Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2304/22 KIO 2311/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Magdalena Rams Michał Pawłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez: 1. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22), 2. wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Łódzkie z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź przy udziale: 1. wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2304/22 po stronie odwołującego, 2. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2311/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) i wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) i kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) na rzecz zamawiającego Województwa Łódzkiego z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i od wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) na rzecz zamawiającego Województwa Łódzkiego z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 2304/22 KIO 2311/22 Uzasadnienie Województwo Łódzkie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Likwidację wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup taboru kolejowego”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lipca 2022 r., nr 2022/S 135-382929. KIO 2304/22 W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej „Odwołującym PESA”, wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu w dniu 24 sierpnia 2022 r. zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, mocą której Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie obejmującym kryteria oceny ofert w postępowaniu, wprowadzając kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, w którym Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami ustawy określił założenia i zasady, wedle których oceniać będzie złożone oferty. Odwołujący PESA zarzucił Zamawiającemu naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie i ukształtowanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” w sposób nieuwzględniający istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, a w konsekwencji w sposób nieodnoszący się do jakości świadczenia objętego przedmiotem zamówienia oraz niegwarantujący najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, oraz w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, który prowadzi finalnie do ograniczenia konkurencji w postępowaniu w sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia. Odwołujący PESA wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym wzorów dokumentów, których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany dokonanej przez Zamawiającego w dniu 24 sierpnia 2022 r.; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego PESA kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Nadto Odwołujący PESA wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji postępowania oraz przedłożonych w załączeniu do odwołania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PESA wskazał m.in., że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. wprowadził do SWZ nowe, wcześniej nieprzewidziane, kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” o wadze 10% (maksymalna punktacja w kryterium: 10 pkt). Jednocześnie Zamawiający zmienił wagi dotychczasowych kryteriów oceny. Zamawiający wskazał, że zgodnie z metodologią oceny w ramach nowego kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” przyznawać będzie ofertom punktację w sposób następujący: 1) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 10 pkt (punktację maksymalną); 2) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 6 pkt; 3) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 3 pkt; 3 4) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 0 pkt. Zamawiający wprowadzając kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” dokonał zmiany rozdziałów: 17.1.1, 17.1.3, 17.1.5, 17.1.6, 17.1.7 IPU (tj. Części III SWZ - Istotne Postanowienia Umowy). IPU nie zawiera jednak jednostek redakcyjnych wskazanych przez Zamawiającego (zaś § 17 IPU nie dotyczy kwestii kryteriów oceny ofert), zaś Zamawiający wedle wszelkiego prawdopodobieństwa popełnił w tym zakresie oczywistą omyłkę pisarską, odnosząc się w rzeczywistości do ww. rozdziałów IDW (tj. Części I SWZ Instrukcja dla Wykonawców), której rozdział 17 istotnie odnosi się do kryteriów oceny ofert. Odwołujący PESA zaznacza niniejszą okoliczność z najdalej posuniętej ostrożności wskazując, że prezentując w odwołaniu zarzuty i twierdzenia, Odwołujący PESA odnosi się każdorazowo do zmiany w zakresie kryteriów oceny i faktu wprowadzenia przez Zamawiającego kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” w brzmieniu opisanym przez Zamawiającego w ww. piśmie z dnia 19.08.2022 r., opublikowanym dnia 24 sierpnia 2022 r. Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert zmierza do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu oraz naruszenia pozostałych zasady postępowania o udzielenie zamówienia - równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Zmiana ta efektywnie w dalszym ciągu zawęża bowiem bezzasadnie tę konkurencję do podmiotu (względnie podmiotów), który dysponuje już na chwilę obecną gotowym pojazdem pod wymogi Zamawiającego i nie będzie w rzeczywistości musiał przeprowadzać z Zamawiającym fazy uzgodnień i projektowania ani procedury uzyskania zezwolenia dla typu pojazdu, która jest o kilka miesięcy dłuższa niż procedura uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu zgodnego z dopuszczonym typem. Skutek wprowadzenia omawianego kryterium jest w istocie tożsamy z uprzednio przewidywanym przez Zamawiającego (a następnie, wskutek wniesionych odwołań, zmodyfikowanym przez Zamawiającego) bezwzględnym terminem dostawy pierwszego Pojazdu, tj. zawężenia realnej konkurencji w postępowaniu do predeterminowanych przez Zamawiającego podmiotu/podmiotów. Jak wynika z ukształtowanego przez Zamawiającego kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, jakiekolwiek punkty w tym kryterium uzyskać może wyłącznie podmiot, który zaoferowałby termin dostawy pierwszego Pojazdu istotnie krótszy niż 36 miesięcy od zawarcia umowy - w tym maksymalną punktację w kryterium tym otrzyma podmiot, który zaoferuje o połowę krótszy termin dostawy pierwszego Pojazdu (18 miesięcy od zawarcia umowy). Zamawiający pomija przy tym szereg istotnych okoliczności mających wpływ na termin dostawy pierwszego Pojazdu. Wskazane przez Zamawiającego terminy dostawy pierwszego Pojazdu, które będą przez niego punktowane w ramach omawianego kryterium oceny, są całkowicie oderwane od realiów realizacji zamówienia, co świadczy o wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego kryterium i opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia Zamawiający nie może tym samym konstruować pozacenowego kryterium oceny w sposób dowolny, który całkowicie odbiegać będzie (jak to ma miejsce w niniejszym przypadku) od konkretnych uwarunkowań realizacji danego zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest dostawa Pojazdów, które zostaną wyprodukowane „na miarę” pod konkretne indywidualne wymagania Zamawiającego określone w SWZ, jak i ustalone z Zamawiającym w pierwszej fazie realizacji zamówienia, w ramach procedury uzgodnień (vide przykładowo: § 18 ust. 1 lit. a i § 19 IPU). Na rynku pojazdów kolejowych, ze względu na specyficzne wymagania każdego przewoźnika, nie istnieje bowiem praktyka oferowania pojazdów tzw. „z półki”, które mogą spełnić wymagania każdego zamawiającego bez żadnych zmian technicznych. Z uwagi chociażby na inne wymagania w zakresie pojemności pojazdów czy konfiguracji wnętrza pojazdów konieczne jest każdorazowo, przy każdym zamówieniu, wykonanie chociażby podstawowego zakresu prac projektowych. Czas dostawy pierwszego Pojazdu (Pojazdu niehomologowanego) wynosi co najmniej 36 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy (z którym to momentem wykonawca może rozpocząć proces realizacyjny, w tym podjąć ewentualne działania związane z zamówieniami i zakupami komponentów na potrzeby realizacji zamówienia). Wniosek ten wynika z uwzględnienia wszystkich czynności składających się na harmonogram produkcji nowego elektrycznego zespołu trakcyjnego, który musi uwzględniać czynności takie jak: uzgodnienia techniczne i projektowanie (prace projektowe), zamówienie komponentów do produkcji pojazdów i oczekiwanie na ich dostawę, zabudowę i montaż pojazdu (w tym czynności takie jak: produkcja konstrukcji pojazdu, wózków, zabudowa pojazdu), uruchomienia, testy oraz uzyskanie zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu. Dodatkowo należy podkreślić, że czas trwania ww. etapów realizacji zamówienia jest w przeważającej części niezależny od wykonawcy, wynika z obiektywnych uwarunkowań i dlatego nie może być skrócony. W szczególności, w ramach dostawy Pojazdów Wykonawca zobowiązany jest m.in. dokonać z Zamawiającym wszelkich niezbędnych uzgodnień ostatecznych indywidualnych rozwiązań, jakie zastosowane zostaną w Pojazdach. Proces takich uzgodnień trwa - zgodnie z § 18 ust. 1 lit. a IPU i § 19 IPU - do 2 miesięcy. Kolejnych kilkanaście tygodni zajmuje proces projektowania Pojazdów, w ramach którego wykonywane są m.in. obliczenia matematyczne rozwiązań konstrukcyjnych Pojazdów, w zakresie umożliwiającym zamówienie komponentów od dostawców. Terminy dostaw komponentów (spowodowane m.in. kryzysem na globalnych rynkach surowców oraz występującymi zaburzenia łańcuchów dostaw) w odniesieniu do komponentów strategicznych (napędu, przetwornic, układu hamulcowego, sprzęgów, komponentów systemu sterowania etc.) wynoszą natomiast do 14 miesięcy. Należy podkreślić, że komponenty te produkowane są przez wysoko wyspecjalizowane podmioty, których zastąpienie jest praktycznie niemożliwe lub znacznie utrudnione. Z komponentów produkowanych przez tych dostawców korzystają wszyscy producenci taboru kolejowego, w mniejszym lub większym zakresie. Warunki oferowane przez te podmioty dotyczą więc w równym stopniu wszystkich wykonawców. Komponenty te mogą być przy tym zamówione dopiero po uprzednich uzgodnieniach z Zamawiającym lub po zakończeniu odpowiedniej fazy prac projektowych. Oprócz wyżej wskazanego czasu niezbędnego na pozyskanie komponentów należy uwzględnić czasy niezbędne do wykonania prac związanych z produkcją konstrukcji pojazdu (4,5 miesiąca), jego malowaniem (1 miesiąc), produkcją wózków (2,5 miesiąca), prac montażowych pojazdu (3,5 miesiąca) i przeprowadzenia uruchomienia i testów pojazdu (2,5 miesiąca), które nie są możliwe do zrealizowania przed dostawą i zamontowaniem tych komponentów. Dostawa pierwszego Pojazdu wiąże się nadto z dodatkowymi formalnościami względem pojazdów kolejnych, związanymi z koniecznością wykonania badań homologacyjnych przez Jednostkę Notyfikowaną, opracowania raportów z badań i przeprowadzenia przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego procedury administracyjnej uzyskania zezwolenia na dopuszczenie Pojazdu do eksploatacji, co łącznie zajmuje do 14-15 miesięcy i wynika z faktycznych terminów realizacji czynności przez Jednostki Notyfikowane, doświadczeń w tym zakresie, jak i obowiązujących przepisów prawa. Czas niezbędny na uzyskanie zezwolenia dla typu pojazdu (procedura administracyjna przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego) wynika w szczególności z przepisów: art. 34 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2018/545 z dnia 04.04.2018 r. ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (zgodnie z którym: Podmiot udzielający zezwolenia i zainteresowane krajowe organy ds. bezpieczeństwa właściwe dla obszaru użytkowania oceniają, każde we własnym zakresie, kompletność wniosku zgodnie z art. 32 w terminie jednego miesiąca od daty otrzymania wniosku. Podmiot udzielający zezwolenia informuje wnioskodawcę o wynikach oceny.), art. 34 ust. 2 tego rozporządzenia (zgodnie z którym: Jeżeli wnioskodawca otrzymuje informację, że przekazana przez niego dokumentacja jest kompletna, ostateczną decyzję o wydaniu zezwolenia dla typu pojazdu lub zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu podejmuje się nie później niż w terminie czterech miesięcy od potwierdzenia, że dokumentacja jest kompletna). Zatem, z uwzględnieniem powyższych okoliczności, termin realizacji dostawy pierwszego (niehomologowanego) Pojazdu nie może być obiektywnie krótszy niż 36 miesięcy od daty zawarcia umowy. Odwołujący PESA podniósł także, że powyższe kwestie stanowiły przedmiot rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, analogicznego do niniejszego postępowania. W wyroku z dnia 01.06.2022 r. (sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22), w którym Izba rozpoznawała m.in. zarzuty nieprawidłowego ukształtowania terminów dostaw pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) podobnych do tych, których dostawa stanowi przedmiot Postępowania, Izba - nakazując Zamawiającemu odpowiednie wydłużenie terminów realizacji zamówienia - stwierdziła, że: „określone przez Zamawiającego terminy nie mają oparcia w warunkach rynkowych, w szczególności nie uwzględniały wyników wstępnego rozeznania. (...) żaden podmiot nie ma obowiązku zamawiania podzespołów (często kluczowych i kosztownych) bez pewności, iż zostaną one wykorzystane do produkcji i będą spełniały oczekiwania zamawiającego (...) Określając termin dostawy Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a ta obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych komponentów, których produkcja również uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków czas oczekiwania na komponenty może wynosić od 11-14 miesięcy. Również w sposób całkowicie dowolny Zamawiający określił termin 24miesięczny na dostawę pojazdu niehomologowanego, zakładając wyłącznie czas potrzebny na produkcję i homologację. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowany.”. Możliwość zrealizowania dostawy pierwszego Pojazdu w terminie krótszym aniżeli wskazane 36 miesięcy od daty zawarcia umowy zachodzić będzie jedynie w przypadku całkowitego pominięcia fazy pierwszej realizacji, tj. fazy uzgodnień i projektowania pojazdu oraz w przypadku gdy pojazd jest zgodny z dopuszczonym wcześniej typem, co pozwoli na skrócenie procedury uzyskania zezwolenia przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego. Jest to zaś możliwe wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca dysponuje już teraz dokładnie takim pojazdem, jak opisany w SWZ i ma już wykonane z Zamawiającym wszelkie uzgodnienia techniczne. W praktyce oznacza to, że jakąkolwiek punktację w omawianym kryterium (a w konsekwencji jedyną realną szansę na uzyskanie zamówienia) może uzyskać podmiot, który już dostarczył do Zamawiającego identyczne pojazdy. Okoliczność ta powoduje tym samym nieuzasadnione zawężenie przez Zamawiającego kręgu wykonawców do tych, którzy już zrealizowali dostawy identycznych pojazdów dla Zamawiającego. Kryteria oceny ofert, które - jak wskazuje art. 241 ust. 1 ustawy Pzp - muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a przy tym muszą być one zgodne z podstawowymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia (art. 16 ustawy Pzp): uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności, nie mogą prowadzić efektywnie do nieuprawnionego zawężenia realnej konkurencji w postępowania do pośrednio konkretnie wskazanych przez Zamawiającego wykonawców (wykonawcy). Odwołujący PESA podniósł także, że nie jest realnie możliwym zniwelowanie 10punktowej (w 100 pkt. skali) przewagi udzielonej przez Zamawiającego (poprzez wprowadzenie i sposób ukształtowania kryterium pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”) wykonawcy/wykonawcom, którzy już zrealizowali dostawy identycznych pojazdów dla Zamawiającego w drodze zmaksymalizowania swojej punktacji przez pozostałych wykonawców w ramach innych ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert („Cena dostawy brutto”, „Cena utrzymania Pojazdów brutto (stawka za 1 km przebiegu Pojazdu”, „Współczynnik efektywności kosztowej (masa służbowa Pojazdu w tonach pomnożona przez zużycie energii elektrycznej przez Pojazd w kWh”, „Cykl przeglądowy PI”). Zaznaczyć należy, że co do zasady pozostałe pozacenowe kryteria oceny mają charakter deklaratywny. W przypadku natomiast kryterium cenowego („Cena dostawy brutto”), zniwelowanie przewagi innego konkurenta na takim 10-punktowym poziomie (odpowiadającym średnio aż ok. 25% ceny jednego Pojazdu) poprzez obniżenie oferowanej ceny jest obiektywnie nierealne i niedostępne dla wykonawców działających na rynku, biorąc pod uwagę obserwowalną rynkową porównywalność cen taboru oferowanych przez poszczególnych producentów. W dniu 6 września 2022 r. Zamawiający (działający przez pełnomocnika) zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią na stronie internetowej postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wraz z treścią odwołania wykonawcom, od których otrzymał korespondencję w przedmiotowym postępowaniu, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 9 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego PESA, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu PESA i Zamawiającemu. W dniu 14 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych KIO 2311/22 W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, zwany dalej „Odwołującym Stadler”, wniósł odwołanie wobec zmodyfikowanej w dniu 24 sierpnia 2022 r. treści SWZ, tj. Części I - Instrukcji dla Wykonawców, zwanej dalej „IDW” oraz części III - Istotnych Postanowień Umowy, zwanych dalej „IPU” - wobec ukształtowanego ww. modyfikacją brzmienia rozdz. 17.1.1. IDW oraz 17.1.6 IDW a także § 18 ust. 1 lit. b) IPU, tj. wprowadzonego tam kryterium oceny ofert oraz towarzyszących temu zmianom. Odwołujący Stadler zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez ukształtowanie kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszego pojazdu, które to kryterium nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, jest nieefektywne oraz narusza zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieuzasadnione preferowanie wykonawcy, który w momencie wszczęcia postępowania dysponuje już gotowym, homologowanym pojazdem, zgodnym z wymogami ustanowionymi przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. przez modyfikację SWZ polegającą na: a) wprowadzeniu w pkt 17.1.1. IDW nowego kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszego Pojazdu, o wadze 10%; b) ukształtowaniu kryterium oceny ofert - Termin dostawy pierwszego Pojazdu w ten sposób, że maksymalna liczna punktów, tj. 10 punktów, przyznawana jest za zaoferowanie dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia Umowy i kolejno: 6 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 3 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 0 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; c) a także, w następstwie powyższego, zmianę § 18 ust. 1 lit. b) IPU, poprzez nadanie mu brzmienia: „dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż.....miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. Odwołujący Stadler wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dostosowanie SWZ, tj. Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców do stanu zgodności z prawem przez: 1. rezygnację z kryterium oceny ofert w postaci Terminu dostawy pierwszego Pojazdu, a w konsekwencji jego wykreślenie i przywrócenie pierwotnych kryteriów oceny ofert oraz wagi początkowo im nadanej; 2. przywrócenie poprzedniego brzmienia § 18 ust. 1 lit b IPU, nadanego wyjaśnieniami SWZ z dnia 29 lipca 2022 r. , tj.: „dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy". Odwołujący Stadler wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych w toku postępowania odwoławczego, jak również z treści odwołań oraz pism Zamawiającego i postanowień KIO w sprawach o sygn. akt: 1944/22 i KIO 2126/22 - na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego, a także akt postępowania odwoławczego zakończonego wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Stadler wskazał m.in., że Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. dokonał Modyfikacji SWZ - zmodyfikował kryteria oceny ofert, wprowadzając nowe kryterium w postaci Terminu dostawy pierwszego Pojazdu o wadze 10% i kształtując na nowo kryteria oceny ofert. Sekwencja zdarzeń w niniejszym postępowaniu prowadzi do wniosku, iż Zamawiający próbując wprowadzić odpowiednie zapisy SWZ, które prowadziłyby do szybszej dostawy pojazdów, de facto preferuje jednego z wykonawców, który posiada na ten moment w swojej ofercie gotowy, homologowany pojazd, spełniający zasadnicze wymogi Zamawiającego określone w aktualnym postępowaniu. Pierwotna wersja SWZ, w brzmieniu na dzień jej publikacji, zakładała bardzo krótkie, nierealne terminy dostawy Pojazdów, określone bezwzględnymi datami dziennymi, tj.: 1) Strony ustalają następujące terminy wykonania dostawy Pojazdów: a. przekazanie projektu design u Pojazdów Zamawiającemu do uzgodnienia - w terminie 30 dni od zawarcia Umowy, b. dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż do dnia 31 grudnia 2023 roku, c. dostawa pozostałych 3 szt. Pojazdów - nie później niż do dnia 31 marca 2024 roku, Wykonawca dnia 25 lipca 2022 r. odwołał się m.in. od powyższej treści SWZ. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. akt: KIO 1944/22. Zamawiający uwzględnił powyższe odwołanie, modyfikując wyjaśnieniami z dnia 29 lipca 2022 r. zapisy SWZ (IDW oraz IPU) i określając terminy dostawy w następujący sposób: § 18 ust. 1 lit. b. i c. IPU otrzymuje nowe, następujące brzmienie: „b. dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niź w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, c. dostawa pozostałych 3 szt. Pojazdów - nie później niź w terminie 39 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” Jednocześnie Zamawiający wprowadził na mocy ww. modyfikacji SWZ z dnia 29 lipca 2022 r. wymóg odbioru produkcyjnego w terminie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, który miał odbyć się w Łodzi: „b. przekazanie pierwszego Pojazdu do odbioru produkcyjnego obejmującego weryfikację zgodności kompletnego Pojazdu z założeniami, o których mowa w §19 ust 1 Umowy, przed rozpoczęciem prób stacjonarnych i ruchowych Pojazdu - w terminie do 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”. Odbiór produkcyjny zakładał weryfikację zgodności kompletnego Pojazdu z założeniami, o których mowa w § 19 ust. 1 IPU, a więc: ustalenia szczegółowe dotyczące kolorystyki wnętrza i zewnętrza Pojazdu, jak również materiałów wykończeniowych wnętrza Pojazdów. Odbiorowi produkcyjnemu miał więc podlegać w zasadzie gotowy Pojazd, na którego wyprodukowanie Zamawiający przewidywał termin 15 miesięcy. Jednocześnie Pojazd ten nie był jeszcze homologowany (przeprowadzenie tej procedury wymaga kolejnych co najmniej 12 miesięcy), a jego ostateczny odbiór i możliwość użytkowania przez Zamawiającego mogłyby nastąpić po prawie dwóch kolejnych latach. Brzmienie SWZ nadane omawianą modyfikacją, kształtowało więc takie warunki dostawy, w których Zamawiający otrzymywałby pierwszy Pojazd nie później niż w terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, przy niezmienionych kryteriach oceny ofert (brak premiowania szybszego terminu dostawy pierwszego Pojazdu), z zastrzeżeniem obowiązku poddania w zasadzie gotowego Pojazdu obiorowi Produkcyjnemu już w terminie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (przy jednoczesnym braku możliwości eksploatacji takiego Pojazdu, która materializowałaby się dopiero za prawie dwa lata). Takie zapisy SWZ jasno wskazywały, że Zamawiający próbuje forsować zapisy, które w sposób oczywisty preferują wykonawcę, który posiada gotowy Pojazd, a jednocześnie nie dawały Zamawiającemu żadnych realnych korzyści w postaci możliwości wcześniejszej jego eksploatacji. Wobec takich postanowień SWZ Wykonawca złożył w dniu 16 sierpnia 2022 r. kolejne odwołanie, któremu nadano sygn. akt: KIO 2126/22. Odwołane te również zostało uwzględnione przez Zamawiającego drogą Modyfikacji SWZ opublikowanej 24 sierpnia 2022 r., stanowiącej przedmiot niniejszego odwołania. Zamawiający, modyfikacją z dnia 24 sierpnia 2022 r. zrezygnował z obowiązku przeprowadzania odbioru produkcyjnego, pozostawił niezmienione maksymalne terminy dostaw Pojazdów, a jednocześnie wprowadził nowe kryterium oceny ofert, tj. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, któremu nadał wagę 10% i przypisał wartości punktowe wskazane w cytowane wyżej. Utrata takiej liczy punktów w zasadzi przekreśla szanse Odwołującego na skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu. W ślad za odwołaniami w sprawach KIO 1944/22 oraz KIO 2126/22 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. w sprawie toczącej się pod sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 przyznała rację odwołującym się wykonawcom, iż czas niezbędny na dostawę pojazdu uprzednio niehomologowanego wynosi co najmniej 36 miesięcy, zaś homologowanego - 20 miesięcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r. wskazała, iż terminy dostaw określane przez zamawiającego powinny znajdować oparcie w warunkach rynkowych. Nadto Odwołujący podniósł, że w cytowanym wyroku Izba zakwestionowała nawet 24-miesięczny termin dostawy niehomologowanego pojazdu, jako zbyt krótki, bowiem uwzględniający jedynie czas potrzebny na produkcję i homologację, wskazując jednocześnie, iż „nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowań”. Okres dostaw kluczowych komponentów od poddostawców (napędu, przetwornic, układu hamulcowego, sprzęgów, komponentów systemu sterowania etc.) wynosi w niektórych wypadkach nawet do 14 miesięcy. Wiele komponentów może być zamówionych dopiero po uprzednich uzgodnieniach z Zamawiającym lub po zakończeniu prac projektowych. Dodatkowo, aktualne uwarunkowania geopolityczne i makroekonomiczne powodują nieprzewidywalne problemy w dostępności surowców i komponentów, w tym występowanie zaburzeń w łańcuchu dostaw, co tym bardziej uzasadnia konieczność wyznaczania realnych dla wykonawców, zwłaszcza w obecnych uwarunkowaniach, terminów dostaw. Do wyżej wskazanego czasu niezbędnego na pozyskanie komponentów należy doliczyć co najmniej 3-miesięczny okres niezbędny do wykonania prac montażowych i przeprowadzenia uruchomienia pojazdu, które nie są możliwe do zrealizowania przed ich dostawą i zamontowaniem. Ponadto, wraz z dostawą Pierwszego Pojazdu Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu m. in.: (a) zezwolenie niezbędne do wprowadzenia Pojazdu do obrotu jako zgodnego z TSI, (b) deklarację weryfikacji WE podsystemu tabor, (c) pełne kopie wszystkich sprawozdań z badań wykonanych przez jednostkę badawczą w ramach badań homologacyjnych. Procedura uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI jest wysoce sformalizowana i skomplikowana, a jego wydanie trwa zazwyczaj co najmniej od 12 do 15 miesięcy od daty uruchomienia pierwszego gotowego pojazdu i rozpoczęcia jago badań. Tym samym kryteria oceny ofert wprowadzone skarżoną modyfikacją w zasadzie premiują wyłącznie wykonawcę, który posiada już aktualnie pojazd spełniający zasadnicze wymogi Zamawiającego. Pozostali wykonawcy potrzebują co najmniej 36 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, na dostawę Pojazdu, co w konsekwencji prowadzi do nieuzyskania punktów w kryterium „termin dostawy pierwszego Pojazdu” i zamyka im drogę do skutecznego ubiegania się o to zamówienie. Takie działanie Zamawiającego stanowi przejaw braku poszanowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania i jest nieproporcjonalny do celu, jaki chce uzyskać w tym Postępowaniu. Gdyby Zamawiającemu faktycznie zależało na szybkim uzyskaniu Pojazdu, który może eksploatować, tj. gdyby szybka dostawa faktycznie wynikała z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, wówczas nie dopuściłby do sytuacji takiej, jak ukształtowana modyfikacją z dnia 3 sierpnia 2022 r., w której wykonawcy mogą dostarczyć pierwszy Pojazd w terminie do 36 miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy, a termin dostawy w żadne sposób nie jest dodatkowo punktowany. Zamawiający tymczasem wprowadził wówczas dodatkowy odbiór produkcyjny, który miałby odbyć się już po 15 miesiącach od daty zawarcia umowy, podczas którego należałoby zaprezentować w zasadzie gotowy pojazd, którego zamawiający, zgodnie z postanowieniami SWZ i tak nie mógłby eksploatować jeszcze przez długi czas. Zamawiający sam jednak wycofał się z tych zmian, w odpowiedzi na zdecydowaną i konsekwentną reakcję Odwołującego oraz kolejnego Odwołującego PESA Bydgoszcz S.A. Sekwencja omówionych zdarzeń w Postępowaniu prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający forsując na różne sposoby szybki termin dostawy, motywowany jest nie jakimikolwiek obiektywnymi własnymi potrzebami, ale zmierza do promowania rozwiązań wyłącznie jednego z wykonawców. Kwestionowane kryterium oceny ofert nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, lecz prowadzi do zachwiania zasady uczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Ustanowione tego kryterium „terminu dostawy pierwszego Pojazdu” w żaden sposób nie zapewnia, w konsekwencji jego zastosowania, wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, z jednoczesnym poszanowaniem naczelnych zasad systemu prawa zamówień publicznych. Obecnie tylko jeden wykonawca działający na rynku będzie w stanie zaoferować termin dostawy, pozwalający uzyskać mu punkty w tym kryterium. Pozostali wykonawcy, którzy nie dysponują gotowym Pojazdem, nie uzyskają żadnych punktów w omawianym kryterium. Zaoferowanie terminu dostawy krótszego niż 36 miesięcy wiązałoby się dla nich z koniecznością wkalkulowania kosztów opóźnienia w dostawie pierwszego Pojazdu, co w żaden sposób nie pozostaje w zgodzie z założeniami art. 239 ust. 2 ustawy Pzp. A ponadto, mając na uwadze aktualne otoczenie biznesowe (m.in. przerwane łańcuchy dostaw, problemy z dostępnością komponentów), wywołane sytuacją polityczną na świecie oraz zachodzącymi zmianami ekonomicznymi, premiowanie szybkich (i nierealnych) terminów dostaw nie prowadzi w żaden sposób do wyboru oferty, która faktycznie będzie najkorzystniejsza, bez jednoczesnego dyskryminowania wykonawców nieznajdujących się w uprzywilejowanej pozycji. W dniu 6 września 2022 r. Zamawiający (działający przez pełnomocnika) zamieścił informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią na stronie internetowej postępowania oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wraz z treścią odwołania wykonawcom, od których otrzymał korespondencję w przedmiotowym postępowaniu, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego Stadler, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu Stadler i Zamawiającemu. W dniu 14 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczeniai stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego PESA i Odwołującego Stadler w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy PESA i wykonawcy Stadler do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 2304/22 i KIO 2311/22 po stronie Odwołującego Stadler i Odwołującego PESA. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępujących do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego PESA i złożone w trakcie rozprawy, tj.: 1. Tabelę zawierającą proces produkcji pojazdu zgodnego z OPZ (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 3). 2. Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-1); Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-2); Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-3) i Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 4-4). 3. Opinię na temat czasu badań, certyfikacji i uzyskania zezwolenia dla nowego typu EZT zgodnego z wymaganiami TSI w Polsce (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 5). 4. OPZ aktualnie prowadzonego postępowania (określony przez Odwołującego PESA jako dowód nr 6-1); Dane techniczne elektrycznych zespołów trakcyjnych wykonawcy NEWAG (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 6-2). 5. Zestawienie pojazdów dostarczonych Zamawiającemu przez wykonawcę NEWAG z wyciągami prasowymi dotyczącymi dostawy pojazdów wykonawcy NEWAG (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 7). 6. Symulację punktowa sporządzona z uwzględnieniem aktualnych kryteriów oceny ofert (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 8). 7. Zestawienie cen ofert pochodzących z innych postępowań (określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 9). Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego Stadler i złożone w trakcie rozprawy, tj.: 1. Decyzję z dnia 30 października 2018 r. dopuszczającą do eksploatacji typ pojazdu kolejowego zgodnego z TSI - elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd kolejowego. 2. Zezwolenie z dnia 30 października 2018 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd). 3. Zestawienie parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego (zgodnie z OPZ) z parametrami pojazdu, który był już Zamawiającemu dostarczany przez wykonawcę NEWAG. 4. Zestawienie taboru kolejowego Zamawiającego. 5. Raport roczny Zamawiającego z 2020 roku. Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do odpowiedzi na odwołanie: 1. Wydruk ogłoszenia o udzieleniu zamówienia pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup autobusów hybrydowych”. 2. Wydruk Rozdziału 5 IDW sporządzonej dla postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup autobusów hybrydowych”. 3. Uwierzytelnioną kopię strony 14 umowy z dnia 13 grudnia 2012 roku na dostawę 20 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z ich utrzymaniem oraz uwierzytelniona kopia harmonogramu dostaw. 4. wydruk Rozdziału 5 IDW sporządzonej dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania w ramach projektu "Budowa Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej Etap II". 5. Uwierzytelnioną kopię strony 1 i 13 umowy z dnia 29 czerwca 2022 roku na dostawę 3 sztuk dwunapędowych zespołów trakcyjnych. 6. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 1 lipca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Odwołującego 2. 7. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 1 lipca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Odwołującego 1. 8. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 29 czerwca 2022 skierowanej do Pełnomocnika Zamawiającego przez Newag S.A.. 9. Tabelę z danymi pojazdów zhomologowanych przez Odwołującego 1, Odwołującego 2 i Newag S.A.. 10. Wydruk Rozdziału XX.2.3) SWZ sporządzonej dla postępowania prowadzonego przez Województwo Pomorskie. oraz zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w trakcie rozprawy, tj. : 1. Zezwolenie z dnia 30 października 2018 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd). 2. Zezwolenie z dnia 31 sierpnia 2017 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 21WEa). 3. Zezwolenie typu pojazdu kolejowego z dnia 23 maja 2022 r. (wykonawcy NEWAG). 4. Zezwolenie typu pojazdu kolejowego z dnia 27 października 2021 r. (wykonawcy Stadler). Izba nie dopuściła dowodów zawnioskowanych i złożonych przez Odwołującego PESA w załączeniu do odwołania, tj. : 1. Odwołanie PESA z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-1); Odwołanie Stadler z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-2); Odwołanie NEWAG z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-3) i Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 29 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-4); 2. Odwołanie PESA z dnia 16 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-1); Odwołanie Stadler z dnia 16 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-2) i Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 19 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-3); gdyż składane były w innych sprawach i związku z postępowaniami wywołanymi ich wniesieniem oraz inną podstawę prawną i faktyczną, będącą podstawą wniesionych odwołań a co za tym idzie rozstrzygnięcia w tych sprawach. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że obydwa odwołania podlegają oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla obydwu odwołań): Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. (pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r.) poinformował wykonawców o modyfikacji treści SWZ, publikując wprowadzone zmiany na stronie prowadzonego postępowania. Zamawiający w rozdziale 17.1.1. SWZ podał, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria, tj.: Cena Dostawy brutto - 40% (40 pkt), Cena utrzymania Pojazdów brutto (stawka za 1 km przebiegu Pojazdu) - 25% (25 pkt), Współczynnik efektywności kosztowej (masa służbowa Pojazdu* w tonach pomnożona przez zużycie energii elektrycznej przez Pojazd w kWh**) - 15% (15 pkt), Cykl przeglądowy P1 - 10% (10 pkt) i Termin dostawy pierwszego Pojazdu - 10% (10 pkt). Zamawiający w rozdziale 17.1.6. podał: „Zasady punktacji ofert w kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu" Liczba punktów w kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” zostanie obliczona zgodnie z zasadami określonymi w poniżej tabeli: gdzie: Tx - ilość punktów w kryterium Max. Punktacja L.p. Wyszczególnienie liczba Metodologia oceny Tx pkt Termin dostawy 1. pierwszego 10 Pojazdu Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy 10 6 Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w 3 terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy Za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w 0 terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy Wprowadzenie tego kryterium zakwestionowali dwaj wykonawcy, wnosząc odwołania i żądając usunięcia tego kryterium Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. „Najkorzystniejsza oferta - w myśl art. 239 ust. 2 ustawy Pzp - to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia”. Art. 242 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji”. Oznacza to, że Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do niego należy dobór kryteriów oceny ofert, jak i przypisanie wagi ustalonych kryteriów. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SWZ na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc zostać opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w ustawie Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co więcej nie powinien w sposób nieuzasadniony faworyzować jakiegokolwiek wykonawcy. Tak więc Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej dowolności w ich ustaleniu. Istotne jest bowiem aby ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe były uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie była nadmierna, opis kryterium był jednoznaczny i precyzyjny a jego wprowadzenie nie prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kryterium termin realizacji zamówienia jest jednym z najczęściej stosowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jest to więc kryterium, które może być wprowadzane. Kryterium to (kryterium realizacji) jest więc kryterium dopuszczalnym, a więc takim, które jest i może być wprowadzane do SWZ. Zamawiający może bowiem tak ustalić kryteria oceny ofert aby dokonać zakupu, który najbardziej odpowiada jego potrzebom. Zamawiający, który decyduje się na wprowadzenie takiego kryterium, musi jednak wziąć pod uwagę nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale analizie musi także poddać rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji a tym samym poprzez wprowadzenie tego kryterium nie ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, dokonując modyfikacji SWZ w dniu 24 sierpnia 2022 r., poza kryterium cenowym i wcześniej wprowadzonymi trzema kryteriami pozacenowymi wprowadził kolejne kryterium pozacenowe, tj. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” z wagą „10%”. Zamawiający poza ceną przewidział bowiem 4 kryteria, spośród których tylko to kryterium („Termin dostawy pierwszego Pojazdu”) zakwestionowali obydwaj odwołujący się wykonawcy. Kryterium to jest dla niego celowe, gdyż wcześniejsze, a więc szybsze zrealizowanie choć części przedmiotu zamówienia (dostawa choć jednego pojazdu) przysporzy Zamawiającemu korzyści. Będzie wiązało się bowiem ze zwiększeniem liczby połączeń a co za tym idzie pasażerów i pozwoli na sprawne realizowanie zadań samorządu województwa z zakresu użyteczności publicznej. Zamawiający, opisując kryteria oceny ofert, nie mógł i nie określił ich w sposób dowolny, ale oparł je - jak wykazał na rozprawie - na swych uzasadnionych potrzebach. Postępowanie obejmujące dostawę pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) jest bowiem drugim etapem realizacji projektu pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego”. Zamówienie realizowane w ramach tego etapu (etapu drugiego) jest nierozerwalnie związane z dostawą autobusów hybrydowych, które mają być dostarczone w ramach pierwszego etapu realizacji tego projektu. Połączenia realizowane tymi autobusami - jak wynika z analizy potrzeb i wymagań zamawiającego dla zamówienia realizowanego w ramach projektu pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego” - zaczną funkcjonować od 2023 roku jako połączenia dowozowe tzw. „ostatniej mili” do kolei. Tak więc uzupełnienie taboru kolejowego ma na celu doprowadzenie do jak najszybszej integracji połączeń kolejowych z siecią połączeń autobusowych na terenie województwa łódzkiego. To z kolei ma za zadanie zwiększenie dostępności transportowej regionu m.in. poprzez rozwój parku taborowego do przewozów pasażerskich a tym samym likwidację wykluczenia komunikacyjnego. Dlatego też tak istotna jest dla niego jak najszybsza dostawa nowych pojazdów kolejowych. Strategia rozwoju publicznego transportu zbiorowego oparta jest bowiem na kolei. Wobec czego Zamawiający obawia się, że brak szybkiego uzupełnienia taboru spowoduje, że mieszkańcy, nie mając możliwości skorzystania z dotychczasowych połączeń, będą rezygnować z publicznego transportu. Tymczasem Zamawiający konsekwentnie zwiększa dostępność połączeń. W tej sytuacji pożądana jest bardzo szybka integracja połączeń kolejowych z siecią połączeń autobusowych. Dlatego też każde nawet najmniejsze skrócenie terminu dostawy pojazdów ma dla niego kluczowe znaczenie. Zamawiający nie miał wpływu na kolejność rozpatrywanych wniosków o dofinansowanie. W pierwszej kolejności rozpatrzono więc wniosek dotyczący zakupu autobusów hybrydowych. Wobec czego jako pierwsze przeprowadził postępowanie dotyczące ich zakupu a obecnie przeprowadza postępowanie na dostawę pojazdów kolejowych. Jest to więc okoliczność niezależna od niego, która determinuje działania prowadzone w ramach tego postępowania. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołujących się wykonawców, nie faworyzuje żadnego wykonawcy i pojazdu. Na rynku nie istnieje pojazd gotowy, który spełnia wszystkie określone w OPZ wymogi Zamawiającego, jak i taki, który jest prawidłowo zhomologowanym elektrycznym zespołem trakcyjnym - posiadającym zezwolenie dla typu pojazdu zgodnego z aktualnie obowiązującym TSI. Zamawiający wskazał bowiem, że ostatnie prowadzone przez niego postępowanie było w 2016 r. a zmiany dotyczące Technicznych Specyfikacji Interoperacyjności (TSI) zostały wprowadzone Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji (UE) z 2019 r. i wobec tego żaden pojazd tej zmodyfikowanej TSI nie posiada. Zestawienie wykaz pojazdów zhomologowanych faktycznie pokazuje, że w stosunku do wyspecyfikowanych w nim pojazdów (pojazdów trzech działających w tej branży wykonawców) konieczne będzie, wbrew twierdzeniom obydwu Odwołujących, przeprowadzenie uzupełniającej procedury celem uzyskania zezwolenia dla typu pojazdu. Czas uzyskania takiego zezwolenia, jak dowodził Zamawiający, będzie jednak krótszy. Żaden z wykonawców nie znajduje się więc w bardziej uprzywilejowanej sytuacji. Identyczne pojazdy z tymi, które są obecnie przedmiotem zamówienia, nie były dostarczane Zamawiającemu przez żadenego z wykonawców. Zamawiający - jak podkreślał - prowadził dotychczas trzy postępowania. Dwa z nich dotyczyły elektrycznych zespołów trakcyjnych a jedynie jedno hybrydowych pojazdów kolejowych. Każde z tych postępowań dotyczyło więc dostawy pojazdów o innych parametrach technicznych. Zamawiający i tym razem nie oczekuje prototypu. Oczekuje pojazdów o określonych parametrach technicznych, parametrach które mogą spełnić pojazdy wszystkich wykonawców. Istotnie zmiany, które powinny być wprowadzone w pojazdach posiadanych w ofercie wszystkich wykonawców mogą wymagać dostosowania konstrukcji do oczekiwań OPZ a nawet przeprojektowania pojazdu w określonym zakresie. W konsekwencji będzie to wymagało uzgodnień także z Zamawiającym, które - jak konsekwentnie podkreślał - zawsze przebiegają sprawnie i szybko. A ponadto każdy z potencjalnych wykonawców posiada już zezwolenie na dopuszczenie 3-trakcyjnego pojazdu do użytkowania dla określonych typów pojazdu. Nie istnieje natomiast i nie wykazali tego obydwaj Odwołujacy, pojazd zgodny z wymaganiami technicznymi Zamawiającego postawionymi w OPZ, ani też pojazd zhomologowany na zgodność z aktualnie obowiązującymi TSI. Cały proces przeprojektowania pojazdu i uzgadniania będzie dotyczył pojazdu każdego z potencjalnych wykonawców i proces ten nie powinien powodować przedłużania terminu realizacji zamówienia. Nie ma bowiem pojazdu o identycznych parametrach jak wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Ze złożonych przez odwołujących się wykonawców decyzji i zezwoleń wynika, że pojazd kolejowy wykonawcy NEWAG (typ 36WED) także wymaga modyfikacji a więc podobnie jak pojazdy obydwu odwołujących. Warte podkreślenia jest i to, że Zamawiający przed wszczęciem postępowania przeprowadził także badanie rynku pod kątem możliwości dostarczenia pojazdu w możliwie najkrótszym terminie. Odwołujący PESA, odpowiadając na pytanie Zamawiającego wskazał, że „niezbędny czas na wyprodukowanie i dostawę pierwszych 5 pojazdów to minimum 26 do 30 miesięcy od daty podpisania umowy”. Z kolei inny wykonawca (NEWAG) podał, że „termin dostawy pierwszego pojazdu to 24 miesiące od daty podpisania umowy”. W kontekście powyższego nie jest więc nierealne zrealizowanie chociażby części zamówienia poprzez dostarczenie pierwszego pojazdu w terminie, który pozwoli uzyskać punkty w kwestionowanym kryterium. Możliwość dostarczenia pojazdu w terminie wynikającym z kryterium i pozwalającym na uzyskanie punktów przez wykonawców działających na rynku kolejowym wynika także z doświadczenia Zamawiającego. Wykonawca Stadler (drugi Odwołujący się wykonawca) dostarczył Zamawiającemu pojazd mimo konieczności jego rozbudowy, a więc i przeprojektowania do trzech członów, w kilkanaście miesięcy od dnia podpisania umowy (umowę podpisano w grudniu 2012 r. a pojazd został przekazany Zamawiającemu w czerwcu w 2014 r.). Co prawda Odwołujący Stadler podnosił, że wynikało to wyłącznie z tego, że pojazd mógł być dostarczony z zezwoleniem ograniczonym. Stąd też krótki termin dostawy. Niemniej jednak wprowadzenie takiego kryterium do SWZ nie oznacza, że może być ono wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie wtedy, gdyż każdy potencjalny wykonawca uzyska w nim maksymalną ilość punktów. To wykonawcy przecież, składając ofertę i kalkulując jej cenę, biorą pod uwagę obiektywne czynniki, co w ramach danego kryterium mogą zaoferować. Chodzi przy tym o realną a nie hipotetyczną możliwość. Wykonawca nie będzie przecież od początku projektował pojazdu, ale będzie modyfikował pojazd już posiadany aby odpowiadał wymogom OPZ tego Zamawiającego. „Zestawienie czasu niezbędnego na dostarczenie pojazdu - 36” zawiera termin realizacji zamówienia optymalny dla składającego zestawienie. Nie oznacza to jednak, że czas ten w odniesieniu do poszczególnych jego elementów nie może być skrócony. Zamawiający konsekwentnie bowiem podkreślał, że nie oczekuje poważnych, niemal rewolucyjnych zmian. Z korespondencji prowadzonej z dostawcami Odwołującego PESA także nie wynika, że terminy dostaw niektórych z elementów pojazdów uległy zmianie i czas oczekiwania będzie się przedłużał. Wskazano w nich jedynie przybliżone terminy w jakich te elementy mogą być faktycznie dostarczone. Niemniej jednak kryterium to nie występuje pierwszy raz w tego rodzaju postępowaniach. W postępowaniu prowadzonym przez województwo pomorskie takie kryterium również było wprowadzone i z informacji dostępnych na stronie internetowej tamtego Zamawiającego wynika, że kryterium to nie było kwestionowane. W tym konkretnym przypadku chodzi o punkty za dostawę pierwszego pojazdu (realizację jedynie części zamówienia), a nie dostawę całości przedmiotu zamówienia, części która już pozwoliłaby Zamawiającemu na realizację celów ujętych w strategii dotyczącej rozwoju komunikacji kolejowej w regionie. Kwestia wagi tego kryterium, jaki i sposób jego oceny nie budził wątpliwości. Obydwaj odwołujący się wykonawcy w tym zakresie nie podnosili żadnych argumentów, dążąc konsekwentnie i jedynie do usunięcia tego kryterium a nie jakiejkolwiek jego modyfikacji. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 1663/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. Obrońców Modlina 16 (30-733 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Nowohuckiej 1 (31-580 Kraków) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ul Hutniczej 10 (40-241 Katowice) oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach przy Britanniahutte 14 (51469 Bergish Gladbach, Republika Federalna Niemiec), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1663/22 Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” Zakład Recyklingu Tworzyw Sztucznych - instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu, numer sprawy: TZ/EG/2/2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2022 r., pod numerem 2022/S 036-092382. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na: - odrzuceniu oferty odwołującego; - zaniechaniu udostępnienia dokumentów o które wnioskował odwołujący; - dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Sutco-Polska Sp. z o.o. (Lider); Sutco RecyclingTechnik GmbH (Partner) (zwanego dalej jako: „Konsorcjum Sutco”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, a doszło do nadużycia prawa do weryfikacji przesłanki rażąco niskiej ceny, a następnie odrzucenia oferty, mimo że brak było podstaw do jakichkolwiek wątpliwości co do przyjętej ceny przez odwołującego jako adekwatnej do złożonego zamówienia i doprowadzenia do sytuacji wyboru oferty Konsorcjum Sutco mimo, że oferta odwołującego była korzystniejsza; 2) art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy przy uwzględnieniu oferty odwołującego - oferta odwołującego była ofertą korzystniejszą; 3) art. 74 ust. 2 Pzp przez zaniechanie udostępnienia wnioskowanych dokumentów, w tym m.in. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Sutco; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2) przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania że zaoferowane separatory optyczne oraz przenośniki nie są prototypami. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu dokonania: - uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, - udostępnienia dokumentacji złożonej przez Konsorcjum Sutco zgodnie z żądaniem odwołującego z dnia 10 czerwca 2022 r.; - dokonania wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania że zaoferowane separatory optyczne oraz przenośniki nie są prototypami. Odwołujący oświadczył, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś nieuzasadnione jej odrzucenie prowadzi do pozbawienia go możliwości pozyskania zamówienia. Zamawiający odrzucił bowiem także ofertę wykonawcy Ekotechnika, zatem w sytuacji unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą. Zaskarżona czynność ma także mieć wpływ na wynik postępowania - zamawiający bowiem wybrał jako najkorzystniejszą ofertę najdroższą - zatem uwzględnienie odwołania pozwoli na zmianę wybranego wykonawcy (i jednocześnie pozwoli zamawiającemu na zmniejszenie kosztów realizacji projektu o ponad 6 milionów złotych). W pierwszej części uzasadnienia odwołujący opisał uwarunkowania postępowania. W tym kontekście wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie, które jest funkcjonalnie związane z postępowaniami: a) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - budowa Zakładu Recyklingu Tworzyw Sztucznych - TZ/EG/1/2022 (postępowanie zostało unieważnione); b b) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - instalacja recyklingu folii PE TZ/EG/3/2022, efektem realizacji wszystkich trzech zamówień ma być wybudowanie zakładu recyklingu tworzyw sztucznych. W ramach postępowania wskazanego w pkt a) (TZ/EG/1/2022) miała zostać wybudowana hala, w której zostaną zamontowane instalacje instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu (będąca przedmiotem niniejszego postępowania) oraz instalacja recyklingu folii PE - postępowanie wskazane w pkt b) (TZ/EG/3/2022). Aktualnie: - postępowanie w zakresie budowy hali jest prawomocnie unieważnione i kolejne nie zostało ogłoszone; - w postępowaniu w zakresie instalacji recyklingu folii nie dokonano wyboru wykonawcy. Tym samym odwołujący wskazał na brak uzasadnienia do narzucania dużego tempa postępowania i wyznaczania wykonawcom skrajnie krótkich terminów na dokonywanie uzupełnień czy wyjaśnień w zakresie treści oferty. Wezwanie do wyjaśnień w zakresie „rażąco niskiej” ceny zamawiający wystosował do odwołującego w dniu 28 kwietnia 2022 r., wyznaczając termin złożenia wyjaśnień na dzień 6 maja 2022 r. Odwołujący zwracał się o wydłużenie tego terminu, jednak zamawiający odmówił. Istotnym dla całościowej oceny sytuacji jest sposób prowadzenia postępowania przetargowego w okresie przed złożeniem oferty oraz dokonywanie zmian w zakresie wymaganej dokumentacji do sporządzenia oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w reakcji na jego wniosek usunął opisane w odwołaniu wymaganie złożenia części dokumentacji wraz z ofertą - co umożliwiło mu złożenie oferty w postępowaniu. Biorąc pod uwagę informacje pozyskane w toku postępowania w sprawie KIO 1221/22, KIO 1234/22 analogiczna sytuacja miała miejsce wobec wykonawcy Ekotechnika decyzja o złożeniu oferty zapadła po dokonaniu ww. zmian. W ocenie odwołującego jak pokazuje obecna sytuacja, jego przewidywania wyrażone w treści pytania były całkowicie słuszne - gdyby nie dokonano wnioskowanej zmiany, w postępowaniu złożona zostałaby jedna oferta - Konsorcjum Sutco. Tym samym dokonując oceny postępowania zamawiającego należy wziąć pod uwagę wyżej wskazany kontekst - w ocenie odwołującego wskazujący na to, że celem zamawiającego było doprowadzenie do wyboru oferty Konsorcjum Sutco - czy to w drodze takiego ukształtowania treści SWZ, że będzie to jedyna oferta w postępowaniu czy później prowadzonych czynności wobec innych ofert - w taki sposób że zostaną one odrzucone. Marginalnie tylko według odwołującego należało wskazać, że historia udziału firmy Sutco w postępowaniach publicznych wskazuje, że w ogromnej większości przypadków postępowania w których bierze ona udział są postępowaniami gdy jej oferta jest jedyną złożoną ofertą z ceną bliską granicy możliwości finansowych zamawiających. Odwołujący wyjaśnił, że zidentyfikował co najmniej 15 postępowań przetargowych w okresie ostatnich 3 lat, w których oferta Sutco była jedyną ofertą, bądź oferty konkurencji zostały odrzucone, przy czym np. w postępowaniu „Rozbudowa i automatyzacja linii technologicznej sortowni odpadów komunalnych Barycz w Krakowie. Numer referencyjny: TZ/EG/3/2017” pozyskało zamówienie również składając jedyną ofertę w postępowaniu (co potwierdza TED 2017/S 209-433216). W dalszej kolejności odwołujący odniósł się do działań zamawiającego wobec jego oferty. W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że został wezwany do złożenia wyjaśnień „rażąco niskiej” ceny. Analizując treść wezwania, wskazał, że: - zamawiający wskazał, że cena oferty odwołującego budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (co należy rozumieć jako całość zamówienia); - skierowane do odwołującego wezwanie w żaden sposób nie wskazywało, która cena (z jakich powodów, w jakim zakresie) budzi wątpliwości zamawiającego i co powoduje, że są to wątpliwości tego rodzaju, że powodują obawy co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę wskazane - ogólnie - przez Zamawiającego zakresy, tj.: Tabela „Dokumentacja projektowa” poz. „Projekt technologiczny” - cena odwołującego stanowiła 87% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 4% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 13% różnica w tej pozycji przekłada się na 0,52% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Rozdrabniarka odpadów” - cena odwołującego stanowiła 86% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 14% różnica w tej pozycji przekłada się na 0,84% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Sterowanie wraz z instalacją sterowania i automatyki wraz z szafami sterowniczymi” - cena odwołującego stanowiła 58% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 42% różnica w tej pozycji przekłada się na 2,52% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Maszyny i urządzenia” poz. „Konstrukcje stalowe i pomosty” - cena odwołującego stanowiła 38% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 8% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 62% różnica w tej pozycji przekłada się na 4,96% wartości przedmiotu zamówienia. Tabela „Usługi” poz. „Montaż instalacji” - cena odwołującego stanowiła 45% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 55% różnica w tej pozycji przekłada się na 3,3% wartości przedmiotu zamówienia. Łącznie zatem różnice, które rzekomo budziły wątpliwości zamawiającego - na poziomie „co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” obejmowały 12,14% wartości zamówienia - przy czym zwrócić należy uwagę, że pośród wymienionych w ofercie 17 pozycji cena odwołującego przewyższa średnią arytmetyczną w 12 przypadkach, a jest niższa od średniej w 5 przypadkach. Odwołujący wskazał, że cena jego oferty była najbardziej zbliżona do średniej arytmetycznej wszystkich ofert i odbiega od tej średniej o zaledwie 3,76%. W ocenie odwołującego analiza okoliczności związanych wezwaniem jak i jego treści była w pełni uzasadniona w niniejszym postępowaniu, gdyż - z jednej strony wyrok KIO wskazany w uzasadnieniu decyzji zamawiającego nie jest prawomocny i na dzień składania odwołania nie minął jeszcze termin do złożenia skargi, - z drugiej zaś rozstrzygnięcie to nie może stanowić podstawy do orzekania w sprawie niniejszej, gdyż orzeczenie to nie dotyczy najdalej idących konsekwencji w postaci odrzucenia oferty (co pozbawia odwołującego możliwości pozyskania zamówienia), które to konsekwencje na moment wydawania tamtego rozstrzygnięcia jeszcze nie nastąpiły. Skutek nadużycia prawa - w postaci rzekomego wezwania do wyjaśnień „rażąco niskiej” ceny - nastąpił w momencie odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Odwołującego taki skutek był zaplanowany już od samego początku, w celu wyboru oferty Konsorcjum Sutco - zawierającej cenę rażąco wysoką. W kolejnym fragmencie uzasadnienia odwołujący wskazał na pozorny - w jego ocenie charakter wezwania zamawiającego i nadużycie prawa. Odwołujący wyjaśnił, że Powyższe fakty wskazywały na pozorny charakter wezwania zamawiającego w kontekście badania rażąco niskiej ceny oraz realny cel tego wezwania w postaci doprowadzenia do odrzucenia oferty odwołującego - co jest nadużyciem prawa. Zdaniem odwołującego analiza treści przepisu wskazuje, że jego celem jest prowadzenie weryfikacji ceny, która wydaje się rażąco niska i powoduje wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. To stanowisko zostało także wskazane w treści wezwania zamawiającego. Wobec tego, że pojęcie „rażąco niska cena” nie posiada definicji legalnej, należy dokonać jego wykładni. Zgodnie z rozumieniem językowym słowo rażący należy rozumieć: „1. «rzucający się w oczy» 2. «o ujemnych cechach, zjawiskach itp.: wyraźny, bardzo duży»” - https://sjp.pwn.pl/sjp/razacy;2514202.html „1. nieprzyjemny, zwłaszcza dla oczu; 2. o cechach ujemnych: wyraźny, bardzo duży” - Zatem zgodnie z ww. definicjami słownikowymi różnica ceny powinna być wyraźna, rzucająca się w oczy, bardzo duża. Odnosząc się do powyższego oraz powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwo, odwołujący stwierdził, że można przyjąć konsekwentnie, iż dla uznania ceny za rażąco niską konieczne jest to aby różnica tej ceny w stosunku do innych była bardzo duża, rzucająca się w oczy. W ocenie odwołującego taka okoliczność w niniejszej sprawie nie wystąpiła - cena ofertowa odwołującego zarówno jako całość była najbardziej zbliżona do średniej arytmetycznej wszystkich ofert w postępowaniu (różnica wynosi zaledwie 3,76%), jak również poszczególne ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym są cenami najbardziej zbliżonymi do średnich cen wszystkich ofert w postępowaniu. Odnosząc się do poglądu zamawiającego odwołującego się do cen jednostkowych, odwołujący podkreślił, że: - cena w postępowaniu ma charakter ryczałtowy - co powoduje że dla uzyskania wynagrodzenia konieczna jest realizacja całości przedmiotu zamówienia, - zamówienie ma charakter „zaprojektuj i zbuduj” - zatem oczywistym jest że wszelkie założenia dokonane na etapie ofertowania mogą podlegać zmianom i ostatecznie szczegółowy i kompletny przedmiot zamówienia zostanie określony po zatwierdzeniu projektów wykonawczych. Tym samym w ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę obiektywne okoliczności i racjonalny punkt widzenia, brak było podstaw do przyjęcia że jakakolwiek cena ofertowa (całościowa czy cząstkowa) odwołującego mogła wydawać się rażąco niska i prowadzić do wzbudzenia wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Powołując się na okoliczności sprawy odwołujący stwierdził, że zamawiający dysponował pełną wiedzą, iż odwołujący w momencie składania oferty nie będzie dysponował szczegółowymi danymi na poziomie wynikającym z wykreślonych wymagań. Odwołujący bowiem wyraźnie wskazał w treści swojego wniosku, że bez usunięcia tych wymagań nie będzie w stanie złożyć oferty a wykonanie takich opracowań zajmie mu ok. 3 miesięcy. Zamawiający miał pewność że to dzięki usunięciu tych wymagań odwołujący złożył ofertę zatem miał także pewność, że tych szczegółowych danych na dzień złożenia oferty nie posiadał. Odwołujący skonstatował, że zamawiający wzywając go o wyjaśnienia - rzekomo dotyczące rażąco niskiej ceny - w istocie zastawił na niego pułapkę, gdyż wiedział, że nie posiada szczegółowych danych i nie będzie w stanie przedstawić satysfakcjonujących zamawiającego wyjaśnień (w szczególności w krótkim terminie) - gdyż ich przedstawienie w istocie wymagałoby posiadania przygotowanych informacji i dokumentów, które zostały usunięte z wymagań. Do takiego wniosku (że wezwanie było pułapką) doprowadziła odwołującego także sekwencja zdarzeń: - wezwanie zostało skierowane w dniu 28 kwietnia późnym popołudniem - a zatem przed tzw. „długim weekendem” z wyznaczeniem terminu złożenia wyjaśnień na 6 maja - co miało stworzyć pozór adekwatnego terminu, przy faktycznie maksymalnym jego skróceniu; - zamawiający odmówił przedłużenia wyznaczonego terminu, pomimo braku jakiejkolwiek presji na termin rozstrzygnięcia postępowania (ważność ofert do 25 lipca 2022 r., brak nawet wszczętego postępowania obejmującego budowę hali), wskazująca na to, że w istocie zamawiający nie dążył do uzyskania jakichkolwiek wyjaśnień, a jedynie uzasadnienia dla uznania, że została spełniona przesłanka umożliwiająca odrzucenie oferty odwołującego z powodu niesatysfakcjonujących zamawiającego wyjaśnień. Takie stanowisko potwierdzały w ocenie odwołującego dalsze fakty: - zamawiający w żadnym punkcie decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał, która z cen ofertowych odwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca, że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia; - zamawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań - wezwać odwołującego do dodatkowych wyjaśnień, uzupełnień itp. Odwołujący wskazał, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień czy uzupełnień złożonych wyjaśnień jest możliwe i w pełni zasadne - w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że wezwanie z dnia 28 kwietnia ma charakter ogólny i nie wskazuje szczegółowo jakie elementy oferty i w jakim zakresie budzą wątpliwości zamawiającego. Tym samym zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, które uważał za niewystarczające mógł wezwać o ich uzupełnienie, wskazując konkretne elementy których wyjaśnienia oczekuje. Brak takiego wezwania oraz jednoczesny brak wskazania w decyzji którą/które ceny i w jakim zakresie zamawiający uznał za rażąco niską wskazuje, że w istocie ta okoliczność nie była przedmiotem troski zamawiającego - a jedynie dążył on do uzyskania formalnych podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. W opinii odwołującego wskazane powyżej okoliczności potwierdzały, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 28 kwietnia miało charakter „pułapkowy” - zamawiający w swojej decyzji w istocie krytykował całość oferty odwołującego i starał się stworzyć wrażenie, że była ona całkowicie nieprofesjonalna i nie odpowiadała wymaganiom przetargu. Odwołujący wskazał, tytułem przykładów elementy składające się na treść wezwania, które w jego opinii miały potwierdzać okoliczność, że zamawiający pod pozorem wyjaśnień rażąco niskiej ceny żądał informacji, z których zrezygnował zmieniając SWZ. W podsumowaniu kwestii rażąco niskiej ceny i odniesienia się do sytuacji rynkowej odwołujący wyjaśnił, że praktyka rynkowa potwierdza pogląd o pozorności wezwania i ukierunkowaniu go na odrzucenie jego oferty. Powołanie się odwołującego na jego wieloletnie doświadczenie na rynku publicznym miało wskazać, że zamawiający nie wzywają do wyjaśnień pod pozorem badania rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy ceny ofertowe są zbliżone do siebie. W postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia: - postępowanie obejmujące „Rozbudowę (modernizację) RIPOK (SPOK) Korzyścienko o instalację linii sortowania odpadów wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną” - nr sprawy 3/ZP/2021 - dokonano wyboru oferty której cena odbiega o 8,8% od średniej ceny ofert, w toku postępowania nie prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”, - postępowanie obejmujące „Dostawę i montaż linii technologicznej wraz z zaprojektowaniem i budową hali sortowni, infrastruktury towarzyszącej, ścieżki edukacyjnej oraz przebudową i rozbudową istniejącego placu na odpady budowlane z przeznaczeniem na plac na bioodpady i polepszacz glebowy, w ramach projektu pn. „Rozbudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów Nowy Dwór Sp. z o.o.” - nr ref.: ZP/ZZO/4/2022 - dokonano wyboru oferty której cena odbiega o 18,2% od średniej ceny ofert, w toku postępowania nie prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”. W ocenie odwołującego miało wskazywać, że różnica na poziomie poniżej 4% średniej ceny ofert w żaden sposób nie uzasadniała przyjęcia, że cena taka jest rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia. Na to, że w istocie przeprowadzenie procedury wyjaśnień „rażąco niskiej ceny” było pozorne i służyło uzyskaniu formalnej podstawy do odrzucenia oferty odwołującego wskazywała, w opinii tego wykonawcy, także treść pisma zawierającego uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty. Zamawiający w treści pisma miał zdaniem odwołującego koncentrować się na jego krytyce jako rzekomo podmiotu nieprofesjonalnego i krytyce sposobu konstruowania oferty oraz modelu współpracy z podmiotami trzecimi - pomimo braku jakichkolwiek wezwań do wyjaśnień w tym zakresie - bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo „rażąco niskiej” ceny oferty odwołującego. Z treści uzasadnienia jasno wynikało, że zamawiający swoją decyzję opiera na domniemaniach i domysłach, co do których zamawiający nie podjął działań mających na celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że w przedłożonych wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich elementów ceny ofertowej. Wobec braku wskazania przez zamawiającego czego konkretnie dotyczą jego „wątpliwości”, odwołujący stwierdził, że przedstawił wyjaśnienia w jego ocenie potwierdzające, że nie może być mowy o rażąco niskiej cenie jego oferty. Ponadto działania polegającego na odrzuceniu oferty z ceną najbardziej zbliżoną do średniej cen ofertowych odwołujący nie był w stanie uznać za racjonalne, leżące w interesie publicznym i będącego realizacją zasad prawa zamówień publicznych. W szczególności zwrócił uwagę, że działania zamawiającego doprowadziły do dokonania wyboru oferty rażąco drogiej - o ponad 6 milionów złotych droższej, w sytuacji gdy zamawiający ze względu na brak środków finansowych zmuszony był unieważnić postępowanie na halę w której ma się mieścić instalacja będąca przedmiotem niniejszego postępowania a Miasto Kraków zmuszone jest podnosić pobierane od mieszkańców opłaty za odbiór odpadów komunalnych. W zakresie zarzutu odnoszącego się do kwestii niezgodności oferty z SWZ odwołujący wyjaśnił, że odnosząc się do wskazanej jako podstawa odrzucenia oferty kwestii rzekomej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, należało uznać, że stwierdzenie takie było przedwczesne i dokonane z naruszeniem zapisów SWZ. Zamawiający przewidział bowiem, że przedmiotowe środki dowodowe w zakresie, który wskazał jako podstawa odrzucenia oferty podlegają wyjaśnieniom i uzupełnieniom. Zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień w tym zakresie, co czyni stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia przedwczesnym. Odnosząc się do kwestii merytorycznej, odwołujący wskazał, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, urządzenia nie są prototypami i po wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień środków dowodowych przedstawi dowody potwierdzające, że zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów. Jeśli chodzi o zarzut odnoszący się do zaniechania udostepnienia wyjaśnień Konsorcjum Sutco, odwołujący wyjaśnił, że w dniu 10 czerwca 2022 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie wszystkich podmiotowych środków dowodowych, wezwań i odpowiedzi (zwłaszcza w zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny) złożonych przez Konsorcjum Sutco oraz kompletnej oferty technicznej Konsorcjum Sutco z uwzględnieniem załącznika nr 9 do SWZ (podpunkty b, c oferty technicznej) wraz z innymi wymaganymi dokumentami. Dokumenty te stanowią istotny element pozwalający na ocenę prawidłowości dokonanego wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej i zaniechanie ich udostępnienia narusza prawo odwołującego do skorzystania ze środka odwoławczego wobec decyzji wyborowej w tym zakresie. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu żądanych dokumentów. Zaniechanie to po raz kolejny utwierdziło odwołującego w przekonaniu, że działania zamawiającego były ukierunkowane na wybór rażąco drogiej oferty Konsorcjum Sutco, gdyż uniemożliwia on weryfikację tej oferty zgodnie z regułami prawa zamówień publicznych. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach. W dniu 11 lipca 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: - odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt. 4) i 5) Pzp, w związku z tym, że odwołujący powołał się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt. KIO 1221/22, KIO 1234/22 wniesionego przez odwołującego, a także czynności jakie podważa zostały usankcjonowane przez Izbę, ewentualnie oddalenia odwołania; oraz - w pozostałym zakresie tj. pkt. 5 i 6 odwołania o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, w tym również oddalenie odwołania w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa prawnego. W dniu 13 lipca 2022 r. także wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o nieuwzględnienie odwołania, gdyż czynności podjęte przez zamawiającego w postępowaniu były prawidłowe. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Konsorcjum Sutco”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Tym samym Izba oddaliła wnioski odwołującego i przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2), 3), 4) i 5) Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 4) Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Jak wynika z treści ww. przepisu odwołujący nie może ponownie składać odwołania w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na te same okoliczności faktyczne. Wydanie orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, opartego na określonych okolicznościach faktycznych wywołuje skutek w postaci stanu powagi rzeczy osądzonej, który stanowi negatywną przesłankę procesową. Skład orzekający ustalił, że odwołujący w dniu 4 maja 2022 r. wniósł odwołanie wobec czynności wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która została dokonana w dniu 28 kwietnia 2022 r. Odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 1221/22. Izba wyrokiem z dnia 25 maja 2022 r. oddaliła powyżej wskazane odwołanie. Przekładając powyższe ustalenia na przedmiotową sprawę Izba stwierdziła, że co prawda znaczna część argumentacji odwołującego w obecnej sprawie stanowiła bezpośrednie powielenie argumentacji podniesionej przy okazji sprawy o sygn. akt KIO 1221/22 i odwołujący w niniejszej sprawie powołał się w znacznym zakresie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego przez niego i oznaczonego sygn. akt KIO 1221/22, dotyczącego tego samego postępowania, jednakże taka okoliczność nie jest przesłanką odrzucenia odwołania. Przesłanka odrzucenia odwołania zawarta w art. 528 pkt 4) Pzp wskazuje na powoływanie się przez odwołującego wyłącznie na te same okoliczności, natomiast w przedmiotowej sprawie odwołujący oprócz szerokiego odniesienia się do wcześniejszej sprawy i przytoczenia w zdecydowanej większości tych samych okoliczności, jednak w uzasadnieniu odwołania podał także inne okoliczności, które odnosiły się do uzasadnienia odrzucenia jego oferty, czyli do czynności odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Tym samym nie można było uznać, że odwołujący w zakresie czynności badania jego oferty w kontekście rażąco niskiej ceny powołał się wyłącznie na te same okoliczności co w sprawie wcześniejszej. W przywołanej przez odwołującego argumentacji pojawiły się jednak pewne elementy, które należało uznać jako inne okoliczności w porównaniu z wcześniejszą sprawą, które przesądziły, że odwołanie należało skierować do merytorycznego rozpoznania, abstrahując w tym miejscu uzasadnienia od jakości i zasadności tych okoliczności. Z podobnych względów skład orzekający nie znalazł powodów do odrzucenia odwołania na podstawie przesłanki określonej w art. 528 pkt 5) Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono powyżej Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 1221/22, które dotyczyło czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i siłą rzeczy nie rozstrzygała kwestii prawidłowości czynności odrzucenia oferty odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Ponadto Izba ustaliła, że w odwołaniu właściwym dla przedmiotowej sprawy zostały przywołane pewne okoliczności, które odnosiły się do czynności odrzucenia jego oferty i nie były tożsame z okolicznościami podniesionym przy okazji wcześniejszej sprawy. W związku z tym w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba zdecydowała się rozpoznać odwołanie w zakresie odnoszącym się do czynności odrzucenia oferty odwołującego, mając na uwadze argumentację podaną w odwołaniu, a odnoszącą się do tej czynności. Nie można było także uznać, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony lub zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Skoro Izba zdecydowała się rozpoznać odwołanie w zakresie dotyczącym czynności odrzucenia oferty odwołującego w odniesieniu do argumentacji podanej w odwołaniu i odnoszącej się do tej czynności, to nie można było uznać, że odwołujący był podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu i czynność odrzucenia dotyczyła jego oferty. Ponadto czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła w dniu 10 czerwca 2022 r., zatem odwołanie dotyczące tej czynności wniesione w dniu 20 czerwca 2022 r., należało potraktować jako wniesione w terminie określonym w ustawie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę odwołującego wraz z załącznikami; - wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 28 kwietnia 2022 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp; - odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 4 maja 2022 r. od czynności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 6 maja 2022 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, złożone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 kwietnia 2022 r.; - pismo z dnia 10 czerwca 2022 r. zawierające informację wraz z uzasadnieniem w zakresie odrzucenia oferty odwołującego; - pismo z dnia 21 czerwca 2022 r. skierowane do odwołującego w odpowiedzi na jego wniosek o udostępnienie dokumentów dotyczących oferty przystępującego; 2) załączoną do odwołania tabelę postępowań Sutco; 3) dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego: - opracowanie zawierające porównanie składników cenotwórczych w poszczególnych ofertach do średniej arytmetycznej złożonych ofert; - opracowanie zawierające porównanie treści wyjaśnień ceny złożonych przez odwołującego oraz wykonawcę Ekotechnika; - opracowanie odnoszące się do oferty odwołującego wskazujące wyszczególnienie zakresu czynność realizowanych przez podwykonawców oraz osobiście przez odwołującego. Izba ustaliła co następuje Pismem z dnia 28 kwietnia 2022 r. odwołujący został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny oferty, które w ocenie zamawiającego budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W dniu 4 maja 2022 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na wezwaniu odwołującego do wyjaśnień istotnych części składowych ceny oferty. W odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy brak jest podstaw do uznania, że istnieją wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wyznaczenie terminu do złożenia wyjaśnień jako terminu zbyt krótkiego, uniemożliwiającego rzetelne przygotowanie odpowiedzi. Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 1221/22. Pismem z dnia 6 maja 2022 r. odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. W treści wyjaśnień odwołujący wskazał m. in., że w związku z faktem złożenia w dniu 4 maja 2022 r. odwołania na czynność zamawiającego, polegającą na wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia zawarte w dalszej części pisma zostały złożone z ostrożności procesowej i z jednoczesnym zastrzeżeniem, że zamawiający nie powinien: dokonywać ich analizy, prowadzić żadnych czynności na ich podstawie, udostępniać ich innym osobom, podejmować decyzji w postępowaniu do momentu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego. Wyrokiem z dnia 25 maja 2022 r. Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 1221/22. Odwołujący nie wniósł skargi na ww. orzeczenie. W dniu 10 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Z treści uzasadnienia wynikało, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie: - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego części składowe oferty nie są rażąco niskie i gwarantują możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane przez niego urządzenia (5 szt.), tj. separatory optyczne (najważniejsze urządzenia w całym ciągu technologicznym) nie są prototypami. Zamawiający wskazał, że za jakość (czystość materiałową) odpadów pozyskiwanych na instalacji odpowiadają przede wszystkim separatory optyczne, a co za tym idzie zaproponowanie rozwiązań prototypowych (niesprawdzonych dla danego rodzaju odpadów) spowoduje brak pewności uzyskania wymaganej (koniecznej) jednorodności i czystości materiałowej folii PE przekazywanej do recyklingu. W treści uzasadnienia zamawiający podniósł, m. in. że w treści wskazanego przez odwołującego załącznika nr 2 nie została wykazana ani jedna lokalizacja wskazująca na to, że oferowany model separatora optycznego już został wykorzystany i funkcjonuje - co potwierdzałoby, iż nie jest prototypem. Ponadto informacja o istnieniu wskazanego przez wykonawcę do zastosowania typu urządzenia nie znajdowała także potwierdzenia w katalogu producenta tego urządzenia. Również w przypadku proponowanych przenośników odwołujący poinformował, że zaproponowane w ofercie rodzaje i typy przenośników zostaną uruchomione we wrześniu 2022 r., co stało w sprzeczności z obowiązkiem zaoferowania rozwiązań sprawdzonych, a nie nigdy wcześniej nie instalowanych w konkretnej instalacji. Pismem z dnia 21 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował odwołującego, że w odpowiedzi na wniosek z dnia 10 czerwca 2022 r. w zakresie udostępnienia oferty wykonawcy Konsorcjum Sutco, przesyła odwołującemu dokumenty, które odtajnił w dniu 9 czerwca 2022 r., natomiast pozostałe dokumenty niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa zostały przesłane w dniu 15 czerwca 2022 r. oraz w poprzedniej korespondencji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.; - art. 8 Pzp - 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.; - art. 5 k.c. - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.; - art. 239 Pzp - 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 74 ust. 2 Pzp - Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 107 ust. 2 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia Izba nie zdecydowała się odrzucić odwołania na podstawie art. 528 pkt 4) Pzp wychodząc z założenia, że odwołujący w zakresie przedmiotowego odwołania nie powołał się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania oznaczonego sygn. akt KIO 1221/22, jednakże należało wskazać, że te okoliczności, na które powołał się odwołujący przy okazji tego odwołania były w znacznym zakresie identyczne z tymi, które zostały powołane przy okazji wcześniejszej sprawy. W zasadzie całość stanowiska odwołującego w przedmiotowej sprawie odnosiła się do okoliczności wezwania z dnia 28 kwietnia 2022 r. Zasadność wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny była badana przez Izbę w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1221/22. Izba w przedmiotowym wyroku oddaliła odwołanie kwestionujące czynność wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2022 r. tym samym czynność tą należało uznać za prawidłową. Ponadto Izba ustaliła, że odwołujący nie wniósł skargi do sądu na przedmiotowe orzeczenie. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie Izba nie miała żadnych możliwości prawnych w zakresie ponownego rozstrzygania, co do zasadności czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Tym samym Izba w pełnej rozciągłości przyjęła i podtrzymała ustalenia poczynione przy okazji sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 1221/22. Jak słusznie wskazał przystępujący odwołujący podniósł jako uzasadnienie stawianych przez siebie zarzutów mających prowadzić do wzruszenia czynności odrzucenia jego oferty m. in. następujące argumenty: a) brak zasadności wezwania ze względu na brak różnic cenowych pomiędzy cenami ofert złożonych w postępowaniu, a tym samym „nadużycie prawa” przez zamawiającego poprzez wystosowanie do odwołującego wezwania do wyjaśnień ceny; b) charakter ryczałtowy wynagrodzenia a zatem brak podstawy do żądania wyjaśnień w zakresie części składowych ceny; c) rezygnacja przez zamawiającego w trakcie udzielania odpowiedzi na pytania z przedstawiania wraz z ofertą szczegółowych rozwiązań technicznych, a w konsekwencji brak podstaw do żądania szczegółowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny na etapie po złożeniu ofert („zastawienie pułapki na odwołującego” por. akapit 1 str. 10 odwołania); d) zbyt krótki termin na udzielenie odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny. Wszystkie ww. okoliczności faktyczne zostały rozstrzygnięte w wyroku w sprawie KIO 1221/22, w którym Izba jednoznacznie wskazała, że czynność wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień była prawidłowa: Ad. a) Na wstępie zaznaczenia wymaga, ze w sprawie nie jest sporne, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień ceny wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też, że wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia ceny w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, co zostało stwierdzone na rozprawie przez Zamawiającego i przyznane przez Odwołujących. Oznacza to, że złożenie wyjaśnień w zakreślonym przez Zamawiającego terminie było możliwe. Następnie zauważenia wymaga, że żaden z Odwołujących nie zakwestionował, iż elementy składowe ceny ich ofert, co do których Zamawiający wymagał wyjaśnień, nie są elementami istotnymi. Oznacza to, że w tym aspekcie nie ma sporu pomiędzy stronami. Spór dotyczy tego, czy w okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia za podane w ofertach ceny elementów wskazanych w wezwaniach do wyjaśnień i mogły się one wydawać Zamawiającemu rażąco niskie, a w konsekwencji mógł skierować do wykonawców wezwanie do ich wyjaśnień, a jeśli tak, to czy zakreślił na ich złożenie termin, który był realny. Zauważenia wymaga, że ww. przepis 224 ust. 1 Pzp nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, a jedynie wskazuje na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, m.in. co do cen istotnych części składowych, które w jego ocenie mogą stwarzać zagrożenie, że przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany zgodnie m.in. z postawionymi przez niego wymaganiami, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen. Ze stanowiska Zamawiającego oraz przedłożonych na rozprawie przez niego tabel porównawczych wynika, że Zamawiający powziął wątpliwości co do tych elementów składowych ceny ofert Odwołujących, co do których uznał, że są istotne, a których różnice w cenach w poszczególnych ofertach przekraczały 10%. W sprawie nie zostało wykazane, aby w okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na przedmiot zamówienia, ten poziom różnic cen w odniesieniu do istotnych elementów ceny, nie uprawdopodabniał uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym należy uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisu 224 ust. 1 Pzp występując do Odwołujących o wyjaśnienia istotnych elementów cen ich ofert.; Ad. b) Tak więc to, że zostało przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe, nie oznacza, że poszczególne istotne elementy ceny nie mogą być przez niego badane pod względem ich realności. Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, podobnie jak kalkulacja ceny oferty przez wykonawcę, następuje bowiem niezależnie od określonego w SWZ rodzaju wynagrodzenia. Wykonawca, jako profesjonalista, także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, kalkulując cenę oferty, powinien uczynić to rzetelnie, z uwzględnieniem w szczególności przedmiotu zamówienia, jego zakresu i sposobu jego realizacji, zaś zamawiający dokonując oceny oferty, w sytuacji gdy poweźmie wątpliwości w tym zakresie, uruchamia procedurę wyjaśnień.; Ad. c) Nadto nie zostało wykazane, aby treść tych wezwań, wskazywała na inny cel ich skierowania do wykonawców, niż wynikający z ww. przepisu. Nie zostało bowiem wykazane przez Odwołujących, aby rodzaj oczekiwanych przez Zamawiającego informacji wykraczał poza przedmiot zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołujących, okoliczność, iż Zamawiający w marcu 2022 r., na wystąpienie jednego z wykonawców zrezygnował z obowiązku złożenia przez wykonawców już na etapie składania ofert niektórych dokumentów, wymienionych w rozdziale VI pkt 1 lit. b), c), d), f), g), i) SWZ, na co wskazuje dowód w postaci odpowiedzi Zamawiającego na pytania, złożony przez Odwołującego i Zmawiającego, nie oznacza, że żądany zakres wyjaśnień pozostaje bez związku z postanowieniami SWZ. Jak zostało bowiem wykazane przez Zamawiającego i co wynika z § 2 ust. 1 pkt 4 powyżej przedstawionego wzoru umowy, a co w swojej argumentacji obydwaj Odwołujący pomijają, nie tyle doszło do całkowitego zrezygnowania z tych dokumentów, ile do przesunięcia w czasie obowiązku ich złożenia. Zgodnie bowiem ze zmienioną SWZ obowiązek ten został przeniesiony na etap po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą, a ich dostarczenie ma nastąpić w terminie 10 dni roboczych od dnia podpisania umowy. W sytuacji zatem, gdy każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu liczy na to, że to jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, musi uwzględniać także to, że to na nim będzie spoczywał obowiązek przedłożenia tych dokumentów, co oznacza, że musi być na to przygotowany.; Ad. d) Nie zostało zatem wykazane przez Odwołujących, aby cel wezwań był inny, niż to wynika z ich treści, jak też aby termin na ich złożenie był nierealny. Nie zostało także wykazane, aby Zamawiający przygotował i przeprowadzał postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców, jak też w sposób nieproporcjonalny. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień istotnych elementów ceny ich ofert oraz wykazał, że wezwania dotyczyły tych elementów, co do których występowały różnice w cenach ofert przekraczające przyjęty przez niego pułap. W wezwaniach zostało wskazane, w jakim zakresie Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Wszyscy wykonawcy udzielili wyjaśnień w zakreślonym terminie. Podsumowując, kwestia prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny została ostatecznie przesądzona w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. (wydanego w sprawach połączonych oznaczonych sygn. akt KIO 1221/22, KIO 1234/22), tym samym także argumentacja odwołującego, stanowiąca de facto powtórzenie stanowiska tego wykonawcy zaprezentowanego przy okazji tamtej sprawy, nie mogła zostać uznana za prawidłową i prowadzić do uwzględnienia odwołania. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego Izba mogła jedynie zweryfikować złożone przez odwołującego wyjaśnienia oraz to czy stanowiły one podstawę do odrzucenia oferty przez zamawiającego, mając na uwadze argumentację podniesioną w odwołaniu. Odwołujący tymczasem skupił się przede wszystkim na ponownym kwestionowaniu już raz rozstrzygniętych zagadnień, zamiast na wykazaniu, że złożone wyjaśnienia są wystarczające dla oceny, że oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny. W przedmiotowej sprawie skład orzekający stwierdził, że spośród całej argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu, do czynności odrzucenia oferty odwołującego odnosiły się w zasadzie cztery ogólnikowe zdania, w ramach których odwołujący wskazał, że: - Zamawiający w żadnym punkcie decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał, która z cen ofertowych Odwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca, że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia; - Zamawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań - wezwać Odwołującego do dodatkowych wyjaśnień, uzupełnień itp.; - Zamawiający w treści pisma koncentruje się na krytyce Odwołującego jako rzekomo podmiotu nieprofesjonalnego i krytyce sposobu konstruowania oferty oraz modelu współpracy z podmiotami trzecimi - pomimo braku jakichkolwiek wezwań do wyjaśnień w tym zakresie - bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo „rażąco niskiej” ceny oferty Odwołującego.; - Z treści uzasadnienia jasno wynika, że Zamawiający swoją decyzję opiera na domniemaniach i domysłach, co do których Zamawiający nie podjął działań mających na celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia oferty. Na podstawie tak ogólnikowych i gołosłownych stwierdzeń nie można było uznać słuszności stanowiska odwołującego. Po porównaniu uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego zaprezentowanego przez zamawiającego w piśmie z dnia 10 czerwca 2022 r. z argumentacją odwołującego przytoczoną powyżej, Izba nie miała żadnych wątpliwości co słuszności stanowiska zamawiającego. Właściwie jedyny dość konkretny wniosek odwołującego wynikający z jego stanowiska sprowadzał się do stwierdzenia, że zamawiający powinien ponownie wezwać go do wyjaśnień ceny. W kontekście powyższego wniosku Izba przyjęła za słuszną argumentację zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Powtórne wezwanie jest zatem możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający nie miał żadnych podstaw do ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto odwołujący wnioskował na rozprawie, aby szerzej spojrzeć na przedmiotową sprawę uznając, że nadużycie prawa w okolicznościach niniejszej sprawy dotyczyło całości instytucji badania rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do wniosku odwołującego Izba doszła do przekonania, że oferta odwołującego słusznie została odrzucona. Skład orzekający stwierdził, że każde wezwanie dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawcy, które nie zostało unieważnione przez Izbę lub sąd w wyniku złożonego przez wykonawcę środka ochrona ochrony prawnej lub które nie zostało unieważnione przez zamawiającego, skutkuje obowiązkiem wykazania przez tego wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Taka sama reguła wystąpiła również w przedmiotowym przypadku. Odwołujący został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i tym samym po jego stronie pojawił się obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Ponadto Izba na mocy wyroku w sprawie KIO 1221/22 potwierdziła zasadność ww. wezwania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się nadużycia prawa w procesie badania oferty odwołującego, ponieważ zgodność z przepisami czynności wezwania z dnia 28 kwietnia 2022 r. została potwierdzona wcześniejszym orzeczeniem, co oznaczało, że odwołujący na obecnym etapie powinien skupić się na kwestionowaniu czynności odrzucenia jego oferty w kontekście uzasadnienia podanego przez zamawiającego. Tymczasem strategia procesowa przyjęta przez odwołującego, opierająca się na ponownym kwestionowaniu czynności wezwania do wyjaśnień nie mogła znaleźć uznania składu orzekającego. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący niezgodności oferty odwołującego z SWZ, Izba ustaliła, że zamawiający w informacji z dnia 10 czerwca 2022 r. wskazał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, że zaoferowane separatory optyczne (najważniejsze urządzenia w całym ciągu technologicznym) nie są prototypami. Zamawiający, podobnie jak w przypadku uzasadnienia odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę, wskazał okoliczności, którymi się kierował podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego z ww. powodu m.in. brak potwierdzenia zgodności z SWZ, brak istnienia wskazanego przez wykonawcę typu urządzenia w katalogu producenta. Jak słusznie zauważył przystępujący, odwołujący poza ogólnym zaprzeczeniem i wskazaniem na zasadność wezwania do uzupełnienia wyjaśnienia dokumentów, nie odniósł się do argumentów powołanych w informacji o odrzuceniu oferty, ani nawet nie uprawdopodobnił, że takie wezwanie byłoby zasadne. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, urządzenia nie są prototypami i po wezwaniu do wyjaśnień i uzupełnień środków dowodowych przedstawi dowody potwierdzające, że zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów. Taką argumentację Izba uznała za niewystarczającą. Odwołujący dopiero na rozprawie przedstawił bardziej szczegółowe stanowisko w zakresie przedmiotowego zarzutu, niemniej Izba w całości je pominęła, uznając argumentację w tym zakresie za spóźnioną. Ponadto Izba przyjęła za własną argumentację zamawiającego, który wskazał, że art. 107 ust. 2 Pzp wprowadza przepis dotyczący obowiązku uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego, jeśli nie został on złożony lub złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Odwołujący załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe, które nie potwierdziły wymagań zamawiającego. Trudno zatem było uznać, że w tej sytuacji przedmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone lub były niekompletne. Przepis art. 107 ust. 2 Pzp, aczkolwiek przewidziany w SWZ, nie służy naprawieniu oferty tylko ewentualnemu uzupełnieniu w przypadku braku lub niekompletności dokumentu. Nie jest dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli potwierdzają one, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie mogą być uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego). Dodatkowo należało podkreślić, że w sytuacji zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty ze względu na niewystarczające wyjaśnienia dotyczące ceny oferty wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 stało bezprzedmiotowe, ponieważ zgodnie z art. 107 ust. 3 Pzp, nie stosuje się przepisów dotyczących wezwania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych o ile oferta podlega odrzuceniu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2). W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia wyjaśnień Konsorcjum Sutco, skład orzekający ustalił, że udostępnienie dokumentów odwołującemu nastąpiło m. in. w następujących terminach: 20 maja 2022 r., 6 czerwca 2022 r. (treść oferty), 15 czerwca 2022 r. (korespondencja prowadzona z Konsorcjum Sutco) oraz 21 czerwca 2022 r. (wyjaśnienia ceny przystępującego). Z poczynionych ustaleń wynikało, że odwołującemu zostały udostępnione wszystkie dokumenty dotyczące oferty i dokumentów składanych w trakcie postępowania przez przystępującego w zakresie, w jakim nie zostały skutecznie objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa w szczególności, odwołującemu zostały bez części tajnej przekazane: oferta Konsorcjum Sutco, wyjaśnienia ceny oraz podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący upatrywał naruszenia przez zamawiającego art. 74 ust. 2 Pzp jednocześnie nie kwestionując skutecznego częściowego zastrzeżenia przez przystępującego dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do argumentacji przedstawionej w złożonych przez Konsorcjum Sutco wyjaśnieniach tajemnicy przedsiębiorstwa i nie polemizował z podnoszonymi tam okolicznościami wykazującymi spełnienie przesłanek uznania zastrzeżonych informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie zakwestionował również sposobu, w jaki Konsorcjum Sutco zapobiegło ujawnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa oraz złożonych przez tego wykonawcę dowodów. W ocenie Izby, odwołujący po otrzymaniu w dniu 21 czerwca 2022 r. dokumentów odnoszących się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego, mógł podjąć dalsze działania przez wniesienie odwołania na zaniechanie odtajnienia całości wyjaśnień złożonych przez przystępującego lub na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Jak ustaliła Izba odwołujący pomimo otrzymania od zamawiającego żądanych dokumentów nie podjął dalszych kroków w stosunku do oferty przystępującego, co oznaczało, że przedmiotowy zarzut okazał się bezprzedmiotowy. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 Pzp. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów potwierdzenia nie mógł znaleźć także zarzut naruszenia art. 239 Pzp. Na marginesie Izba wskazała, że przywołany przez odwołującego art. 239 Pzp dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, stąd podniesienie zarzutu w zakresie tego przepisu, przy jednoczesnym niekwestionowaniu w uzasadnieniu odwołania procesu oceny oferty w zakresie przyznanej punktacji w oparciu o zastosowane kryteria oceny ofert, należy uznać za zupełnie chybione. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .............................. 25 …

…Sygn. akt:KIO 1975/25 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński ........ Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 r. przez Odwołującego wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego prowadzącym postępowanie jest Operator Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Oddział w Poznaniu przy udziale uczestnika wykonawcy SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jego toku odrzucenie oferty wykonawcy SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt:KIO 1975/25 Uz asadnienie Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego prowadzącym postępowanie jest Operator Gazociągów Przesyłowych ​GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Oddział w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego i zarządzania realizacją Inwestycji pn.:„Budowa Tłoczni Gazu Lwówek. Etap I”. Numer postępowania: ZP/2024/12/0107/POZ(dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S1 1168-2024. W dniu 19 maja 2025 r. wykonawca MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (​ dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę SGS Polska Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SGS Polska Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganym w Rozdziale X ust. 5 pkt. 3) lit. b) SW Z tj. nie wykazał dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia – Ekspertem Nadzoru Robót Spawalniczych, a osoby wskazane przez wykonawcę SGS Polska Sp. z o.o. do pełnienia tej funkcji w załączniku nr 6 do SWZ nie mają wymaganego okresu doświadczenia zawodowego, 2. naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, 3. naruszenie art. 16 ustawy Pzp - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny, poprzez naruszenie wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp, 4. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny ofert oraz wyborze oferty SGS Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z dnia 8 maja 2025 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SGS Polska Sp. z o.o. 2)dokonanie ponownej oceny i badania ofert, 3)odrzucenia oferty wykonawcy SGS Polska Sp. z o.o. 4)powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, który złożył drugą w kolejności, ważną ofertę. Zamawiający dokonał wyboru oferty SGS Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania jednego z warunków udziału ​ Postępowaniu w zakresie dysponowania osobą Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych. Dokonana z naruszeniem w przepisów prawa ocena spełniania warunków postępowaniu przez ​S GS Polska Sp. z o.o. skutkująca bezzasadnym wyborem jego oferty pozbawiła Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia. Wskutek powyższego po stronie Odwołującego powstał interes do zaskarżenia wymienionych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego. Pozbawienie Odwołującego szansy na pozyskanie zamówienia wynika z naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp i jako takie naraża Odwołującego na szkodę. W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący będzie miał możliwość pozyskania i​ wykonania zamówienia. Unieważnienie niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności t​ j.: czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, pozwoli MGGP S.A. na pozyskanie zamówienia. Powyższe okoliczności przesądzają, że po stronie Odwołującego powstał interes do zaskarżenia wymienionych w niniejszym odwołaniu czynności i zaniechań Zamawiającego. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, między innymi wymagając aby wykonawcy dysponowali odpowiednią kadrą, zdolną do wykonania przedmiotu zamówienia. W skład personelu wykonawcy ma wchodzić między innymi Ekspert Nadzoru Robót Spawalniczych. Wymagania co do Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych zostały w ujęte w Rozdziale X u​ st. 5 pkt 3) SW Z, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w tym: 3) Ekspertem Nadzoru Robót Spawalniczych – posiadającym następujące kwalifikacje i doświadczenie: a. uprawnienia międzynarodowego (IW E) lub europejskiego (EW E) inżyniera spawalnika oraz aktualny (ważny) certyfikat kompetencji, zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 14731. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej, b. zdobyte w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy doświadczenie przy realizacji zamówienia o wartości robót nie mniejszej niż 10.000.000,00 złotych netto, polegającego na: i. kierowaniu robotami w zakresie branży spawalniczej, przy budowie obiektu budowlanego w budownictwie przemysłowym, lub ii. wykonywaniu nadzoru inwestorskiego w zakresie branży spawalniczej przy budowie obiektu budowlanego w budownictwie przemysłowym. W Postępowaniu oferty złożyły między innymi SGS Polska Sp. z o.o. (dalej „wykonawca SGS” lub „SGS”) i Odwołującego. Ponieważ oferta SGS zawierała najniższą cenę Zamawiający pismem z​ dnia 18 marca 2025 r. wezwał tego wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 2 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca SGS złożył m.in. wypełniony Załącznik nr 6 do SW Z - Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, wskazując na stanowisko Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych p. L.N.. W rubryce Doświadczenie zawodowe Wykonawca oświadczył, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie przy realizacji zamówienia pn. Nadzór nad budową Gazociągu DN 1000 MOP 8,4 MPa Pogórska Wola – Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą przez okres 30 miesięcy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy). Jednocześnie wykonawca SGS podał terminy rozpoczęcia oraz zakończenia przywołanego zamówienia: a. termin rozpoczęcia zamówienia: 07.2018 ** b. termin zakończenia zamówienia: 09.2021**. W dniu 16 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia m.in. Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie m.in. osoby wskazanej do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych ze względu na brak spełnienia wymogu legitymowania się doświadczeniem opisanym w SW Z nieprzerwanie przez okres co najmniej 1​ 2 miesięcy w ciągu ostatnich 4 lat, wskazując w piśmie: Zamawiający dokonując analizy poz. 3 Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia stwierdził na podstawie posiadanej wiedzy, iż, okres zdobytego w ciągu w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenia Pana L.N. przy realizacji wskazanego zamówienia, tj: „nadzór nad budową gazociągu DN 1000 MOP 8,4 MPa Pogórska Wola-Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” realizowanego na rzecz Zamawiającego, nie wynosi wymaganych w SWZ nieprzerwanie co najmniej 12 miesięcy . W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2025 r. wykonawca SGS złożył ponownie załącznik nr 6 Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, ​ którym zastąpił p. L.N. i na jego miejsce wskazał p. P.W.. Opisując doświadczenie p. P.W. wykonawca SGS przywołał w jego udział przy realizacji zamówienia Budowa tłoczni gazu Kędzierzyn – Koźle wraz z infrastrukturą towarzyszącą przez okres 23 miesięcy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 m-cy). Jednocześnie, wykonawca SGS wskazał w tabeli terminy, w jakich p. W. świadczył ww. usługę: a. termin rozpoczęcia zamówienia: 12.2019** b. termin zakończenia zamówienia: 12.2021**. Zamawiający zaakceptował doświadczenie p. P.W., w wyniku czego dokonał wyboru oferty SGS jako najkorzystniejszej. Takie działanie Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego niezrozumiałe w świetle brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, że termin składania ofert w przedmiotowym Postepowaniu został wyznaczony na 28 lutego 2025 r., a więc zakreślony przez Zamawiającego okres ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert to czas pomiędzy 28 lutego 2021 r. a 28 lutego 2025 r. W tym okresie powinno mieścić się doświadczenie osób, mających realizować zamówienie. Dla Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych to 12 miesięcy nieprzerwanego doświadczenia. W załączniku nr 6 Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, złożonym na pierwsze wezwanie Zamawiającego, SGS wskazał przy doświadczeniu p. L.N. jako termin zakończenia zamówienia datę 09.2021 r. Dlatego też maksymalny okres, jaki mógł zostać wzięty pod uwagę przy ocenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu to 7 miesięcy (od 28.02.2021 do 09.2021r.) przy najkorzystniejszym dla SGS założeniu, że zamówienie zakończyło się z ostatnim dniem września (co nie wynika ze złożonego oświadczenia, Wykonawca nie posługuje się datą dzienną). Z tego też powodu Zamawiający zakwestionował okres doświadczenia p. L.N., kierując odnośnie wezwanie do SGS. W załączniku nr 6 Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, złożonym na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, SGS wskazał przy doświadczeniu nowej osoby p. P.W. jako termin zakończenia zamówienia datę 12.2021 r. Dlatego też maksymalny okres, jaki mógł zostać wzięty pod uwagę przy ocenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu to 10 miesięcy (od 28.02.2021 do 12.2021 r.) przy najkorzystniejszym dla SGS założeniu, że zamówienie zakończyło się z ostatnim dniem grudnia(co nie wynika ze złożonego oświadczenia, Wykonawca nie posługuje się datą dzienną). Ponownie nie został więc spełniony przez Wykonawcę SGS warunek udziału w postępowaniu w zakresie legitymowania się doświadczeniem osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca SGS niewątpliwie warunku udziału w Postępowaniu nie spełnia – nie dysponuje osobą mogącą pełnić funkcję Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych mogącą wykazać się nieprzerwanym dwunastomiesięcznym doświadczeniem nabytym w ciągu ostatnich czterech lat od terminu składania ofert. Zamawiający miał więc obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy SGS. Trzeba też wskazać, że Zamawiający w odniesieniu do Wykonawcy wykonał obowiązek określony w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do przedstawienia innego doświadczenia p. N. lub do wskazania w jego miejsce innej osoby. W wykonaniu wezwania wykonawca SGS dokonał wymiany osoby, którą dysponowanie było warunkiem udziału w postępowaniu. Osoba ta także nie spełnia warunku udziału zakreślonego przez Zamawiającego tzn. nie może wykazać się 1​ 2-to miesięcznym doświadczeniem w ciągu ostatnich czterech lat przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca nie ma już możliwości podjęcia dodatkowych działań celem wykazania spełniania tego warunku, gdyż takie uprawnienie ma charakter jednokrotny. Dopuszczalność wyłącznie jednego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych została potwierdzona przez spójną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej – przykładowo w wyroku z dnia 13 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 3962/24 Izba wskazała: Zasada jednokrotności wezwania oznacza, że procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny. Oczywistym jest, że wykonawca wzywany jest do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może je uzupełnić lub poprawić (…). Wykonawca pomimo wezwania Zamawiającego ponownie przedstawił do oceny osobę, która warunku udziału w postępowaniu nie spełniała. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W dniu 11 czerwca 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację na poparcie takiego wniosku. W dniu 11 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę SGS Polska sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; Izba ustaliła i zważyła co następuje: Izba biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W stanie faktycznym zaistniałym w rozpoznawanej sprawie uznać należało, że złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu osób n​ ie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale X u​ st. 5 pkt 3) SWZ. Zgodnie z ww. warunkiem o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w tym: 3) Ekspertem Nadzoru Robót Spawalniczych – posiadającym następujące kwalifikacje i doświadczenie: a. uprawnienia międzynarodowego (IW E) lub europejskiego (EW E) inżyniera spawalnika oraz aktualny (ważny) certyfikat kompetencji, zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 14731. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej, b. zdobyte w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy doświadczenie przy realizacji zamówienia o wartości robót nie mniejszej niż 10.000.000,00 złotych netto, polegającego na: i. kierowaniu robotami w zakresie branży spawalniczej, przy budowie obiektu budowlanego w budownictwie przemysłowym, lub ii. wykonywaniu nadzoru inwestorskiego w zakresie branży spawalniczej przy budowie obiektu budowlanego w budownictwie przemysłowym. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący w złożonym wykazie osób wskazało doświadczenie p. P.W. przywołał jego udział przy realizacji zamówienia Budowa tłoczni gazu Kędzierzyn – Koźle wraz z infrastrukturą towarzyszącą przez okres 23 miesięcy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 m-cy). Jednocześnie, wykonawca SGS wskazał w tabeli terminy, w jakich p. W. świadczył ww. usługę: a. termin rozpoczęcia zamówienia: 12.2019** b. termin zakończenia zamówienia: 12.2021**. W tym stanie faktycznym Odwołujący twierdził, że Przystępujący nie wykazał spełnienia ​ w. warunku, gdyż termin składania ofert w przedmiotowym Postepowaniu został wyznaczony na 28.02.2025 r., a więc w zakreślony przez Zamawiającego okres ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert to czas pomiędzy 28.02.2021 r. a 28.02.2025 r. W tym okresie powinno mieścić się doświadczenie osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert. W ocenie Izby powyższe argumenty Odwołującego znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Bezspornie do oceny doświadczenia osoby powinien być brany pod uwagę okres od 28.02.2021 r. a 28.02.2025 r., co przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący w złożonym wykazie jednoznacznie wskazał jako termin zakończenia zamówienia w ramach którego wskazana osoba pozyskała doświadczenie na 12.2021 r. Tym samym skoro zgodnie z treścią warunku wykonawca miał wykazać zdobyte w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy doświadczenie przy realizacji zamówienia, to w oczywisty sposób wskazanie doświadczenia przy realizacji zamówienia, które zakończyło się w grudniu 2021 r. nie potwierdza spełniania postawionego warunku (obejmuje maksymalnie 10 miesięcy (od 28.02.2021 do 12.2021 r.). Za nietrafioną uznaje Izba argumentację Zamawiającego jakoby fakt, iż Przystępujący ​ Wykazie osób wskazał, jako termin zakończenia zamówienia, datę 12.2021 r. nie przesądzał o tym, iż pan w Przemysław W. w rzeczywistości pełnił ww. funkcję jedynie do 12.2021 r. i okoliczności takiej nie wykazał Odwołujący, zaś informacja, na którą powołuje się Odwołujący to data zakończenia zamówienia, a nie zakończenia pełnienia funkcji kierownika robót spawalniczych. Tę bowiem funkcję pełnił jak wskazał Zamawiający do zakończenia inwestycji, która została oddana Zamawiającemu w dniu 31.03.2022 r., co miało wynikać z przedłożonych przez Zamawiającego dokumentów tj. aneksu do umowy z wykonawcą robót oraz protokołu odbioru końcowego. Nadto Zamawiający wskazał, że aby zweryfikować dane podane w Wykazie osób, nie było konieczności kierowania zapytań do podmiotów zewnętrznych, ale wystarczająca była analiza dokumentów własnych dotyczących ww. inwestycji i w oparciu o posiadaną własną dokumentację zamówienia „Budowa tłoczni gazu Kędzierzyn-Koźle” doszedł do przekonania, że pan Przemysław W. pełnił funkcję kierownika robót w zakresie branży spawalniczej w ramach ww. zamówienia, dłużej niż 12 miesięcy nieprzerwanie w okresie miesięcy 4 lat przed datą składania ofert w Postępowaniu, tj. licząc od 28.02.2021 r. Odnosząc się do powyższego należy wskazać w pierwszej kolejności, że twierdzenia Odwołującego wynikają wprost z jednoznacznego w tym zakresie oświadczenia Przystępującego, który w świetle przepisów oraz zapisów specyfikacji zobowiązany jest do wykazania spełniania warunków za pomocą składanych podmiotowych środków dowodowych. Izba wskazuje, że nie jest rolą Zamawiającego zastępowanie wykonawcy w czynnościach, do których mocą ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest wykonawca. Przedmiotem ustaleń zamawiającego ​ zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie jest ustalenie rzeczywistego potencjału osobowego w czy doświadczenia wykonawcy, ale stwierdzenie, co podał w tym zakresie wykonawca w dokumentach załączonych do oferty oraz w jaki sposób informacje te miały się do wymagań zamawiającego dotyczących warunków udziału w postępowaniu i ich wykazywania. Tymczasem informacje przedstawione przez Przystępującego w złożonym na wezwanie do uzupełnienia wykazie osób nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji jak zasadnie podnosił Odwołujący – oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii dopuszczalności zastosowania wezwania w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp, Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego i przywołane na jego poparcie orzecznictwo. Jak wskazał sam Zamawiający nie budzi wątpliwości, że na gruncie ustawy PZP obowiązuje zasada jednokrotności wzywania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, jednakże dotyczy ona wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. W zakresie oświadczenia i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku zostało już do Przystępującego skierowane wezwanie do uzupełnienia w dniu 16 kwietnia 2025 r., w odpowiedzi na które Przystępujący złożył wykaz o treści będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Tym samym ponowne zastosowanie wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie spełniania tego warunku jest niedopuszczalne. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4417/24 WYROK Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lublin przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego H.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Strabag Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, 1.3.dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Lublin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Lublin na rzecz odwołującego Strabag Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt: KIO 4417/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest rewaloryzacja Parku Bronowickiego – przebudowa zabytkowego parku miejskiego, zlokalizowanego przy ul. Bronowickiej 1 w Lublinie, realizowana w ramach projektu pn.: „Rewaloryzacja Parku Bronowickiego w Lublinie” współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Lubelskiego 2021-2027. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r.poz. 1605 oraz 1720) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp’. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 148/2024 460256-2024 z dnia 31 lipca 2024 roku. W dniu 25 listopada 2024 roku do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pruszkowie, zwanego dalej „Odwołującym” od czynności Zamawiającego polegających na: w 1.odrzuceniu oferty STRABAG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 pzp; 2.wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24-160 Wąwolnica. w sytuacji, gdy za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego 3.ewentualnie w sytuacji uznania, iż złożone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania zaniechaniu wezwania STRABAG w trybie art. 224 ust. 1 pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z §6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym - polegające na błędnym uznaniu, że STRABAG nie wywiązał się z ciężaru wykazania że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny przy jednoczesnym przyjęciu, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody wraz z pismem z dnia 7.10.2024 r. (a przede wszystkim szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej) nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i w następstwie powyższego dokonanie oceny oferty STRABAG jako zawierającej rażąco niską cenę i jej odrzucenie z tej przyczyny, w sytuacji gdy: a)STRABAG szczegółowo i rzetelnie wyjaśnił pismem z dnia 10.07.2024 r. ​ i załączonymi do niego dowodami sposób skalkulowania ceny oferty i brak jej rażącego charakteru wywiązując się z obowiązku przewidzianego w art. 224 ust. 5 pzp; b)wyjaśnienia i dowody złożone przez STRABAG wraz z pismem z dnia 18.04.2024 r. korespondują z zakresem żądanych przez Zamawiającego informacji, ​ a w szczególności dowodzą objęcia ofertą STRABAG całości przedmiotu zamówienia skalkulowanej zgodnie z dokumentacją projektową i wymaganiami SW Z oraz uzasadniają zaproponowaną przez Odwołującego cenę; ewentualnie lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt 1 wobec uznania, że treść udzielonych wyjaśnień wymagała rozwinięcia i doprecyzowania wobec wątpliwości, jakie po ich lekturze pojawiły się po stronie Zamawiającego, zarzucam również naruszenie: 2)art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty i zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących kwestionowanej przez Zamawiającego, wysokości robocizny, narzutów pracodawcy, stawki vat przyjętej w pierwotnych wyjaśnianych wobec powzięcia wątpliwości co do pierwotnych wyjaśnień i arbitralnej ocenie tych wątpliwości na niekorzyść Odwołującego, oraz niezależnie, obok zarzutu 1 i 2 3)art. 239 ust. 1 pzp w zw. z art. z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp w zw. z art. 17 pkt 2 ustawy Pzp oraz poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24160 Wąwolnica w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego jej odrzucenia. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1)unieważnienie czynności odrzucenia oferty STRABAG; 2)unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. jako oferty najkorzystniejszej, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4)Ewentualnie w sytuacji, w której działanie opisane w pkt 3 uznane zostałoby za przedwczesne powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień uzupełniających w zakresie wysokości robocizny, narzutów pracodawcy, stawki vat przyjętej w pierwotnych wyjaśnianych. Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby odrzucić ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp. Wbrew stanowisku Zamawiającego oferta STRABAG nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w trybie art. 224 pzp były pełne, spójne i zawierały dowody potwierdzające prawidłowość kalkulacji oferty i odzwierciedlały zakres informacji oczekiwanych przez Zamawiającego. STRABAG, wbrew stanowisku Zamawiającego, wywiązał się z ciężaru wykazania braku rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie miał więc również podstaw, aby odrzucać ofertę STRABAG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 6 pzp. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z pzp oferta Odwołującego został miejscu w rankingu ofert i uzyskałby on zamówienie objęte Postępowaniem. Z tego względu Odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ww. ustawy. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą: rewaloryzacja Parku Bronowickiego – przebudowa zabytkowego parku miejskiego, zlokalizowanego przy ul. Bronowickiej 1 w Lublinie, realizowana w ramach projektu pn.: „Rewaloryzacja Parku Bronowickiego w Lublinie W pkt 15.1. SW Z Zamawiający przewidział, że „Oferta musi zawierać cenę ryczałtową obejmującą wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu umowy i​ niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków, (w tym podatku VAT w wysokości 8% - dotyczy podmiotu będącego czynnym podatnikiem podatku VAT) oraz kosztów wynikających z obowiązków Wykonawcy określonych w umowie, a także wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy wynikające z postanowień umowy, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz z obowiązujących w tym zakresie przepisów, norm, decyzji, warunków technicznych, zasad współczesnej wiedzy technicznej i sztuki budowlanej oraz ogrodniczej, a​ także z technologii wykonania robót, konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy tj. dla osiągnięcia rezultatów rzeczowych określonych umową i dokumentacją projektową, a​ w przypadku wskazania przez Wykonawcę w ofercie rozwiązań równoważnych, także koszty wprowadzenia rozwiązań równoważnych, w tym koszty dostosowania dokumentacji projektowej do zaoferowanych rozwiązań równoważnych”. Wedle pkt 15.2. SW Z „Cenę ryczałtową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia należy obliczyć poprzez wypełnienie formularza ofertowego (wg załącznika nr 6) ​ następujący sposób: cenę ofertową brutto, obliczoną jako sumę ceny netto i kwoty podatku VAT, należy podać w Sekcji w VIII Formularza ofertowego. W informacjach dodatkowych w sekcji VIII Formularza ofertowego należy podać również cenę netto oraz stawkę i kwotę podatku VAT”. W kontekście powyższego podnieść należy, iż w ramach ww. postępowania Strabag złożył ofertę zgodnie z którą za wykonanie przedmiotu umowy zaoferował on kwotę 8 500 622,14 zł brutto. W toku czynności badania i oceny oferty Zamawiający w dniu 30.09.2024 r. wystosował do Strabag wezwanie do udzielenia wyjaśnień (dalej jako „Wezwanie”) w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności, czy zaproponowana przez Wykonawcę cena ofertowa została określona z należytą starannością i czy gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny? Jak wskazał Zamawiający wątpliwości Zamawiającego wzbudza niska cena realizacji zamówienia, tj.: - cena ofertowa brutto 8 500 622,14 zł, która jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, tj. jest niższa od kwoty 8 689 870,22 zł brutto (średnia arytmetyczna złożonych ofert 12 414 100,32 zł pomniejszona o 30%). Zamawiający wskazał kolejno, iż Strabag zobowiązany jest wedle art. 224 ust. 4 PZP do przedstawienia wyjaśnień i Dodowów dotyczących: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Kolejno zamawiający zwrócił się o podanie kalkulacji wybranych elementów cenotwórczych: 3)ceny 1 m2 nawierzchni mineralnej, 4)ceny 1 m2 nawierzchni granitowej, 5)ceny wyposażenia placu zabaw, tj. urządzeń zabawowych, 6)ceny wyposażenia siłowni, tj. urządzeń do ćwiczeń, 7)ceny nasadzeń roślinnych. W reakcji na powyższe Strabag przedstawił wyjaśnienia w ramach, których: 1)wskazał, iż zgodnie z rozdz. 15 (Sposób obliczenia ceny) pkt 15.1 SW Z wykonawca przeanalizował i uwzględnił w swojej kalkulacji wymagania wskazane w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia oraz STW IORB, projektowanych postanowieniach umowy z uwzględnieniem odpowiedzi na pytania udzielone w trakcie postępowania przygotował ofertę cenową w oparciu o własną kalkulacja. 2)jako załącznik do wyjaśnień przedstawił: a)kosztorys uproszczony obrazujący sposób kalkulacji oferty sporządzony na podstawie szczegółowego kosztorysu oraz ofert podwykonawcy powiększonej ​ o narzuty wykonawcy b)Szczegółowy kosztorys ofertowy stanowiący rozbicie cenowe elementów wypadkowych przyjętych cen jednostkowych. c)Oferty firm podwykonawczych 3)Wskazał w wyjaśnieniach korelującą z przedłożoną kalkulacją stawkę pozycji przytoczonych przez Zamawiającego 4)Wskazał, iż dysponuje dobrze zorganizowanym biurem regionalnym zlokalizowanym ​ w Lublinie, zrealizował z powodzeniem a także realizuje aktualnie kilka kontraktów na terenie miasta Lublin, stąd dobrze zna rynek lokalny i jego uwarunkowania. 5)Potwierdził, iż Pracownicy Wykonawcy, którzy zostaną skierowani do wykonania przedmiotowego zadania zatrudnieni na podstawie umów o prac. Taki stan rzeczy gwarantuje, że koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za prac ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac. 6)Wskazał, iż realizuje kontrakty na terenie miasta Lublin, dzięki czemu: - nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z demobilizacji i ponownej mobilizacjizespołów roboczych, grup wykonawczych. - nawiązał współprac z lokalnymi firmami podwykonawczymi i dostawcami, - nawiązał kontakty z gestorami sieci. W reakcji na powyższe Zamawiający odrzucił ofertę Strabag na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust.6 PZP uznając, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, wskazując, iż: 1)wymagał, aby wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami były jak najbardziej szczegółowe obejmujące wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków oraz zysku Wykonawcy, 2)wymagał szczegółowego wyjaśnienia wyliczenia ceny, w tym złożenia dowodów celem usunięcia wątpliwości dotyczących oferowanej ceny oraz możliwości stwierdzenia, czy jest ona rażąco niska, jak również, czy obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, 3)Wykonawca do złożonych wyjaśnień załączył szczegółową kalkulację w postaci kosztorysu uproszczonego – jako dowód 1, którego suma końcowa odpowiada wartości netto oferty, przy czym błędnie został obliczony podatek VAT, tj. zastosowano stawkę 23%, zamiast wymaganej w przetargu stawki 8%. 4)Odnośnie do zaplecza sprzętowego i organizacyjnego Wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie złożył dowodów. 5)Rozróżnić należy stawkę wynagrodzenia pracownika, a koszt pracy pracodawcy oraz brak jest dowodów potwierdzających zachowaną minimalną stawkę godzinową ​ w wysokości 22,85 zł od 1 lipca 2024 r. zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) 6) Wykonawca nie wykazał dowodów na zabezpieczenie obowiązkowych składek na ubezpieczenia emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenia wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych. Ponadto brak jest dowodów na odprowadzanie tych składek do ZUS i NFZ. 7)Jeżeli Wykonawca powołuje się na wyjątkowo korzystne dla niego warunki związane ​ z realizacją zamówienia czy inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny oferty, ​ to powinien wyjaśnić jakie konkretnie mają one przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, jaki jest ich realny wpływ na przyjęte koszty realizacji zamówienia. Zarzut odrzucenia oferty pomimo, iż nie zawiera ona ceny rażąco niskiej W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego jest bezpodstawna.Na wstępie powyższych rozważań odnieść należy się do podniesionej ​ w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Strabag kwestii zastosowania w ramach przedłożonego przez Strabag kosztorysu stawki 23% zamiast 8%. Zgodnie z pkt 15.2. SW Z Cenę ryczałtową brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia należy obliczyć poprzez wypełnienie formularza ofertowego (wg załącznika nr 6) w następujący sposób: cenę ofertową brutto, obliczoną jako sumę ceny netto i kwoty podatku VAT, należy podać w Sekcji VIII Formularza ofertowego. W informacjach dodatkowych w sekcji VIII Formularza ofertowego należy podać również cenę netto oraz stawkę i kwotę podatku VAT. Mając na względzie powyższe podnieść należy, iż w ramach przedmiotowego postępowania Strabag przedłożył ofertę zgodnie z którą zaoferował wykonanie zamówienia za: 1)Cenę brutto: 8 500 622,14 zł 2)Cenę netto: 7 870 946,43 zł W kontekście powyższego podkreślenia wymaga, iż wskazana w ofercie cena netto podwyższona o 8% (wprost wymagane zgodnie z klauzulą 15.1. SWZ) składa się na cenę brutto wskazaną w ofercie. Odnosząc się do powyższego uznać należy, iż wartość brutto podana w ramach przedłożonego przez wykonawcę kosztorysu tj. 9 681 264,11 zł odpowiadającą cenie netto podwyższonej o 23% - stanowi oczywistą omyłkę. Jak wskazano w orzecznictwie KIO „Nie powinny jednak prowadzić do odrzucenia oferty błędy mało istotne czy też pomyłki kalkulacyjne o marginalnym znaczeniu. Tego typu podejście jest przejawem nadmiernego formalizmu i nie ma nic wspólnego z celem, dla jakiego przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 p.z.p. zostały wprowadzone do ustawy”. (…) „Wskazać należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p., że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty. (Wyrok KIO z 7.02.2024 r., KIO 146/24, LEX nr 3703395.) W kontekście powyższego podkreślić należy, iż zastosowanie przez Strabag w ramach złożonych wyjaśnień błędnej stawki Vat jest irrelewantne. Podnieść należy, iż kwestia zaoferowanej stawki VAT determinowana jest nie przez wyjaśnienia ceny rażąco niskiej a przez treść SWZ oraz formularza ofertowego, w którym to Wykonawca zaoferował prawidłową stawkę 8%. Kolejno dla rozstrzygnięcia kwestii rynkowego lub rażąco niskiego charakteru umowy istotna jest nie cena brutto a cena netto wskazana w ofercie. Podkreślić należy, iż to w cenie netto znajdować się będą wszelkie pozycje cenotwórcze relewantne dla oceny ceny rażąco niskiej w tym koszty materiałów, sprzętu, robocizny, koszty pośrednie czy też antycypowany zysk. Mając na względzie powyższe nie sposób przyznać racji zamawiającemu, iż dostrzeżona przez niego w ramach wyjaśnień Strabag oczywista omyłka w zakresie stawki podatku Vat przemawiać ma w jakikolwiek sposób za odrzuceniem oferty Wykonawcy. Kolejno, jak wskazano w orzecznictwie „Za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską.” (por. Wyrok KIO z 9.02.2023 r., KIO 266/23, LEX nr 3505546). Cena zaoferowana w ofercie Odwołującego nie spełnia ww. definicji. Podkreślenia na wstępie wymaga, iż Wykonawca w ramach złożonych wyjaśnień przedłożył szczegółową kalkulację ceny ofertowej wskazującą: 1)założone przez niego koszty robocizny; 2)założone przez niego koszty konkretnego materiału; 3)założone przez niego koszty konkretnego sprzętu; 4)założone przez niego koszty pośrednie; 5)założony przez niego zysk. Przedłożona kalkulacja jak również oferty podwykonawcze dowodzą, iż Odwołujący zdolny jest to wykonania w ww. cenie zamówienia, zaś zaoferowana cena jest ceną rynkową która to pokrywa wszelkie koszty zamówienia oraz gwarantuje wykonawcy zysk. Podnieść należy, iż Zamawiający bezzasadnie nie poddał weryfikacji kosztorysu przedłożonego przez Odwołującego i poszczególnych elementów kosztotwórczych przedłożonych z wyjaśnieniami, uznając, iż Odwołujący nie poparł ww. kalkulacji dowodami ​ tym w szczególności umowami o prace. w W kontekście powyższego spostrzec należy, iż w ramach Wezwania wystosowanego przez Zamawiającego, zwrócił się on do wykonawcy o przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących: ·zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ·zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował w Wezwaniu, iż oczekuje on w ramach złożonych wyjaśnień przedkładania umów o pracę. Jak wskazano w orzecznictwie „nie jest tak, że każda okoliczność podnoszona ​ wyjaśnieniach musi zostać poparta konkretnymi dowodami. Istotnym jest aby wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i w spójne, aby potwierdzały, że zaoferowanie ceny na danym poziomie było realne.” (por. Wyrok KIO z 9.02.2023 r., KIO 266/23, LEX nr 3505546). Analogicznie jak wskazano w orzecznictwie „wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeśli pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny, (…). Wiedza, doświadczenie i zdrowy rozsądek zamawiającego stanowią podstawę weryfikacji tychże wyjaśnień. Jeśli więc wykonawca wskazuje na elementy cenotwórcze, określa ich koszt i podaje źródło tego kosztu, to tak wyspecyfikowane elementy można i należy ocenić w oparciu o przesłanki wskazywane wyżej, tj. czy są to elementy w sposób istotny wpływające na cenę oferty oraz, czy ich wycena jest realna, znajduje oparcie w warunkach rynkowych. (…) . Nadto, należy zwrócić uwagę, iż ustawodawca wprowadzając procedurę wyjaśnień, daje prymat oświadczeniu wykonawcy, a nie dowodom. Rozwiązanie to jest jak najbardziej uzasadnione biorąc pod uwagę fakt, że częstokroć pozyskanie dowodów na tym etapie postępowania jest znacznie utrudnione i rozciągnięte w czasie. Ponadto, gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego, iż każda podana okoliczność wymaga dowodu, postępowania wyjaśniające częstokroć musiałyby trwać od kilku tygodni do kilku miesięcy, biorąc pod uwagę wielkość zamówienia i liczbę złożonych ofert, co spowodowałoby paraliż w udzielaniu zamówień publicznych, a to z pewnością nie legło u podstaw wprowadzenia przedmiotowej regulacji”. (Wyrok KIO z 22.03.2011 r., KIO 476/11, LEX nr 788567). Ostatecznie w orzecznictwie podkreślono, iż „w indywidualnej sprawie, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowodem mogą być same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę.” (por. Wyrok KIO z 19.06.2024 r., KIO 1817/24, LEX nr 3746267.) W ocenie odwołującego przedłożona przez niego kalkulacja szczegółowa (zawierająca koszty robocizny, sprzętu, materiałów koszty pośrednie, oraz nadto zysk) połączona z​ dowodami w postaci ofert podwykonawczych dowodzi rynkowego charakteru oferty Strabag. Wskazana przez Odwołującego w kalkulacji kosztu robocizny stawka 50 zł za roboczogodzinę jest stawką realną znajdującą potwierdzenie w warunkach rynkowych a co kluczowe stawką spełniającą kryteria Zamawiającego tj. zgodną z przepisami prawa pracy, ubezpieczeń społecznych oraz wymogami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia. Powyższe dowodzi ​ ocenie Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiego – gdyż pokrywa koszty w realizacji zamówienia oraz pozwala Wykonawcy na osiągnięcie zysku. Analogicznie za całkowicie dowolne i arbitralne uznać należy rozważania Zamawiającego, który to z góry przyjął, iż założona w ramach wyjaśnień Wykonawcy stawka roboczogodziny 50 zł: 1) nie zawiera w sobie tzw. narzutów pracodawcy, 2) koszt narzutów pracodawcy z tyt. umowy o pracę nie został ujęty w cenie ofertowej Strabag A tym samym Strabag nie wykazał, iż zachowano minimalną stawkę godzinową 22,85 zł. W kontekście powyższego podnieść należy, iż złożone przez Strabag wyjaśnienia jak również szczegółowe kalkulacje w żaden sposób nie wskazują by koszt roboczogodziny ujęty w kalkulacji stanowić miał czyste wynagrodzenie pracownika bez narzutów. Przeciwnie podnieść należy, iż jak wynika z przedłożonego przez Strabag kosztorysu szczegółowego, sporządzony on został za pośrednictwem profesjonalnego programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26 (por. informacja na dole strony każdej strony kosztorysu) – w konsekwencji koszt przyjętej w kosztorysie roboczogodziny odpowiada składnikom przewidzianym w: − „Polskich standardach kosztorysowania robót budowlanych” oraz − Rozporządzeniu Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (dalej „Rozporządzenie”) i obejmuje on zgodnie z §6 ust. 2 rozporządzenia wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności: 1) wynagrodzenie zasadnicze; 2)premie regulaminowe; 3)dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy); 4)inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5)obligatoryjne obciążenia płac; 6)odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Reasumując, w ocenie odwołującego przedłożona przez niego kalkulacja szczegółowa (zawierająca koszty robocizny, sprzętu, materiałów koszty pośrednie, oraz nadto zysk) połączona z dowodami w postaci ofert podwykonawczych dowodzi rynkowego charakteru oferty Strabag. Brak wezwania do przedłożenia umów brak mocy dowodowej umów oraz ewentualnie zasadność wezwania uzupełniającego W ocenie odwołującego za nieuzasadnione uznać należy, nadto wyrażone dopiero ​w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oczekiwanie przedłożenia umów o pracę potwierdzających założone koszty. Na wstępie podkreślić należy, iż Zamawiający nie sprecyzował żądania przedłożenia ​ w. dowodu w Wezwaniu, a kolejno spostrzec należy, iż nawet w sytuacji przedłożenia tego rodzaju dowodu tj. losowych w umów wskazujących korespondujące stawki wynagrodzenia, n​ ie ma obiektywnej możliwości wykazania lub zweryfikowania, iż ww. osoby realnie wykonywać będą jakiekolwiek czynności w ramach kontraktu. W konsekwencji nie sposób przedstawić miarodajnych dowodów żądanych przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego w zakresie żądania przez Zamawiającego przedłożenia umów o pracę przywołać należy pogląd wyrażony w orzecznictwie zgodnie z którym „Izba wskazuje, że co do zasady, w ramach procesu wyjaśniania ceny ofertowej wykonawca odpowiada na wyartykułowane wątpliwości podmiotu zamawiającego, w tym odpowiada nierzadko na bardzo szczegółowe pytania. Oznacza to, że jego wyjaśnienia są ściśle związane z kierowanymi do niego przez zamawiającego pytaniami i trudno zakładać, że winien on wyjaśniać wszelkie składniki ceny - nawet te które nie budzą u zamawiającego żadnych wątpliwości. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie procedura wyjaśniania wątpliwości związanych z kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo specyficznym rozwiązaniem mającym na celu wyeliminowanie z procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ofert zawierających cenę na rażąco niskim poziomie, a więc cenę skalkulowaną w sposób nieprawidłowy, nierealny w sposób oczywisty i nie uwzględniający wszystkich czynników cenotwórczych. Takiej eliminacji nie powinny podlegać oferty zawierające ceny niskie, jednakże możliwe do uzyskania w standardowym procesie ofertowania i gwarantujące należyte spełnienie świadczenia. Kształtowanie cen jest bowiem, jak wskazywał Zamawiający i który to pogląd Izba podziela, elementem gry rynkowej pozwalającym wykonawcom na konkurowanie w ramach procesu ubiegania się o zamówienie publiczne. W przeciwnym wypadku dochodziłoby do sytuacji, że każdy mechanizm racjonalizacji wysokości wynagrodzenia, każdy mechanizm uzyskiwania rabatów, procesy restrukturyzacji przedsiębiorstw, procedury naprawcze, czy wreszcie stosowanie dopuszczalnej prawem optymalizacji podatkowej skutkowałyby odrzuceniem oferty. W ocenie Izby wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie są li tylko formalnym aspektem procedury udzielania zamówienia publicznego - a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych wyników tej procedury. Celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś "wciągnięcie" wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na wypełnienie się hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie sposób bowiem zgodzić się z poglądem, że odrzucenie oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego wypełnienia obowiązku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych) powinno następować w każdym wypadku, w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie stanowisko, przy przyjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta została skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia. Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z​ uzasadnioną ekonomicznie ceną ze względu na pewne braki procedury - a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie skalkulowanych ofert - pomimo faktu, że kontynuowanie tej procedury może przynieść cel, jakim jest przedstawienie dowodów i wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanego wynagrodzenia” (por wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1336/17 jak również wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 503/18)." Analogicznie jak podkreślono w doktrynie „Złożenie wyjaśnień adekwatnych do wezwania, w tym przede wszystkim pokazujących konkretne grupy kosztów w tabeli kosztów, ale niewyjaśniających realności zaoferowanej ceny, daje natomiast podstawę do doszczegółowienia wyjaśnień. Zamawiający znając tabelę kosztów jest bowiem w stanie doprecyzować wezwanie w taki sposób, aby móc zweryfikować podaną w ofercie cenę. Może teraz bowiem zadać pytanie o założenia do kalkulacji przedstawionej w tabeli kosztów, o​ podstawę wyceny koncepcji - ile osób będzie ją opracowywać, jaki czas założono na jej opracowanie i konsultację z zamawiającym, jaką przyjętą stawkę wynagrodzenia dla osób wykonujących koncepcję. Zamawiający może też ustalić, czy przystępujący skalkulował wynagrodzenie tylko tych pięciu osób, na których potencjał osobowy się powołuje ​ podmiotowych środkach dowodowych, za jaką stawkę będą one wykonywać tę usługę, jaki będzie ich faktyczny udział w w świadczonej zamawiającemu usłudze i na którym etapie realizacji tej usługi. Zamawiający może także ustalić jakie założenia do kalkulacji przyjął przystępujący, co do kosztów nadzoru autorskiego, tak co do ilości osób świadczących ten nadzór, ich wynagrodzeń, ilości wizyt w toku realizacji zamówienia.” (por. Wyrok KIO z​ 9.05.2023 r., KIO 1173/23, LEX nr 3588589) Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, o ile w ocenie odwołującego przedłożona kalkulacja dowodzi rynkowego charakteru oferty Wykonawcy oraz bezzasadności odrzucenia oferty Odwołującego, to niemniej jednak nawet przyjmując, iż przedłożona przez Wykonawcę kalkulacja (jak również wyjaśnienia i dowody w postaci ofert podwykonawczych) byłyby z jakiegoś powodu niewystarczające to Zamawiający winien był dopytać Wykonawcę ​o budzące jego wątpliwości elementy w ramach wyjaśnień uzupełniających. Jak wskazano w orzecznictwie KIO „Uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego ​ sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu” (por. Wyrok KIO z 11.01.2023 r., KIO 3474/22, LEX nr w 3509602). Analogicznie „Orzecznictwo i doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji ​ wyjaśnieniach przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień uzyskuje lepszą w możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym”. (Wyrok KIO z​ 28.03.2017 r., KIO 466/17, LEX nr 2268353). Reasumując powyższe nawet przyjmując, iż przedłożona przez Wykonawcę kalkulacja (jak również wyjaśnienia i dowody w postaci ofert podwykonawczych) byłyby z jakiegoś powodu niewystarczająca to Zamawiający winien był dopytać Wykonawcę o budzące jego wątpliwości elementy w ramach wyjaśnień uzupełniających. Wybór oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. Zarzut nr 3 ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 i 2, w ocenie STRABAG Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Odwołującego i uznać ofertę USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. za najkorzystniejszą. Z tego też względu STRABAG uważa, że czynności wyboru oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. jako najkorzystniejszej i odrzucenia oferty STRABAG naruszają przepisy art. 16 pkt 1) i 2) i 3) jak również 17 ust. 2 pzp. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania Postępowanie, które zakończyło się wyborem oferty USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. nie może uznać jako przeprowadzonego z dochowaniem reguł uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości, oraz proporcjonalności. W dniu 29 listopada 2024 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zmawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca H.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 11 grudnia 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 14 listopada 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę H.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W. w Wąwolnicy do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych ​ zakresie podnoszonym w odwołaniu. w Odnosząc się do zarzutu 1. naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z §6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju I Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym polegające na błędnym uznaniu, że STRABAG nie wywiązał się z ciężaru wykazania że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny przy jednoczesnym przyjęciu, ż​ e złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody wraz z pismem z dnia 7.10.2024 r. (​ a przede wszystkim szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej) nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny i w następstwie powyższego dokonanie oceny oferty STRABAG jako zawierającej rażąco niską cenę i jej w odrzucenie z tej przyczyny, Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań, w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na jej kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (​ np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi. Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (​ np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne ​i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu. Jednakże ocena złożonych wyjaśnień zawsze musi być dokonana w odniesieniu do treści wezwania w sprawie wyjaśnienia ceny. Zamawiający nie może zatem wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, w przypadku braku informacji, a tym bardziej dowodów w wyjaśnieniach ceny, do złożenia których wykonawca nie był wzywany. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla, że wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego potwierdzają zasadność zarzutu. Analiza wezwania skierowanego przez Zamawiającego z dnia 30 września 2024 roku do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp oraz treść uzyskanych wyjaśnień ceny wraz z jej kalkulacją i załączonymi dowodami, w ocenie Izby nie dawała Zamawiającemu podstaw, do uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności, czy zaproponowana przez Wykonawcę cena ofertowa została określona z należytą starannością i czy gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny? (…) Na podstawie art. 224 ust. 4 ustawy Pzp Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp ​ tj. w zakresie: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2022 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (…) Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo do podania kalkulacji wybranych elementów cenotwórczych: 1) ceny 1 m2 nawierzchni mineralnej, 2) ceny 1 m2 nawierzchni granitowej, 3) ceny wyposażenia placu zabaw, tj. urządzeń zabawowych, 4) ceny wyposażenia siłowni, tj. urządzeń do ćwiczeń, 5) ceny nasadzeń roślinnych. Wyjaśnienia, wraz ze złożonymi dowodami powinny być jak najbardziej szczegółowe obejmujące wszelkie koszty związane z realizacją pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i​ niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków oraz zysku Wykonawcy. Wyjaśnienia, w tym złożone dowody powinny odnosić się do wszystkich aspektów mających wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Wyjaśnienia powinny być odpowiednio umotywowane, przekonywujące, ż​ e zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym została określona z​ należytą starannością i gwarantuje ona wykonanie zamówienia w sposób rzetelny. Proszę o szczegółowe wyjaśnienie wyliczenia ceny, w tym złożenie dowodów celem usunięcia wątpliwości dotyczących oferowanej ceny oraz możliwości stwierdzenia, czy jest ona rażąco niska, jak również, czy obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wynika z powyższego, treść wezwania do wyjaśnienia ceny odnosiła się do konkretnych elementów cenotwórczych, których podania wymagał Zamawiający, oraz do okoliczności o których mowa w art. w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6. W ocenie Izby wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego wraz z załączoną kalkulacją szczegółową cechowały się dużą szczegółowością i odnosiły się do wszystkich wymaganych przez Zamawiającego pozycji, a ich wyliczenie poparte zostało dowodami. Niezasadne jest zatem stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 listopada 2024 r., zgodnie z którą Zamawiający stwierdził, ż​ e Oferta nr 6 - złożona przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający opisał treść wezwania do wyjaśnienia ceny oraz złożone w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia Zamawiającego wraz z dowodami. Jednakże, w ocenie Izby stanowisko Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującegojest bardzo chaotyczne i wewnętrznie sprzeczne. Tak jakby Zamawiający nie potrafił dokładnie wskazać dlaczego złożone wyjaśnienia ceny świadczą o nierealności ceny. Trudno bowiem znaleźć konkretne przyczyny, które według Zamawiającego wskazują na taką okoliczność. Dodać należy, że Zamawiający nie zakwestionował stawki roboczogodziny przyjętej przez Odwołującego w wysokości 50 zł (bezspornie wyższej od minimalnej stawki godzinowej z​ a pracę 22,85 zł), wskazując w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że jest ona wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednocześnie odnośnie tej stawki kwestionował wyłącznie brak dowodów potwierdzających zachowanie minimalnej stawki godzinowej, choć okoliczność, że spełnia ona wymagania dla stawki minimalnej nie była kwestionowana. Dlatego brak dowodów na zastosowanie minimalnej stawki godzinowej (w wysokości 22,85 zł od 1 lipca 2024 r.), w sytuacji gdy wysokość tej stawki nie była kwestionowana jako spełniająca powyższe wymagania (okoliczność bezsporna), nie może być podstawą odrzucenia oferty. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień ceny pominął również istotny fakt, ż​ e stawka ta została przyjęta do obliczenia ceny całkowitej za pośrednictwem profesjonalnego programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26, który dokonuje wyliczeń z uwzględnieniem wszystkich składników zaliczanych do wynagrodzenia oraz uwzględnia koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń. Dalej, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje jedynie na brak dowodów n​ a zastosowanie minimalnej stawki godzinowej, pomijając pozostałą argumentację podniesioną w uzasadnieniu odrzucenia oferty, tj. odnośnie zaplecza sprzętowego i​ organizacyjnego Wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie złożył dowodów w postaci: - dokumentów poświadczających ponoszone przez firmę koszty utrzymania sprzętu, ​np. w formie poświadczenia stawki rocznej amortyzacji sprzętu; - dowodów na zatrudnienie pracowników, np. w formie zanonimizowanych kopii umów ​o pracę, list płac, z których wynikałaby wysokość wynagrodzeń; -dokumentów poświadczających zapewnienie wszystkich kosztów pracy, brak dowodów na odprowadzanie składek do ZUS i NFZ oraz brak dowodów potwierdzających koszty związane z funkcjonowaniem firmy, czy też brak dowodów, dokumentujących faktyczne koszty funkcjonowania firmy, ​tj. wysokość czynszu, wynajmu pomieszczeń biurowych czy opłat eksploatacyjnych, brak jest informacji jaki udział procentowy mają te wszystkie koszty w deklarowanej stawce roboczogodziny. Trudno zatem wywieść, czy Zamawiającemu chodziło wyłącznie o brak dowodów potwierdzających zachowanie minimalnej stawki godzinowej, czy też o inne okoliczności, d​ o których odnosił się w uzasadnieniu odrzucenia oferty, bowiem stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty oraz odpowiedzi na odwołanie jest niespójne i​ wzajemnie sprzeczne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego kwestionował brak dowodów na funkcjonowanie firmy, kosztów zaplecza sprzętowego i organizacyjnego oraz brak informacji jaki udział procentowy mają te koszty w deklarowanej stawce roboczogodziny, co nie było przedmiotem wezwania do wyjaśnienia ceny i nie może stanowić okoliczności uzasadniającej odrzucenie oferty. Odnosząc się do braku dowodów na zabezpieczenie obowiązkowych składek n​ a ubezpieczenia emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenia wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych., których brak stał się również podstawą do odrzucenia oferty, to wskazać należy, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny nie żądał złożenia tych dowodów. Odwołujący został zobowiązany do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, bez wskazania o jakie konkretne dowody wzywa Zamawiający. Zatem w tym zakresie Zamawiający pozostawił Odwołującemu dowolność. Dlatego niezłożenie ww. dokumentów, których brak Zamawiający zarzuca nie może być podstawą do wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji. W tych okolicznościach Zamawiający nie powinien również pomijać okoliczności, wynikających ze złożonego kosztorysu szczegółowego i określonej tam stawki roboczogodziny przy użyciu programu Norma EXPERT Wersja: 5.14.300.26. Nie było to bowiem wyłącznie oświadczenie Odwołującego o zastosowanej stawce, ale szczegółowa kalkulacja, za pomocą programu d​ o kosztorysowania, uwzględniająca wymagane obciążenia wykonawcy, koszty bezpośrednie, kaszty pośrednie oraz zysk. Reasumując, analiza złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ceny w ocenie Izby potwierdziła, że wykonawca ten odniósł się do wymaganych w wezwaniu okoliczności oraz złożył dowody potwierdzające dokonaną kalkulację. Przedłożone zatem wyjaśnienia ceny potwierdzają realność zaoferowanej ceny. W tych okolicznościach zarzut podlegał uwzględnieniu. W konsekwencji powyższego, potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 pzp ​ zw. z art. z art. 16 pkt 1, 2, 3 pzp w zw. z art. 17 pkt 2 ustawy Pzp oraz poprzez wybór jako najkorzystniejszej w w Postępowaniu oferty złożonej przez USŁUGI INŻYNIERSKIE mgr inż. H.W., ul. Bełżycka 3, 24-160 Wąwolnica w sytuacji, gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta STRABAG, a dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego jej odrzucenia. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3013/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. J. Spychalskiego 34, 61-553 Poznań, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 4 641 zł 27 gr (słownie: cztery tysiące sześćset czterdzieści jeden złotych dwadzieścia siedem groszy) od wykonawcy: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola na rzecz zamawiającego: Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. J. Spychalskiego 34, 61-553 Poznań stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3013/24 Uz as adnienie Zamawiający, Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Modernizacja systemu telebimów znajdującego się na Stadionie Miejskim zlokalizowanym przy ul. Bułgarskiej 17 w Poznaniu, noszącego nazwę ENEA STADION w formule zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 sierpnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00454697/01. Wykonawca, UP LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 i art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp ustaleniu treści dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: I art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, w zakresie dotyczącym: a) wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów, b) wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału, c) wymogu zapewnienia dostępu serwisowego od przodu i od tyłu kabinetu, gdy konstrukcja nośna posiada podest serwisowy wyłącznie z tyłu kabinetu, a dostęp od frontu możliwy byłby jedynie z wykorzystaniem zwyżki, której użycie byłoby ekonomicznie nieuzasadnione i groziło uszkodzeniem murawy, d) wymogu posiadania stopnia szczelności kabinetu na poziomie IP67, który jest właściwy dla w sytuacji zanurzenia w wodzie, co jest oczywiście nieuzasadnione w przypadku ekranów, dla których wystarczająca będzie ochrona klasy IP 65 (odporność na ulewne deszcze), e) wymogu posiadania przez kabinet certyfikacji akredytowanego laboratorium, będącego wyłącznie podmiotem z oddziałem na rynku UE, f) wymogu montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowań, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość. II. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp, poprzez dokonanie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie czasu, przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać zdemontowane elementy do czasu ich sprzedaży przez Zamawiającego, co nie pozwala na rzetelną wycenę ofert, III. art. 107 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez określenie żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED, w sposób nieproporcjonalny do dokonywanej oceny, nadmiernie obciążający wykonawców i w sposób istotny ograniczający ich możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia, IV. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej, V. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, VI. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby pełniącej funkcję kierownika projektu w sposób nieproporcjonalny, nadmiarowy dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, odnoszący się do zakresu objętego wyłącznie prawem opcji, którego uruchomienie jest niepewne, VII. art. 283 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez wyznaczenie nieproporcjonalnie krótkiego terminu składania ofert, względem skomplikowania oferty, która ma zostać złożona, z uwzględnieniem obowiązku przedstawienia próbki ekranu LED, której uzyskanie i przekazanie w tym terminie Zamawiającemu jest w sposób istotny utrudnione. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w następujący sposób: A) dopuszczenie stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany, B) dopuszczenie zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem, C) dopuszczenie kabinetów, które oferują dostęp serwisowy co najmniej od tyłu, D) dopuszczenie kabinetów, posiadających klasę szczelności min. IP 65, E) dopuszczenie kabinetów posiadających certyfikaty akredytowanych laboratoriów bez ograniczenia, że muszą być to podmioty z oddziałem na rynku UE, F) określenia czasu, przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać demontowane elementy do czasu ich sprzedaży przez Zamawiającego, G) zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawieniu jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”. H) zmianę warunku doświadczenia wykonawcy poprzez ustalenie, że wystarczające będzie wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zadań obejmujących dostawę oraz montaż ekranu LED (instalacja stała), każdorazowo o powierzchni większej niż 100 m2, I) zmianę warunku w zakresie dysponowania kierownikiem projektu poprzez ustalenie, że wystarczające będzie dysponowanie kierownikiem z wykształceniem wyższym technicznym posiadającym doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy, J) wykreślenie żądania próbki ekranu LED lub zmianę terminu składania ofert i wyznaczenie terminu nie krótszego niż 30 dni od dokonania zmian treści dokumentów zamówienia, o których mowa wyżej. Odwołujący wskazał, że prowadzi działalność́ gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia. Odwołujący planuje wziąć udział w postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Aktualne brzmienie zakwestionowanych zapisów w sposób istotny ogranicza konkurencję w postępowaniu, uniemożliwiając zaoferowanie rozwiązań pozwalających osiągnąć cel inwestycji oraz nie pozwala w sposób rzetelny dokonać wyceny oferty. Jednocześnie, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, szkoda po stronie Odwołującego może polegać́ na uniemożliwieniu lub co najmniej utrudnieniu złożenia konkurencyjnej oferty zgodnej ze wszystkimi postanowieniami SWZ, zmierzającej do zapewnienia osiągniecia celu oczekiwanego przez Zamawiającego. W rezultacie Odwołujący nie będzie mógł uzyskać́ przedmiotowego zamówienia i osiągnąć́ oczekiwanego zysku. I Opis przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno-Użytkowego „W ramach modernizacji przewidziano opracowanie projektu technicznego, demontaż obecnych elementów systemu, dostawę, montaż, uruchomienie, konfigurację, kalibrację oraz wsparcie techniczne m.in.: dwóch zewnętrznych ekranów LED P8 o wymiarach 14,4 m (szer.) x 8,0 m (wys.) i rozdzielczości całkowitej min. 1800 x 1000 px. Wraz z adaptacją do istniejącej konstrukcji, kontrolerem video, czujnikami jasności, systemem wyłączania sekcyjnego, pakietem części zapasowych (w tym modułów LED) reżyserki stadionowej tj. systemu produkcyjnego wideo w oparciu o wyspecyfikowane elementy”. Opis przedmiotu zamówienia potwierdza, że po stronie wykonawcy jest w rzeczywistości wykonanie dwóch de facto niezależnych ekranów LED, każdy o pow. 115,2m2. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, podzielił go na zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, z czego prawo opcji nr 1 dotyczy wykonania reżyserki, a prawo opcji nr 2 dotyczy zlecenia utylizacji zdemontowanych elementów (w ramach zakresu podstawowego, wykonawcy zobowiązani są do przechowywania tych elementów do czasu ich odsprzedaży przez Zamawiającego). Zakres podstawowy zamówienia dotyczy wykonania telebimów (demontaż starych ekranów i montaż nowych wraz z osprzętem). Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym określił parametry techniczne elementów, z jakich zbudowane mają być telebimy. Zdaniem Odwołującego, parametry te zostały opisane w sposób tak konkretny, szczegółowy i rygorystyczny, że nie dopuszczalne jest wykorzystanie produktów, które choć posiadają parametry wystarczające do osiągnięcia celu zamówienia, to nie mogą zostać wykorzystane. Zamawiający nie dopuszcza żadnych odstępstw od przyjętych „na sztywno” parametrów. 1) Ekran LED składał się z kabinetów o wymiarach 1200x800 mm Wymóg ten w ocenie Odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienia, w szczególności nie można go powiązać z potrzebami Zamawiającego. Celem zamówienia jest modernizacja telebimów, na które składają się dwa ekrany o wymiarach 14,4x8 m każdy. Odwołujący wskazał, że taki wymiar ekranu może zostać osiągnięty przy zastosowaniu kabinetów różnych wielkości, a nie jedynie tych o wymiarach 1200x800 mm. Standardem dla pixela P8 jest, że pojedynczy moduł ma wymiary 480x320mm lub 320x320 lub 320x160, a kabinety mają standardowo rozmiary 960x960mm,1280x960 oraz 960x640 i z takich rozmiarów można zbudować ekran 14,4x8m (np. 15 kabinetów po 960mm da 14,4m szerokości, a 7 kabinetów po 960mm oraz 2 kabinety po 640mm w pionie da 8m wysokości). Odwołujący nie znajduje żadnych przeszkód, aby Zamawiający dopuścił stosowanie kabinetów o innych wymiarach niż wskazany w PFU, przy zachowaniu oczekiwanego całkowitego wymiaru ekranu LED. Takie rozwiązanie jest również korzystne z punktu widzenia użytkowania w dłuższej perspektywie czasowej, gdyż w przypadku awarii kabinetu wystarczająca będzie wymiana pojedynczego mniejszego elementu niż dużego kabinetu o wymiarach 1,2x0,8m. Za dopuszczeniem stosowania kabinetów o innych wymiarach przemawia również fakt, że zadanie obejmuje m.in. prace projektowe i zapewnienie kierowania etapem wykonawczym przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane. Nie zachodzi więc ryzyko niedostosowania wymiarów i innych parametrów kabinetów, w szczególności ich masy, do wytrzymałości istniejącej konstrukcji, która ma zostać wykorzystana, a obecnie utrzymuje ok. 6 ton. Odwołujący wskazał, że aktualnie produkowane kabinety pozwalają na obniżenie wagi całości względem rozwiązań aktualnie wykorzystywanych, co dodatkowo przemawia za uwzględnieniem możliwości stosowania innych wymiarów. 2) Wykonanie kabinetu z odlewu aluminium, Również ten parametr nie znajduje w ocenie Odwołującego uzasadnienia i nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Konstrukcja wykonana z odlewu aluminium zakłada, że do budowy kabinetu zostanie wykorzystana rama będąca jednolitym odlewem z aluminium, gdy w rzeczywistości nie ma to przełożenia na walory użytkowe ekranu i bezzasadnie ogranicza możliwość zaoferowania produktów dostępnych na rynku. Producenci częściej niż konstrukcje odlewane z aluminium stosują konstrukcje, które co prawda są aluminiowe, ale nie są wykonywane jako aluminiowy odlew. 3) Dostęp serwisowy od przodu i od tyłu kabinetu Modernizacja telebimów ma się odbyć z wykorzystaniem aktualnej konstrukcji, do której zamontowane są ekrany. Konstrukcja ta zawieszona jest nad murawą i nie przewiduje możliwości dojścia od frontu ekranu, umożliwiając jednak swobodny dostęp do ekranów od tyłu. 4) Stopień szczelności kabinetu w klasie IP67 z uwzględnieniem wysokiej jakości wodoodpornego okablowania z konektorami typu EtherCon i PowerCon Dostęp serwisowy od frontu, gdyby miał być realizowany, musiałby odbywać się z wykorzystaniem zwyżki, co, z uwagi na lokalizację ekranów, wymuszałoby wjazd na murawę grożąc jej uszkodzeniem. W ocenie Odwołującego, nie ma przeciwskazań do dopuszczenia kabinetów, które oferują dostęp serwisowy jedynie od tyłu. Konieczność dostęp od frontu jest w przypadku niniejszego mało prawdopodobna. Odwołujący wskazał, że klasa szczelności IP67 oznacza, że obudowa urządzenia jest całkowicie pyłoszczelna (cyfra 6), a także może zostać zanurzone w wodzie na głębokość 1 m przez 30 minut (cyfra 7). Wskazany parametr jest oczywiście nadmierny wobec zastosowań przedmiotu zamówienia. Ekrany LED nie będą pracowały w warunkach zanurzenia w wodzie. Użytkowane ekrany LED mogą natomiast być narażone na zmoczenie z uwagi na opady atmosferyczne, jednak w tym wypadku wystarczająca będzie klasa szczelności IP65, która oznacza, że obudowa kabinetu jest całkowicie pyłoszczelna (cyfra 6) oraz zapewnia ochronę przed strugą wody (12,5 l/min) laną na obudowę z dowolnej strony (cyfra 5). 5) Certyfikacja akredytowanego laboratorium, będącego podmiotem z oddziałem na rynku UE, dla zaoferowanego ekranu LED w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC, niskoprądowych norm LVD, klasy szczelności i stopnia ochrony IP dla oferowanego rozmiaru i konfiguracji kabinetu i odpowiednich rozmiarów modułów LED. Zamawiający wymaga, aby ekrany LED posiadały certyfikaty w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC, niskoprądowych norm LVD, klasy szczelności i stopnia ochrony IP, zastrzegając jednak, że dopuszcza wyłącznie certyfikaty akredytowanych laboratoriów, będących podmiotami z oddziałem na rynku UE. Zdaniem Odwołującego, powyższy opis jest nieprecyzyjny i nie przesądza, czy laboratoria mają znajdować się na terenie Unii Europejskiej czy jedynie należeć do większego podmiotu, który posada oddziały na terenie UE. Bez względu na powyższe, wymóg ten jest nadmiarowy i wprost ogranicza konkurencję w postępowaniu, czyniąc to w oderwaniu od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Produkcja ekranów LED ma miejsce głównie na terenie Chin. Tam również znajduje się szereg uznanych laboratoriów certyfikujących produkty dostarczane na rynek europejski, w tym ekrany LED. Zgonie z art. 105 ust. 1 Pzp, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Przez jednostkę oceniającą zgodność (zgodnie z art. 105 ust. 2 Pzp) rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Ustawodawca w art. 105 ust. 4 Pzp wskazał, że zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie określił, w jaki sposób oceniał będzie równoważność certyfikatów, czym w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, do weryfikacji zgodności oferowanych ekranów LED z wymaganiami Zamawiającego wystarczające byłoby przedstawienie deklaracji producenta ekranu w miejsce certyfikatu lub dopuszczenie certyfikatów innych laboratoriów niż będących podmiotami z oddziałami na rynku UE, np. laboratoriów które spełniają normę PN-EN ISO/IEC 17025 lub równoważną. Odwołujący wskazał, że norma PN-EN ISO/IEC 17025 jest podstawowym kryterium stosowanym przy akredytacji laboratoriów badawczych i wzorcujących. 6) Wymóg montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji przy wykorzystaniu obecnych mocowań i otworów montażowych oraz zakaz wprowadzania zmian obecnej konstrukcji nośnej ekranów LED. Dopuszczenie certyfikatów wydanych przez laboratorium spełniające normę PN-EN ISO/IEC 17025 jest wystarczające do potwierdzenia rzetelności procedury testowania produktu na okoliczności certyfikatem potwierdzone. Ograniczenia w tym zakresie tylko do podmiotów z oddziałami na rynku UE jest nie tylko niejasne ale też niezrozumiałe w kontekście celu, jaki chce osiągnąć Zamawiający. Elementem związanym z naruszeniem opisanym w pkt 1) jest ograniczenie możliwych do zaoferowania ekranów LED do takich, które zostaną przytwierdzone do istniejącej konstrukcji przy wykorzystaniu obecnych mocowań i otworów montażowych, bez wprowadzania zmian w obecnej konstrukcji nośnej. Taki zapis powoduje de facto, że zaoferowane mogą być tylko ekrany tożsamej, co aktualnie zamontowane, wielkości i konstrukcji. Wymóg taki jest dla Odwołującego niezrozumiały, gdyż dostosowanie konstrukcji nośnej do oferowanych ekranów LED nie stanowi czynności skomplikowanej, a cały proces zgodnie z wymaganiami Zamawiającego będzie podlegał, najpierw na etapie projektowania a potem podczas realizacji, nadzorowi osób posiadających niezbędne uprawnienia budowlane. Gwarantuje to właściwe i bezpieczne wykonanie całego systemu. W ocenie Odwołującego, w interesie Zamawiającego leży takie ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy będą mogli zaoferować rozwiązania optymalne do jego potrzeb. Zamawiający winien uwzględnić, że ograniczenie konkurencji w postępowaniu może prowadzić do nieuzasadnionego zawyżenia kosztu wykonania inwestycji w związku z ograniczonym dostępem do zamówienia. Odwołujący zaznacza, że zezwolenie na kompleksową modernizację telebimów (ekrany oraz sposób montażu, w tym możliwość dostosowania konstrukcji nośnej) pozwoli w najlepszy sposób osiągnąć cel jaki Zamawiający przewidział w postępowaniu. Będzie to również stanowiło wypełnienie obowiązku wyrażonego w art. 17 ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. 7) Czas przechowywania zdemontowanych elementów systemu Zgodnie z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego „Wykonawca zdemontuje elementy systemu do zapewnionego we własnym zakresie miejsca i będzie je przechowywał do czasu skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji nr 2 lub powiadomienia o sprzedaży elementów systemu.” Prawo opcji nr 2 polega na utylizacji przez wykonawcę zdemontowanych elementów systemu. Warunkiem uruchomienia prawa opcji nr 2 jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji nr 2 w formie elektronicznej. Zamawiający poinformuje wykonawcę o skorzystaniu z prawa opcji nr 2 w terminie do 30 dni od dokonania demontażu elementów systemu. Powyższe zapisy nie pozwalają na jednoznaczne ustalenie, jaki będzie okres przechowywania zdemontowanych elementów w przypadku nieskorzystania z prawa opcji nr 2, gdyż dokumenty zamówienia nie wprowadzają granicy czasowej w tym zakresie. Skutkuje to brakiem możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, gdyż nie jest możliwe ustalenie maksymalnego kosztu przechowywania. Zamawiający w sposób jednoznaczny powinien określić maksymalny okres przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać zdemontowane elementy lub określić, że w przypadku niezłożenia przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji nr 2, wykonawca przekaże zdemontowane produkty Zamawiającemu. Zamawiający może również zastrzec, że wykonawca albo przekaże Zamawiającemu zdemontowane przedmioty albo podda je utylizacji. Zaproponowane rozwiązania pozwolą na dokonanie konkretnej wyceny, a nie wyceny opartej o domniemanie co do rzeczywistych celów Zamawiającego. Powyższe wprost narusza art. 99 ust. 1 Pzp, gdyż opis przedmiotu zamówienia nie jest ani jednoznaczny, ani wyczerpujący w zakresie wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. II. Przedmiotowe środki dowodowe 1) Żądanie złożenia próbki ekranu LED i termin składania ofert z tym związany Zamawiający w pkt 7) ppkt 3) SWZ wskazał, że wymaga złożenia próbki ekranu LED w postaci jednej sztuki pełnego kabinetu o wymiarze 1200x800 m (wraz z modułami i pełną elektroniką oraz modułem umożliwiającym podłączenie i wyświetlenie dowolnego źródła poprzez złącze HDMI). Próbkę należy dostarczyć celem weryfikacji wszystkich oferowanych parametrów. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do przeprowadzenia testów próbki w specjalistycznym laboratorium optycznym pod kątem weryfikacji wybranych lub wszystkich wymaganych parametrów. W wyroku z dnia 22 listopada 2013 r., KIO 2600/13, KIO 2609/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że żądanie próbki nie może narażać wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „uprawnienie do zażądania próbki ograniczone jest przez uniwersalną regułę wynikającą z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający może zażądać od wykonawców wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej ową niezbędność należy odnosić zarówno do możliwości zażądania dokumentu jako takiego, jak i zażądanego zakresu dokumentu. Ta druga płaszczyzna oceny ma w szczególności znaczenie przy próbce, której zakres nie został bliżej sprecyzowany w przywołanym przepisie rozporządzenia. Zatem również zakres zażądanej próbki musi być niezbędny dla przeprowadzenia postępowania.” W ocenie Odwołującego, żądanie w niniejszym postępowaniu próbki w postaci kabinetu jest wymogiem nadmiernym, niepotrzebnym do oceny parametrów oferowanych ekranów. Wymagania Zamawiającego względem ekranów, przyjęte w dokumentach zamówienia, dotyczą parametrów fizycznych, które mogą być potwierdzone za pomocą innych niż próbka przedmiotowych środków dowodowych, jak karty katalogowe, zdjęcia, deklaracje, certyfikaty. Poza parametrami podstawowymi, weryfikowalnymi przy pomocy podstawowych narzędzi, parametry wymagałyby testowania laboratoryjnego. Oczywistym więc jest, że przydatność próbki do weryfikacji parametrów, które Zamawiający jest w stanie samodzielnie sprawdzić, bez przekazywania ekranu do specjalnych testów, jest marginalna, nieproporcjonalna do wysiłku jaki muszą podjąć wykonawcy w celu przekazania próbki Zamawiającemu. Zwłaszcza, że obok próbki wykonawcy muszą złożyć pozostałe przedmiotowe środki dowodowe obejmujące: - certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach, - karty katalogowe dla wszystkich oferowanych urządzeń, - wykaz parametrów technicznych (według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do Specyfikacji). Dodatkowo, żądanie próbki produktu, który nie jest powszechnie dostępny na rynku, a jego uzyskanie wymaga złożenia specjalnego zamówienia u producenta lub dystrybutora w sposób istotny ogranicza dostęp do zamówienia, zwłaszcza że Zamawiający wyznaczył minimalny termin składania ofert, w ogóle nie uwzględniając procesu uzyskiwania próbki przez wykonawcę. Tymczasem zgodnie z art. 283 Pzp, Zamawiający wyznaczając termin składania ofert musi uwzględnić złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na ich przygotowanie. Wskazany terminy minimalne są jedynie dolną granicą, której absolutnie nie wolno Zamawiającemu przekroczyć. Nie oznacza to jednak, że przyjęcie terminu minimalnego z automatu potwierdza, że termin składania ofert został ustalony prawidłowo. Zamawiający biorąc pod uwagę fakt żądania próbki powinien w taki sposób określić termin składania ofert, aby próbkę tą wykonawcy w ogóle mogli uzyskać. Składając ofertę wykonawcy muszą najpierw dokonać analizy opisu przedmiotu zamówienia, a następnie znaleźć produkt spełniający określone w tym opisie wymagania. Pozyskanie kabinetu w wielu przypadkach wymaga jego transportu bezpośrednio z fabryki producenta, która co do zasady znajduje się poza Polską. Proces produkcji i transportu zajmuje zdecydowanie więcej czasu niż termin wyznaczony przez Zamawiającego. Termin 30-dniowy, o który wnosi Odwołujący wydaje się adekwatny do potrzeb przygotowania oferty. 2) Żądanie złożenia certyfikatów Poza próbką, o której mowa wyżej, wykonawcy składają wraz z oferta certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED, zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach. Odwołujący podtrzymuje argumentację przedstawioną w zakresie wymogu posiadania przez oferowany produkt wspomnianych certyfikatów. Naturalną konsekwencją jest więc uznanie, że przedmiotowy środek dowodowy powinien odpowiadać parametrom, które ma potwierdzić. Pozostawienie obecnego brzmienia postanowień dotyczących obowiązków złożenia certyfikatów przy uwzględnieniu konieczności zmiany parametrów ekranów LED dotyczących certyfikacji spowoduje rozbieżności w dokumentach zamówienia i uniemożliwi właściwa ocenę ofert. Zgodnie z art. 99 ust. 2 Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych Wykonawców lub produktów. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1273/08) stwierdziła, że zasadę uczciwej konkurencji narusza zbyt rygorystyczne określenie wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest najważniejszym elementem dokumentów zamówienia, od którego charakteru i zakresu zależy sposób prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim dostępu do zamówienia różnych wykonawców. Swoboda Zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w każdym postępowaniu uczciwej konkurencji. Oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego jako gospodarza postępowania i nabywcy towarów czy usług, a konieczność zachowania uczciwej konkurencji nie jest utożsamiana z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg Wykonawców, jednak jednocześnie niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia oferty, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno opierać się o znalezienie tzw. złotego środka pomiędzy uzasadnionym interesem Zamawiającego rozumianym, jako potrzeba zakupu określonego towaru, produktu czy usługi a zapewnieniem dostępu do zamówienia możliwie szerokiemu gronu Wykonawców działających na obszarze danego rynku. Zgodnie z utrwalonymi poglądami Izby i doktryny, przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji, jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie zbyt rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych. O ile określenie w sposób konkretny jednego standardowego parametru może nie zostać poczytane jako naruszenie Pzp, o tyle wyspecyfikowanie konkretnych wymagań co do poszczególnych elementów zamawianych towarów powodujących bezzasadne zawężenie dopuszczalnej cechy stanowi przejaw działania sprzecznego z ustawą. III. Kryteria oceny ofert Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przyjął, że oferty będą oceniane w oparciu o następujące kryteria: Cena – 60% Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – 20 %, w tym doświadczenie projektanta w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej, posiadającego doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED (10 %) i doświadczenie projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla ekranów LED (10 %). Odwołujący podniósł, że o ile doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED dotyczy materii specyficznej, to już dystrybucja zasilania dla ekranów LED nie jest elementem skomplikowanym dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń. Zamawiający ograniczył jednak możliwość wykazywania tego doświadczenia jedynie do ekranów LED o powierzchni przekraczającej 100m2 (z uwzględnieniem sekcyjnego załączania). Stanowi to wymóg nadmiarowy, nieadekwatny do celu jakiemu służy omawiane kryterium. Kryterium to nie wpływa przede wszystkim na sposób i jakość wykonywanych prac. Utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej i jako takie stanowi nieuzasadniony, nadmiarowy wymóg Zamawiającego pozostający bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. IV. Warunki udziału w postępowaniu. 1) Warunek doświadczenia wykonawcy Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przyjął, że o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą jedynie wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie: - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED o łącznej powierzchni przekraczającej 190m2, o rozstawie piksela mniejszym niż 10 mm, jasności maksymalnej nie mniejszej niż 8500 NIT oraz wartości zadania przekraczającej 2 000 000,00 złotych netto oraz - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED dla obiektu sportowego, stanowiących tablice wyników oraz wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny w oparciu o standard SDI o łącznej wartości przekraczającej 1 000 000,00 złotych netto. Niezrozumiałe są powody, dla których Zamawiający uważa, że jedynie doświadczenie w dostawie i montażu ekranów o konkretnym rozstawie piksela (mniejszym niż 10) i jasności maksymalnej (nie mniejszej niż 8500 NIT) miałoby potwierdzić zdolność do wykonania zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu służy ocenie, czy określony wykonawca „udźwignie” ciężar związany z wykonaniem zamówienia. Ograniczanie dostępu do zamówienia przez pryzmat konkretnych parametrów ekranu, jaki miał zostać zamontowany (takich jak jasność i rozstaw piksela) na potwierdzenie doświadczenia nijak ma się do realnej oceny zdolności wykonawcy, o której stanowi art. 112 Pzp. Ograniczenie to jest bowiem związane nie ze sposobem wykonania zamówienia, a zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi, które uzależnione są od odbiorcy końcowego. Ocena tego, czy ekran posiadał rozstaw piksela mniejszy lub większy niż 10 oraz tego czy jasność ekranu była mniejsza lub większa niż 8 500 NIT w ogóle nie rzutuje na doświadczenie wykonawcy i poziom jego zdolności. Co więcej, takie ujęcie warunku udziału ograniczy konkurencję w postępowaniu do jednego lub bardzo wąskiego grona wykonawców, chyba że taki jest rzeczywisty cel Zamawiającego w postawieniu tak rygorystycznych wymagań. Dodatkowo, Zamawiający w PFU potwierdza, że przedmiotem zamówienia jest z punktu widzenia technicznego montaż dwóch niezależnych ekranów, każdy o powierzchni 115m2, które jedynie są ostatecznie łącznie wykorzystywane. Warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp powinien być proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia. Skoro więc, wykonawca będzie zobowiązany faktycznie do dostarczenia i montażu dwóch ekranów, to wymagania w zakresie doświadczenia powinny być ustalane względem pojedynczego ekranu. Przyjęcie, że wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w wykonaniu w ramach jednego zamówienia dwóch ekranów o powierzchni łącznej min. 190m2 jest w ocenie Odwołującego warunkiem przesadzonym. Również wartość zadania referencyjnego, wymaganego przez Zamawiającego powinna zostać stosownie obniżona, choć już teraz budzi wątpliwości Odwołującego. Zamawiający żąda w postępowaniu wadium w wysokości 25 000 zł. Zgodnie z art. 281 ust. 4 Pzp kwota wadium nie może być większa niż 1,5% wartości zamówienia. Zakładając, że kwota 25 000 zł odpowiada 1,5% wartości zamówienia, to wartość zamówienia wynosi około 1 666 500 zł, czyli mniej niż kwota wymagana warunkiem jedynie dla dostawy ekranów LED (i to przy założeniu, że wykazana wyżej wartość dotyczy wyłącznie zakresu podstawowego zamówienia, czego Odwołujący na tym etapie nie jest w stanie stwierdzić z uwagi na nieznaną faktyczną wartość szacunkową zamówienia przyjętą przez Zamawiającego). Odwołujący za nadmierny uznał również drugi z warunków. Trudno uznać, dlaczego tylko ekrany montowane dla obiektów sportowych, stanowiące tablice wyników, mogą być wykazywane w celu potwierdzenia doświadczenia. Ekran ma to do siebie, że wyświetla to, co pokazać zamierza jego użytkownik. Nie wyodrębnia się ekranów specjalnie przeznaczonych do wyświetlania wyników i innych ekranów. Rozróżnienia takiego nie powinien również stosować Zamawiający. Dodatkowo, wymóg dotyczący wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny w oparciu o standard SDI odnosi się do zakresu objętego prawem opcji, który jako taki nie jest zakresem pewnym i nie może być punktem wyjścia do ograniczenia dostępu do zamówienia. Gdyby przyjąć, że zakres objęty prawem opcji nr 1 nie zostanie uruchomiony przez Zamawiającego, to badanie doświadczenia wykonawców w tym zakresie pozbawione byłoby sensu. Jedynym skutkiem stałoby się ograniczenie udziału wszystkich tych wykonawców, którzy co prawda posiadają doświadczenie w zakresie ekranów LED, a nie posiadają doświadczenia związanego z wykonywaniem reżyserek, w szczególności tych, gdzie system produkcyjny był oparty o standard SDI. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień, polegających na dostawie i montażu ekranu LED o powierzchni min. 100m2 jest w pełni wystarczające do spełnienia celu, któremu warunek służy. Skoro wykonawca byłby w stanie wykazać się doświadczeniem zaproponowanym przez Odwołującego, to byłby również w stanie zrealizować dostawę i montaż dwóch ekranów będących przedmiotem zamówienia. Potwierdzeniem tego jest również treść SWZ w zakresie doświadczenia osób, którymi dysponować musi wykonawca. Zamawiający oczekuje, że wykonawca wykaże się dysponowaniem osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. 2) Warunek doświadczenia osoby Zamawiający oczekuje od wykonawców wykazania, że dysponują lub będą dysponować osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. Powyższy wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim Zamawiający oczekuje doświadczenia zdobytego w projektach na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy, jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. Odwołujący wskazał, że ograniczanie doświadczenia wyłącznie do obiektów sportowych nie znajduje uzasadnienia, gdyż sposób działania ekranów LED bez względu na to w jakim obiekcie zostaną zastosowane jest taki sam. Co więcej, warunek udziału w postępowaniu powinien odnosić się do zakresu podstawowego zamówienia, gdyż uwzględnienie w warunku wymagań właściwych dla zakresu objętego prawem opcji, w przypadku nieskorzystania z tego prawa przez Zamawiającego będzie prowadziło do sytuacji, w której udział w zamówieniu został niezasadnie ograniczony, a doświadczenie wykazane na etapie postępowania ostatecznie nie miało znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Działanie takie wprost ogranicza konkurencję i stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców. Zamawiający nie może wyłączenie korzystać z dobrodziejstw prawa opcji, ale musi również akceptować ryzyka z tym związane. Ze względu na powyższe, w ocenie Odwołującego, wymóg wykazania w przypadku kierownika projektu doświadczenia w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy pozostaje nadmierny i może być oderwany od przedmiotu zamówienia, który ostatecznie zostanie zrealizowany. Stanowi to wprost naruszenia art. 112 ust. 1 i art. 16 pkt 1) i 3) Pzp Ustawa prawo zamówień publicznych określa w art. 16 podstawowe zasady, jakimi kierować się musi każdy zamawiający prowadząc postępowanie. Zasady te rzutują na każdy aspekt postępowania i wyznaczają granice, jakich Zamawiający nie powinien przekraczać, zapewniając tym samym odpowiedni poziom dostępności zamówień publicznych i przeciwdziałając dyskryminacji wykonawców. W niniejszym postepowaniu Zamawiający zasady te naruszył, opisując wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert i warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który istotnie ogranicza dostęp do zamówienia i nie jest podyktowany obiektywnymi, uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, a w wielu przypadkach pozostaje oderwany od przedmiotu inwestycji. Jak wykazał Odwołujący, cel zamówienia może zostać bez problemu osiągnięty przy zastosowaniu innych rozwiązań niż wskazane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający, pismem z dnia 4 września 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania w całości, część zarzutów odwołania w części – uwzględniając żądania, ale nie zgadzając się z argumentacją Odwołującego oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, tj. zarzutów nr W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych w całości i w części Zamawiający dokonał zmiany SWZ, zgodnie z żądaniami Odwołującego. 1. Zarzuty i żądania Odwołania uznane w całości Zamawiający na podstawie treści odwołania, tj. podniesionych zarzutów dotyczących konkretnego postanowienia SWZ i korespondujących z nimi w sposób wyraźny żądań zmiany dotyczących konkretnego postanowienia SWZ uznał, że szczegółowo wymienione poniżej zarzuty i korespondujące z nimi w sposób wyraźny żądania odwołania należy uwzględnić w całości poprzez zmianę konkretnego postanowienia SWZ wskazanego w treści zarzutu i żądania: 1.1. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wskazany w pkt. I. ppkt. c) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. f). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.7) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił w I.1. lit. c) PFU, który otrzymuje brzmienie: „c. budowa kabinetów umożliwiająca pełen dostęp serwisowy od tyłu (full rear service) jednocześnie bez konieczności demontowania kabinetów,” 1.2. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wskazany w pkt. II odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. c). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.3) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił w programie funkcjonalno-użytkowym (załącznik nr 1 do SWZ), punkt 7 Demontaż dotychczasowych elementów systemu otrzymuje brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest zdemontować dotychczasowe elementy systemu w sposób zapewniający ich wtórne wykorzystanie (elementy nie powinny zostać uszkodzone), tj. umożliwienie sprzedaży tych elementów przez Zamawiającego na rzecz ewentualnych nabywców. Wykonawca zdemontuje elementy systemu do zapewnionego we własnym zakresie miejsca i będzie je przechowywał maksymalnie do 30 dni tj. do czasu skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji nr 2 lub powiadomienia o sprzedaży elementów systemu.” 1.3. Zarzut dotyczący Rozdziału XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ wskazany w pkt. VI Odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. i). Odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.IV.2) Uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ skreśla się sformułowanie: " oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy”. „W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ otrzymuje brzmienie: - osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy.” 1.4. Zarzut dotyczący terminu składnia ofert wskazany w pkt. VII odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. j). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.II.1)) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił: 1.4.1. Rozdział XVI pkt 2 SWZ, który otrzymuje brzmienie: „2. Ofertę wraz z wymaganymi załącznikami należy złożyć w terminie do dnia 04 października 2024 roku do godz. 11:00. Próbkę ekranu LED należy złożyć osobiście, pocztą lub kurierem w terminie do dnia 04 października 2024 roku do godz. 11:00 w biurze Zamawiającego (Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji), ul. Bułgarska 17, Poznań.” 1.4.2. Dział XVII pkt 1 SWZ otrzymuje brzmienie: „1. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 04 października 2024 r., o godzinie 11:30.” 2. Zarzuty i żądania odwołania uznane w części: Zamawiający na podstawie treści odwołania, tj. podniesionych zarzutów i sformułowanych żądań w zakresie zmiany SWZ uznał, że szczegółowo wymienione poniżej zarzuty i korespondujące z nimi w sposób wyraźny żądania Odwołania należy uwzględnić w części poprzez zmianę konkretnego postanowienia SWZ wskazanego w treści zarzutu i żądania, ale nie w pełnym zakresie zgodnie z treścią żądania Odwołującego: 2.1. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wymogu posiadania stopnia szczelności kabinetu na poziomie IP 67 wskazany w pkt. I. ppkt. d) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. d). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.4) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił częściowo, tj. nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, iż wystarczająca ze względu na potrzeby Zamawiającego będzie klasa szczelności IP 65. Zamawiający nie zgodził się na zmianę stopnia ochrony (szczelności) kabinetu na poziom IP65. Jest to zbyt niski poziom dla urządzenia elektrycznego narażonego na występujące deszcze nawalne, które w stosunkowo krótkim czasie dają natężeniu opadu powyżej 20l/m2. Dlatego też, zgodnie z normą PN-EN 60529:2003, Zamawiający zmienił wymóg szczelności kabinetu na IP66. Oznacza to, że kabinet zapewnia ochronę w następującym stopniu: - ochrona przed dostępem do części niebezpiecznych drutem - ochrona pyłoszczelna - ochrona przed silną strugą wody (100 l/min) laną na budowę z dowolnej strony W związku z powyższym Zamawiający w kontekście odwołania, jak i pytań do treści SWZ dokonał zmian PFU na: „f. stopień szczelności kabinetu w klasie IP66 z uwzględnieniem wysokiej jakości wodoodpornego okablowania z konektorami typu EtherCon i PowerCon,” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.2. Zarzut dotyczący „wymogu posiadania przez kabinet certyfikacji akredytowanego laboratorium, będącego wyłącznie podmiotem z oddziałem na rynku UE” wskazany w pkt. I. ppkt. e) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. e). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.5) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił częściowo, tj. nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, iż posiadanie przez oferowane produkty odpowiednich certyfikatów nie ma istotnego znaczenia w kontekście określenia potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, iż kompatybilność elektromagnetyczna EMC jest istotna dla zapewnienia bezpieczeństwa oraz funkcjonalności urządzeń elektrycznych i elektronicznych na Stadionie. Dotyczy to w szczególności środków komunikacji służb bezpieczeństwa takich jak policja, straż pożarna czy też służby ochrony i informacyjne podczas dużych imprez masowych. Kompatybilność elektromagnetyczna EMC ma też ogromny wpływ na środowisko (Stadion graniczy z obszarem Natura 2000), a także na zdrowie publiczne (setki tysięcy widzów rocznie biorących udział w imprezach na Stadionie), ponieważ chroni przed szkodliwymi zakłóceniami elektromagnetycznymi. Dla Zamawiającego istotne jest, że kompatybilność elektromagnetyczna EMC zapewnia, że urządzenie nie powoduje zakłóceń w pracy innych urządzeń (systemów) oraz, że nie jest podatne na zaburzenia emitowane i wytwarzane przez inne urządzenia. Dlatego Zamawiający nie dopuszcza samooceny o kompatybilności elektromagnetycznej EMC kabinetu przez producenta lub importera. Zamawiający wymaga, aby oferowane kabinety zostały sprawdzone przez niezależną jednostkę notyfikującą - akredytowane laboratorium dla zaoferowanego ekranu LED w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC i innych wskazanych w SWZ norm i przepisów Niemniej jednak, aby rozwiać wszelkie wątpliwości co treści SWZ Zamawiający działając na podstawie art. 286 ust. 1 i 7 Pzp dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następującym zakresie: 1. Rozdział XIII ust. 7 pkt 4 otrzymuje brzmienie: „4) certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach. Jako spełniające wymagania uznane zostaną certyfikaty i wyniki prób produktu wystawione przez każde laboratorium akredytowane przez International Laboratory Accreditation Cooperation (ILAC) tj. międzynarodową organizację zrzeszającą jednostki akredytujące na świecie uznawaną w szczególności przez Polskie Centrum Akredytacji (tj. niekoniecznie z oddziałem samego laboratorium na terenie UE) - przez które rozumie się jednostki wykonujące działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz.UE.L 218 z 13.08.2008).” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.3. Zarzut dotyczący „żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED” wskazany w pkt. III odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. j). odwołania i doprecyzowanym w pkt. II.II. 1) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia częściowo, tj. nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, iż żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED – stanowi „sposób nieproporcjonalny do dokonywanej oceny, nadmiernie obciążający wykonawców i w sposób istotny ograniczający ich możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia.” Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, stopień jego skomplikowania i rangę obiektu, na którym mają być zamontowane zmodernizowane telebimy Zamawiający stanął na stanowisku, iż żądanie przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki jednego kabinetu jest w pełni uzasadnione w kontekście art. 107 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp. Wobec alternatywnego sformułowania żądania Zamawiający uznał jako uzasadnione jedynie żądanie zmiany terminu składania ofert – patrz pkt. 1.4. odpowiedzi na odwołanie. Z tych samych względów uznał też analogiczny zarzut podniesiony w odwołaniu nr 1 wniesionym przez Wykonawcę Wizja Multimedia sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.4. Zarzut dotyczący „określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia” wskazany w pkt. V odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. h). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.IV. 1) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia częściowo, tj. nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, iż określenie warunku zostało dokonane w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Niemniej jednak, w związku z uwzględnieniem podobnego zarzutu podniesiony w odwołaniu nr 1 wniesionym przez wykonawcę Wizja Multimedia sp. z o.o., Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie częściowo pokrywającym się z tym zarzutem i sformułowanym żądaniem. W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. a) tiret (1) pierwszy otrzymuje brzmienie: „a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie: - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED o łącznej powierzchni przekraczającej 150m2, jasności maksymalnej nie mniejszej niż 8500 NIT oraz wartości zadania wynosiła minimum 1.000.000,00 złotych netto oraz” W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. a) tiret (2) drugi SWZ otrzymuje brzmienie: „- jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED, stanowiących tablice wyników oraz wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny o łącznej wartości przekraczającej 1 000 000,00 złotych netto.” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 3. Zarzuty i żądania odwołania podlegające oddaleniu Zamawiający w zakresie wskazanych poniżej zarzutów lub żądań ze względu na wskazane poniżej powody wniósł o oddalenie odwołania: 3.1. Zarzut dotyczący „wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów” wskazany w pkt. I. ppkt. a) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. a). odwołania - „dopuszczenie stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany” i doprecyzowanym w pkt. III.I.1) uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Tym samym Wykonawca zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje a wręcz uważa, je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Zamawiający podkreślił, że nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Tym samym na obecnym etapie Zamawiający nie przewiduje proponowanego przez Odwołującego odwrotnego mechanizmu, że konstrukcja nośna telebimów będzie dostosowywana do dowolnych rozmiarów kabinetów oferowanych przez wykonawcę. Tylko Zamawiający, aby nie ponosić dodatkowych kosztów, nie przewiduje modernizacji konstrukcji nośnej do której mają być zamontowane nowe kabinety, gdyż ta jest zintegrowana (sprężona) z konstrukcją nośną zadaszenia Stadionu i jako taka uwzględniona jest w stosownych obliczeniach dotyczącej nośności i statyczności tej konstrukcji stalowej. Stąd też wymóg stosowania określonego rozmiaru kabinetu, który odpowiada wymiarom obecnie zamontowanych kabinetów. Rysunki z wymiarami stanowią załącznik nr 1 i 2 do PFU. Niezależnie od wymogów stricte technicznych Zamawiający podjął decyzję o sformułowaniu takich konkretnych wymogów co do rozmiaru kabinetów, ze względów na czas potrzebny na przeprowadzenie procesu demontażu starych i montażu nowych kabinetów (który przy zastosowaniu tych samych wymiarów będzie istotnie skrócony). Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, proces demontażu starych telebimów i montażu nowych telebimów będzie odbywał się na działającym obiekcie w terminie przerw pomiędzy meczami rozgrywanymi na tym Stadionie przez drużynę KKS Lech Poznań i innymi imprezami organizowanymi na tym obiekcie, a które to imprezy nie mogą być organizowane bez zapewnienia działających telebimów, które spełniają również rolę systemu bezpieczeństwa zgodnie z wymogami imprez masowych. Tym samym, zastosowanie rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, jako generujących ryzyko przedłużenia terminu samego montażu i powstania ogromnych strat z powodu ewentualnego odwołania imprez organizowanych na Stadionie, zostało w sposób świadomy odrzucone przez Zamawiającego, co nie zmienia faktu, iż taki świadomy wybór Zamawiającego jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny stosunku do potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie w żaden sposób nie może być traktowany jako ograniczający konkurencję. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. 3.2. Zarzut dotyczący „wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału” wskazany w pkt. I. ppkt. b) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. b). odwołania -„dopuszczenie zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem” i doprecyzowanym w pkt. III.I.2) uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Tym samym wykonawca zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje a wręcz uważa, je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Odlew aluminiowy nie jest niczym nowym i jest powszechnie stosowany na rynku. Zamawiający w specyfikacji wskazał jasno (pkt 1. d.), że konstrukcja kabinetu ma wspomagać odprowadzanie ciepła. Dlatego też Zamawiający wymaga, aby konstrukcja kabinetu z odlewanego aluminium służyła również za radiator, który jako wyspecjalizowany element użyty będzie do chłodzenia urządzeń elektronicznych poprzez rozpraszanie ciepła. Zamawiający podkreślił, że nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Z tego też względu chce uniknąć zastosowania po raz kolejny rozwiązań, które nie sprawdziły się trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów – a proponowane przez Odwołującego rozwiązania sugerując zastosowanie takich rozwiązań. Tym samym, zastosowanie rozwiązań proponowane przez Odwołującego jako generujące ryzyko powstawania usterek (nadmiernego nagrzewania się kabinetów) w sposób świadomy zostało odrzucone przez Zamawiającego, co nie zmienia faktu, iż taki świadomy wybór Zamawiającego jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny stosunku do potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie w żaden sposób nie może być traktowany jako ograniczający konkurencję. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. 3.3. Zarzut dotyczący „wymogu montaż nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowania, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość” wskazany w pkt. I. ppkt. f) odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie, gdyż Odwołujący nie sformułował w treści odwołania żądania w zakresie tego zarzutu, tj. jakiej zmiany SWZ żąda. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, że zarzut jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Wykonawca, zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów, de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje, a wręcz uważa je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Szczegółowa argumentacja merytoryczna w tym zakresie została podniesiona przez Zamawiającego w pkt. 3.1 odpowiedzi na odwołanie. Zarzut dotyczący „kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej” wskazany w pkt. IV) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. g). Odwołania - „zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawieniu jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”” i doprecyzowanym w pkt. III.III uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie są e a co więcej całkowicie sprzeczne z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego – kwestionowane zagadnienie „(z uwzględnieniem sekcyjnego załączania)” nie jest z punktu widzenia technicznego kwestią nieistotną. Tak jak wskazano we wcześniejszym fragmencie odpowiedzi na odwołanie - podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Z tego też względu ze względu na pojawiające się w eksploatacji dotychczasowych telebimów problemy w tym dotyczące, kwestii prawidłowego zaprojektowania „sekcyjnego załączania” Zamawiający chce uniknąć zastosowania rozwiązań projektowych, które nie sprawdziły się trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów. Z tego też względu dla potrzeb realizacji tego konkretnego zamówienia, sporna kwestia doświadczenia w projektowaniu obejmująca również doświadczenie w projektowaniu systemów zasilania z elementem „sekcyjnego załączania” ma istotne znaczenie, w związku z czym Zamawiający zdecydował się na wprowadzenie takiego konkretnego wymogu formułując treść kryterium oceny ofert. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany, zdaniem Zamawiającego, należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. Odwołujący w toku posiedzenia, przed otwarciem rozprawy, złożył do protokołu oświadczenie iż cofa zarzuty, które Zamawiający uwzględnił w części. Odwołujący podtrzymał zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt I lit a, b, f oraz w pkt IV. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofaniem zarzutów, które zostały przez Zamawiającego uwzględnione w części, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu, a rozpoznaniu na rozprawie podlegały następujące zarzuty: Pkt I Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, w zakresie dotyczącym: a) wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów, b) wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału, f) wymogu montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowań, otworów montażowych itp. i zakazu zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość. Pkt IV Zarzut naruszenia art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej. Odwołujący wnosił w powyższym zakresie o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w następujący sposób: - dopuszczenia stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany, - dopuszczenia zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem, - zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawienie jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu telebimów znajdującego się na Stadionie Miejskim zlokalizowanym przy ul. Bułgarskiej 17 w Poznaniu, noszącego nazwę ENEA STADION w formule zaprojektuj i wybuduj. Zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno-Użytkowego „W ramach modernizacji przewidziano opracowanie projektu technicznego, demontaż obecnych elementów systemu, dostawę, montaż, uruchomienie, konfigurację, kalibrację oraz wsparcie techniczne m.in.: dwóch zewnętrznych ekranów LED P8 o wymiarach 14,4 m (szer.) x 8,0 m (wys.) i rozdzielczości całkowitej min. 1800 x 1000 px. wraz z adaptacją do istniejącej konstrukcji, kontrolerem video, czujnikami jasności, systemem wyłączania sekcyjnego, pakietem części zapasowych (w tym modułów LED) reżyserki stadionowej tj. systemu produkcyjnego wideo w oparciu o wyspecyfikowane elementy. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, podzielił go na zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, z czego prawo opcji nr 1 dotyczy wykonania reżyserki a prawo opcji nr 2 dotyczy zlecenia utylizacji zdemontowanych elementów (w ramach zakresu podstawowego, wykonawcy zobowiązani są do przechowywania tych elementów do czasu ich odsprzedaży przez Zamawiającego). Zakres podstawowy zamówienia dotyczy wykonania telebimów (demontaż starych ekranów i montaż nowych wraz z osprzętem). Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym określił parametry techniczne elementów, z jakich zbudowane mają być telebimy. Zgodnie z art. 99 Pzp, ust. 1 - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, ust. 2 -zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów, ust. 4 - przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zarzut dotyczący „wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów” wskazany w pkt. I. ppkt. a) odwołania, w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podnosił, że określony przez Zamawiającego wymiar ekranu może zostać osiągnięty przy zastosowaniu kabinetów różnych wielkości, a nie jedynie kabinetów o wymiarach 1200x800 mm. Jednak zastosowanie kabinetów o innych wymiarach niż wskazany w PFU, wymagałoby zmiany (przebudowy) konstrukcji wsporczej/nośnej kabinetów, co nie zostało przewidziane w ramach przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z dokumentacji zamówienia – z opisu przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia jest modernizacja obecnej instalacji/systemu telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Przedmiotem zamówienia nie jest zatem dostawa i montaż nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą/nośną. Przedmiot zamówienia nie obejmuje wykonania zmiany konstrukcji nośnej telebimów, która w przypadku zastosowania dowolnych rozmiarów kabinetów oferowanych przez wykonawcę musiałaby być dostosowana do ich wymiarów. Konstrukcja nośna, na której są zamontowane kabinety jest zintegrowana z konstrukcją nośną zadaszenia Stadionu. Uwzględniona jest ona w stosownych obliczeniach dotyczącej nośności i statyczności tej konstrukcji stalowej. Dlatego też Zamawiający wymaga zastosowania określonego rozmiaru kabinetu, który odpowiada wymiarom obecnie zamontowanych kabinetów. Rysunki z wymiarami stanowią załączniki nr 1 i 2 do PFU. Zamawiający nie przewidział w ramach przedmiotowego zamówienia przebudowy konstrukcji nośnej telebimów. Dodatkowo, Zamawiający w ramach tego postępowania oczekuje krótkiego czasu na wymianę kabinetów, co jest możliwe jedynie przy zastosowaniu tych samych wymiarów kabinetów. Zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, proces demontażu starych telebimów i montażu nowych telebimów będzie odbywał się na działającym obiekcie w czasie przerw pomiędzy rozgrywanymi meczami i innymi imprezami organizowanymi na tym obiekcie. Imprezy te nie mogą być organizowane bez zapewnienia działających telebimów, które spełniają m.in. rolę systemu bezpieczeństwa, zgodnie z wymogami imprez masowych. Biorąc pod uwagę powyższe, zastosowanie całkowicie nowych rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, zostało w sposób świadomy odrzucone przez Zamawiającego, przy czym nie budzi wątpliwości fakt, że decyzja Zamawiającego jest w pełni uzasadniona obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W tym zakresie ograniczenie możliwości zaoferowania rozwiązań innych niż dopuszczone przez Zamawiającego nie stanowi nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Zarzut dotyczący „wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału” wskazany w pkt. I. ppkt. b) odwołania, w ocenie Izby jest niezasadny. Odwołujący podnosił, że powyższy parametr nie ma uzasadnienia i nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i wskazywał, że producenci częściej niż konstrukcje odlewane z aluminium stosują konstrukcje aluminiowe, które nie są wykonywane jako aluminiowy odlew. Jak wyjaśnił Zamawiający, odlew aluminiowy jest powszechnie stosowany na rynku. Zamawiający w specyfikacji wskazał (pkt 1. d.), że konstrukcja kabinetu ma wspomagać odprowadzanie ciepła. Konstrukcja kabinetu z odlewanego aluminium ma służyć jako radiator, który użyty będzie do chłodzenia urządzeń elektronicznych, poprzez rozpraszanie ciepła. Celem tego wymogu jest również uniknięcie zastosowania ponownie rozwiązań, które nie sprawdziły się w trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów (nadmiernego nagrzewania się kabinetów). Zastosowanie rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, jako generujących ryzyko powstawania usterek nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego, lecz jest to poparte obiektywnymi i w pełni uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Zarzut dotyczący wymogu „montaż nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowania, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość” wskazany w pkt. I. ppkt. f) odwołania, jest również niezasadny. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie sformułował w treści odwołania żądania zmiany postanowień SWZ w zakresie tego zarzutu. Odwołujący proponuje Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, które nie stanowią przedmiotu zamówienia, takich jak zmiana konstrukcji wsporczej/nośnej kabinetów. Szczegółowa argumentacja i uzasadnienie tego wymogu zostało przedstawione w uzasadnieniu pierwszego zarzutu, powyżej. Izba odstąpiła od powtarzania argumentacji w tym zakresie. Zarzut dotyczący „kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej” wskazany w pkt. IV) odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ust. 2 stanowi, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia, stosownie natomiast do brzmienia ust. 3, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia ustanowił następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60%, Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – 20 %, w tym doświadczenie projektanta w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej, posiadającego doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED (10 %) i doświadczenie projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla ekranów LED (10 %). Odwołujący podnosił, że dystrybucja zasilania dla ekranów LED nie jest elementem skomplikowanym dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, podczas gdy Zamawiający ograniczył możliwość wykazywania tego doświadczenia jedynie do ekranów LED o powierzchni przekraczającej 100m2 (z uwzględnieniem sekcyjnego załączania), co zdaniem Odwołującego, stanowi wymóg nadmiarowy, nieadekwatny do celu jakiemu służy omawiane kryterium, gdyż kryterium to nie wpływa na sposób i jakość wykonywanych prac. Utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej i jako takie stanowi nieuzasadniony, nadmiarowy wymóg Zamawiającego, pozostający bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. Zamawiający w sposób wyczerpujący wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego – kwestionowane zagadnienie „(z uwzględnieniem sekcyjnego załączania)” nie jest z punktu widzenia technicznego kwestią nieistotną. Zamawiający, właśnie z uwagi na pojawiające się w eksploatacji dotychczasowych telebimów problemy dotyczące m.in. kwestii prawidłowego zaprojektowania „sekcyjnego załączania” słusznie i w sposób uzasadniony przyjął dodatkowo punktowane doświadczenie projektanta w zakresie doświadczenia w projektowaniu systemów zasilania z elementem „sekcyjnego załączania”. Kryterium powyższe nie ogranicza możliwości złożenia oferty przez wykonawców, którzy nie spełniają tego kryterium i możliwości konkurowania z innymi wykonawcami, np. ceną. Tym bardziej zarzut ten należy uznać za nieuzasadniony, biorąc pod uwagę, że Odwołujący z jednej strony wskazuje, że utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej, a z drugiej strony podnosi, że wymóg ten jest nadmiarowy. Za nadmiarowy można uznać wymóg trudny do spełnienia, a tej okoliczności Odwołujący nie wykazał, a wręcz przeciwnie twierdził, że jest to umiejętność powszechna. Odwołujący nie wykazał również słuszności twierdzenia, że powyższe kryterium pozostaje bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. Reasumując, Odwołujący podnosił w odwołaniu, że kwestionowane w odwołaniu parametry przedmiotu zamówienia zostały opisane w sposób tak konkretny, szczegółowy i rygorystyczny oraz że nie dopuszczalne jest wykorzystanie produktów, które choć posiadają parametry wystarczające do osiągnięcia celu zamówienia, to nie mogą zostać wykorzystane, co w konsekwencji stanowi o dyskryminacji części potencjalnych wykonawców. Powyższych twierdzeń Odwołujący jednak nie wykazał. Przedstawione przez Odwołującego opinie projektantów (dokumenty prywatne) stanowią de facto przedłużenie stanowiska Odwołującego. Opinie te mają charakter na tyle ogólny, że nie sposób uznać, iż dowodzą one jakichkolwiek szczegółowych okoliczności, które podnosił w ramach argumentacji zarzutów Odwołujący. Nie sposób także stwierdzić, na jakiej podstawie sformułowano w nich wnioski, co do braku wpływu zastosowania ekranów o innych parametrach niż określone przez Zamawiającego, na konstrukcję i jej przyszłe użytkowanie. Dodatkowo, opinia JKprojekt z dnia 16 września 2024 r. wręcz potwierdza, że zastosowanie kabinetów o innych wymiarach niż aktualnie użytkowanych wiązać się będzie z wykonaniem dodatkowej podkonstrukcji pod kabinety, co jest sprzeczne z zakresem przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie naruszył zasad określonych w art. 16 Pzp opisując omówione powyżej wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, kryterium oceny ofert w postępowaniu w sposób, który istotnie ogranicza dostęp do zamówienia i nie jest podyktowany obiektywnymi, uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Podkreślenia wymaga okoliczność, że Zamawiający nie może dostosowywać przedmiotu zamówienia do oczekiwań wykonawcy, w szczególności wówczas gdy uzasadnione i obiektywne potrzeby Zamawiającego nie zostałyby osiągnięte w ramach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… 32 …

…Sygn. akt: KIO 284/23 WYROK z dnia 15 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Maksym Smorczewski Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2023 r. przez odwołującego Doken System Sp. z o. o. w Siedlcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Ciechanów – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Ciechanowie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. odrzucenie oferty wykonawcy A&K Konstrukcje Sp. z o. o. w Łomi, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.), 1.3. unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego Doken System Sp. z o. o. w Siedlcach, 1.4. powtórzenie badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Miejską Ciechanów – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Ciechanowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Doken System Sp. z o. o. w Siedlcach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Ciechanów – Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Ciechanowie na rzecz odwołującego Doken System Sp. z o. o. w Siedlcach kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………… Członkowie: ………………………………… Uz as adnienie wyroku z dnia 15 lutego 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 284/23 Zamawiający Gmina Miejska Ciechanów – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Ciechanowie ul. 17 Stycznia 60B, 06-400 Ciechanów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Remont i modernizacja hotelu Olimpijski w Ciechanowie przy ul. 17 Stycznia 60 A”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 listopada 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00458922/01, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji. W dniu 1 lutego 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca Doken System Sp. z o. o. ul. Świętojańska 9/5, 08-110 Siedlce (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na odrzuceniu oferty Doken System Sp. z o.o. z uwagi na nie wniesienie wadium lub wniesienie w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3) pomimo, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy, zostało utrzymane nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą a wniosek o zwrot wadium nie został złożony, 2. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego polegające na odrzuceniu oferty Doken System Sp. z o.o., ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy: nie obejmujący okresu związania ofertą, w sytuacji gdy dokonanie wykładni oświadczenia woli zawartego w gwarancji prowadzi do wniosku, że złożone wadium obejmuje okres związania ofertą, zatem zostało wniesione w sposób prawidłowy, 3. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A&K Konstrukcje Sp. z o. o. pomimo niespełnienia przez tę ofertę wymagań i warunków określonych w pkt VIII ust. 2 pkt 1 lit a SWZ, obejmującym wymagania odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie dotyczącym wykazania doświadczenia polegającego na realizacji w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie co najmniej jednego świadczenia polegającego na przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku mieszkalnego/użytku publicznego o wartości co najmniej 1.200.000,00 zł brutto lub co najmniej dwóch świadczeń obejmujących swoim zakresem przebudowę/rozbudowę/remont budynku mieszkalnego/ Użytku publicznego o wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto każde z uwagi na to, że wykonawca powołując się w tym zakresie na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby tj. P. A. Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe, zgodnie z brzmieniem art. 118 ust. 2 Pzp może polegać na jego zdolnościach i doświadczeniu, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, gdy tymczasem zgodnie z załącznikiem nr 3b i 3c dołączonym do oferty złożonej przez A&K Konstrukcje z 09.12.2022 r. podmiot ten był zobowiązany do wykonania nieznacznej części zamówienia polegającej na wykonaniu wewnętrznych prac wykończeniowych przez cały czas wykonywania zamówienia, czego skutkiem jest realizacja pozostałej części zamówienia przez podmiot niedoświadczony A&K Konstrukcje Sp. z o.o., 4. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A&K Konstrukcje Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ofertę wymagań i warunków określonych w pkt VIII ust. 2 pkt I lit a SWZ, obejmującym wymagania odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie dotyczącym wykazania doświadczenia polegającego na realizacji w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie co najmniej jednego świadczenia polegającego na przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku mieszkalnego/użytku publicznego o wartości co najmniej 1.200.000,00 zł brutto lub co najmniej dwóch świadczeń obejmujących swoim zakresem przebudowę/rozbudowę/remont budynku mieszkalnego/użytku publicznego o wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto każde z uwagi na niezgodne z art. 123 ustawy Prawo zamówień publicznych rozszerzenie zakresu prac jaki podmiot udostępniający zasoby tj. P. A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe wykona, względem zakresu prac jaki został wskazany w ofercie złożonej 09.12.2022 r., gdy tymczasem nieuwzględnienie rozszerzonego zakresu prac prowadzi do braku spełnienia przez wykonawcę (oferenta) warunku doświadczenia określonego w pkt VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę A&K Konstrukcje Sp. z o. o. Łomia 173a, 06-500 Mława (dalej zwany jako „wykonawca A&K”) oraz jej odrzucenie, a także powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Wniesiono także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postepowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z podanych dokumentów na okoliczności wskazane w odwołaniu. W uzasadnieniu środka zaskarżenia, w zakresie zarzutów nr 1 i nr 2, odwołujący wskazał co następuje. W dniu 27.01.2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę A&K, natomiast oferta odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p., została odrzucona. Odwołujący złożył wraz z ofertą wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, gdzie w pkt 6 gwarant określił, że przedmiotowa gwarancja ważna jest od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r. włącznie. Zamawiający określił termin związania ofertą przez okres 30 dni od wyznaczonego terminu składania ofert, tj. do dnia 10.01.2023 r., wobec czego zamawiający uznał, że wadium wniesione przez odwołującego nie obejmuje zakresu związania ofertą, a w konsekwencji oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący kwestionuje zachowanie zamawiającego. Prawidłowym jest uznanie, że wpisanie daty końcowej na dzień 14.01.2022 r., zamiast na dzień 14.01.2023 r., stanowi oczywistą omyłkę pisarską, którą charakteryzują cechy „oczywistości”, bez potrzeby prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień. W szczególności, że należy dokonać celowej wykładni dokumentu gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady p.z.p. i art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej jako „k.c.”). Mając na uwadze brzmienie art. 65 k.c. treść gwarancji ubezpieczeniowej może podlegać wykładni, która winna uwzględniać m.in. okoliczności, w których złożone zostało oświadczenie woli gwaranta, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Istotny jest także zgodny zamiar stron i cel urnowy, a nie tylko dosłowne jej brzmienie. Odwołujący zwrócił się do ubezpieczyciela, celem wydania gwarancji przetargowej zapłaty wadium. Gwarant otrzymał wszelkie dokumenty przetargowe, na podstawie których przygotował dokument gwarancji. Niemniej doszło do ludzkiej omyłki, która przejawiła się wpisaniem zamiast roku 2023, roku 2022. Oczywistym - w świetle zasad doświadczenia życiowego jest, że data końcowa (w tym przypadku obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej) musi być późniejsza, niż początkowa. Uwzględniając fakt, że kwestionowana gwarancja miała stanowić wadium w konkretnym postępowaniu, nie może budzić wątpliwości, że wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć złożoną przez siebie ofertę. Termin początkowy oznaczony był na dzień 12 grudnia 2022 r. Absolutnie niepodważalna kwestią jest oznaczenie terminu zakończenia później, niż terminu początkowego. W ocenie odwołującego zamawiający winien dokładnie w ten sam sposób dokonać wykładni daty ważności gwarancji, tym bardziej, że z interpretowana data pozostaje w sprzeczności z pozostałymi treściami gwarancji, a w szczególności w sprzeczności z datą początkową. Natomiast odmienna ocena nie znajduje uzasadnienia ani w treści gwarancji, ani w okolicznościach jej sporządzenia i wniesienia, a także sprzeciwiałaby się zasadom logicznego rozumowania, w świetle których dokument gwarancji ubezpieczeniowej zawierający końcową datę obowiązywania wcześniejszą, niż data początkową pozbawiony byłby sensu (podobne stanowisko zajęła Izba w sprawie o sygn. akt: KIO 2593/17). Wykładnia spornej treści gwarancji prowadzi jednoznacznie do wniosku, iż podnoszona wada ma. charakter omyłki pisarskiej. Wszystkie pozostałe elementy gwarancji potwierdzają bowiem, iż celem wystawcy gwarancji było udzielenie zabezpieczenia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazano w prawidłowy sposób numer oraz przedmiot postępowania, adres zamawiającego, kwotę gwarancji, jak również datę: dzień i miesiąc ważności gwarancji zgodny w wymogami przedmiotowego postępowania, jedynie do omyłki doszło w zakresie wskazania roku. Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił się do gwaranta z prośbą o przedstawienie oświadczenia, w którym gwarant zapewnił, że wpisanie daty końcowej 2022, zamiast 2023 było oczywistą omyłką pisarską, rzeczywistą wolą gwaranta było określenie ważności z terminem późniejszym niż data początkowa, a w ostateczności, że taka omyłka nie doprowadziłaby do odmowy wypłaty środków z gwarancji. (dowód: oświadczenia gwaranta z 09.01.2023 r.). Nadto aneksem nr 1 gwarant przedłużył termin ważności gwarancji do 14.02.2023 r., co stanowi o przyznaniu przez gwaranta, że termin ten w pierwotnej gwarancji nie mógł być wyznaczony wstecz, tym samym okoliczność, że istnieje omyłka pisarska bez istotnego znaczenia dla ewentualnej możliwości skutecznego uchylania się gwaranta od wypłaty środków. Odwołujący dodał, że dokument pierwotnej gwarancji jest ważny i w pełni wykonalny na każde żądanie zamawiającego, a powstałe oczywiste błędy pisarskie nie mogą powodować negatywnych prawnych konsekwencji, gdyż rozumienie treści dokumentu gwarancyjnego powinno być zgodne nie tylko z charakterem dokumentu, ale również z wynikającymi z okoliczności zasadami współpracy gospodarczej i samego sensu wystawienia w/w dokumentu. Oznacza to, iż z punktu widzenia zasad współżycia społecznego nie do przyjęcia byłaby taka interpretacja, która prowadziłaby do wniosku, iż strony dążyły do zawarcia umowy w istocie niewykonalnej. Taka interpretacja przeczy zarówno profesjonalnemu charakterowi działalności ubezpieczyciela. Ponadto trzeba zauważyć, iż wada złożonego zamawiającemu dokumentu gwarancji wywołana została błędem samego ubezpieczyciela (gwaranta). Uchylenie się od odpowiedzialności mogłoby, zatem narazić ubezpieczyciela na potencjalne roszczenia odszkodowawcze zleceniodawcy. W zakresie uzasadnienia zarzutów nr 3 i nr 4 argumentowano, jak niżej. Zgodnie z pkt VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ warunkiem do udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia było wykazanie, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca wykonał należycie co najmniej jedno świadczenie polegające na przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku mieszkalnego/użytku publicznego o wartości co najmniej 1.200.000,00 zł brutto lub co najmniej dwa świadczenia obejmujące swoim zakresem przebudowę/rozbudowę/remont budynku mieszkalnego/użytku publicznego o wartości co najmniej 700.000,00 zł brutto każde. Ze złożonej przez wykonawcę A&K oferty z 09.12.2022 r. - z załączników 3b i 3c wynika, że wykonawca przystępując do postępowania zamierzał korzystać ze zdolności i doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby tj. P. A.Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe (dalej zwanego też „PUZ”). PUZ zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy A&K zasobów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych - doświadczenie, przy czym sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów dotyczył: wykonywania powierzonych części zamówienia jako podwykonawca, wykonywania wewnętrznych prac wykończeniowych przez cały czas wykonywania zamówienia - na czas niezbędny do realizacji zamówienia.(tak zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z 09.12.2022 r., informacja dotycząca podwykonawców z 09.12.2022 r.). Powyższe wskazuje, że zgodnie z ofertą złożoną 09.12.2022 r. PUZ miał brać udział jedynie przy realizacji wewnętrznych prac wykończeniowych, przy czym definicja ta nie została przez wykonawcę bliżej sprecyzowana. Zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 p.z.p. w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Według odwołującego powoływanie się na doświadczenie PUZ w zakresie przebudowy/rozbudowy/remontu budynku mieszkalnego lub użytkowego o wartości co najmniej 1.200.000,00 zł brutto lub dwóch budynków o wartości 700.000,00 zł brutto każdy, a następnie powierzenie PUZ tylko nieznacznego zakresu prac przy realizacji wewnętrznych prac wykończeniowych jest naruszeniem art. 118 ust. 2 p.z.p. Podmiot ten nie będzie bowiem realizował większości prac zamówienia dla których to de facto użyczył swojego doświadczenia. W konsekwencji zdecydowaną większość prac będzie musiał zrealizować inny podmiot (najprawdopodobniej wykonawca), który nie ma odpowiedniego doświadczenia. Powierzenie wykonania większości prac podmiotowi, który nie ma doświadczenia w przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku mieszkalnego lub użytkowego do 1.200.000,00 zł lub dwóch budynków o wartości 700.000,00 zł brutto nie spełnia warunku określonego w pkt VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, przez co taka oferta winna podlegać odrzuceniu. Odwołujący także zwracał na to uwagę zamawiającej w piśmie z 14.12.2022 r. Co również istotne, w postępowaniu zostały przedstawione 3 przedmiary: przedmiar obejmujący docieplenie ścian zewnętrznych Hotelu Olimpijskiego, przedmiar na remont pomieszczeń wewnętrznych Hotelu Olimpijskiego i przedmiar robót w zakresie instalacji elektrycznych i niskoprądowych. Biorąc pod uwagę opis prac powierzonych PUZ w ofercie tj. realizacja wewnętrznych prac wykończeniowych, prace te zostały ujęte jedynie w przedmiarze na remont pomieszczeń wewnętrznych Hotelu Olimpijskiego. Ponadto w zdaniem odwołującego to prace, które można przypisać jedynie do punktu 4 tego przedmiaru tj. „wykończenie wnętrz”. Wartość tych prac w przedmiarze nie przekracza 20.000,99 zł. Z porównania wartości oferty złożonej przez wykonawcę A&K (3.949.999,86 zł) z wartością robót jakie miałby wykonać PUZ wynika, że PUZ na wskazanej inwestycji miałby wykonać jedynie niecałe 0,5% robót. Wobec powyższego dochodzi do naruszenia art. 118 ust. 2 p.z.p., a przez to do braku wykazania spełnienia wymogu odpowiedniego doświadczenia, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Odwołujący dalej argumentował, iż w związku ze zgłoszonymi przez odwołującego w dniu 14.12.2022 r. wątpliwościami co do spełnienia przez wykonawcę A&K warunku odpowiedniego doświadczenia, zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p., pismem z dnia 18.01.2023 r. zwrócił się do tegoż wykonawcy z wezwaniem do uzupełnienie oświadczeń i dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca przesłał zamawiającemu uzupełnione zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z dnia 23.01.2023 r. - załącznik nr 3b, a także uzupełnioną informację dotyczącą podwykonawców - załącznik nr 3 c. W opinii odwołującego z powyższych dokumentów wynika, że w porównaniu z ofertą złożoną 09.12.2022 r. wykonawca rozszerzył zakres prac, które zamierza powierzyć PUZ. W uzupełnionej wersji przedmiotowych dokumentów wykonawca przewidział, iż PUZ wykona: roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, docieplenie ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz. Zatem zakres robót, który pierwotnie przewidywał wykonanie wewnętrznych prac wykończeniowych rozszerzył się o pozycje, których z pewnością nie można zaliczyć do tej kategorii np. docieplenie ścian zewnętrznych czy wykonanie rozbiórki. Zgodnie z art. 123 p.z.p. wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, więc dokonane przez wykonawcę A&K rozszerzenie zakresu prac jakie ma wykonać PUZ, dokonane de facto już po złożeniu oferty, jest niezgodne z art. 123 p.z.p., co potwierdza wyrok KIO z 18.03.2022 r., sygn. akt: KIO 510/22. Zakres robót nie może zostać uzupełniony w ramach odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p., zatem zamawiający powinien uznać, że wykonawca nie spełnił warunków zamówienia w zakresie doświadczenia, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem zawartym w złożonym stanowisku procesowym. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, dodatkowym stanowiskiem procesowym odwołującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, skład orzekający stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy A&K, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.), unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego i dokonania powtórzenie badania i oceny ofert, zgodnie z punktem 1 tenoru sentencji wyroku. W zakresie zarzutu nr 1 i nr 2 z petitum odwołania, na podstawie materiału procesowego, skład rozpoznający spór ustalił, że w pkt 1 rozdziału XVI SWZ pn. wadium, zamawiający wskazał, że wymaga od wykonawców zabezpieczenia ofert wadium w wysokości 15 000,00 zł, zgodnie ze sposobem wniesienia wadium określonym w pkt 2 -5 tego rozdziału, w pkt 1 rozdziału XVII SWZ pn. termin związania ofertą określono, że wykonawca będzie związany ofertą przez okres 30 dni, tj. do dnia 10 stycznia 2023 r. Odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję ubezpieczeniową z dnia 6 grudnia 2022 r., nr RW/GW/45/1328/12671/2022, gdzie gwarant – Korporacja Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie, w pkt 6 oświadczył, iż „6. Niniejsza Gwarancja ważna jest od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r. włącznie i tylko na żądanie zapłaty spełniające wszystkie wymogi formalne określone w ust. 4 i 5, otrzymane przez Gwaranta w tym terminie, będzie powodowało obowiązek wypłaty z niniejszej Gwarancji.”, co w ocenie zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 266 ust. 1 pkt 14 p.z.p., zgodnie z zawiadomieniem z dnia 5 stycznia 2023 r. Odwołujący podnosił, że zwrócił się do ubezpieczyciela celem wydania gwarancji zapłaty wadium. Gwarant otrzymał wszelkie dokumenty przetargowe, na podstawie których przygotował dokument gwarancji. Niemniej doszło do ludzkiej omyłki, która przejawiła się wpisaniem zamiast roku 2023, roku 2022, co powoduje, że oczywistym – w świetle zasad doświadczenia życiowego jest, że data końcowa (w tym przypadku obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej) musi być późniejsza, niż początkowa. Uwzględniając fakt, że kwestionowana gwarancja miała stanowić wadium w konkretnym postępowaniu, nie może budzić wątpliwości, że wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć złożoną przez siebie ofertę. Termin początkowy oznaczony był na dzień 12 grudnia 2022 r. i absolutnie niepodważalna kwestią jest oznaczenie w wadium terminu zakończenia później (styczeń 2023 r.), niż terminu początkowego. Izba wskazuje, że gwarancja ubezpieczeniowa odwołującego zawiera błąd, ponieważ wskazano w niej termin ważności od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r., zamiast do 14 stycznia 2023 r. Jednakże nie jest to wada skutkująca jej nieważnością. O ile należy zgodzić się z zamawiającym, że ustawa p.z.p. posiada szczególne – dla oświadczeń woli określonych w reżimie zamówień publicznych – reguły ich wykładni (art. 223 ust. 2 p.z.p.), to w stosunku do gwarancji ubezpieczeniowej, która nie jest oświadczeniem uregulowanym w tej ustawie, znajdują zastosowanie zasady dokonywania wykładni określone w art. 65 k.c. Zatem dokonując oceny poszczególnych postanowień przedkładanej przez wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej należy mieć na uwadze okoliczności, w których oświadczenie gwaranta zostało złożone, zasady współżycia społecznego, ustalone zwyczaje, a także zamiar stron i cel, jaki taka gwarancja ma spełnić – zabezpieczenie oferty wykonawcy składanej w danym postępowaniu. W ustalonym stanie rzeczy przyjęcie, że wolą gwaranta faktycznie byłoby zabezpieczenie wadium w terminie od 12 grudnia 2022 r. do 14 stycznia 2022 r. jest sprzeczne z pozostałą treścią przedmiotowego dokumentu (data wystawienia, początkowa data terminu ważności gwarancji, wszystkie elementy wskazujące na identyfikację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z kwotą wadium), a także z założeniem, że racjonalnie działający podmiot, uczestniczący w obrocie profesjonalnym, określił termin gwarancji z datą wcześniejszą, niż data początkowa. Dokonując więc odkodowania oświadczenia woli gwaranta, mając na uwadze wszystkie elementy omawianej gwarancji i okoliczności jej ustanowienia, nie sposób przyjąć innego założenia, niż że doszło do błędu pisarskiego w zakresie oznaczenia roku w dacie końcowego terminu ważności gwarancji. Na marginesie można też dodać, że wadliwe wpisywanie roku (obowiązującego zamiast przyszłego) jest najpopularniejszym błędem, do którego dochodzi na przełomie roku. Dodatkowo, nie można pominąć złożonego przez odwołującego oświadczenia gwaranta, gdzie potwierdzono, że w gwarancji doszło do oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie terminu ważności wadium, a rzeczywistą wolą podmiotu było ustanowienie gwarancji od dnia 12 grudnia 2022 r. do dnia 14 stycznia 2023 r. włącznie. Omyłka nie doprowadziłaby do odmowy wypłaty środków z gwarancji przed gwaranta (tak pkt 3 -6 oświadczenia gwaranta z 09.01.2023 r.). Powyższe potwierdza również aneks nr 1 z dnia 11 stycznia 2023 r. do gwarancji zapłaty wadium nr RW/GW/45/1328/12671/2022. Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego dokument gwarancji ubezpieczeniowej jest ważny, w pełni wykonalny i płatny na każde żądanie zamawiającego, a omawiany błąd pisarski – dotyczący wadliwego oznaczenia roku w dacie końcowej ważności gwarancji z 6 grudnia 2022 r., nie powoduje żadnych negatywnych konsekwencji prawnych, zatem zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 p.z.p. (zarzut nr 1) i art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 65 k.c. (zarzut nr 2) zostały uwzględnione. W przedmiocie zarzutu nr 3 – naruszenia art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 p.z.p. i zarzutu nr 4 – naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p., Izba wskazuje co następuje. Zgodnie z materiałem procesowym w rozdziale VIII pn. warunki udziału w postępowaniu pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ postawiono wykonawcom warunek dotyczący posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedno świadczenie polegające na przebudowie/rozbudowie/remoncie budynku mieszkalnego/ użytku publicznego o wartości co najmniej 1 200 000,00 zł brutto lub co najmniej dwa świadczenia obejmujące swoim zakresem przebudowę/rozbudowę/remont budynku mieszkalnego /użytku publicznego o wartości co najmniej 700 000,00 zł brutto każde”. Izba ustaliła dalej, że wykonawca A&K wraz z ofertą złożył zobowiązanie z dnia 9 grudnia 2022 r. do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia przez A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. P. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe w Pułtusku (dalej jako „PUZ”) w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych – doświadczenie (tak wypełniony załącznik nr 3b do SWZ, wymagany na podstawie pkt 3 rozdział XI w zw. z pkt 25 ppk 3 rozdziału XIV SWZ). W zobowiązaniu, w zakresie sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów przy wykonywaniu zamówienia, podano: „- wykonywanie powierzonych części zamówienia jako podwykonawca, - wykonywanie wewnętrznych prac wykończeniowych przez cały czas wykonywania zamówienia - na czas niezbędny do realizacji zamówienia.”. Wykonawca A&K z ofertą złożył również wypełniony załącznik nr 3c do SWZ pn. informacja dotycząca podwykonawców (wymagany zgodnie z pkt 3 rozdział VI w zw. z pkt 25 ppk 4 rozdziału XIV SWZ), gdzie wskazano, że przedsiębiorca PUZ – w ramach części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy – wykona prace wykończeniowe wewnętrzne. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, wykonawca A&K pismem z dnia 23 stycznia 2023 r. przedłożył nowe zobowiązanie PUZ do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, zmieniając prace wykończeniowe na roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, dociepleniu ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz; przy sposobie i okresie udostępnienia zasobów do wykonywaniu zamówienia „- umowa o podwykonawstwo w zakresie wykonania ww. robót budowlanych, których dotyczą udostępnione zasoby, przez cały okres realizacji przedmiotowego zamówienia”. (tak wypełniony załącznik nr 3b SWZ z 23.01.2023 r.). Złożono także nową informację dotyczącą podwykonawców, gdzie przedsiębiorcy PUZ, jako podwykonawcy, wykonawca A&K zamierza powierzyć roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, docieplenie ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz. (tak wypełniony załącznik nr 3c SWZ z 23.01.2023 r.). Odwołujący podnosił, że w wyniku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca A&K złożył nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego i nową informację o podwykonawcach, gdzie znacząco rozszerzono zakres prac podwykonawcy PUZ, w stosunku do tych wskazanych wraz z ofertą. W uzupełnionej wersji dokumentów podwykonawca miałby realizować roboty budowlane polegające na: wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, docieplenie ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz. Zatem zakres robót, który w ofercie przewidywał wykonanie wewnętrznych prac wykończeniowych, rozszerzył się o pozycje, których z pewnością nie można zaliczyć do tej kategorii np. docieplenie ścian zewnętrznych czy wykonanie rozbiórki. W ocenie odwołującego działanie takie jest sprzeczne z art. 123 p.z.p., ponieważ po złożeniu oferty nie można w ten sposób rozszerzać zakresu robót podmiotu trzeciego/podwykonawcy, a zamawiający powinien uznać, że wykonawca A&K nie spełnił warunku udziału w zakresie doświadczenia i wyeliminować go z postępowania. Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że na gruncie rozpoznawanego sporu wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót, który wykona podwykonawca, w związku z tym, że jest to podmiot, który użycza wykonawcy swoje doświadczenie dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego doświadczenia, jest istotnym elementem treści oferty. Informacja ta bezpośrednio dotyczy sposobu realizacji umowy, zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 p.z.p. podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby winien wykonać te roboty budowlane, co do których udostępniane zdolności są wymagane – tu prace określone w warunku udziału w przetargu z rozdział VII pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ. Okoliczność, że złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby wraz z informacją o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy PUZ (wypełnione załączniki nr 3b i 3c do SWZ 09.12.2022 r.) nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w robotach budowlanych, nie była sporna. Zamawiający uznał dokumenty dotyczące podwykonawcy PUZ za nieprawidłowe i wezwał wykonawcę A&K do uzupełnienia. Wezwanie zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów nie zostało zaskarżone. Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca A&K znacząco rozszerzył zakres robót, które miałby wykonywać podwykonawca PUZ w stosunku do tych wskazanych w ofercie. Jak trafnie podnosił odwołujący roboty określone w nowym zobowiązaniu podmiotu trzeciego i informacji o podwykonawcach (wypełnione załączniki nr 3b i 3c do SWZ z 12.01.2023 r.) wskazują na zmianę pierwotnie wskazanych prac wykończeniowych – pkt 4 przedmiaru na remont pomieszczeń wewnętrznych Hotelu Olimpijskiego, wartość 20 000,99 zł przy wartości oferty 3 949 999,86 zł, tj. ok 0,5% wartości robót – na roboty budowlane polegające na: 1) wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, 2) dociepleniu ścian zewnętrznych, 3) wykonaniu rozbiórki, 4) wykonaniu ścian wewnętrznych, 5) wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, 6) wykończeniu wnętrz, co doprowadziło do istotnej zmiany zakresu robót i nie można mieć wątpliwości, że nowe roboty nie mieszczą się w kategorii prac wykończeniowych. W ocenie składu orzekającego dokonana zmiana treści oferty jest niedopuszczalna na gruncie art. 123 p.z.p., zgodnie z którym wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Normę tę należy wykładać mając także na uwadze art. 122 p.z.p., na gruncie którego: „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. Powyższe oznacza, że w momencie, kiedy zamawiający – po negatywnej weryfikacji podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby do wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu, wezwie wykonawcę do uzupełnienia zdolności podmiotowej dotyczącej spełnienia tego warunku, wykonawca może: 1) wskazać innego podwykonawcę 2) wykazać się samodzielnym spełnieniem warunku. Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych jej elementów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu udostepniającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123 p.z.p. Oznacza to, że w takiej sytuacji – w przeciwnie do możliwości szerokiego poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 p.z.p., mamy znaczący ustawowy zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie dotyczy czasu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania ofert. Znaczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podwykonawcy PUZ, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej i zawodowej w postaci doświadczenia dla wykonawcy A&K, o prace inne niż wskazane w ofercie roboty wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art. 123 p.z.p. W konsekwencji zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy A&K, jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 p.z.p.), co powoduje uwzględnienie przez Izbę zarzutów nr 3 i nr 4 z petitum odwołania. Podobnie wskazano także w wyroku Izby z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt: 510/22 „Zmiana oferty w odniesieniu do zakresu polegania na zasobach podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, czyli de facto w zakresie sposobu realizacji zamówienia, po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa w sposób, który prowadziłby do rozszerzenia zakresu korzystania z tych zasobów. Z art. 123 ustawy Pzp wprost wynika, że wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach tych podmiotów. W konsekwencji uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego (wykazu osób) na wezwanie Zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania dwoma wymaganymi serwisantami”. (por. też Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M. Jaworska, Warszawa 2022, art. 123, Legalis, gdzie wskazano, że „Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może - w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 PZP - powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów”.). Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wybranie oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i brak uwzględnienia oferty odwołującego, która została bezprawnie odrzucona. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT w kwocie zmniejszonej do limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………… Członkowie: 16 ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 2944/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 05 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu16 lipca 2025 r. przez wykonawcę ERZET-PODŁOGI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsko – Białej przy ul. Gazowniczej 25 (43-300 Bielsko – Biała) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ośrodek Sportu i Rekreacji we Włocławku przy ul. Chopina 8 (87800 Włocławek) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego „EVERSPORT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kiersnowskiego12 lok. 20 (03-161 Warszawa) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9 000 zł 00 gr (dziewięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy ERZET-PODŁOGI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsko – Białej, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 2944/25 UZASADNIENIE Ośrodek Sportu i Rekreacji we Włocławku(zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Modernizacja i przebudowa terenów i obiektów należących do Ośrodka Sportu i Rekreacji we Włocławku” numer referencyjny: ZP.DZP.2.2025 (zwane dalej: „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 maja 2025 r pod numerem: 2025/BZP 00255082. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 16 lipca 2025 r. wykonawca ERZET-PODŁOGIspółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsko – Białej (zwany dalej również: „Odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo iż zaoferowany przez Odwołującego system podłogowy UNOBAT 78+, będący systemem pojedynczego legarowania - został przez Zamawiającego dopuszczony jako równoważny, oraz spełnia wszystkie pozostałe wymogi opisane w dokumentach zamówienia, w tym wymogi zakwestionowane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty; 2.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie jednoznacznego i przejrzystego przedstawienia w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, na czym konkretnie ma polegać rzekoma jej niezgodność z warunkami zamówienia w związku z przywołanymi przez Zamawiającego zastrzeżeniami dotyczącymi: a)rozbieżności w opisie parametru dot. grubości panelu Junckers, który to opis zawarty jest w DW U oraz w Raporcie z badań klasyfikacji reakcji na ogień producenta, b)braku jednoznacznego określenia w karcie technicznej rozstawu pojedynczego legara, c)braku wykazania, że dostarczona zostanie lita deska jako wykończenie systemu podłogi sportowej, d)braku wykazania, że oferowana podłoga sportowa może być myta maszynowo przy użyciu wody, 3.art. 107 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym: a)rozbieżności w opisie parametru dot. grubości panelu Junckers, który to opis zawarty jest w DW U oraz w Raporcie z badań klasyfikacji reakcji na ogień producenta, b)określonego w karcie technicznej rozstawu pojedynczego legara, c)wykończenia systemu podłogi sportowej litą deską, d)możliwości maszynowego mycia zaoferowanej podłogi przy użyciu wody; e)zakresu odniesienia przedłożonego Raportu z badań na odporność ogniową i wydzielanie dymu, do zaoferowanego systemu Unobat 78+ o a w konsekwencji: 4.art. 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty Odwołującego, który złożył najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertę; W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie dokonania ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W dniu 18 lipca 2025 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca „EVER SPO RT”spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Przystępującym”). Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca „EVER SPO RT”spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 04 września 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie złożone w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba, zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 ustawy Pzp, postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 10 000 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1326/25 WYROK Warszawa, 24 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej7 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę A&K KONSTRUKCJE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomi pod numerem 173A (06500 Mława) w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Ciechanowski – Starostwo Powiatowe w Ciechanowie z siedzibą w Ciechanowie przy ul. 17 Stycznia 7 (06-400 Ciechanów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Włod-Bud-Dachy 2” z siedzibą ​ Gostominie pod numerem 38 (06-456 Ojrzeń) w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A&K KONSTRUKCJE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomi i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy A&K KONSTRUKCJE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomi na rzecz zamawiającego Powiatu Ciechanowskiego – Starostwa Powiatowego w Ciechanowiekwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1326/25 Uzasadnie nie Powiat Ciechanowski – Starostwo Powiatowe w Ciechanowie zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn. Rozbudowa i przebudowa Centrum Kultury i Sztuki w Ciechanowie – etap IIo numerze: W RI-ZP. 272.3.1.2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 lutego 2025 r., pod numerem: 2025/BZP 00087994/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 7 kwietnia 2025 r. wykonawca A&K KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Łomi(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy P.W. działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”, pomimo tego, że oferta ta została złożona przez wykonawcę„ który nie spełnia warunków udziału w postepowaniu i złożona przez niego oferta powinna być przez zamawiającego odrzucona - względnie; - zaniechania zwrócenia się przez zamawiającego do Urzędu Miasta w Mławie z żądaniem przedstawienia istotnych dla oceny spełnienia przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2” warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt II.7.4.a) SW Z, w sytuacji gdy ze względu na istotne wątpliwości co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę zamawiający miał obowiązek zastosować ten przepis, albowiem ze złożonych dokumentów przez P.W. – podmiotowych środków dowodowych – oraz wyjaśnień, nie wynikało, że spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu; - wyborze w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2”, pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona ze względu na to, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; - zaniechaniu wybrania jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; - prowadzenia przez zamawiającego postępowania w sposób prowadzący do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło zamawiającego do błędnej oceny oferty P.W. i uznania, że wykonawca też spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy tymczasem złożona przez tego wykonawcę oferta zasługiwała na odrzucenie. Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie: 1 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2” wsytuacji, gdy oferta została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i złożona przez niego oferta powinna być przez zamawiającego odrzucona; 2) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez uznanie, że złożone 25 marca 2025 r. wyjaśnienia wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W. „W ŁOD-BUD-DACHY 2” w odniesieniu do zgłoszonych przez zamawiającego wątpliwości w zakresie spełniania przez P.W. określonego w rozdziale II podrozdziale 7 pkt 4 lit a) SW Z warunku udziału w postępowaniu potwierdziły, że wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu pomimo tego, że wyjaśnienia te były niekompletne i lakoniczne i zamawiający nie miał podstaw do uznania w oparciu o ich treść i treść dołączonego do pisma ww. wykonawcy oświadczenia, że wykonawca P.W. wykazał spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia; 3) § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej jako: „Rozporządzenie”) przez zaniechanie jego zastosowania, względnie błędną wykładnię i​ pominięcie na etapie dokonywania oceny spełnienia przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W. „WŁOD-BUD-DACHY 2” warunku udziału w postępowaniu; 4) art. 128 ust. 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie ich zastosowania, a w konsekwencji zaniechanie zwrócenia się przez zamawiającego do Urzędu Miasta w Mławie z żądaniem przedstawienia istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”warunku udziału w postępowaniu z pkt II.7.4.a) SW Z informacji i danych, w sytuacji gdy ze względu na istotne wątpliwości co do spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu przez ww. wykonawcę zamawiający miał obowiązek zastosować ten art. 128 ust. 5 Pzp, albowiem ze złożonych przez ww. wykonawcę dokumentów – podmiotowych środków dowodowych – oraz wyjaśnień nie wynikało, aby przedsiębiorca P.W. wykazał spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu; 5) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z 266 Pzp przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, albowiem wykonawca ten nie spełniał określonego w pkt II.7.4.a) SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia; 6 ) art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 17 ust. 3 Pzp przez prowadzenie przez zamawiającego postępowania w sposób prowadzący do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez wybór oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy tak sformułowanych zarzutach odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „WŁOD-BUD-DACHY 2”; - nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego; - ewentualnie nakazanie zamawiającemu zwrócenie się do Urzędu Miasta w Mławie z​ żądaniem przedstawienia istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”warunku udziału w postępowaniu z pkt II.7.4.a) SW Z, a mianowicie udzielenie informacji, które objęte umową, jaka została zawarta 20 czerwca 2022 r., nr umowy: Wl.272.14.2022 pomiędzy Miastem Mława, a konsorcjum firm w składzie: (i) P.W. prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą: „W ŁOD-BUD-DACHY 2” – lider konsorcjum; oraz (ii) P.W. prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą: Przedsiębiorstwo Instalacyjno — Sanitarną (dalej: Konsorcjum) roboty budowlane zostały wykonane bezpośrednio przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2” , jako lidera konsorcjum i jaką wartość przedstawiały; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym również uzasadnionymi kosztami odwołującego związanymi z udziałem w postępowaniu odwoławczym pełnomocnika procesowego w kwocie 3 600 złotych. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Ponadto oferta odwołującego została złożona zgodnie z​ wymaganiami zamawiającego, natomiast oferta złożona przez P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: P.W., „W ŁOD-BUD-DACHY 2”powinna podlegać odrzuceniu. Tym samym, gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy i odrzucił ofertę ww. wykonawcy, to oferta odwołującego powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia, co oznacza, że został naruszony jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak i zaistniała możliwość powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem niezgodne z prawem czynności i​ zaniechania zamawiającego, w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, w sytuacji gdy jego oferta powinna podlegać odrzuceniu ze względu, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że oczywistym jest, że pomiędzy działaniami i​ zaniechaniami zamawiającego, a potencjalną szkodą odwołującego występuje adekwatny związek przyczynowy, a odwołujący był uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej i wniesienia przedmiotowego odwołania. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Włod-Bud-Dachy 2” z siedzibą w Gostominie. 17 kwietnia 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienia złożył do akt sprawy pismo procesowe wraz z załącznikami, zawierające stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. 18 kwietnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Włod-Bud-Dachy 2” z siedzibą w Gostominie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 15 kwietnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego w tym złożony wraz z ofertą wykaz wykonywanych robót budowlanych (sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z) oraz poświadczenie wystawione przez Urząd Miejski w Mławie z 15 stycznia 2024 r. i uzupełnienie poświadczenia z 8 sierpnia 2024 r.; - wezwanie z 11 marca 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu wykonywanych robót budowlanych; - odpowiedź z 14 marca 2025 r. złożoną przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w tym załączone do tej odpowiedzi uzupełnienie poświadczenia z 12 marca 2025 r. wystawione przez Urząd Miejski w Mławie; - wezwanie z 21 marca 2025 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp dotyczące wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych; - wyjaśnienia z 25 marca 2025 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie wraz z załącznikiem do tych wyjaśnień w postaci oświadczenia z​ 24 marca 2025 r. członków konsorcjum realizującego referencyjne zamówienie dla Miasta Mława; - informację o wyborze oferty z 31 marca 2025 r.; 2) dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego: - potwierdzenie zapłaty kwoty 1 448 833,75 zł tytułem należytego wykonania umowy; - formularz ofertowy; - oświadczenie z 24 marca 2025 r.; - zestawienie kosztorysów ofertowych; - kosztorys ofertowy instalacje c.o., wod-kan., p. poż.; - kosztorys ofertowy wentylacja; - kosztorys ofertowy roboty rozbiórkowe, budowlane; - kosztorys ofertowy wyposażenie wnętrz; - kosztorys ofertowy multimedia; - kosztorys ofertowy elektryczne stałoprądowe; - dziennik budowy tom I i II; 3) dokumenty złożone na posiedzeniu i rozprawie przez odwołującego: - pismo Urzędu Miejskiego w Mławie z 16 kwietnia 2025 r. stanowiące odpowiedź na wniosek odwołującego z 7 kwietnia 2025 r. o udostępnienie informacji publicznej; - oświadczenie konsorcjum, w którym brał udział przystępujący w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Mława; - umowę konsorcjum z 27 kwietnia 2022 r. zawartą pomiędzy przystępującym a P.W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Sanitarne P.W.” z siedzibą w Ciechanowie; - kosztorys ofertowy dotyczący zadania nr 2 w ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz Urzędu Miejskiego w Mławie, który obejmował termomodernizację budynku miejskiej biblioteki publicznej i muzeum. Izba ustaliła co następuje W rozdziale II pkt 7.4.a) SWZ zamawiający wskazał następujący warunek udziału ​ postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: w Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał (jako lider konsorcjum / generalny wykonawca robót budowlanych) zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie / rozbudowie / przebudowie/ nadbudowie budynku użyteczności publicznej pełniącego funkcję kina / teatru / domu kultury / sali kinowej wielofunkcyjnej, obejmująca wykonanie dwóch sal, w tym: - jednej Sali widowiskowo – kinowej o liczbie widzów nie mniejszej niż 220, w tym miejsca dla niepełnosprawnych, system mechaniki scenicznej i oświetlenia - jednej Sali kinowej / ogólnego przeznaczenia o wartości całego zadania minimum 15 000 000,00 zł brutto (słownie: piętnaście milionów złotych 00/100) W postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Oferty złożyli odwołujący i przystępujący. Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz wykonywanych robót budowlanych (sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z) oraz poświadczenie wystawione przez Urząd Miejski w Mławie z 15 stycznia 2024 r. i uzupełnienie poświadczenia z 8 sierpnia 2024 r. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7.4.a) SW Z przystępujący w wykazie wykonanych robót budowalnych wskazał wykonanie umowy, jaka została zawarta 20 czerwca 2022 r., nr umowy: Wl.272.14.2022 pomiędzy Miastem Mława, a konsorcjum w składzie: (i) przystępujący oraz P.W. prowadzący działalność gospodarcza pod nazwą „Przedsiębiorstwo Instalacyjno — Sanitarne”. Umowa ta została zawarta w wyniku wyboru oferty ww. konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa i modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zawkrzeńskiej ​ Mławie. w Pismem z 11 marca 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia złożonych, podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu wykonywanych robót budowalnych. W treści wezwania zamawiający wskazał Referencje, odnośnie zadania nr I pn.: przebudowa, nadbudowa i rozbudowa Miejskiego Domu Kultury ​ Mławie, nie zawierają informacji dotyczących: ilości sal zrealizowanych w ramach inwestycji, funkcjonalnego w przeznaczenia tych sal oraz przewidzianej liczby widzów wraz z informacją o​ miejscach dla osób niepełnosprawnych w sali widowiskowo – kinowej. Na potwierdzenie spełniania warunku określonego w SW Z w rozdziale II podrozdziale 7 pkt 4 lit a) Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dowodów określających czy roboty zostały wykonane należycie (referencje lub inne dokumenty). Przystępujący odpowiedział na powyżej wskazane wezwanie pismem z 14 marca 2025 r. Do ww. pisma przystępujący załączył uzupełnienie poświadczenia z 12 marca 2025 r. wystawione przez Urząd Miejski w Mławie. Pismem z 21 marca 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, do wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych. ​ treści wezwania zamawiający wskazał m. in: W Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania/potwierdzenia realnego udziału Lidera Konsorcjum: „W LOD-BUDDACHY 2” P.W. w realizacji inwestycji pn.: „Budowa i modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zakrzeńskiej ​ Mławie”. w Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 25 marca 2025 r. ​W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał w nawiązaniu do otrzymanego w dniu 21.03.2025r. wezwania do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych dotyczących postępowania pn.: „Rozbudowa i przebudowa Centrum Kultury i Sztuki ​ Ciechanowie – II etap” o numerze postępowania W RI-ZP.272.3.1.2025, firma „W ŁOD-BUD DACHY 2” P.W. przesyła w w załączeniu oświadczenie w zakresie wykazania i​ potwierdzenia realnego udziału jako Lider Konsorcjum w realizacji inwestycji pn.: „Budowa i​ modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zakrzeńskiej ​ Mławie”. Do wyjaśnień przystępujący załączył oświadczenie z 24 marca 2025 r. członków konsorcjum realizującego w referencyjne zamówienie dla Miasta Mława. 31 marca 2025 r. zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jak wynikało z tej informacji, zamawiający jako najkorzystniejsza ofertę wybrał ofertę przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących rozpoznanych zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 128 ust. 4 i 5 Pzp – 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.; - § 9 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia – Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie ​ realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: w 1) o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 17 ust. 2 i 3 Pzp – 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu odnosiły się de facto do twierdzenia odwołującego wskazującego, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale II pkt 7.4.a) SW Z, ponieważ jako lider konsorcjum na referencyjnym zamówieniu, nie wykonał bezpośrednio roboty budowlanej w określnym przez zamawiającego wymiarze, wartości i zakresie. Tym samym w pierwszej kolejności należało zwrócić uwagę na treść tego warunku. W ocenie składu orzekającego przedmiotowy warunek udziału ​ postępowaniu był dosyć rozbudowany tj. zawierał szereg wymogów, ale ostatecznie nie wpływało to na jego w przejrzystość, przez co można było uznać, że był on jednoznaczny. ​W dalszej kolejności Izba uznała, że kluczowe znaczenie miał fragment ww. warunku udziału w postępowaniu, który wyraźnie wskazywał na doświadczenie w ukończeniu jednej roboty budowlanej jako lider konsorcjum / generalny wykonawca robót budowlanych. Przystępujący w złożonym wykazie wykonywanych robót wskazał robotę budowlaną pn. Budowa i​ modernizacja ogólnodostępnej infrastruktury kulturalnej dla mieszkańców Miasta Mława poprzez przebudowę, nadbudowę i rozbudowę Miejskiego Domu Kultury w Mławie oraz termomodernizację budynku Miejskiej Biblioteki Publicznej i Muzeum Ziemi Zawkrzeńskiej ​ Mławie, która została wykonana na rzecz Miasta Mława. Co istotne okolicznością bezsporną było, że przystępujący w wykonał ww. robotę budowlaną w konsorcjum z innym podmiotem i był liderem tego konsorcjum. W związku z tym nie mogło być żadnych wątpliwości, że przystępujący spełnił jeden z wymogów wskazanych w warunku, ponieważ jako lider konsorcjum ukończył robotę budowlaną, która spełniła ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Poza tym przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu wskazywał na wartość całego zadania, która miała potwierdzić jego spełnienie, i która została określona na minimum 15 000 000,00 zł brutto. Warto było w tym miejscu podkreślić, że warunek udziału w postępowaniu odnosił się do wartości całego zadania, a nie do prac zrealizowanych przez wykonawcę składającego ofertę. Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych robót budowlanych podał wartość wykonanych robót budowlanych na referencyjnej inwestycji, wskazując kwotę 28 976 674,97 zł brutto. Kwota ta została potwierdzona w poświadczeniach złożonych wraz z wykazem robót. Poświadczenia te pochodziły od podmiotu na rzecz, którego wykonana została referencyjna inwestycje i zostały wystawione 15 stycznia 2024 r. i 8 sierpnia 2024 r. Ponadto odwołujący nie kwestionował wartości całości prac wykonanych na ww. zadaniu. Dodatkowo zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu użył sformułowania dotyczącego doświadczenia w ukończeniu co najmniej jednej roboty budowlanej, jako lider konsorcjum / generalny wykonawca robót budowlanych. Zgodnie z wyjaśnieniem podanym w Wielkim słowniku języka polskiego, dostępnym na stronie ukończyć oznacza tyle co doprowadzić dane działanie do końca, przez co wykonawca nie musiał wykonać samodzielnie wszystkich prac wchodzących w skład zadania wskazanego w celu spełnienia warunku. Skład orzekający uznał, że dla zamawiającego, najistotniejszym elementem przy sformułowanym w SW Z warunku, była zdolność organizacyjna wykonania zamówienia, a fakt bezpośredniego wykonywania prac miał drugorzędne znaczenie. Tym samym Izba nie miała wątpliwości, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu kwestionowany przez odwołującego, ponieważ legitymował się doświadczeniem jako lider konsorcjum w ukończeniu jednej roboty budowlanej obejmującej wymogi określone w treści tego warunku, a wartość całego zadania wynosiła minimum 15 000 000,00 zł brutto. W ocenie składu orzekającego już z powyżej opisanych względów odwołanie podlegało oddaleniu, jednakże odwołujący w swojej argumentacji wskazywał, że przystępujący nie spełnił ww. warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie potwierdził w żaden sposób tego, że jako lider konsorcjum wykonał bezpośrednio wymaganą w określonym przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu robotę budowlaną (tak co do jej wymiaru i​ charakteru, jak i wartości tej roboty). Dodatkowo odwołujący podnosił, że przystępujący nie uczestniczył bezpośrednio przy realizacji robót budowlano montażowych, a jedynie je koordynował. Izba uznała, że interpretacja treści warunku udziału w postepowaniu dokonana przez odwołującego była nieprawidłowa, ponieważ – jak wskazano powyżej – warunek ten odnosił się do doświadczenia wykonawcy jako lidera konsorcjum lub generalnego wykonawcy robót budowlanych w ukończeniu jednej roboty o określonych wymaganiach i podanej wartości całego zadania. Zamawiający w treści przedmiotowego warunku nie wskazywał, że wymogi składające się na warunek miał bezpośrednio wykonać lider konsorcjum. Przy czym nawet jeśli uznać, że dokonana przez odwołującego interpretacja warunku udziału w postępowaniu, była prawidłowa to i tak nie mogła ona doprowadzić do uwzględnienia odwołania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na okoliczność wezwania przystępującego do wyjaśnień ​ trybie art. 128 ust. 4 Pzp (wezwanie z 21 marca 2025 r.). W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący złożył w oświadczenie z 24 marca 2025 r. podpisane przez obydwu członków konsorcjum, zawierające szczegółowy wykaz prac budowlanych w ramach realizacji zamówienia. Z oświadczenia tego wynikało jednoznaczne stwierdzenie, że przystępujący jako lider konsorcjum koordynował i brał udział we wszystkich wykonywanych robotach budowlanomontażowych (wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu odwołania), a ich wartość przekroczyła kwotę 15 300 000,00 zł. Izba nie znalazła przy tym powodów, aby pominąć złożone przez przystępującego oświadczenie z 24 marca 2025 r. Skład orzekający zwrócił uwagę, że przystępujący złożył wraz z wykazem robót dwa poświadczenia (z 15 stycznia 2024 r. i 8 sierpnia 2024 r.), następnie w ramach uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przystępujący złożył kolejne poświadczenie (z 12 marca 2025 r.). Wszystkie trzy poświadczenia wyraźnie wskazywały, że umowa dotycząca zadania referencyjnego została należycie zrealizowana. Oświadczenie z 24 marca 2025 r. w żaden sposób nie było sprzeczne ze złożonymi poświadczeniami. Poza tym nie mogło być uznane za niewystarczające tylko dlatego, że podpisał je przystępujący. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę, że oświadczenie to podpisali przedstawiciele obu podmiotów wchodzących w skład konsorcjum realizującego zadanie na rzecz Miasta Mława. Tym samym fakt złożenia podpisu pod tym oświadczeniem przez przystępującego nie mógł budzić wątpliwości. Dodatkowo odwołujący zdawał się nie zauważyć, że podpis na oświadczeniu z 24 marca 2025 r. złożył również parter konsorcjum, ​ którego skład wchodził przystępujący. W konsekwencji partner konsorcjum przystępującego potwierdził zakres w zrealizowanych przez przystępującego prac na zadaniu wykonanym dla Miasta Mława. Odwołujący natomiast chcąc podważyć czy też zakwestionować powyżej wskazane oświadczenie powinien złożyć odpowiednie ku temu dowody. Tymczasem złożone przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie dowody w żaden sposób nie potwierdziły jego stanowiska i nie mogły doprowadzić do uwzględnienia odwołania. Pismo Urzędu Miejskiego ​ Mławie z 16 kwietnia 2025 r. stanowiące odpowiedź na wniosek odwołującego z 7 kwietnia 2025 r. o udostępnienie w informacji publicznej potwierdzało, że przystępujący na referencyjnym zadaniu zrealizował roboty z branży ogólnobudowlanej, natomiast w żaden sposób nie podważyło oświadczenia z 24 mara 2025 r. Oświadczenie konsorcjum, w którym brał udział przystępujący w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Mława potwierdzało, że przystępujący jako lider konsorcjum zadeklarował wykonanie robót z branży budowlanej, a​ partner konsorcjum robót z branży sanitarnej i elektrycznej. Umowa konsorcjum z 27 kwietnia 2022 r. zawarta pomiędzy przystępującym a P.W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo InstalacyjnoSanitarne P.W.” z siedzibą w Ciechanowie, również potwierdzała dokonany pomiędzy konsorcjantami podział prac na inwestycji. Złożony na rozprawie kosztorys ofertowy okazał się nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, ponieważ dotyczył zadania nr 2 w ramach zamówienia zrealizowanego na rzecz Miasta Mława, obejmującego termomodernizację budynku miejskiej biblioteki publicznej i muzeum. Co więcej jako wykonawca w tym kosztorysie został wskazany przystępujący, zatem jeśli dowód ten miał cokolwiek przydanego na potrzeby rozstrzygnięcia potwierdzać, to raczej potwierdzał argumentację przystępującego. Na marginesie w kontekście dowodów Izba uznała, że na uwagę zasługiwały dowody przedstawione przez przystępującego (załączone do pisma procesowego z 17 kwietnia 2025 r.), które ostatecznie potwierdziły niezasadność argumentacji odwołującego. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący:……………………………. …

…sygn. akt: KIO 1322/23 WYROK z dnia 23 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2023 r. przez wykonawcę SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki, przy udziale wykonawcy Skamex sp. z o.o., ul. Częstochowska 38/52; 93-121 Łódź, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji Specyfikacji Warunków Zamówienia w części dotyczącej Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie pakietu 24 pozycja 1 i 2 w sposób umożliwiający zachowanie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II, ul. Daleka 11; 05-825 Grodzisk Mazowiecki na rzecz wykonawcy SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1322/23 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II w Grodzisku Mazowieckim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku 2 dla Szpitala Zachodniego w Grodzisku Mazowieckim”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 5 maja 2023 r., pod nr 2023/BZP 00202673. Dnia 10 maja 2023 roku, wykonawca SINMED sp. z o.o., ul. Graniczna 32B; 44-178 Przyszowice (dalejOdwołujący”) „ wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie pakietu 24, zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, m.in. poprzez wskazanie na jeden konkretny wyrób, co doprowadza do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów oraz jednocześnie eliminuje z postępowania odwołującego, który w wyniku w/w czynności zamawiającego nie może złożyć oferty w postępowaniu, ​ a zakwestionowane „parametry” nie wynikają z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego, lecz są nakierowane wyłącznie na wyeliminowanie konkurencji ​ z postępowania. Finalnie wywołuje to skutek w postaci uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, 2.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 3.art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”), 4.art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję ​ a jednocześnie „sam w sobie” stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zróżnicowanym traktowaniu klienta oraz wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie zamawiającemu dokonania w w/w postępowaniu o zamówienie publiczne, modyfikacji zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w tym sposobu dokonania jego oceny w ramach sporządzonych kryteriów oceny ofert oraz usunięcia ​ z treści opisu przedmiotu zamówienia tych elementów, które nie są w zobiektywizowany sposób niezbędne zamawiającemu zastępując je obiektywnie niezbędnymi dla zamawiającego parametrami w jak najszerszych zakresach, które nie będą odpowiadały z góry określonemu wyrobowi określonego producenta, w szczególności poprzez eliminację wskazanych w treści odwołania dyskryminacyjnych zapisów SIW Z, w sposób opisany w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencji określonych rozwiązań technicznych, czym preferuje wyłącznie jedną firmę, co nie jest usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Tym samym uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego w postępowaniu zostały naruszone ww. przepisy w ustawy Pzp. Zapisy SW Z zawarte w pakiecie 24 wskazują w sposób jednoznaczny na opis produktów Sage, której wyłącznym dystrybutorem jest firm Skamex Sp. z o.o. Wszystkie zapisy zawarte w pozycjach 1, 2 zsumowane ze sobą w specyficzny sposób wykluczają pozostałych wykonawców. Taki sposób opisu przedmiotu zamówienia jest w orzecznictwie jednoznacznie oceniany jako niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazuje, że następujące elementy opisu przedmiotu zamówienia wykluczają wszystkich innych – poza firmą Sage– wykonawców lub producentów sprzętu medycznego, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu, gdyby zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadnienie ograniczający uczciwą konkurencję. Wskutek naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego ​ uzyskaniu zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty), w a​ tym samym odwołujący został narażony na szkodę. Interes odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z​ przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania. Wobec powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SWZ - zgodnie z żądaniami wynikającymi z​ uzasadnienia odwołania, a w konsekwencji odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej zmiany treści SW Z. Uniemożliwienie złożenia oferty konkurencyjnej naraża Odwołującego na szkodę i tym samym odwołujący posiada interes w skutecznym złożeniu odwołania. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje postanowienia SW Z w zakresie pakietu 24, pozycje 1 i 2. Zdaniem odwołującego Szczegółowy opis ilości otworów bocznych, pojemności saszetki z​ płynem, sposobu pofałdowania gąbki czy składu oraz sposobu pakowania nie ma żadnego uzasadnienia praktycznego. Jest to jednoznacznie opisany produkt firmy Sage Products, której wyłącznym dystrybutorem w Polsce jest firma Skamex. Oferowane zestawy mają za zadanie wykonanie toalety jamy ustnej u osób zaintubowanych przebywających na oddziałach Intensywnej Terapii jako profilaktyki przed odrespiratorowym zapaleniem płuc (VAP). Istotne w tym przypadku są jedynie składowe zestawów, tak aby możliwe było wykonanie pełnej procedury. Sama budowa, pojemności czy skład nie wpływają w żadnej sposób na funkcjonalność produktu. W myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na możliwość sporządzenia oferty. Wskazana norma prawna wymaga więc dokonania odpowiednio precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Z powyższych rozważań wynika, iż wystarczającym dla stwierdzenia naruszenia zasady wyrażonej w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt, eliminując lub ograniczając jednocześnie możliwość zaoferowania produktów innych producentów - co niewątpliwie ma miejsce w niniejszym postępowaniu. W związku ​z powyższym, przyjmuje się, że do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Dlatego też przy opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można bowiem mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że zamawiający jest gospodarzem postępowania, jednakże z faktu tego nie można wywodzić, iż uprawnia to zamawiającego do preferowania określonych wykonawców na szkodę innych wykonawców spełniających warunki udziału ​ postępowaniu. Zamawiający obowiązany jest ukształtować treść SW Z, w taki sposób, aby otworzyć postępowanie na w konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem postępowania jest, wszakże zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, w warunkach poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców. Opisując przedmiot zamówienia zamawiający winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert przez wykonawców, w związku z czym na zamawiającym spoczywa obowiązek unikania sformułowań utrudniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zatem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Jako przykłady działań sprzecznych z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, w doktrynie wymienia się m. in. dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym i ekonomicznym do wykonania zamówienia, co narusza w szczególności art. 16 ust. 1 i art. 99 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Urząd Zamówień Publicznych w jednej z opinii prawnych stwierdził, że: „Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 PZP (art. 99 ust. 4 ustawy z 2019 r.), zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/5)”. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Pogląd o niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję jest utrwalony w orzecznictwie. Wyraźnie wskazuje na to wyrok Sąd Okręgowy w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, zgodnie z którym: „Istotne jest, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i​ nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”. Podobnie kształtuje się kierunek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania należy również zwrócić uwagę na ewentualne konsekwencje przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przy dotychczasowym wadliwym opisie przedmiotu zamówienia. Otóż w świetle dotychczasowych rozważań postępowanie podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast w przypadku zawarcia umowy podlegałaby ona unieważnieniu na podstawie art. 459 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z​ naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zdecydowanie należy stwierdzić, że opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisu art. 16 ust. 1 i art. 99 ust. 4 ustawy stanowi czynność zamawiającego mającą zasadniczy wpływ na wynik postępowania. Powyższe nie budzi wątpliwości w orzecznictwie sądów powszechnych w sprawach wszczętych na skutek powództw Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przykładowo, Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r., sygn. akt III C 1161/09 stwierdził nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazując ​ uzasadnieniu, że: „Zamawiający, który tak jak w niniejszej sprawie pozwany, opisując przedmiot zamówienia w taki w sposób, że tylko jeden samochód dostarczony przez jednego tylko dostawcę, narusza zasadę uczciwej konkurencji, określona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i skonkretyzowana, co do przedmiotu zamówienia, w art. 29 ust. 2 tej ustawy”. W tym stanie rzeczy z powołaniem na stanowisko doktryny (literaturę komentarzową, orzecznictwo sądów powszechnych i orzecznictwo KIO) należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że w niniejszym postępowaniu dochodzi do ewidentnego naruszenia zasad poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W obowiązujących zasadach przetargowych podnosi się, że nie można opisywać przedmiotu zamówienia tak by utrudnić uczciwą konkurencję, a w konsekwencji opisywać przedmiot zamówienia, w sposób, który nie wynika z usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego. Zakazane jest formułowanie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, eliminować któregokolwiek z potencjalnych oferentów. Mając na uwadze powyższe, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu odwołujący wnosi o zmianę zapisów poprzez dopuszczenie produktów alternatywnych / równoważnych. Modyfikacja swz/opz pozwoli doprowadzić do stworzenia stanu zgodnego z​ prawem i umożliwi odwołującemu ubieganie się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. Jak również otwarcie postępowania na konkurencję, będzie z całą pewnością korzystne dla zamawiającego zarówno ze względów finansowych, jak również ze względu na jakość produktów oferowanych przez poszczególnych dostawców. W konsekwencji pozwoli to zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, albowiem do momentu dokonania zmiany SW Z jest to de facto niemożliwe, gdyż obecny opis przedmiotu zamówienia w najwyższy sposób utrudnia czyni “bezprzedmiotowym” złożenie oferty przez wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia i zaspokojenia rzeczywistych (realnych) potrzeb zamawiającego, a obecna „wersja opisu przedmiotu zamówienia” nie jest uwarunkowana usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Ponadto odwołujący w piśmie procesowym, uzupełniając swoje stanowisko, jednocześnie odpowiadając na stanowisko przystępującego wskazał co następuje. 1.„szczoteczka do zębów z odsysaniem z poziomą zastawką do regulacji siły odsysania” Zastawka do regulacji siły ssania ma za zadanie kontrolę siły ssania za pomocą kciuka. Jej budowa i kształt mają umożliwiać jedynie kontrolę siły odsysania w trakcie wykonywania procedury toalety jamy ustnej. Bez żadnego znaczenia klinicznego jest to czy zastawka ta ma kształt poziomy czy ukośny. Wynika to z budowy samej rękojeść. Pozioma zastawka faworyzuje produkt firmy Sage. 2.opis: „z 3 otworami ssącymi oraz pofałdowaną gąbka na górnej powierzchni”. Aby zapewnić skuteczne odsysanie płynu z jamy ustnej po przeprowadzonym szczotkowaniu nie tyle istotna jest ilość otworów bocznych co ich wielkość i umiejscowienie. Najistotniejszy jest otwór od strony włosia, ponieważ za jego pomocą jest aplikowany płyn do płukania jamy ustnej oraz wykonywane szczotkowanie. Większość płynu będzie więc odessana za pomocą tego otworu. W oferowanym przez odwołującego produkcie łączna powierzchnia otworów odsysających jest większa od produktu firmy Sage (pomimo posiadania mniejszej liczby otworów). Gąbka na tylnej części szczoteczki ma za zadanie w pierwszej kolejności dostarczyć do jamy ustnej dodatkową ilość płynu do płukania jamy ustnej. Taka sama informacja znajduje się również na oficjalnej stronie producenta, tj. firmy Sage. Dodatkowo pomaga oczyścić z nalotu powierzchnię języka. Kształt gąbki nie ma tutaj żadnego znaczenia. Sama struktura gąbki i jej porowatość umożliwia skuteczne dostarczenie płynu do płukania jamy ustnej oraz umożliwia oczyszczenie języka. 3. opis: „7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem diglukonianu chlorheksydyny” Nie ma na świecie żadnych jednoznacznych rekomendacji dotyczących właściwej dawki płynu do płukania jamy ustnej jaka powinna być aplikowania w trakcie toalety jamy ustnej pacjenta wentylowanego mechanicznie. Niemniej jednak m.in. w dokumencie: „Zalecenia Grupy Roboczej do spraw Praktyki w Pielęgniarstwie Anestezjologicznym i Intensywnej Opieki PTPAiIO w sprawie wytycznych pielęgnacji jamy ustnej u pacjentów dorosłych leczonych ​ oddziale intensywnej terapii”, opublikowanego w czasopiśmie „Pielęgniarstwo w ​ Anestezjologii i Intensywnej Opiece” 2015;1(1):13–20, sugeruje się stosowanie „około w 1​ 0-15 ml” płukanki, natomiast w: „Strategia zapobiegania lekooporności w oddziałach intensywnej terapii. Rekomendacje profilaktyki zakażeń w oddziałach intensywnej terapii” wydanych przez Narodowy Program Ochrony Antybiotyków w analizie publikacji ​ następstwie, których wydano odpowiednie rekomendacje znalazły się roztwory chlorheksydyny o pojemności 10-15ml, w „Komercyjnie dostępny wodny roztwór 0,12% chlorheksydyny (z dodatkiem 11,6% alkoholu etylowego), roztwór w objętości ok. 15 ml był wcierany przez 30 sekund dwa razy dziennie na powierzchnie jamy ustnej gardła, języka, zębów, dziąseł; w innym badaniu objętość roztworu wynosiła 10 ml [159,160]” Na podstawie tych dwóch krajowych ośrodków naukowych można zauważyć, iż mianownikiem wspólnym jest pojemność 10-15ml płynu do płukania jamy ustnej. 4.opis: „Każde pojedyncze opakowanie zestawu pełni jednocześnie funkcje pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania” Dla użytku klinicznego nie ma najmniejszego znaczenia sposób otwarcia opakowania. Rozerwanie saszetki przed otwarciem opakowania powoduje niekontrolowany rozbryzg płynu wewnątrz opakowania co skutkuje rozlaniem się płynu na inne elementy znajdujące się ​ środku. Tym samym realna ilość płynu do wykonania toalety jamy ustnej staje się relatywnie mniejsza. Otwarcie w saszetki z płynem po otwarciu opakowania z całym zestawem do toalety jamy ustnej umożliwia aplikację płynu do konkretnej przegródki dla niego przeznaczonej i tym samym zaaplikowanie całej dawki pacjentowi. 5.opis: „Oferowany zestaw jako element komponentów do całodobowej toalety jamy ustnej o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności w redukcji VAP” Zestaw do toalety jamy ustnej będący przedmiotem powyższego postępowania przetargowego jest klasyfikowany jako wyrób medycznych w części dotyczącej szczoteczki, gąbki i aplikatorów oraz wyrobów kosmetycznych w części dotyczącej płynów, żeli. Przywoływane przez przystępującego wymogi odnośnie produktów leczniczych są całkowicie bezzasadne w tym przypadku. Obowiązują, wobec tego, wymagania dotyczące wyrobów medycznych i kosmetycznych. Zgodnie z wymaganiami przed wprowadzeniem do obrotu wyrobu medycznego należy opracować dokumentację techniczną zawierającą zarówno elementy techniczne jak budowa, skład materiałowy, technologię produkcji jak i kwestie bezpieczeństwa samego wyrobu medycznego. Nieodzownym jest przygotowanie m.in. oceny klinicznej udowadniającej skuteczność przewidzianego zastosowania wyrobu. W ocenie tej znajduje się szeroki przegląd rynku, wszelkich dostępnych literatur oraz zaleceń / wytycznych. Podobnie w przypadku produktu kosmetycznego przed wprowadzeniem do obrotu wymagane jest przeprowadzenie oceny zgodności zakończone Raportem bezpieczeństwa. Dokumenty te są nieodzowne, aby wyrób mógł zostać wprowadzony na rynek. Tym samym zarówno skuteczność jak i bezpieczeństwo produktów zostają potwierdzone. Nie ma jednak wymogu prawnego w przypadku wyrobów medycznych oraz kosmetycznych przeprowadzania badań klinicznych. 6.opis: „0,05 % roztworem chlorku cetylpirydyny” Zamawiający jako podmiot profesjonalny niewątpliwie powinien bazować na aktualnych wytycznych i zalecaniach towarzystw naukowych analizujących dostępne badania oraz doniesienia naukowe. Na ich podstawie są tworzone wytyczne działań i procedur dla konkretnych działań. I tak w obszarze toalety jamy ustnej w Polsce są dostępne 2 rekomendacje i zalecenia: •Zalecenie w sprawie wytycznych pielęgnacji jamy ustnej u pacjentów dorosłych, wydanie 2018, wydane przez Polskie Towarzystwo Pielęgniarek Anestezjologicznych ​ i Intensywnej Opieki, •Strategia zapobiegania lekooporności w oddziałach intensywnej terapii. Rekomendacje profilaktyki zakażeń w oddziałach intensywnej terapii, wydanych przez Narodowy Program Ochrony Antybiotyków Zgodnie z nimi: „Chlorheksydyna (CHG) jest najlepiej poznanym preparatem do toalety jamy ustnej. Badania nad skutecznością CHG w dezynfekcji jamy ustnej oraz w usuwaniu płytki nazębnej wykazały jej wyższość nad innymi preparatami, przy czym należy dodać, że większość badań porównawczych dotyczy stężeń chlorheksydyny. Efektywność chlorheksydyny w obniżeniu częstości występowania VAP jest bezsprzeczna. Niezbędne jest mechaniczne usuniecie nalotu z dziąseł z wykorzystaniem szczoteczki i płukanki dezynfekcyjnej przez pełne dwie minuty. Technika szczotkowania zębów zgodna z wytycznymi towarzystw stomatologicznych powinna opierać się na ruchach wymiatających lub obrotowych, rozpoczynając od linii dziąseł”. „Środkami zalecanymi u pacjentów hospitalizowanych na oddziale intensywnej terapii są preparaty zawierające chlorheksydynę lub oktenidynę”. „Brak jest badań potwierdzających skuteczność innych środków antyseptycznych stosowanych jako profilaktyka respiratorowego zapalenia płuc”. „Nawilżanie śluzówek jamy ustnej pacjenta należy wykonywać co 2–4 godziny”. Sugerowane jest zatem stosowanie jedynie preparatów z chlorheksydyną, gdyż jako jedyna wykazuje w powtarzających się i wiarygodnych badaniach skuteczność w usuwaniu płytki nazębnej, a tym samym obniżenia częstotliwości występowania VAP. Dodatkowo po każdym oczyszczaniu jamy ustnej sugeruje się jej nawilżenie. W żadnym wypadku nie jest wspomniana jakakolwiek interakcja preparatu nawilżającego z chlorheksydyną. 7.opis: „2 g preparatu nawilżającego do ust na bazie wodnej z cetylpirydyną i witamina E” Poprzez podanie dokładnej ilości i składu preparatu nawilżającego konkurencyjność została ograniczona tylko do jednego produktu, tj. firmy Sage. Niezależnie od składu pojedynczych produktów w preparacie nawilżającym jego skuteczność musi być udowodniona poprzez Raport bezpieczeństwa produktu kosmetycznego. 8.opis: „uchwyt do Yankauera, umożliwia powieszenia na plastikowej zawieszce” Zamawiający wymaga, aby oferowany zestaw posiadał uchwyt do Yankauera nie wymagając jednocześnie samej końcówki Yankauer. Ponadto nie określa z jaką końcówką i​ o jakich parametrach ma być kompatybilna. Możliwość powieszenia na plastikowej zawieszce nie ma żadnego uzasadnienia klinicznego ani przewagi w stosunku do opakowań stojących. Odwołujący dodatkowo wskazał, iż przedmiotowy zestaw do toalety jamy ustnej był już przedmiotem wcześniejszego postępowania przetargowego na dostawę sprzętu medycznego jednorazowego użytku (znak sprawy: SPSSZ/49/D/22). W poprzednim postępowaniu zamawiający w zupełnie inny sposób opisał przedmiot zamówienia: Pakiet 57 Pozycja 1 - Zestaw do higieny jamy ustnej składający się ze szczoteczki, saszetki z 0,12% roztworem chlorheksydyny 12ml, szpatułki i kieliszka. Szczoteczka z wbudowanym złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania. Cała szczoteczka wykonana z jednego odlewu, co eliminuje ryzyko wypadania włosia. Mała główka pozwalająca na stosowanie szczoteczki zarówno u dorosłych, jak i u dzieci, oraz długa, smukła szyjka umożliwiająca dotarcie do wszystkich obszarów jamy ustnej. Produkt mikrobiologicznie czysty, pakowany w folię. Pozycja 2 - Zestaw do 24 godzinnej toalety jamy ustnej składający się z: a) 1 opakowania zawierającego szczoteczkę do zębów ze złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania (trzonek szczoteczki i włosie wykonane z jednego odlewu co eliminuje ryzyko wypadania włosia i aspiracji do dróg oddechowych pacjenta), saszetką z 0,12% chlorheksydyny, aplikator do zwilżania ust pacjenta w formie gąbki na patyku oraz kieliszek do dozowania płynu, b) 2 opakowań zawierających aplikator czyszcząco-ssący, ze złączem do linii odsysającej oraz portem kciukowym umożliwiającym regulację siły odsysania (główka aplikatora zbudowana z miękkich silikonowych płytek umożliwia delikatne czyszczenia z równoczesnym odsysaniem zębów, dziąseł, języka i podniebienia, a jej konstrukcja ułatwia nanoszenie roztworów antybakteryjnych stosowanych do higieny j. ustnej), saszetkę z antyseptycznym płynem do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem chlorheksydyny, aplikator do zwilżania ust pacjenta w formie gąbki na patyku oraz kieliszek do dozowania płynu. Zestaw z możliwością powieszenia na plastikowej, dołączonej do zestawu zawieszce oraz sugerowaną kolejnością stosowania, Produkt mikrobiologicznie czysty, pakowany w folię. W poprzednim postępowaniu, prowadzonym przez tego samego zamawiającego, ilość otworów ssących, budowa zastawki, kształt gąbki, badania kliniczne i zawartość w każdych zestawie 12 ml chlorheksydyny nie była przeszkodą. Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż zaprzecza jakoby opisał przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i preferencji określonych rozwiązań technicznych, czym preferuje wyłącznie jedną firmę, co nie jest usprawiedliwione uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Wymagania w zakresie toalety jamy ustnej dotyczą realnych potrzeb zamawiającego, popartych badaniami klinicznymi, związanych z profilem jego działalności. Celem stosowania zestawów będących przedmiotem postępowania u wentylowanych mechanicznie pacjentów, leczonych na oddziale intensywnej terapii jest redukcja wystąpienia groźnego ryzyka, jakim jest respiratorowe zapalenie płuc. ​ przypadku wystąpienia takiego powikłania ryzyko zgonu pacjenta wynosi około 50 %, W a​ może wzrosnąć nawet do 70 - 80% w sytuacji, gdy przyczyną zakażenia jest szczególnie zjadliwy i wielolekooporny szczep bakterii. Bakteryjny biofilm utrzymujący się na powierzchni zębów i dziąseł został zidentyfikowany, jako jedna z istotnych przyczyn rozwoju VAP. Znaczące ograniczenie ryzyka wystąpienia VAP można osiągnąć poprzez codzienne zabiegi polegające na mechanicznym usuwaniu biofilmu z powierzchni zębów z zastosowaniem płynów zawierających środki dezynfekujące w odpowiednich dawkach. Stanowisko w sprawie zajął również wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zawarł m.in. następujące wymogi: Pakiet 24, Pozycja 1 - Zestaw do toalety jamy ustnej zawierający w jednym fabrycznym opakowaniu: 1 szczoteczkę do zębów z odsysaniem z poziomą zastawką do regulacji siły odsysania, z 3 otworami ssącymi oraz pofałdowaną gąbka na górnej powierzchni, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem diglukonianu chlorheksydyny w wyciskanej saszetce, 1 gąbka -aplikator z poprzecznym pofałdowaniem. Każde pojedyncze opakowanie zestawu pełni jednocześnie funkcje pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania. Oferowany zestaw jako element komponentów do całodobowej toalety jamy ustnej o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności ​ redukcji VAP. w Pakiet 24, pozycja 2 - Zestaw do 24-godzinnej toalety jamy ustnej na 3 procedury o składzie: 2 osobne opakowania każde zawierające: 1 szczoteczkę do zębów z odsysaniem z 3 otworami ssącymi, z poziomą manualna zastawką do regulacji siły ssania i pofałdowana gąbką na górnej powierzchni, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,12% roztworem chlorheksydyny ​ wyciskanej saszetce, 1 gąbka -aplikator, 1 osobne opakowanie zawierające : 1 gąbkę pokrytą dwuwęglanem sodu z w odsysaniem z poziomą manualną zastawką do regulacji siły odsysania oraz zagiętą końcówką, 7 ml płynu do płukania jamy ustnej z 0,05 % roztworem chlorku cetylpirydyny w wyciskanej saszetce, 1 saszetkę z 2 g preparatu nawilżającego do ust na bazie wodnej z cetylpirydyną i witamina E oraz 1 gąbkę aplikator. Każde pojedyncze opakowanie pełni jednocześnie funkcję pojemnika na płyn i pozwala na przygotowanie roztworu roboczego przed otwarciem opakowania. Oferowany zestaw o potwierdzonej badaniami klinicznymi skuteczności w redukcji VAP. Zestaw posiadający uchwyt do Yankauera, umożliwia powieszenia na plastikowej zawieszce oraz zawiera numeracje sugerującą kolejność stosowania pojedynczych odrywanych opakowań. W ocenie odwołującego ww. pokreślone elementy jednoznacznie wskazują na produkt firmy Sage, której wyłącznym dystrybutorem w Polsce jest firma Skamex. Ograniczona w ten sposób konkurencyjność postępowania nie ma żadnego uzasadnienia klinicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Zdaniem Izby czynność zamawiającego nie była prawidłowa. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego. Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1, 2, 4 - 6 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, w patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany ​ sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu w oceny równoważności. Jak zasadnie wskazuje się w komentarzu do Pzp (Prawo zamówień publicznych – komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021), „Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest obligatoryjną i najistotniejszą czynnością przygotowawczą poprzedzającą wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis stanowi podstawę do podejmowania kolejnych czynności przygotowawczych w postępowaniu, ​ szczególności ustalenia wartości zamówienia. Prawidłowość opisu wpływa na jakość złożonych ofert i znajduje w bezpośrednie przełożenie na etap realizacji zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. (…). Przepis art. 99 ust. 4 Pzp wprowadza negatywną przesłankę opisu przedmiotu zamówienia i stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten określa sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji z art. 16 pkt 1 Pzp przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę”. Zasadniczo każdy opis przedmiotu zamówienia oddziałuje na konkurencję. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie zabiegi, przy użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy konkretny opis przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt zapis należy rozpatrywać w kontekście zawężenia konkurencji ​ sposób sztuczny, a zatem nieuprawniony. TSUE pośrednio zwrócił na to uwagę, zalecając ostrożność przy w dokonywaniu drobiazgowego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając, ż​ e im bardziej jest on szczegółowy, tym większe jest ryzyko, że wyroby danego producenta będą faworyzowane. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów (wyrok z dnia 25 października 2018 r. w sprawie C-413/17 Roche Lietuva, ECLI:EU:C:2018:865, pkt 37 i 41)”. Przyjmując powyższe twierdzenia za zasadne, mając na względzie specyfikę danego postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza nie kwestionuje możliwości dokonywania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może wyłączać konkurencję na rynku wśród wykonawców, jednakże opis taki musi być umotywowany i uzasadniony usprawiedliwionymi potrzebami zamawiającego. Oznacza to, że jeżeli tak jak w omawianym przypadku, zamawiający decyduje się na opis przedmiotu zamówienia, który de facto preferuje tylko jednego producenta, bez związku z tym czy produkt ten może być oferowany przez jednego dostawcę/przedstawiciela, to zobowiązany jest swoją decyzję szczegółowo i​ merytorycznie uzasadnić. Zamawiający w piśmie procesowym, ale również na rozprawie ​ sposób bardzo ogólny powołał się na okoliczności uzasadniające podtrzymanie aktualnego brzmienia OPZ. Zdaniem w zamawiającego dokonany przez niego opis poparty jest badaniami klinicznymi, dotychczasową praktyką i znajomością przedmiotu zamówienia (oferowanego przez przystępującego). Jednakże są to jedynie puste deklaracje. Na pytanie Izby, zamawiający nie potrafił wskazać w dokumentacji z postępowania w oparciu o jakie opracowania kliniczne oparł swoją wiedzę wykluczającą możliwość zaoferowania produktu przez odwołującego. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji ma na celu z jednej strony umożliwienie wykonawcom (jak najszerszemu kręgowi wykonawców z danej branży) uczestniczenie w przetargu, z drugiej zaś opis przedmiotu zamówienia ma umożliwić racjonalną konkurencję opartą o wyznaczniki rynkowego działania firm. Odstępstwo od tej zasady jest możliwe, ale musi każdorazowo zostać szczegółowo wykazane przez organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to o​ tyle ważne i istotne, gdyż tylko prawidłowa weryfikacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego może osiągnąć swój skutek w postaci ograniczenia udziału wykonawców ​ danym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wykazał zasadności, kwestionowanych w przez odwołującego postanowień OPZ, pozostając na bardzo wysokim poziomie ogólności, które nie dają pewności co do racjonalności działań zamawiającego. Poszczególne elementy OPZ, kwestionowane przez odwołującego, dotyczyły opisu produktu, który ze swej istoty ma służyć zapewnieniu higieny jamy ustnej osobom, które same takich czynności wykonywać nie mogą. Wykładnia celowościowa pozwala na przyjęcie, iż skutkiem jaki zamierza osiągnąć zamawiający to prawidłowa i skuteczna czynność, która zapewni pacjentom odpowiedni stopień zabezpieczenia zdrowotnego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej cel ten może zostać osiągnięty przez zastosowanie produktów oferowanych przez przystępującego, ale również i odwołującego. Okoliczność, iż oba produkty różnią się od siebie sposobem osiągnięcia zamierzonego celu nie wpływa na ich wzajemne wykluczenie. Oczywistym jest, nie wymagającym dowodzenia, że na rynku różni producenci oferują różne od siebie produkty, które objęte są ochroną patentową. Dlatego też ich odmienności ​ budowie, sposobie pakowania, przygotowania do używania czy pojemności preparatów są naturalne. w W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu słuszne i zasadne są zarzuty odwołującego, któremu zamawiający uniemożliwił złożenie oferty. Dlatego też zamawiający powinien dokonać takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie uwzględniał różnice produktowe różnych producentów, dzięki czemu zostanie zachowana zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Co również istotne, proporcjonalne opisanie przedmiotu zamówienia do celów i zamierzeń jakie zamierza osiągnąć zamawiający ma kluczowe znaczenie w doborze partnerów handlowych. Nie do zaakceptowania jest stanowisko prezentowane przez zamawiającego, iż z ogólnej wiedzy jaką posiada, nie popartą żadnymi konkretnymi dowodami właściwe jest przyjęcie, ż​ e OPZ odzwierciedla uzasadnione potrzeby zamawiającego. Izba wskazuje, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania/udowodnienia prawidłowości podjętych decyzji. Zamawiający w tym względzie nie może przerzucać na przystępującego, który jest przedstawicielem produktu opisanego przez zamawiającego ​ SW Z/OPZ i co oczywiste zainteresowany jest wyeliminowaniem konkurencji z rynku, wykazywania racjonalności w w działaniach zamawiającego. To zamawiający jest organizatorem postępowania i powinien wiedzieć jakiego produktu oczekuje, jednocześnie mając na względzie, iż opis tego produktu nie powinien bezzasadnie ograniczać konkurencji. Jeżeli jednak zamawiający decyduje się na takie ograniczenie to powinien to w sposób jednoznaczny udowodnić, tj. wykazać, że istnieją ku temu odpowiednie okoliczności (jednoznaczne opracowania naukowe, badania kliniczne, certyfikaty, opnie użytkowników, itp.). Brak takiego działania, tak jak ma to miejsce w przedmiotowym postępowaniu, wyklucza zasadność i​ prawidłowość czynności zamawiającego skutkujące uwzględnieniem odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…sygn. akt:KIO 3863/25 KIO 3878/25 WYROK Warszawa, 09 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: a)12 września 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RemBud sp. z o.o., Vesta Modern sp. z o.o., SejLes Usługi Remontowo-Budowlane P.L. z siedzibą w Suwałkach, b)14 września 2025 r. przez wykonawcę GILMERA sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Sejny, orzeka: KIO 3863/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RemBud sp. z o.o., Vesta Modern sp. z o.o., SejLes Usługi Remontowo-Budowlane P.L. z siedzibą w Suwałkach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RemBud sp. z o.o., Vesta Modern sp. z o.o., SejLes Usługi Remontowo-Budowlane P.L. z siedzibą w Suwałkach, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto Sejny, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RemBud sp. z o.o., Vesta Modern sp. z o.o., SejLes Usługi Remontowo-Budowlane P.L. z siedzibą w Suwałkach na rzeczzamawiającego Miasto Sejny kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto Sejny, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. KIO 3878/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę GILMERA sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GILMERA sp. z o.o. ​z siedzibą w Białymstoku, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto Sejny, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy GILMERA sp. z o.o. z siedzibą w Białymstokuna rzecz zamawiającego Miasto Sejny kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto Sejny, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3863/25, KIO 3878/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Sejny - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, pn. „Budowa dwóch osiedli budynków komunalnych dla Miasta Sejny - 17 budynków dwulokalowych”. KIO 3863/25 12 września 2025 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: RemBud sp. z o.o., Vesta Modern sp. z o.o., SejLes Usługi Remontowo-Budowlane P.L. z siedzibą w Suwałkach (dalej Odwołujący”) „ wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 PZP (zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) – przez unieważnienie postępowania mimo istnienia prawidłowej, najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; 2.art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 266 PZP– przez błędne przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, podczas gdy ewentualne błędy ​ w stawkach VAT w ofertach innych wykonawców skutkowały wyłącznie obowiązkiem ich odrzucenia (art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP); 3.art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP – przez zaniechanie odrzucenia ofert zawierających błąd ​ w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT (8% zamiast 23% w zakresie zagospodarowania terenu); 4.art. 239 ust. 1 PZP – przez brak dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, mimo ​ że oferta Odwołującego spełniała wszystkie wymogi PZP oraz SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, dokonania odrzucenia ofert nieważnych i dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie odwołujący wniósł o uznanie odwołania za zasadne i orzeczenie zgodnie z​ wnioskami odwołującego, jak też o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z normą prawem przepisaną. Odwołujący wskazał, że jest wieloletnim uczestnikiem rynku budownictwa w województwie podlaskim. Wykonawca nie tylko regularnie składa oferty, ale też realizuje roboty budowlane w różnych miejscowościach województwa podlaskiego. Na skutek błędów zamawiającego, polegających na niewłaściwym unieważnieniu postępowania nie doszło do wyboru oferty odwołującego, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i jednocześnie najkorzystniejszą. W związku z tym, w wyniku działania zamawiającego odwołujący utracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż w ten sposób odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Mając to na względzie odwołujący spełnia przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. KIO 3878/25 14 września 2025 roku, wykonawca GILMERA sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej Odwołujący”) „ wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 pzp przez unieważnienie postępowania ​ w sytuacji, gdy nie wystąpiły przesłanki unieważnienia, 2.art. 223 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 pzp przez zaniechanie do wezwania do wyjaśnień treści ofert w przedmiocie stawki VAT 8%. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku braku unieważnienia postępowania odwołujący posiada szansę na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. Z zestawienia ofert dostępnego po otwarciu ofert wynika, że odwołujący złożył ofertę z najkorzystniejszą ceną, która mieści się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkuje szkodą w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując zamówienie. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołujących są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający dokonał unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając swoją decyzję zamawiający wskazał m.in., ​ż e „W toku prowadzonego postępowania Zamawiający stwierdził błąd w dokumentach zamówienia, polegający na nieprawidłowym określeniu stawki VAT na wykonanie robót budowlanych. (…). Zgodnie z Rozdziałem 16 Specyfikacji warunków zamówienia sposobem obliczenia ceny jest określenie zryczałtowanego wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia. Cena ryczałtowa obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia w zakresie wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia. Na druku oferty Załącznik nr 3 do SW Z należy podać całkowitą cenę ofertową (brutto) obejmującą realizację całego zamówienia w złotych polskich (PLN), wraz z podaniem stawki podatku VAT. Należało podać osobno cenę za prace projektowe oraz cenę za roboty budowlane i pozostałe świadczenia. Cena oferty – jest to kwota wymieniona w Formularzu oferty. Cenę należało obliczyć: a)podając cenę netto za Dokumentację Projektową Techniczno-Wykonawczą i za roboty budowlane, b)wskazując zastosowaną stawkę podatku VAT – 23 % dla Dokumentacji Projektowej Techniczno-Wykonawczej (w cenie dokumentacji należało uwzględnić wszystkie elementy świadczenia związane z jej wykonaniem wskazane w Prawie budowlanym i umowie w tym nadzór autorski) oraz 8 % dla robót budowlanych (budownictwo społeczne), c)obliczając wysokość podatku VAT, d)podając cenę brutto stanowiącą sumę wartości netto i wysokości podatku VAT. Zamawiający narzucił stawki podatku VAT w SW Z i Formularzu ofertowym – Załącznik nr 3 do SW Z. Zamawiający narzucił następującą stawkę podatku VAT: 23% dla dokumentacji projektowej oraz 8% VAT dla robót budowlanych. Stawka podatku została narzucona przez Zamawiającego błędnie, albowiem dla części robót budowlanych, tj. dla robót dotyczących zagospodarowania terenu możliwe jest zastosowanie stawki VAT 23%. W ramach procesu składania ofert w dniu 27 sierpnia 2025 r. jeden z wykonawców składając ofertę, skorygował błędy Zamawiającego, podając prawidłowe stawki VAT a część wykonawców złożyło oferty, stosując się do wymagań określonych w SW Z przez Zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowił podstawę do uznania nieporównywalności złożonych ofert. W okolicznościach sprawy, wobec narzucenia przez Zamawiającego niewłaściwych stawek podatku VAT, skutkować to musiało unieważnieniem przedmiotowego postępowania w zakresie w/w części. (…).”. Następnie zamawiający uzasadnił konieczność unieważnienia postępowania w odniesieniu do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwzględnieniem obowiązującego w tym względzie orzecznictwa. Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutów naruszenia przepisów art. 255 pkt 6 w zw. z art. 266 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp (KIO 3863/25) oraz art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp (KIO 3878/25) wskazuje co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp stanowią jedne z naczelnych zasad udzielania zamówień. Zasady te gwarantują zachowanie: uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania oraz proporcjonalności. Co równie istotne z punktu widzenia prawidłowości prowadzonego postępowania jest zachowanie zasady wynikającej z​ przepisu art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wystarczy zatem, aby w postępowaniu wystąpiła okoliczność, która uniemożliwia wybór oferty najkorzystniejszej, gdyż mogłoby to stanowić naruszenie ww. zasad, aby dane postępowanie mogło podlegać unieważnieniu. Izba stoi na stanowisku, ż​ e katalog podstaw do unieważnienia umowy określony przepisem art. 457 ust. 1 ustawy Pzp nie jest katalogiem zamkniętym, gdyż na uwadze trzeba mieć każde możliwe naruszenie procedury udzielenia zamówienia publicznego, które może taki skutek wywołać. W ocenie Izby, takim przypadkiem może być również nieprawidłowe określenie w SW Z przez zamawiającego stawki podatku VAT. Oczywiście stwierdzona nieprawidłowość musi mieć doniosłe skutki, polegające chociażby na tym, że w wyniku nieprawidłowych czynności zamawiającego zostanie wybrana oferta, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 239 ust. 2 ustawy Pzp. Skutkiem takich czynności może być unieważnienie umowy. Dlatego też istotnym jest, aby zamawiający, który decyduje się na unieważnienie postępowania w trybie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, przedstawił takie okoliczności faktyczne i prawne, które będą sanowały czynność zamawiającego. Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający sprostał temu obowiązkowi, uzasadniając, iż w dokumentacji postępowania podał niewłaściwe stawki podatku VAT, które zobowiązani byli zastosować wykonawcy, precyzując, iż wada polega na tym, że część prac budowlanych dotyczących zagospodarowania terenu uniemożliwiają zastosowanie podanej przez zamawiającego preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem Izby jest to wada istotna, gdyż jak to wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy różni wykonawcy w odmienny dla siebie sposób zastosowali się do wytycznych zamawiającego. Skutkiem powyższego była nieporównywalność złożonych ofert. A tylko oferty porównywalne mogą być przedmiotem badania i oceny przez zamawiającego. Tym samym wada przedmiotowego postępowania naruszała zasadę równego traktowania wykonawców ​i uczciwej konkurencji, co zamawiający zasadnie ustalił i prawidłowo zastosował się do stwierdzonej okoliczności unieważniając przedmiotowe postępowanie. Jak wskazał Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 20 października 2011 r., III CZP 53/11, cyt.: W „ cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Podatek ten (VAT) jest więc niewątpliwie składnikiem ceny, elementem, który tworzy cenę brutto i ostatecznie decyduje o jej wysokości. Oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, jeżeli ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z​ obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT. Tylko oferty równoważne w zakresie obiektywnie sprawdzalnych elementów, a takim elementem jest stawka podatku VAT wynikająca z obowiązujących przepisów, stwarzają możliwość porównania i tym samym równego traktowania oferentów”. Skoro zatem zamawiający w dokumentach zamówienia, w szczególności w SW Z, nie podał prawidłowych stawek podatku VAT, a wykonawcy rozbieżnie złożyli swoje oferty, to oczywistym jest, że brak jest podstaw do badania i oceny takich ofert, gdyż są one nieporównywalne. Nie można, jak to twierdzili odwołujący, przenosić sytuacji prawidłowego fakturowania za wykonane zadanie inwestycyjne na bieżący etap postępowania, gdyż prawidłowe stosowanie stawek podatku VAT po zrealizowaniu zadania pozostaje irrelewantne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania odwoławczego. Należy bowiem rozróżnić etap badania i oceny ofert od etapu rozliczenia wykonanych prac. Izba pominęła również argumentację odwołującego w sprawie KIO 3878/25, która prezentowana była w dodatkowym piśmie procesowym, albowiem rozszerzała ona argumentację odwołującego o okoliczności nie wskazywane w odwołaniu. Izba pominęła również dowód powołany przez odwołującego ​ sprawie KIO 3878/25, gdyż przedstawiona indywidualna interpretacja podatkowa nie dotyczy stron postępowania w odwoławczego i wydana została w konkretnej, innej sprawie. Ponadto odwołujący w sprawie KIO 3863/25 zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, które Izba uznała za niezasadne. Wskazać bowiem należy, że nie sposób uznać, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zamawiający nie prowadził badania i oceny ofert, gdyż zdecydował się na unieważnienie postępowania. Zarzut powyższy jest co najmniej przedwczesny. Analogiczna sytuacja dotyczy naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się w swojej treści do wyboru oferty najkorzystniejszej, której to czynności w przedmiotowym postępowaniu nie było. Odwołujący w sprawie KIO 3878/25 podniósł również zarzut naruszenia przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który Izba uznała za niezasadny. Wskazać należy, że stawka podatku VAT, którą w swoich ofertach podają wykonawcy, nie może być przedmiotem wyjaśnień. Konsekwencją powyższego jest stwierdzenie, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3577/25 KIO 3583/25 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 25 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie(sygn. akt: KIO 3577/25); B.w dniu 25 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172,05-850 Ożarów Mazowiecki (sygn. akt: KIO 3583/25) w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3577/25 i KIO 3583/25 - wykonawcy GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków 2. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3583/25 - wykonawcy A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie orzeka: KIO 3577/25 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 13 sierpnia 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w jej ramach nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków, jako oferty złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu z Rozdz. 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) Specyfikacji Warunków Zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskietytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez GEOSOLID Sp. z o.o.,ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Krakówtytułem wydatków pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw; 2.2 zasądza od wykonawcy: GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Krakówna rzecz A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. KIO 3583/25 1. Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 4 Ustawy Prawo zamówień publicznych zwanej dalej: „Pzp” w zakresie zarzutu zaniechania: a) odrzucenia oferty złożonej przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30363 Kraków jako wykonawcę podlegającego wykluczeniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, b) zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Krakówjako niezgodnej z przepisami ustawy, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp oraz c) zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków jako oferty o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp odnośnie których K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki powtórzył zarzuty podniesione w petitum wcześniejszego odwołania o sygn. akt: KIO 2332/25, a które zostały oddalone jako pozostałe wyrokiem KIO z 10.07.2025 r., sygn. akt: KIO 2332/25, KIO 2343/25 w kontekście dokumentów złożonych w postępowaniu przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków przed wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego w dniu 29.07.2025 r. po wskazanym wyżej wyroku. 2. Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 4 Pzp w zakresie zarzutu zaniechania: a) prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie na podstawie złożonej dokumentacji ofertowej i odrzucenia oferty A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie w sytuacji niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 139 ust. 1, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), b) prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie i odrzucenia oferty A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47100 Strzelce Opolskie jako niezgodnej z przepisami ustawy, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 139 ust. 1, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz c) prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie i odrzucenia oferty złożonej przez A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie jako ofertyo treści niezgodnej z warunkami zamówienia, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnośnie których K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki powtórzył zarzuty podniesione w petitum wcześniejszego odwołania o sygn. akt: KIO 2332/25, a które zostały oddalone jako pozostałe wyrokiem KIO z 10.07.2025 r., sygn. akt: KIO 2332/25, KIO 2343/25 w kontekście dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie. 3. Uwzględnia odwołanie częściowo w zakresie zarzutu: a) zaniechania prawidłowej kwalifikacji podmiotowej GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, której to czynności zarzucił naruszenie przepisów art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp, b) wadliwego przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty GEOSOLID Sp.z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków jako najkorzystniejszej, w sytuacji niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, a której to czynności zarzucił naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1) Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp oraz c) zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków jako wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 13 sierpnia 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w jej ramach nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków, jako oferty złożonej przez Wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu z Rozdz. 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) Specyfikacji Warunków Zamówienia. 4.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 5. Kosztami postępowania obciąża GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Krakówtytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 519 zł 76 gr (słownie: pięćset dziewiętnaście złotych siedemdziesiąt sześć groszy) poniesioną przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie,ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31109 Kraków tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków tytułem wydatków pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw; 5.2 zasądza od wykonawcy: GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Kraków na rzecz K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3577/25 KIO 3583/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 Przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+000-17+400” (numer postępowania: K.ROZ.2710.115.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.10.2024 r. pod nr OJ S 191/2024 589842-2024 przez: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Żelazna 59 A, 00-848 Warszawa prowadzący postępowanie: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 13.08.2025 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej - GEOSOLID Sp. z o.o., ul. T.S. 5A/LU1, 30-363 Krakówzwana dalej: „GEOSOLID Sp. z o.o. ” albo „Geosolid” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3577/25, sygn. akt: KIO 3583/25”. Drugą pozycje zajęła w rankingu złożonych ofert - A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie zwane dalej: „A. Sp. z o.o.” albo „A.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3577/25” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/25”. Trzecią pozycje zajęła w rankingu złożonych ofert K. Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki zwana dalej: „K. Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/25”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 17.09.2025 r. sprawy ​o sygn. akt: KIO 3577/25, sygn. akt: KIO 3583/25 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3577/25: W dniu 25.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) A. Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 13.08.2025 r. , tj. wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy GEOSOLID sp. z o.o. w sytuacji, w której Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co wynika z wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu pismem z 06.08.2025 r.; (2) nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Geosolid w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów: (3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 121 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w Rozdziale 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”), w sytuacji, w której wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do poprawienia wykazu robót poprzez wykazanie własnego doświadczenia (dwóch robót budowlanych), odpowiadającego określonym w postępowaniu warunkom udziału, powołał się na: i) doświadczenie własne, polegające na wykonaniu jednej roboty budowlanej, która po terminie składania ofert w postępowaniu wciąż była realizowana; ii) doświadczenie podmiotu trzeciego, udostępniającego zasoby na zasadzie art. 118 ust. 2 Pzp - Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu („Melbud”, „PUZ”), podczas gdy potwierdzić spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu mogło tylko i wyłącznie doświadczenie nabyte bezpośrednio przez Geosolid przy realizacji dwóch robót budowlanych przed upływem terminu składania ofert, co zostało przez Zamawiającego jednoznacznie wyrażone w piśmie z dnia 29 lipca 2025 r. (wezwanie do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu robót); (4) art. 128 ust. 1 Pzp poprzez uznanie, że Geosolid wywiązał się z zobowiązania do poprawienia wykazu robót polegającego na wykazaniu się własnym doświadczeniem (zgodnie z treścią wezwania z dnia 29 lipca 2025 r.) posługując się, w celu spełnienia warunku udziału, na który składają się dwie inwestycje, jedną inwestycją własną i jedną udostępnioną przez podmiot trzeci Melbud; (5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenie dokumentowe”) poprzez uznanie, że inwestycja wskazana w poz. 1 uzupełnionego wykazu robót może być uznana za spełniającą warunek udziału w postępowaniu, pomimo tego że w na dzień złożenia ofert (02.12.2024 r.) roboty budowlane stanowiące jej przedmiot wciąż nie były zakończone, co wprost wynika z treści referencji (wskazujących datę zakończenia – 14.12.2024 r.); a w konsekwencji powyższego; (6) art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (7) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; (8) odrzucenia oferty Geosolid; (9) powtórzenie czynności oceny i badania ofert z pominięciem oferty Geosolid. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 Pzp wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. I.ISTOTNE DLA SPRAWY ELEMENTY STANU FAKTYCZNEGO 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+00017+400. 2. W odniesieniu do wykonawcy, Zamawiający przewidział m.in. warunek udziału w postepowaniu na gruncie Rozdziału 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SWZ: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykaże, że w okresie 10 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: -przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III -przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I lub II, lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000,00 PLN brutto. 3. W treści ust. 4 pkt 4.18 lit. a) SW Z,Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania kluczową część zamówienia - roboty ziemne: 4. Wraz z ofertą, Geosolid przedłożył zobowiązanie Melbud do oddana do dyspozycji niezbędnych zasobów, na zasadach określonych w art. 118 Pzp. Geosolid dążył do wykazania spełnienia warunku udziału wskazanego w Rozdziale 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SWZ przy pomocy doświadczenia nabytego przez PUZ. 5. Pismem z dnia 21.05.2025 r., Zamawiający skierował do Geosolid wezwanie do złożenia wyjaśnień, na gruncie którego postawiono szereg pytań co do planowanego zaangażowania Melbud w wykonanie robót ziemnych. 6. W odpowiedzi - pismem z dnia 23.05.2025 r., Geosolid złożył pismo, w którym wprost wielokrotnie potwierdził, że to kadra pracownicza, pochodząca bezpośrednio od Melbud, wykona roboty ziemne (zastrzeżone do osobistego wykonania) oraz to PUZ będzie odpowiedzialny za ich faktyczną realizację (de facto) w całości. Świadczą o tym przykładowo następujące fragmenty ww. pisma: [W]artość robót ziemnych w całej ofercie to 5 187 897,48 zł., czyli całość robót ziemnych we wszystkich branżach to 31,1% (…) roboty planowane do zlecenia podmiotowi trzeciemu wynoszące szacunkowo prawie 30% zapewniają prawidłowy transfer doświadczenia i należyte wykonanie przedmiotu umowy. [str. 6] [P]raktyką naszej firmy jest zapewnienie, by Podwykonawcy, realizujący roboty budowlane z poszczególnych zakresów, oddelegowywali po swojej stronie pracowników w randze Kierownika robót, dla zapewnienia jak najwyższej jakości prac. Zgodnie ze zobowiązaniem złożonym wraz z ofertą w zakresie nadzoru- szerzej opisanego w poprzednich wyjaśnieniach oraz obecne w pkt. 8, zaplanowana jest stała obecność przedstawiciela podmiotu udostępniającego zasoby Melbud S.A. w trakcie realizacji Zadania. [str. 7] 7.W dniu 30.05.2025 r., Zamawiający opublikował na swojej platformie zakupowej informację o wyborze oferty Geosolid jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 8.Od powyższej czynności Zamawiającego, swoje odwołanie wniósł zarówno A. jak i K. Polska sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim. 9.Wyrokiem z dnia 10 lipca 2025 r. (sygn. akt KIO 2332/25), Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”, „Izba” ) , uwzględniła odwołanie wniesione przez K. Polska sp. z o.o. z/ww Ożarowie Mazowieckim w zakresie zarzutu zaniechania prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid sp. z o.o. z/s w Krakowie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji czynności wyboru oferty złożonej przez Geosolid jako najkorzystniejszej, które to czynności naruszyły art. 139 ust. 1 , 121, 118 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty. 10.Jak czytamy przy tym w uzasadnieniu ww. orzeczenia Izby: [A]naliza dokumentacji, w szczególności treści oferty Geosolid z załącznikami i wyjaśnień złożonych zamawiającemu wskazuje, w ocenie składu orzekającego, że wymagane doświadczenie na potwierdzenie spełnienia cytowanych warunków udziału w postępowaniu zostało wykazane przez podmiot udostępniający także w zakresie robót określonych jako kluczowe, tj. ziemne lub ziemne przy wykonywaniu zapór. 11.Pismem z dnia 17 .07.2025 r., Zamawiający przekazał informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 12.Pismem z dnia 29.07.2025 r. („Wezwanie”), Zamawiający wezwał Geosolid na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Wykazu robót. Jak czytamy w treści wezwania – (…) przywołane w wykazie robót doświadczenie podmiotu trzeciego nie może być skutecznie przedłożenie celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ze względu na ograniczenia wynikające z zastrzeżenia obowiązku samodzielnego wykonania kluczowej części zamówienia tj. robót ziemnych. Zamawiający wzywa więc Wykonawcę do poprawienia wykazu robót poprzez wykazanie własnego doświadczenia odpowiadającego określonym w postępowaniu warunkom udziału. Wykonawca winien skorygować wykaz legitymując się samodzielnie nabytym doświadczeniem, które w pełni odpowiada wszystkim wymogom określonym dokumentacja zamówienia. Do wykazu wykonawca zobowiązany jest załączyć dowody należytego wykonania zrealizowanych prac. 13.Pismem z dnia 6 sierpnia 2025 r. („Odpowiedź na Wezwanie”), Geosolid w oderwaniu od treści ww. Wezwania Zamawiającego, przedłożył wykaz robót, w którym nie zastosował się do treści Wezwania. Zamiast tego powołano (ponownie) doświadczenie PUZ – Melbud, rozszerzone o jedno doświadczenie własne Geosolid w realizacji robót budowlanych pn. „Zabezpieczenie przed powodzią miasta Rzeszowa i gm. Tyczyn poprzez kształtowanie koryta rzeki Strug. Strug – etap I – odcinkowa przebudowa - kształtowanie przekroju podłużnego i poprzecznego koryta rzeki Strug na długości 8,62 km na terenie miejscowości: Rzeszów, gm. Rzeszów, Tyczyn, gm. Tyczyn, woj. podkarpackie” („Zadanie Strug”). 14.Z referencji zawierających potwierdzenie należytej realizacji Zadania Strug wynika, że roboty budowlane zostały wykonane w terminie od dnia 14.10.2022 r. do dnia 14.12.2024 r.: 15.Termin składania ofert w Postępowaniu upłynął w dniu 02.12.2024 r.: 16.Jak zostanie wykazane w dalszej części niniejszego odwołania, oferta wykonawcy Geosolid powinna zostać odrzucona. Wykonawca ten nie uczynił zadość treści Wezwania Zamawiającego do uzupełniania własnego doświadczenia w realizacji przynajmniej dwóch robót budowlanych zgodnie z treścią Rozdziału 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SWZ: -przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III -przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I lub II, lub III. 17.Zamawiający, wbrew instrukcjom płynącym z wyroku Izby z 10.07.2025 r. (sygn. akt KIO 2332/25), jak i z samej treści przygotowanego przez siebie Wezwania, zdecydował się zaakceptować doświadczenie Melbud oraz doświadczenie nabyte przez Geosolid po terminie składania ofert w Postępowaniu, co jawi się jako niedopuszczalne. Geosolid nie spełnia warunków udziału w postępowaniu 18.Warunek udziału w postępowaniu, określony w treści SW Z, pełni fundamentalną rolę w zapewnieniu, aby o udzielenie zamówienia ubiegali się wyłącznie wykonawcy posiadający rzeczywiste i należycie potwierdzone doświadczenie w realizacji robót budowlanych o określonym charakterze i skali. Nie jest to zatem wymóg czysto formalny, lecz instrument prawny, którego celem jest zagwarantowanie, że zamówienie zostanie powierzone podmiotowi posiadającemu zdolność techniczną i zawodową do należytego wykonania inwestycji. Wymóg z Rozdziału 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SW Z dot. wykazania się co najmniej dwiema robotami budowlanymi, dotyczącymi odpowiednio wałów przeciwpowodziowych oraz innej budowli przeciwpowodziowej, obie o znacznej wartości, stanowi materialny wyraz tej zasady, gdyż odnosi się do specyficznych obiektów hydrotechnicznych wymagających szczególnych kwalifikacji i doświadczenia. 19.Podstawę do stwierdzenia, że wykonawca Geosolid nie spełnia omawianego warunku, stanowi analiza jego (uzupełnionego) wykazu robót w zestawieniu z treścią Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 r. do uzupełnienia tego dokumentu. Wezwanie to, sformułowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, miało na celu umożliwienie Geosolid dochowanie statusu wykonawcy w postępowaniu przy jednoczesnym wykazaniu się samodzielnie posiadanym doświadczeniem. Zestawienie złożonego wykazu robót wraz z treścią Wezwania prowadzi jednak do prostej w istocie konkluzji, iż Wykonawca nie zdołał wykazać realizacji wymaganych robót budowlanych. Sam uzupełniony wykaz robót, jak i pismo przewodnie Geosolid, zdaje się przy tym potwierdzać, że Wykonawca nie zgadza się z Zamawiającym, czego efekt stanowi dalsza (nieskuteczna – o czym dalej) polemika z jego wymaganiami oraz próba przeforsowania doświadczenia Melbud. Skutki skierowania Wezwania do Geosolid 20.W tym miejscu Odwołujący przedstawi charakter Wezwania oraz skutki, które wiążą się nie tylko z jego wystosowaniem do Geosolid, ale i udzieloną na nie odpowiedzią. 21.Wezwanie Zamawiającego z dnia 29 lipca 2025 r. do uzupełnienia wykazu robót budowlanych należy kwalifikować jako czynność Zamawiającego, wywołującą wiążące skutki prawne dla wykonawcy w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że obowiązek uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp nie ma charakteru fakultatywnego, lecz imperatywny, wynikający z roli Zamawiającego jako gospodarza Postępowania, służący zapewnieniu realnej weryfikacji spełniania warunków udziału. 22.Wiążący charakter wezwania oznacza, iż wykonawca - adresat tego żądania - nie posiada swobody w postaci możliwości jego zignorowania lub modyfikacji, lecz jest zobligowany do podjęcia czynności zgodnie z zakresem i w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Niewykonanie tego obowiązku skutkuje powstaniem konsekwencji przewidzianych w Pzp, w tym w szczególności odrzuceniem oferty z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału. 23.Zastosowanie przez Zamawiającego procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp stanowi jednoznaczne potwierdzenie, że, w opinii zamawiającego, adresat tego wezwania nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Konstrukcja tego przepisu nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości – znajduje on zastosowanie tylko wtedy, gdy wykonawca nie złożył określonego dokumentu lub gdy złożone dokumenty są niekompletne bądź zawierają błędy. Powyższe potwierdza orzecznictwo Izby: „Dyspozycja przepisu art. 128 ust. 1 p.z.p. również dotyczy sytuacji, w której złożone formalnie poprawne podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku. Takie środki dowodowe nie potwierdzające spełniania warunku należy uznać za niekompletne, błędne, a nawet za niezłożone, w rozumieniu wskazanego przepisu” (wyrok KIO z 25.01.2024 r., sygn. akt: KIO 5/24). 24.Odpowiadając na wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, wykonawca potwierdza, że przyjął do wiadomości wskazany przez zamawiającego zakres braków i wątpliwości, oraz że poddaje się wynikającym z wezwania żądaniom. Odpowiedź na wezwanie - uzupełnienie wykazu robót - w sposób oczywisty oznacza akceptację, iż dotychczasowe doświadczenie nie spełnia wymagań narzuconych dokumentacją postępowania. To z kolei generuje obowiązek dokonania oceny uzupełnionych dokumentów przez pryzmat stanowiska zamawiającego wyrażonego w treści wezwania. 25.Jeżeli wykonawca faktycznie (realnie) kwestionuje zasadność wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp (np. pozostając na stanowisku, że pierwotnie powołane doświadczenie odpowiada SW Z), właściwą i jedyną skuteczną drogą ochrony jest wniesienie środka ochrony prawnej – odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w ustawowym terminie narzucony Pzp. Zaniechanie tej czynności rodzi skutek prekluzyjny: wykonawca nie może w dalszym toku oceny skutecznie podważać zasadności wezwania. 26.W tym kontekście doniosłe jest utrwalone stanowisko orzecznictwa Izby, zgodnie z którym: (i) wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wiąże wykonawcę co do sposobu i zakresu uzupełnienia; (ii) odpowiedź na wezwanie oznacza formalne uznanie zasadności co do potrzeby uzupełnienia wykazu, a (iii) brak odwołania w terminie wyłącza późniejsze skuteczne kwestionowanie treści wezwania na etapie oceny ofert. 27.Nie pozostając w tym miejscu gołosłownym, warto w tym miejscu wskazać przykładowo na relewantne wyroki KIO: Wyrok KIO z 31.08.2023 r. (KIO 2396/23): Izba uznała, że Zamawiający wzywając Przystępującego pismem z dnia 19 lipca 2023 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych rozstrzygnął, że realizacje robót budowlanych podwykonawcy M(2)... sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w P. pierwotnie wskazane w wykazie wykonanych robót budowlanych nie potwierdzają spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu. Przedmiotowa czynność wezwania Zamawiającego w tym przypadku z racji braku jej zaskarżenia odrębnym odwołaniem przez Przystępującego stała się dla niego wiążąca. Wyrok KIO z 12.05.2023 r. (sygn. akt KIO 1189/23): Jeżeli Odwołujący uważał, że złożone przez niego dotychczas podmiotowe środki dowodowe wykazywały spełnienie warunku udziału w postępowaniu, to właśnie czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych powinna być przedmiotem odwołania. 28.Mając na względzie powyższe, Wezwanie z 29.07.2025 r. należy traktować jako czynność, która w sposób jednoznaczny i wiążący przesądzała o braku możliwości uznania pierwotnie złożonego wykazu robót budowlanych za wystarczający dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro Geosolid nie zaskarżył tej czynności odwołaniem, to tym samym zaakceptował jej skutki i obciążył się obowiązkiem przedstawienia nowego, prawidłowego wykazu, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi Wezwaniem. Jak zostanie jednak dowiedzione w dalszej części odwołania, Odpowiedź na Wezwanie w żadnym wypadku nie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego i nie może potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Analiza porównawcza Wezwania oraz Odpowiedzi na Wezwanie 29.Wezwanie skierowane do Geosolid dotyczyło wprost doświadczenia własnego Wykonawcy (por. fragment Wezwania poniżej). 30.Zamawiający zobowiązał Geosolid to przedłożenia (tylko i wyłącznie), doświadczenia nabytego samodzielnie – wykluczając przy tym możliwość powołania się w tym zakresie na doświadczenie podmiotów trzecich. 31.Geosolid nie wywiązał się z nałożonego na Niego treścią Wezwania obowiązku. 32.Celem syntetycznego zaprezentowania okoliczności przesądzających o tym, że uzupełniony wykaz robót, jak i sama Odpowiedź na Wezwanie, nie czynią zadość wymaganiom Zamawiającego i jako takie nie mogą potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, poniżej Odwołujący prezentuje tabelę, w której zestawiono ze sobą oczekiwania Zamawiającego oraz informacje przekazane przez Geosolid: Lp. Oczekiwanie ZamawiającegoWezwanie 1. wykazrobót zawierający Odpowiedź na Wezwanie zadanie Nabywca doświadczenia Wykonanie II części Geosolid robót budowlanych w doświadczenie ramach zadania pn.: własne; skorygowany "Zabezpieczenie wykaz legitymując się przed powodzią samodzielnie nabytym miasta Rzeszowa i doświadczeniem gm. Tyczyn poprzez kształtowanie koryta rzeki Strug” 2. „Ochrona Melbud przeciwpowodziowa Sandomierza – dokończenie Zadań 3 i 4” Zadania nr 3 Odcinek nr 1 3. „Ochrona Melbud przeciwpowodziowa Sandomierza– dokończenie Zadań 3 i 4” Zadania nr 3 Odcinek nr 2 (…)” 4. „Poprawa warunków Melbud przepływu wody w obrębie miasta Darłowo (…)” 33.W powyższym kontekście należy przypomnieć, że Zamawiający, kierując do Geosolid Wezwanie do uzupełnienia wykazu robót budowlanych, wyraźnie i dwukrotnie podkreślił, iż oczekuje przedłożenia doświadczenia własnego wykonawcy. Tym samym Zamawiający wyłączył możliwość powoływania się na doświadczenie innych podmiotów podmiotów trzecich. Intencja Zamawiającego była w tym zakresie całkowicie jasna i znajduje potwierdzenie w treści Wezwania, które miało na celu usunięcie pierwotnych błędów oraz zweryfikowanie rzeczywistego doświadczenia Geosolid jako samodzielnego wykonawcy. 34.Mimo tak precyzyjnego wskazania, w Odpowiedzi na wezwanie Geosolid ponownie przedłożył wykaz obejmujący trzy zadania zrealizowane przez inny podmiot - Melbud - oraz tylko jedno zadanie własne. Należy podkreślić, że takie działanie nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż w dalszym ciągu nie wykazuje ono doświadczenia własnego Wykonawcy w zakresie dwóch wymaganych robót budowlanych, opisanych przez Zamawiającego w następująco sposób: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykaże, że w okresie 10 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: -przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III -przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I lub II, lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000,00 PLN brutto. 35.Już tylko wykazanie wyłącznie jednej roboty własnej pozostaje oczywistym i nieusuwalnym brakiem wobec treści warunku oraz Wezwania. 36.Tym samym Geosolid nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego. Nie sposób bowiem przyjąć, że powołanie się - wbrew jednoznacznemu Wezwaniu - na doświadczenie innego podmiotu może skutkować spełnieniem warunku. Próbę obejścia tego wymogu poprzez powtarzające się przedkładanie robót realizowanych przez Melbud, należy ocenić jako nieskuteczną i prawnie irrelewantną. 37.Istotną część Odpowiedzi na Wezwanie Geosolid poświęca próbie przekonania Zamawiającego, że dopuszczalna jest sytuacja, w której, w przypadku warunku składającego się dwóch robót budowlanych, jedna spełniona jest przez wykonawcę, a druga przez podmiot trzeci. Wywód ten jednak nie ma najmniejszego znaczenia dla niniejszej sprawy. Orzeczenia przywołane przez Geosolid dotyczą ogólnej (zresztą, niekwestionowanej przez Odwołującego) zasady. Istota niniejszej sprawy jest jednak zupełnie inna – otóż Zamawiający odniósł się w treści Wezwania kompleksowo do wykazu robót zawierającego jedynie inwestycje zrealizowane przez Melbud i (w ślad za analizą dokumentacji oraz poprzednim wyrokiem Izby) uznał, że Geosolid może spełnić warunek jedynie posługując się doświadczeniem własnym. Teoretyczne wywody na temat zasady dopuszczającej łączenie potencjału własnego i użyczonego nie mają w tej sprawie zatem znaczenia. 38.Skoro analiza sytuacji podmiotowej Geosolid, została przeprowadzona wyłącznie w oparciu o dokument (wykaz robót), w którym uwzględniono tylko doświadczenie Melbud – a następnie – Zamawiający Wezwaniem wskazał, że doświadczenie PUZ w ogóle nie może zostać powołane w przedmiotowy sposób przez Wykonawcę, to oczywistym jest, że wywody Geosolid, co do możliwości (czy też jej braku) łączenia doświadczeń, nie tylko rozmijają się z rzeczywistą podstawą faktyczną, ale wręcz odwracają uwagę od meritum. Nie sposób bowiem odnosić się do konstrukcji teoretycznych, skoro Zamawiający w swoim Wezwaniu wprost ograniczył zamiar dokonania oceny do dorobku doświadczenia własnego Geosolid. 39.Geosolid pomija kluczową okoliczność, że motywy, którymi kierował się Zamawiający formując Wezwanie, nie mają podstaw w negacji zasady współkorzystania z doświadczenia podmiotów trzecich, lecz wynikają z jednoznacznego ustalenia faktycznego - tj. że w przedłożonym wykazie robót zawarto tylko doświadczenie PUZ, a pożądany skutek może odnieść tylko i wyłącznie doświadczenie Geosolid. To zaś przesądza, że rozważania Geosolid nie pozostają w żadnym związku logicznym ani prawnym z ustaleniami faktycznymi tej sprawy. W konsekwencji, odwoływanie się do orzeczeń potwierdzających możliwość łączenia doświadczeń należy ocenić jako argumentację chybioną i z perspektywy niniejszej sprawy – całkowicie irrelewantną. Doświadczenie własne Geosolid jest nieprawidłowe 40.Abstrahując od kwestii, że Geosolid nie wykazał dwóch wymaganych robót budowlanych własnym doświadczeniem (co już powinno prowadzić do odrzucenia oferty tego Wykonawcy), należy wskazać, że nawet jedyna robota (przypisana Geosilid), wskazana w uzupełnionym wykazie, nie spełnia wymogu przewidzianego warunkiem udziału w postępowaniu. 41.Analiza przedłożonego Zadania Strug, na które powołuje się jako doświadczenie własne Geosolid, wykazuje, żew chwili składania ofert robota ta była wciąż w trakcie realizacji. Wynika to zresztą już tylko z referencji dot. Zadania Strug, w których wskazano, że roboty budowlane zostały wykonane w terminie od dnia 14.10.2022 r. do dnia 14.12.2024 r. (termin umowny zakończenia wynikający z ww. umowy). Termin składnia ofert upłynął natomiast w dniu 2 grudnia 2024 r. 42.Powyższe determinuje brakiem możliwości powoływania Zadania Strug w ramach próby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 43.Zgodnie z treścią warunku (Rozdział 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SW Z), Zamawiający wymagał, aby wskazane robotybyły wykonane (tryb dokonany) w okresie ostatnich 10 lat i wykonane w sposób należyty. Jak czytamy: Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca a) wykaże, że w okresie 10 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: -przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III -przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa (…). 44.Powyższe jest konsekwencją treści §9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia dokumentowego, który de facto „wymusza” na Zamawiający skonstruowanie warunków udziału w Postępowaniu w powyższy sposób (tj. akceptacji tylko robót wykonanych). Jak czytamy: W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. 45.Posługiwanie się przez Zamawiającego trybem dokonanym („wykonał”) oraz trybem przeszłym („była budowa”) jednoznacznie wskazuje, iż wykluczona została możliwość wykazywania doświadczenia poprzez roboty będące w toku realizacji, które nie zostały zakończone przed upływem terminu składania ofert w niniejszym Postępowaniu. Sposób formułowania warunku udziału obliguje Wykonawcę do wykazania doświadczenia własnego wyłącznie w zakresie robót faktycznie zakończonych i możliwych do oceny pod kątem należytego wykonania. Warunek udziału, określony w Rozdziale 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SW Z, został sformułowany w sposób jednoznaczny i odnosi się do okresu sprzed dnia składania ofert, co oznacza, że doświadczenie wykazywane przez Wykonawcę musi mieć charakter faktyczny i historyczny na dzień upływu terminu składania ofert, wykluczając doświadczenie przyszłe lub potencjalne (na dzień 2.12.2024 r.). 46.Geosolid, podobnie jak każdy inny wykonawca, zobowiązany był do wykazania, że wymagane doświadczenie zostało nabyte przed upływem terminu składania ofert. Termin ten pełni rolę cezury proceduralnej, wyznaczającej moment, po którym treść oferty staje się niezmienna, a wszystkie okoliczności powoływane w celu wykazania spełnienia warunków muszą już istnieć. Innymi słowy, moment ten wyznacza granicę czasową, do której odnosi się ocena posiadanych kwalifikacji i doświadczenia wykonawców. 47.Wykonawca, ubiegając się o udzielenie zamówienia i chcąc wykazać spełnienie warunku dotyczącego zdolności zawodowej, musi udowodnić, że doświadczenie wymagane przez Zamawiającego jest faktycznie posiadane. Nie jest dopuszczalne powoływanie się na doświadczenie, które zostanie nabyte w przyszłości, gdyż nie można oceniać spełnienia warunków na podstawie planów, zamiarów czy deklaracji wykonawcy. Ocena dokonana przez Zamawiającego ma charakter retrospektywny i odnosi się wyłącznie do okoliczności faktycznych, historycznych, istniejących w chwili określonej w dokumentach Postępowania jako faktyczny początek procedury oceny i badania ofert (tj. upływ terminu składania ofert). Tylko takie podejście zapewnia równorzędne traktowanie Wykonawców oraz gwarantuje przejrzystość i prawidłowość procedury przetargowej. 48.Powyższej zaprezentowane stanowisko znajduje szeroką aprobatę w orzecznictwie Izby. Jak czytamy przykładowo w wyroku z 22.03.2021 r. (sygn. akt KIO 392/21): Przechodząc do oceny zasadności twierdzeń odwołania, że możliwe było wskazanie w ramach uzupełniania dokumentów przez Odwołującego doświadczenia własnego, nabytego w ramach zadania ukończonego po terminie składania ofert, Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z brzmieniem warunku wykonawcy mieli wykazać się należytym wykonaniem usług w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Zadanie wskazane przez Odwołującego zakończyło się wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót w styczniu 2020 roku, a więc już w dacie przypadającej po terminie składania ofert. W ocenie Izby nie jest możliwe uwzględnienie do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tego zadania choćby już z uwagi na brzmienie samego warunku. Ponadto Odwołujący, jak każdy inny wykonawca, miał potwierdzić i udowodnić, że wymagane doświadczenie nabył przed upływem terminu składania ofert. Datę tę należy traktować jako moment graniczny w postępowaniu. Z chwilą upływu wyznaczonego terminu treść oferty się krystalizuje w tym znaczeniu, że wszelkie okoliczności, na które powołuje się dany wykonawca co do warunków muszą istnieć. Wykonawcy, by wykazać spełnienie warunku dla zdolności zawodowej, muszą potwierdzić, że wymagane doświadczenie już posiadają, a nie że nabędą je w bliżej nieokreślonej przyszłości. Ocena spełniania warunków odnosi się do danych o charakterze historycznym, przeszłym, istniejącym w określonej przez Zamawiającego cezurze czasowej. 49.Na marginesie należy przy tym zauważyć, że – co zastanawiające – Geosolid w uzupełnionym wykazie robót wskazał, że roboty budowlane dot. Zadania Struga zakończyły się 31.10.2024 r.: 50.Niezależnie od próby przekonania Zamawiającego, że faktyczną granicę czasową wyznacza oświadczenie własne Wykonawcy, a nie treść referencji, należy jednoznacznie podkreślić, iż wskazanie w piśmie przewodnim do Odpowiedzi na Wezwanie, że wskazany okres dotyczy wyłącznie zakończenia robót ziemnych, nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Warunek określony w Rozdziale 7 ust. 7.2 lit. d) ppkt a) SWZ nie odnosi się bowiem do wykonania robót ziemnych, lecz do realizacji kompleksowych, wymagających wysokiego stopnia zaawansowania technologicznego budowli przeciwpowodziowych, obejmujących szereg zróżnicowanych prac, w tym także elementów konstrukcyjnych, zabezpieczających i wykończeniowych (a te zostały zakończone już po terminie złożenia ofert). To dopiero rezultat w postaci prawidłowo wykonanej budowli przeciwpowodziowej podlega ocenie w aspekcie należytego wykonania i tym samym może stanowić dowód spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. W konsekwencji wskazanie wyłącznie etapu robót ziemnych pozostaje całkowicie bez znaczenia i nie może być uznane za wystarczające dla wykazania doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. 51.Na marginesie należy zauważyć, iż Geosolid w pierwotnym wykazie robót nie wskazał Zadania Strug, czyniąc to dopiero w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego. Okoliczność ta jednoznacznie potwierdza, że Wykonawca już w chwili składania oferty miał świadomość braku wystarczającego doświadczenia i niespełnienia warunków udziału w Postępowaniu samodzielnie. Gdyby bowiem Wykonawca realnie uznawał, iż Zadanie Strug spełnia wymogi określone w SWZ, bez wątpienia zostałoby ono ujęte w pierwotnym wykazie, a nie dopiero w późniejszym uzupełnieniu. Działanie to stanowi zatem w sposób oczywisty nieskuteczną próbę „ratowania” oferty poprzez powołanie się na doświadczenie, które nie odpowiada treści warunku wskazanego przez Zamawiającego. Co więcej, okoliczność ta - zestawiona z posiłkowaniem się doświadczeniem podmiotu trzeciego (Melbud) - unaocznia, że Geosolid nie dysponuje samodzielnym doświadczeniem wymaganym na gruncie SWZ. Wobec tego – ofertę Geosolid należy odrzucić. Zamawiający w dniu 26.08.2025 r. wezwał (za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) GEOSOLID Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: GEOSOLID Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/25: W dniu 25.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)K. Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 13.08.2025 r., tj. na niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności przez Zamawiającego, polegające na: 1)niewykonaniu wyroku KIO z 10.07.2025 r., sygn. akt: KIO 2332 i KIO 2343 (dalej „Wyrok”), poprzez: -zaniechanie prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid sp. z o.o., nr KRS 0000352462, NIP 8133616595, REGON 180546647 (dalej „Geosolid”) i ponowny wybór oferty Geosolid w sytuacji przesądzenia w Wyroku, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wybór jego oferty narusza podstawowe zasady ustawy Prawo zamówień publicznych, a której to czynności zarzucam naruszenie przepisów art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 16 pkt 1) Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 a) i b) Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania; -wadliwe przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert polegające na unieważnieniu wcześniejszego wezwania i ponownym wezwaniu Geosolid do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, a której to czynności zarzucam działanie w celu obejścia prawa, naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp, art. 16 pk 1) i 2) Pzp w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 a) i b) Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania; Ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1) 2)zaniechaniu prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, której to czynności zarzucam naruszenie przepisów art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp, 3)wadliwym przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert oraz ponownym wyborze oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, w sytuacji niespełnienia przez Geosolid warunków udziału w postępowaniu, a której to czynności zarzucam naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1) Pzp,, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp, A nadto, w każdym przypadku: 4)zaniechaniu: a)odrzucenia oferty złożonej przez Geosolid jako wykonawcę podlegającego wykluczeniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, b)odrzucenia oferty złożonej przez Geosolid jako wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, c)odrzucenia oferty złożonej przez Geosolid jako niezgodnej z przepisami ustawy, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp, d)odrzucenia oferty złożonej przez Geosolid jako oferty o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, 5) zaniechaniu: a)prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. sp. z o.o. (dalej „A.”) na podstawie złożonej dokumentacji ofertowej i odrzucenia oferty A. w sytuacji niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 139 ust. 1, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), b)prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. i odrzucenia oferty A. jako niezgodnej z przepisami ustawy, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 139 ust. 1, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, c)prawidłowej weryfikacji podmiotowej A. i odrzucenia oferty złożonej przez A. jako oferty o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, któremu to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 6) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, K. Polska sp. z o.o., (dalej „K.” lub „Odwołujący”) jako najkorzystniejszej, której to zaniechaniu czynności zarzucam naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, 3.nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Geosolid, 4.nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty A., 5.nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty K. jako najkorzystniejszej, 6.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunku złożonego na rozprawie. W dniu 10.07.2025 roku KIO wydała wyrok w sprawie odwołań K. Polska sp.z o.o. oraz A. sp. z o.o., w sprawach do sygn. akt KIO 2332 i KIO 2343 (dalej „Wyrok”) w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie reprezentowane przez Regionalny Zarząd. Postępowanie dotyczyło zamówienia pod nazwą Budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 Przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+00017+400 (dalej „Zamówienie”) i prowadzone było pod sygn. K.ROZ.2710.115.2024. W punkcie 1) Wyroku KIO uwzględniła odwołanie K. (sygn. KIO 2332/25) w zakresie zarzutu zaniechania prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji w zakresie wadliwości wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, które to czynności naruszyły art. 139 ust. 1, 121, 118 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (punkt 1 Wyroku). Zamawiający zatem zobligowany był do ponownego przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia Zamówienia zgodnie z wytycznymi Wyroku. Zamawiający tego obowiązku nie wykonał, przeprowadził powtórne badania i ocenę ofert wadliwie, a w konsekwencji po ich przeprowadzeniu ponownie dokonał wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej, o czym poinformował zawiadomieniem z 13.08.2025 r. (dalej „Zawiadomienie z 13.08.2025”). Wedle treści Zawiadomienia z 13.08.2025 r. na drugim miejscu jako najkorzystniejsza oceniona została oferta A. z łączną punktacją 96,44 punktów, a na miejscu trzecim oferta K. z punktacją 91,48 punktów. Ponowa ocena i wybór oferty Geosolid są rażąco wadliwe, bo zaprzeczają treści Wyroku i naruszają przepisy Pzp. Wadliwa jest także klasyfikacja w Zawiadomieniu 13.08.2025 oferty A., jako że już z treści oferty A. wynika, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Zarówno oferta Geosolid jak i oferta A. winny zostać odrzucone z racji niezgodności ich treści z treścią Zamówienia (niespełnienia warunków udziału), a także niezgodności z przepisami Pzp, a w przypadku Geosolid także z powodu konsekwentnego unikania jasnych wyjaśnień w toku postępowania, w tym w ostatniej odpowiedzi z daty 06.08.2025 r. na wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r., wskazujących na próby celowego wprowadzania w błąd Zamawiającego co do wypełnienia warunku udziału w postępowaniu, a łącznie stanowiących co do tego oferenta podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Ad. 1) Zarzuty niewykonania Wyroku przez Zamawiającego 1.1. Treść Zawiadomienia z 13.08.2025 roku o wyborze oferty Geosolid powiela treść poprzedniego zawiadomienia, tj. Zawiadomienia z dnia 30.05.2025 r., którym Zamawiający po raz pierwszy poinformował o wyborze oferty Geosolid. W uzasadnieniu faktycznym – tak jak w Zawiadomieniu z 30.05.2025 r. – Zamawiający podał, że oferta Geosolid jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu, uzupełniając je stwierdzeniem: „co zostało to wykazane w procedurze badania oferty zgodnie z przepisami Pzp, dokumentacją zamówienia i dyspozycją zawartą w wyroku KIO 2332/2025” (s. 1 Zawiadomienia 13.08.2025). Przytoczone stwierdzenie Zamawiającego w całości jest niezgodne z przepisami Pzp, z dokumentacją zamówienia i sprzeczne z treścią Wyroku do którego się odwołuje, a ponowny wybór Geosolid dowodzi, że Wyrok nie został wykonany przez Zamawiającego. 1.2. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Wyrok w pkt 1) nakazał Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty Geosolid (na skutek uznania, że Zamawiający zaniechał prawidłowej kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wyrok nie uprawniał Zamawiającego do podejmowania inicjatywy dowodowej za wadliwie wybranego wykonawcę. Wyrok nie nakazał Zamawiającemu, a tym bardziej nie uprawniał Zamawiającego, do dokonania jakichkolwiek czynności uzupełniających w zakresie dokumentacji złożonej przez Geosolid, a w szczególności wzywania Geosolid do poprawy złożonych dokumentów, środków dowodowych (już raz poprawianych na wezwanie Zamawiającego), czy ich wyjaśnienia w jakimkolwiek z trybów przewidzianych w ustawie Pzp. (w szczególności w trybie art. 128 ust. 1 Pzp). Wynika to wprost z sentencji, jak i dalej z uzasadnienia Wyroku. 1.3. Po wtóre, zarówno z sentencji, jak i uzasadnienia Wyroku jasno wynika, że KIO nie miała wątpliwości co do treści SW Z, kompletności dokumentacji przedłożonej przez Geosolidw postępowaniu oraz faktu niespełniania przez Geosolid warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia, a w konsekwencji wadliwości decyzji Zamawiającego o wyborze Geosolid: Potwierdza to sentencja Wyroku w pkt 1), w której zawarta jest treść uwzględnionego zarzutu K. z powołaniem przepisów Pzp: art. 139 ust. 1, art. 121, art. 118 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1. Nie ma w niej nakazów wykonania czynności przez Zamawiającego innych niż wprost w niej wymienione. Potwierdza to uzasadnienie Wyroku dotyczące innego zarzutu, a to zarzutu braku prawidłowego uzasadnienia zawiadomienia z 30.05.2025 r. przez Zamawiającego, który choć nie został uwzględniony, to wywód KIO w tym zakresie wskazuje na skutek niespełnienia warunku przez Geosolid - jak uzasadnia KIO: „art. 253 pzp nie określa obowiązku odnoszenia się w informacji o wyborze do kwesti spełnienia warunku udziału w postępowaniu, taka ewentualność wyrażała by się w konsekwencji decyzją o odrzuceniu oferty. Zatem zarzut oddalono wobec stwierdzenia, iż zamawiający wypełnił ustawowy obowiązek informacyjny” [s. 21 Wyroku]. Powyższe oznacza, że prawidłowa weryfikacja podmiotowa Geosolid winna skutkować w wyniku powtórzenia badania i ocen ofert odrzuceniem oferty Geosolid, a nie ponownym jej wyborem. Wreszcie, jednoznaczność oceny KIO wynika z uzasadnienia Wyroku dotyczącego zarzutu opisanego w punkcie 1 sentencji Wyroku. KIO powołuje jednoznaczne zapisy SW Z, w tym projektu umowy stanowiącej załącznik do SW Z oraz jednoznaczne przepisy Pzp mówiące o zastrzeżeniu prac do osobistego wykonania w ramach Zamówienia oraz skutkach takiego zastrzeżenia dla korzystania przez wykonawcę z zasobu doświadczenia podmiotu trzeciego – Wyrok s. 21/22: „Zamawiający przewidział w SWZ, w pkt 2.2., kwalifikację podmiotową wykonawcy, o której mowa w art. 139 Pzp. W pkt 4.18 lit a) zamawiający określił zasady dotyczące podwykonawstwa zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia w rozumieniu art. 121 pzp. Za kluczową część zamówienia zamawiający uznał roboty ziemne. W pkt 18.2 projektu umowy zamawiający dopuścił powierzenie podwykonawstwa części zamówienia, poza zakresem, o którym mowa w ust. 18.1 tj. w zakresie robót ziemnych z doprecyzowaniem rodzaju ROBÓT ZIEMNYCH stanowiących kluczową część zamówienia w pkt 18.1 projektu umowy, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania Zadań kluczowych w rozumieniu art. 121 Pzp. Są to roboty ziemne przy wykonywaniu zapór. Ustanowienie stosownie do art. 121 Pzp zadań kluczowych w danym zamówieniu na roboty budowlane przekłada się na obowiązek osobistego ich wykonania przez wykonawcę i wyklucza w tym zakresie podwykonawstwo. Jednocześnie ustalono w SW Z warunek udziału w postępowaniu pkt 7.2 ppkt d) lit. a): - warunek posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych niżej robót, zgodnie z przytoczonym zapisem pkt 7. 2 ppkt d) lit a): „W zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający określa dwa warunki udziału, które Wykonawca musi spełnić łącznie. Pierwszym jest posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych niżej robót, /.../. „Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykaże, że w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: 1.przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II lub III 2.przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I, II lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozp. Ministra Środowiska w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowie hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000 PLN bru o.” Ponadto w pkt 7.4. zamawiający wskazał, iż: ,,a) Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach polegać na zasobach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. b)Zasady udostępniania zasobów określają art. 118-123 pzp. ustawy pzp.” [s.21/22 Wyroku] Po przytoczeniu tych nie budzących wątpliwości zapisów SW Z i przepisów Pzp, KIO dokonuje oceny treści oferty Geosolid, w tym załączników i przedstawionych dokumentów. Na podstawie tych dokumentów KIO w Wyroku jednoznacznie stwierdziła, że Geosolid jedynie dla pozoru wykazała spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia do wykonania kluczowych robót ziemnych, a Zamawiający w zakresie posiadania przez Geosolid wymaganego doświadczenia oparł się wyłącznie na oświadczeniu Geosolid do należytego wykonania prac: „Analiza dokumentacji, w szczególności treść oferty Geosolid z załącznikami i wyjaśnień złożonych zamawiającemu wskazuje, w ocenie składu orzekającego, że wymagane doświadczenie na potwierdzenie spełniania cytowanych warunków udziału w postępowaniu zostało wykazane przez podmiot udostępniający także w zakresie robót określonych jako kluczowe tj, ziemne lub ziemne przy wykonywaniu zapór. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do możliwości rozdzielenia oceny wykazanego doświadczenia, wymaganego niespornie także w odniesieniu do robót ziemnych, w kontekście wskazania, iż te roboty określone jako kluczowe, są jednoznacznie przewidziane do osobistego wykonania wyłącznie przez wykonawcę. Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, iż „W konsekwencji oznacza to, że w zakresie wiedzy i doświadczenia samego wykonawcy do realizacji kluczowych robót ziemnych Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy do należytego wykonania prac/.../." Przy akceptacji takiego poglądu powstałaby sytuacja, w której wymagany warunek udziału byłby potwierdzony dla pozoru, bez konsekwencji w postaci możliwości realnego posłużenia się rzeczywistym doświadczeniem przy realizacji przedmiotu zamówienia. Warto przypomnieć, że nawet przy szerokim dopuszczeniu w postępowaniach udziału podwykonawców i oparciu się o zasoby udostępniane przez podmiotu trzecie, udział takich podmiotów w realizacji zamówienia musi być rzeczywisty i związany z zakresem powierzenia, udostępnienia i deklarowanego podwykonawstwa. Zasada tak tym ściślej ma zastosowanie w warunkach postępowania będącego przedmiotem rozpatrzenia. Także w specyfikacji wyżej cytowanej, na omawiana okoliczność, wprost wskazano art. 118 do 123 ustawy pzp. 1.4. Wyrok nie zawiera nowych interpretacji, nie czyni wyłomu w dotychczas ugruntowanej linii orzeczniczej dotyczącej przepisów art. 121 Pzp i 118 ust. 2 Pzp. Wyrok jedynie podsumowuje to co wynika z jednoznacznych zapisów SW Z i bezwzględnie obwiązujących przepisów Pzp: -Zamawiający zastrzegł prace kluczowe w ramach Zamówienia – w pkt 4.18. lit. a) SWZ i pkt 18 projektu Umowy -Zamawiający jasno określił warunek udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia – w pkt 7.2. ppkt d) lit. a) SWZ, -zgodnie z jednoznacznym brzmieniem przepisów art. 118 ust. 2 i art. 121 Pzp, udostępnienie doświadczenia przez podmiot trzeci nie może dotyczyć prac kluczowych z mocy ustawy zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, -zgodnie z jednoznacznym brzmieniem przepisów art. 118 ust. 2 i art. 121 Pzp, w przypadku zastrzeżenia prac kluczowych w jakimkolwiek zamówieniu publicznym wykonawca nie może wykazywać spełnienia warunku doświadczenia przez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego (jako udostępniającego zasoby), -Geosolid dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia powołał się wyłączenie i w całości na zasoby podmiotu trzeciego, -Geosolid powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, aby pozornie wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. -Geosolid nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, -Geosolid nie może wykonywać robót kluczowych powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego, - wybór Geosolid jako wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu jest bezprawny i podlega unieważnieniu. 1.4. W tym miejscu należy szerzej odnieść się do dokumentacji Zamówienia w postaci SW Z wraz z załącznikami oraz oferty i dokumentów przedłożonych przez Geosolid do daty, w której Zamawiający po raz pierwszy wadliwie dokonał wyboru oferty Geosolid (tj. do dnia 30.05.2025 r.). Dokumenty te mają zasadnicze znaczenie dla oceny wadliwości działania Zamawiającego polegającego na ponownym wyborze oferty Geosolid. 1.4.1. Warunek posiadania doświadczenia jest jednym z dwóch warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez Zamawiającego w kategorii „Zdolności technicznej lub zawodowej” i opisany jest w pkt 7.2 ppkt d) lit. a) SW Z - jako warunek pierwszy. Określony został jako warunek posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych robót, zgodnie z przytoczonym niżej zapisem pkt 7. 2 ppkt d) lit a) SWZ: „W zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający określa dwa warunki udziału, które Wykonawca musi spełnić łącznie. Pierwszym jest posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych niżej robót, drugim – dysponowanie osobami o określonych kompetencjach, które Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca: a) wykaże, że w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty co najmniej dwie roboty budowlane, których: 1.przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II lub III 2.przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I, II lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000,00 PLN bru o.” Warunek ten ma zasadnicze znaczenie w ramach Zamówienia z racji zastrzeżenia przez Zamawiającego robót kluczowych, czyli do osobistego wykonania przez wykonawcę. 1.4.2. Roboty do osobistego wykonania zastrzeżone zostały w pkt 4.18. lit. a) SW Z określone jako „ROBOTY ZIEMNE” oraz doprecyzowane w projekcie umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SW Z. W punkcie 18 tego projektu umowy Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia opisanej jako roboty ziemne przy wykonywaniu zapór (dalej „Roboty kluczowe”), co wprost wynika z przytoczonego niżej zapisu ww. projektu: ”18.1. Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Za kluczowe części zamówienia Zamawiający uznaje: roboty ziemne przy wykonywaniu zapór. 18.2. Zamawiający dopuszcza powierzenie wykonania podwykonawcom części zamówienia poza zakresem, o którym mowa w ust. 18.1, na warunkach określonych w art. 6471 Kodeksu cywilnego oraz w Ustawie p.z.p. i w niniejszej Umowie, jeżeli posiadają oni kwalifikacje do ich wykonania. W takim przypadku Wykonawca jest zobowiązany do zorganizowania, prowadzenia, nadzorowania i zabezpieczania oraz koordynacji prac realizowanych przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców. Zamawiający może badać, czy wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w SW Z. Na żądanie Wykonawca przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy p.z.p. lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy.” 1.4.3.Z dokumentów postępowania przedłożonych przez Geosolid do daty pierwszego wadliwego wyboru jego oferty przez Zamawiającego, czyli do dnia 30.05.2025 r. : –Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ Geosolid”), –załączników do SW Z opracowanych przez Zamawiającego w formie wzorów/ formularzy:o Załącznika nr 3 do SW Z Formularz oferty (dalej „Oferta Geosolid”); oZałącznika nr 6 – Wykaz robót z 15.04.2025 r, Wykazem robót poprawiony z 09.05.2025 r. (dalej „Wykaz robót Geosolid”), oZałącznika nr 7 – Wykaz osób (dalej „Wykaz osób Geosolid”); oZałącznika nr 9 do SW Z Oświadczenie wykonawcy (dalej „Oświadczenie Geosolid”);o Załącznika nr 9(2) do SW Z Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby (dalej „Oświadczenie Melbud”), którym – wedle JEDZ Geosolid, Oferty Geosolid i Oświadczenia Geosolid – jest podmiot działający pod firmą MELBUD S.A z siedzibą w Grudziądzu,ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz (dalej „Melbud”), -dokumentu opisanego jako „Załącznik do SW Z” i zatytułowanego „Zobowiązanie Podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów potrzebnych do realizacji zamówienia” podpisanego przez Melbud (dalej „Zobowiązanie Melbud”), choć niewymienionego w Wykazie załączników w pkt 21 SW Z, a zatem nie sporządzonego na wzorze/ formularzu opracowanym przez Zamawiajacego, -Odpowiedzi Geosolid na wezwanie Zamawiającego datowanej 23.05.2025 r. (dalej „Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025”) oraz Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 21.05.2025 r. do Geosolid przez Zamawiającego (dalej „Wezwanie Zamawiającego z 21.05.2025”) jednoznacznie wynika, że Geosolid nie posiada doświadczenia w Robotach kluczowych zastrzeżonych od osobistego wykonania, lecz blankietowo i bez pokrycia powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, Melbud. Dowód: - JEDZ Geosolid, -SW Z z dnia 30.09.2024, - Załącznik nr 3 do SW Z Formularz oferty,- Załącznik nr 6 – Wykaz robót z 15.05.2025 oraz poprawiony Wykaz robót z 09.05.2025, - Załącznik nr 7 – Wykaz osób, - Załącznik nr 9 do SW Z Oświadczenie wykonawcy, Załącznik nr 9(2) do SW Z Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby,Wezwanie do złożenia wyjaśnień z 21.05.2025 r. skierowane do Geosolid - Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025 r. na wezwanie Zamawiającego Szczególnie istotna w kontekście braku wykazania przez Geosolid warunku doświadczenia (z pkt 7.2 ppkt d lit. a) SW Z), jest korespondencja między Zamawiającyma Geosolid dotycząca podmiotowych środków dowodowych (PŚD), w tym obejmująca Wezwanie Zamawiającego z 21.05.2025 i Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025. W ww. wezwaniu Zamawiający zadaje klarowne pytania o zakres i sposób udostepnienia doświadczenia przez podmiot trzeci, Melbud, w ramach Zamówienia, natomiast Geosolid kluczy w odpowiedziach, nie podaje jasnych odpowiedzi. Natomiast w związku z treścią ww. wezwania Zamawiającego należy odnotować, że w świetle treści JEDZ Geosolid, Oświadczenia Geosolid i Zobowiązania Melbud, w tym zawartych w nich oświadczeń, wątpliwości budzi zgodność takiego działania Zamawiającego z przepisami Pzp z uwagi ustawowy zakaz (niedopuszczalność) zmiany, uzupełniania, czy negocjacji treści oferty w trybie wezwań i składanych na nie wyjaśnień. Tym bardziej jest to niezrozumiałe w sytuacji, gdy Zamawiający wydaje się być świadomy takiego zakazu, czego dowodem jest jego wcześniejsze wezwanie do wyjaśnień z dnia 27.02.2024 r., w którym zaznacza: „Należy podkreślić, iż udzielone wyjaśnienia nie będą prowadziły do uzupełninia bądź zmiany oferty ani nie będą formą negocjacji jej treści. Celem wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości powstałych na gruncie treści już w ofercie zawartych”. Dowód: - Wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty z 27.02.2025 r. skierowane do Geosolid W Oświadczeniu Geosolid, w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia (z pkt 7.2. ppkt d) lit a) SW Z) wykonawca podaje, że polega w całości i wyłącznie na sytuacji podmiotu trzeciego, jako „udostępniającego zasoby”. Nie ma mowy o jakimkolwiek doświadczeniu, czy pracach opisanych w ww. postanowieniu SWZ, po stronie Geosolid. W dokumencie: Zobowiązanie Melbud w pkt I zostały wymienione dwie roboty budowlane, których wykazania – jako warunku posiadania doświadczenia – wymaga Zamawiający w pkt 7.2. ppkt d) lit a) SWZ), to jest: „- przedmiotem pierwszej była budowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I, II, lub III - przedmiotem drugiej była budowa lub przebudowa dowolnej budowli przeciwpowodziowej klasy I lub II, lub III [klasyfikacja budowli zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86 poz. 579)], przy czym wartość każdej z wykazywanych robót musiała być nie mniejsza niż 5 000 000,00 PLN bru o” (Zobowiązanie Melbud s. 1). Następnie, w ramach procedury wzywania o podmiotowe środki dowodowe, na wykazanie warunku udziału w postaci doświadczenia Geosolid przedstawia Wykaz robót z 15.04.2025 r. (Załącznik nr 6 do SW Z) zestawienie robót budowlanych wykonanych przez Melbud oraz dodatkowo do tego wykazu kopie dokumentów referencji (Referencje z dnia 03.07.2024 r. i Poświadczenie wykonania robót z 13.05.2022 r. – opisane jako: referencje_sandomierz i referencje_darłowo), stanowiące referencje dla Melbud za roboty wykonane w latach wcześniejszych (2020-2022), co także nie bez znaczenia, wystawione przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie. Dowód: - Referencje z dnia 03.07.2024 r. - Poświadczenie wykonania robót z 13.05.2022 r. Mimo, zatem, wiedzy Zamawiającego o niedopuszczalności modyfikacji oferty wyjaśnieniami, czego dowodzi wyżej przytoczone wezwanie Zamawiającego z 27.02.2024 r., w ramach procedury wzywania o podmiotowe środki dowodowe, szczególnie w Wezwaniu Zamawiającego z 21.05.2025 r. Zamawiający przez zadawane pytania próbuje – w sposób sprzeczny z przepisami Pzp – naprowadzać wykonawcę na „wykazanie” spełnienia warunku posiadania doświadczenia. Pytania te są bowiem ukierunkowane na wykazanie przez Geosolid korzystania, czy to z nadzoru, czy kadry kierowniczej, czy wykwalifikowanego personelu Melbud do realizacji całego zamówienia, w tym Robót kluczowych. Opisane działania Zamawiającego, sprzeczne z treścią Oferty Geosolidi przedstawioną przez niego pozostałą dokumentacją (Oświadczeniem Geosolid, Zobowiązaniem Melbud, Załącznikami: nr 9 i nr 9(2) do Oferty) nie tylko mogłyby prowadzić do zmiany treści Oferty Geosolid, co jest na gruncie Pzp niedopuszczalne, ale także jawnie naruszają art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp, sugerując możliwość „pożyczenia” przez Wykonawcę doświadczenia (nie zasobów technicznych, czy kadrowych, lecz właśnie samodzielnego doświadczenia będącego immanentną właściwością danego podmiotu), co z kolei w zakresie robót kluczowych zastrzeżonych do osobistego wykonania – wedle utrwalonej linii orzeczniczej – jest niedopuszczalne (tak wyrok KIO z 24.09.2021 r, KIO 2353/21 LEX nr 3271820; wyrok KIO Z 9.01.2023 R., KIO 3449/22). Co istotne, nawet tak „naprowadzony” przez Zamawiającego wykonawca w Odpowiedzi z 23.05.2025 r. kwestionuje prawo Zamawiającego do wzywania do szczegółowego wykazania zakresu i rodzaju prac wykonywanych przez Melbud w ramach Zamówienia, a co do meritum kluczy i unika odpowiedzi na konkretne pytania z wezwania, finalnie negując korzystanie z nadzoru, kierownictwa, czy wyspecjalizowanej kadry ze strony Melbud. Dowód: - Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025 r. Także w kontekście oceny całokształtu dokumentacji, w tym rzetelności oświadczeń składanych przez Geosolid i Melbud, Odwołujący podnosi, że analiza ww. dokumentacji, wskazuje, że terminologia w niej używana przez Geosolid i Melbud jest co najmniej nieprecyzyjna, o ile nie celowo myląca. Wniosek taki wynika z faktu, że w warunku z pkt 7.2. ppkt d) lit a) SW Z Zamawiający wyraźnie posługuje się terminem „doświadczenie” (wedle słownika języka polskiego PW N: ogół wiadomości i umiejętności zdobytych na podstawie obserwacji i własnych przeżyć), zatem okoliczności niematerialnej, jako JEDNYM z zasobów składających się na obszerną kategorię „Zdolność techniczna lub zawodowa”. Natomiast zarówno Geosolid jak i Melbud odwołują się do zbiorczej kategorii „Zdolność techniczna i zawodowa”, zamiast terminu „doświadczenie”, co ma znaczenie w kontekście literalnego brzmienia art. 118 ust. 1 i 2 Pzp w ślad za regulacją dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) (dalej "Dyrektywa 2014/24/UE" lub „Dyrektywa klasyczna”) i art. 121 Pzp, a o czym mowa będzie szerzej w dalszej części odwołania. Nadto, w Zobowiązaniu Melbud, Melbud podaje: - jako Sposób i okres udostępnienia wykonawcy (Geosolid) zasobów (czyli doświadczenia): „Podwykonawstwo przez cały okres inwestycji” (pkt II Zobowiązania Melbud), - co do Zakresu i okresu udziału: „Pełnienie nadzoru oraz wykonanie części robót budowlanych w zakresie wykonania elementów żelbetowych i robót wykończeniowych związanych z realizacja zadania pn.: "Budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 Przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+000-17+400" przez cały okres realizacji inwestycji (pkt III Zobowiązania Melbud), - co zakresu realizowanego przedmiotu zamówienia, którego dotyczą udostępniane zasoby dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (ponownie odwołanie do zbiorczej kategorii zasobów innego podmiotu, podczas gdy w pkt 7.2. ppkt d) lit a) SW Z jest mowa tylko o „doświadczeniu”): „Pełnienie nadzoru oraz wykonanie części robót budowlanych w zakresie wykonania elementów żelbetowych i robót wykończeniowych związanych z realizacja zadania pn.: " Budowa lewego wału na rzece Stradomce w km 17+400-17+800 oraz 17+800-18+400 Przebudowa lewego wału na Stradomce w km 16+000-17+400" przez cały okres realizacji inwestycji. Już z analizy powyższej dokumentacji wprost wynika, że Geosolid powołuje – w celu wykazania spełnienia przez Geosolid warunku udziału w postępowaniu z pkt 7.2. ppkt d) lit. a) SW Z – doświadczenie Melbud co do całości przedmiotu zamówienia, ale Melbud nie udostępnia mu tego doświadczenia w zakresie prac zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Geosolid, czyli Robót kluczowych, bo wedle przepisów ustawy Pzp nie może tego zrobić. Oznacza to wprost, że Geosolid ma wykonać Roboty kluczowe (zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę) nie posiadając w tym zakresie wymaganego doświadczenia, i nie korzysta w tym zakresie z zasobu Melbud, bo nie może tego zrobić, bo byłoby to sprzeczne z Pzp. Potwierdza to opisane wyżej Zobowiazanie Melbud, w którym Melbud deklaruje udostępnienie doświadczenia wyłącznie w zakresie prac objętych podwykonawstwem, czyli wykonania elementów żelbetowych i robót wykończeniowym, niebędących Pracami kluczowymi z pkt 4.18 lit. a) SW Z. Ta pozorność wykazania przez Geosolid spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kluczowych robót ziemnych została wyartykułowania wprost w uzasadnieniu Wyroku, o czym mowa była wyżej w niniejszym odwołaniu. 1.5 W następstwie Wyroku Zamawiający unieważnił wybór oferty Geosolid Informacjąz 17.07.2025 r. o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzył badanie i ocenę ofert dokonując tego wadliwie, bo wbrew treści i wytycznym Wyroku oraz z naruszeniem przepisów Pzp, a następnie równie wadliwie, bo wbrew Wyrokowi i z naruszeniem ustawy Pzp, dokonał ponownie wyboru oferty Geosolid. Wadliwość ta wynika z następujących czynności Zamawiającego: 1.5.1. Zamawiający wezwał Geosolid do poprawienia podmiotowych środków dowodowych pismem z 29.07.2025 r. (dalej „Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025”), w tym samym piśmie oświadczając, że unieważnia swoje wcześniejsze wezwanie z 06.05.2025 r. do poprawienia podmiotowych środków dowodowych skierowane do Geosolid („Wezwanie Zamawiającego z 06.05.2025”). To działanie Zamawiającego rażąco narusza przepisy Pzp: art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, stanowi obejście prawa, zmierza do zmiany treści Oferty Geosolid i dowodzi niewykonania Wyroku. Dowód: Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. 1.5.2. Rażące naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp wynika z zasady jednokrotności wzywania do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, utrwalonej w orzecznictwie KIO i doktrynie (wyrok KIO z 09.03.2012, KIO 424/12, Legalis nr 532450, wyrok KIO z 2.03.2021 r., KIO 289/21, Legalis nr 2562616; P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, 2024; M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025), a której znajomość Zamawiający przyznaje w treści Wezwania z 29.07.2025 (s. 2 Wezwania 29.07.2025). Geosolid był już wzywany do poprawienia podmiotowych środków dowodowych Wezwaniem Zamawiającego z 06.05.2025, dlatego ponowne wezwanie jest niedopuszczalne i bezprawne. Jedynie uzupełniająco można dodać, że w Wykazie robót poprawionym z 9.05.2025 Geosolid powołał – w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia – w całości i wyłącznie roboty wykonane przez podmiot trzeci (Melbud). 1.5.3. Dokonane przez Zamawiającego na potrzeby ponownego wezwania (Wezwania z 29.07.2025), „unieważnienie” wcześniejszego Wezwania z 06.05.2025, jest pozbawione podstaw prawnych, stanowi obejścia prawa – art. 128 ust. 1 Pzp, dlatego nie może wywołać zamierzonego przez Zamawiającego skutku. Wynika to z faktów niniejszej sprawy, podanego przez Zamawiającego uzasadnienia „unieważnienia”, tj. rzekomej niewiedzy Zamawiającego co do treści bezwzględnie obwiązujących przepisów i treści Zamówienia, o których miał dowiedzieć się z Wyroku oraz z obowiązków samego wykonawcy starającego się o Zamówienie. Zamawiający podaje następujące uzasadnienie unieważnienia: Mając na względzie decyzję Izby Zamawiający, uznając wadę pisma z dnia 06.05.2025 r., które już wówczas winno było wskazywać na brak możliwości skutecznego powoływania się na zasób podmiotu trzeciego i zawierać wezwanie do samodzielnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający, unieważnia czynność wezwania” (s. 1 Wezwania z 29.05.2025). Przytoczone uzasadnienie, a to jakoby sam Zamawiający uznawał możliwość wykorzystania zasobu doświadczenia podmiotu trzeciego do wykonania robót kluczowych, a o tym, że nie jest to możliwe dowiedział się z Wyroku jest niewiarygodne z racji jednoznacznej treści przepisów Pzp – art. 121 Pzp art. 118 ust. 2 oraz jasnych zapisów SW Z: pkt 7.2 ppkt. d) lit a) (opis warunku), pkt 7.4 SW Z (zasady powołania się na zasoby podmiotu trzeciego z odwołaniem do art. 118-123), oraz pkt 10.4.1. SW Z (opis składanych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu robót), których Zamawiający jest autorem. Już z tej przyczyny brak jakichkolwiek prawnych podstaw do unieważnienia wcześniejszego wezwania. Natomiast powoływanie się przez Zamawiającego w tym zakresie na Wyrok ma pozorować pojawienie się nowych okoliczności, czy też interpretacji, co w świetle jednoznacznych przepisów Pzp i treści SWZ winno być ocenione jednoznacznie negatywnie. Wynika to wprost z treści Wyroku, który nie dokonuje nowych interpretacji, ani tym bardziej wyłomu w linii orzeczniczej, jak wydaje się sugerować Zamawiający. Przeciwnie, lakonicznie cytuje ww. przepisy Pzp i zapisy SW Z, oraz utrwaloną od lat linię orzeczniczą. Co równie istotne, przytoczone uzasadnienie unieważnienia jest bezprzedmiotowe z punktu widzenia obowiązków wykonawcy jako podmiotu profesjonalnego, który ma obowiązek zachowania należytej staranności w podwyższonej mierze z racji zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § K.c. w z art. 8 ust. 1 Pzp). Obowiązek ten dotyczy w oczywisty sposób znajomości dokumentacji zamówienia publicznego, w tym SW Z, oraz przepisów Pzp. Geosolid obowiązany jest znać te regulacje i się do nich stosować. Oznacza to, że Geosolid już w Ofercie oraz dokumentach z nią składanych nie mógł powoływać się w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postaci doświadczenia na zasób Melbud skoro Zamawiający zastrzegł Roboty kluczowe do osobistego wykonania. Tymczasem już przy składaniu Oferty Geosolid, Oświadczenia Geosolid i Oświadczenia Melbud, Geosolid powołał się na wykazanie spełnienia warunku doświadczenia z pkt 7.2. pdpkt d) lit. a SW Z w całości i wyłącznie na roboty wykonane przez podmiot trzeci. Już zatem z tych dokumentów wprost wynika że Geosolid nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia w związku z zastrzeżeniem przez Zamawiającego Robót kluczowych. Natomiast, jak wynika z całości dokumentacji przedkładanej przez Geosolid w toku postepowania, Geosolid wiedząc jaka jest treść przepisów i SW Z próbował ten zakaz obejść, pozorując spełnienie warunku (stąd zarzucana niejednoznaczność całej dokumentacji ofertowej Geosolid oraz kolejno składanych przez niego pism w postępowaniu). Potwierdza to złożony na wezwanie Zamawiającego do przedłożenie PŚD Wykaz robót z 15.04.2025, w którym Geosolid – pod „swoją flagą” (brak na wykazie jakiejkolwiek wzmianki o Melbud) – na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołał w całości i wyłączenie roboty podmiotu trzeciego (Melbud), czego nie miał prawa skutecznie zrobić w świetle jednoznacznych przepisów Pzp i SW Z. Natomiast z racji braku możliwości samodzielnego wykazania spełnienia warunku doświadczenia dla stworzenia pozoru spełnienia warunku przedstawił doświadczenie podmiotu trzeciego (Melbud). Odnotowała to w Wyroku Izba (pkt 1.3 odwołania). Także z opisanych przyczyn leżących po stronie wykonawcy Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. było bezprawne i bezskuteczne. 1.5.4. Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. jest działaniem wadliwym także dlatego, że stanowi próbę niedozwolonej zmiany treści Oferty Geosolid, co wedle utrwalonej linii orzeczniczej KIO także jest niedopuszczalne. Wynika to z faktu, że od początku złożenia dokumentacji ofertowej przez Geosolid (Oferty Geosolid, Oświadczenia Geosolid, Zobowiązania Melbud), a którą jedynie potwierdziły wykazy robót (Wykaz robót z 15.04.2025 i Wykaz robót poprawiony z 09.05.2025) wykonawca od początku i co do całości Zamówienia w zakresie spełnienia warunku doświadczenia powoływał się na roboty wykonane przez Melbud. Próba Zamawiającego zmiany ww. dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zmierza do zmiany Oferty Geosolid i jest niedopuszczalna na gruncie tego przepisu. 1.5.5. Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. narusza także naczelne zasady postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia: zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1) Pzp) oraz zasadę przejrzystości postępowania (art. 16 pkt 2) Pzp). Zamawiający dokonując dalszego badania oferty Geosolid podejmuje czynności w sposób dowolny, wedle własnego uznania, sprzeczne z przepisami i Wyrokiem. Wskazuje to na faworyzowanie Geosolid w celu umożliwienia temu wykonawcy „naprawienia” oferty i uzyskania zamówienia z pokrzywdzeniem pozostałych wykonawców. 1.5.6. W wykonaniu Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 r. Geosolid przedłożył Odpowiedź na wezwanie Zamawiającego datowaną na 06.08.2025 (dalej „Odpowiedź Geosolid z 6.08.2025) z załącznikami: 1/ Poprawiony wykaz robót z daty 06.08.2025 r (dalej „Wykaz robót z 6.08.2025”), 2/ Referencje RZGW Rzeszów z daty 05.08.2025 r. (dalej „Referencje RZGW”), 3/ Protokół częściowego odbioru wykonanych robót budowlanychz daty sporządzenia 14.11.2024 r. (dalej „Protokół częściowego odbioru”). Dowód: - Odpowiedź Geosolid z 06.08.2025, - Wykaz robót 6.08.2025, -Referencje RZGW Rzeszów, -Protokół częściowego odbioru ZASTRZEGAJĄC, że Odwołujący kwestionuje prawo Geosolid do złożenia ww. dokumentów w postępowaniu o udzielenie Zamówienia oraz podnosi, że ich złożenie – w następstwie bezprawnego Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 – nie wywołuje prawnych skutków, jedynie z ostrożności Odwołujący odnosi się do ich treści. Z wymienionych dokumentów wynika, że Geosolid nawet tymi dokumentami nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia z pkt 7.2 ppkt d) lit. a) SW Z do wykonania Zamówienia ponieważ: -Wykaz robót 6.08.2025 zawiera 3 roboty, w tym dwie roboty, nr 2 i 3, podmiotu udostępniającego zasoby (Melbud) i są to te same roboty co w Wykazie robót poprawionym z 09.05.2025 r. oraz 1 nową robotę, nr 1, jako wykonywaną przez Geosolid, w miejsce zawartej w poprzednim Wykazie robót poprawionym z 09.05.2025 r. pod nr 3 (wykonywanej przez Melbud i poświadczonej wystawionymi dla Melbud Referencjami Sandomierz), -nowa robota nr 1 z Wykazu robót z 6.08.2025 dotyczy „Budowli przeciwpowodziowej”, która jak ma wynikać z Referencji RZGW miała być wykonywana przez Geosolid, natomiast nie dotyczy „wałów przeciwpowodziowych” będących elementem warunku z pkt 7.2 ppkt d) lit a SWZ, -z Referencji RZGW nie wynika czy robota nr 1 z Wykazu robót 6.08.2025 została wykonana oraz jak została wykonana (brak jest protokołu końcowego odbioru). W Referencjach zawarte jest tylko stwierdzenie, że „roboty budowlane zostały wykonane w terminie od dnia 14.10.2022 do 14.12.2024 r. (termin umowny zakończenia wynikający z umowy)”, co z kolei wskazuje, że Geosolid nie może powołać się dla wykazania spełnienia warunku na ww. robotę skoro termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie Zamówienia upłynął 02.12.2024 r., -Protokół częściowego odbioru nie potwierdza wykonania roboty nr 1 przez Geosolid, gdyż potwierdzeniem może być tylko protokół odbioru końcowego. Przedłożony protokół częściowego odbioru potwierdza wykonanie jedynie części prac o wartości ok. 2.000.000,00 zł, czyli poniżej wartości kwotowych dotyczących każdego z elementów warunku z pkt 7.2. lit. d) ppkt a) SW Z, wynoszący minimum 5.000.000,00 zł dla każdej z robót (wałów przeciwpowodziowych, budowli przeciwpowodziowej, -brak wykazania spełnienia warunku potwierdza Odpowiedź Geosolid z 06.08.2025, której treść sprowadza się do podważania Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 jako niezgodnego z treścią Wyroku: „wezwanie Zamawiającego nie koresponduje z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lipca 2025 r.” (s. 1 Odpowiedzi”) i polemiki – opartej na wybiórczo przytaczanych przepisach i orzeczeniach - o „możliwości łącznego spełniania warunków udziału przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym zasoby” (s. 3 Odpowiedzi Geosolid z 06.08.2025). W polemice tej Geosolid starannie pomija przepisy dotyczące zastrzeżenia robót kluczowych i jego skutków w postaci niemożności powołania się w celu wykazania spełnienia warunku udziału na doświadczenie innego podmiotu (art. 121 w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp). Podsumowując, z dodatkowych dokumentów przedłożonych na Wezwanie Zamawiającego z 29.07.2025 r. wynika, że Geosolid nie spełnia warunku udziału w postaci doświadczenia, bo: 1/ wskazał jedną robotę, której termin zakończenia przypadał po terminie składania ofert (po 02.12.2024 r.), 2/ nie wiadomo czy robota ta została wykonana, 3/ a nawet jeżeli została wykonana – z zastrzeżeniem, że termin wykonania przypadał to po terminie składania ofert – to dotyczy tylko jednego z dwóch elementów warunku, tj. budowli przeciwpowodziowej, a brak drugiego elementu – wałów przeciwpowodziowych, 1.5.7. W świetle opisanej dokumentacji postępowania oraz opisanych działań Zamawiającego dokonanie ponownego wyboru oferty Geosolid przez Zamawiającego dowodzi niewykonania Wyroku przez Zamawiającego podwójnie. Po pierwsze dlatego, że już na podstawie Wyroku i dokumentacji postępowania (opisanej wyżej w pkt 1.4.3. odwołania, z której jednoznacznie wynikał brak spełnienia warunku udziału po stronie Geosolid) jedyną zgodną z prawem czynnością jaką mógł wykonać Zamawiający zgodnie z Wyrokiem w odniesieniu do oferty Geosolid w wyniku powtórzenia badania i oceny ofert była prawidłowa weryfikacja podmiotowa Geosolid i odrzucenie oferty Geosolid, bez prawa wzywania do jakichkolwiek dalszych uzupełnień, poprawek. Po wtóre dlatego, że Zamawiający bez podstawy prawnej i wbrew Wyrokowi wykonał dodatkowe dowolne czynności badania oferty Geosolid (ponowne wezwanie i unieważnienie poprzedniego wezwania do poprawienia podmiotowych środków dowodowych). Następnie, mimo że Geosolid potwierdził, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający, wbrew Wyrokowi, ponownie zaniechał przeprowadzenia prawidłowej weryfikacji podmiotowej Geosolid w zakresie spełnienia warunku udziału w postaci doświadczenia, ponownie opierając się jedynie na „oświadczeniu Geosolid o należytym wykonaniu prac”. Ad. 2) – 3) Zarzut zaniechania prawidłowej kwalifikacji podmiotowej Geosolid, z naruszeniem art. 139 ust. 1 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp Zarzut wadliwego przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty Geosolid jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1) Pzp,, art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, art. 121 Pzp, art. 118 ust. 2 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp. 2.1. Zamawiający przewidział w SW Z, w pkt 2.2., kwalifikację podmiotową wykonawcy, o której mowa w art. 139 Pzp., której prawidłowego przeprowadzenia w toku postępowania ponownie zaniechał wbrew zapisom SW Z oraz naruszając przepisy Pzp. 2.2. W pkt 10 SW Z Zamawiający wymienił dokumenty wymagane w postępowaniu, w tymw pkt 10.1 składowe oferty, w pkt 10.2 SW Z oświadczenia lub dokumenty składane razem z Ofertą, w pkt 10.3 Podmiotowe środki dowodowe (dalej „PŚD”) potwierdzające brak podstaw wykluczenia, a w pkt 10.4 PŚD potwierdzające spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w tym wykaz robót wraz referencjami (pkt 10.4.1.) spełniających warunek doświadczenia z pkt 7.2 ppkt d) lit a) SWZ. 2.3. W pkt 4.18 lit a) SW Z z doprecyzowaniem rodzaju ROBÓT ZIEMNYCH stanowiących kluczową część zamówienia w pkt 18.1 projektu umowy – Załącznika nr 1 do SW Z, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę Robót kluczowych zgodnie z art. 121 Pzp, czyli robót ziemnych przy wykonywaniu zapór. 2.4. Przepis art. 121 Pzp ustanawia uprawnienie po stronie Zamawiającego do ustalenia zadań kluczowych w danym zamówieniu na roboty budowlane, co wprost i bezwarunkowo przedkłada się na obowiązek osobistego ich wykonania przez wykonawcę i wyklucza w tym zakresie podwykonawstwo, a także eliminuje możliwość powoływania się na zasób w postaci doświadczenia podmiotu trzeciego, który tych zadań kluczowych nie wykonuje, co wynika to wprost z art. 118 ust. 2 Pzp. Przepis art. 121 Pzp ma źródło w art. 63 ust. 2 Dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym, w przypadku zamówień na roboty budowlane instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta. Zamawiający, zgodnie ze wskazanym wyżej przepisem Pzp i zapisami SW Z z tej możliwości pełnoprawnie skorzystał. Roboty kluczowe, czyli roboty ziemne przy wykonywaniu zapór mogą być wykonane wyłącznie przez wykonawcę, którym ma być - wedle wyboru Zamawiającego – Geosolid. 2.5. Zakres prac objętych Zamówieniem, w tym zastrzeżone do osobistego wykonania Roboty kluczowe Zamawiający zawarł w pkt 4 SW Z pt. Opis przedmiotu zamówienia. Zakres prac Zamawiający podzielił na 3 (trzy) części: 1/ Część konstrukcyjno – budowlaną, 2/ Część hydrotechniczną i 3/ Część drogową, z których każda podzielona została na punkty i podpunkty. 2.6. Jednym z dwóch warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez Zamawiającego w kategorii „Zdolności technicznej lub zawodowej” w pkt 7.2 ppkt d) lit. a) - jako warunek pierwszy – warunek posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji określonych robót: budowli przeciwpowodziowej i wałów przeciwpowodziowych określonej klasy i wartości. Treść tego warunku w całości przytoczona została wyżej w odwołaniu (pkt 1.4.1. odwołania) 2.7.Zamawiający w postępowaniu przed Wyrokiem przeprowadził procedurę wzywania Geosolid o PŚD kolejno pismami: -Wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 04.04.2025 r., na które Geosolid złożył Odpowiedź z 14.04.2025 r., do której załączył – na wykazanie spełnienia warunku z pkt 7.2 pkt d) lit a) Wykaz robót z 15.04.2025 r. obejmują 3 roboty wykonane przez Melbud (co wprost nie wynika z samego wykazu robót, bo nazwa Melbud się na nim nie pojawia) i 2 dokumenty referenci dla Melbud (dokumenty referencji opisane wyżej w odwołaniu), -Wezwaniem do wyjaśnienia poprawienia podmiotowych środków dowodowych z 06.05.2025 r., m. in. w zakresie Wykazu robót (Załącznika nr 6 SW Z), na które Geosolid złożył Odpowiedź z 09.05.2025 r., załączając „poprawiony” Załącznik nr 6 – Wykaz robót poprawiony z 09.05.2025, - Wezwaniem do złożenia wyjaśnień z 21.05.2025 r. z Odpowiedzią Geosolid z 23.05.2025 r. Szczególnie ostatnia z wymienionych, odpowiedź Geosolid z 23.05.2025 r., potwierdza, że Geosolid nie spełnienia warunku udziału z pkt. 7.2 ppkt d) lit. a) SWZ: „Wykonawca podkreśla, że jako podmiot profesjonalny działający na rynku od wielu lat rozumie swoje obowiązki i wyjaśniał już wielokrotnie w ramach niniejszego postępowania, że zakres robót ziemnych przewidzianych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, będzie realizowany siłami własnymi za pomocą zatrudnionych pracowników, posiadających odpowiednie kwalifikacje, doświadczenie i umiejętności” (s. 6 Odpowiedzi Geosolid z 23.05.2025 r.) i dalej: „Nie należy zatem utożsamiać nadzoru wskazanego w zobowiązaniu podmiotu trzeciego z rolą kierownika budowy/kierowników robót branżowych jaki jest zapewniony w ramach zasobów własnych przez Wykonawcę. Co za tym idzie nie ma mowy o użyczeniu zasobów kadrowych w ramach zobowiązania” (s. 10 Odpowiedzi Geosolid z 23.05.2025 r.). Dowód: Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 4.04.2025 r., - Odpowiedź Geosolid z 14.04.2025 r. wraz z załącznikami, w tym 2 (dwoma) dokumentami referencji dla Melbud (z dat: 03.07.2024 i 13.05.2022 r.), Wezwanie do wyjaśnienia poprawienia podmiotowych środków dowodowych z 06.05.2025 r -Odpowiedź Geolsolid z 09.05.2025 r. z poprawionym Załącznikiem nr 6 – Wykaz robót - Wezwaniem do złożenia wyjaśnień z 21.05.2025 r., Odpowiedź Geosolid z 23.05.2025 r. 2.8. Po Wyroku, w ramach powtórnego badania i oceny ofert Zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp ponowił wezwanie do Geosolid o poprawienie PŚD (Wezwanie 29.07.2025), unieważniając swoje wcześniejsze wezwanie. Argumentacja dotycząca wadliwości tych czynności Zamawiającego, w tym naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i obejścia prawa, została przytoczona wyżej (pkt 1.5. odwołania) i pozostaje aktualna w zakresie tego zarzutu. Treść złożonych przez Gesolid dokumentów w wykonaniu Wezwania Zamawiającego z 29.07.2025 r. także została omówiona wyżej (pkt 1.5.6. odwołania) i pozostaje aktualna także w ramach uzasadnienia tego zarzutu, dlatego poniżej zostaną zaznaczone jedynie najważniejsze kwes e jej dotyczące. Nowy, kolejny wykaz robót - Wykaz robót z 6.08.2025 r. bezspornie wskazuje, że Geosolid nie spełnia warunku doświadczenia z pkt 7.2 ppkt d lit. a) SW Z. Z tego wykazu robót po raz kolejny wynika, że Geosolid nie wykonał robót o jakich mowa w warunku udziału w pkt 7.2. ppkt d) lit. a) SW Z, czyli 2 robót: wałów przeciwpowodziowych i budowli przeciwpowodziowej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł każda. Fakt niespełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 7 ppkt d lit. a) SW Z potwierdza Geosolid w Odpowiedzi z 06.08.2025: ”(…) uzupełniony wykaz robót wraz z dowodami należytego wykonania zrealizowanych prac [brak takich dowodów – uwaga moja], stanowi zgodnie z przepisami PZP i dokumentami zamówienia potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zarówno w odniesieniu do doświadczenia Geosolid, jak i zasobów Melbud. Należy podkreślić, że w przedmiotowym przypadku żadna z okoliczności zawartych w dokumentach zamówienia nie wskazuje na wymóg, aby doświadczenie lub zasoby musiałyby być wykazywane przez jeden podmiot” (s. 6 Odpowiedzi Geosolid 06.08.2025 r.). Jest to jedynie fragment z kilkustronicowego pisma Geosolid, w którym Geosolid przekonuje, że może wykazywać się doświadczeniem Melbud dla wykazania spełnienia warunku udziału w Zamówieniu, a nadto, że przepisy Pzp (art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp) go nie obowiązują, względnie, że ich nie zna. Przytoczona argumentacja Geoslid jest oczywiście chybiona, a w najlepszym przypadku dowodzi niezachowania podstawowej staranności wykonawcy, który ubiega się o wielomilionowe Zamówienie nieznając podstawowych przepisów Pzp, czy raczej celowego działania nakierowanego na obejście zakazu. Dowód: - Odpowiedź Geosolid z 06.08.2025 Wykaz robót 6.08.2025, Referencje RZGW Rzeszów, - Protokół częściowego odbioru Nadto, jeszcze przed Wyrokiem w ramach procedury wyjaśnień na okoliczność możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny także prowadzona była korespondencja między Zamawiającym a Geosolid, z której jednoznacznie wynika, że Geosolid, nie posiadając wymaganego doświadczenia w robotach stanowiących Roboty kluczowe, zamierza wykonywać te prace wyłącznie własnymi zasobami osobowymi, co wprost wynika chociażby z wyjaśnień Geosolid z 31.01.2025 r.: „(…) Wykonawca posiada zatem własne zaplecze sprzętowe, umożliwiające realizację większ…

…Sygn. akt: KIO 2830/24 WYROK Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Mateusz Paczkowski Beata Pakulska-Banach Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę TINES RAIL S.A. w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawcy Mosty Łódź S.A. w Łodzi orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę TINES RAIL S.A. w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TINES RAIL S.A. w Warszawietytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy TINES RAIL S.A. w Warszawiena rzecz Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiąca uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 2830/24 Uzasadnie nie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory Retkinia do komory Fabryczna wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29 lipca 2024 r., Dz.U. S: 146/2024, nr 454263-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 8 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca TINES RAIL S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz który prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania wybranych producentów i oferowanych przez nich rozwiązań tj. produktu Vossloh 300/Vossloh 300NG wskutek określenia wymagania systemu przytwierdzenia zapewniającego możliwość regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej + 20 mm; 2)art. 16 pkt. 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów wskutek określenia wymagania systemu przytwierdzenia zapewniającego możliwość regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej + 20 mm, co jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nieuzasadnione technicznie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)zmiany treści punktu 2.2.6. Szyny STWIORB w zakresie „System przytwierdzenia powinien zapewniać możliwość regulacji (…) położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie +10 mm.” 2)zmiany treści punktu 5.6. STWIORB Nawierzchnia kolejowa w zakresie: „Konstrukcja nawierzchni bezpodsypkowej musi spełniać warunki określone w Standardach technicznych CPK - Tom 1.2 - Droga szynowa — konstrukcja obiektów budowlanych. Nawierzchnia torowa musi zapewniać (Standardy techniczne PKP PLK Tom I - Załącznik ST-T1-A8 Konstrukcja nawierzchni kolejowej) możliwość regulacji: - szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm - położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +10 mm.” 3)zmianę treści punktu 6.5.2 STWIORB Kontrola geometrii toru w zakresie: „Nawierzchnia torowa musi zapewniać możliwość regulacji: - szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm; - położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +10 mm.” 4)a także odpowiednią zmianę właściwych postanowień dokumentu „Standardy Techniczne — Szczegółowe Warunki Techniczne dla Budowy Infrastruktury Kolejowej Centralnego Portu Komunikacyjnego — Wytyczne Projektowania, TOM 1.2 - Droga Szynowa — Konstrukcja Obiektów Budowlanych” do których odwołuje się STW IORB w pkt 5.6 w punkcie 3.2 Nawierzchnia torowa bezpodsypkowa ppkt 10) lit e) i. na „możliwość regulacji położenia szyny w profilu w zakresie nie mniejszym niż +10 mm”. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z SW Z Przedmiotem Zamówienia jest sporządzenie dokumentacji wykonawczej oraz budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory „Retkinia” do komory „Fabryczna” wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej. Według treści PFU i STW IORB wykonawca w ramach zadania jest zobowiązany do zaprojektowania i wybudowania w tunelu torów kolejowych w technologii bezpodsypkowej. Odwołujący wskazał, że w pkt 2.2.6. Szyny w zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: POI Data: 27.07.2023 Zamawiający wskazał, że: „System przytwierdzenia powinien zapewniać możliwość regulacji (...) położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie ± 20 mm.”. Odwołujący wskazał także, że w pkt 5.6. Nawierzchnia kolejowa w zakresie treści zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: POI Data: 27.07.2023 Zamawiający wskazał, że: „Konstrukcja nawierzchni bezpodsypkowej musi spełniać warunki określone w Standardach technicznych CPK — Tom 1.2 - Droga szynowa - konstrukcja obiektów budowlanych. Nawierzchnia torowa musi zapewniać (Standardy techniczne PKP PLK Tom I - Załącznik ST-T1-A8 Konstrukcja nawierzchni kolejowej) możliwość regulacji: ·szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm; ·położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm.” Odwołujący wskazał także, że w pkt 6.5.2 Kontrola geometrii toru w zakresie treści zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: POI Data: 27.07.2023 Zamawiający wskazał, że: „Nawierzchnia torowa musi zapewniać możliwość regulacji: ·szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm; ·położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm.” Ponadto odwołujący wskazał, że w Standardach CPK do których odwołuje się STW IORB w pkt 5.6. w punkcie 3.2 Nawierzchnia torowa bezpodsypkowa ppkt 10) lit e) i. Zamawiający określił wymóg „możliwość regulacji położenie szyny w profilu w zakresie nie mniejszym niż +20 mm”. Odwołujący podniósł, że przyjęte przez Zamawiającego rozwiązania techniczne naruszają art. 99 ust. 2 i 4 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz który prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania wybranych producentów i oferowanych przez nich rozwiązań oraz art. 16 pkt. 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 i 4 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Odwołujący podniósł, że posiada w swojej ofercie szynowe podpory blokowe w otulinie - System TINES EBS, który przeznaczony jest do stosowania w nawierzchni szynowej o konstrukcji bezpodsypkowej, zwłaszcza na odcinkach, na których istotne jest zredukowanie wibracji wywołanych ruchem pojazdów szynowych, np. na obiektach inżynierskich: stalowych lub betonowych oraz w tunelach. Podpory blokowe są zabudowane w prefabrykowanych betonowych lub stalowych gniazdach przy użyciu sprężystej masy zalewowej TINES Polyrail. Wskazał, że szynowe podpory blokowe w otulinie dzielą się na dwa typy: a)szynowa podpora blokowa w otulinie TINES EBS - przeznaczona do stosowania w nawierzchni torowej: na liniach kolejowych normalnotorowych, szerokotorowych oraz wąskotorowych, na odcinkach naziemnych i podziemnych (również w metrze) oraz na odcinkach prostych i w łukach; b)szynowa podpora blokowa w otulinie TINES EBS-R — przeznaczona do stosowania w rozjazdach i skrzyżowaniach torów. Kolejno odwołujący wskazał, że system TINES EBS składa się z przytwierdzenia W 14 produkcji Voestalpine Fastening Systems Sp. z o.o. (poprzednia nazwa: Plastwil Sp. z o.o.), który umożliwia regulację położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie + 10 mm. Zdaniem odwołującego oferowane przez niego szynowe podpory blokowe umożliwiają regulację położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie +10 mm. Wskazał, że jego rozwiązanie posiada bogate doświadczenie na rynku polskim, zostało wykorzystane przy najważniejszych inwestycjach infrastruktury kolejowej w Polsce, które były realizowane w technologii bezpodsypkowej. System szynowych podpór blokowych w otulinie wykorzystany został m. in. na inwestycjach związanych z budową/przebudową takich obiektów jak: -Tunel Średnicowy w Warszawie, -Metro Warszawskie, odcinek I linii metra od torów odstawczych szlaku B21 do stacji A22 "Wawrzyszew”, -Stacja kolejowa Wrocław Główny, -Odcinek centralny II linii Metra Warszawskiego między Rondem Daszyńskiego a Dworcem Wileńskim wraz z pierwszym zastosowaniem rozjazdów w nawierzchni bezpodsypkowej w Metrze Warszawskim, -Tunel kolejowy prowadzący na Lotnisko Chopina w Warszawie, wraz z pierwszym zastosowaniem rozjazdów w nawierzchni bezpodsypkowej na sieci PKP PLK SA, - Dworzec kolejowy Łódź Fabryczna wraz z prowadzącymi tunelami. Odwołujący wskazał, że obecnie aktywnie dostarcza swoje rozwiązanie na Tunel średnicowy w Łodzi - budowany kolejowy tunel średnicowy o długości 7,5 km, mający przebiegać 17 m pod centrum Łodzi, który ma połączyć dworzec Łódź Fabryczna z dworcami Łódź Kaliska i Łódź Żabieniec. Według odwołującego, doświadczenie wskazuje na słuszność przyjętych rozwiązań w zakresie dopuszczalnych możliwości regulacji położenia szyny w systemie przytwierdzenia typu TINES EBS, tj. regulacja: -szerokości toru w zakresie ±5 mm; -położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie + 10 mm. Kolejno odwołująco podniósł, że pomimo uzyskania przez niego wszystkich wymaganych prawem i wiedzą techniczną dopuszczeń i zaświadczeń, spełniania norm technicznych dla budowy torów odpowiadających, a nawet przewyższających swoimi parametrami zamierzenie inwestycyjne przewidziane w PFU, nie może zaoferować wykonania zamówienia z zastosowaniem wyrobu TINES EBS z uwagi na to, że Zamawiający przewidział w PFU, STW IORB i Standardach CPK wymógmożliwość „ regulacji położenie szyny w profilu w zakresie nie mniejszym niż +20 mm”. W szczególności odwołujący wskazał, że System TINES EBS został dopuszczony do eksploatacji świadectwem wydanym przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego z dnia 28 grudnia 2021 r. nr PL 59 2021 0057, które co do zasady uprawnia do stosowania Systemu TINES EBS na liniach kolejowych, w rozjazdach i skrzyżowaniach torów w nawierzchni szynowej o konstrukcji bezpodsypkowej z maksymalną prędkością pociągów 250 km/h. Kolejno odwołujący podniósł, że jedyne rozwiązanie spełniające wymagania określone przez Zamawiającego w PFU spełnia produkt Vossloh 300 / Vossloh 300NG produkowany i oferowany przez Vossloh Fastening Systems GmbH, Vossloh Skamo Sp. z o.o. oraz pozostałe spółki z grupy kapitałowej Vossloh. Wyłącznie bowiem rozwiązanie Vossloh 300 / Vossloh 300NG umożliwia regulację położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie +20 mm. Odwołujący wskazał, że rozwiązanie Edilon Sedra firmy Edilon B.V. szynowe podpory blokowe systemu EBS (sedra Corkelast EBS) (Embedded Block System) jest rozwiązaniem bardzo podobnym do tego oferowanego przez niego opartym na systemie bezpośredniego przytwierdzenia szyn W 14. Producent przewiduje regulację położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie +10 mm. Odwołujący wskazał także na rozwiązanie firmy Vigier Rail AG - LOW VIBRATION TRACK SYSTEM. Wywiódł, że podpory posiadają dopuszczenie do stosowania wydane przez Urząd Transportu Kolejowego z systemem bezpośredniego przytwierdzenia szyn W 14, które posiada opcjonalną możliwość regulacji położenia szyny w pionie. Producent systemu przytwierdzeń W14 przewiduje regulację położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie +10mm. Odwołujący podniósł, że wskazane w PFU i STWiORB oraz w Standardach CPK wymaganie w zakresie minimalnej możliwości regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm wyklucza możliwość wykonania zamówienia z zastosowaniem rozwiązania systemu TINES EBS, a także inne konkurencyjne rozwiązania producentów pomimo zgodności z aktami normatywnymi dla systemów przytwierdzeń stosowanych w nawierzchni bezpodsypkowej i ogranicza możliwość zaoferowania rozwiązań wyłącznie do produktu 300/300NG Vossloh. Zdaniem odwołującego działanie Zamawiającego wyklucza możliwość wykonania zamówienia z wykorzystaniem innych systemów przytwierdzeń w konstrukcji bezpodsypkowej, których produkty od lat są z powodzeniem stosowane na analogicznych inwestycjach tj. w tunelach kolejowych eksploatowanych na polskiej sieci kolejowej. Odwołujący dodał, że na zastosowanie ww. wymagania (warunku regulacji o co najmniej +20 mm.) nie może mieć wpływu również okoliczność, że zamówienie dotyczy tunelu dla kolei dużych prędkości. Precyzja w toku projektowania i budowy tunelu dużych prędkości powoduje bowiem, że założona przez Zamawiającego możliwość regulacji o co najmniej +20 mm jest nadmiarowa i nieuzasadniona. Argumentował, że w szczególności takiego wymogu nie stawia Techniczna Specyfikacja Interoperacyjności dla podsystemu Infrastruktura (Rozporządzenie KE 1299/2014) ani Techniczna Specyfikacja Interoperacyjności w zakresie aspektu Bezpieczeństwo w tunelach kolejowych (Rozporządzenie KE 1303/2014), które wyznaczają standardy techniczne dla projektowania i realizacji infrastruktury kolejowej w tunelach kolejowych dużych prędkości. Również na poziomie krajowych wymagań technicznych, brak jest podstawy do formułowania zaskarżonego wymagania postawionego przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślał, że szynowe podpory blokowe w otulinie TINES EBS są zgodne z dokumentami wymienionymi w PFU: a)PN-EN 13481-5 Kolejnictwo Tor Wymagania eksploatacyjne systemów przytwierdzeń - Część 5: Systemy przytwierdzeń w torach o nawierzchni bezpodsypkowej, która dotyczy systemów przytwierdzeń Kategorii A podanych w EN 13481-1:2012, 3.1, stosowanych do mocowania szyn, do górnej powierzchni elementów betonowych lub stalowych w torach o nawierzchni bezpodsypkowej, wliczając tory na mostownicach na mostach, oraz do mocowania szyn w kanale szynowym w torach o nawierzchni bezpodsypkowej. Norma zawiera się w Aktualnej, wydanej dnia 14 lutego 2024 r. Liście Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego w sprawie właściwych krajowych specyfikacji technicznych i dokumentów normalizacyjnych, których zastosowanie umożliwia spełnienie zasadniczych wymagań systemu kolei. b)PN-EN 16432-2:2017-09 Kolejnictwo Systemy nawierzchni bezpodsypkowych - Część 2: Projektowanie systemu, podsystemy i elementy, gdzie opisano sposób projektowania systemu i podsystemu oraz konfigurację elementów dla systemu nawierzchni bezpodsypkowych. Wymagania dotyczące projektowania systemu i podsystemu są podporządkowane ogólnym wymaganiom normy EN 16432-1. W punkcie 8. Rail fastening systems, podpunkcie 8.3 Adjustment użyto zwrotu „Adjustments of the rail geometry may be provided by the fastening systems”, co w polskim tłumaczeniu znaczy dokładnie "Regulacja układu geometrycznego (położenia) szyny może być zapewniona przez systemy przytwierdzenia szyny”. Tzn. możliwość regulacji położenia szyny nie jest wymagana przez normy zharmonizowane. Odwołujący wskazał, że powyższe normy opisują zharmonizowane wymagania w odniesieniu do systemów przytwierdzeń stosowanych w nawierzchniach bezpodsypkowych (PN-EN 13481-5 Kolejnictwo Tor Wymagania eksploatacyjne systemów przytwierdzeń Część 5: Systemy przytwierdzeń w torach o nawierzchni bezpodsypkowej) oraz wymagania w zakresie projektowaniu systemu nawierzchni jako całości konstrukcji, która ma funkcjonować na linii kolejowej (PN-EN 16432-2:2017-09 Kolejnictwo - Systemy nawierzchni bezpodsypkowych Część 2: Projektowanie systemu, podsystemy i elementy, gdzie opisano sposób projektowania systemu i podsystemu oraz konfigurację elementów dla systemu nawierzchni bezpodsypkowych). Dokument opracowane zostały w ramach standardów europejskich CEN (Europejski Komitet Normalizacyjny) i przyjęte przez PKN (Polski Komitet Normalizacyjny) jako norma krajowa. Odwołujący wskazał także, że odwołanie do norm zharmonizowanych potraktowane zostało wybiórczo i nałożone zostały ograniczenia w PFU przez Zamawiającego, które nie posiadają potwierdzenia w eksploatacji tego typu systemów przytwierdzeń w Polsce. Zdaniem odwołującego, wskazanie przez Zamawianego w PFU ww. norm zharmonizowanych, w żaden sposób nie uzasadnia formułowania przez Zamawiającego, wymagania co do możliwości regulacji „położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm”. W normach tych brak jest powyższego wymagania dla tego typu wyrobów stosowanych w kolejnictwie. Powyższa okoliczność potwierdza, że zamiarem Zamawiającego było wskazanie tylko jednej dostępnej na rynku technologii (produkcji Vossloh tj. systemu 300/300NG), która posiada możliwość regulacji toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm, co w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego. Odwołujący wskazał, że dla systemu TINES EBS uzyskał także: 1.Świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu nr 59 2021 0057 z dnia 28.12.2021 r. jako potwierdzenie spełnienia właściwych krajowych specyfikacji technicznych i dokumentów normalizacyjnych, których zastosowanie umożliwia spełnienie zasadniczych wymagań systemu kolei, 2.Dopuszczenie do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 01.09.2022 r. w zakresie stosowania wymienionym w Dopuszczeniu D/IST/14/2022 (dalej „Dopuszczenie TINES EBS”). Odwołujący wskazał także, że według Dopuszczenia TINES EBS „§1. Zakres dopuszczenia do stosowania 1. Z zastrzeżeniem ust. 2, szynowe podpory blokowe w otulinie są przeznaczone do stosowania: 1)dla torów o szerokości 1435 mm lub 1520 mm; 2)na odcinkach prostych i na łukach o promieniach określonych w Warunkach technicznych wykonania i odbioru system TINES EBS; 3)z maksymalną przechyłką toru 180 mm; 4)w przypadkach wskazanych w Standardach Technicznych - szczegółowych warunkach technicznych dla modernizacji i budowy linii kolejowych do prędkości Vmax s 250 km/h, Tom r - Załącznik ST-T1-A8 Konstrukcja Nawierzchni Kolejowej. ” Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, że oferowany przez niego system TINES EBS został dopuszczony do zastosowania na liniach kolejowych w Polsce, w tym liniach zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dla prędkości do 250 km/h. Tymczasem zgodnie z pkt. 2.2.5.2 PFU Podstawowe parametry techniczne projektowanego układu torowego przyjęto dla projektowanego odcinka linii LK 85 następujące parametry techniczno-eksploatacyjne: „6) prędkość maksymalna: -dla pociągów pasażerskich — 160 km/h, -w obrębie stacji Łódź Fabryczna — 80 km/h” Według odwołującego rozwiązanie TINES EBS oferowane przez niego spełnia wszystkie normy obowiązujące dla tego rodzaju rozwiązań w Polsce i Unii Europejskiej, zostało dopuszczone do eksploatacji na liniach PKP PLK, a nadto dopuszczenia te uwzględniają eksploatację linii kolejowych na których zastosowano TINES EBS nawet do 250 km/h, co znacznie przekracza przewidziane parametry eksploatacyjne projektowanej linii kolejowe objętej zamówieniem w niniejszym postępowaniu. Z technicznego punktu widzenia, nie budzi wątpliwości okoliczność, że dopuszczenie do stosowania na liniach PKP PLK nawet do 250 km/h powinno być w polskich warunkach okolicznością referencyjną również dla Zamawiającego tj. Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o. Zamawiający zobowiązany jest bowiem do stosowania tych samych aktów prawnych (prawa UE jak i prawa krajowego) dotyczących projektowania i budowy linii kolejowych co PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Nie ma przy tym znaczenia czy budowany tunel będzie dedykowany kolei dużych prędkości - wymagania obejmujące systemy przytwierdzeń takich jak system TINES EBS są takie same a do najważniejszych wymagań technicznych prawa UE wymienić należy Techniczną Specyfikację Interoperacyjności dla podsystemu Infrastruktura (Rozporządzenie KE 1299/2014) oraz Techniczną Specyfikację Interoperacyjności w zakresie aspektu Bezpieczeństwo w tunelach kolejowych (Rozporządzenie KE 1303/2014). Według odwołującego ukształtowanie przez Zamawiającego wymagań PFU w obecnym kształcie prowadzi do znaczącego ograniczenia, a wręcz wyeliminowania konkurencji, co doprowadzi do tego, że Zamawiający uzyska oferty na realizację zamówienia wyłącznie z zastosowaniem systemów oferowanych przez Vossloh. W takiej też sytuacji, wyłączenia jakiejkolwiek konkurencji pomiędzy producentami systemów EBS, Zamawiający otrzyma znacznie droższe ceny ofertowe, co przełoży się na nieefektywne wydatkowanie środków publicznych. Zdaniem odwołującego istotą prawidłowej eksploatacji każdej konstrukcji nawierzchni torowej jest wyeliminowanie elementu najbardziej podatnego na odkształcenia. W przypadku nawierzchni klasycznej takim elementem jest warstwa podsypki tłuczniowej. Nawierzchnie szynowe pozbawione warstwy podsypki nazywa się bezpodsypkowymi lub niekonwencjonalnymi. W tego typu konstrukcjach warstwa podsypkowa zostaje zastąpiona przez inne materiały, które w przeciwieństwie do tłucznia charakteryzują się minimalnymi odkształceniami, np. beton lub asfalt. Argumentował, że w przypadku nawierzchni bezpodsypkowej, do zalet należą niskie koszty jej utrzymania w cyklu eksploatacji, jednak jest to osiągane przy wyższym niż w nawierzchni podsypkowej koszcie początkowym, czyli zabudowie na linii kolejowej. Duży wpływ ma na to długotrwały układ geometryczny toru, co bezpośrednio wpływa na komfort podróży. Niezmienny układ geometryczny toru bardzo pozytywnie oddziałuje na stan i trwałość innych elementów konstrukcji nawierzchni systemów przytwierdzeń oraz zmniejsza zużycie eksploatacyjne szyn. Odwołujący wskazał, że stosując nawierzchnie bezpodsypkowe na konstrukcjach ziemnych (w nasypach czy też wykopach), w miejscach, gdzie możliwe jest zjawisko osiadania, konieczne jest zastosowanie dodatkowych prac stabilizujących i usztywniających wykonanych w podtorzu, tj. bezpośrednio pod płytą torową oraz wykonanie dodatkowego zbrojenia elementów betonowych. Nie ma to zastosowania w tunelach, gdzie płyta podbudowy nawierzchni bezpodsypkowej stanowi po montażu nawierzchni jednolity monolit z tubingiem tunelu, na którym nawierzchnia jest zabudowana. Cecha ta stanowi właśnie podstawę de facto znikomej potrzeby pionowej regulacji położenia szyn, które w wypadku osiadania całej konstrukcji tunelu zapewnia stabilne, stałe położenie szyn względem podbudowy (tj. betonowej płyty torowej). Pewne uzasadnienie znajduje oczekiwanie przez Zamawiającego, aby systemy przytwierdzeń w konstrukcji bezpodsypkowej zapewniały regulację toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie + 10 mm, jednak postawiony przez Zamawiającego wymaganie, aby systemy przytwierdzeń zapewniały możliwość regulacji o co najmniej +20 mm po pierwsze nie znajduje podstaw w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, a po drugie wskazuje jedyne możliwe do zastosowania rozwiązanie techniczne tj. system Vossloh 300/300NG. Nawierzchnia bezpodsypkowa charakteryzuje się również zwiększoną stabilnością położenia toru w kierunku poprzecznym, co praktycznie eliminuje zagrożenie wyboczenia toru wskutek zmian wartości sił termicznych, które w tunelach zmieniają się w niewielkim, pomijalnym zakresie. Umożliwia to zwiększenie prędkości na eksploatowanych liniach bez dodatkowych kosztownych prac spowodowanych koniecznością okresowej regulacji naprężeń termicznych w szynach. Wysoka stabilność i trwałość eksploatacyjna pionowego i poziomego położenia szyn w bezpodsypkowych konstrukcjach nawierzchni. Uzasadnia to możliwość zmniejszenia wymagań w zakresie potrzeb dotyczących dopuszczalnych wartości regulacji ich położenia podczas eksploatacji i tym samym, a contrario okoliczność ta stoi w sprzeczności z podejściem Zamawiającego, aby oczekiwać regulacji toru w płaszczyźnie pionowej o co najmniej + 20 mm. Odwołujący wskazał także, że konstrukcja bezpodsypkowa składa się z podtorza i nawierzchni. Na gruncie rodzimym — tj. w podtorzu - spoczywa dolna warstwa ochronna wykonana z zagęszczonego, niezwiązanego gruntu lub z zagęszczonego kruszywa (niesortu). Nad nią wbudowuje się warstwę mrozochronną (niem. Frostschutzschicht — FSS). Warstwa ochronna może być wykonana z mieszanki gruntowo-cementowej lub niekiedy także z mieszanki bitumicznej (z tzw. asfaltobetonu). W niektórych konstrukcjach nawierzchni bezpodsypkowych podtorze może być jednowarstwowe, występujące w postaci płyty betonowej prefabrykowanej lub wykonywanej na miejscu budowy, a w przypadku obiektów inżynieryjnych (mosty, wiadukty, tunele) podtorze stanowi konstrukcja (płyta) obiektu. Stały sprężysty charakter pracy takiej nawierzchni zostaje zapewniony przez zastosowanie elastycznych przekładek lub mat pomiędzy szynami i podkładami oraz pod podkładami. Ugięcie nawierzchni mierzone pod podkładami nie może przekroczyć 1,5 mm co dodatkowo potwierdza fakt o nieadekwatnych oczekiwaniach Zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący wskazał także, że przy prędkościach powyżej 200 km/h ujawniają się główne zalety eksploatacji nawierzchni bezpodsypkowej, która charakteryzuje się - oprócz bardzo dużej stabilności położenia szyn - znacznie niższym kosztem utrzymania nawierzchni w stosunku do nawierzchni podsypkowej. Odwołujący wskazał także, że co do określonego przez Zamawiającego w STW IORB i Standardach CPK wymagania regulacji położenia szyny w profilu w zakresie nie mniejszym niż +20 mm, to trudno uzasadnić, z jakiego powodu potrzebny jest Zamawiającemu aż taki duży zakres regulacji. Podkreślał, że w przypadku budowy toru w tunelu, uzyskuje się znacznie lepszą stateczność szyny ułożonej na płycie podbudowy nawierzchni, a zatem nie ma uzasadnienia dla wymagania tak znacznej, jak w tym przypadku regulacji położenia szyny w profilu. Według odwołującego, co do tego parametru chodzi o zabezpieczenie się przed niedokładnością wypoziomowania nawierzchni bezpodsypkowej, przy czym tak duży zakres tolerancji znacząco odbiega od rozwiązań przyjętych na rynku, w istocie powodując, że jedynie jeden producent na rynku ma możliwość dostarczania systemów mocowania do wykonania zadania opisanego przedmiotem postępowania przetargowego. Producentem tym jest to Vossloh, której system 300/300NG - jako jedyny spełnia wskazany parametr techniczny. W ocenie odwołującego, brak jest obiektywnej potrzeby uzyskania aż tak dużego zakresu tolerancji. Dodawał, że rozwiązanie zastosowane przez Vossloh uzyskało uprawnienie dopuszczające do eksploatacji dopiero 2 sierpnia 2024 r. tj. tuż po publikacji PFU. Rozwiązanie Vossloh 300/300NG nigdy nie było zastosowane na liniach kolejowych w Polsce i eksploatowane na nich. Odwołujący wskazał, że skoro z założenia system bezpodsypkowy jest dedykowany do eksploatacji w tunelach, to przy zamierzonej prędkości ruchu pociągów trudno przyjmować, aby w tych miejscach możliwa była tak duża niezgodność wypoziomowania i topografii toru, albowiem wprost groziłoby to możliwością wystąpienia wypadków kolejowych. Podobne wymagania nie funkcjonują w rozwiązaniach polskich i europejskich w kolejach dużych prędkości, czego dowodem jest powszechne stosowanie systemów mocowania, które nie mają aż tak dużej tolerancji co do parametru regulacji w pionie. Podkreślał jednak, że w rozpatrywanym przypadku (zastosowania konstrukcji bezpodsypkowej) oczekiwany przez Zamawiającego poziom regulacji (o co najmniej +20 mm) nie znajduje uzasadnienia wobec przewidzianej do zastosowania technologii budowy tunelu i ułożenia nawierzchni, gdzie to płyta podbudowy nawierzchni bezpodsypkowej stanowić będzie jednolity monolit z tubingiem tunelu. Odwołujący argumentował, że wprowadzając nieproporcjonalnie wysoką wartość wymaganej wartości regulacji pionowej położenia szyny poprzez konstrukcję systemu jej przytwierdzenia, wynoszącą co najmniej +20 mm, autorzy STWiORB oraz Standardów CPK nie uwzględniają istotnej różnicy warunków stabilnego położenia szyn występującej pomiędzy konstrukcjami bezpodsypkowymi przeznaczonymi do zastosowania w tunelach i w torach na warstwowym podtorzy gruntowym w torach poza tunelem. Różnica ta wynika z opisanych powyżej uwarunkowaniach konstrukcyjnych związanych z trwałości podparcia całej płyty torowej na monolitycznym, betonowym spągu tunelu i podatnym, wielowarstwowym podłożu gruntowym, którego stabilność pionowego położenia toru z założenia jest znacznie mniejsza niż w tunelu, co wynika z naturalnej cechy podatnych na osiadanie konstrukcji z kruszywa. Istotną okolicznością jest również fakt, że w poprzednich czterech wydaniach Standardów CPK (do których odwołuje się STWiORB) dotyczących konstrukcji bezpodsypkowych, nie znajdowało się wymaganie regulacji o co najmniej +20 mm i zostało dodane dopiero w piątym ich wydaniu, w zbliżeniu czasowym z momentem ogłoszenia Zamówienia. Według odwołującego z powyższych okoliczności należy wywieźć jeden wniosek, iż określone w STW IORB i Standardach CPK wymaganie „możliwość regulacji położenie szyny w profilu w zakresie nie mniejszym niż +20 mm” jest nieproporcjonalne do potrzeb Zamawiającego wynikających z zaprojektowania i budowy tunelu z układem linii kolejowej i wprost nieefektywne, bowiem prowadzące do ograniczenia możliwych rozwiązań do jednego Vossloh 300/300Ng- co wprost przełoży się na wyższą cenę wykonania zamówienia oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i w sposób nieuzasadniony uprzywilejowuje tylko jednego producenta tj. grupę Vossloh. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Mosty Łódź S.A. w Łodzi. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Art. 99 ust. 4 Pzp stanowi, że Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory Retkinia do komory Fabryczna wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej. Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający przewidział m.in.: następujące wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia: a)w pkt 2.2.6. Szyny w zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: P01 Data: 27.07.2023 w którym Zamawiający wskazał, że: „System przytwierdzenia powinien zapewniać możliwość regulacji (...) położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie ± 20 mm.”, b)w pkt 5.6. Nawierzchnia kolejowa w zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: P01 Data: 27.07.2023, w którym Zamawiający wskazał, że: „Konstrukcja nawierzchni bezpodsypkowej musi spełniać warunki określone w Standardach technicznych CPK — Tom 1.2 - Droga szynowa - konstrukcja obiektów budowlanych. Nawierzchnia torowa musi zapewniać (Standardy techniczne PKP PLK Tom I - Załącznik ST-T1-A8 Konstrukcja nawierzchni kolejowej) możliwość regulacji: •szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm; •położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm.” c)pkt 6.5.2 w zakresie treści zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: P01 Data: 27.07.2023, w którym Zamawiający wskazał, że: „Nawierzchnia torowa musi zapewniać możliwość regulacji: •szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm; •położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm.”. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący w treści odwołania zakwestionował następujące wymagania zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia: a)w pkt 2.2.6. Szyny w zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: P01 Data: 27.07.2023 w którym Zamawiający wskazał, że: „System przytwierdzenia powinien zapewniać możliwość regulacji (...) położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie ± 20 mm.”, b)w pkt 5.6. Nawierzchnia kolejowa w zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: P01 Data: 27.07.2023, w którym Zamawiający wskazał, że:Konstrukcja „ nawierzchni bezpodsypkowej musi spełniać warunki określone w Standardach technicznych CPK — Tom 1.2 - Droga szynowa - konstrukcja obiektów budowlanych. Nawierzchnia torowa musi zapewniać (Standardy techniczne PKP PLK Tom I - Załącznik ST-T1-A8 Konstrukcja nawierzchni kolejowej) możliwość regulacji: ·szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm; ·położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm.” c)pkt 6.5.2 w zakresie treści zakresie treści Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych Tytuł: K.01.02.02 BUDOWA NAW IERZCHNI TOROW EJ BEZPODSYPKOW EJ W RAZ Z W IBROIZOLACJĄ Rewizja: P01 Data: 27.07.2023, w którym Zamawiający wskazał, że: „Nawierzchnia torowa musi zapewniać możliwość regulacji: ·szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm; ·położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm.” Odwołujący domagał się obniżenia ww. wymogu dotyczącego zakresu regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej do + 10 mm. W orzecznictwie Izby wykształcił się pogląd, że nie stanowi utrudniania uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które znajduje odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego i którego brak spowoduje, że cele postępowania nie zostaną osiągnięte. Zdaniem Izby kwestionowane w odwołaniu wymagania zamawiającego znajdowały odbicie w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, a ich brak spowodowałby, że cele postępowania nie zostałyby osiągnięte. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że określenie wymagania dotyczącego zakresu regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej do + 20 mm nie było wyrazem arbitralnej decyzji zamawiającego. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że zgodnie z przepisem art. 17 ust. 1a ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o Centralnym Porcie Komunikacyjnym: Po zrealizowaniu Inwestycji Towarzyszącej polegającej na budowie linii kolejowej wybudowana linia kolejowa jest przekazywana wraz z powiązaną infrastrukturą kolejową: 1) PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. - w przypadku linii kolejowych o znaczeniu państwowym; 2) właściwemu zarządcy infrastruktury kolejowej, za zgodą ministra właściwego do spraw transportu - w przypadku pozostałych linii kolejowych. Z powołanego przepisu wynika, że zamawiający po wybudowaniu zamawianej linii kolejowej, która bezspornie miała charakter linii kolejowej o znaczeniu państwowym, będzie miał ustawowy obowiązek przekazania jej do zarządzania PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. Powyższe uzasadniało konieczność przeanalizowania wymagań stawianych zakresom regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w systemach bezpodsypkowych eksploatowanych przez PKP PLK S.A. Tymczasem jak wynikało z pkt 8.1. 2 lit. b dokumentu STANDARDY TECHNIICZNE - szczegółowe warunki techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax ≤ 250 km/h, TOM I – ZAŁĄCZNIK ST-T1-A8 KONSTRUKCJA NAWIERZCHNI KOLEJOWEJ WERSJA 1.1 W przypadku zabudowy nawierzchni bezpodsypkowej należy: b) stosować węzeł przytwierdzenia - zgodnie z wymaganiami wskazanymi w pkt. 7.3, przy czym jeżeli nawierzchnia ma być zabudowywana na odcinkach poza przejazdami kolejowo-drogowymi oraz stanowiskami do awaryjnego odstawiania uszkodzonych wagonów kolejowych należy: - zapewnić możliwość regulacji szerokości toru w zakresie co najmniej ±5 mm oraz położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm, Dokument ten został załączony przez zamawiającego jako dowód nr 2 do odpowiedzi na odwołanie. Z przywołanych standardów wynikało, że co do zasady w przypadku nawierzchni bezpodsypkowej należy zapewnić możliwość regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm. Wyjątki zaś dotyczyły jedynie sytuacji, gdyby nawierzchnia ta znajdowała się na przejazdach kolejowych czy stanowiskach do awaryjnego odstawiania uszkodzonych wagonów kolejowych. Co istotne standardy te zostały wydane już w kwietniu 2021 r., a więc wcześniej niż dopuszczenie uzyskane przez system odwołującego. Dodatkowo, jak wynikało z porównania zaskarżonych odwołaniem postanowień SW Z z przytoczonymi wyżej postanowieniami standardów PKP PLK S.A. – wymagania te okazały się tożsame. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że nawierzchnia linii kolejowej, która ma być budowana w ramach przedmiotu zamówienia, będzie realizowana poza przejazdami kolejowo-drogowymi oraz stanowiskami do awaryjnego odstawiania uszkodzonych wagonów kolejowych. Stąd wymóg zapewnienia możliwości regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm niewątpliwie okazał się zgodny z ww. standardami PKP PLK S.A. i nie był wynikiem żadnej arbitralnej decyzji zamawiającego. Zamawiający wykazał także, że utrzymanie spornego wymogu będzie posiadało doniosłe znaczenie w trakcie eksploatacji wybudowanej linii kolejowej. Nie było sporne między stronami, że regulacja szyn w przytwierdzeniu toru bezpodsypkowego służy naprawianiu nierówności toru powstających podczas eksploatacji linii kolejowej. Nierówności toru są jednym z najważniejszych kryteriów warunkujących dopuszczalną prędkość ruchu pociągów. Jest to szczególnie istotne w przypadku toru bezpodsypkowego, takiego jak zamawiany w SW Z, który jest zabetonowany. W tej sytuacji, w przypadku powstania nierówności, jedyną możliwością ich niwelacji jest wykorzystanie możliwości regulacji zapewnianych przez system przytwierdzenia szyn. W sytuacji, gdy nierówności okażą się większe niż możliwości regulacji zapewniane przez system przytwierdzania szyn, jedyną możliwością likwidacji tych nierówności pozostanie przeprowadzanie generalnego remontu wiążącego się z koniecznością zamknięcia toru, rozkucia dotychczasowej nawierzchni w tunelu i wybudowania nowej nawierzchni. Tymczasem budowana linia ma być fragmentem linii kolei dużych prędkości. Stąd zamawiający zainteresowany jest, aby zakres regulacji zapewnianych przez system przytwierdzania szyn był większy. Zamawiający złożył także jako dowód nr 1 do odpowiedzi na odwołanie dokument Id-1 Moduł D4 - Tymczasowe warunki techniczne pomiarów i oceny jakości geometrycznej toru Wersja 4.1 Warszawa 2022 r., który określał m.in. parametry wykorzystywane do oceny położenia torów szynowych oraz wartości odchyłek dopuszczalnych dla ww. parametrów stosowane w ramach standardowego cyklu utrzymania linii kolejowych. Ze str. 22 tego dokumentu wynikały wielkości nierówności granicznych toru według progów U2 i U3 w zakresie prędkości 160-200 km/h. W przypadku wadliwości wynoszącej 12 mm, 14 mm lub 22 mm (w progu U3) wnioskowany w odwołaniu zakres regulacji równy tylko 10 mm może okazać się niewystarczający dla pełnej naprawy geometrii toru. Z kolei wartość graniczna 8 mm i 10 mm (w progu U2) pozostawia zaledwie 2 mm lub nie pozostawia w ogóle zakresu regulacji. Zatem inny niż opisany w SW Z sposób wykonania zamówienia (w tym przypadku sposób forsowany przez odwołującego) nie pozwoliłby zamawiającemu uzyskać tego samego efektu. Tymczasem rozwiązanie forsowane przez odwołującego zwiększałoby ryzyko kosztownego remontu generalnego tunelu. Odwołujący argumentował w odwołaniu, że w tunelach płyta podbudowy nawierzchni bezpodsypkowej stanowi po montażu nawierzchni jednolity monolit z tubingiem tunelu, na którym nawierzchnia jest zabudowana. Według odwołującego cecha ta stanowi podstawę znikomej potrzeby pionowej regulacji położenia szyn, które w wypadku osiadania całej konstrukcji tunelu zapewnia stabilne, stałe położenie szyn względem podbudowy (tj. betonowej płyty torowej). Izba wzięła pod uwagę, że argumentacja odwołującego okazała się gołosłowna i nie została poparta żadnym dowodem. Dostrzeżenia wymagało ponadto, że załączony przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie jako załącznik nr 2 dokument STANDARDY TECHNIICZNE - szczegółowe warunki techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax ≤ 250 km/h, TOM I – ZAŁĄCZNIK ST-T1-A8 KONSTRUKCJA NAW IERZCHNI KOLEJOW EJ W ERSJA 1.1, zawierający sporne wymaganie, odnosił się również do nawierzchni montowanej w tunelach. Powyższe wynikało z faktu, że pkt 8.1.2 lit. b ww. dokumentu nie zawierał bowiem żadnego wyłączenia w odniesieniu do tuneli. Również złożony jako dowód nr 1 do odpowiedzi na odwołanie dokument Id-1 Moduł D4 - Tymczasowe warunki techniczne pomiarów i oceny jakości geometrycznej toru Wersja 4.1 Warszawa 2022 r., który określał m.in. parametry wykorzystywane do oceny położenia torów szynowych oraz wartości odchyłek dopuszczalnych dla ww. parametrów stosowane w ramach standardowego cyklu utrzymania linii kolejowych, także odnosił się do nawierzchni budowanej w tunelach. Izba nie odnalazła w nim bowiem żadnego wyłączenia dla tego rodzaju budowli. Reasumując z dowodów nr 1 i nr 2 załączonych do odpowiedzi na odwołanie wynikało, że wymagania tam zawarte odnoszą się także do nawierzchni budowanej w tunelach kolejowych. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że tor budowany w ramach przedmiotu zamówienia wychodził będzie także poza portal tunelu, a zatem nawierzchnia będzie budowana również w strefach przejściowych, które podlegają zjawiskom całkowicie odmiennym od panujących wewnątrz tunelu. Niezasadne byłoby budowanie nawierzchni zapewniającej możliwość regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm poza tunelem oraz co najmniej +10mm jedynie w tunelu. Ponadto na wlocie od strony stacji Łódź Fabryczna zamawiany w tym postępowaniu tunel dla kolei dużych prędkości będzie styczny z tunelem średnicowym w Łodzi, co może prowadzić do interakcji obu konstrukcji. Podkreślenia wymagało, że w orzecznictwie Izby wykształcił się pogląd, iż nie stanowi utrudniania uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które znajduje odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Celem postępowania nie jest zapewnienie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży, ale zaspokojenie uzasadnionych potrzeb publicznych. Zdaniem Izby odwołujący zdołał jedynie wykazać, że oferowany przez niego system TINES EBS składa się z przytwierdzenia W 14 produkcji Voestalpine Fastening Systems Sp. z o.o. (poprzednia nazwa: Plastwil Sp. z o.o.), który umożliwia regulację położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie + 10 mm (załącznik nr 6 do odwołania) i z związku z tym nie może być zaoferowany. Odwołujący wykazał także, że oferowany przez niego system uzyskał Świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu nr 59 2021 0057 z dnia 28.12.2021 r. wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (załącznik nr 7 do odwołania). Odwołujący wykazał również, że oferowany przez niego system uzyskał dopuszczenie do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 01.09.2022 r. (załącznik nr 8 do odwołania). Oświadczył także, że oferowany przez niego system jest zgodny z właściwymi normami wymienionymi w PFU, czego zamawiający nie kwestionował. Powyższe ustalenia okazały się jednak niewystarczające celem wykazania zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jeśli chodzi o argument dotyczący zgodności rozwiązania odwołującego z normami, to - jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - normy służą zapewnieniu zgodności z tzw. wymaganiami zasadniczymi a te dotyczą bezpieczeństwa, ochrony zdrowia itp. ogólnych oczekiwań społecznych. Zamawiający ma jednak prawo opisać dodatkowe wymagania, przewyższające ww. normy, jeśli jest to uzasadnione jego usprawiedliwionymi potrzebami, a nie jest sprzeczne z normami. Jeśli natomiast chodzi o uzyskanie przez system odwołującego dopuszczenia do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 01.09.2022 r. (załącznik nr 8 do odwołania), to jak wynikało z załącznika nr 2 do tego dokumentu – został on dopuszczony ale „w przypadkach wskazanych w standardach technicznych - szczegółowych warunkach techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax ≤ 250 km/h, TOM I – ZAŁĄCZNIK ST-T1-A8 KONSTRUKCJA NAW IERZCHNI KOLEJOW ”. EJ Powyższe dopuszczenie odsyłało zatem wyraźnie do ww. standardów. Tymczasem, jak już wcześniej podkreślono, standardy te w pkt 8.1.2 lit. b nakazywały, żeby w przypadku nawierzchni bezpodsypkowej zapewnić możliwość regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm. Wyjątki zaś dotyczyły jedynie sytuacji, gdyby nawierzchnia ta znajdowała się na przejazdach kolejowych czy stanowiskach do awaryjnego odstawiania uszkodzonych wagonów kolejowych. Co istotne standardy te zostały wydane już w kwietniu 2021 r., a zatem to do tego dokumentu musiało referować dopuszczenie systemu odwołującego. Skoro tak, to dopuszczenie przedstawione przez odwołującego można było interpretować jak odnoszące się jedynie do nawierzchni znajdującej się na przejazdach kolejowych czy stanowiskach do awaryjnego odstawiania uszkodzonych wagonów kolejowych. Tylko tam bowiem, w świetle standardów, wymóg zapewnienia możliwości regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie co najmniej +20 mm nie obowiązywał. Kolejno odwołujący podniósł w odwołaniu, że przy utrzymaniu spornego wymogu jedyne rozwiązanie spełniające wymagania określone przez Zamawiającego w PFU to produkt Vossloh 300 / Vossloh 300NG produkowany i oferowany przez Vossloh Fastening Systems GmbH, Vossloh Skamo Sp. z o.o. oraz pozostałe spółki z grupy kapitałowej Vossloh. Izba na podstawie dokumentu – załącznika nr 9 do odwołania - ustaliła, że dla systemu przytwierdzeń Vossloh 300 NG , producent Vossloh uzyskał 2 sierpnia 2024 r. świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu nr PL 59 2024 0039 wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. System ten, co nie było sporne, spełniał wymagania zamawiającego. Wbrew jednak twierdzeniom odwołującego z karty katalogowej tego systemu (załącznik nr 10 do odwołania) wynikało jednak, że zakres pionowej regulacji szyny w przytwierdzeniu produkcji Vossloh wynosi +76 mm, a nie +20 mm. Powyższe można było odczytać z wiersza „Regulacja wysokości”, znajdującego się w tabeli na stronie 4 tego dokumentu. Zamawiający nie zaprzeczył także twierdzeniom odwołującego, że w tym postępowaniu nie może być zaoferowane rozwiązanie Edilon Sedra firmy Edilon B.V. szynowe podpory blokowe systemu EBS (Sedra Corkelast EBS) (Embedded Block System) ani rozwiązanie firmy Vigier Rail AG - LOW VIBRATION TRACK SYSTEM, w których producenci ww. systemów przytwierdzeń przewidywali regulację położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie jedynie +10mm. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że systemy te nie mogą być zaoferowane. Nie przedstawiono Izbie żadnego innego niż dla systemu Vossloh dopuszczenia, które spełniałoby na chwilę wyrokowania sporny wymóg. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie usiłował wprawdzie wykazać, że w postępowaniu mogą być zaoferowane przytwierdzenia Fastclip firmy Pandrol, przytwierdzenia EDILON SYEDRA z przytwierdzeniem typu DFS, czy przytwierdzenia SBS 300U firmy Schwihag. Jednakże dowody, jakie przedstawił zamawiający, okazały się niewystarczające do poczynienia przez Izbę takich ustaleń. Dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie ograniczyły się bowiem do fragmentów kart katalogowych ww. systemów, z przetłumaczeniem na język polski jedynie niewielkich ich fragmentów. W szczególności zaś z przetłumaczonych fragmentów tych dokumentów nie wynikało, że systemy w nich ukazane spełniają wszystkie inne wymagania opisane w SWZ, ani że uzyskały niezbędne dopuszczenia. Powyższe nie oznaczało jednak, że przy utrzymaniu spornych wymagań będzie możliwe do zaoferowania tylko rozwiązanie oparte na produkcie Vossloh 300 / Vossloh 300 NG. Uszło uwadze odwołującego, że konieczność spełnienia wymogów dopuszczenia dla systemu regulacji położenia toru w płaszczyźnie pionowej w zakresie +20 mm nie była wymagana na moment ofertowania. Jak wynikało z rozdziału IV ust. 2 SW Z,Szczegółowe terminy wykonania przedmiotu Zamówienia określone zostały w PFU, w tym w załączniku nr 4 do PFU „Harmonogram realizacji prac” i Projekcie Umowy . Z analiza treści ww. harmonogramu prowadziła do wniosku, że etap montażu układu torowego przypadać będzie na 1070 dzień od rozpoczęcia kontraktu (co odpowiadało około 3,4 roku). Dopiero na tym etapie wykonawca będzie musiał zapewnić posiadanie stosownego dopuszczenia dla wbudowywanego systemu. Odwołujący oświadczył wprawdzie, że uzyskanie dopuszczenia jest procesem długotrwałym. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnego dowodu, z którego wynikałaby długość procesu certyfikacji. Tymczasem Zamawiający wykazał, że celem uzyskania dopuszczenia przedsiębiorcy mogą przedstawić certyfikaty wydane wcześniej w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej. (por. źródło: Wzajemne uznawanie towarów w ramach Unii Europejskiej Aktualności - Urząd Transportu Kolejowego za stroną internetową https://utk.gov.pl/pl/aktualnosci/16131,Wzajemneuznawanie-towarow-w-ramach-Unii-Europejskiej.html). Powyższe z pewnością może wpłynąć na skrócenie czasu uzyskiwania niezbędnych dopuszczeń na terenie Polski. Ponadto odwołujący nie dostrzegł, że mogą już trwać przed organami krajowymi czy odpowiednimi organami innych krajów Unii Europejskiej procesy wydawania świadectw / dopuszczeń. Powyższe prowadziło do wniosku, że nie jest pewne aby na moment wbudowywania spornego systemu w ramach realizacji zamówienia możliwe było skorzystanie z systemu tylko jednego producenta. Nie zostało zatem wykazane, aby ukształtowanie przez Zamawiającego wymagań PFU w obecnym kształcie prowadziło do tego, że Zamawiający uzyska oferty na realizację zamówienia wyłącznie z zastosowaniem systemów oferowanych przez Vossloh. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, ze odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej Izba uwzględniła oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł, oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jako w sentencji. Przewodniczący:………………….… ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1786/23 WYROK z dnia 10 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 6 lipca 2​ 023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Virtual Technologies IT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom przy udziale wykonawcy Login Sp. z.o.o. z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Virtual Technologies IT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1786/23 Uzasadnienie Gmina Bytom (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Zakup serwerów wraz z licencjami oprogramowania, migracją danych i wdrożeniem, znak sprawy: PA.271.2.3.2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 u​ st. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 31 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 065-189264. Zamawiający w dniu 16 czerwca 2023 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę LOGIN Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej „LOGIN” lub „przystępujący”). W dniu 23 czerwca 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, o​ d czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę LOGIN, wniósł wykonawca Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedibą w Katowicach (dalej „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy LOGIN do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji, ​gdy doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia na rzecz Głównego Instytutu Górnictwa (dalej „GIG”) potwierdzone referencjami, jak również dodatkowymi wyjaśnieniami GIG z dnia 12 czerwca 2023 r., przedłożonymi przez wykonawcę LOGIN ​w postępowaniu, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w ramach którego zamawiający wymagał wykazania, iż wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą c​ o najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł. brutto, nie potwierdziły doświadczenia ​ ykonawcy LOGIN w wymaganym przez zamawiającego zakresie, gdyż: w a)pomimo tego, że wykonawca LOGIN zrealizował na rzecz GIG dwie umowy, ​ w związku z wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej w obu częściach o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, instalacja i wdrożenie sprzętu sieciowego (dalej zwanego: „Postępowaniem GIG”), to w rzeczywistości jedynie umowa zawarta w ramach części 2 Postępowania GIG pn. Dostawa, instalacja oraz wdrożenie serwerów (dalej zwana „Umową Części 2”), o wartości 285.532,00 zł. potwierdza nabycie doświadczenia przez wykonawcę LOGIN w przedmiocie dostawy serwera sieciowego wraz z dyskami oraz ich wdrożeniem, jednak jej wartość jest niższa niż wymagana przez zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu (tj. niższa niż 300 000,00 zł.); b)doświadczenie LOGIN nabyte w ramach realizacji umowy, wskutek wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w części 1 Postępowania GIG pn. Dostawa, instalacja oraz wdrożenie przełączników SAN (dalej zwanej: „Umową Części 1”), w związku z którym wykonawcza zrealizował m.in. prace dotyczące konfiguracji serwerów, pozostające zgodnymi z wymaganiami zamawiającego stawianymi w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu, potwierdza jedynie możliwość zsumowania wartości prac instalacyjnych wynikających z Umowy Części 1 z wartością Umowy Części 2, które łącznie nie osiągają wartości 300.000,00 zł., a zakres tego doświadczenia nie uprawnia do zsumowania, celem wykazania spełnienia przez wykonawcę LOGIN warunku udziału w postępowaniu, całości wynagrodzenia przyznanego z tytułu realizacji obu Umów, jako stanowiących rzekomo o wdrożeniu pełnego środowiska sieciowego w szczególności, że zamawiający w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. sam wskazał, iż umowa zawarta na część 1 postępowania w ogóle nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu; c)wartość prac instalacyjnych wykonanych w ramach Umowy Części 1, zgodnie ​ z fakturą VAT nr FA/000257/2022/F wystawioną przez wykonawcę LOGIN ​ po zakończeniu realizacji Umowy Części 1, wynosi 5.000,00 zł. netto + VAT 23 % ​ (tj. 6 150,00 zł. brutto), a więc wynagrodzenie przyznane wykonawcy LOGIN z tytułu realizacji prac instalacyjnych wykonanych w ramach Umowy Części 1 (tj. prac które ewentualnie mogą zostać zakwalifikowane jako doświadczenie we wdrożeniu serwera) oraz wynagrodzenie z tytułu Umowy Części 2 wynosi łącznie 286.682,20 zł., co stanowi kwotę niższą aniżeli wymagana przez zamawiającego zgodnie ​ ze sformułowanym w SWZ warunkiem udziału w postępowaniu; 2.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców oraz zapewnienia uczciwej konkurencji, wskutek korzystnego dla wykonawcy LOGIN, ​a zarazem nieuprawnionego uznania, że zasadnym jest zsumowanie wartości Umowy Części 1 oraz Umowy Części 2, pomimo tego, iż zamawiający sam przyznał, że Umowa Części 1 w ogóle nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, uznając jednocześnie (sprzecznie z powyższym oświadczeniem), że jedynie prace instalacyjne wykonane w ramach Umowy Części 1, mieszczą się w granicach stawianego warunku. Odwołujący, w oparciu o wyżej wskazane zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, t​ j. oferty wykonawcy LOGIN; wezwania wykonawcy LOGIN do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, z​ uwzględnieniem, że referencje GIG z dnia 25 maja 2023 r. nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę LOGIN warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności przypomniał treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt VII SW Z, a odnoszącego się do doświadczenia potencjalnego wykonawcy. Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą co najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł. brutto. Przypomniał, że zamawiający w dniu 2 czerwca 2023 r. opublikował informację o​ wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LOGIN. W tymże dniu także odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie mu dokumentacji postępowania wraz z​ korespondencją między wykonawcą LOGIN, a zamawiającym. Odwołujący wskutek analizy przekazanej mu przez zamawiającego dokumentacji, powziął wątpliwość co do prawidłowości kwoty wskazywanej w referencjach wydanych przez GIG z dnia 25 maja 2023 r. złożonych przez wykonawcę LOGIN celem wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 5 czerwca 2023 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego, wskazując n​ a powyższą nieprawidłowość. Przede wszystkim odwołujący zauważył, że postępowanie GIG podzielone zostało na części, przy czym część pierwsza postępowania obejmowała dostawę, instalację oraz wdrożenie przełączników SAN (a nie serwerów), a wyłącznie część druga obejmowała dostawę, instalację oraz wdrożenie serwerów tj. doświadczenie potwierdzające spełnienie ww. warunku. Odwołujący wskazał więc, że podział na części stanowi osobne zamówienia, a co za tym idzie osobne faktury. W ocenie odwołującego zatem wartość prac tożsamych z zakresem wymaganym przez zamawiającego w ramach warunku udziału ​ postępowaniu wynosi jedynie 285.532,00 zł. w Zamawiający, po otrzymaniu pisma odwołującego, w dniu 12 czerwca 2023 r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz cofnięciu d​ o etapu badania ofert. Następnie, w dniu 16 czerwca 2023 r. ponownie opublikował informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LOGIN. W tymże dniu odwołującemu zostały także przekazane wyjaśnienia zamawiającego dotyczące podstaw uzasadniających uznanie doświadczenia nabytego przez przystępującego na rzecz GIG, jako potwierdzających spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu, wraz z​ załącznikami. Mając na uwadze przedłożone przez wykonawcę LOGIN dokumenty, a przede wszystkim pochodzące od GIG, należy zaznaczyć, że wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w przypadku niezastosowania się do treści wezwania, jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący, chcąc w pierwszej kolejności przybliżyć skąd wywodzi, że doświadczenie nabyte wskutek dostawy, montażu i konfiguracji przełączników SAN przez wykonawcę LOGIN w ramach Umowy Części 1 nie jest tożsame z wymaganiami zamawiającego wyjaśniał, iż sieć SAN to pewnego rodzaju rodzaj podsieci, która służy do przesyłu danych, na przykład między kilkoma serwerami bądź urządzeniami, stanowiąc alternatywne rozwiązanie wobec powszechnie stosowanej sieci LAN. Składa się między innymi z kabli, przełączników, kontrolerów czy różnego rodzaju modułów, ostatecznie umożliwiając operatywną wymianę danych pomiędzy, na przykład, serwerami. Serwer jest to natomiast konkretne urządzenie (lub oprogramowanie znajdujące się w konkretnym urządzeniu), służące udostępnianiu różnego rodzaju zasobów innym użytkownikom. Ze względu na ich funkcję wyróżnić można np. serwery aplikacji (których celem jest umożliwienie zdalnego uruchomienia innym użytkownikom różnego rodzaju produktów oraz aplikacji) czy serwery www, na których użytkownicy stron www zachowują pliki, następnie konwertowane, aby finalnie móc je udostępnić użytkownikom Internetu. System SAN stanowi zatem całkowicie odrębną od serwerów sieciowych infrastrukturę, na budowę którego składają się odmienne czynności, aniżeli w przypadku wdrożenia serwera sieciowego. Istnieje więc możliwość zlecenia danemu wykonawcy jedynie budowy systemu SAN, w sytuacji gdy inny podmiot dostarczy oraz wdroży serwery sieciowe. Nie jest przy tym konieczne, aby wdrożenie systemu SAN odbyło się w czasie dostawy oraz montażu serwerów sieciowych, gdyż są to dwie, niezależne od siebie infrastruktury. Odrębność systemu SAN od budowy serwera sieciowego potwierdza chociażby fakt, że postępowanie prowadzone przez GIG, który wystawił referencje wykonawcy LOGIN na cele postępowania, podzielone zostało na części, umożliwiając tym samym, aby jeden z​ wykonawców, którego oferta okaże się najkorzystniejsza w części 1, dostarczył, zamontował oraz wdrożył przełączniki SAN, a kolejno, wykonawca z najwyższą w rankingu ofertą w części 2 - dostarczył, zamontował oraz wdrożył serwery. W związku z powyższym, jedynie wskutek tego, że oferta wykonawcy LOGIN okazała się najkorzystniejszą w obu częściach postępowania GIG, zrealizował on obie Umowy, podczas gdy realnie mógłby mu zostać zlecony jedynie jeden ze składników składających się na środowisko sieciowe budowane przez GIG. Co więcej, wskazany wyżej podział zamówienia przez GIG na części świadczy o​ braku tożsamości przedmiotowej tych zamówień. Tym samym także GIG, na etapie organizacji postępowania, dostrzegał odrębność obu zadań, zleconych w ramach Umowy Części 1 i Umowy Części 2. Pomimo powyższego GIG wystawił sprzeczne z powyższym referencje, uzupełnione później wyjaśnieniami z dnia 1​ 2 czerwca 2023 r., gdzie wskazał, że: Firma Login sp. z o.o. realizując oba zadania wykonała prace związane z pełnym wdrożeniem oraz konfiguracją środowiska serwerowego. GIG, zamawiający, jak i wykonawca LOGIN zdają się jednak całkowicie pomijać, że zamawiający nie wymagał doświadczenia w zakresie wdrożenia oraz konfiguracji środowiska serwerowego, a w dostawie, montażu oraz konfiguracji dwóch serwerów z dyskami wraz z ich wdrożeniem. Tym samym, dostawa przełączników SAN przez wykonawcę LOGIN pozostaje poza doświadczeniem wynikającym z warunku udziału w postępowaniu ukształtowanego przez zamawiającego, co również potwierdził sam zamawiający w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. Powyższe ma także o tyle znaczenie, że zamawiający wymaga, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w szczególności: (1) dostawy dwóch sztuk serwerów o parametrach szczegółowo opisanych w OPZ; (2) dostawy komponentów dodatkowych wymaganych d​ o zachowania kompatybilności z obecnym środowiskiem serwerowym, które należy dostarczyć i zamontować w sprzęcie posiadanym/ wskazanym przez zamawiającego; (​ 3) zapewnienia oprogramowania systemowego do serwera wirtualizacji; (4) dostarczenia oraz wdrożenia sprzętu serwerowego. Zamawiający przy tym, chociażby nawet jako produktu pośredniego, nie wymaga dostarczenia przełączników SAN. Zgodnie bowiem z pkt IV.13 OPZ, wybrany wykonawca będzie zobligowany do podłączenia nowych serwerów do systemu SAN zamawiającego, co zdaje się wskazywać na istnienie tego rodzaju systemu u zamawiającego i potwierdza odrębność tegoż systemu od serwera sieciowego. Wykazane powyżej odrębności potwierdzają zatem, że nabyte przez wykonawcę LOGIN doświadczenie w dostawie sieci SAN, nie może być utożsamiane z doświadczeniem wymaganym w zakresie dostawy i​ montażu serwerów sieciowych i jako takie nie powinno być brane pod uwagę przy ustalaniu wartości zrealizowanej przez niego na rzecz GIG dostawy, w kontekście warunku udziału ​ postępowaniu. w Odwołujący zwrócił także uwagę, że z protokołu odbioru końcowego Umowy Części 1 z dnia 9 sierpnia 2022 r. wynika realizacja przez wykonawcę LOGIN czynności prowadzących do połączenia serwerów oraz wykonania połączeń macierzy dyskowej, co mogłoby ewentualnie zostać zakwalifikowane jako element wdrażania serwerów, mieszczący się ​ graniach warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający przy ocenie dokumentacji związanej z realizacją Umowy w Części 1 całkowicie jednak pomija, że w fakturze VAT n​ r FA/000257/2022/F, wystawionej przez wykonawcę LOGIN, celem uzyskania wynagrodzenia za wykonanie tej umowy, wprost wyodrębniono: (1) wynagrodzenie za produkt oznaczony jako Lenovo ThinkSystem DB610S, 8x32Gb SW LSFP, 1 PS w kwocie 199.920,00 zł netto; (2) wartość usługi instalacyjnej zgodnie z protokołem odbioru końcowego z dnia 9​ sierpnia 2022 r. w kwocie jedynie 5.000,00 zł. netto (tj. 6150,00 zł brutto). Gdyby nawet zatem nawet przyjąć, że wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. prace instalacyjne wynikające z Umowy Części 1 mieszczą się w wymaganiach wynikających z warunku udziału w postępowaniu, to wykonawca LOGIN, wykazując swoje doświadczenie ​ wymaganym zakresie, powinien jako wartość dostawy wskazać kwotę stanowiącą sumę wartości tychże prac w instalacyjnych oraz wynagrodzenia przyznanego mu z tytułu realizacji Umowy Części 2. Prawidłowe zsumowanie przez wykonawcę LOGIN łącznego wynagrodzenia za dostawę serwerów sieciowych wraz z ich wdrożeniem, faktycznie wynikającego z realizacji przez niego Umowy Części 1 i Umowy Części 2, uniemożliwiłaby mu jednak dalszy udział ​ postępowaniu (jeżeli nie potwierdziłby wymaganego doświadczenia przedstawiając oświadczenia dotyczące innej w dostawy wraz z referencjami), gdyż wynagrodzenie to wynosi jedynie 286.682,20 zł. Zamawiający nie był zatem uprawniony, aby uznać za zasadne wyjaśnienia GIG oraz na tej podstawie zsumować niejako machinalnie wartość Umowy Części 1 oraz Umowy Części 2, w szczególności wobec ustalenia we własnym zakresie, że Umowa Części 1 pozostaje poza wymogami postępowania. Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien uznać doświadczenie wynikające ​z referencji GIG, przedłożonych przez wykonawcę LOGIN, jako niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz wezwać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że wartość zrealizowanych przez niego dostaw serwera sieciowego wraz z wdrożeniem, jest faktycznie niższa, niż wymagana w kontekście postawionego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił także, że zamawiający, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LOGIN naruszył zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Nie budzi bowiem wątpliwości, że przyjęta przez zamawiającego argumentacja stanowiła korzystny dla wykonawcy LOGIN sposób interpretacji doświadczenia, nabytego ​ związku z realizacją zamówień na rzecz GIG, podczas gdy w rzeczywistości ich zakresy, prawidłowo zbadane w w kontekście całości dokumentacji dotyczącej Umów realizowanych n​ a rzecz GIG, powinna prowadzić do wniosku, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Celem natomiast postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozostaje wybór wykonawcy, który realnie posiada doświadczenie wymagane przez danego zamawiającego, co powinno być poprzedzone szczegółową oraz właściwą analizą jego oferty, w tym podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie jest przy tym uprawniony d​ o przyjmowania korzystniejszych dla niektórych wykonawców interpretacji złożonych przez nich dokumentów, celem zapobieżenia odrzucenia ich oferty z postępowania. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W p​ o stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca LOGIN. Zamawiający w dniu 4 lipca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W piśmie złożonym do akt sprawy, w kwestii zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przypomniał, iż zgodnie z orzecznictwem i​ doktryną wezwanie do uzupełnienia kierowane do wykonawców w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może być wystosowane tylko jeden raz w odniesieniu do tej samej nieprawidłowości (zasada jednokrotności wezwania). Zamawiający wezwał LOGIN do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego pismem z dnia 31 maja 2023 r., albowiem dostawa/ usługa wskazana w Wykazie nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym kolejne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia byłoby nieuprawnione, a nade wszystko byłoby zbędne, bowiem LOGIN uzupełnionym Wykazem potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko odwołujący, na posiedzeniu w dniu 6 lipca 2023 r. wskazał, że nie miał wiedzy o tym, że przystępujący został wezwany pismem z 31 maja 2023 r. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego (którą to okoliczność zamawiający potwierdził uzasadniając, że omyłkowo pismo to nie zostało odwołującemu przekazane wraz z aktami postępowania). W konsekwencji odwołujący zmodyfikował żądania odwołania w taki sposób, że skoro przystępujący został już wezwany do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego konieczne i uzasadnione jest żądanie odrzucenia złożonej przez niego oferty. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Jego oferta nie została odrzucona i może potencjalnie zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż wobec odrzucenia oferty Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą Tychach, obecnie plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. Oferta wykonawcy LOGIN, z przyczyn opisanych w odwołaniu, nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta wybranego wykonawcy zostanie odrzucona, a odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu ​ klasyfikacji punktowej. Szkoda, jaką odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przejawia w się w braku możliwości pozyskania do realizacji niniejszego zamówienia, co wiąże się także z utratą spodziewanego zysku. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody, inne niż będące częścią dokumentacji prowadzonego postępowania, przedłożone przez odwołującego na posiedzeniu w postaci: 1.umowy nr PL/000023461/5620-1/KB/22/F1 zawartej w dniu 24 maja 2022 r. w Katowicach pomiędzy wykonawcą LOGIN a GIG, w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, instalacja i wdrożenie sprzętu sieciowego - część nr 1, nazwa: Dostawa, instalacja oraz wdrożenie przełączników SAN; 2.faktury VAT nr FA/000257/2022/F, wystawionej po zakończeniu realizacji umowy wskazanej w pkt 1, na kwotę 252 051,60 zł. brutto, w której w pkt 2 wyszczególniono usługi instalacyjne na kwotę 5 000,00 zł. brutto; 3.umowy nr PL/000023461/5620-1/KB/22/F1 zawartej w dniu 24 maja 2022 r. w Katowicach pomiędzy wykonawcą LOGIN a GIG, w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, instalacja i wdrożenie sprzętu sieciowego - część nr 1, nazwa: Dostawa, instalacja oraz wdrożenie przełączników SAN; 4.faktury VAT nr FA/000258/2022/F, wystawionej po zakończeniu realizacji umowy wskazanej w pkt 3, na kwotę 285 532,20 zł. brutto na okoliczność ustalenia jaki był zakres poszczególnych zadań w ramach zamówienia realizowanego na rzecz GIG oraz wartość prac składająca się na przedmiotowe zamówienie. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody, inne niż będące częścią dokumentacji prowadzonego postępowania, przedłożone przez przystępującego na posiedzeniu w postaci protokołu przekazania serwerów Lenovo z 3 sierpnia 2022 r. celem wykazania, że pomimo tego, iż przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na dwie części to całość zamówienia została zrealizowana w ramach jednej dostawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt III SW Z jestdostawa dwóch fabrycznie nowych serwerów podstawowych na potrzeby Urzędu Miejskiego w Bytomiu, wraz z usługą wdrożenia i migracją danych oraz zakupem licencji dla serwerów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym wymagania jakościowe odnoszące się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia, zawarto ​ załączniku nr 8 oraz w Projektowanych postanowieniach umownych, stanowiących załącznik nr 7 do SWZ. w Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt VII SW Z opisał jakie warunki musi spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie tj. zobowiązany był wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą co najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł. brutto. Zamawiający uzna spełnienie ww. warunku również ​ sytuacji, jeżeli dostarczenie serwerów z dyskami i ich wdrożenie jw. określone zostały w ​ wykonanej umowie jako usługa. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się w o​ udzielenie zamówienia powyższy warunek musi spełnić w całości co najmniej jeden z​ wykonawców (potencjały wykonawców nie podlegają sumowaniu). W przypadku realizacji umowy określonej w walucie innej niż PLN, wartość wykonanej usługi należy przeliczyć ​ g średniego kursu NBP obowiązującego w dniu zawarcia umowy. W przypadku braku średniego kursu NBP z dnia w zawarcia umowy należy dokonać przeliczenia podanych kwot z​ waluty obcej na ich równowartość w PLN po średnim kursie NBP ostatnio obowiązującym przed dniem zawarcia umowy z podaniem daty kursu. W przypadku gdy wartość umowy obejmowała także inne elementy, niż wymienione w ww. warunku w Wykazie dostaw/ usług wykonawca będzie zobowiązany podać wartość elementów wymienionych w warunku udziału w postępowaniu. Ponieważ oferta złożona przez LOGIN została, zgodnie z kryteriami oceny ofert, oceniona najwyżej, zamawiający pismem z dnia 23 maja 2023 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu dostaw/ usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy/ usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy/ usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy - na potwierdzenie spełnienia wyżej przytoczonego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wyżej wymieniony podmiotowy środek dowodowy winien potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VII SWZ. W odpowiedzi na powyższe, wykonawca LOGIN w dniu 24 maja 2023 r. przekazał Wykaz wykonanych dostaw/ usług, w którym wpisał, że zrealizował zamówienie na rzecz Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach, jako przedmiot dostawy/ usługi wpisał: Budowa infrastruktury SAN: dostawa 6 serwerów Lenovo SR645 oraz 4 przełączników FC Lenovo DB 610 oraz niezbędnych licencji; data wykonania dostawy/ usługi (od-do): sierpień 2022 r.; wartość zamówienia brutto: >500 000,00 zł. Z kolei w dniu 30 maja 2023 r. w uzupełnieniu załączył referencje wystawione w dniu 25 maja 2023 r. przez GIG, przy czym zachował termin na złożenie ww. dokumentów podmiotowych. Zamawiający uznał, że wskazana w Wykazie dostawa/ usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji pismem z dnia 31 maja 2023 r. wezwał wykonawcę LOGIN do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. W treści wezwania przypomniał treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt VII SW Z. Stwierdził, że usługa wymieniona w Wykazie nie potwierdza spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W Wykazie nie wskazano bowiem, iż ww. dostawa 6 serwerów obejmowała dostawę serwerów wraz z dyskami i ich wdrożeniem (wniesieniem, montażem, konfiguracją). W związku z powyższym, zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał d​ o uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt IX pkt 14 SW Z tj. Wykazu dostaw/ usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z​ podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy/ usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodowymi, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy/ usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy, w sposób potwierdzający spełnienie ww. warunku. Zaznaczył ponadto, że w przypadku, gdy w uzupełnianym Wykazie wykonanych dostaw/ usług wskazana zostanie ta sama dostaw/ usługa, niniejsze wezwanie nie obejmuje dowodu określającego czy ta dostawa/ usługa została wykonana należycie, bowiem załączone Referencje z dnia 25 maja 2023 r. potwierdzają należyte wykonanie dostawy/ usługi. Wykonawca w dniu 31 maja 2023 r. uzupełnił Wykaz wykonanych dostaw/ usług, modyfikując go w taki sposób, że jako przedmiot dostawy/ usługi wpisał: Budowa infrastruktury SAN: dostawa 6 serwerów Lenovo SR645 wraz z dyskami oraz ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja). Dodatkowo 4 przełącznikami FC Lenovo DB 610 oraz niezbędnych licencji. W dniu 2 czerwca 2023 r. zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez LOGIN. Izba ustaliła także, że odwołujący skierował do zamawiającego pismo z dnia 5 czerwca 2023 r., w którym wnosił o odrzucenie wybranej oferty tj. wykonawcy LOGIN, z powodu nie potwierdzenia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał w treści pisma, że na stronie GIG znajduje się przetarg, który wygrała firma LOGIN, jednak postępowanie to zostało podzielone na części. Cześć pierwsza postępowania odnosiła się do dostawy, instalacji oraz wdrożenia przełączników SAN, część druga obejmowała dostawę, instalację oraz wdrożenie serwerów. Podział na części stanowi osobne zamówienia, a co za tym idzie osobne faktury. Firma LOGIN wygrała obie części postępowania, jednak kwoty jakie zostały ujęte w referencjach nie są zgodne z kwotami jakimi zamawiający tj. GIG opublikował dnia 10 maja 2022 r. Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że referencje, które spełniają wymóg zamawiającego tj. Gminy Bytom z SW Z dotyczą tylko części drugiej postępowania FZ- 1/5620/KB/22/FI, zrealizowanego na rzecz GIG na kwotę brutto 2​ 85.532,20 zł. W związku z powyższym, zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2023 r. poinformował wykonawców o anulowaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym o powrocie do etapu badania ofert, ponownie rozstrzygając postępowanie w dniu 1​ 6 czerwca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez LOGIN. Ponowne rozstrzygnięcie postępowania poprzedzone zostało wezwaniem LOGIN do ustosunkowania się do treści pisma odwołującego z dnia 5 czerwca 2023 r. (LOGIN wyraził swoje stanowisko pismem z dnia 6 czerwca 2023 r.) oraz wystąpieniem zamawiającego z dnia 12 czerwca 2023 r. do GIG z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości dot. wartości wykazanych prac (GIG udzielił wyjaśnień pismem FZ/MW/89/23 z dnia 12.06.2023 r. precyzując w szczególności, że „Firma Login Sp. z o.o. realizując oba zadania wykonała prace związane z pełnym wdrożeniem oraz konfiguracją środowiska serwerowego. Biorąc pod uwagę powyższe nie można traktować w wycenie prac tylko części II, obejmującej dostarczenie, instalację i uruchomienie serwerów, ale również należy wziąć pod uwagę prace konfiguracji środowiska serwerowego wynikające z zakresu prac dotyczących dostawy i​ instalacji przełączników SAN. Łączna wartość tych prac przekracza kwotę 300 000,00 zł.). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, i​ ż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub (2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył ​ przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, w potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć między innymi zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei w myśl przepisu art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. W okolicznościach analizowanej sprawy odwołujący zarzucał, że zamawiający dokonał niewłaściwej oceny oferty wykonawcy LOGIN, gdyż ten wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, wymienił doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia na rzecz GIG, potwierdzone referencjami, jak również dodatkowymi wyjaśnieniami na rzecz GIG z dnia 12 czerwca 2023 r., które to nie potwierdzało, że warunek sformułowany przez zamawiającego w treści SWZ, został spełniony. Nie było w sprawie sporne, że przystępujący LOGIN wykazał, że w wymaganym okresie wykonał zamówienie na rzecz GIG, na potwierdzenie czego przedłożył referencję od zamawiającego, potwierdzającą jego należyte wykonanie. Ponadto wykazana dostawa/ usługa została zrealizowana, co wynika z treści dokumentacji postępowania, na podstawie dwóch odrębnych umów zawartych w wyniku rozstrzygnięcia dwóch części postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonego przez GIG (nr sprawy FZ-1/5620/KB/22/FI). Umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia części 1 postępowania zatytułowanej jako „dostawa, instalacja oraz wdrożenie przełączników SAN” opiewała n​ a kwotę 252.051,60 zł., natomiast umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia części 2 postępowania zatytułowana jako „dostawa, instalacja oraz wdrożenie serwerów” zawarta została na kwotę 285.532,20 zł. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny i odpowiedzi na pytanie czy wobec brzmienia warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że zrealizował dostawę obejmującą co najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł., dostawa zrealizowana na rzecz GIG spełnia powyższe wymagania. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, co potwierdza liczne orzecznictwo KIO, ​że możliwe jest powoływanie się na doświadczenie nabyte przy realizacji dostawy/ usługi ​ ramach dwóch umów, które były wykonywane równocześnie na rzecz tego samego zamawiającego. Jak zwróciła w uwagę KIO w wyroku z dnia 21 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3263/22: dla wymogu doświadczenia całkowicie indyferentne jest to, czy dane usługi były wykonywane na podstawie dwóch równolegle zawartych umów, czy też jednej; a​ wprowadzenie wymogu wykonywania usługi na podstawie jednej umowy prowadziłoby d​ o niepotrzebnego ograniczenia konkurencji. Do podobnych wniosków prowadzi lektura orzeczenia KIO z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1448/21, w którym Izba dokonała wyraźnie rozróżnienia pomiędzy zamówieniem, a umowami przyjmując, że zamawiający może przyjąć, że ma do czynienia z jednym zamówieniem, pomimo zawarcia odrębnych umów, cyt. "Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej jednym zamówieniem (...) jednak nie sprecyzował określenia "zamówienie", nie podał sposobu jego rozumienia na potrzeby stawianego warunku udziału w postępowaniu, (...) jak również, że referencyjne zamówienie ma być wykonane w ramach jednej umowy. W związku z tym z SIW Z nie wynika zakaz powołania się na zamówienie zrealizowane na rzecz tego samego odbiorcy w tym samym czasie na podstawie dwóch umów. Zauważenia przy tym wymaga, iż w reżimie zamówień publicznych częstą praktyką jest podział zamówienia na części, w wyniku których zawierane są odrębne umowy. (...) należy przyjąć, że mimo zawarcia odrębnych umów, zważywszy n​ a specyfikę przedmiotu zamówienia, chodziło o jedno zamówienie podzielone formalnie ​na części. (...). Okoliczność zatem, iż formalnie zostały zawarte dwie umowy i w konsekwencji zostały sporządzone odrębne protokoły odbioru ich przedmiotu, (...) nie może, jak tego oczekuje Odwołujący, wskazywać na brak spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie zdobytego przez tego wykonawcę doświadczenia. Cel postawienia warunku, tj. wykazanie się wykonawcy określonymi w nim umiejętnościami został osiągnięty". Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w treści SW Z ustanowił warunek w zakresie doświadczenia wymagając, aby wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał c​ o najmniej jedną dostawę obejmującą co najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł. brutto. Użycie sformułowania „dostawa” oznacza, że trafnie interpretuje treść warunku zamawiający wskazując, że możliwe jest wzięcie pod uwagę doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy realizacji dwóch, odrębnie zawartych umów, na rzecz tego samego zamawiającego, które były realizowane w tym samym czasie i zawarte w wyniku jednego postępowania. W sytuacji bowiem, gdy zamawiający nie zdefiniuje w SW Z pojęcia dostawy, to decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji i postrzeganie jej jako jednej, funkcjonalnej całości. Interpretacji pojęcia „dostawa” nie można zatem utożsamiać ze sformułowaniem „umowa”, a należy dokonywać jej w kontekście konkretnego zamówienia i brzmienia SWZ. Bez znaczenia są zatem wywody odwołującego, który w treści odwołania podnosił, ​że GIG dokonując podziału zamówienia na części dostrzegał odrębność obu zadań zlecanych w ramach Umowy Części 1 i Umowy Części 2 i, że podział zamówienia świadczy bezspornie o braku tożsamości przedmiotowej obu zamówień. Zauważyć należy, że decyzja zamawiającego o podziale zamówienia na części podyktowana jest różnymi przyczynami. ​W tym przypadku nie sposób przesądzić czym kierował się GIG, decydując się na taki właśnie podział zamówienia na zadania. Okolicznością powszechnie znaną jest fakt, iż zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia, realizują jego zadania bądź jednorodnie, jako jedno zamówienie, lub w podziale na części. Izba wskazuje, że sam podział jednego zamówienia na części nie oznacza, że wykonawca realizujący to zamówienie np. w zakresie dwóch części nie może legitymować się doświadczeniem łącznie zrealizowanych zamówień (dwie części łącznie). Sam podział zamówienia na części nie decyduje o tym, że mamy do czynienia z odrębnymi rodzajowo i przedmiotowo zakresami, ale z czynnością techniczną zamawiającego, który z różnych powodów decyduje się na realizację zamówienia w określony sposób. Nie sposób także nie zauważyć, co ma także znaczenie w kontekście możliwości potraktowania obu zadań, wykonanych przez LOGIN w ramach dwóch odrębnych części, jako jednej dostawy, że z informacji przekazanej przez GIG, wyrażonej w piśmie FZ/MW/89/23 z​ dnia 12 czerwca 2023 r. wynika, że: „(…) przystępujący zrealizował na podstawie tych umów prace związane z pełnym wdrożeniem i konfiguracją środowiska serwerowego. Biorąc pod uwagę powyższe nie można traktować w wycenie prac tylko części II obejmującej dostarczenie, instalację i uruchomienie serwerów, ale również należy wziąć pod uwagę prace konfiguracji środowiska serwerowego wynikające z zakresu prac dotyczących dostawy i​ instalacji przełączników SAN. Łączna wartość tych prac przekracza kwotę 300.000,00 PLN”. Wbrew twierdzeniom odwołującego pisma tego nie należy traktować jako próby interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu, opisanego przez zamawiającego w SW Z, gdyż stanowiło ono odpowiedź na pismo zamawiającego z 12 czerwca 2023 r. skierowane do GIG, w którym prosi o informację na temat rozbieżności kwot wynikającej z Umów zawartych dla obu części a kwotą wskazaną w treści referencji (kwota przekraczająca 300 tys. brutto). W rezultacie nie sposób zatem podzielić stanowiska odwołującego, zgodnie z którym nieuprawnione jest sumowanie całości wynagrodzenia otrzymanego przez LOGIN z tytułu realizacji dwóch umów, w ramach jednego postępowania tylko z tego powodu, że zamówienie to zostało podzielone na dwa zadania. W dalszej kolejności należało zatem rozstrzygnąć czy zakres, jaki został zrealizowany w ramach Umowy Części 1 i Umowy Części 2, który to został wykonany przez przystępującego, obejmował dostawę co najmniej dwóch serwerów z dyskami oraz ich wdrożenie (wniesienie, montaż, konfigurację) oraz, czy wartość tego zamówienia wynosiła c​ o najmniej 300 000,00 zł. brutto., a zatem czy warunek o treści opisanej w SWZ został spełniony. Izba w pełni podzieliła pogląd zamawiającego, który w sposób poprawny odczytywał treść warunku udziału w postępowaniu wskazując, iż nie zastrzegł w jego treści, że wykonana dostawa winna ograniczać się wyłącznie do zakresu w nim wymienionego, gdyż użycie określenia „wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą” oznacza tyle, co legitymowanie się doświadczeniem w realizacji dostawy, w skład której wchodził między innymi zakres wyszczególniony w SWZ, ale z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości wykazania się dostawą obejmującą również inne elementy. Tak też w niniejszej sprawie wykonawca LOGIN wykazał, że zrealizował co najmniej jedną dostawę obejmującą swoim zakresem dostawę dwóch serwerów z dyskami i ich wdrożenie, rozumiane jako wniesienie, montaż i konfigurację sprzętu. W ramach tej dostawy mógł być wykonany, i tak też było w tym przypadku, inny zakres prac niż ten, który wynikał z treści wymagań. Należy też zgodzić się z interpretacją, iż zamawiający w SW Z w żadnym miejscu nie zastrzegł, że wartość referencyjnego zadania tj. 300 000,00 zł. brutto należy odnieść wyłącznie do zakresu dostawy opisanej w treści warunku. Brzmienie warunku nakazuje wartość 300 000,00 zł. odnosić do całości zadania, które to swoim zakresem miało obowiązkowo obejmować co najmniej dwa serwery z dyskami i ich wdrożeniem (wniesieniem, montażem i​ konfiguracją). Nie można tego jednak czytać w taki sposób, w jaki wywodzi to odwołujący, ż​ e wartość 300 000,00 zł. odnosić wyłącznie do wartości co najmniej dwóch serwerów z​ dyskami i ich wdrożeniem. Dopuszczalne było zatem, jak to uczynił wykonawca LOGIN powołać się na zamówienie, podzielone na dwie części, których łączna wartość przekraczała wymaganą kwotę, w ramach której wykonawca ten dostarczył, zainstalował i uruchomił serwery, ale też w której skład wchodziły inne jej elementy. Co istotne dla oceny kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wartość przedmiotowego zamówienia (dla obu części) przekraczała referencyjną wartość. O poprawności powyższej interpretacji świadczy po pierwsze okoliczność, że w treści SW Z zamawiający nie sprecyzował, że kwotę 300 000,00 zł. należy odnosić wyłącznie d​ o zakresu opisanego w treści warunku. Po drugie z treści Wykazu wykonanych dostaw/ usług wynikało, że wykonawca w kolumnie 4 miał podać wartość w zł. brutto, przy czym zamawiający nie wskazał, że w przypadku gdy wartość referencyjnego zadania obejmowała także inne elementy niż wymienione w treści warunku to w Wykazie dostaw/ usług wykonawca będzie zobowiązany podać wartość elementów wymienionych w warunku udziału w postępowaniu. ​ końcu także, wobec braku takiego zastrzeżenia w dokumentach zamówienia należało, W n​ a potrzeby tego postępowania, w tym oceniając dokumenty przedłożone przez danego wykonawcę, w tym wypadku przystępującego - przyjąć taką interpretację, która będzie korzystniejsza dla wykonawcy. Zarówno KIO, jak też sądy powszechne wielokrotnie zwracały uwagę w swoich orzeczeniach, że w przypadku gdy w treści zapisów dokumentacji pojawią się jakiekolwiek niejasności czy nieprecyzyjne wymagania, zamawiający powinien podejmować wobec wykonawców decyzje w taki sposób, aby ci nie ponosili konsekwencji braku precyzji zamawiającego. Takie stanowisko wynika między innymi z Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, w którym zauważono, że: eżeli j powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. ​D o podobnych wniosków doszedł także Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w Wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 86/22podkreślił, że wszelkie nieścisłości czy sprzeczności w brzmieniu SW Z winny być traktowane w sposób nie wywołujący negatywnych skutków dla wykonawców, którzy w dobrej wierze składają ​ odpowiedzi na jej postanowienia swoje oferty. Powyższe orzeczenia i tezy można mnożyć w i​ wypływa z nich jednoznaczny wniosek, że zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy, jeżeli SW Z nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań. Dotyczy to także kwestii oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, która powinna być dokonywana wyłącznie w oparciu o​ wymagania i zapisy wynikające z dokumentów zamówienia. Tym samym odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie, gdy treść warunku nie budzi wątpliwości, a referencyjne zamówienie jednoznacznie nie wpisuje się w treść sformułowanych w SW Z wymagań. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o​ zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu. Nie można w końcu także pomijać, że z treści przedłożonej w postępowaniu referencji, wystawionej przez GIG wykonawcy LOGIN z 25 maja 2023 r. jasno wynika, że wartość całego projektu, zrealizowanego przez LOGIN, przekroczyła 500 tys. zł., w tym dostawa i wdrożenie części serwerowej przekroczyła kwotę 300 tys. brutto. Tym samym w niniejszej sprawie zamawiający dysponował referencją, która precyzowała, że wartość prac mieszczących się ​ opisie warunku udziału w postępowaniu wynosiła co najmniej 300 tys. zł. Z kolei odwołujący przedstawiał na rozprawie w jako dowody umowy zawarte przez GIG z przystępującym, załączając wystawione przez tego wykonawcę faktury i z treści tych dokumentów wywodząc, że łączne wynagrodzenie otrzymane z tytułu realizacji Umowy Część 2 i prace instalacyjne wykonane w ramach realizacji Umowy Część 1 - nie przekraczają łącznie kwoty 300 000,00 zł. Powyższe jednakże pozostaje bez znaczenia w kontekście powyższych wywodów, ż​ e wymienionej w warunku kwoty 300 000,00 zł. nie należy odnosić wyłącznie do zakresu opisanego w treści warunku, ale do wartości referencyjnego zamówienia. Jedynie na marginesie należy nadmienić, że jeśli odwołujący kwestionował zakres i​ wartość prac, która została wskazana w referencjach wystawionych przez GIG na rzecz wykonawcy LOGIN, a następnie potwierdzona przez tego zamawiającego w piśmie przesłanym zamawiającemu z 12 czerwca 2023 r. powinien podjąć stosowne działania, celem wyjaśnienia powyższych rozbieżności. Tymczasem odwołujący nie zwrócił się nawet do GIG z wnioskiem o wyjaśnienie powyższego, powołując się na zawarte w postępowaniu Umowy, które mogły być np. w toku ich realizacji zmieniane. Przypomnieć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania, ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07; wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97; wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08). Skoro zatem odwołujący zaniechał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w zakresie wykazania, że treść przedłożonej referencji jest niezgodna z​ rzeczywistością - uznać należało, że wykonawca LOGIN przedłożył w postępowaniu wymagane dokumenty potwierdzające, że warunek udziału w postępowaniu sformułowany przez zamawiającego w SWZ - został spełniony. W konsekwencji, wobec brzmienia warunku udziału w postępowaniu należało uznać, że LOGIN wykazał się doświadczeniem w realizacji usługi, której wartość (dla Umowy Części 1 i Umowy Części 2) była nie mniejsza niż 300 000,00 zł., obejmującą swoim zakresem dostawę 6 serwerów Lenovo SR645 wraz z dyskami oraz ich wdrożeniem (wniesienie, montaż i konfiguracja) a dodatkowo także 4 przełączników FC Lenovo DB 610 oraz niezbędnych licencji. Powyższe zostało potwierdzone przez zamawiającego tj. GIG referencjami, z treści których wynika, że zamówienie zostało wykonane należycie. Z tych względów zważywszy na to, że złożone przez LOGIN podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, iż wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, nie wystąpiła podstawa do wystąpienia przez zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do przystępującego z wezwaniem do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia tych dokumentów. Ponadto, jak trafnie zaznaczył zamawiający w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, co wynika z ugruntowanego orzecznictwa i​ poglądów wyrażonych w doktrynie, wezwanie do uzupełnienia kierowane do wykonawców ​ trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może być wystosowane tylko jeden raz, w odniesieniu w d​ o tej samej nieprawidłowości (zasada jednokrotności wezwania). Zamawiający wezwał wykonawcę LOGIN do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego pismem z dnia 3​ 1 maja 2023 r., gdyż wskazana przez niego w Wykazie dostawa/ usługa nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem kolejne wezwanie LOGIN do uzupełnienia byłoby nieuprawnione, a przede wszystkim byłoby zbędne, bowiem LOGIN w treści uzupełnionego Wykazu potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w sposób jakiego oczekiwał zamawiający tj. precyzując co wchodziło w zakres referencyjnego zamówienia. W związku z tym ww. zarzut odwołania nie znajduje potwierdzenia, a w konsekwencji za nieuzasadniony należy uznać pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie podlega oddaleniu, o czym Izba orzekła w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3955/24 WYROK Warszawa, dnia 20 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr S.P. w Olsztynie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego PEDBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gutkowie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 3955/23 Uzasadnienie Zamawiający Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr S.P. w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym postępowanie pod nazwą „Utworzenie Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym im. prof. dr S.P. w Olsztynie Zadanie II, Etap 2 - przebudowa budynku B”. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 sierpnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00475843 Dnia 27 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego w postaci niezgodnego z przepisami prawa: -wyboru oferty najkorzystniejszej, -odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, -zwrócenia się z żądaniem o wpłatę wadium, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, -wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego PEDBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Gutkowo 49,11-041 Olsztyn), -zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: -art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy, -art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału zgodnie z brzmieniem treści specyfikacji warunków zamówienia, -§9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) poprzez żądanie dokumentów niezgodnie z treścią rozporządzenia, podczas gdy ww. rozporządzenie w przedmiocie doświadczenia osób na spełnienie warunku udziału w postępowaniu pozwala żądać jedynie wykazu osób (a nie referencji z wykonanych usług), -art. 98 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zwrócenie się z żądaniem wypłaty wadium w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki zatrzymania wadium. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów zarzucam naruszenie: -art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w przypadku uznania, że złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o: -unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego ewentualnie -unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku braku odrzucenia jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego opisanych w odwołaniu, Odwołujący wskazał, że został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkuje szkodą w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując zamówienie. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a). Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 21 października 2024 r. (Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 27 października 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje na fakt uznania przez Zamawiającego, iż wykonawca nie spełnia warunku udziału w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z brzmieniem dokumentów zamówienia w wykazie osób należało wskazać osoby, które będą pełniły funkcje kierowników robót o wskazanych specjalnościach. Wszystkie dane zgodnie z żądaniem Zamawiającego zostały przez Odwołującego w jego ocenie wskazane w złożonym wykazie w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwaniem z dnia 11 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień jaką funkcje osoby z wykazu pełniły na zrealizowanych inwestycjach. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wprowadził wymogu podania takiej informacji ani w treści warunków udziału w postępowaniu ani we wzorze wykazu osób (załącznik nr 4 do swz). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, które w podstawie prawnej zawierało zarówno art. 128 ust. 1 jak i art. 128 ust. 4 (wezwanie z dnia 11.10.2024 r.), natomiast w treści wskazywało, iż jest wezwaniem do wyjaśnień, Odwołujący zauważył, że złożył wyjaśnienia (jednoznacznie wskazując w odpowiedzi, iż analiza treści wezwania doprowadziła go do wniosku, iż jest to wezwanie do wyjaśnień a nie do uzupełnienia dokumentów). Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż złożony w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wykaz osób potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na zakres informacji jakich Zamawiający żądał w wykazie osób w zestawieniu z warunkami udziału. Odwołujący wskazał, że osoby na spełnienie warunków udziału z pkt 1.2 - 1.5 nie muszą (w przeciwieństwie do osoby z pkt a.1.1) mieć doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik kontraktu na przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej. Takie wymaganie z treści swz zdaniem Odwołującego nie wynika. W związku z tym żądanie podania przez Zamawiającego podania funkcji jaką osoby z pkt a.1.2 do a.1.5 pełniły na poszczególnych inwestycjach pozostaje bez związku z oceną spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponadto w ocenie Odwołującego Zamawiający jest związany zarówno treścią przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) jak i postanowieniami swz w zakresie podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego żądanie potwierdzeń lub dowodów, że wskazane osoby świadczyły usługi nadzoru wykracza poza zarówno treść Rozporządzenia jak i zapisy swz w tym zakresie. Takiego wymagania Zamawiający nie wprowadził do treści swz, a uprawnienie do żądania takich dokumentów nie wynika jak zauważył Odwołujący z treści Rozporządzenia. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wystosował zdaniem Odwołującego wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia. Sposób formułowania wezwań kierowanych do wykonawcy oraz terminy wyznaczane na ich złożenie jednoznacznie w ocenie Odwołującego naruszają art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Analiza treści wezwań wysyłanych przez Zamawiającego zdaniem Odwołującego wskazuje, iż sam Zamawiający nie wiedział, czy wzywa do wyjaśnień złożonych dokumentów czy też ocenił dokumenty negatywnie i wzywa do ich uzupełnienia. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że z informacji posiadanych przez niego Zamawiający zwrócił się do wystawcy gwarancji złożonej w postępowaniu z żądaniem wypłaty wadium. Działanie Zamawiającego jest według Odwołującego niezgodne z przepisami ustawy Pzp, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu wystąpił zarówno wyjątkowo krótki termin jak i nieprecyzyjne postanowienia swz oraz wezwania. W dniu 5 listopada 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1. Oddalenie odwołania w całości, 2. Zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego PEDBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gutkowie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego PEDBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gutkowie (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 7 listopada 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego z dnia 7 listopada 2024 r. złożonego przez Przystępującego i dowodu złożonego podczas rozprawy przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w trybie podstawowym postępowanie pod nazwą „Utworzenie Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym im. prof. dr S.P. w Olsztynie Zadanie II, Etap 2 - przebudowa budynku B”. Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 SWZ: „V. Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: a. zdolności technicznej i zawodowej. W tym zakresie Zamawiający wymaga: a.1 Dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykazując się osobami (kadrą), które będą uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia (wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami), tj.: a.1.1 – 1 osobą z uprawnieniami wykonawczymi Kierownika Budowy – posiadającego doświadczenie zawodowe i uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik kontraktu na przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej a.1.2 - 1 osoba - Kierownik robót budowlanych - posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń a.1.3 - 1 osoba - Kierownik robót teletechnicznych – posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń a.1.4 – 1 osoba - Kierownik robót sanitarnych - posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz i uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych bez ograniczeń a.1.5 - 1 osoba - Kierownik robót elektrycznych i AKPiA – posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń Wymienione powyżej osoby w pkt od a.1.2 do a.1.5 muszą mieć doświadczenie zawodowe w pełnieniu poszczególnych funkcji (minimum nadzorowanie 1 inwestycji, roboty budowlanej w zakresie budowy obiektu użyteczności publicznej w okresie ostatnich 5 lat) oraz posiadać wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. (UWAGA. Dopuszcza się łączenie ww. stanowisk, uprawnień i kwalifikacji oraz funkcji, które może posiadać 1 lub więcej niż jedna osoba, rodzaj i zakres czynności wykonywanych oraz posiadane uprawnienia podać w zał. nr 4 do SWZ).” W rozdziale VII SWZ Zamawiający wskazał: „VII. Podmiotowe środki dowodowe (…) 2. Wykaz osób funkcyjnych wykonawcy – wzór zał. nr 4 do SWZ (…)” 26 września 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wg wzoru załącznika nr 4 do SW Z. Odwołujący przedłożył żądane dokumenty. 3 października 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. 3 października 2024 r. Przystępujący poinformował Zamawiającego o dostrzeżonych w wyniku analizy rozbieżnościach między wymaganiami dotyczącymi zdolności technicznej i zawodowej zawartymi w SW Z a treścią załącznika nr 4 Jak zostało wykazane podczas rozprawy Przystępujący posiadał wiedzę dotyczącą osób wskazanych przez Odwołującego w załączniku nr 4 z uwagi na to, że był on wykonawcą realizującym inwestycję wskazaną przez Odwołującego. 8 października 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3 października 2024 r. 11 października 2024 r. Zamawiający art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia, uzupełnienia dokumentów złożonych w dniu 30 września 2024 r. (pismo zostało zatytułowane wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. 14 października 2024. Odwołujący wskazując, że traktuje wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego jako wezwanie do wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu osób. 21 października 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu na podstawie art. 226 pkt 2 ppkt b ustawy Pzp, w uzasadnieniu nawiązując do treści prawidłowej podstawy prawnej tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Mając na uwadze powyższe odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający podjął decyzję o zatrzymaniu wniesionego przez tego wykonawcę wadium. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału zgodnie z brzmieniem treści specyfikacji warunków zamówienia, - żądanie dokumentów niezgodnie z treścią rozporządzenia, podczas gdy ww. rozporządzenie w przedmiocie doświadczenia osób na spełnienie warunku udziału w postępowaniu pozwala żądać jedynie wykazu osób (a nie referencji z wykonanych usług), - zwrócenie się z żądaniem wypłaty wadium w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki zatrzymania wadium. ewentualnie: - zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w przypadku uznania, że złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, skutkujące dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy. Odnosząc się do zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z postanowieniami części V SWZ (Warunki udziału w postępowaniu): O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: a. zdolności technicznej i zawodowej. W tym zakresie Zamawiający wymaga: a.1 Dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykazując się osobami (kadrą), które będą uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia (wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami), tj.: a.1.1 – 1 osobą z uprawnieniami wykonawczymi Kierownika Budowy – posiadającego doświadczenie zawodowe i uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik kontraktu na przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej a.1.2 - 1 osoba - Kierownik robót budowlanych - posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń. a.1.3 - 1 osoba - Kierownik robót teletechnicznych – posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń a.1.4 – 1 osoba - Kierownik robót sanitarnych - posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz i uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych bez ograniczeń a.1.5 - 1 osoba - Kierownik robót elektrycznych i AKPiA – posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń Wymienione powyżej osoby w pkt od a.1.2 do a.1.5 muszą mieć doświadczenie zawodowe w pełnieniu poszczególnych funkcji (minimum nadzorowanie 1 inwestycji, roboty budowlanej w zakresie budowy obiektu użyteczności publicznej w okresie ostatnich 5 lat) oraz posiadać wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. (UWAGA. Dopuszcza się łączenie ww. stanowisk, uprawnień i kwalifikacji oraz funkcji, które może posiadać 1 lub więcej niż jedna osoba, rodzaj i zakres czynności wykonywanych oraz posiadane uprawnienia podać w zał. nr 4 do SWZ).” Z powyższych postanowień jednoznacznie wynika, że dla Zamawiającego istotne było posiadanie przez osoby wskazane pod pozycjami od a.1.2 do a.1.5 doświadczenia w nadzorowaniu realizacji inwestycji. Postanowienia te znalazły odzwierciedlenie w załączniku nr 4 do SW Z tj. wykazie osób. W ostatniej kolumnie Zamawiający wskazał na konieczność wskazania inwestycji nadzorowanej przez daną osobę. W tytule ostatniej kolumny jest informacja, że należy wpisać „doświadczenie jako kierownik”, co zdaniem Izby należy odnieść do rubryki nr 3 oraz powiązanego z nią postanowienia części V SW Z, gdzie wskazano, że każda z osób wymienionych w pkt od a.1.2 do a.1.5 musi posiadać doświadczenie jako kierownik odnośnie nadzoru. Sposób wypełnienia tabeli wydaje się nie budzić wątpliwości Odwołującego, ponieważ w pierwszym wierszu wskazał funkcję, jaką dana osoba pełniła w ramach wymienionej inwestycji. Zaniechał tego w pozostałych wierszach. W dniu 11 października 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących uzupełnienia oświadczeń i dokumentów”. Izba wskazuje, że treść, a nie tytuł pisma przesądza o tym, jak należy je traktować. Już w pierwszym zdaniu wezwania Zamawiający wskazał podstawę prawną, na jakiej je kieruje (art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp). Nawiązując również do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że wzywa do złożenia, uzupełnienia dokumentów złożonych w dniu 30 września 2024 r. W treści wezwania Zamawiający precyzyjnie wskazał, w jakim ze złożonych dokumentów nie znalazło się potwierdzenie spełnienia postawionych przez niego wymagań, podał na czym ono polegało. Ostatni akapit pisma zawierał również pouczenie o rygorze odrzucenia oferty. Zdaniem Izby dokument ten spełnia wymogi stawiane wezwaniu kierowanemu przez zamawiających na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wybrał z wezwania wyłącznie treści, z których stara się wywieść korzystne dla siebie skutki. W odpowiedzi z dnia 14 października 2024 r. wskazał bowiem, że traktuje skierowane do niego pismo jako wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu osób. Świadczy to wyraźnie o tym, że miał świadomość pozostałej treści zawartej w wezwaniu. Dodatkowo wskazać należy, że udzielił on lakonicznej odpowiedzi, iż osoby wskazane w wykazie pełniły w trakcie realizacji inwestycji odpowiednio wskazanych w wykazie funkcje wskazane w trzeciej kolumnie tabeli zawierającej wykaz osób. Zauważyć jednak należy, że funkcja z kolumny 3 tabeli odnosi się do obecnie prowadzonego przez Zamawiającego postępowania i nie świadczy o tym, że dane osoby pełniły funkcje przy nadzorze w ramach inwestycji, na którą się powołują. Odpowiedź udzielona przez Odwołującego w przeważającej części odnosi się do tego, jakich podmiotowych środków dowodowych może wymagać zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) zamawiający oraz do wytknięcia Zamawiającemu tego, że wyznaczony termin powinien obejmować przynajmniej dwa dni robocze. Izba wskazuje, że jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do tego, jak należy rozumieć treść wezwania mógł zwrócić się o wyjaśnienie do Zamawiającego. Zaniechał jednak tej czynności przyjmując własną interpretację wezwania. Podobnie nie złożył on wniosku do Zamawiającego o wydłużenie wyznaczonego terminu. Nie złożył również odwołania dotyczącego wskazanych w wezwaniu dokumentów i zbyt krótkiego terminu. Mając to na uwadze Izba wskazuje, że zarzut naruszenia §9 ust. 1 pkt 3 wskazanego Rozporządzenia należy uznać za spóźniony. Izba wskazuje za komentarzem do ustawy Pzp pod redakcją H.N. i M.W., że wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może zostać skierowane do wykonawcy wyłącznie raz w stosunku do tego samego braku lub błędu dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu. Wezwanie przy tym powinno precyzyjnie wskazywać powód wezwania tj. konkretne braki lub uchybienia jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one uzupełnione. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wyraźnie wskazał powyższe elementy, w związku z czym zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w przypadku uznania, że złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe również zarzut naruszenia art. 98 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zwrócenie się z żądaniem wypłaty wadium w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki zatrzymania wadium nie zasługiwały na uwzględnienie. Wykonawca bowiem w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył żądanych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów. Podobnie zarzut wynikowy dotyczący art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy nie zasługiwał na uwzględnienie, ponieważ Zamawiający po dokonaniu odrzucenia oferty Odwołującego dokonał wyboru jako najkorzystniejszej kolejnej w rankingu oferty. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1041/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 11 kwietnia 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w ​28 marca 2024 r. przez wykonawcę Ziemia Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Gottlieba Daimlera 1 (02-460 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Grupową Oczyszczalnię Ścieków spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie przy ul. Lotniczej 1 (99-300 Kutno) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Ziemia Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 1041/24 Uzasadnienie Grupowa Oczyszczalnia Ścieków Sp. z o.o. z siedzibąw Kutnie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zagospodarowanie w instalacji ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych z​ Grupowej Oczyszczalnia Ścieków Sp. z o.o. w Kutnie o numerze referencyjnym: 2/ZP/2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2024 r., pod numerem 131241-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 28 marca 2024 r. wykonawca Ziemia Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od zaniechań i czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na: - w odniesieniu do wyjaśnień Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”) opublikowanych w dniu 18 marca 2024 r. (zwanych dalej jako: „Wyjaśnienia nr 1”): • ukształtowaniu za pomocą Wyjaśnień nr 1 opisu przedmiotu zamówienia w ramach Wariantu II w sposób niemożliwy do zrealizowania przez jakiegokolwiek wykonawcę; • sformułowaniu w Wyjaśnieniach nr 1 odpowiedzi zawierającej twierdzenia niezgodne z​ przepisami obowiązującego prawa; • dorozumianym przyznaniu przez zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia w ramach Wariantu II jest niemożliwy do zrealizowania przez jakiegokolwiek wykonawcę; • dorozumianym przyznaniu przez zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia w ramach Wariantu II jest nieprecyzyjny, niepełny, a zamawiający nie ma wiedzy na temat realiów faktycznych i prawnych posadowienia instalacji do przetwarzania osadów ściekowych ​ ramach realizacji zamówienia w ramach Wariantu II; w - w odniesieniu do wyjaśnień SWZ opublikowanych w dniu 26 marca 2024 r. (zwanych dalej jako: „Wyjaśnienia nr 2”): • ukształtowaniu za pomocą Wyjaśnień nr 2 opisu przedmiotu zamówienia w ramach Wariantu II w sposób niemożliwy do zrealizowania przez jakiegokolwiek wykonawcę; • braku udzielenia w Wyjaśnieniach nr 2 odpowiedzi jasnej, jednoznacznej i odnoszącej się do treści zadanych pytań; • sformułowaniu w Wyjaśnieniach nr 2 odpowiedzi zawierającej twierdzenia niezgodne z​ przepisami obowiązującego prawa; • dorozumianym przyznaniu przez zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia w ramach Wariantu II jest niemożliwy do zrealizowania przez jakiegokolwiek wykonawcę; • dorozumianym przyznaniu przez zamawiającego, że opis przedmiotu zamówienia w ramach Wariantu II jest nieprecyzyjny, niepełny, a zamawiający nie ma wiedzy na temat realiów faktycznych i prawnych posadowienia instalacji do przetwarzania osadów ściekowych ​ ramach realizacji zamówienia w ramach Wariantu II. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 Pzp przez: a) ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w ramach Wariantu II, poprzez Wyjaśnienia nr 1 i Wyjaśnienia nr 2, w sposób nieprecyzyjny, niepełny i z pominięciem realiów faktycznych i prawnych realizacji przedsięwzięcia polegającego na posadowieniu instalacji do przetwarzania osadów ściekowych na terenie wydzierżawionym od zamawiającego, co czyni to przedsięwzięcie niemożliwym do zrealizowania przez jakiegokolwiek wykonawcę ​ terminach i na warunkach ustalonych przez zamawiającego ze względu na przerzucenie na wykonawców obowiązku w pozyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia oraz pozwolenia zintegrowanego wymaganych dla realizacji zamówienia ​ ramach Wariantu II; w b) wskazaniu przez zamawiającego w Wyjaśnieniach nr 1, że Zamawiający nie przesądza jakiego rodzaju instalacja będzie użytkowana i w związku z tym nie można jednoznacznie stwierdzić czy będzie to przedsięwzięcie mogące znacząco lub potencjalnie oddziaływać na środowisko lub czy będzie mogło być zwolnione z wymogu uzyskania decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach oraz w Wyjaśnieniach nr 2, że Zamawiający nie przesądza jakiego rodzaju instalacja będzie użytkowana i w związku z tym nie można jednoznacznie stwierdzić czy będzie to przedsięwzięcie wymagające uzyskania decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach oraz pozwolenia zintegrowanego, co czyni opis przedmiotu zamówienia w ramach Wariantu II nieprecyzyjnym, niepełnym i świadczy o braku wiedzy zamawiającego na temat realiów faktycznych i prawnych posadowienia instalacji do przetwarzania osadów ściekowych na terenie wydzierżawionym od zamawiającego; c) potwierdzeniu przez zamawiającego w Wyjaśnieniach nr 1 i Wyjaśnieniach nr 2, że ustalił termin przystąpienia do przetwarzania odpadów w ramach Wariantu II (5 czerwca 2024 r.) bez wiedzy o realiach realizacji przedsięwzięcia polegającego na posadowieniu instalacji do przetwarzania osadów ściekowych na terenie wydzierżawionym od zamawiającego; 2) art. 135 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp przez udzielenie Wyjaśnień nr 1 i Wyjaśnień nr 2 w sposób, który wyklucza możliwość ustalenia przez wykonawcę na podstawie opisu przedmiotu zamówienia w ramach Wariantu II, jakie zamawiający określił wymagania oraz jakie są okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty obejmującej posadowienie instalacji do przetwarzania osadów ściekowych na terenie wydzierżawionym od zamawiającego; 3) art. 135 ust. 1 i 2 Pzp przez udzielenie Wyjaśnień nr 2 w sposób wymijający i niestanowiący pełnej odpowiedzi na pytania odwołującego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu udzielenia wyczerpujących, jasnych i precyzyjnych odpowiedzi na pytania opublikowane przez zamawiającego w ramach Wyjaśnień 1 oraz Wyjaśnień 2, a wskutek tego dokonania zmiany SW Z polegającej na urealnieniu realizacji Wariantu nr II poprzez zapewnienie pozyskania decyzji środowiskowej i pozwolenia zintegrowanego przez zamawiającego jako inwestora i właściciela dzierżawionej instalacji albo usunięciu z opisu przedmiotu zamówienia Wariantu II z uwagi na brak możliwości realizacji przedsięwzięcia w postaci posadowienia na terenie wydzierżawionym przez zamawiającego instalacji służącej do zagospodarowania odpadów w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 9 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. ​ ocenie zamawiającego wobec unieważnienia postępowania postępowanie odwoławcze W ​ niniejszej sprawie stało się zbędne. Ponadto zamawiający przesłał informację z dnia 29 marca 2024 r. o unieważnieniu w postępowania. Dodatkowo zamawiający w dniu 9 kwietnia 2024 r. poinformował, że w dniu 8 kwietnia 2024 r. o godz. 22:58 za pośrednictwem platformy e-zamówienia zostało wniesione odwołanie na czynność unieważnienia postępowania. Przedmiotowe odwołanie nie zostało wniesione przez odwołującego. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i wykona żądanie alternatywne związane z uśnięciem Wariantu II. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotowe oświadczenie będzie skutkowało tym, że w przypadku oddalenia odwołania od czynności unieważnienia postępowania w kolejnym postępowaniu Wariant II nie zostanie przewidziany. Natomiast w sytuacji ewentualnego uwzględnienia odwołania od czynności unieważniania postępowania wariant II zostanie usunięty z​ dokumentacji. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis art. 568 pkt 3 Pzp stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie natomiast z art. 522 ust. 1 Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany ​ powyżej przytoczonym przepisie, tj. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a do w postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym poza oceną Izby w związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania. Tym samym Izba, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:.…….………………. …

…Sygn. akt: KIO 2280/22 WYROK z dnia 19 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę K. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Przewóz Osób T. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Ruda Śląska przy udziale wykonawcy Ł. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-usługowo-handlowe "LUKAS" z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego K. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Przewóz Osób T. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2280/22 Uz as adnienie Zamawiający Miasto Ruda Śląska (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie podstawowym pn. „Transport dzieci i uczniów zamieszkałych na terenie Miasta Ruda Śląska do szkół i placówek oświatowych w roku szkolnym 2022/2023, 2023-2024 oraz 2024-2025” w podziale na części, (znak postępowania: AP.271.24.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 maja 2022 r. pod numerem 2022/S 095262632. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”). W dniu 31 sierpnia 2021 r. wykonawca K. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Przewóz Osób T. K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Ł. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-usługowo-handlowe "Lukas" z siedzibą w Zabrzu (dalej jako „Lukas”) jako najkorzystniejszej w części I postępowania i uznaniu, że nie podlega ona odrzuceniu z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 i 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Lukas, który nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co skutkować winno uznaniem, że wyjaśnienia takie w ogóle nie zostały złożone i tym samym oferta wykonawcy Lukas winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. 2) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. art. 17 ust. 2 Pzp i art. 239 ust. 1 i 2 Pzp - przez wybór jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty Lukas, co narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i legalizmu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 1 zamówienia, 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty, 3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Lukas, 4) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał: W ocenie Odwołującego - po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę Lukas, zgodnie z pismem z dnia 27 czerwca 2022r. i 21 sierpnia 2022rZamawiający powinien ocenić przedmiotowe wyjaśnienia jako nieuzasadniające ceny oferty złożonej przez Lukas, a w konsekwencji, Zamawiający powinien odrzucić ofertę tej firmy. Odnośnie wyjaśnień z dnia 27 czerwca 2022 r., a także ich oceny przez Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że krytykę ich przeprowadził w odwołaniu z dnia 04 sierpnia 2022 r., które było przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt KIO 2054/22. Odwołujący podał, że Zamawiający uznał w/w odwołanie w całości, co skutkowało umorzeniem postępowania. Z uwagi na powyższe okoliczności, a także wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy KIO 2054/22, w tym w szczególności odwołania i odpowiedzi na odwołania, Odwołujący poprzestał na oświadczeniu, iż podtrzymuje w całości wszelkie zarzuty podniesione w odwołaniu z dnia 04 sierpnia 2022r. oraz- jedynie dla porządku- skrótowo wskazał zarzuty w kierunku przedmiotowych wyjaśnień: 1. wyjaśnienia były niezwykle lakoniczne, 2. wyjaśnienia nie były poparte żadnymi dowodami, 3. koszt kierowcy nr 1 był niemożliwy do weryfikacji, 4. koszt kierowcy nr 2 (brak kosztu) był skrajnie niewiarygodny, 5. koszt paliwa został przyjęty dowolnie, 6. koszt eksploatacyjne zostały zaniżone i przyjęte dowolnie, 7. koszt leasingu rodził znaczne wątpliwości, 8. zysk został podany na nierealistycznym poziomie, 9. niespodziewane koszty nie zostały sprecyzowane nawet co do kwoty. Odwołujący dalej podał, że wszystkie powyższe zarzuty zostały dokładnie uzasadnione w odwołaniu z dnia 04 sierpnia 2022 r., a Zamawiający - w szczególności w odniesieniu do kosztu wynagrodzenia kierowcy nr 1, braku kosztów kierowcy nr 2, średniego spalania i leasingu - zgodził się, że wyjaśnienia wykonawcy Lukas nie uzasadniały zaoferowanej przez niego ceny. Odnośnie wyjaśnień z dnia 21 sierpnia 2022 r. Odwołujący podniósł, że wobec faktu, że Zamawiający zgodził się, iż wyjaśnienia wykonawcy Lukas z dnia 27 czerwca 2022r. nie uzasadniały ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę, szczególnego znaczenia nabierają wyjaśnienia z dnia 21 sierpnia 2022r., albowiem ich ocena doprowadziła Zamawiającego do przekonania, że wykonawca Lukas obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta tego wykonawcy mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący nie zgodził się z oceną Zamawiającego i stwierdził, że na skutek błędnej analizy przedmiotowych wyjaśnień, Zamawiający naruszył Ustawę, albowiem powinien odrzucić ofertę wykonawcy Lukas jako zawierającą rażąco niską cenę. Odwołujący rozpoczął omawianie wyjaśnień wykonawcy Lukas od podniesienia dwóch uwag natury ogólnej, rzucających się w oczy od razu po zapoznaniu się z tym dokumentem i wezwaniem Zamawiającego. Po pierwsze, wyjaśnienia złożone przez Lukas są niespotykanie ogólnikowe- wyjaśnienia w znakomitej większości składają się z niczym niepopartych, ogólnych zapewnień Lukas, formułowanych nota bene w sposób kolokwialny. Po drugie, wyjaśnienia nie są poparte jakimikolwiek dowodami- wykonawca Lukas poprzestał na ogólnych twierdzeniach i w żaden sposób nawet nie starał się wątpliwości Zamawiającego w zakresach przez niego wskazanych. Uwagę co do braku dowodów potwierdzających wyjaśnienia Odwołujący formułuje w tym miejscu i nie będzie jej powtarzał, niemniej uwaga odnosi się do każdego twierdzenia wykonawcy Lukas. Odwołujący stwierdził, że powyższe dwie konstatacje należy skonfrontować z treścią samego wezwania oraz przepisów prawa, co dodatkowo stanowić będzie wprowadzenie do dalszej argumentacji odwołania. Otóż, w wezwaniu z dnia 16 sierpnia 2022 r., Zamawiający wprost wskazał Wykonawcy, że oczekuje: 1. wyjaśnienia co zostało dodane do kosztu netto kierowcy, 2. wyjaśnienia, dlaczego kierowca nr 2 nie generuje kosztów, 3. wyjaśnienia podstawy przyjęcia spalania na poziomie 10l/100 km, 4. wyjaśnienia wskazanych kosztów leasingu, 5. sprecyzowania lokalizacji bazy firmy. Odwołujący wskazał, że nawet przy przyjęciu dopuszczalności powyższego wezwania, iż zakres wezwania nie pozwala na uznanie uprzednich wyjaśnień wykonawcy Lukas za wystraczające, to Zamawiający w wezwaniu z dnia 16 sierpnia 2022r. wskazał konkretne informacje, których żąda od wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał, że wykonawca Lukas nawet w tak nikłym zakresie nie wywiązał się należycie z swojego obowiązku. Wyjaśnienia wykonawcy Lukas zostaną omówione szczegółowo w odniesieniu do każdego ich fragmentu. Odnośnie akapitu 1 wyjaśnień Lukas, Odwołujący oceniając powyższy fragment zwrócił uwagę, że wyjaśnienia w żaden sposób nie odnoszą się do przedmiotu wezwania Zamawiającego. Na marginesie Odwołujący wskazał, iż powołanie się na wieloletnie doświadczenie- jakkolwiek bez znaczenia dla przedmiotu wezwania- zdaje się świadczyć przeciwko wykonawcy. Niezależnie bowiem od posiadanego statusu przedsiębiorcy, a co z tym idzie nakazem stosowania podwyższonego miernika staranności dla oceny działania takiego podmiotu, już tylko dzięki wieloletniej praktyce wykonawca Lukas winien mieć wiedzę i doświadczenie pozwalające na udzielenie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w wystarczający sposób, już na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Tymczasem, odpowiadając na zapytanie odnośnie ceny, w cytowanym fragmencie wykonawca przytacza okoliczności mogące mieć znaczenie przy ocenie warunków udziału w postępowaniu, nie zaś przy rozważaniu kwestii ceny. Z uwagi na powyższe okoliczności, Odwołujący uznał, że wskazany fragment wyjaśnień nie mógł doprowadzić do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. Odnośnie akapitu 2 wyjaśnień Lukas Odwołujący oceniając powyższy fragment zwrócił uwagę, iż: 1. wykonawca Lukas po raz kolejny składa gołosłowne, ogólne zapewnienie, niepoparte żadnymi konkretami, a tym bardziej dowodami, 2. nakaz badania ceny niższej o co najmniej 30% od wartości zamówienia poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień wynika wprost z przepisów prawa, tj. art. 224 §2 pkt 1 p.z.p.- zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z 02 sierpnia 2018r., KIO 115/18) wezwanie do wyjaśnień ceny rażąco niskiej ustanawia domniemanie takiej ceny, a wykonawca wezwany musi obalić to domniemanie, 3. powyższe domniemanie może zostać obalone, ale ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na wykonawcy, 4. nawet sam wykonawca Lukas zauważa, że poprzednie jego wyjaśnienia nie były profesjonalne, 5. nie ma racji wykonawca Lukas twierdząc, iż wzięcie udziału w postępowaniu przetargowym stanowi „gwarantuje profesjonalne i rzetelne wykonanie postanowień umowy”przedmiotowe twierdzenie jest oderwane od realiów prawnych i gospodarczych, 6. stawki w innych miastach mogą zależeć od wielu czynników i nie mają wpływu na postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, 7. odnoszą się do kosztu pracownika, wykonawca Lukas wprost nie zrealizował żądania Zamawiającego i nie wyjaśnił relacji netto/brutto w podanej przez siebie kalkulacji. Z uwagi na powyższe okoliczności, Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment wyjaśnień nie mógł doprowadzić do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. Odnośnie akapitu 3 wyjaśnień Lukas, Odwołujący oceniając powyższy fragment zwrócił uwagę, iż wykonawca Lukas nie tyle składa dalsze wyjaśnienie, co wprost przyznaje, że poprzednio złożone (przynajmniej w fragmencie dotyczącym jego kosztów) były błędne. Ocena tego fragmentu wyjaśnień musi być dokonana z uwzględnieniem stanowiska Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2054/22 wskazał, że „oczywiście Zamawiający jest świadom tego, iż ponowne wezwanie może odnosić się jedynie do kwestii już zawartych w uprzednio złożonych wyjaśnieniach, w szczególności jeżeli wymagają one dalszego doprecyzowania czy uszczegółowienia”. Odwołujący wskazał, że, wyjaśnienia wykonawcy Lukas nie stanowią doprecyzowania lub uszczegółowienia, ale zaprzeczenie poprzednim twierdzeniom, co więcej, uczynione w sposób co najmniej lekceważący. W tym zakresie wręcz rzuca się w oczy kwestia podzielności czasu pracy kierowcy nr 1- z treści wyjaśnień zdaje się wynikać, że ten kierowca wykonuje szereg innych prac, co może mu utrudniać lub uniemożliwiać wykonanie przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe okoliczności, Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment wyjaśnień nie mógł doprowadzić do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. Odnośnie akapitu 4 wyjaśnień Lukas, Odwołujący oceniając powyższy fragment zwrócił uwagę, iż: 1. na żadnym etapie postępowania przetargowego, jak również w uprzednio złożonym odwołaniu, nie była podnoszona kwestia wieku pojazdów, ale okoliczność, że wykonawca Lukas przyjął spalanie na poziomie 10l/100km do pojazdów po prostu dużych, spalających wynika to z doświadczenia życiowego i wskazać „raportów branżowych”- więcej paliwa niż przyjął to wykonawca, 2. kwestia dbania o silnik i pojazd w ogólności może mieć jakieś znaczenie dla wzrostu spalania, niemniej powołanie się na nią nie wyjaśnia zasadniczej rzeczy- ile palą pojazdy posiadane przez wykonawcę Lukas, 3. wyjaśnienie powyższej kwestii jest niezwykle proste- wystarczy podać oznaczenie pojazdu, wskazujące na pojemność i moc silnika, co pozwala na ustalenie średniego spalania, deklarowanego przez producenta w oficjalnych komunikatach, 4. powołanie się na określone źródło informacji (tu: wskazanie licznika) bez dowodu w tym zakresie, szczególnie w kontekście całych wyjaśnień, powinno powodować co najmniej ostrożne podejście Zamawiającego do twierdzeń wykonawcy Lukas, zaś danie wiary „na słowo” tym bardziej nie jest uzasadnione, 5. cena paliwa nie była przedmiotem wezwania. Zamawiający żądał wyjaśnienia podstawy przyjęcia spalania na poziomie 10l/100 km, czego wykonawca Lukas nie uczynił. Z uwagi na powyższe okoliczności, Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment wyjaśnień nie mógł doprowadzić do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. Odnośnie akapitu 5 wyjaśnień Lukas, Odwołujący oceniając powyższy fragment zwrócił uwagę, iż: 1. wykonawca Lukas będzie zobowiązany do zapłaty kwoty wykupu pojazdu z leasingukwota (nieznana) najpewniej jest niebagatelna, skoro wykonawca „będzie się zastanawiał” nad jej zapłatą, 2. wykonawca Lukas nie będzie dysponował pojazdem wymaganym w SWZ przez cały okres trwania zamówienia, 3. nie wiadomo na jakiej podstawie i jakim kosztem wykonawca Lukas ma zamiar zapewnić pojazd zastępczy, 4. kolejny raz wykonawca Lukas składa gołosłowne zapewnienie i oświadczenie, którego rzetelność- w kontekście oświadczenia, że dopiero „zapewni pojazd zastępczy” powinna budzić u Zamawiającego daleko idące wątpliwości, Zamawiający żądał wyjaśnienia wskazanych w kalkulacji kosztów leasingu, a zamiast tego dowiedział się, że z całą pewnością podane przez wykonawcę Lukas koszty leasingu nie były pełne, a wręcz przeciwnie- po stronie wykonawcy zachodzić będzie potrzeba poniesienia dalszych kosztów. Z uwagi na powyższe okoliczności, Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment wyjaśnień nie mógł doprowadzić do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. Odnośnie akapitu 6 wyjaśnień Lukas, Odwołujący oceniając powyższy fragment zwrócił uwagę, iż wyjaśnienie jest niekonkretne, pomimo konkretnego wezwania ze strony Zamawiającego. Dalej nie wiadomo, gdzie znajduje się baza transportowa wykonawcy Lukas, ani jaką odległość będą zmuszone pokonywać pojazdy w celu wykonania przedmiotu umowy. Z uwagi na powyższe okoliczności, Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment wyjaśnień nie mógł doprowadzić do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. Odnośnie akapitu 7 wyjaśnień Lukas, Odwołujący oceniając ostatni już fragment wyjaśnień wskazał, że jest on kolejnym gołosłownym oświadczeniem wykonawcy Lukas. Niemniej i to oświadczenie- niezależnie od wszystkich innych okoliczności- jawi się jako wadliwe, albowiem wykonawca sugeruje, że prowadząc działalność gospodarczą, nie jest dla niego najważniejsze osiągnięcie dużego zysku. Tymczasem, w pierwszych wyjaśnieniach wykonawca Lukas wskazał, że zysk założył na poziomie ok. 40% (!), a zatem na poziomie, który gdyby inne składniki cenotwórcze były realne, należałoby określić mianem dużego lub bardzo dużego. Wyjaśnienia wykonawcy Lukas są zatem wewnętrznie sprzeczne. Z uwagi na powyższe okoliczności, również wobec wskazanego fragmentu wyjaśnień, Odwołujący stwierdził, iż nie mógł doprowadzić do usunięcia wątpliwości Zamawiającego. Podsumowując ocenę wyjaśnień, Odwołujący stwierdził, że przeprowadzona przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wykonawcy Lukas była nieprawidłowa, albowiem wykonawca: 1. nie wykazał realności zaoferowanej ceny- ani za pierwszym razem, ani za drugim, 2. nie odpowiedział na pytania zadane wprost przez Zamawiającego, 3. nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń, 4. pozostaje w sprzeczności co do podnoszonych twierdzeń. Na podstawie otrzymanych wyjaśnień, Zamawiający winien dojść do przekonania, że wykonawca Lukas nie przełamał domniemania prawnego wynikającego z art. 224 Ustawy i nie udowodnił zaoferowanej przez siebie ceny. Tym samym Zamawiający powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy- zdaniem Odwołującego już za pierwszym razem, ale z całą pewnością po drugich wyjaśnieniach. Odwołujący podniósł, ze w sprawie razi pobłażliwe podejście Zamawiającego do wykonawcy Lukas i brak należytej oceny składanych przez niego wyjaśnień, których forma i treść nie przystają do profesjonalnego charakteru działalności wykonawcy. Ponadto Odwołujący ocenił, że działanie Zamawiającego nosi znamiona naruszenia ogólnych zasad postępowania opisanych w art. 16 i 17 Ustawy. Za najkorzystniejszą uznana została oferta jedynie pozornie najkorzystniejsza, złożona przez wykonawcę, który jawnie lekceważy wezwania Zamawiającego. Tym samym, oferenci którzy rzetelnie opracowali kalkulację cenową i uwzględnili wszystkie koszty, nie mają szans na uzyskanie zamówienia. Tytułem uzasadnienia prawnego twierdzeń i wniosków niniejszego odwołania, Odwołujący ponownie odwołal się do uzasadnienia wyroku KIO z dnia 24 stycznia 2022r., KIO 3738/21 (LEX nr 3353136), wskazał również na tezę zawartą w wyroku KIO z dnia 30 grudnia 2021r., KIO 3639/21 (LEX nr 3351525). Podsumowując, Odwołujący ocenił, że przedstawił argumenty pozwalające na zakwestionowanie oceny wyjaśnień poczynionej przez Zamawiającego, a tym samym podjętej przez niego decyzji o uznaniu wyjaśnień za wystarczające i w konsekwencji wyborze oferty wykonawcy Lukas. Wyjaśnienia wykonawcy Lukas są nierzetelne, niekompletne, gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. Stwierdzenie tych okoliczności nie wymaga żadnej ponad standardowej wiedzy, a jedynie zwykłego doświadczenia życiowego i znajomości podstawowych realiów rzeczywistości gospodarczej i rynkowych istniejących w Polsce. Działanie Zamawiającego stanowi niczym nieuzasadnione faworyzowanie jednego z wykonawców, co jest wprost sprzeczne z podstawowymi zasadami jakimi rządzić się winno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy KIO 2054/22, w tym w szczególności odwołania, odpowiedzi na odwołanie i postanowienia o umorzeniu postępowania- dla wykazania faktu kwestionowania wyjaśnień wykonawcy Lukas z dnia 27 czerwca 2022r., uznania zarzutów przez Zamawiającego, wyniku postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 9 września 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania i przedstawiał własną argumentację. W dniu 13 września 2022 r. wykonawca Lukas złożył pisemne stanowisko w sprawie i wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca Ł. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firm Ł. S. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-usługowo-handlowe "LUKAS" z siedzibą w Zabrzu zgłosił skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację z otwarcia ofert, informację o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ofert złożonych w postępowaniu, wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny skierowanego do Lukas, wyjaśnień ww. wykonawcy, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 września 2022 r., a także złożone do akt sprawy o sygn. akt KIO 2054/22. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Transport dzieci i uczniów zamieszkałych na terenie Miasta Ruda Śląska do szkół i placówek oświatowych w roku szkolnym 2022/2023, 2023-2024 oraz 2024-2025". Opis przedmiotu zamówienia wraz ze wskazaniem wymagań jakościowych odnoszących się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia, dla cz. I zamówienia Zamawiający zawarł w załączniku nr 2.1. do SWZ. Zgodnie z rozdziałem X SWZ Sposób obliczenia ceny: 1. Wykonawca poda cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikami nr 1.11.4 do SWZ. 2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia (załączniki 2.1 - 2.4) - cena ryczałtowa. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy, stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. 3. Cenę oferty należy podać w następujący sposób: Cena za 1 dzień (netto) x 561 dni + 8% VAT = cena brutto 4. Cena ofertowa musi być podana w złotych polskich (PLN), cyfrowo (do drugiego miejsca po przecinku). Zgodnie z rozdziałem XXVII SWZ pn. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający ustalił jedno kryterium oceny ofert „Przy wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: a) cena ofertowa - 100 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach) - dotyczy części 1-4” Jednocześnie w SWZ zamawiający zawarł następujące uzasadnienie dla zastosowania kryterium cenowego „Z uwagi na fakt, iż wymagania jakościowe o których mowa w art. 246 ust. 2 ustawy zostały wskazane w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załączniki 2.1-2.4 do niniejszej SWZ Zamawiający jest uprawniony do zastosowania kryterium ceny o wadze przekraczającej 60%. Dokumenty opisujące przedmiot zamówienia są na tyle precyzyjne, że bez względu na fakt, kto będzie wykonawcą przedmiotu zamówienia jedyną różnicą będą zaoferowane ceny (tzn. przedmiot zamówienia jest zestandaryzowany, niezależnie od tego, który z Wykonawców go wykona).” Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia. Na podstawie protokołu postępowania Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia dla cz. I wynosi 589 050,00 zł co stanowi równowartość 132 263,79 euro. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w cz. I kwotę 636 174,00 zł brutto. W postępowaniu dla. cz. I zamówienie wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną - 519 239,16 PLN brutto, oferta Konsorcjum firm IREX I. K., Mereor sp. z o.o. oraz IREX- 2 Sp. z o.o. z ceną 785 402,24 PLN brutto, oraz oferta Lukas z ceną 433 820,00 PLN brutto. Zamawiający w dniu 23 czerwca 2022 r. wystosował do wykonawcy Lukas, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień publicznych wezwanie odo udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Wskazując przy tym, że „Wątpliwości Zamawiającego wzbudza to, że zaoferowana cena, tj. 433 810,08 zł brutto jest niższa 0 31 ,81 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, w tej części. W celu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów jakie miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym do przedłożenia kalkulacji, która winna zawierać w szczególności koszty paliwa oraz koszty pracy związane z zatrudnianiem osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego. W przypadku powoływania się w wyjaśnieniach na uzyskiwane upusty (rabaty) na zakup paliwa Wykonawca zobowiązany jest złożyć dowody w postaci stosownych dokumentów, np. oferty handlowe producenta lub hurtowni itp. Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy, wyjaśnienia Wykonawcy powinny uwzględniać zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 27 czerwca 2022 r., w których przedstawił uzasadnienie zaoferowanej ceny wraz z jej kalkulacją wskazując: „W odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień przedstawiam kalkulację kosztów transportu dzieci - 1 Kierowca (wyliczenie przy 4 godz. pracy kierowcy na dzień): 100zł netto/dzień x 561 dni = 56100,00 tj. 66759,00 brutto - 2 Kierowca - wykonawca (bez kosztów) - Koszty paliwa : średnie spalanie 101/100km , cena paliwa : 9,00zł , średnio 201/dzień/ 2 busy x 9,00 zł = 180,00 x 561 dni = 100980,00 - Koszty eksploatacyjne : ok. 10000,00 - Leasing : 19 rat x 2500,00 = 47500,00 - zysk : ok 40 % Nieprzewidziane koszty związane z przestojem np. pandemia, wojna itp. Cena oferty jest realna i wiarygodna a wynika również z następujących faktów: firma posiada własne zaplecze transportowe , niezawodne i tanie w eksploatacji pojazdy w pełni dostosowane do wykonania zamówienia baza firmy zlokalizowana jest na obrzeżach miasta Zabrza blisko granicy z m. Ruda Śląska co znacznie obniża koszty dojazdu do miejsc odbioru dzieci; brak konieczności wynajmu terenu pod bazę transportową — parking w siedzibie firmy; założenie osiągnięcia optymalnego dla wykonawcy zysku celem utrzymania się na bardzo konkurencyjnym rynku”. W dniu 26 lipca 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Lukas jako najkorzystniejsza w cz. I zamówienia. Wobec tej czynności Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej wnosząc odwołanie - sprawa o sygn. akt KIO 2054/22. Zamawiający uwzględnił odwołanie na skutek czego Izba umorzyła postępowania odwoławcze. W dniu 16 sierpnia 2022 r. zamawiający wezwał wykonawcę Lukas ponownie do złożenia dodatkowych wyjaśnień ceny oferty, (...) „w następującym zakresie: - proszę wyjaśnić relację wskazanego kosztu netto/brutto 1 Kierowcy (co zostało dodane do kosztu netto kierowcy), - proszę o wyjaśnienie dlaczego 2 Kierowca - wykonawca, nie generuje żadnych kosztów przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, - proszę o wyjaśnienie na jakiej podstawie do kalkulacji przyjęto średnie spalanie autobusów na poziomie 101/100 km, - proszę o wyjaśnienie wskazanych kosztów leasingu - podano koszt 19 rat leasingowych bez wskazania innych kosztów, związanych z ewentualnym wkupem pojazdu po zakończeniu umowy leasingowej albo kosztów związanych z zapewnieniem innego pojazdu po wygaśnięciu leasingu, - proszę o doprecyzowanie lokalizacji bazy firmy, znajdującej się wg. Wykonawcy „blisko granicy z m. Ruda Śląska co znacznie obniża koszty dojazdu do miejsc odbioru dzieci”. W dniu 21 sierpnia 2022 r. wykonawca Lukas złożył dodatkowe wyjaśnienia wymagane przez Zamawiającego, ustosunkowując się do wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2022 r. zawiadomił wykonawców o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla cz. I oferty Lukas. Oferta Odwołującego została oceniona w kryteriach oceny ofert jako druga w kolejności i uzyskała 83,50 pkt. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wedle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu. Przywołać należy także art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Jak stanowi ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Należy podkreślić, iż zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. z ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności dot. rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (por. wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 2617/18). Art.ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i kwestionować wyłącznie formalny aspekt procedury wyjaśnienia RNC bez merytorycznego wykazania zasadności swoich twierdzeń i przerzucić na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodowy. Na obecnym etapie postępowania nie może zasługiwać na aprobatę stanowisko Odwołującego, który również w toku rozprawy podkreślał, iż kieruje zarzuty wobec procedury wyjaśnień i ich oceny. W ocenie składu orzekającego, o ile aspekty formalne procedury udzielenia zamówienia publicznego są niezwykle istotne, gdyż realizują zasady udzielania zamówień publicznych, to nie powinny one przesłaniać naczelnego celu postępowania jakim jest wybór oferty gwarantującej realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Dostrzeżenia także wymagało, iż pomimo argumentacji nakierowanej na nieprawidłowość wyjaśnień wykonawcy Lukas, Odwołujący poprzez przedstawienie „niedoszacowań” próbował podjąć merytoryczną polemikę z założeniami przyjętymi przez wykonawcę Lukas. Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec zaniechań i czynności dokonanych przez zamawiającego w stosunku do oferty Lukas nie potwierdziły się i jako takie nie podlegały uwzględnieniu. Wykonawca odpowiadał na wezwanie do wyjaśnień ceny, wystosowane przez zamawiającego, w zakresie, jaki odpowiadał wezwaniu i przedstawił kalkulację głównych kosztów. Przedmiotem zamówienia są usługi w których głównym kosztem jaki ponosi wykonawca jest koszt osobowy - kierowców oraz koszt paliwa i utrzymania pojazdów. Oczywiście oferta obejmuje również inne koszty np. koszty administracyjne itp. Wykonawca Lukas złożył na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia, które odnosiły się do głównych kosztów jakie związane są z realizacją zamówienia, tj. kosztów pracy, kosztów paliwa i utrzymania. Ponadto wykonawca ten wskazał, iż jego oferta zawiera w swej wycenie zysk na poziomie ok. 40 %. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż o prawidłowości wyjaśnień nie decyduje ich objętość lecz ich treść. Nie decyduje również język stosowany przez wykonawcę, a określony przez Odwołującego mianem „kolokwialnego”. Wykonawca Lukas jest osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, mikroprzedsiębiorcą, samodzielnie udzielającą wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego i przedstawiającą okoliczności wyliczenia ceny oferty według własnych założeń i przekonań. W ocenie Izby, przyjęte przez wykonawcę Lukas założenia i złożone wyjaśnienia odpowiadające na wątpliwości Zamawiającego nie pozwalają stwierdzić, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską. Fakt, iż wykonawca Lukas złożył wyjaśnienia usystematyzowane w określony przez siebie sposób i obejmujące elementy istotne dla realizacji zamówienia, nie może świadczyć o tym, iż wyjaśnienia te są niewłaściwe, jak zdawał się podnosić Odwołujący kwestionując np. okoliczność, relacji netto/brutto. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotny był również charakter wynagrodzenia jaki wykonawcy otrzymają za realizację zamówienia, a który również determinuje szczegółowość wyjaśnień ceny. Zamawiający przewidział, iż za realizację przedmiotu zamówienia zapłaci wynagrodzenie ryczałtowe, które to wynagrodzenie zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i nie może ulec zmianie, za wyjątkiem przypadków opisanych w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia. Wobec powyższego wykonawca, nie był zobowiązany do kalkulacji ceny oferty wg wzorca zamawiającego lecz mogła ona obejmować również własne założenia wykonawcy. Również co do zarzucanego braku dowodów wskazać należy, iż przedstawiona kalkulacja stanowi taki dowód, a zamawiający w wezwaniu określił zakres wyjaśnień co do których dowodów żąda. Wobec braku okoliczności na które zamawiający dowodów żądał, wykonawca takich nie przedstawił. Dostrzeżenia wymagało, że Odwołujący zarówno w pierwszym z odwołań jak i rozpatrywanym obecnie, podważał poszczególne elementy wyjaśnień np. kwestie wynagrodzeń, kosztów paliwa, kosztów eksploatacyjnych, leasingu, nie udowadniając ich nieadekwatności do zaoferowanej ceny. Jednocześnie argumentacja Odwołującego i polemika z wyjaśnieniami wykonawcy Lukas opierała się na wykazaniu braków wyjaśnień oraz własnych założeniach - trudno stwierdzić dlaczego Odwołujący w przedłożonym załączniku do protokołu wyliczył, iż wykonawca Lukas zobowiązany będzie do ponoszenia kosztów leasingu w okresie dłuższym niż wskazany przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach. Odnośnie wskazanych w wyjaśnieniach kosztów leasingu i braku ujęcia w nich ewentualnych kosztów wykupu pojazdu, stwierdzić należy, iż w SWZ Zamawiający nie wymagał od wykonawców zobowiązania do świadczenia usług konkretnie zaoferowanym pojazdem, lecz wymagał świadczenie usługo pojazdem o określonych właściwościach - jak wynika z wyjaśnień wykonawca Lukas dysponuje większą liczbą pojazdów niż wymagana przez Zamawiającego, dlatego też za uzasadnioną nalży uznać jego argumentację odnośnie możliwości świadczenia usług pojazdem zamiennym. Odwołujący tworząc własną kalkulację pominął również wyjaśnienia wykonawcy Lukas co do wynagrodzenia kierowcy nr 1 przyjmując do wyliczenia kosztów pełną kwotę minimalnego wynagrodzenia, w sytuacji gdy wykonawca Lukas wyjaśniał, iż osoba ta będzie w ramach zatrudnienia wykonywała pracę również przy realizacji innych zleceń - brak więc jest podstawy do przyjęcia w wyliczeniu kosztów oferty całego etatu (możliwości takiej nie zaprzeczył zamawiający). Wobec powyższego Izba, uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wyliczenia Odwołującego zawarte w Załączniku do protokołu. Izba, również za nieprzydatny uznała dowód przedstawiony przez Odwołującego w postaci wyciągu z polisy OC dla samochodu Mercedes - Benz Sprinter 519 i wysokości składki jaką należy uiścić za tego typu pojazd, a to ze względu na fakt podnoszony przez Zamawiającego, iż nie jest to polisa OC samochodu oferowanego do wykonywania zamówienia przez wykonawcę Lukas, a na wysokość składki mają wpływ różne okoliczności m.in. bezszkodowość. W ocenie Izby, również argumentacja podnoszona przez Odwołującego co do dowolnego przyjęcia kosztów paliwa, wobec argumentacji wykonawcy Lukas i ceny jaką przyjął on do kalkulacji tego elementu oferty, nie wpływa na ocenę realności zaoferowanej ceny. Wskazać należy, iż cena rażąco niska nie została zdefiniowana w ustawie Pzp, lecz Izba wielokrotnie wskazywała jak należy ją definiować. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18) Izba wskazała, że: ,,O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” Mając powyższe na uwadze oraz fakt przyjęcia przez wykonawcę Lukas % zysku w cenie oferty, Izba stwierdziła, iż brak jest podstaw do uznania, że zaoferowana przez Lukas cena jest ceną rażąco niską. Rażącego charakteru ceny nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił również Odwołujący. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż zarzuty podniesione w odwołaniu - naruszenie ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lukas, nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, a odwołanie podlega oddaleniu. Na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 1883/22 WYROK z dnia 8 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2, 45-131 Opole w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole przy udziale wykonawcy J. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa LAVARE J. P., ul. Rocha 98 lok. 4, 42-202 Częstochowa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 1.1. zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 1.2. zaniechania wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, 1.3. wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu, a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu i nakazuje zamawiającemu w odniesieniu do zadania nr 1 i 7: > > unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy J. P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa LAVARE J. P., ul. Rocha 98 lok. 4, 42-202 Częstochowa na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) z tego względu, iż nie złożył adekwatnych do wezwania zamawiającego wyjaśnień, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża Izbę Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2, 45-131 Opole z tytułu wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Izby Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Cygana 2, 45-131 Opole kwotę 19 275 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście siedemdziesiąt pięć złotych i dwadzieścia cztery grosze) z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie (675 zł 24 gr). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zadania 1 i 7, prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej w Opolu, ul. Ozimska 19, 45-057 Opole (dalej „zamawiający”) na „Świadczenie kompleksowych usług utrzymania czystości i porządku w obiektach Izby Administracji Skarbowej w Opolu wraz z dostawą niezbędnych środków czystości i higieny’ wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm w składzie: Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o., ul. Cygana 2, 45-131 Opole (lider) oraz Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław (dalej „odwołujący’) złożyli odwołanie wobec: 1. zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy mimo, że wykonawca ten na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp’) nie udzielił wyjaśnień i dowodów, które uzasadniają podane w ofercie ceny i koszty, a nadto złożona przez niego cena zawiera rażąco niską cenę, 2. zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy mimo, że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3. wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego ewentualnie 4. zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie podstaw prawnych i przyczyn faktycznych zastosowania przez wybranego wykonawcę stawki 23% i 8% VAT w proporcjach wynikających z formularza cenowego, 5. przedwczesny i wadliwy wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy: Firma Handlowo Usługowa LAVARE J. P., ul. Rocha 98 lok. 4, 42-202 Częstochowa (dalej „przystępujący’). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 i 17, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług sprzątania na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług sprzątania na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej, 3. art. 239 w zw. z art. 16 i 17, poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu, z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów, ewentualnie 4. art. 239 w zw. z art. 223 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 i 17, poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny: > w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, objętych stawką podatku VAT 23%, tj. w oparciu o cenę, która nie pokrywają realnych kosztów i nie zawiera zysku, lecz zawierają znaczną stratę, > w oparciu o znacznie zawyżone ceny usług utrzymania powierzchni zewnętrznych objętych obniżoną stawką podatku VAT, tj. 8%, na które to usługi przerzucono większą część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych którą to manipulacja jest kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż służy osiągnięciu sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym zaniżeniu kwoty podatku VAT i w konsekwencji łącznej ceny oferty, 5. art. 239 w zw. z art. 16 i 17, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej sprzecznie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach nr 1 i 7, 2. ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniach nr 1 i 7, 3. odrzucenie oferty przystępującego jako oferty z rażąco niską ceną oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, w zakresie zarzutów ewentualnych: 1. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach nr 1 i 7, 3. ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert w zadaniach nr 1 i 7, 4. wezwanie przystępującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie: > podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej złożonej przez ww. wykonawcę proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, > podejrzeń co występującej w jego ofercie manipulacji ceną polegającej na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej, 5. ocenę ww. wyjaśnień, a w przypadku negatywnego rozstrzygnięcia wątpliwości, o których mowa powyżej - odrzucenie oferty przystępującego i nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zarzut dotyczący nieudzielenia przez wybranego wykonawcę wyjaśnień i niezłożenia dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty oraz złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, że ceny netto zaoferowane przez przystępującego w zadaniu nr 1 i 7 charakteryzują się nietypową wartością dla poszczególnych rodzajów sprzątania - cena za sprzątanie wewnętrzne jest wielokrotnie niższa niż cena za sprzątanie zewnętrzne, stanowiąc około 10% ceny całkowitej zaoferowanej przez tego wykonawcę. Zaznaczył, że żaden z pozostałych wykonawców nie dokonał zbliżonej wyceny i nie zastosował podobnej proporcji, przeciwnie wszyscy, niezależnie od zadania, zaoferowali wyższe ceny za sprzątanie wewnętrzne, a niższe za sprzątanie zewnętrzne. Uzupełnił, że poziom cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców był do siebie zbliżony i reprezentował podobny rząd wielkości. W ocenie odwołującego zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego i błędnie uznał, że wykonawca ten wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu prawidłowości ceny oferty, ponieważ wyjaśnienia te nie są konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, nie rozwiewają i nie usuwają wątpliwości co do ceny za usługę sprzątania wewnętrznego w obiektach. Podkreślił, że przystępujący nie przedstawił również żadnych dowodów, które potwierdzałaby prawidłowość i zasadność dokonanej przez niego kalkulacji ceny - dowody przedstawione przez wybranego wykonawcę nie zawierają jakichkolwiek informacji o kosztach wykonania przedmiotowego zamówienia, nie potwierdzają również, że sposób przypisania i obliczenia kosztów wykonania oraz wycena usługi znajduje uzasadnienie w opisie przedmiotu zamówienia oraz dostępnych dla wykonawcy możliwości obniżenia ceny. Wskazał, że dowodami przedstawionymi przez wybranego wykonawcę są faktury za realizację innego zamówienia na rzecz innego zamawiającego, przy czym zakres i treść zadania, którego dotyczą faktury przedstawione przez wybranego wykonawcę nie została w żaden sposób wykazana. Podniósł, że okoliczność, iż przystępujący fakturuje niektórych ze swoich zleceniodawców w sposób wynikający z faktury nie stanowi dowodu, że w niniejszym postępowaniu wykonawca ten ustalił swoje ceny zgodnie z wymogami SWZ oraz przepisami prawa znajdującymi zastosowanie do sprawy; faktury te nie stanowią również dowodu na koszty wykonania zamówienia i prawidłowe ustalenie ceny za sprzątanie wewnętrzne w przedmiotowym zamówieniu. Zauważył, że faktury zostały przedstawione przez przystępującego na okoliczność, że fakturuje takie usługi -usługi w podobny sposób opisane jak w przedmiotowym postępowaniu - z zastosowaniem cen ustalonych podobnie jak niniejszym postepowaniu, co - wedle odwołującego - oznacza, że nie są dowodem, którego zamawiający żądał w wezwaniu do wyjaśnienia wyliczenia ceny. Wskazał, że zamawiający w wezwaniu oczekiwał przedstawienia przez wykonawcę dowodów, że cena istotnej części składowej ceny ofertowej dla ww. zadań jaką jest usługa sprzątania wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przystępujący takiego dowodu nie przedstawił skoro faktury nie dotyczą ani konkretnych cen zaoferowanych przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu, ani też nie odnoszą się i nie dotyczą zindywidualizowanej usługi, która stanowi przedmiot niniejszego zamówienia. Podniósł także, że stosowana przez wykonawcę praktyka postępowania i wyceny świadczonych przez niego usług nie stanowi dowodu na to, że zachowanie to jest zgodne z prawem, w tym w szczególności z prawem podatkowym, przystępujący nie przedstawił żadnego dowodu, aby stosowane przez niego praktyka zostatała kiedykolwiek poddana kontroli podatkowej i zaakceptowana przez taką kontrolę. Podsumował, że przystępujący ani w wyjaśnieniach, ani za pomocą dowodów nie wyodrębnił elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez siebie ceny (kosztu) usługi sprzątania wewnętrznego, wyjaśnienia nie zawierają także jakiejkolwiek informacji o specyficznych i właściwych dla niego okolicznościach umożliwiających obniżenie ceny za sprzątanie wewnętrzne do poziomu wskazanego w ofercie. Uznał, że wybrany wykonawca nie podołał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp i nie wykazał, nie udowodnił, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podkreślił, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zdaniem odwołującego, wypełniając dyspozycję przepisu art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną, obowiązek złożenia wyjaśnień cechujących się ww. przymiotami dotyczy zwłaszcza przypadków, w których - jak w tym niniejszym postępowaniu - wezwanie nie stanowi prostego powtórzenia brzmienia art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, ale zawierała wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących oznaczonego i sprecyzowanego zagadnienia. Podkreślił, że złożenie jakichkolwiek wyjaśnień nie czyni zadość wymogom art. 224 ust. 1 lub 2 oraz 5 ustawy Pzp. Wskazał, że prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia, a ponadto w sposób niebudzący wątpliwości wykazywać okoliczności, które są właściwe (indywidualne) tylko dla wykonawcy składającego wyjaśnienie, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości, wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Stanął na stanowisku, że wyjaśnienia przystępującego nie usuwają podejrzenia, o którym mowa w art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż są ogólnikowe, niekonkretne, pozbawione jakichkolwiek wyliczeń lub kalkulacji, a nadto nie zawierają jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że podane przez wybranego wykonawcę w formularzu cenowym koszty wykonania sprzątania wewnętrznego są rzeczywiste, racjonalne, uzasadnione i rynkowe; wyjaśnienia wybranego wykonawcy nie zawierają jakiegokolwiek uzasadnienia, które potwierdzałoby, że koszt usług sprzątania wewnętrznego na poziomie 10% wartości ogólnej ceny oferty jest rzeczywisty, adekwatny do nakładów, które muszą być poniesione w związku z realizacją tej części zamówienia, a nadto, że kwota ta uwzględnia i pokrywa chociażby wydatki na wynagrodzenia osób realizujących zamówienia. Stwierdził, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy w ogóle nie zawierają odpowiedzi na postawione przez zamawiającego w wezwaniu pytanie dlaczego cena za usługę sprzątania stanowi tylko 10% wartości ogólnej ceny ofertowej i dlaczego tak ustalona cena nie jest ceną rażąco niską. Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez wybranego wykonawcę wskazał, że SWZ jednoznacznie określa czym są usługi sprzątania wewnętrznego i usługi sprzątania zewnętrznego - podział ten wynika z treści Załączników nr 2.1. - 2.21 SOPZ dotyczących poszczególnych obiektów objętych zamówieniem, w których zamawiający pogrupował czynności według miejsca wykonywania usługi i w odpowiednich kratach ww. załączników rozróżnił zakres czynności, który ma być zrealizowany w ramach usługi sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego; na odpowiednich karatach dokumentu excell dla każdego z obiektów zostały wymienione oddzielnie czynności sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego, które wykonawca zobowiązany jest zrealizować. Uzupełnił, że Formularz cenowy, którego treść narzuca Załącznik nr 1 do FO, wymagał podania oddzielnie cen jednostkowych za sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne; kwoty za sprzątanie zewnętrzne oraz kwoty za sprzątanie wewnętrzne w rozbiciu na wartość netto i brutto. Dodatkowo formularz ten wskazywał stawkę podatku VAT, która powinna była zostać zastosowania od obliczenia kwoty brutto za sprzątanie wewnętrzne jak i zewnętrzne. Podniósł na powyższej podstawie, że SWZ obligowała wykonawców do wykazania elementów kosztowych, z których składa się cena ogólna za poszczególne obiekty. Wskazał, że zamawiający w Formularzu cenowym wymienił dwa podstawowe elementy kosztowe tj. cenę netto za jeden dzień roboczy usługi sprzątania wewnętrznego i cenę netto za jeden dzień roboczy sprzątania zewnętrznego, które korespondują z Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, tj. Załącznikami nr 2.1. - 2.21, a nadto stanowią podstawę do obliczenia kwot kosztów wymienionych w formularzu cenowym. W ocenie odwołującego błędną jest teza przystępującego, że zgodnie z SWZ był uprawniony do dowolnego przypisania czynności i swobodnego grupowania ich w ramach dwóch grup sprzątań. Podniósł, że grupowanie to zostało przeprowadzone przez zamawiającego w Załącznikach nr 2.1. - 2.21 SOPZ wobec czego wykonawca zobowiązany był dokonać wyłącznie wyceny ww. czynności. Zauważył, że zamawiający - zgodnie z Załącznik nr 1 do FO - wymagał obliczenia kwot brutto za usługę sprzątania wewnętrznego i sprzątania zewnętrznego odpowiednio, przy zastosowaniu stawki podatku VAT 23% i 8% wobec czego - ze względu na przepisy prawa podatkowego - skoro zamawiający wyróżnił i zdefiniował w postępowaniu sprzątanie wewnętrzne i sprzątanie zewnętrzne, to wykonawca - zachowując ww. podział i systematykę - powinien być oddzielnie wycenić czynności przypisane przez zamawiającego do sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego; wykonawca nie był tym samym uprawniony do kwalifikowania czynności do grupy sprzątania wewnętrznego lub zewnętrznego, ale zobligowany był zastosować podział przedstawiony w SWZ. Stwierdził, że wykonawca mógł we właściwym terminie zgłosić zastrzeżenia do SWZ. Podniósł, że ze względu na przepisy prawa podatkowego, wykonawca zobowiązany był podać realną i rzeczywistą wartość sprzedaży - cenę danej usługi; obowiązek ten wynika wprost z prawa podatkowego, z w przedmiotowym postępowaniu jest to tym bardziej istotne, że przedmiotem zamówienia jest usługa, do której znajduje zastosowanie obniżona stawka podatku VAT. Wyjaśnił, że dowolne określenie wartości ww. sprzedaży - ceny skutkuje nieprawidłowym ustaleniem wysokości zobowiązania podatkowego z tytułu VAT; obniżenie wartości sprzedaży opodatkowanej stawką 23% i podwyższenie sprzedaży obłożonej stawką 8% powoduje obniżenie zobowiązania podatkowego o 15%, co ma istotne znaczenie przy ocenie ofert w kryterium cena. Uzupełnił, że oferta z zaniżonym podatkiem VAT przedstawia korzystniejszy bilans cenowy (ma niższą cenę) niż oferta obliczona przy uwzględnieniu realnej i rzeczywistej wartości sprzedaży. Odnosząc się w dalszej kolejności do treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego odwołujący zaznaczył, że wycena usługi sprzątania wewnętrznego ma niebagatelne znaczenie w ocenie oferty wybranego wykonawcy ze względu na okoliczność, że usługa ta objęta jest podstawową stawką podatku VAT - nieprawidłowe (zaniżone) przypisanie kosztów do usługi lub też bezpodstawne wyłącznie z usługi niektórych czynności i przeniesienie ich do usług sprzątania zewnętrznego, skutkuje obniżeniem ceny ofertowej brutto o zaoszczędzony w ten sposób VAT. Podkreślił, że zamówienie nie będzie rozliczane pomiędzy stronami z zastosowaniem jednej stawki podatku, ale 23% i 8%, co będzie miał swoje konsekwencje na gruncie podatkowym - wykonawca będzie fakturował wykonanie zamówienia zgodnie z podziałem ze względu na stawki podatku VAT, co wynika z konstrukcji Formularza ofertowego toteż przypisane odpowiedniej usłudze właściwej wartości (ceny netto) ma istotne znaczenie dla oceny, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Uznał, że wykonawca nie ma swobody w przypisaniu kosztów wykonania zamówienia do dowolnej usługi i, wbrew twierdzeniom przystępującego, swoboda rozdziału oferowanej kwoty (ceny) nie jest w postępowaniu dowolna i nieograniczona. Wskazał, że granicą tej swobody są przepisy prawa podatkowego, które wymagają określenia wartości sprzedaży w sposób rzeczywisty, realny i znajdujący uzasadnienie w stanie faktycznym. Stwierdził, że cena netto za usługę sprzątania wewnętrznego została ustalona przez przystępującego w sposób, który co najmniej budzi wątpliwości. Ocenił, że cena ta jest niewiarygodna i zaprzecza zasadom logiki i doświadczenia życiowego; nieprawdziwą i nieznajdującą potwierdzenie w doświadczeniu życiowym i powszechnej praktyce przedsiębiorców jest teza, że wartość usługi bardziej skomplikowanej, wymagającej większych nakładów pracy oraz środków (wartość usługi sprzątania wewnętrznego) jest wielokrotnie tańsza niż prostsza, niewymagająca dużych nakładów, wykonywana niejako dodatkowo przy budynku (usługa sprzątania zewnętrznego). Odwołujący podkreślił, że ze względu na narzucony Formularzem cenowym model rozliczeń wymagający fakturowania przy zastosowaniu stawek VAT 23% i 8% , wykonawcy nie mieli prawa i możliwości swobodnego lub dowolnego rozdzielenia ogólnej (całkowitej) ceny ofertowej pomiędzy ceny usług częściowych (ceny sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego) składających się na zamówienie. Stanął na stanowisku, że okoliczność, że ogólne (całkowite) ceny zaoferowane przez przystępującego odpowiadają budżetowi zamawiającego nie skutkuje zniesieniem wobec oferty tego wykonawcy domniemania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp - ceny te, mimo, że wysokością odpowiadające budżetowi są fałszywe, gdyż nie obejmują prawidłowo ustalonej i przypisanej wartości sprzedaży netto, a co za tym idzie, zgodnie z prawem ustalonych, kwot podatku VAT. Stwierdził, że cena zaoferowana przez przystępującego nie pokrywa w pełni kosztów wykonania usługi sprzątania wewnętrznego, jest niewystarczająca chociażby na sfinansowanie płac osób realizujących zamówienie. Wskazał, że zatrudnienie jednej osoby do obsługi jednego obiektu wymaga poniesienia dziennego kosztu wykonania usługi w wysokości 150,50 zł [odwołujący obliczył ww. kwotę, poprzez podzielenie płacy minimalnej brutto bez kosztów pracodawcy przez podaną przez zamawiającego w Formularzu cenowym ilość dni wykonywania usługi w lipcu 2022 r.. (3010 zł : 20 dni = 150,50 zł)]. Podniósł, że tymczasem cena netto za jeden dzień sprzątania wewnętrznego zaoferowana przez przystępującego tylko dla dwóch obiektów przekracza ww. 150 zł. I są to obiekty, na których w ogóle nie występuje usługa sprzątania zewnętrznego, zaś ceny za pozostałe obiekty oscylują wokół kwoty 100 zł. Oświadczył, że jest wykonawcą, który w ostatnich latach wykonuje z należytą starannością usługi tożsame z niniejszym zamówieniem na obiektach administrowanych przez zamawiającego i wskazanych w SWZ w zadaniach nr 1 i 7 - jest więc wykonawcą, który zna szczególne wymagania użytkowników, a tym samym posiada wiedzę w zakresie realnych kosztów, poziomu cen jednostkowych, które mają fundamentalny wpływ na faktyczne wynagrodzenie wykonawcy. W odniesieniu do zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Uzupełnił, że czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tejże ustawy są również działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d, jeżeli tylko działania te odpowiadają wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1. Zdaniem odwołującego działania przystępującego, polegające na manipulacji cenami, tj. na obniżeniu cen za sprzątanie wewnętrzne i znaczne podwyższenie cen za sprzątanie zewnętrzne stanowi czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ocenił, że manipulacja jest świadomym, celowym, zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami działaniem przystępującego, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym, co prowadzi do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego z uwagi na zaniżenie kwoty podatku VAT oraz interesu uczestników postępowania, którzy złożyli oferty skalkulowane w oparciu o ceny realne. Podał, że przystępujący zaoferował ceny za sprzątanie wewnętrzne niższe o 23,53 % (zad. 1) 24,46 % (zad. 7) od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, ceny za sprzątanie zewnętrzne są natomiast wyższe o 870,43% (zad. 1) 722,73 % (zad. 7) od ww. średniej. Wskazał, że regułą w wycenie przystępującego jest, że wielokrotnie tańsza jest cena za sprzątanie budynków wewnątrz niż na zewnątrz. Tytułem przekładu podał, że kwota netto zaoferowana przez wybranego wykonawcę za sprzątanie wewnętrzne Drugiego Urzędu Skarbowego w Opolu w lipcu 2022 r. wynosi 1 214,60 zł., kwota za sprzątanie zewnętrzne wokół ww. obiektu wynosi 18 028,80 zł. netto w sytuacji, gdy suma powierzchni przeznaczonych do sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego jest niemal identyczna (990 m2 i 926 m2). Podniósł, że obniżenie cen (kwot) za sprzątanie wewnętrzne i drastyczne zawyżenie cen za sprzątanie zewnętrzne stanowi manipulację cenową, która spowodowała, że przystępujący złożył ofertę o najniższej cenie, a uzyska dodatkowy zysku dzięki różnicom w stawkach VAT. Wskazał, że przystępujący, nie podał - pomimo skierowanego do niego wezwania żadnych okoliczności uzasadniających ww. podział cen. Zdaniem odwołującego odpowiedź przystępującego sugeruje, że ustalając ceny nie uwzględniał rzeczywistych kosztów wykonania usługi na danym obiekcie, ale koszty dowolnie przesuwała zarówno pomiędzy usługami jak i obiektami. Stwierdził także, że sposób wyceny przystępującego nie znajduje uzasadnienie w obiektywnych i wynikających z SWZ warunkach wykonania tego rodzaju zamówień - opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie dowodzi, że częstotliwość prac związanych z realizacją sprzątania wewnętrznego, wielkość powierzchni, której dotyczy usługa oraz koszty i nakłady z nimi związane powodują, że usługa ta jest wielokrotnie droższa niż usługa sprzątanie zewnętrznego, co znajduje potwierdzenie w treści innych ofert złożonych w postępowaniu. Wskazał, że zasada swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców nie legitymuje wykonawców do oferowania cen zaprzeczających rzeczywistej wartości świadczenia i zasadzie ekwiwalentności; swobodne ustalanie cen przez wykonawcę jest dopuszczalna o ile nie narusza przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uznał, że obniżenie cen za sprzątanie wewnętrzne ze stawką 23% VAT i rażące zawyżenie cen za sprzątanie zewnętrzne objęte stawką 8% VAT pozwoliło przystępującemu na złożenie oferty z najkorzystniejszą (najniższą) ceną, a także spowodowało oszczędność na zapłacie niższego podatku, a co za tym idzie, nieuczciwe powiększenie swego zysku. Podał, że zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 106) art. 5 ust. 5 - "przez nadużycie prawa rozumie się dokonanie czynności, o których mowa w ust. 1, w ramach transakcji, która pomimo spełnienia warunków formalnych ustanowionych w przepisach ustawy, miała zasadniczo na celu osiągnięcie korzyści podatkowych, których przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu służą te przepisy", twierdząc, że dokonanie przez przystępującego transferu części kosztów sprzątania wewnętrznego do kosztów sprzątania zewnętrznego odpowiada podanej definicji nadużycia prawa, co czyni działanie wybranego wykonawcy jest sprzeczne zarówno z dobrymi obyczajami i prawem. Uprzedzając ewentualne argumenty zamawiającego, że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, podniósł, że teza ta nie znajduje uzasadnienia w ustawie Pzp jak również w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nadto jest sprzeczna z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a pośrednio również z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż uniemożliwiałoby eliminowanie z postępowania ofert ze zmanipulowanymi, ale nie rażąco niskimi, cenami. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2588/17, zgodnie z którym: "Oczywistym jest, iż w gospodarce wolnorynkowej wykonawcy dysponują swobodą w kształtowaniu cen swych usług czy dóbr. Jednak nie jest to swoboda bezwzględna, wykonawcy przede wszystkim są związani przepisami prawa. W tym przepisami prawa podatkowego w zakresie podatku VAT oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”, „wykonawca który w sposób nieuzasadniony zaniża wartość części usług objętych wyższą stawką podatku VAT, rekompensując to sobie zawyżaniem wartości usług objętych niższą stawką podatku VAT, narusza przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, poprzez zaniżenie kwoty podatku VAT który wpłaci na rzecz organu podatkowego. Narusza także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. Takie działanie uznać należy za działanie sprzeczne z prawem oraz naruszające interesy innych przedsiębiorców. Przy czym nie ma znaczenia, czy mamy do czynienia z ceną składową wynagrodzenia ryczałtowego czy kosztorysowego. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony manipuluje ceną w celu zaniżenia należnego podatku VAT, a przez to do nieuzasadnionego obniżenia ceny swej oferty, popełnia czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta takiego wykonawcy w postępowaniu przetargowym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wykonawca, który stosuje taką metodę kalkulacji, uzyskuje nieuzasadnioną przewagę nad innymi wykonawcami. W postępowaniach przetargowych ranking ofert w zasadzie ustala się na podstawie kwot brutto. A zatem wykonawca, stosujący taką metodę uzyskuje niższą cenę oferty i ma większe szanse uzyskania zamówienia. Może dojść nawet do sytuacji, w której oferta wyrażona w kwocie netto, będzie wyższa od ofert pozostałych wykonawców, natomiast wyrażona w kwocie brutto będzie najniższa". Odwołujący zwrócił uwagę, że przystępujący usług sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego nie traktuje jako jednego (kompleksowego) świadczenia, do którego niejako zbiorczo przypisuje i zlicza koszty wykonania - fakt, iż wybrany wykonawca wyodrębnia do obliczenia ceny ofertowej odpowiednio stawkę podatku VAT 23% i stawkę podatku VAT 8% świadczy, iż ww. usługi traktuje jako oddzielne zdarzenia gospodarcze, a nie usługę kompleksową; w ślad za ww. podziałem, treść faktur VAT wybranego wykonawcy będzie obejmowała dwa różne zdarzenia gospodarcze obłożone różnymi stawkami podatku od towarów i usług. Oznacza to, że działając zgodnie z przepisami prawa podatkowego wybrany wykonawca powinien był dokonać oddzielnej wyceny ww. zdarzeń. W odniesieniu do zarzutu zaniechania żądania wyjaśnień od przystępującego odwołujący stwierdził, że ceny zaoferowane przez przystępującego są nienaturalne i istotnie odbiegają od cen zaoferowanych od innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Uzupełnił, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego dotyczące zaoferowanej przez niego ceny jednostkowej za usługę sprzątania wewnętrznego nie usuwają ww. wątpliwości. nie znoszą podejrzenia o manipulację cenową. Stwierdził, że biorąc pod uwagę, że wobec oferty przystępującego istnieje podejrzenie, że w celu zaoferowania najniższej ceny obniżył wartość usług opodatkowanych stawką 23% i podwyższył wartość usług obłożonych stawką VAT 8%, zamawiający zobowiązany był wątpliwości usunąć. Zdaniem odwołującego podejrzenie o ww. manipulację nasuwa się w sposób niewymuszony i oczywisty, gdyż cena usług sprzątania zewnętrznego jest nierynkowa i absurdalnie wysoka, a cena usług sprzątania wewnętrznego jest symboliczna i określona na poziomie niepokrywającym najniższych kosztów wykonania świadczenia wobec czego wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej jest co najmniej przedwczesny. Podniósł, że zamawiający dokonał wyboru, mimo, że istotne elementy oferty wybranego wykonawcy wciąż budzą wątpliwości, w tym w szczególności nie ma pewności, czy złożona przez niego oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, a oświadczenia dotychczas złożone przez przystępującego wskazują, że nie dokonał prawidłowej wyceny oferty, a jego zachowanie co najmniej budzi wątpliwości co do zgodności z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w toku postępowanie ww. wątpliwości nie usunął, skutkiem czego uchybił wymogom dotyczącym należytego i rzetelnego przeprowadzenia postępowania. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych przy piśmie z dnia 22 lipca 2022 r. (wpływ 25 lipca2022 r.) - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, odwołania z dnia 18 lipca 2022 r., odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 27 lipca 2022 r., pisemnego stanowiska przystępującego z dnia 4 sierpnia 2022 r. wraz z załącznikami, złożonych przez odwołującego na posiedzeniu kalkulacji własnych: „Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 7 z”, Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 7 w”, Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 1 z”, Wynagrodzenie 2022 z tytułu umowy o pracę z. 1”, faktury nr 228U002644026572 oraz aneksu nr 4 do umowy nr 1601-ILZ.260.11.2020.1 z dnia 3 lipca 2020 r. zawartego 27 stycznia 2022 r. pomiędzy tym zamawiającym a wykonawcami w składzie odwołującego, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali. Zarzut pierwszy - zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą pomimo, że wybrany wykonawca (przystępujący) na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie udzielił wyjaśnień i nie złożył dowodów, które uzasadniają zaoferowane przez niego ceny i podane koszty, a nadto założona przez wybranego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Pismem z dnia 1 lipca 2022 r. zamawiający skierował do przystępującego „Wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny dla zadań: 1,6,7’: „Wzywamy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny złożonej oferty w ww. postępowaniu, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W toku badania ofert pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający ustalił, że w: zadaniach: 1. Zadaniu 1, dla jednostek: 1) Drugi Urząd Skarbowy w Opolu, ul. Cementowa 6, 45-358 Opole, 2) Opolski Urząd Celno-Skarbowy w Opolu, ul. Drzymały 22, 45-342 Opole; 3) Opolski Urząd Celno-Skarbowy w Opolu, ul. Grunwaldzka 42, 45-054 Opole. 2. Zadania 7, dla jednostki Zamiejscowy Oddział Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu z siedzibą w Nysie, ul. Otmuchowska 50, 48-300 Nysa. istotne części składowe ceny ofertowej, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dotyczy to ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach Zamawiającego. Świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach stanowi niespełna 10 % ogólnej ceny ofertowej, co budzi wątpliwości Zamawiającego i wymaga złożenia wyjaśnień. W związku z powyższym prosimy o złożenie popartych dowodami wyjaśnień w celu ustalenia, czy cena istotnej części składowej ceny ofertowej dla ww. zadań jaką jest usługa sprzątania wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przypominamy, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.” Przystępujący, w piśmie z dnia 5 lipca 2022 r., oświadczył: 1. Na wstępie wskazuję, że w tytule wezwania wskazano na zadania nr 1,6, 7, zaś w treści wskazano jedynie zadanie nr 1 (3 obiekty) i zadanie nr 7 (jeden obiekt). 2. Cena za świadczenie usług wskazanych w zadania nr 1, 6,7 w tym sprzątania wewnętrznego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Składając ofertę wykonawca na zakwestionowane zadania; każde z nich potraktował jako odrębną całość ekonomiczną. Zarówno specyfikacja warunków zamówienia nie zawiera prawnego zobowiązania wykonawcy do wskazania jaka część ceny ofertowej - za zadanie - powinna przypadać na czynności sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego każdego z obiektów; pozostawiając w tym zakresie swobodę rozdziału oferowanej kwoty dla wykonawcy. Innymi słowy specyfikacja nie obliguje wykonawcy do potraktowanie czynności sprzątania wewnętrznego jako ewentualnie odpowiednika czynności sprzątania zewnętrznego; jakieś jego części lub zobowiązania do zastosowania parytetu, przelicznika, etc. W takim układzie wykonawca odpowiada jedynie za to aby jego oferta nie odbiegała rażąco od ceny (kwoty) jaką zamawiający przeznaczył na realizację danego zadania. 3. Oferta wykonawcy za zrealizowanie zadania nr 1 to: 840 718,46 zł brutto. Oferta wykonawcy stanowi 116% kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zadania. Zatem wykonawca za zadanie nr 1 nie zaoferował kwoty, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4. Oferta wykonawcy za zrealizowanie zadania nr 7 to: 365 869,43 zł brutto. Oferta wykonawcy stanowi 100,5% kwoty przeznaczonej przez wykonawcę na realizację zadania. Zatem wykonawca za zadanie nr 7 nie zaoferował kwoty, która jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. 5. (...) 6. Wykonawca bierze udział w przetargach jak i świadczy usługi w podobny sposób opisane jak w przedmiotowym postępowaniu; nie zawierające nakazu prawnego stosownego rozdzielenia wartości na poszczególne części składowe wg przyjętej miary/stosunku/parytetu. Wykonawca fakturuje takie usługi. Wykonawca przedstawia przykładowe faktury i wnosi o objęcie ich treści tajemnicą przedsiębiorstwa.” Pismem z dnia 7 lipca 2022 r. „Zawiadomienie o wyniku postępowania dla zadań 1,7,12” zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze w szczególności w zadaniu nr 1 i 7. jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” W pierwszej kolejności analizy wymaga treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla zadania nr 1 i 7 z dnia 1 lipca 2022 r., skierowanego przez zamawiającego do przystępującego (czego oczekiwał zamawiający ?), w drugiej kolejności odpowiedzi przystępującego z dnia 5 lipca 2022 r. na to wezwanie (czy i jakich informacji, wyjaśnień udzielił przystępujący, czym je poparł ?), a następnie ocena, czy udzielając odpowiedzi o takiej treści przystępujący uczynił zadość oczekiwaniom zamawiającego. Jest to niezbędne w celu stwierdzenia czy przystępujący, poprzez złożone wyjaśnienia (i dowody) obalił (albo nie) domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej, powstałe w wyniku skierowanego wezwania. Stwierdzenie bowiem, że odwołujący domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej nie obalił (po myśli przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”) oznacza obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem wobec braku wyjaśnień (wezwany wykonawcy nie udzielił wyjaśnień w ogóle albo nie są one adekwatne, stanowiąc jedynie odpowiedź stricte formalną) albo wobec tego, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przechodząc do analizy treści wezwania zamawiającego z 1 lipca 2022 r. stwierdzić należy: 1. zamawiający domagał się wyjaśnień co do istotnych części składowych ceny ofertowej w zadaniu nr 1 i 7, uznając za istotne części składowe ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w obiektach z zadań nr 1 i 7 („W toku badania ofert pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający ustalił, że w zadaniach: Zadaniu 1 (...) Zadaniu 2 (...) istotne części składowe ceny ofertowej, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dotyczy to ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach Zamawiającego.”, 2. wątpliwości zamawiającego co do rażąco niskiego charakteru cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w obiektach z zadań nr 1 i 7 powstały ze względu na fakt, że ceny te nie osiągnęły nawet poziomu 10% ceny ofertowej („Świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. obiektach stanowi niespełna 10% ogólnej ceny ofertowej, co budzi wątpliwości i wymaga złożenia wyjaśnień”, 3. zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień popartych dowodami [„(...) prosimy o złożenie popartych dowodami wyjaśnień w celu przy czym - co wynika z części wstępnej wezwania („Wzywamy do złożenia wyjaśnień (...) w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”) i pkt. 1 powyżej - zamawiający oczekiwał dowodów w zakresie wyliczenia ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w ww. zadaniach. Innymi słowy, w odniesieniu do zadania nr 1 i 7 zamawiający za niezbędne uznał, aby przystępujący złożył wyjaśnienia, w tym dowody w zakresie wyliczenia podanych w Formularzu cenowym przystępującego cen za usługi sprzątania wewnętrznego dla poszczególnych obiektów z tych zadań. Przechodząc do analizy treści odpowiedzi przystępującego z 5 lipca 2022 r. stwierdzić bezwzględnie należy, że przystępujący nie zaprezentował żadnych wyliczeń - ani co do cen z zadania nr 1 i zadania nr 7, traktowanych przez siebie „jako odrębna całość ekonomiczną”, ani co do cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w zadaniu nr 1 lub 7 (jak oczekiwał zamawiający w wezwaniu), poprzestając na ogólnym wskazaniu, że SWZ pozostawiła wykonawcom swobodę „rozdziału oferowanej kwoty” stąd powyższe podejście do zadań oraz wskazaniu relacji całkowitej ceny ofertowej przystępującego w zadaniu nr 1 i 7 do „kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zadania”. Żadnych wyliczeń co do cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu nie zawierają także - z oczywistych względów - załączone przez przystępującego do pisma z 5 lipca 2022 r. „przykładowe faktury” dotyczące usług świadczonych dla innych podmiotów (Wspólnot Mieszkaniowych z terenu Częstochowy) Przystępujący nie zakwestionował treści wezwania zamawiającego toteż należy przyjąć, że nie kwestionował ani prawa zamawiającego do badania rażąco niskiego charakteru istotnych części składowych ceny ofertowej, ani narzuconego przez zamawiającego sposobu wykazania, że ceny usług sprzątania wewnętrznego obiektów w zadaniu nr 1 i 7 nie są rażąco niskie (poprzez złożenie dowodów w zakresie wyliczenia tych cen jako istotnych części składowych). Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że niezrozumiałym jest podkreślanie przez zamawiającego, że to całościowa cena ofertowa winna być badana pod kątem jej rażąco niskiego charakteru w sytuacji, gdy skierował do przystępującego wezwanie referujące do istotnej części składowej ceny ofertowej w zadaniu nr 1 i 7 i to przy braku ustawowego obowiązku kierowania takiego wezwania (brak progu 30%). Informacje, jakich udzielił przystępujący co do swojego podejścia do cen w poszczególnych zadaniach („odrębna całość ekonomiczna’), abstrahując nawet od dywagacji na temat tego, co w istocie za sformułowaniem tym się kryje (zwłaszcza w kontekście oświadczenia przystępującego z rozprawy, że „kalkulując koszty sprzątania wewnętrznego w skali miesiąca ujął je odpowiednio do wymagań SWZ i wynik swoich wyliczeń zaprezentował wyłącznie w pozycji dotyczącej usługi sprzątania wewnętrznego”) mogły stanowić co najwyżej punkt wyjścia (wstęp) do dalszych, rzeczywiście oczekiwanych przez zamawiającego wyjaśnień, wyliczeń, których jednak przystępujący nie udzielił i nie zaprezentował. W ocenie składu orzekającego Izby powyższe przesądza o konieczności uznania, że pismo przystępującego z 1 lipca 2022 r. - profesjonalnego wszak uczestnika postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie stawowi adekwatnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 5 lipca 2022 r., nie stanowi wyjaśnień, poddających się ocenie pod kątem konkretnych, wycenionych kosztów czynności, narzędzi czy środków, tym samym nie usuwając wątpliwości co do rażąco niskiego charakteru istotnej części składowej ceny ofertowej, tj. ceny za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w zadaniach nr 1 i 7. Uzupełniająco, za odwołującym, stwierdzić należy, że „Wyjaśnienia ww. wykonawcy nie zawierają także jakiejkolwiek informacji o specyficznych i właściwych dla niego okolicznościach umożliwiających obniżenie ceny za sprzątanie wewnętrzne aż do poziomu wskazanego w ofercie.’ (str. 11 pierwszy akapit odwołania). Wezwanie zamawiającego do złożenie wyliczenia cen świadczenia usług sprzątania wewnętrznego nie wymagało odrębnego wskazania, aby przystępujący ujął specyficzne dla niego okoliczności (za takie przystępujący uznawał dofinansowanie z tytułu zatrudniania osób niepełnosprawnych), ponieważ oczywistym jest, że - o ile takie okoliczności występują - znajdą odzwierciedlenie w kalkulacji wykonawcy. Zamawiającego zaniechał zatem odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem wobec braku wyjaśnień (i dowodów). Zarzut drugi - zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług sprzątania na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług sprzątania na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej, czym zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp brzmi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.” Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 7 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” Zgodnie zaś z przepisem art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców” oraz „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” W toku badania i oceny ofert zamawiający nie żądał od przystępującego żadnych wyjaśnień co do relacji cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz. Wezwanie zamawiającego z dnia 1 lipca 2022 r. dotyczyło wyłącznie wysokości cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w kontekście podejrzenia ich rażąco niskiego charakteru (o czym była mowa w ramach zarzutu pierwszego). I choć w samym wezwaniu zamawiający wskazał, że ceny za usługi sprzątania wewnętrznego stanowią niespełna 10% ogólnej ceny ofertowej to jednak, co wynika z analizy treści wezwania zamawiającego w ramach zarzutu pierwszego, to nie kwestia relacji cen za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz stanowiła przedmiot wezwania. Powyższe oznacza, że ocenę działań przystępującego można oprzeć jedynie na treści oferty przystępującego w zadaniu nr 1 i 7. Analiza treści oferty przystępującego w powiązaniu z ofertami innych wykonawców (w zakresie zaoferowanych cen) doprowadziła odwołującego do wskazania (czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali): „ceny za sprzątanie wewnętrzne są niższe o 23,53 % (zad. 1) 24,46 % (zad. 7) od średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Ceny za sprzątanie zewnętrzne są natomiast wyższe o 870,43% (zad. 1) 722,73 % (zad. 7) od ww. średniej” (str. 20 pkt. 2.5. odwołania). W ocenie składu orzekającego Izby konstatacja, że ceny ofertowe sprzątania wewnętrznego u przystępującego osiągają wskazane powyżej poziomy nie oznacza automatycznie, że ceny te są rażąco niskie (nie jest to nawet poziom obligujący zamawiającego do wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp). W przedmiotowej sprawie, w konsekwencji braku adekwatnych do wezwania zamawiającego wyjaśnień przystępującego (o czym mowa w ramach zarzuty pierwszego) brak jest jakichkolwiek informacji, które by można - w ramach badania odrębnej przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - przyjąć. Innymi słowy, fakt, że przystępujący nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego w żadnej mierze „nie przybliża’ do poznania, w jaki sposób przystępujący kalkulował te ceny. W ocenie skład orzekającego dostrzeżona przez odwołującego „reguła’ (str. 20 pkt 2.6. odwołania), iż u przystępującego wielokrotnie tańsza jest cena za sprzątanie budynków wewnątrz niż na zewnątrz (czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali), przy braku informacji co do wyliczenia cen za sprzątanie wewnętrzne (nie odbiegających o 30% albo więcej od cen innych wykonawców) oraz braku informacji co do wyliczenia cen za sprzątanie zewnętrzne (w tym co do poziomu założonego zysku) pozostawia otwartym pytanie czy rzeczywiście mamy do czynienia z zaniżeniem cen za usługi wewnętrzne przy jednoczesnym „drastycznym zawyżeniu cen za sprzątanie zewnętrzne’ (str. 21 pkt 2.7. zdanie pierwsze odwołania). Może być bowiem i tak, że mamy do czynienia z prawidłową wyceną za usługi wewnętrzne i „jedynie’ wysoką (wynikającą z dotychczasowych doświadczeń wykonawcy, prezentowanych przez przystępującego na rozprawie) wyceną za usługi zewnętrzne. Istnienie wątpliwości, które nie zostały rozwiane stanowi przeszkodę w odrzuceniu oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Sam odwołujący wyartykułował wątpliwości co do działań przystępującego, zaznaczając, że odpowiedź przystępującego z dnia 5 lipca 2022 r. jedynie „sugeruje (...), że ustalając cenę nie uwzględnił rzeczywistych kosztów wykonania usługi na danym obiekcie, ale koszty dowolnie przesuwał zarówno pomiędzy usługami jak i obiektami’ (str. 21 pkt 2.7. zdanie drugie odwołania). Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że brak jest wystarczających podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zarzut trzeci - zaniechania wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej proporcji pomiędzy stawką podatku VAT 23% a 8%, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny: > w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług sprzątania powierzchni wewnętrznych, objętych stawką podatku VAT 23%, tj. w oparciu o cenę, która nie pokrywają realnych kosztów i nie zawiera zysku, lecz zawierają znaczną stratę, > w oparciu o znacznie zawyżone ceny usług utrzymania powierzchni zewnętrznych objętych obniżoną stawką podatku VAT, tj. 8%, na które to usługi przerzucono większą część kosztów usług sprzątania powierzchni wewnętrznych którą to manipulacja jest kwalifikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż służy osiągnięciu sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym zaniżeniu kwoty podatku VAT i w konsekwencji łącznej ceny oferty, potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Jak wskazano w odniesieniu do zarzutu drugiego w toku badania i oceny ofert zamawiający nie żądał od przystępującego żadnych wyjaśnień co do relacji cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania wewnętrznego do cen zaoferowanych za świadczenie usług sprzątania na zewnątrz. Zbadanie istnienia podstaw do odrzucenia oferty przystępującego z zastosowaniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, uwzględniając stan faktyczny rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawy, z przyczyn wskazanych w ramach zarzutu drugiego wymagałoby umożliwienia przystępującemu odniesienia się do budzących wątpliwości, tj. wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby odstąpił od nakazania zamawiającemu skierowania takiego wezwania do przystępującego wobec nakazania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, która jest ofertą ważną i niepodlegającą odrzuceniu a nadto zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu. W konsekwencji uznania, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty przystępującego (zarzut pierwszy) skład orzekający uznał także, że zamawiający niezasadnie, z naruszeniem art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Nie może bowiem zostać poddana ocenie z zastosowaniem ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, a tym bardziej wybrana oferta podlegająca odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2) lit. a i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. KIO 1883/22 25 …

…Sygn. akt: KIO 5016/24 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2024 przez wykonawców: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczejoraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu z udziałem uczestnika – wykonawców: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. w Szczecinie przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Szpitalowi Miejskiemu im. J.G. w Świnoujściu- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2.2. zasądza od Szpitala Miejskiego im. J.G. w Świnoujściu na rzecz REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 5016/24 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu prowadzi postępowanie którego przedmiotem jest Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 09 dla Szpitala Miejskiego w Świnoujściu. Znak sprawy: ZP/21/2024 , BZP: 2024/BZP 00645166 Odwołujący: Konsorcjum firm: 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej Lider Konsorcjum, 2.PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie wniósł 30 grudnia 2024 r. odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum KONCA”) oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Wniósł o: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum KONCA; 2.Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3.Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; Uzasadnienie W treści powiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego w Części III SW Z wymagał on aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z – W tym zakresie Zamawiający wskazał, że „(…) w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przywołany przepis stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Z tym stanowiskiem nie zgadza się Odwołujący. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w treści swz określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SWZ. Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części VI SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (w pozostałym zakresie Zamawiający nie stawiał warunków) – wskazując, że: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli: a) wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych/niebezpiecznych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - minimum 1 usługa o wartości min. 300.000 zł brutto, b) posiada uprawnienia w formie zezwolenia na zbieranie odpadów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, c) posiada aktualny wpis do Rejestru BDO prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia.” Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części III – Opis przedmiotu zamówienia oraz § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z Zamawiający wskazał, że „Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala.” Zamawiający tym samym sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dopuścił możliwość stosowania wyjątków od tzw. Zasady bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. W żadnym postanowieniu SW Z Zamawiający nie nałożył jednak na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert w przedmiotowym postępowaniu. W tym stanie faktycznym oferta brak jest podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wyrok KIO z 27 stycznia 2023 r. (KIO 78/23)Odwołujący wskazuje, że kwestia zasady bliskości oraz jej relacji do warunków zamówienia, była przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba nakazała Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 2 PUM w Szczecinie unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum firm REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz PROMAROL – PLUS Sp. z o.o. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że Zamawiający w treści SW Z nie umieścił jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania spełniania zasady bliskości, co do spalarni odpadów, a w szczególności postanowienia przewidującego przedmiotowy środek dowodowy mający na celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert warunku realizacji zamówienia (…) Analizując powyższą treść SW Z, a także systematykę jej postanowień, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie miał podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (w istocie korespondencja w tym zakresie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym oznaczała prowadzenie między zamawiającym a Odwołującym niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty) odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. (…) W związku z powyższym informacja dla Zamawiającego, w jaki sposób będzie realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny, bowiem nie zawarł on w SW Z warunku zamówienia, który zobowiązywałby wykonawców do udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy jest zapewniona zasada bliskości. Zdaniem Izby – z treści SW Z wynika w sposób jednoznaczny, że zastrzeżona przez Zamawiającego zasada bliskości odnosi się jedynie do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach.” Reasumując Odwołujący wskazuje, że ocena spełniania lub niespełniania przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie warunków wynikających z tzw. „zasady bliskości”, nie powinny być dokonywana apriori na etapie badania i oceny ofert, tylko w trakcie realizacji zawartej z potencjalnym wykonawcą umowy. W tym zakresie, ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym – Wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z tzw. zasady bliskości. Wykonawca będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów (o ile będzie to możliwe) do najbliżej położonej instalacji, w której będzie mógł zapewnić możliwość ich unieszkodliwienia. Mając na uwadze okres obowiązywania umowy, na dzień składania ofert i dokonywania wyboru Zamawiający nie może w sposób kategoryczny rozstrzygnąć kwestii dot. instalacji, które w toku realizacji umowy – będą mogły unieszkodliwić odpady zgodnie z zasadą bliskości (dostępność mocy przerobowych jest zmienna, podobnie możliwym jest powstanie nowej instalacji, do której kierowane będą musiał być odpady wytwarzane przez Zamawiającego). Okoliczność związana ze spełnianiem lub niespełnianiem obowiązków w tym zakresie będzie mogła być dodatkowo weryfikowana przez Zamawiającego, w toku ewentualnych postępowań kontrolnych prowadzonych przez właściwy wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. W orzeczeniu (KIO 640/23)KIO uznała, że zapisy SW Z nie przewidują warunku w postaci obowiązku przedkładania przez wykonawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do unieszkodliwiania wskazanych w SW Z odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego, ani badania takich okoliczności. Zapisy SW Z i formularza ofertowego odnoszące się do zasady bliskości wyrażonej w art. 20 ustawy o odpadach dotyczą warunków realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy a odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią skonkretyzowanego warunku zamówienia opisanego postanowieniem specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny Izba stwierdza, że treść SW Z nie tylko nie konkretyzowała warunku odnoszącego się do zasady bliskości z ustawyo odpadach, ale też nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, których żądał wezwaniem z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający i których niezłożenie stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Dokumenty postępowania nie przewidywały także obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. Samo więc wezwanie z 14 lutego 2023 r. w zakresie żądania dokumentacji naruszało art. 128 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy. Na ocenę braku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wobec braku zapisów w SW Z wskazujących na zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że instalacja wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy spełnia warunki polegające na tym, że: - brak jest instalacji do unieszkodliwiania wskazanych odpadów w SW Z na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego nie wpływa również fakt udzielenia przez Zamawiającego 31 stycznia 2023 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia nie zmieniły bowiem ani nie uzupełniły warunków zamówienia określonych SWZ. W świetle SW Z Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia dokumentów, których brak złożenia stał się podstawą odrzucenia oferty opisaną w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiającego. Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Odwołujący nie wykazał tutaj by było inaczej. Wyrok z 16.10. 2023 r. (KIO 2858/23), Izba wskazała, że podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie, zgodnie z którym zasada bliskości wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiającego i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (…) i powinna być tak interpretowana aby nie wykluczać konkurencji; wyroki KIO 1966/22 i KIO 3534/21. W dalszej części wyroku Izba stwierdza, Przyjęcie stanowiska w zakresie literalnego brzmienia zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy o odpadach sprowadzałoby się zatem do przyjęcia, że tylko Odwołujący mógłby zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy jednak po raz kolejny podkreślić, że podanie spalarni dalej położonej nie jest złamaniem zasady bliskości. (…) vide wyrok z 23 czerwca 2022 r. KIO 1533/22. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że uzasadnieniem dotyczącym unieszkodliwienia odpadów poza województwem ich wytworzenia jest brak dostatecznych mocy przerobowych instalacji. Wskazać należy, że zgodnie z danymi zgromadzonymi elektronicznym rejestrze BDO (Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami) – za ostatni pełny rok kalendarzowy (23’) na terenie województwa zachodniopomorskiego wytwarza się łącznie 3 744,067 Mg odpadów medycznych niebezpiecznych oznaczonych kodem 18 01 03. Co oznacza, że ilość wszystkich odpadów medycznych (obejmujących również inne niż wskazany kod) przekracza 4000 Mg (cztery tysiąc ton rocznie), podczas gdy zgodnie z wydaną decyzją SP ZOZ w Gryficach, która jest jedyną spalarnia w województwie zachodniopomorskim może przyjąć do unieszkodliwienia wyłącznie do 1488 Mg/rok – przy czym sam Szpital w Gryficach wytworzył w 23’ - 226,488 Mg odpadów należących do grupy 18. Jak wynika z informacji uzyskanych w toku prowadzonych postępowań przetargowych, aktualnie instalacja w Gryficach zobowiązana jest zawartymi umowami do unieszkodliwienia > 1747 Mg odpadów medycznych. Wobec powyższego uznać należy, że podmiot ten nie dysponuje wystarczającą mocą przerobową aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych odpadów o ilość wskazaną w przedmiotowym Powyższe uzasadnia zastosowanie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, umożliwiającym przekazanie wytworzonych przez Zamawiającego odpadów do innej instalacji. W tym zakresie celem usunięcia wątpliwości Odwołujący zwrócił się o udostępnienie informacji publicznego do Szpitala w Gryficach, podmiot ten odmówił jej udzielenia. W SA w Szczecinie w wyroku z 4 października 2023 r. (II SA/Sz 517/23) uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora SP ZZOZ w Gryficach jednak do dnia dzisiejszego Odwołujący nie otrzymał informacji w zakresie ilości odpadów odebranych, przetworzonych i co najważniejsze przekazanych do innych instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów. Dowody: 1) Zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach na podstawie zawartych umów o świadczenie usług, opracowane na podstawie dostępnych publicznie danych publikowanych przez Zamawiających stosujących ustawę prawo zamówień publicznych. 2) Zestawienie podmiotów wytwarzających odpady opracowane na podstawie Bazy BDO – bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarowaniu odpadami, udostępnionej w wersji elektronicznej przez Ministerstwo Środowiska i Klimatu – które wykazuje, że w 2023 r. na terenie woj. zachodniopomorskiego wytworzono 3 744,067 Mg odpadów medycznych. 3) Wyrok WSA – na okoliczność odmowy udostępnienia danych przez SP ZZOZ w Gryficach. – na dowód braku wystarczających mocy przerobowych instalacji w Gryficach, uzasadnienia dla stosowania wyjątku od zasady bliskości. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że instalacja w Gryficach jako jednostka publiczna ogłosiła i przeprowadziła procedurę zamówienia publicznego na odbiór i unieszkodliwienie wytworzonych w tym podmiocie odpadów, co dodatkowo wskazuje na brak wystarczających mocy przerobowych. Okoliczność powyższa została wprost wskazana przez Instalację w Gryficach w SW Z. W treści Rozdziału 3 Opis przedmiotu zamówienia podmiot ten wprost wskazał, że usługa świadczona ma być w przypadku braku wolnych mocy przerobowych: Dowody: SW Z opublikowana przez SPZZOZ w Gryfiach (operatora instalacji) o przetargu na odbiór, transport oraz termiczne unieszkodliwianie odpadów wraz z informacją o dokonaniu wyboru wykonawcy. Zgodnie z którym wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy z dnia 2012 r. o odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach możliwość konkurowania różnych spalarni. Zatem również regulacja wynikająca z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia powinna być interpretowana tak aby nie wykluczać konkurencji. W wyroku z KIO 690/22, w którym Izba odniosła się do relacji zasady bliskości oraz zasady konkurencyjności złożonych ofert uznano, iż każda z tych zasad jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza drugiej. Nie są zasadami wzajemnie wykluczającymi się, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. W związku z powyższym Zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Powyższe stanowisko zostało poparte także w wyroku KIO z dnia 16 sierpnia 2022 roku w sprawie o sygn. KIO 1966/22. Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne. Załączono dokumenty powołane w treści uzasadnienia Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu Sp. z o.o. W odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1.odrzucenie Odwołania w oparciu o art. 528 pkt 6 ustawy PZP, ewentualnie o: 2.oddalenie Odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. 1. Odwołujący wniósł Odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)odrzucenia oferty Odwołującego. 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. 3. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)Unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy; 2)Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3)Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; 4)Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, opłat skarbowych z tytułu udzielonych pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 2. Odrzucenie Odwołania Do wniesionego Odwołania Odwołujący załączył „wydruk z poczty- powiadomienie o odwołaniu” potwierdzający wysłanie odwołania na adres e-mail: s.. W Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: „1) Z zastrzeżeniem art. 61 ust. 2 ustawy, komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym oferty oraz wszelkie oświadczenia, wnioski (w tym o wyjaśnienie treści SW Z), zawiadomienia i informacje przekazywane są wyłącznie poprzez ich złożenie na Platformie: https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie (zwanej dalej: „Platformą”) 2)Korespondencja przekazana zamawiającemu w inny sposób (np. listownie, mailem) nie będzie brana pod uwagę. 3)Komunikacja w postępowaniu odbywa się elektronicznie za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie i formularza "Wyślij wiadomość". platformy (portalu) W korespondencji należy posługiwać się znakiem sprawy ewentualnie ID postępowania.” W sekcji III ogłoszenia o zamówieniu w pkt 3.5.) Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami - adres strony internetowej: zamawiający wskazał: platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 67 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp SW Z zawiera: informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W postanowieniu KIO 3495/22 stwierdzono, iż: „do wypełnienia przez wykonawcę obowiązku przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii(w zależności od formy, w jakiej odwołanie jest wnoszone) wystarczające jest, aby przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – jednakże nie jakichkolwiek, lecz tych wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu oraz SW Z jako służących do komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Odmienną interpretację należałoby uznać za nieracjonalną, jako w sposób istotny – w szczególności w przypadku zamawiających o rozbudowanej strukturze organizacyjnej– ograniczającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zamawiający musieliby się upewnić przed zawarciem umowy czyli w jakikolwiek sposób przy użyciu środków komunikacji elektronicznej odwołanie albo jego kopia nie zostały mu przekazane).” Adres email: s. wskazany w SW Z nie został podany jako służący do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. Umieszczenie adresu e-mail w tym miejscu SW Z stanowiło jedynie wypełnienie obowiązku o którym mowa w art. 281 ust. 1 pkt. 1 PZP. Celem postanowień SW Z było to, aby komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami odbywała się wyłącznie poprzez platformę zakupową. Zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z Odwołaniem w dniu 30 grudnia 2024 r.; odwołanie przesłane zostało o godzinie 16:11, a Zamawiający pracuje w godzinach 7.0015.00, co znajduje potwierdzenie w Części I SW Z: godziny pracy Zamawiającego: 0700 – 1500. Również 31 grudnia 2024 r. Zamawiający nie spostrzegł początkowo, iż wniesione zostało Odwołanie. Dopiero w trakcie dnia Zamawiający zorientował się, że na adres e-mail sekretariatu wpłynęło Odwołanie, co mogło narazić Zamawiającego na zawarcie umowy z naruszeniem art. 577 PZP. Przekazanie Zamawiającemu odwołania albo kopii odwołania, tak aby możliwe było uznanie, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, w ocenie Zamawiającego powinno nastąpić za pośrednictwem ww. platformy zakupowej. 3. Zarzut W przypadku gdyby Wysoka Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego dotyczącej zasadności odrzucenia Odwołania, Zamawiający przedstawia poniżej merytoryczne ustosunkowanie się do podniesionego zarzutu. Na wstępie zauważyć należy, iż choć Odwołujący zaskarżył dwie czynności Zamawiającego, tj. dokonanie wyboru oferty Przystępującego oraz odrzucenie oferty Odwołującego, to podniósł zarzut dotyczący wyłącznie tej drugiej czynności Zamawiającego. W podniesionym zarzucie Odwołujący wskazuje wyłącznie na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który stanowił podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Również z treści samego odwołania nie sposób wywieść, aby Odwołujący podniósł jakiekolwiek okoliczności faktyczne, w których upatruje niezgodności samej czynności wyboru oferty z przepisami ustawy. Odwołujący nie wskazał również żadnego przepisu, który jego zdaniem został naruszony poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego. Uprzedzając argumentację Odwołującego zauważyć należy, iż zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Precyzyjne sformułowanie zarzutów i ich należyte uzasadnienie jest bardzo ważne, bowiem w świetle art 555 Pzp KIO jest związana zarzutami wskazanymi w odwołaniu. Oznacza to, że w postępowaniu odwoławczym KIO rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały zgłoszone w odwołaniu. Nie jest możliwe zgłoszenie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego (po upływie terminu do wniesienia odwołania) czy też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania, np. w piśmie czy na rozprawie. Takie zarzuty nie zostaną przez KIO rozpoznane. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego.” (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz - Wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych). W orzecznictwie wskazuje się natomiast na następujące kwestie: Wyrok z 3 stycznia 2024 r. KIO 3739/23: „To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna, która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p. - Odwołujący powinien więc przedstawić argumentację, dlaczego dana okoliczność narusza przywołane w odwołaniu przepisy p.z.p.” „Nie jest wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszeniu przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 p.z.p.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2023 r. KIO 3011/23: „Jeżeli Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi.” 4. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia A. Ciężar dowodu Art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ustanawia zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach wprowadza natomiast wyjątek od powyższej zasady zgodnie z którym dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP skoro to Odwołujący powołuje się na wyjątek od zasady bliskości określonej ustawą, to na nim powinien spoczywać ciężar wykazania faktów z których wywodzi skutki prawne. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lutego 2024 r. KIO 211/24 stwierdziła, że: „w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę, wskazując instalację, która spełnia wymagania przepisów ustawy o odpadach, zgodnie z zasadą określoną w art. 20 ust. 3 i 4, tj. jest położona na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne i jest najbliżej położona od miejsca wytwarzania odpadów, Zamawiający nie ma obowiązku żądania wykazania przez tego wykonawcę, że dana spalarnia posiada wolne moce przerobowe. Należy zauważyć, że wykonawca, składając ofertę ze wskazaniem konkretnego miejsca utylizacji odpadów, spełniającego wymogi ww. zasady daje Zamawiającemu zapewnienie wywiązania się z zobowiązań wynikających z art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach (…) To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzanie odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia. Zamawiający, dokonując badania takiej oferty, pod kątem zgodni z SW Z, powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie, umożliwiając temu wykonawcy wykazanie zgodności oferty z wymaganiami dokumentów zamówienia oraz przepisów ustawy o odpadach. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 roku: „to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe”. Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22, zwrócił natomiast uwagę, że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Sąd wskazał, że co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). W ocenie Sądu przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Sąd podkreślił też, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. B. Zasada bliskości Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego dysponował informacjami pozwalającymi na stwierdzenie, iż oferta Odwołującego zawiera treść niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w innym województwie, w sytuacji, gdy na terenie województwa zachodniopomorskiego działa instalacja położona w Gryficach. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z wynika, iż Odwołujący planuje unieszkodliwiać odpady w instalacji Promarol Plus Sp. z o.o. położonej w woj. Lubuskim, ul. Ciepielówek 2, 67-410 Sława. Odwołujący potwierdził powyższy fakt w wyjaśnieniach z dnia 20.12.2024 r. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z złożonego przez Przystępującego wynika, natomiast iż planuje on unieszkodliwiać odpady w instalacji Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach przy ul. Niechorska 27 w województwie zachodniopomorskim. Odwołujący wprost przyznaje natomiast na samym końcu Odwołania, iż oferta Odwołującego nie spełnia tzw. zasady bliskości: „Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne.” Argumentacja Odwołującego opiera się w istocie na tym, iż spalarnia w Gryficach nie ma wolnych mocy przerobowych. Tymczasem ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożył również w ramach konsorcjum Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, który jest operatorem spalarni odpadów zdolnej do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych w województwie zachodniopomorskim. Powyższe wskazuje na to, iż spalarnia w Gryficach posiada wystarczające moce na potrzeby Zamawiającego skoro podmiot nią zarządzający składa w ramach konsorcjum ofertę na realizację zamówienia. Przeciwna interpretacja tego faktu oznaczałaby przyjęcie, że podmiot niezdolny do wykonania zamówienia składa ofertę i dąży do zawarcia umowy, będąc świadomym, iż nie będzie w stanie jej wykonać, co narazi go na odpowiedzialność odszkodowawczą. Zamawiający zgodnie cz. III pkt. 16 SW Z wprost wymagał, aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SWZ. Zgodnie natomiast z art. 7 pkt. 29 PZP: „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;” W ocenie Zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynika, iż oferta Odwołującego jako niezgodna z ww. warunkami winna podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów do odwołania oraz do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. w ocenie Zamawiającego wszystkie zawarte w nich dane są historyczne względem czasookresu realizacji zamówienia. Wykonawca nie przedstawił żadnych informacji, dokumentów, ani korespondencji dotyczącej aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Mając na uwadze, iż moce przerobowe danej spalani nie są wartością stałą i ulegają w czasie zmianom, przedłożone do odwołania zestawienia dotyczące 2023 r. w ocenie Zamawiającego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Podobnie wyrok W SA z 4 października 2023 r. nie stanowi potwierdzenia, iż Odwołujący zwracał się do Przystępującego o informację dotyczącą aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Nadto zauważyć należy, iż brak jest potwierdzenia, aby przedmiotowy wyrok był prawomocny, a Odwołujący nie wyjaśnia czy podjął jakiekolwiek dalsze czynności w celu uzyskania informacji o które wnioskował. Taka sama ocena dotyczy dokumentów przedłożonych do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. Szczegółową ich ocenę Zamawiający zawarł w powiadomieniu o odrzuceniu oferty i podtrzymuje ją w całości. Zamawiający podtrzymuje argumentację dotyczącą tego, iż przedłożone pismo Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp nie potwierdza, iż spalarnia Odwołującego rzeczywiście stanowi najbliżej położoną instalację, biorąc pod uwagę, iż spalarnia znajdująca się Gorzowie Wlkp. położona jest bliżej od miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja Odwołującego. Zaznaczyć również należy, że okoliczności powoływane przez Odwołującego, a odnoszące się do pisma Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego, iż w 2021 r. ilość wytwarzanych na terenie województwa zachodniopomorskiego zakaźnych odpadów medycznych przewyższała dopuszczalne moce przerobowe spalarni w Gryficach, stanowią informacje historyczne, na podstawie których nie można stwierdzić, że aktualnie w danym okresie spalarnia ta takich mocy nie posiada. Powołana przez Odwołującego argumentacja odnośnie wszczętych przez SPZZOZ Gryfice postępowań w ocenie Zamawiającego nie wskazuje na brak mocy przerobowych spalarni. SPZZOZ w Gryficach wszczął postępowania w celu zapewnienia ciągłości usług na wypadek planowanych przestojów instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów, nieprzewidzianych awarii instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów oraz w przypadku wystąpienia braku mocy przerobowych. Na tej podstawie nie można wnioskować, iż spalarnia nie posiada mocy przerobowych, a jedynie, że słusznie podejmuje środki zaradcze na wypadek nieprzewidzianych zdarzeń. W ocenie Zamawiającego zarzut podniesiony w Odwołaniu nie jest zasadny. PRZYSTĘPUJĄCY: Konsorcjum firm: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. Szczecin Konsorcjum firm wniósł o oddalenie konsorcjum w całości z uwagi na jego bezzasadność. Argumentacja odwołującego skupia się na kwestiach związanych z wyrażoną w ustawie odpadach (zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach), oraz brakiem przewidzenia przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wymogu składania przez wykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dowodów na to, iż zamówienie będzie realizowane z poszanowaniem zasady bliskości. Jednocześnie Odwołujący przedłożył dokumenty mające świadczyć o tym, że Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach – dalej jako: “SP ZZOZ w Gryficach” - nie posiada wolnych mocy przerobowych pozwalających na utylizację odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia, co w ocenie Odwołującego ma uzasadniać zastosowanie wyjątku od zasady bliskości wyrażonej w ustawie o odpadach. Przystępujący stoi na stanowisku wyrażonym już przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślić przy tym należy, iż Zamawiający miał - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie tylko prawo, ale przede wszystkim obowiązek dokonać sprawdzenia zgodności wszystkich ofert z określonymi przez siebie warunkami zamówienia na etapie badania i oceny ofert. Tylko bowiem na tym etapie możliwe jest odrzucenie oferty niezgodnej z tymi warunkami. Jak wskazano w odwołaniu Zamawiający - w części III SW Z oraz w par. 3 ust. 8 wzoru umowy - zawarł następujący wymóg: “Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala”. Z powyższego wymogu Odwołujący wywodzi, iż dotyczy on sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania, a więc nie powinien podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, a dopiero później - na etapie realizacji umowy. Wedle Odwołującego brak w SW Z zapisów dotyczących obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności brak środków dowodowych, które miałyby służyć temu na etapie oceny i badania ofert sprawiają, iż Zamawiający nie był uprawniony do zbadania przedmiotowej kwestii badając ofertę Odwołującego. Powyższe nie znajduje oparcia zarówno w treści dokumentacji zamówienia, jak i w przepisach prawa. W pierwszej kolejności zwrócić uwagę należy na definicję pojęcia “warunki zamówienia” zawartą w przepisie art. 7 pkt 29) pzp. Zgodnie z tą definicją, przez warunki zamówienia rozumie się: “warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika więc, iż warunki zamówienia wyznaczają nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego. (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 7.) Obowiązkiem Zamawiającego jest więc sprawdzenie, już na etapie badania i oceny ofert, tego, czy oferta danego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia. Konstatacja ta, wynikająca z przepisu art. 17 ust. 2 pzp, znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, przykładem może być chociażby orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 345/24) zgodnie, z którym: “Zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku dokonania badania i oceny ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przenosić tych czynności dopiero na etap realizacji zamówienia, gdyż po zawarciu umowy nie można już cofnąć czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem ewentualne odkrycie dopiero na tym etapie niezgodności oferty z warunkami zamówienia skutkuje już nieodwracalnym naruszeniem art. 17 ust. 2 p.z.p. Jeśli Zamawiający wszedł w posiadanie dokumentów, których treść wzbudza wątpliwości co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, jego obowiązkiem jest zbadać tę sytuację, przynajmniej w takim zakresie, jaki jest możliwy w danych okolicznościach sprawy.” Odwołujący załączył do swojej oferty oświadczenie PROMAROL-PLUS sp. z o.o. złożone na podstawie przepisu art. 117 ust. 4 pzp, z którego wynikało, iż unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w województwie lubuskim. Z tego powodu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty poprzez: 1.potwierdzenie czy unieszkodliwianie odpadów objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego będzie się odbywać w instalacji PROMAROL-PLUS sp. Z o.o. Ciepelówek 2, 67-140 Sława, położonej w województwie lubuskim, zgodnie z treścią przedłożonego oświadczenia; 2.wyjaśnienie, czy instalacje na obszarze województwa zachodniopomorskiego nie mają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający miał pełne prawo do żądania wyjaśnień w tym zakresie - działał bowiem w celu zbadania, czy oferta tego wykonawcy spełnia warunki zamówienia. Uprawnienie Zamawiającego do podejmowania takich czynności zdaje się być oczywiste (przyjęcie innej interpretacji przepisów skutkowałoby uznaniem, że nawet w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania przez wykonawcę warunków zamówienia Zamawiający nie mógłby tego sprawdzić gdyby nie przewidział takiej możliwości w SWZ) ale znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie. I tak, w przywołanym już powyżej orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: “Zamawiający nie może wprawdzie sam żądać od wykonawców dokumentów innych niż wskazane w dokumentach zamówienia, ale jeżeli z jakichś powodów je otrzyma i ich treść będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, to obowiązkiem zamawiającego jest zbadać taką sytuację, aby nie dopuścić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., czyli do udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy: zamawiający nie może zignorować przedstawionych mu dokumentów, z których wynika, że oferta może nie być zgodna z SW Z i poprzestać na badaniu wyłącznie dokumentów wymaganych w SW Z, gdyż mogłoby to doprowadzić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p.” Zamawiający powziął, na podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego, wątpliwość co do spełniania przez Odwołującego warunków zamówienia. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie przedmiotowej sytuacji. Co istotne, Odwołujący złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, w których potwierdził, że unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w instalacji położonej w innym województwie, oraz przedłożył dokumenty mające dowodzić, że inne instalacje znajdujące się bliżej miejsca wytwarzania odpadów nie posiadają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający słusznie uznał - oceniając przedłożone wyjaśnienia i załączone do nich dokumenty - iż Odwołujący nie wykazał w nich okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku od zasady bliskości i umożliwiających przyjęcia, iż zaoferowane przez Odwołującego miejsce unieszkodliwiania odpadów jest zgodne z ustawą o odpadach, czego konsekwencją było odrzucenie oferty Odwołującego. W odwołaniu Odwołujący zawarł argumentację dotyczącą tego, iż dokumenty postępowania nie wymagały od niego przedkładania żadnych dowodów na etapie badania i oceny ofert dotyczących spełniania zasady bliskości. Co więcej, Odwołujący wskazuje - powołując się na orzeczenie KIO - iż informacje w jaki sposób ma być realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny dla Zamawiającego z uwagi na brak warunku zamówienia zobowiązującego wykonawców do udowodnienia na etapie badania i oceny ofert zapewnienia przez wykonawcę poszanowania zasady bliskości. Powyższa argumentacja nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. O ile zgodzić można się z Odwołującym w kwestii tego, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia żadnych dowodów dotyczących spełniania zasady bliskości, o tyle Odwołujący zdaje się pomijać, iż sam przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające, iż w istocie nie gwarantuje wykonania zamówienia z poszanowaniem zasady bliskości. Istotną w tym miejscu będzie konkluzja Krajowej Izby Odwoławczej zawarta w orzeczeniu z dnia 13 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 186/24), zgodnie z którą: “Co do zasady złożone wyjaśnienia stanowią więc treść oferty wykonawcy w sytuacji, gdy czynność wezwania nie została przez niego podważona. Istotna pozostaje więc analiza treści złożonych wyjaśnień, ich charakter oraz sposób udzielania odpowiedzi na pytania Zamawiającego.” Wykonawca nie zakwestionował wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego, nie podważył prawa Zamawiającego do badania kwestii objętych wezwaniem na etapie badania i oceny ofert, złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem, samemu przedstawiając Zamawiającemu informacje przeczące spełnianiu przez niego warunków zamówienia, a podważanie uprawnienia Zamawiającego do badania przedmiotowego zagadnienia rozpoczął dopiero po odrzuceniu jego oferty. Powyższy wyrok przesądza, w ocenie Zamawiającego, iż skoro Wykonawca złożył wyjaśnienia to stanowią one część jego oferty i mogą być przedmiotem oceny, nawet jeżeli uzyskane zostały w trybie nieprzewidzianym w dokumentacji postępowania. Zamawiający działał więc z poszanowaniem przepisów prawa zamówień publicznych, w celu dokładnego zbadania ofert i zagwarantowania ich zgodności nie tylko z warunkami zamówienia, ale przede wszystkim z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa – w tym przypadku przepisami ustawy o odpadach. Przystępujący wskazuje, iż Odwołujący prezentuje stanowisko niezgodne z dotychczasowymi zapatrywaniami Odwołującego. Przywołać należy chociażby sprawę prowadzoną przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygnaturą KIO 211/24, zakończoną wyrokiem z dnia 22 lutego 2024 r., w której to sprawie Remondis Medison sp. z o.o. argumentowała, iż: “Mając na uwadze powyższe, prawidłowe stosowanie zasady bliskości (oraz wyjątków od niej) przewidzianej w ustawie o odpadach (i mającej zastosowanie zarówno do badania ofert na etapie postępowania, jak i realizacji umowy), polega na tym, że odpady nie będą mogły być wywożone do instalacji zlokalizowanej dalej niż instalacja najbliżej położona od miejsca wytworzenia odpadów przez Zamawiającego. Sankcjonowane jest również unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa, na którego obszarze zostały one wytworzone - jeżeli na tym terenie funkcjonuje instalacja zdolna do przyjęcia i unieszkodliwienia wytworzonych odpadów. Takie działanie - unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych, wytworzonych przez Zamawiającego, w instalacji niezlokalizowanej najbliżej naruszałoby bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości (i wyjątków od niej, które zgodnie z zasadami prawidłowej wykładni przepisów należy interpretować w sposób zawężający). Odmienne stosownie zasady bliskości naraża Zamawiającego na sankcje opisane we wskazanej ustawie (art. 172 ust. 1 ustawy o odpadach) oraz w Kodeksie karnym. Zasada bliskości ma prymat i sposób jej rozumienia jest jednoznaczny, tj. zasada: odpady unieszkodliwia się na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, wyjątki (interpretowane ściśle): można unieszkodliwić odpady w instalacji na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia w przypadku braku instalacji na terenie danego województwa, w instalacji najbliżej położonej lub gdy instalacja zlokalizowana na terenie danego województwa ma nie ma wolnych mocy przerobowych. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący wskazał interpelację poselską nr 30581 do Ministra Środowiska w sprawie utylizacji odpadów medycznych. Dodatkowo, potwierdza to ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które potwierdzają konieczność i obowiązek przestrzegania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach.” W przywołanej powyżej sprawie Remondis Medison sp. z o.o. dostrzega fakt, iż zasada bliskości znajduje zastosowanie już na etapie badania i oceny ofert, a także, że jej stosowanie jest bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego. Zdziwienie Przystępującego budzi więc fakt, iż w niniejszej sprawie obie te okoliczności są przez Remondis Medison sp. z o.o. kwestionowane, mimo, iż stany faktyczne obu spraw są niezwykle zbliżone. Przystępujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający ma obowiązek zbadania, czy oferta każdego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał takiego sprawdzenia i doszedł do słusznego wniosku, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący nie zagwarantował bowiem realizacji zasady bliskości ani nie wykazał, by uzasadnione było skorzystanie z wyjątku od tej zasady. Zauważyć przy tym należy, iż jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w sprawie 211/24: “To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia.” Odwołujący nie wykazał w żadnej mierze, iż w niniejszym postępowaniu znajdzie zastosowanie wyjątek od zasady bliskości. Dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie uzasadniają odstąpienia od tej zasady, nie może zmienić powyższego przekonania również treść odwołania, w której powołano dane historyczne i jedynie tabelaryczne zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach oraz zestawienie podmiotów wytwarzających odpady w województwie zachodniopomorskim. Podkreślenia wymaga, iż dokumenty te po pierwsze nie mają przełożenia na rok 2025 – a tego okresu dotyczy zamówienie, a po drugie stanowią jedynie dywagacje Odwołującego oparte na bardzo ogólnych danych liczbowych, które nie zostały nawet zweryfikowane przez Odwołującego w SP ZZOZ w Gryficach. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach z zapytaniem czy podmiot ten ma wolne moce przerobowe pozwalające mu na utylizację odpadów odebranych od Zamawiającego. W podobnej sprawie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 211/24), wskazując, że Wykonawca “Nie wykazał tym samym, że uprawnione jest, w świetle art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, zagospodarowanie odpadów na terenie innego województwa, w tym przypadku - na terenie województwa małopolskiego. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 r.: "to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe". Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach o udzielenie informacji w zakresie wolnych mocy przerobowych, a zastosowanie wyjątku od zasady bliskości opiera wyłącznie na własnych domysłach i własnej interpretacji danych liczbowych. Co więcej SP ZZOZ w Gryficach jest podmiotem, który, wspólnie z innym wykonawcą, złożył ofertę w niniejszym postępowaniu co jednoznacznie dowodzi faktu, iż dysponuje mocami przerobowymi pozwalającymi na unieszkodliwienie odpadów objętych zamówieniem. Odwołujący wykazał się całkowitą biernością w zakresie pozyskiwania informacji dotyczących mocy przerobowych instalacji znajdującej się w województwie zachodniopomorskim a priori zakładając, że takich mocy ona nie posiada. Takie działanie Odwołującego nie może być uznane za wystarczające do odstąpienia od stosowania zasady bliskości. Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż instalacja unieszkodliwiania odpadów znajdująca się w województwie zachodniopomorskim nie posiada wolnych mocy przerobowych. Nie można tracić z pola widzenia również faktu, iż oprócz instalacji SP ZZOZ w Gryficach istnieje jeszcze jedna instalacja, w województwie lubuskim, bliższa do miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja zaproponowana przez Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu nie podnosi żadnych argumentów pozwalających na przyjęcie, iż nie może unieszkodliwiać odpadów pochodzących z niniejszego zamówienia w instalacji znajdującej się w Gorzowie Wielkopolskim. Argumenty w tym zakresie Odwołujący zawarł w wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania, jednakże - jak już wskazał Zamawiający - nie dotyczą one roku 2025. Instalacja w Gorzowie Wielkopolskim istotnie znajdowała się w stanie postoju, jednakże stan ten trwać miał jedynie do 29 listopada 2024 r. Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów w instalacji znajdującej się w innym województwie niż województwo, w którym wytwarzane są odpady, a ponadto znajdującą się dalej od miejsca wytwarzania odpadów niż inna instalacja w województwie lubuskim. Jednocześnie nie zawarł w odwołaniu żadnych jednoznacznych dowodów wykazujących, iż obie te instalacje nie posiadają wolnych mocy przerobowych. W świetle powyższego wnoszę i wywodzę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. W szczególności nie zaistniała przesłanka odrzucenia z art. 528 pkt 6 pzp wskazana przez zamawiającego. Zastrzeżenie w postanowieniach swz o wyłącznym sposobie komunikacji zamawiającego z wykonawcami z pośrednictwem platformy zakupowej jest postanowieniem dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego, natomiast przekazanie zamawiającemu treści odwołania, w tym jego kopii po myśli art. 514 ust. 2 pzp, jest odrębną regulacją czynności prowadzonych w toku postępowania odwoławczego i pozostaje bez związku z komunikacją stron opartą na art. 61 ustawy pzp. W zakresie podniesionych zarzutów stwierdza się, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP przez błędne przyjęcie przez zamawiającego, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Jak słusznie zauważył zamawiający podniesione zarzuty zostały uzasadnione w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty. Należy stwierdzić, że istotnie izba jest związana zarzutami i nie może wykraczać poza ich granice. W sprawie rozpatrywanej w razie uznania zarzutu błędnego odrzucenia oferty jedyną możliwą konsekwencją jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wobec konieczności dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty pierwotnie odrzuconej. Zamawiający dokonując tej czynności wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Istotnie w Części III SW Z wymagano, wykonanie usługi było z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy - zał nr 6 do SWZ. Zamawiający wskazał, że w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. „Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Skład orzekający nie podziela tej oceny. Niespornie przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. W warunkach udziału w postępowaniu wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SW Z.Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie tj. określone w Części VI SW Z, a dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto we wzorze umowy zamawiający sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując na tzw. zasadę bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. Natomiast w żadnym postanowieniu SW Z nie nałożono na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert. W tym stanie faktycznym oferta brak było podstaw do uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W szczególności nie zaistniały podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. Zdaniem Izby, z treści SW Z wynika, że zastrzeżona przez zamawiającego zasada bliskości odnosi się do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach, a jej przestrzeganie zadeklarował wykonawca. W ocenie izby w rozpatrywanej sprawie, zamawiający dokonał czynności oceny i efekcie odrzucenia oferty odwołującego w wyniku zapowiedzi wniesienia środka ochrony prawnej na ewentualną odmienną czynność oceny, przez konkurującego wykonawcę, który dysponuje niespornie najbliższą instalacją, którą zamierza wykorzystać, a jak wynika z kolejnych zdarzeń, stosującego obstrukcję w stosunku do odwołującego zgłaszającego zamiar nawiązania z tym podmiotem współpracy w celu realizacji zamówienia. Wobec jednakże utrudnień ze strony tego podmiotu, na etapie informacyjnym, nie należącym do treści oferty, odwołujący przedstawił inną instalację, co do której prowadzony jest spór pod kątem spełniania zasady bliskości. Ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym, wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z zasady bliskości, w tym będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów z zachowaniem wymogów ustawowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Izba stwierdza, że treść SW Z nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, ani obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając że czynność odrzucenia oferty, a w związku z tym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane z naruszeniem prawa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1733/25 POSTANOWIENIE z dnia 29 maja 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 29 maja 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​5 maja 2025 roku przez wykonawcę Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Zabrze Jednostka Gospodarki Nieruchomościami z siedzibą w Zabrzu przy udziale Przystępujących zgłaszającego przystąpienie: - po stronie Zamawiającego: P.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod formą Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. z siedzibą w Kokotku; - po stronie Odwołującego: 1)K.K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą GOGREEN K.K. z siedzibą w Zabrzu; 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: (1) PROBUD A.P. z siedzibą w Zabrzu, (2) „JOKER” K., L., M. Spółka jawna z siedzibą w Zabrzu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 1733/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Zabrze Jednostka Gospodarki Nieruchomościami z siedzibą ​w Zabrzu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) na „Utrzymanie należytego stanu sanitarno - porządkowego terenów zewnętrznych niezabudowanych będących w zarządzaniu Jednostki Gospodarki Nieruchomościami ​ Zabrzu część 1, 2, 3, 4 (część 3 postępowania)”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym w Unii Europejskiej Numer Dz.U. S: 29/2025 nr 91314-2025 z dn. 11/02/2025. Dnia 5 maja 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, n​ a podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu,dalej jako „Odwołujący”. O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się w dniu 23 kwietnia 2025 roku, kiedy to Zamawiający powiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej w częściach 1-4. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Wpis od odwołania w kwocie stosownej do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący przekazał kopię odwołania do Zamawiającego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz naruszenie: 1.art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. z siedzibą w Rudzie Śląskiej w cz. 2 i 4 (zawiadomieniem ​ o poprawieniu omyłek z dnia 28 marca 2025 roku), i uznanie ich za „oczywiste omyłki rachunkowe”, mimo że oferta Wykonawcy nie zawiera oczywistych omyłek rachunkowych, tylko jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na co powinna zostać odrzucona z postępowania, 2.ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu – art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – poprzez nieprawidłowe poprawienie omyłki w ofercie Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w cz. 2 i 4, bowiem Zamawiający winien co najwyżej poprawić omyłkę Wykonawcy w ten sposób, aby przenieść cenę oferty wskazaną przez Wykonawcę w tabeli nr 4 załącznika nr 12 do SW Z – Formularz cenowy w pozycji „razem” do formularza systemowego, tj. Formularza ofertowego, a nie dokonywać jakichkolwiek innych przeliczeń, niewynikających z treści oferty, jak zrobił to Zamawiający w zawiadomieniu ​ o poprawieniu omyłek z dnia 28 marca 2025 roku, 3.ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 lub nr 2 – art. 255 pkt 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1, 2, 3 i 4 – mimo że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na błędne skonstruowanie przez Zamawiającego załącznika nr 12 do SW Z – Formularz cenowy, co doprowadziło do złożenia przez Wykonawców nieporównywalnych ofert. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) zarzut nr 1: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2 i 4, - unieważnienie czynności poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w części nr 2 i 4, - odrzucenie oferty Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp, b) zarzut nr 2 – ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2 i 4, - unieważnienie czynności poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w części nr 2 i 4, - poprawienie omyłek w ofercie Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. w części nr 2 i 4, w ten sposób, aby przenieść cenę oferty wskazaną przez Wykonawcę w tabeli nr 4 załącznika nr 12 do SW Z – Formularz cenowy w pozycji „razem” do formularza systemowego, tj. Formularza ofertowego, - w konsekwencji powyższego zaistnieje konieczność wezwania Wykonawcy Zakład Usług Komunalnych DROGOS P.K. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w cz. 2 i 4, c) zarzut nr 3 – ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i 2: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 1, 2, 3 i 4, - unieważnienie przedmiotowego postępowania w części nr 1, 2, 3 i 4 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, ​ tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. w Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że ma interes ​ uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i Odwołującego złożyli wykonawcy wymienieni w rubrum orzeczenia. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła wykonawców jako Przystępujących. Odwołujący, w dniu 28maja 205 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i​ rozprawy przed Izbą na 29 maja 2025 roku, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania ​ całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu w Wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało dzień przed datą, na którą został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania ale przed jej otwarciem, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. Przewodnicząca:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku sygn. akt: KIO 1543/24, B.w dniu 2 maja 2024 r. przez odwołującego ZUE S.A. w Krakowie sygn. akt: KIO 1568/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: -Skanska S.A. w Warszawie w sprawach sygn. akt: KIO 1543/24 i KIO 1568/24, -ZUE S.A. w Krakowie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24, orzeka: Sygn. akt: KIO 1543/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 28 236,00 zł (dwadzieścia osiem tysięcy dwieście trzydzieści sześć złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza solidarnie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 1568/24 1.częściowo umarza postępowanie odwoławcze – w zakresie zarzutów nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego ZUE S.A. w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 27 217,00 zł (dwadzieścia siedem tysięcy dwieście siedemnaście złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza od odwołującego ZUE S.A. w Krakowiena rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz, na odc. Chabówka Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2023 r. pod nr 2023/S 201-630658, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1543/24: W dniu 30 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniosło konsorcjum Track Tec Construction Sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. Łącko 18, 88-170 Pakość (dalej zwane „odwołującym” lub „odwołującym konsorcjum Track Tec”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie sformułowanego w pkt. 12.6 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) – Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW) wymogu, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO („Rozbicia Ceny Ofertowej”) wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, podczas gdy prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena treści oferty Odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego; 2.art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie dokonania poprawy oferty Odwołującego w zakresie zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, mimo iż w stanie faktycznym sprawy zaistniały podstawy dla dokonania poprawy oferty Odwołującego w ww. zakresie, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, w szczególności poprawa stwierdzonej omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego. na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu 1: 3.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma Odwołującego z dnia 13.02.2024 r., podczas gdy wyjaśnienia te pozwoliłyby Zamawiającemu na jednoznaczne potwierdzenie, że oferta Odwołującego jest zgodna z SW Z, względnie, że w stosunku do oferty Odwołującego zachodzą podstawy do zastosowania instytucji poprawy omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp; a w konsekwencji powyższego naruszenie: 4.art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej oraz jej przeprowadzenie bez udziału Odwołującego, mimo iż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z Postępowania, a tym samym Odwołujący winien być dopuszczony do udziału w aukcji elektronicznej; 5.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty Skanska jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w przypadku przyjęcia, że oferta odwołującego zawiera niezgodność z dokumentami zamówienia nakazanie zamawiającemu dokonanie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. p.z.p. poprawy treści oferty odwołującego (w sposób opisany w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r.), ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem odwołującego. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z pkt 12.6 IDW: „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. W dniu 13.02.2024 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazał na wystąpienie w złożonej ofercie omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wnioskując o jej poprawienie i ponosząc, że „wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m. in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać).” Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył do złożonego pisma ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28.11.2023 r. (poprzedzającą złożenie ofert w postępowaniu), potwierdzającą ww. okoliczności. Odwołujący wskazał przy tym, że pozycja 1.2 RCO 03. urządzenia sterowania ruchem kolejowym powinna zawierać kwotę wskazaną w ofercie TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. (80.000,00 zł netto, zamiast podanej tam kwoty 133.800,00 zł netto), skutkować to powinno także odpowiednio zmianą sumarycznej ceny za branże SRK oraz ceny końcowej oferty zgodnie z różnicą pomiędzy wskazanymi wartościami (133.800 zł i 80.000 zł). Zamawiający nie skierował do odwołującego zaproszenia do aukcji elektronicznej i po jej przeprowadzeniu, w dniu 22 kwietnia 2024 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada wyrażonym w treści SW Z wymaganiom, jest niezgodna z warunkami zamówienia, zgodnie z uzasadnieniem tam przedstawionym (str. 8-12 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty), z czym odwołujący się nie zgodził stwierdzając, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, a w razie przyjęcia, że zawiera niezgodność z warunkami zamówienia możliwe jest zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Odwołujący podkreślił, że nie jest prawidłowym twierdzenie zamawiającego, jakoby oferta odwołującego była niezgodna z treścią SW Z. Zamawiający w pkt. 12.6 IDW wskazał, że wartość obliczonego wskaźnika procentowego ma nie przekroczyć wartości „7%”, a zatem wartości określonej z dokładnością do pełnej liczby całkowitej, bez miejsc po przecinku. Powoływana przez zamawiającego, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, regulacja pkt 12.5 IDW, statuująca wymóg określenia wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, odnosi się natomiast do cen jednostkowych i cen za daną pozycję wpisywanych przez wykonawców w RCO – a zatem całkowicie odmiennej grupy danych i wartości (cen wyrażanych w złotych), aniżeli wartość procentowa, o której mowa w pkt. 12.6 IDW, będąca efektem działania matematycznego. Innymi słowy, prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co bezspornie uczynił odwołujący. Takiego analogicznego wymogu dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował natomiast w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt. 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt. 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, Zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzać czy modyfikować wymagań określonych treścią SW Z, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w postępowaniu i winny być interpretowane na korzyść wykonawców. Przenosząc powyższe na badanie oferty odwołującego – nawet biorąc pod uwagę opisaną w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r. omyłkę dotyczącą sposobu wypełnienia pozycji z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym – oferta nie może być uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i podlegającą z tego tytułu odrzuceniu. Jak wskazano bowiem w piśmie zamawiającego, obliczony dla oferty odwołującego wskaźnik procentowy, o którym mowa w pkt. 12.6 IDW, wyniósł z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku: 7,08%. Prawidłowe jednak ustalenie wysokości ww. wskaźnika, celem jego weryfikacji pod kątem zgodności z pkt. 12.6 IDW, z uwzględnieniem: a)opisanego wyżej poziomu przewidzianej przez zamawiającego dokładności określenia ww. wskaźnika procentowego; b)uniwersalnych zasad matematycznych, wedle których, aby zaokrąglić liczbę z dokładnością do określonego rzędu, należy wziąć pod uwagę cyfrę z rzędu o 1 niższego (tj. jeśli cyfrą z rzędu o 1 niższego jest 0, 1, 2, 3 lub 4 – zaokrąglamy w dół, a jeśli jest to 5, 6, 7, 8 lub 9 – zaokrąglamy w górę) prowadzi do wniosku, że wskaźnik ten jest zgodny z wymogami zamawiającego, bowiem: 7,08% zaokrąglone do 1 miejsca po przecinku daje wartość 7,1%, zaś następnie zaokrąglone do pełnej liczby całkowitej (jak przewidziano w pkt. 12.6 IDW) – daje wartość 7%. Oferta odwołującego jest zatem zgodna z warunkami SW Z i nie powinna była zostać odrzucona z postępowania, zaś odwołujący winien był zostać zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Przeprowadzenie aukcji z pominięciem odwołującego, a następnie wybór (na podstawie wyników aukcji) oferty najkorzystniejszej, skutkuje naruszeniem przez zamawiającego powołanych wyżej przepisów prawa. W ocenie odwołującego, niezależnie od powyższego - nawet w przypadku przyjęcia, że istotnie oferta odwołującego była w opisanym wyżej zakresie niezgodna z treścią SW Z -zamawiający winien był dokonać jej poprawy działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Wbrew bowiem stwierdzeniom zamawiającego, dokonanie poprawy oferty odwołującego nie spowodowałoby istotne zmiany w treści oferty oraz nie zmieniałoby w istotny sposób oświadczenia woli zawartego w ofercie. Norma ta daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Wprowadzenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (w uprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych: art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształca w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie. Intencją ustawodawcy było bowiem zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach, co wyrażone zostało m.in. w uzasadnieniu do ustawy z dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, na co wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) np. w wyroku z dnia 11.12.2018 r. (KIO 2459/18): „Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIW Z, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Podkreślenia wymaga również, że fakt wystąpienia niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż takim właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z tym zastrzeżeniem, że wyeliminowanie takiej niezgodności nie może prowadzić do zmian w treści oferty, które miałyby charakter istotny.”. Podobne stanowisko wyrażono w wyroku z dnia 12.03.2018 r., KIO 301/18. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. odnosi się przy tym do poprawy omyłek o charakterze nieoczywistym (w przeciwieństwie do omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p., gdzie expressis verbis wskazuje się na „oczywistą” omyłkę pisarską lub rachunkową), zaś granicą zastosowania tego przepisu jest wyłącznie to, czy poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: „na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia” (tak wyrok z dnia 25.04.2022 r., KIO 987/22). Nie stanowi przy tym okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty. Znaczenie ma bowiem wyłącznie to, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach (tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 406/18). Dalej odwołujący zaznaczył, że poprawienie tzw. innej omyłki może mieć miejsce również po uzyskaniu od wykonawcy stosownych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p., na co wskazała KIO m.in. w wyroku z dnia 15.03.2019 r., KIO 372/19 (wydanym w zdaniem odwołującego analogicznym stanie faktycznym do zaistniałego w niniejszej sprawie), tj. „w zakresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, niemniej nie może mieć charakteru absolutnego gdyż przy rozstrzyganiu o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zwracał się do przystępującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i jak wynika z dokumentów będących w dyspozycji Izby sam złożył wyjaśnienia w zakresie popełnionej omyłki załączając do nich stosowne dokumenty, które zamawiający wziął pod uwagę i dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z wyroku z dnia 2 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1185/18 "Zamawiający poprawia w ofercie: (...) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (...). Oczywiście poprawienie takiej omyłki może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to uczestnictwo nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działanie przystępującego nie doprowadziło do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli.” Tym samym w opinii odwołującego, zamawiający bezzasadnie nie skorzystał, w celu dokonania poprawy jego oferty, z pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., czy też nie wezwał go do złożenia stosownych wyjaśnień, czym również naruszył powołane przepisy. Odwołujący także podkreślił, że poprawienie omyłki w jego ofercie nie spowodowałoby istotnych zmian w treści jego oferty, ponieważ: a)poprawa omyłki skutkowałaby zmianą ceny oferty o kwotę 53.800,00 zł netto (wartość różnicy między wpisaną w RCO kwotą 133.800,00 zł a wartością prawidłową: 80.000,00 zł), co biorąc pod uwagę całą wartość oferty (289.986.486,40 zł netto), stanowi zaledwie 0,019% oferty odwołującego; b)pierwotne przekroczenie wartości referencyjnej określonej przez zamawiającego w pkt. 12.6 IDW nastąpiło o 0,8%; c)przedmiot omyłki i sposób jej poprawy nie odnosi się do sposobu wykonania zamówienia czy innych istotnych elementów zamówienia, zaś zamawiający przewidział, że wynagrodzenie za realizację zamówienia będzie miało charakter ryczałtowy. Niewątpliwie zaś, w przypadku ryczałtu dokumentom o charakterze kosztorysowym (niezależnie od ich nazewnictwa) przypisuje się drugorzędne (najczęściej jedynie informacyjne i pomocnicze) znaczenie; d)odwołujący oświadczył w złożonej ofercie o akceptacji treści SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji, i nią związania, gwarancji wykonania przez wykonawcę całości zamówienia zgodnie z treścią SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SWZ. Tym samym również niewątpliwą wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SW Z. Nie ulega natomiast wątpliwości, że opisana wyżej niezgodność miała charakter omyłki, nie zaś zamierzonego działania wykonawcy, i nie miała zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, według odwołującego, należy stwierdzić, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy ziściły się wszystkie podstawy dla zakwalifikowania omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego jako omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a tym samym do dokonania jej poprawy w trybie ww. przepisu, w oparciu o posiadaną przez zamawiającego wiedzę co do sposobu takiej poprawy. Zamawiający miał pełną wiedzę i świadomość tego, że zaistniały wszystkie przesłanki do poprawy oferty odwołującego i w świetle otrzymanych wyjaśnień zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do kwalifikacji zidentyfikowanej przezeń niezgodności jako omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ani co do sposobu poprawy takiej omyłki. Należy przy tym podkreślić, iż w przypadku zidentyfikowania, że w danej sprawie zaistniały podstawy dla zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał dokonania poprawy omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego i bezzasadnie odrzucił jego ofertę, w sposób nieuprawniony zaniechał tym samym zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej i bezzasadnie przeprowadził aukcję bez jego udziału, zatem nieuprawnione było również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 20 maja 2024 r.; wniesiono także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 wykonawców Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”) i ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwanego jako „przystępujący ZUE”), którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący ZUE przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 17 maja 2024 r. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1568/24: W dniu 2 maja 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym ZUE”). Odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo, iż wykonawca ten: a)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, iż w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika – wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km) b)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan M.N. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW –podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, c)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, d)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan Ł.G. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, e)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan S.S. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem częściowo do ww. warunku, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skanska S.A. mimo, iż jest ona sprzeczna z warunkami zamówienia, wykonawca ten bowiem oświadczył, że zamierza podzlecić roboty elektroenergetyczne (do których zalicza się również roboty związane z siecią trakcyjną), podczas gdy zgodnie z warunkami zamówienia (pkt 24.1 lit. b IDW) w tym zakresie podzlecanie robót jest zakazane, zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia chociażby jednego z zarzutów nr 1-2, 3.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. w trybie tego przepisu do uzupełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW (zarzut 3a), w pkt 8.6.2 ppkt 1) (zarzut 3b), w pkt 8.6.2 ppkt 2 (zarzut 3c), w pkt 8.6.2 ppkt 3 (zarzut 3d) oraz w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW (zarzut 3e) a to mając na uwadze fakt, iż: a)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW wskazał, iż na zadaniu referencyjnym podanym pod l.p. 1 w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych” wskazał, iż w ramach zadania referencyjnego wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”, podczas gdy – jak wynika z dołączonych referencji – wzmocnienie podtorza było wykonane na długości 0,883 km ( od km 21,715 do km 22,598), b)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana M.N., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu M.N. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, c)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana G.B., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu G.B. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, d)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana Ł.G., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu Ł.G. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, e)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana S.S., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu S.S. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, 4.art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny w postaci „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym” w sytuacji, gdy zaoferowana w tym zakresie cena przez Skanska S.A. już prima facie wskazuje, iż jest ona rażąco niska (nie pozwalająca na wykonanie w tym zakresie robót bez straty). Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert, przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w jej ramach wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. w Krakowie (dalej także jako „wykonawca Skanska”) z udziału w postępowaniu, jak i/lub odrzucenia jego oferty, ewentualnie w braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia/odrzucenia oferty, dokonania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych opisanych w odwołaniu, jak i do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. w odniesieniu do pozycji „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”, w ramach których to wyjaśnień wykonawca winien wykazać wraz ze stosownymi dowodami, iż zaoferowana w tym zakresie cena nie jest rażąco niska. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odwołania celem wykazania niżej wskazanych faktów, w tym dodatkowo wniósł - na podstawie art. 536 p.z.p. o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dowodów w postaci wpisów do dzienników budów dla zadań opisanych w wypełnionym przez wykonawcę Skanska załączniku nr 4 do IDW – wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, pokazujących daty podjęcia i zakończenia niżej wskazanych funkcji, dla osób: aM.N. – dla wszystkich 5 zadań wskazanych w ww. wykazie – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy na każdym z 5 zadań, bG.B. – dla zadania pod pozycjami 1 i 3 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy dla zadania 1, i kierownika robót torowych dla zadania 3, c Ł.G. – dla zadania pod pozycją nr 1 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy/kierownika robót mostowych, uzasadnienie powyższego wniosku znajduje się w uzasadnieniu odwołania. Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Uzasadniając odwołanie, w części, która nie została wycofana przez odwołującego, podnoszono jak niżej. I.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1a i 3a) W SW Z postawiono wymóg w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych polegający na posiadaniu doświadczenia w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km. Z podanego warunku wynika zatem jednoznacznie, że w ramach wykazywanej roboty konieczne było wykazanie budowy lub przebudowy na długości co najmniej 2 km nie tylko torów, ale na tej długości należało wykonać tory ze wzmocnieniem (lub wymianą) podtorza. Wykonawca Skanska oświadczył w złożonym przez siebie oświadczeniu – podmiotowym środku dowodowym w postaci wypełnionego załącznika nr 3 do IDW – „Wykaz robót budowlanych”, że na wskazywanym tam zadaniu referencyjnym (pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica – Wolbrom – Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku Tunel – Bukowno – Sosnowiec Płd.”) wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”. W ocenie odwołującego nie jest to prawdą –w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry. W konsekwencji mamy do czynienia ze spełnieniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Aby bowiem mogło dojść do wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu winne być spełnione trzy warunki (tak KIO w wyroku z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 841/23), a więc: awykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić zamawiającego w błąd. Wprowadzenie zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak w konkretnych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy, bprzedstawienie takich informacji winno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy, cinformacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. Przekładając powyższe na niniejszą sprawę należy zauważyć, że wykonawca Skanska złożył oświadczenie obiektywnie nieprawdziwe – wskazał, że długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła co najmniej 2 km, podczas gdy długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła 883 m. Spełniona zatem jest pierwsza przesłanka. Po drugie mamy do czynienia przynajmniej z niedbalstwem w tym zakresie – nie można nie zauważyć, że gdyby wykonawca Skanska dochował staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego (w tym składającego oferty w ramach zamówień publicznych) z pewnością mógłby zauważyć, że długość przebudowywanego torowiska wraz ze wzmocnieniem podtorza była z pewnością krótsza niż wymagana długość ponad 2 km. O niedbalstwie świadczy też w tym zakresie fakt, iż odwołujący mógł ustalić powyższą kwestię, więc z pewnością także i Skanska, gdyby dochowała należytej staranności mogłaby tą kwestię ustalić. Po trzecie, wreszcie, nieprawidłowa informacja miała istotny wpływ na wynik postępowania (a więc tym bardziej „mogła mieć” taki wpływ). Na podstawie tegoż oświadczenia zamawiający uznał w dniu 22 kwietnia 2024 r., iż wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a treść oferty odpowiada treści SWZ. Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że w istocie w niniejszym przypadku można mówić wręcz o przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a to przypadku rażącego niedbalstwa. Jeżeli bowiem okoliczności te (podania w tym zakresie nieprawdy) jest w stanie ustalić odwołujący opierając się na dołączonym do oferty dokumencie wskazania wymaga, że wykonawca Skanska nie dochował nawet najniższej staranności w weryfikacji prawdziwości swoich twierdzeń, co uzasadnia twierdzenie o rażącym niedbalstwie. Ponadto fakt, iż w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd jest potwierdzony faktem wyboru oferty Skanska jako najkorzystniejszej. Analogicznie rzecz przedstawia się z tym, aby miało to (mogło mieć) istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu (w niniejszym przypadku dokonanie wyboru). Przedmiotowe okoliczności jednocześnie przesądzają o zasadności ewentualnego zarzutu nr 3a, a to z tego powodu, iż gdyby z jakiegokolwiek powodu Izba uznała, że nie są spełnione przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., to z całą pewnością mamy do czynienia z faktem, iż wykonawca Skanska nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW – wskazywane zadanie referencyjne nie może być dowodem na spełnienie ww. warunku z wyżej wskazywanych okoliczności (faktem, iż na zadaniu tym nie doszło do przebudowy na długości 2 km torów wraz ze wzmocnieniem podtorza). II.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1c i 3c) Odwołujący zaznaczył, że celem wykazania zdolności technicznych (zawodowych) konieczne było wykazanie dysponowaniem określonymi osobami, w tym osobą – kierownikiem robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Wykonawca Skanska wskazał w tym zakresie pana G.B. podając dla niego 3 zadania, na których miałby zdobyć w sumie 82 miesiące. Zgodnie natomiast z warunkiem konieczne było wykazanie „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych”, jednak okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości. W odniesieniu do pierwszego zadania (Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice – Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona – Wadowice – granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 – 2020) wykonawca Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 do 01.2022 r., gdzie w tym okresie miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy zadanie to, jak i wiele wcześniejszych, było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj. Tak więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., a więc prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. – tak decyzja Wojewody Małopolskiego z 29 czerwca 2021 r., znak 28/BZ/2021. Daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia. Odnośnie do zadania nr 2 „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 – 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa – Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków” było to zadanie realizowane przez samego odwołującego, i tak samo jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Podłęże – Bochnia w km 16,000 – 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca – jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) – odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r.. W sumie jest to zatem 17 miesięcy W konsekwencji w ocenie odwołującego należy uznać, że pan G.B. nie ma 82 miesięcy doświadczenia (o którym mowa w 8.6.2 ppkt 2 IDW), ale ma nie więcej niż 64 miesięcy, co powoduje, że warunek nie jest spełniony, a jednocześnie ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Znów jednak powstaje pytanie, czy nie można mówić w tej sytuacji o rażącym niedbalstwie, czy może nawet o działaniu umyślnym – wszak jak widać schemat postępowania wykonawcy Skanska nie jest raczej przypadkowy, a w odniesieniu do każdej osoby jak do tej pory podał on nieprawdziwe informacje. W sytuacji, gdyby Izba uznała, że nie jest to powód do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co najmniej zasadne jest wezwanie go do złożenia uzupełnienia wykazu celem wykazania spełnienia w tym zakresie (8.6.2 ppkt 2 IDW) warunki udziału w postępowaniu. Dalej odwołujący podkreślił, że podjęcie stosownych funkcji winno być podane w dziennikach budów, do których dostęp ma zamawiający (w odniesieniu do tych postępowań, w których sam był inwestorem) – jednakże zamawiający nie podał odwołującemu prostej informacji odnośnie dat w jakich poszczególne osoby pełniły wskazane w zapytaniu funkcje, zasłaniając się tym, iż jest to niby informacja przetworzona (co spowodowało wystąpienie przez odwołującego z wnioskiem, o którym mowa w pkt III wniosków odwołania). Przy tym podkreślenia wymaga, że wpisy te mają istotne znaczenie – gdyż mogą dodatkowo potwierdzać stanowisko odwołującego odnośnie nie posiadania przez ww. osoby stosownego doświadczenia – jeżeli bowiem w danym okresie dana osoba w ogóle nie pełniła wskazywanej przez wykonawcę Skanska funkcji, to tym bardziej nie mogła pełnić tej funkcji na robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej (jak jest to wskazane w 8.6.2 ppkt 1 IDW), czy na takich robotach w zakresie robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Odnosząc się do wniosku o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dokumentów odwołujący wskazał, że zwrócił się do zamawiającego, w ramach dostępu do informacji publicznej, z wnioskiem o udostępnienie prostych danych dotyczących okresów pełnienia funkcji przez wskazane przez Skanska osoby, po czym otrzymał on odpowiedź od zamawiającego, iż ten jego zdaniem są to dane „przetworzone” (co jest absurdalnym uzasadnieniem – są to informacje proste – wymagające jedynie odczytania z odpowiedniego dokumentu – ergo nie jest to w żaden sposób informacja przetworzona) i wymaga od ZUE wykazania szczególnego interesu publicznego. Powyższe działanie zamawiającego jest o tyle niedorzeczne, że sam w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego występował do Urzędu Miejskiego w Mosinie z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, gdzie dokładnie (w odpowiedzi na twierdzenia UM) odpowiadał co to jest informacja przetworzona i wskazywał jak jakieś dane można odczytać z jakiegoś dokumentu – to jest to informacja prosta), tak pismo zamawiającego z dnia 15 marca 2024 r. do UM w Mosinie (PZ.292.1467.2023.34). W konsekwencji zamawiający w ten sposób stara się odmówić odwołującemu dostępu do tychże dokumentów, co jest całkowicie nieuzasadnione, tym samym konieczny jest wniosek o zobowiązanie zamawiającego do dostarczenia określonych dokumentów złożony zgodnie z art. 536 p.z.p. Wnioskowane dokumenty mogą stanowić istotne dowody w niniejszej sprawie – istotne w świetle nie tylko interesu publicznego (aby zamówienie publiczne nie zostało przyznane podmiotowi, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który dodatkowo podał nieprawdziwe informacje w składanych oświadczeniach), ale także i zarzutów związanych z podaniem nieprawdy/niewykazaniem spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co też powoduje, że wniosek ten jest w pełni uzasadniony. III.Zarzut 2 W warunkach zamówienia było wskazane, że wymagane jest osobiste wykonanie szeregu prac – w tym w zakresie sieci trakcyjnej (por. pkt 24.1 lit. b IDW). Roboty w tym zakresie (sieć trakcyjna) należą do zakresu robót elektroenergetycznych (linia trakcyjna to nic innego jak linia energetyczna). Powyższe jest potwierdzone chociażby w spisie treści załącznika III do SW Z – OPZ, gdzie w pkt 3.7.6 jest mowa o „Elektroenergetyce nietrakcyjnej” (tak bowiem można podzielić Roboty elektroenergetyczne na dotyczące trakcji i nie dotyczące trakcji). Tymczasem wykonawca Skanska w swojej ofercie wskazała, że zamierza podzlecić „roboty elektroenergetyczne” bez wyłączenia z tej kategorii robót dotyczących sieci trakcyjnej, w konsekwencji zaoferował jednoznacznie wykonanie zamówienia w sposób sprzeczny z tym co zostało wskazane w SW Z, co według odwołującego uzasadnia odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. IV.Zarzut 4 W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w odwołaniu postawiony został także zarzut związany z zaniechaniem wezwania wykonawcy Skanska do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie niezwykle istotnej części zamówienia, jaką są prace dotyczące „wzmocnienia podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”. Jest to istotna część składowa ceny, gdyż bez wykonania w sposób prawidłowy przedmiotowych prac (w tym w przypadku użycia za niskiej jakości materiałów) może dojść do tego, że przejazd będzie całkowicie niemożliwy (z uwagi na to, że przedmiotowe materace mają zabezpieczać torowisko przed obsuwaniem się, lub zapadnięciem się, co uniemożliwiałoby ruch pociągów po torze). Jak pierwotnie wykonawca Skanska w tym zakresie zaoferował kwotę ok. 600 tys. zł, tak po aukcji cena ta zeszła do kwoty ok. 418 tys. zł, która jest niemożliwa do osiągnięcia za takie prace, nie pokrywając nawet kosztów materiałów (vide: przekrój przez konstruujące nasypu kolejowego - załącznik do OPZ, branża geotechniczna). W opinii odwołującego, według projektu branży geotechnicznej, pozycja C.MG.01 zakłada wykonanie materaca geosytnetycznego oraz zbrojenia nasypu geosyntetykiem na odcinku 44+866 do 45+125, co zdaniem strony obrazuje przekrój wskazany w odwołaniu. Wartości przedmiarowe obliczone na podstawie projektu geotechnicznego i przekrojów torowych. Poniższa analiza cenowa opera się na danych wynikających z SWZ (OPZ), w tym: a)wykonanie materaca geosyntetycznego ma być na podstawie materiału Geotkanina o wytrzymałości długoterminowej 220 kN/m - wg obliczeń ilościowych wynikających z przekrojów torowych stanowiących część dokumentacji projektowej branży torowej, aby wykonać taki materac należy użyć 13 060 m2 netto geotkaniny (netto w tym przypadku oznacza, iż w celu wykazania RNC nie bierzemy większej ilości geotkaniny, która wg wiedzy technicznej i technologicznej powinna być założona na bokach); b)wykonanie zbrojenia nasypu Geotkaniną o wytrzymałości długoterminowej 100 kN/m - 32 610,34 m2 netto (bez koniecznych zakładów technologicznych); c)objętość kruszywa 0/31,5 materaca geosyntetycznego grubości 50 cm – 3 224,34 m3 netto (netto oznacza, iż kruszywo jest tutaj w stanie zagęszczonym tak jak pokazuje przekrój, a nie w stanie rozluźnionym). Aby uzyskać 1 m3 stanu zagęszczonego wymagane jest o 18% więcej stanu luźnego kruszywa. Zestawiając powyższe (przedmiary) z cenami rynkowymi mamy razem wartość materiału 455 170,78 zł, prze ofercie Skanska 418 407,92 zł, co daje różnicę 36 762,86 zł, zatem już na tej podstawie zamawiający powinien powziąć wątpliwości odnośnie tego, czy cena jest realna, skoro wykonawca Skanska zaoferował w tym zakresie cenę, która jest niższa nawet niż cena materiałów. Dla wykazania powyższego zastosowano wszystkie okoliczności działające na korzyść wykonawcy Skanska, tj.: mniejsze ilości (nie przewidujące tzw. zakładek, a więc ilości w 100% pewne), brak kosztów zakupów, brak materiałów pomocniczych, ofertę dostawcy Viacon, dla materiału geosyntetycznego, gdyż jego specyfika (to jest wytrzymałość długoterminowa) powoduje, iż nie jest on materiałem publikowanym w Sekocenbud czy w jakichkolwiek innych cennikach/publikacjach. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Viacon jest w tym zakresie dostawcą, na którym z uwagi na specyfikę materiału bazują wykonawcy składający ofertę w postępowaniu. W sytuacji, gdyby druga strona, czy też inny uczestnik kwestionowali ilości podane w tym zakresie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w specjalności budownictwo – roboty torowe, na fakt zgodności podanych ilości z danymi, które wynikają z SW Z (w tym OPZ). Jednocześnie, jak było wskazywane, powyższe obejmuje jedynie koszty materiałów. Doliczając do tego robociznę (w najmniejszym możliwym zakresie) mamy także i pozostałe koszty, co mając na uwadze wyliczenie ze str. 24 odwołania, w związku z cenami wynikającymi z Sekocenbud za I kwartał 2024 (cena jednostkowa 25,70 zł za roboczogodzinę), bez uwzględnienia m.in. kosztów pośrednich („narzuty” w tabeli ze str. 24 odwołania są na poziomie „0”), kosztów zakupu, transportu etc., pokazuje, że przyjmowanie nawet najniższych cen jednostkowych nie pozwala w tym zakresie wykonawcy Skanska wykonać tych prace bez rażącej straty (różnica między ceną zaoferowaną przez Skanska 418 tys. zł, a wyliczeniem odwołującego – 545 tys. zł, wynosi ok 125 tys. zł, a więc ponad 20%), co według odwołującego uzasadnia wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji tej ceny. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie w całości jako bezpodstawnego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszym piśmie na okoliczności wskazane w treści odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa, przedstawiając uzasadnienie swojego stanowiska w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2024 r. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1568/24 wykonawcę Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko w formie pisemnej – pismo z dnia 22 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępujących, że odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 zostało wniesione z uchybieniem ustawowego dziesięciodniowego terminu, który miał rozpocząć bieg od dnia 9 lub 13 lutego 2024 r., tj. od daty zaproszenia przez zamawiającego pozostałych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej lub od dnia przesłania zamawiającemu wyjaśnień odwołującego dotyczących korekty jego oferty, co w konsekwencji miało skutkować koniecznością zastosowania art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. dla obliczenia terminu na wniesienie odwołania, czyniąc je spóźnionym (art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p.), a nie – jak przyjął odwołujący – liczeniem rozpoczęcia terminu na wniesienie odwołania od dnia 22 kwietnia 2024 r., kiedy zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p.). Skład rozpoznający spór podzielił stanowisko odwołującego konsorcjum Track Tec, że w sprawie nie zachodzi przeszkoda procesowa powodująca konieczność wydania rozstrzygnięcia formalnego i odrzucenia odwołania, zaś termin na jego wniesienie, który upłynął 2 maja 2024 r., należy liczyć zgodnie z brzmieniem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., czyli od dnia 22 kwietnia 2024 r. Daleko idącym nadużyciem byłoby bowiem przyjęcie ferowanej przez zamawiającego i przystępujących argumentacji, że odwołujący mógł się domyślać, że skoro nie został zaproszony do aukcji elektronicznej, to od tego momentu rozpoczął bieg na wniesienie odwołania, ponieważ takie stanowisko pomija, że zamawiający wystosował informację o aukcji do wykonawców, których do niej zaprosił, nie przekazując informacji o braku zaproszenia odwołującemu. W ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby taką decyzję – wraz ze wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych jej podjęcia przez zamawiającego, przekazać odwołującemu, zaś taki brak powoduje, że nie można podzielić argumentacji o uchybieniu zawitemu terminowi. Jeżeli strona uważa, iż zastosowanie znajdzie art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p., to nie może pomijać, że w normie tej jest mowa o terminie na wniesienie odwołania, który rozpoczyna bieg od możliwości powzięcia wiadomości o danej okoliczności, czyli tutaj o decyzji zamawiającego ws. niezaproszenia odwołującego konsorcjum Track Tec do udziału w aukcji elektronicznej oraz o przyczynie jej podjęcia, co w ustalonym stanie rzeczy jest zależne od tego, czy zamawiający zdecydował się podzielić takimi informacjami z odwołującym. Skoro zatem nie ujawniono odwołującemu okoliczności, od których rozpoczyna bieg termin na zaskarżenie czynności, bądź zaniechania zamawiającego, art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. – gdzie jest mowa o okoliczności stanowiącej podstawę do zaskarżenia, a nie o dywagacjach lub możliwych hipotezach – nie znajdzie zastosowania. W szczególności, że zamawiający nawet nie był w stanie jednoznacznie sprecyzować skąd takie okoliczności miałyby wynikać. W tym zakresie nie może znaleźć aprobaty stanowisko zamawiającego, że wykonawca niezaproszony do aukcji powinien wiedzieć, że coś się dzieje z jego ofertą, ponieważ nie ma pełnego dostępu do informacji na platformie, na której prowadzone jest postępowanie. Takich okoliczności zamawiający nie udowodnił, ani nawet w sposób jednoznaczny nie sprecyzował czego i na jakiej podstawie odwołujący miałby się domyślać w związku z ograniczonym dostępem do platformy. Pomijając już, że nie wskazano skąd odwołujący miałby powziąć wiadomość o okolicznościach faktycznych i prawnych uzasadniających brak zaproszenia go przez zamawiającego do aukcji, czyli o okolicznościach, bez których wykonawca nie jest w stanie sformułować odwołania. Należy także zaznaczyć, że aby podjąć decyzję o podważeniu czynności zamawiającego, w tym w ramach weryfikacji czy istnieje legitymacja materialna o charakterze określonym w art. 505 ust. 1 p.z.p., niezbędne jest poznanie stanowiska zamawiającego, który w zakresie oceny oferty odwołującego wypowiedział się dopiero 22 kwietnia 2024 r. wskazując, że stwierdził w ofercie wadę, która nie podlega konwalidacji i powoduje jej odrzucenie. Dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zamawiający ujawnił jak ocenia tą ofertę, i że nie podziela stanowiska o możliwości jej poprawy w sposób wskazany w piśmie odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r. Zatem przed rozstrzygnięciem postępowania odwołujący mógłby najwyżej domyślać co się dzieje w przetargu i spekulować jakie to czynności zamawiający mógłby podejmować, kiedy teoretyzowanie co inny profesjonalny podmiot mógłby mieć na myśli – a czego w żaden sposób nie wyraził – nie wpisuje się w model zawodowego charakteru działalności przedsiębiorcy działającego na rynku zamówień publicznych. Konkludując, zamawiający i przystępujący nie wykazali, aby odwołujący mógł wcześniej niż 22 kwietnia 2024 r. powziąć wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, czyli w zakresie wyniku oceny oferty odwołującego dokonanej przez zamawiającego oraz o podstawie faktycznej i prawnej niezaproszenia go do aukcji elektronicznej, zatem zawity termin na wniesienie środka zaskarżenia został przez odwołującego dochowany. Ponadto, zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, odwołujący ZUE dokonał modyfikacji swojego stanowiska procesowego i wycofał zarzuty nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku sygn. akt: KIO 1543/24. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o dokumenty zamówienia, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach i przedłożony materiał dowodowy – stwierdziła, że sformułowane przez odwołujących zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a zatem rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający w sposób właściwy odrzucił ofertę odwołującego konsorcjum Track Tec i dokonał prawidłowego wyboru oferty przystępującego Skanska jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1543/24, Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający oddalił zarzut nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z pkt 12.6 tomu I SW Z (IDW), gdy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena oferty odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji została bezpodstawnie odrzucona przez zamawiającego. Izba ustaliła, że w pkt 12.6 IDW (tom I SW Z) zamawiający wskazał, że „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma 9 pozycji 2.1, 2.2, 2.3.4i 2Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. Sumaryczna wartość tych pozycji w RCO odwołującego konsorcjum Track Tec (przywołanych także na str. 9-10 informacji z dnia 22.04.2024 r. o wyborze i o odrzuceniu oferty odwołującego) wynosi 781.700,00 zł, a wartość netto oferty za wykonanie robót budowlanych branży SRK 11.885.000,00 zł, zatem ww. wskaźnik procentowy wynosi 7,08%, co nie było kwestionowane przez odwołującego. Dalej Izba ustaliła, że w pkt 12.5 IDW wskazano „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” Strony różniły się w zakresie przyjętej wykładni postanowień SW Z (pkt 12.5, pkt 12.6 IDW) i co do możliwości dokonania zaokrąglenia wartości wskaźnika 7,08%, kiedy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co uczynił odwołujący (pkt 12.5 IDW). Takiego analogicznego wymogu, dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, według odwołującego oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Z taką wykładnią jednak nie sposób się zgodzić, ponieważ pomija jasne i jednoznaczne brzmienie dokumentacji postępowania, w której również nie występują żadne obiektywne niejasności czy niejednoznaczności, które mogłyby zostać rozstrzygnięte na korzyść podmiotów, które są jej adresatami. Odwołujący przekroczył wymagany wskaźnik procentowy, więc czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty jest prawidłowa – w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Natomiast, aby dokonać zaokrąglenia nieprawidłowego wskaźnika procentowego odwołującego (7,08%), który przekracza wartość wskazaną w pkt 12.6 IDW (7%), treść dokumentacji postępowania musiałaby być inna. Zamawiający bowiem w żadnym miejscu SW Z nie dopuścił możliwości zaokrąglenia tego wskaźnika, w tym ani wartości setnych do dziesiętnych, ani wartości dziesiętnych do całości – odwołujący podnosił, że wskaźnik 7,08% po zaokrągleniu daje wartość 7,1%, która po zaokrągleniu do pełnej liczby całkowitej daje wartość 7%, zupełnie pomijając, że zamawiający nie dopuścił jakichkolwiek zaokrągleń wskaźnika, w przeciwieństwie do cen wyrażonych w zł (pkt 12.5 IDW). Zatem jeżeli zamawiający dopuszczał zasadę zaokrąglenia danej wartości, to jednoznacznie określał to w SW Z, co kategorycznie wskazuje, że jeżeli intencją zamawiającego byłoby również dokonywanie zaokrąglenia wskaźnika procentowego, to ustanowiłby taką regułę w IDW. Innymi słowy, jeżeli wolą zamawiającego byłoby uznanie za spełniające warunki przetargu ofert wykonawców również w przypadku, gdy limit wskaźnikowy zostanie przekroczony, ale dopuszczalne byłoby zaokrąglenie tej wartości procentowej, to mając na uwadze brzmienie całości dokumentacji postępowania, kwestia możliwości dokonania zaokrąglenia powinna zostać wprost wskazana w dokumentacji postępowania, czego nie zrobiono. W szczególności, że tym etapie postępowania, treść SWZ powinna być interpretowana literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert. Na tym etapie nie można odstąpić od klarownego brzmienia dokumentacji postępowania, jej treść wiąże wykonawców, zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą, przy tym w ocenie składu orzekającego brzmienie wymogów z pkt 12.5 i 12.6 IDW jest obiektywnie precyzyjne i jednoznaczne. Dodatkowo Izba zgadza się z zamawiającym, że pkt 12.5 IDW dotyczy cen; jest tam mowa o operacji na pieniądzu, nie ulega więc wątpliwości, że prawidłowym jest, iż wartość podaną w zł, zgodnie z SW Z, należy zaokrąglić w sposób wskazany w tym punkcie, tj. „cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera”, kiedy w pkt 12.6 IDW nie mamy liczb wyrażonych w pieniądzu, chodzi bowiem o szacowanie wartości pozycji RCO. Jak wyjaśnił zamawiający, przy cenie, gdzie mamy do czynienia z jednostkami pieniężnymi, które dzielą się na grosze, zamawiający zdecydował o określeniu w SW Z zasady zaokrąglenia kwoty do dwóch miejsc po przecinku z zastosowaniem zasad matematycznych, aby nie posługiwać się wartościami z wieloma miejscami po przecinku, stawiając taki wymóg w pkt 12.5 IDW. Jednocześnie takiej reguły nie ustanowiono dla wskaźnika procentowego z pkt 12.6 IDW; w dokumentacji postępowania nie dopuszczono żadnych zaokrągleń tego wskaźnika. Ponadto, pkt 12.5 IDW dotyczy zupełnie innej materii niż pkt 12.6 IDW, gdzie jest mowa o wskaźniku w wartości wyrażonej w procentach, określonej przez zamawiającego jako liczba całkowita, której nie można przekroczyć (7%). Jeżeli zatem wykonawca przekroczy wskaźnik z pkt 12.6 IDW, niezależnie o jaką wartość (tu 7,08%), a w SW Z nie dopuszczono możliwości dokonywania jakichkolwiek zaokrągleń tej wartości, to wskaźnik procentowy nie może zostać w żaden sposób zmieniony (jak postulował odwołujący zaokrąglony najpierw do 7,1% a potem do 7%). Zamawiającym w dokumentacji postępowania nie dopuścił bowiem do możliwości zaokrąglenia tej wartości i siłą rzeczy nie określił reguł takiej czynności (tak, jak mamy w pkt 12.5 IDW, kiedy dopuszczono do zaokrąglenia i wskazano sposób jego dokonania), więc nie można takich zasad ustanawiać i dookreślać na etapie po otwarciu ofert, dokonując modyfikacji SW Z, zaś jakiekolwiek przekroczenie 7% wskaźnika jest wadą merytoryczną oferty, powodującą niezgodność z pkt 12.6 IDW. Rekapitulując, nie tylko z literalnego brzmienia, ale także z wykładni przedmiotowych postanowień IDW wynika, że dotyczą one zupełnie innych kwestii, a rozumienie wskazane przez odwołującego w żadnej mierze nie może zostać zaakceptowane, ponieważ nie jest to wykładnia SW Z z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć omawianą treść SW Z), a bardzo subiektywne stanowisko sformułowane na potrzeby postępowania odwoławczego, będące próbą autorskich zabiegów interpretacyjnych dokumentacji, dopasowaną do błędu, jaki odwołujący popełnił w ofercie przekraczając określony w pkt 12.6 IDW wskaźnik, z całkowitym pominięciem treści i reguł wykładni oświadczenia zamawiającego z SWZ. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania poprawy oferty odwołującego zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, mimo iż w opinii odwołującego, w stanie faktycznym sprawy, zaistniały podstawy dla dokonania poprawy jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, aby zaistniała wada oferty miała charakter omyłki. W ocenie Izby, z ustalonego stanu rzeczy wynika, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter, który nie podlega sanowaniu na gruncie ustawy p.z.p., więc czynność odrzucenia oferty odwołującego konsorcjum Track Tec była prawidłowa. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 13 lutego 2024 r., skierowanym przez odwołującego do zamawiającego, podnoszono że: „(…) Wykonawca wskazuje, że wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać). Na potwierdzenie powyższego Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2023 r. (tj. poprzedzającą złożenie ofert w Postępowaniu).” – tak str. 1-2 pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., do której dołączono korespondencję elektroniczną pomiędzy konsorcjantem odwołującego, a podmiotem TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. ul. Wolności 347, 41-800 Zabrze (dalej zwanym jako „spółka TUV”), por. też str. 7 odwołania konsorcjum Trac Tec. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wada oferty, o której mowa w tej normie to niedokładność/błąd, który ma charakter omyłki, co nie oznacza, że użycie przez ustawodawcę określenia omyłka wskazuje, że intencją tego instrumentu jest korygowanie potocznie nazywanych „pomyłek”, czyli błędów wykonawcy w zakresie tworzenia elementów oferty. W ocenie Izby, zgodnie z twierdzeniami odwołującego, w sprawie nie doszło do omyłki (błędu, które może zostać poprawiony w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.), a do wpisania do oferty określonej wartości, gdzie odwołujący po otwarciu ofert twierdzi, że prawidłowa wartość powinna być inna i próbuje ten fakt udowodnić. Mając jednak na uwadze materiał dowodowy, nawet to twierdzenie nie zostało przez stronę wykazane, ponieważ przedstawione dowody nie wskazują, aby odwołującemu złożono ofertę w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, ani żeby „oferta” spółki TUV została przyjęta. Udowodniono jedynie, że odwołującemu złożono wstępne oświadczenie, które przez pryzmat prawa cywilnego należy zakwalifikować jako zaproszenie do negocjacji („Po pozytywnym dla Państwa wyniku postępowania uzgodnimy ostateczne warunki współpracy.” tak str. 2 e-maila spółki TUV z dnia 28.11.2023 r.). W związku z czym odwołujący nie wykazał twierdzeń, których wykazanie jego zdaniem umożliwiałoby zakwalifikowanie ustalonego stanu rzeczy jako tzw. innej omyłki, a i te twierdzenia, które odwołujący podnosił – nawet gdyby je udowodnił – nie byłyby wystarczające, ponieważ nie udowodniono, że odwołujący był związany jakąkolwiek relacją ze spółką TUV, do czego konieczne byłoby wykazanie, że przed otwarciem ofert odwołujący złożył jakiekolwiek oświadczenie wskazujące na wolę skorzystania z oferty tej spółki. Udowodniono jedynie fakt, że odwołujący badał rynek formułując zapytanie, na które uzyskał niewiążącą odpowiedź. Sam odwołujący także podnosił, że „pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu”. W ocenie składu orzekającego zaakceptowanie postulowanej przez odwołującego trajektorii postępowania oznaczałoby także zgodę na zmianę treści oferty, po otwarciu ofert, poprzez wskazywanie retroaktywnej woli skorzystania z innego dostawcy/podwykonawcy, stanowiąc całkowite wypaczenie instrumentu poprawienia omyłki na gruncie p.z.p. – będąc akceptacją na zmianę treści oferty w oparciu o całkowicie nieweryfikowalne twierdzenia odwołującego. I jedynie dodatkowo należy zaznaczyć, że Izba zgadza się również z zamawiającym i przystępującym ZUE, że nie zostały spełnione również dalsze przesłanki wymagane art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., przyjmując za własną argumentację wyrażoną na str. 8-9 odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2024 r. i str. 5-6 stanowiska procesowego przystępującego ZUE z dnia 17 maja 2024 r., dotyczącą braku możliwości samodzielnego zidentyfikowania wady, która mogłaby zostać uznana za omyłkę oraz braku możliwości ustalenia przez zamawiającego sposobu jej poprawienia, czyli braku możliwości poprawy oferty odwołującego bez dokonywania nieuprawnionych negocjacji dotyczących treści oferty. W konsekwencji powyższego nie mógł zostać również uwzględniony zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r., bowiem z ustalonego stanu rzeczy wynika, że zamawiający trafnie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, że z tego pisma wynika, że nie doszło do wady oferty wypełniającej przesłanki art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a wzywanie odwołującego do złożenia wyjaśnień byłoby nieuprawnione. Obarczony ciężarem dowodu odwołujący również przeciwnych okoliczności nie udowodnił. Izba oddaliła także zarzuty nr 4 i nr 5 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 232 ust. 1 w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 p.z.p., ponieważ zamawiający zasadnie nie zaprosił odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, jako wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu z postępowania, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). i dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez przystępującego Skanska, z pominięciem oferty odwołującego konsorcjum Trac Tec. W zakresie odwołania sygn. akt: KIO 1568/24, skład orzekający wskazuje jak niżej. Odwołujący postawił w odwołaniu zarzut nr 1 naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż wykonawca ten: a) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, że w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika - wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy według odwołującego wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km). Izba w całości podzieliła trafne stanowisko zamawiającego i przystępującego Skanska, że przystępujący posiada wymaganą zdolność zawodową – doświadczenie w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się budowa lub przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.1 lit. a IDW, str. 13), na wykazanie której przystępujący w wykazie robót budowlanych wskazał: „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica - Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62, 660 na odcinku Tunel - Bukowno Sosnowiec Płd.”, na rzecz PKP S.A., przedmiot wykonywanych robót: „W ramach zadania (jednej umowy) wykonano: przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km” (vide poz. 1, str. 2 wykazu robót budowlanych z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska). Mając na uwadze treść referencji przystępującego Skanska, odwołujący podnosił, że w jego ocenie „nie jest to prawdą – w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry.”. W ramach materiału dowodowego zamawiający przedłożył dokumentację podwykonawczą dla tego zadania, z której wynika, że w ramach zamówienia wzmocniono również podtorze na szlaku Charsznica - Wolbrom, na odcinku od km 16,200 - 17,200, czyli o długości 1 000 m (tak załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie, str. 8 Dokumentacja Powykonawcza, opis pod tabelą nr 4.5, tj. „Na odcinku 16,200 - 17,200 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”). Jak również na szlaku Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski na odcinkach w km 30,500 31,300; 31,300 - 33,500; 33,200 - 33,300 oraz 33,400 - 34,762 (tak załącznik nr 1.1 do odpowiedzi na odwołanie, Dokumentacja Powykonawcza, str. 9 opis pod tabelą 4.5, tj. „Na odcinkach 30,500 - 31,300; 33,500 - 31,300; 33,200 33,300; 33,400 - 34,762 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”. Z dowodów tych jednoznacznie wynika, że w ramach zamówienia referencyjnego wzmocnienie podtorza zostało wykonane łącznie na długości 6 345 m, czyli na znacznie dłuższym odcinku niż wynikało to z wymagań spornego warunku udziału w przetargu (co najmniej 2 km), który został spełniony. Powyższe jedynie dodatkowo potwierdzają dokumenty przedłożone przez przystępującego Skanska wraz z jego pisemnym stanowiskiem procesowym, tj. wskazane na str. 25-26: załącznik do protokołu odbioru, protokół z dnia 3 grudnia 2018 r. z odbioru robót podlegających zakryciu, protokół odbioru końcowego z dnia 30 czerwca 2021 r. (załączniki nr 1-3 DP do pisma przystępującego z dnia 22.05.2024 r.) i pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2024 r., dotyczące wykonania robót w zakresie przebudowy nawierzchni kolejowej wraz ze wzmocnieniem podtorza we wskazanych tam lokalizacjach (załącznik nr 4 do pisma procesowego przystępującego Skanska z dnia 22.05.2024 r.). Na rozprawie odwołujący formułował dodatkowe okoliczności, których nie wskazano w odwołaniu, kwestionując sposób wzmocnienia podtorza w ramach referencyjnej roboty, podnosząc, że geowłóknina nie jest materiałem wzmacniającym a filtrującym, kiedy formułowanie dodatkowych zarzutów jest na obecnym etapie spóźnione (o czym szerzej także w dalszej części uzasadnienia), zaś okoliczność, że podczas robót referencyjnych dotyczących przebudowy podtorza dokonano wzmocnienia podłoża gruntowego geowłókniną wynika z fragmentu referencji, który odwołujący zacytował w odwołaniu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że to stanowisko nie zostało podniesione z niedochowaniem zawitego terminu na wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych w odwołaniu, a wynika z odpowiedzi na odwołanie – z czym skład orzekający się nie zgadza – to i tak w ocenianym warunku zamawiający nie określił wymaganego sposobu wzmocnienia podtorza, więc nie można tego dookreślać po upływie terminu na złożenie ofert, który jest absolutną barierą do dokonywania zmian w SW Z. Wymagane doświadczenie referencyjne bada się i sprawdza wyłącznie w ramach brzmienia warunku, a nie w zakresie postulowanych przez odwołującego wymagań, które formułuje wobec swojej konkurencji, nawet nie na etapie wniesienia odwołania, a na rozprawie. Pomijając już, że nie udowodniono, iż w warunku dla tego postępowania zamawiający powinien postawić wymóg wzmocnienia podtorza za pomocą np. geowłókniny i cementu, a nie geowłókniny, i takiego doświadczenia wymagać od wykonawców składających oferty w przetargu. Po trzecie, skład orzekający nie widzi podstaw, aby zakwestionować przyjęty przez inwestora prac referencyjnych sposób realizacji robót budowlanych w ramach zamówienia z poz. 1 wykazu robót przystępującego. Jeżeli odwołujący chciał podważyć właściwe i należyte zrealizowanie zamówienia, w tym zlecony i zrealizowany sposób wzmocnienia podtorza, to w procesie kontradyktoryjnym stanowisko strony, że uważa, że geowłóknina ma właściwości higroskopijne, to stanowczo zbyt mało dla podważania prawidłowej realizacji robót budowlanych. Jeżeli zdaniem odwołującego sposób wzmocnienia podtorza był wadliwy (ponieważ geowłóknina to nie materiał stabilizujący, a filtrujący), to umknęło jego uwadze, że roboty budowlane zlecał i realizował profesjonalny podmiot, przy udziale kadry posiadającej stosowne uprawnienia i ponoszącej odpowiedzialność cywilną, karną oraz dyscyplinarną, w tym nie udowodniono, aby dokumentacja projektowa, opracowana przez mgr. inż. A.Ł. (posiadającego uprawienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi o specjalności inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, tak decyzja o nadaniu uprawnień projektantowi z dnia 26.06.2015 r., str. 12 dokumentacji projektowych przedłożonych przez zamawiającego) była w jakikolwiek sposób wadliwa, a przyjęty przez projektanta sposób wzmocnienia podłoża błędny. Nic takiego obarczony ciężarem dowodu odwołujący ZUE nie udowodnił. Po czwarte, skład orzekający zaliczył na poczet materiału dowodowego złożony przez odwołującego fragment załącznika do zarządzenia nr 9/2009 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 4 maja 2009 r., warunki techniczne utrzymania podtorza kolejowego Id-3 str. 28, 140, 141, aczkolwiek na podstawie przedstawionego wycinka dokumentu nie sposób ustalić jakichkolwiek okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Trzy wybrane przez odwołującego strony z przedmiotowego dokumentu nie mają żadnej mocy dowodowej, bowiem wycinek z dokumentu, który mógłby być dowodem, sam w sobie dowodu stanowić nie może. A i nawet z tych trzech stron nie wynika, że geowłóknina pełni wyłącznie funkcję filtrującą, zatem nie może być używana do wzmocnienia podtorza, jak przyjął inwestor w zamówieniu referencyjnym. Taki wycinek w żadnej mierze nie jest również dowodem podważającym zasadność decyzji autora dokumentacji projektowej zadania referencyjnego, przedłożonej przez zamawiającego, że do wzmocnienia podtorza na wskazanym kilometrażu należy zastosować geowłókninę, a nie inny sposób jego stabilizacji. I jedynie na marginesie należy dodać, że wiedza czym jest geowłóknina i do czego służy, w tym, że może zostać zastosowana, w zależności od potrzeb, jako materiał separacyjny/filtrujący/wzmacniający/stabilizujący/ochronny podłoże jest wiedzą powszechną. Tak samo jak fakt, że właśnie dzięki właściwościom przepuszczającym wodę znajduje szerokie zastosowanie przy budowie dróg, linii kolejowych, stabilizacji osuwisk, nasypów, skarp, czy w zastosowaniu ogólnobudowlanym, itp. Warstwa z geosyntetyku w postaci geowłókniny oddziela podłoże gruntowe od warstwy nasypowej, a dzięki swoim parametrom mechanicznym może wzmacniać konstrukcję, do ustalenia czego nie jest potrzebna wiedza specjalistyczna. Ustalenie możliwych zastosowań geowłókniny, podobnie jak ustalenie zastosowania innych materiałów budowlanych, nie wymaga więc opinii biegłego. Obnaża to również teza, z jaką o przeprowadzenie takiego dowodu zawnioskował odwołujący, a która nie wymaga w istocie – dla jej zanegowania – więcej niż wiedzy notoryjnej, dostępnej dla każdego człowieka mającego zorientowanie w podstawowych zagadnieniach z tego zakresu. Przy czym dowód ten i tak nie byłby przydatny dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, ponieważ nie jest w żaden sposób związany z brzmieniem warunku, którego brak spełnienia (wprowadzenie w tym zakresie zamawiającego w błąd) zarzucono przystępującemu, nie zdołałby podważyć prawidłowości dokumentacji projektowej inwestora dotyczącej sposobu realizacji danych robót budowlanych w konkretnych warunkach, a docelowo kwalifikacji służb zamawiającego, i co najważniejsze dotyczy okoliczności faktycznych, których nie wskazano w rozpoznawanym odwołaniu, wychodząc poza zakres zaskarżenia. Na rozprawie odwołujący formułował również nowe stanowisko dotyczące tego, że roboty referencyjne stanowiły remont, a nie przebudowę, co nie tylko nie zostało wskazane w odwołaniu, ale także nie znajduje żadnego potwierdzenia w dokumentacji projektowej przedłożonej przez zamawiającego i protokołach odbioru oraz w piśmie inwestora z dnia 14 maja 2024 r. złożonych przez przystępującego Skanska. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że nie została spełniona nawet pierwsza przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., bowiem uniwersalną obroną i przez to a priori eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania przystępującego Skanska poprzez omawianą normę, jest stwierdzenie, że podane przez niego informacje są prawdziwe, a zatem, że stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. Innymi słowy, nie potwierdziło się, że przystępujący Skanska złożył zamawiającemu nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku posiadania wymaganego doświadczenia z lit. a ppkt 8.6.1 pkt 8.6 rozdziału 8 IDW, więc nie mogło dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powoduje, że nie doszło do naruszenia prawa w postaci art. 109 ust. 1 pkt 8/10 p.z.p. i zarzut nr 1 lit. a odwołania, jako niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy, został przez skład orzekający oddalony. Ponadto, skoro nie udowodniono, żeby przystępujący Skanska nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, nie znajdzie także uzasadnienia zastosowanie art. 128 ust. 1 p.z.p. i wezwanie go do uzupełnienia w tym przedmiocie, co powoduje, że nie podlegał uwzględnieniu przez Izbę także niewykazany przez odwołującego ZUE zarzut nr 3 lit. a z petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 lit. c – naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż według odwołującego wykonawca: c) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, iż pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku – Izba wskazuje co następuje. W dokumentacji postępowania zamawiający postawił warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym kierownikiem robót torowych, który posiada „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych.” (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.2 poz. 2 tabeli ze str. 16 IDW). Przystępujący przedłożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdzie jako wymaganego kierownika robót torowych wskazano pana G.B. (tak poz. 2, str. 5 wykazu osób z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska) oraz trzy roboty budowlane, w ramach których osoba ta zajmowała stanowisko odpowiednio kierownika budowy/kierownika robót torowych i nabywała doświadczenie opisane w wykazie kadry. W zakresie poszczególnych inwestycji, będących doświadczeniem pana G.B., odwołujący postawił następujące zarzuty, wskazując, że „okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości”, tak pkt 28, str. 14 odwołania. Szczegółowo, w zakresie poszczególnych zadań, Izba wskazuje jak niżej: 1)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice - Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Wadowice granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Zdaniem odwołującego – pkt 29 i pkt 30, str. 15 odwołania – przystępujący Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 r. do 01.2022 r., gdzie pan G.B. miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy to zadanie było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj, więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych przez odwołującego danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. (decyzja Wojewody Małopolskiego z 29.06.2021 r., znak 28/BZ/2021); daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia przystępującego. W tym zakresie skład orzekający wskazuje, że zamawiający udowodnił, że w dniu 9 czerwca 2020 r. nastąpiło przekazanie terenu budowy (tak protokół przekazania terenu budowy z dnia 09.06.2020 r., załącznik nr 9 do odpowiedzi na odwołanie, str. 1 i str. 2-3 gdzie również w pkt 3 przedstawiciele wykonawcy i w pkt 14 osoby pełniące funkcje techniczne na budowie wskazano m.in. pana G.B. – kierownika budowy), co jednoznacznie wykazuje, że od dnia 9 czerwca 2020 r. pan G.B. rozpoczął pełnić wskazaną w wykazie osób funkcję. Natomiast odwołujący myli rozpoczęcie pełnienia funkcji, czego wymagano w warunku, z zatwierdzeniem projektu budowlanego i udzieleniem pozwolenia na budowę. Przystępujący także dodatkowo udowodnił, że przed datą wydania decyzji przez Wojewodę Małopolskiego realizowano w ramach inwestycji prace budowlane, w tym prace przygotowawcze (vide dokumenty złożone przez przystępującego Skanska: protokół z dnia 23.06.2020 r. o dopuszczeniu wykonawcy do podjęcia zamknięcia torowego, protokół udostępnienia terenu budowy na czas wyładunku szyn długich z dnia 23.03.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 13.05.2020 r. do 30.06.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.08.2020 r. do 31.08.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.10.2020 r. do 27.11.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 19.12.2020 r. do 31.12.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.01.2020 do 26.02.2020 – stanowiące załączniki nr 2a GB, 3a GB, 4a GB, 5a GB, 6a GB, 7a GB, 8a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zaś obarczony ciężarem dowodowym odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnych. 2)„Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 - 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa - Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Odwołujący wskazał – pkt 31 i pkt 32, str. 15 odwołania, iż było to zadanie realizowane przez samego odwołującego i tak samo, jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 r. do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Izba stwierdziła, że z korespondencji elektronicznej złożonej przez zamawiającego z CRI Region Śląsk realizującego zamówienie wynika, że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy od maja 2018 r. do stycznia 2020 r., co jest spójne z dokumentem zgłoszenia pana G.B. jako kierownika budowy z dnia 9 maja 2018 r. do CRI Region Śląsk przez przedstawiciela ZUE (tak załączniki nr 10-11 do odpowiedzi na odwołanie), które jednoznacznie potwierdzają daty wskazane przez przystępującego Skanska w wykazie osób. Jedynie dodatkowo potwierdza to dowód przedstawiony przez przystępującego dotyczący zaakceptowania w dniu 14 maja 2018 r. przez odwołującego ZUE zmiany na stanowisku kierownika budowy (załącznik nr 9a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zatem odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. 3)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” W odwołaniu wskazano, że „Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca - jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) -odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r. W sumie jest to zatem 17 miesięcy”. – tak pkt 33 str. 15 odwołania. W ocenie Izby zamawiający i przystępujący trafnie zauważyli, że odwołujący nie zakwestionował podanego w wykazie przez przystępującego Skanska terminu realizacji robót, wskazując, że skoro 19 grudnia wydano decyzję Wojewody Małopolskiego, to przystępujący nie może zaliczyć grudnia jako pełnego miesiąca doświadczenia. Jednakże pominięto, że zgodnie z wykazem osób zamawiający żądał wskazania okresu trwania „od data (m-c, rok) do data (m-c, rok)”, więc supozycja odwołującego o wprowadzeniu w błąd nie znajduje uzasadnienia – podany przez przystępującego okres realizacji robót „12.2012 - 04.2016” odpowiada prawdzie i jest zgodny z wymaganym przez zamawiającego sposobem wypełnienia wykazu osób. Zamawiający nie żądał w…

…sygn. akt: KIO 1558/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Aleksandra Kot Rafał Malinowski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 22 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe RAJBUD sp. z o.o., ul. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315 Szymbark, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale uczestników: 1) Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk, 2) SKANSKA S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa, przystępujących do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe RAJBUD sp. z o.o., ul. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315 Szymbark i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 z ł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe RAJBUD sp. z o.o., ul. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315 Szymbark, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43100 Tychy, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe RAJBUD sp. z o.o., ul. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315 Szymbark na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………… Członkowie: ……………………… ………………………. sygn. akt: KIO 1558/24 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie projektu wykonawczego i wykonanie robót budowlanych dla zadania 1: LOTB3 granica województwa – Kozłów i zadania 2: LOT-B2-2 Sędziszów (bez stacji) - granica województwa, w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na linii kolejowej nr 8 na odcinku Skarżysko-Kamienna – Kielce – Kozłów, etap II: odcinek Sitkówka Nowiny – Kozłów”. Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia o wartości szacunkowej wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „progi unijne”). 2 maja 2024 roku, w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe RAJBUD sp. z o.o., ul. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315 Szymbark, odwołanie wniósł wykonawca Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy, wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1)nieuprawnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Pomorskiego Przedsiębiorstwa Mechaniczno –Torowego Sp. z o.o. ul. Sandomierska 19, 80051 Gdańsk w wyniku ponownego badania i oceny ofert na zasadzie art. 263 PZP o czym zamawiający poinformował pismem z dnia 26.04.2024 r. „INFORMACJA O W YBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY W W YNIKU PONOW NEGO BADANIA I OCENY OFERT NA ZASADZIE ART. 263 USTAW Y PZP”; podczas gdy odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, stawił się na wyznaczony przez zamawiającego termin podpisania umowy oraz dopełnił wszelkich formalności przed zawarciem umowy, w tym ustanowił zabezpieczenie należytego wykonania umowy, ​ a zatem nie istniały jakiekolwiek podstawy do dokonania ponownego wyboru oferty, 2)zaniechania podjęcia (dalszych) czynności zmierzających do zawarcia umowy ​ z odwołującym (składającym się z Lidera oraz Partnera) lub samodzielnie z Liderem (Torkol sp. z o.o.), 3)braku prawidłowego (umożliwiającego wykonawcy kompleksową weryfikację czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu) uzasadnienia faktycznego podjęcia przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w wyniku ponownego badania i oceny ofert na zasadzie art. 263 PZP, braku wyjaśnienia przez zamawiającego na czym polegało „uchylenie się” odwołującego od zawarcia umowy oraz braku odniesienia się w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej do kluczowych aspektów skłaniających zamawiającego do dokonania ponownego wyboru oferty tj. skuteczności „wystąpienia” Partnera (Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o. o.) ​ z konsorcjum oraz dopuszczalności zawarcia umowy o zamówienie publiczne w sytuacji, gdy nastąpiła zmiana podmiotowa po stronie wykonawców (na wypadek przyjęcia, ​ że zmiana ta nastąpiła skutecznie). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 263 PZP poprzez błędne jego zastosowanie na skutek niezasadnego uznania przez zamawiającego, że wystąpiły okoliczności, o których mowa w tym przepisie, ​ w szczególności, że odwołujący uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem spełnione zostały przesłanki zastosowania art. 263 PZP, pomimo że odwołujący nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, Lider konsorcjum (będąc umocowanym do zawarcia umowy) stawił się na wezwanie zamawiającego do zawarcia umowy, dopełnił wszelkich formalności przed zawarciem umowy, w tym ustanowił zabezpieczenie należytego wykonania umowy, 2.Art. 239 ust. 1 w zw. z 263 PZP poprzez błędne ich zastosowanie na skutek bezpodstawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Pomorskiego Przedsiębiorstwa Mechaniczno –Torowego Sp. z o.o. ul. Sandomierska 19, 80051 Gdańsk w wyniku ponownego badania i oceny ofert na zasadzie art. 263 PZP podczas gdy odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, Lider konsorcjum (będąc umocowanym do zawarcia umowy) stawił się na wyznaczony przez zamawiającego termin podpisania umowy, dopełnił wszelkich formalności przed zawarciem umowy w tym ustanowił zabezpieczenie należytego wykonania umowy, 3.Art. 253 ust. 1 w zw. z art. 263 PZP przez brak podania prawidłowego (umożliwiającego wykonawcy kompleksową weryfikację czynności podjętych przez zamawiającego ​ w postępowaniu) uzasadnienia faktycznego podjęcia przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w wyniku ponownego badania i oceny ofert na zasadzie art. 263 PZP, a w szczególności przez brak wyjaśnienia przez zamawiającego na czym polegało „uchylenie się” Odwołującego od zawarcia umowy oraz brak odniesienia się ​ w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej do kluczowych aspektów skłaniających zamawiającego do dokonania ponownego wyboru oferty tj. skuteczności „wystąpienia” Partnera (Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD sp. z o.o.) z konsorcjum oraz dopuszczalności zawarcia umowy o zamówienie publiczne w sytuacji, gdy nastąpiła zmiana podmiotowa po stronie wykonawców (na wypadek przyjęcia, że zmiana ta nastąpiła skutecznie), 4.Art. 16 PZP, na skutek powyższych uchybień, przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) PZP odwołujący wniósł o rozpatrzenie ​i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Pomorskiego Przedsiębiorstwa Mechaniczno –Torowego Sp. z o.o. ul. Sandomierska 19, 80051 Gdańsk w wyniku ponownego badania i oceny ofert na zasadzie art. 263 PZP, 2)podjęcie (dalszych) czynności zmierzających do zawarcia umowy z odwołującym (łącznie Lider oraz Partner) lub Liderem (samodzielnie), w tym ponowne wyznaczenie terminu do zawarcia umowy. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 PZP odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 PZP odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe sp. z o.o. z​ siedzibą w Gdańsku, wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego m.in. ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (tzw. konsorcjum dwóch firm): 1) Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy (lider konsorcjum) oraz 2) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe RAJBUD sp. z o.o., u​ l. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315 Szymbark (partner konsorcjum). Z ustaleń poczynionych przez Izbę na posiedzeniu z udziałem stron wynikało, że odwołanie w imieniu i na rzecz konsorcjum wniósł wykonawca Torkol sp. z o.o., ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy (lider konsorcjum), który wg. oświadczenia złożonego na posiedzeniu przez pełnomocnika wykonawcy, działał wyłącznie na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 lutego 2023 roku. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z​ korespondencji, jaka była prowadzona przez zamawiającego zarówno z liderem konsorcjum, jak i z partnerem konsorcjum wynika, że Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe RAJBUD s​ p. z o.o., ul. Szymbarskich Zakładników 22, 83-315 Szymbark (partner konsorcjum), pismem z​ 9 marca 2024 roku zatytułowanym „W YPOW IEDZENIE PEŁNOMOCNICTWA”, z ważnych powodów wypowiedział (liderowi konsorcjum) pełnomocnictwo z dnia 24 lutego 2023 roku ​ całości, tj. obejmujące umocowanie lidera konsorcjum do zawarcia umowy oraz w pozostałym zakresie umocowania w określonym w ww. pełnomocnictwie. Jednocześnie partner konsorcjum poinformował, że nie przystąpi do podpisania umowy na realizację przedmiotowego zamówienia (dowód: pełnomocnictwo z 24 lutego 2023 roku, wypowiedzenie pełnomocnictwa z 9 marca 2024 roku). Tym samym, biorąc pod uwagę powyższe ustalenia stwierdzić należało, że podmiot wnoszący odwołanie nie posiada tożsamości podmiotowej z wykonawcą, który złożył ofertę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co z kolei wyklucza możliwość uznania, iż odwołanie złożył w podmiot do tej czynności uprawniony. Zgodnie z przepisem art. 7 pkt 30) ustawy Pzp, Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 17 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, precyzuje, iż wykonawcy (osoby fizyczne, osoby prawne albo jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej) mogą wspólnie ubiegać się o​ udzielenie zamówienia. Ust. 2 stanowi, że w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustęp 5 omawianego przepisu stanowi, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym, w przypadku, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ofertę złożyło dwóch wykonawców – wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tzw. konsorcjum firm) – to przepisy Ustawy - Prawo Zamówień Publicznych stosuje się do tych wykonawców jak do wykonawcy (przedsiębiorcy), który złożył ofertę samodzielnie. Niemniej, co istotne, wyżej cytowane przepisy ustawy Pzp, regulują wprost sytuację dotyczącą pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum (pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), z którego musi wynikać umocowanie do m.in. zawarcia umowy. Sokoro zaś, jak wynika z akt postępowania, parter konsorcjum skutecznie wypowiedział w całości pełnomocnictwo udzielone liderowi konsorcjum, czyli również ​ zakresie umocowania do podpisania umowy oraz do (lit. d pełnomocnictwa) wnoszenia w i​ popierania środków ochrony prawnej w tym przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych, odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej oraz skarg do Sądu Okręgowego, jak również złożenia oświadczenia o przyłączeniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesionego odwołania złożonego przez innego wykonawcę – to brak jest podstaw do uznania, iż odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tej czynności uprawniony. W przedmiotowym postępowaniu podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania był wykonawca (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm), który złożył ofertę, brał udział w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie legitymował się stosownymi dokumentami podmiotowymi, doświadczeniem, składał wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, czyli wykonawca w rozumieniu art. 7 pkt 30 w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp. Sąd Najwyższy w wyroku z 13.10.2013 r. (V CSK 475/10), aktualny na kanwie obecnego stanu prawnego wskazał, że „p.z.p. nie definiuje odrębnie „wykonawcy wielopodmiotowego”, lecz wykonawcę (art. 2 pkt 11 [obecnie art. 7 pkt 30 Pzp]), w ten sposób, że jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę ​ sprawie zamówienia publicznego. Zatem uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w w postępowaniu sądowym związanym z zagrożeniem interesu prawnego wykonawcy nie jest Konsorcjum ani lider Konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum. Jak podkreśla się w literaturze łącznym uprawnieniem konsorcjantów jest korzystanie ze środków ochrony prawnej. Z kolei orzecznictwo Zespołu Arbitrów (m.in. postanowienie z dnia 30 czerwca 2005 r., UZP /ZO/0 – 1579/05) jak i orzecznictwo ETS (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r., C – 129/04, Espace Trianon SA i Societe walonne de location-financement SA (Sofibai) v. Office communautaireet regional de la formation professionelle et de emploi (FOREM), ECR 2005, nr 8 - 79A, poz. 1 - 07805) wskazują na niedopuszczalność korzystania ze środków ochrony prawnej przez pojedynczych członków konsorcjum, jeśli taka jest wola ustawodawcy krajowego. (…) Zdaniem Sądu Najwyższego w składzie niniejszym, to stanowisko jest w pełni przekonywające, co oznacza, że art. 23 p.z.p. (obecnie art. 58 Pzp) statuuje łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także - jak w sprawie niniejszej - w sądowym postępowania o zwrot wadium. Wynika ono przede wszystkim z istoty regulacji ust. 1 i 2 tego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji, a także z systemowego ukształtowania ​ p.z.p. wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców o zamówienie publiczne. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz w wykonawcy tworzący spółkę cywilną (konsorcjum), stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego”. Odnosząc się zaś do kwestii związanej ze skutecznością złożonego wypowiedzenia pełnomocnictwa, Izba w całości podziela stanowiska prezentowane przez zamawiającego i​ przystępującego PPMP sp. z o.o., uznając je za własne. W doktrynie prawa, jak i orzecznictwie rozróżnia się tzw. stosunek podstawowy i stosunek pełnomocnictwa. Stosunek podstawowy to stosunek prawny na mocy którego pełnomocnik jest uprawniony i zobowiązany do działania na rzecz mocodawcy, na określonych zasadach i​ w określonych ramach. Przykładami stosunku podstawowego są: - umowa o obsługę prawną (lub innego rodzaju umowa o świadczenie usług, kolokwialnie zwana umową zlecenia), która określa zasady działania pełnomocnika, jego obowiązki, terminy czy też wynagrodzenie; - umowa o pracę określająca zakres obowiązków i praw pracownika (np. zatrudnionego na stanowisku dyrektora i prokurenta). Z kolei stosunek pełnomocnictwa to stosunek prawny, na mocy którego mocodawca udziela danej osobie (pełnomocnikowi) upoważnienia do działania w jego imieniu i na jego rzecz. Przykładami takiego stosunku (adekwatnymi do wyżej podanych przykładów stosunku podstawowego) są: - pełnomocnictwo procesowe dla radcy prawnego do reprezentowania mocodawcy ​ określonych sporach sądowych, arbitrażowych itp., w - oświadczenie o udzieleniu prokury uprawniające osobę zatrudnioną na stanowisku dyrektora i prokurenta do reprezentacji przedsiębiorcy w zakresie określonym przepisami o​ prokurze. Oba te stosunki (stosunek podstawowy i stosunek pełnomocnictwa) są ze sobą powiązane, albowiem pierwszy wyznacza warunki i zasady realizacji określonych czynności, a drugi pozwala na działanie na zewnątrz (czyli reprezentację wobec osób trzecich oraz określonych instytucji). Pomimo powiązania z sobą obu ww. stosunków są one niezależne i stanowią odrębne byty. Doskonałym tego rodzaju przykładem jest umowa o pracę w charakterze prokurenta (stosunek podstawowy) oraz sama prokura (stosunek pełnomocnictwa). Zgodnie z przepisami Ksh ​ przypadku sp. z o.o. udzielenie prokury (powołanie prokurenta, skutkujące nawiązaniem stosunku pełnomocnictwa) w wymaga zgody wszystkich członków zarządu (art. 208 § 6 Ksh), a​ dla jego odwołania (wycofanie prokury, skutkujące wygaśnięcie stosunku pełnomocnictwa) wystarczające jest działanie jego członka zarządu. (art. 208 § 7 Ksh). Jednocześnie sam fakt udzielenia prokury i nawiązania stosunku pełnomocnictwa, nie powoduje, że nawiązuje się stosunek podstawowy (np. umowa o pracę, kontrakt menedżerski, umowa zlecenie, itp.), albowiem ten wymaga odrębnej czynności w postaci zawarcia umowy. Z kolei odwołanie prokury, nie jest jednocześnie rozwiązaniem umowy o pracę czy też innego rodzaju umowy (stosunku podstawowego). Dla odmienności uregulowań i tego konsekwencji np. w zakresie wypowiedzenia bez znaczenia jest to czy te dwa stosunki prawne uregulowane są w odrębnych dokumentach, czy w jednym. Sam fakt uregulowania obu stosunków prawnych (pełnomocnictwa i podstawowego) w jednym dokumencie nie przesądza, że podlegają one pod ten sam reżim prawny. Przekładając powyższe na niniejszą sprawę wskazać należy, że umowa konsorcjum zawarta pomiędzy Torkol a Rajbud jest tzw. stosunkiem podstawowym, który reguluje zasady współpracy pomiędzy dwoma ww. konsorcjantami. Z kolei pełnomocnictwo konsorcjalne jest stosunkiem pełnomocnictwa upoważniającym Torkol do działania w imieniu i na rzecz Rajbud. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na jeszcze jedną kwestię stosunek podstawowy jest regulowany innymi przepisami, a stosunek pełnomocnictwa innymi. I tak ten pierwszy jest regulowany np. przepisami Kodeksu cywilnego (dalej: „Kc”) o umowie zlecenia art. 734 Kc do 751 Kc, umowie agencyjnej (art. 758 Kc do 7649 Kc), przepisami Kodeksu pracy (dalej: „Kp”) ​o umowie o pracy (art. 25 Kp do 6734 Kp), stosunku powołania (art. 68 Kp do 72 Kp), itp. Tymczasem stosunek pełnomocnictwa regulowany jest przepisami Kc (art. 95 Kc do 1098 Kc). Odwołujący tymczasem nie rozróżnia obu tych istotnych pojęć prawnych, mieszają je i​ zrównując stosunek podstawowy (umowa konsorcjum) ze stosunkiem pełnomocnictwa (pełnomocnictwo konsorcjalne). To podstawowy błąd powodujący, że cała argumentacja Odwołującego jest nietrafna. Torkol działał w postępowaniu w imieniu swoim oraz w imieniu Rajbud (czyli w imieniu Konsorcjum Torkol – Rajbud) na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 24.02.2023 r. Pełnomocnictwo konsorcjalne nie zawiera oświadczenia Rajbudu jako mocodawcy o​ zrzeczeniu się przez mocodawcę jego prawa do odwołania tego pełnomocnictwa. Wbrew twierdzeniu odwołującego, umowa konsorcjum ustanawiająca Konsorcjum Torkol - Rajbud również nie zawiera takiego zastrzeżenia, które odnosiłoby się do samego pełnomocnictwa. Takie zastrzeżenie musiałoby być jednoznacznie zawarte w odniesieniu do pełnomocnictwa, a​ nie samej umowy konsorcjum. Z tego powodu zastrzeżenie z pkt 52 tej umowy o braku możliwości wcześniejszego wypowiedzenia dotyczy tylko umowy konsorcjum (stosunku podstawowego), ale nie dotyczy pełnomocnictwa konsorcjalnego (stosunku pełnomocnictwa). W tym miejscu zwrócić należy uwagę na art. 101 § 1 Kc stanowi, że: Pełnomocnictwo może być w każdym czasie odwołane, chyba że mocodawca zrzekł się odwołania pełnomocnictwa z​ przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Z powyższego przepisu wynikają pewne podstawowe tezy: - zasadą jest odwoływalność pełnomocnictwa (stosunku pełnomocnictwa) w każdym czasie, - możliwe jest zrzeczenie się odwołania pełnomocnictwa, ale tylko pod warunkiem, gdy jest to uzasadnione treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa (czyli stosunku podstawowego). Zatem do tego, aby pełnomocnictwo było nieodwołane musi mieć ono wyraźne zastrzeżenie o zrzeczeniu się tego prawa. W niniejszej sprawie pełnomocnictwo takiego zastrzeżenia nie zawierało. Już z tego powodu zarzut Torkol jest niezasadny. Biorąc pod uwagę ten stan prawny, tj. skoro Rajbud jako mocodawca nie zrzekł się swojego prawa do wypowiedzenia pełnomocnictwa konsorcjalnego, to oświadczenie z 10.03.2024 r. ​o wypowiedzeniu pełnomocnictwa konsorcjalnego było skuteczne. Tym samym Torkol pozbawiony został umocowania do działania w postępowaniu oraz zawarcia w imieniu i na rzecz Rajbud umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji w dniu 15.03.2024 r. Torkol nie był już umocowany do działania w imieniu i na rzecz partnera Rajbud, bowiem 10.03.2024 r. partner Rajbud złożył mu oświadczenie o odwołaniu pełnomocnictwa konsorcjalnego z​ 24.02.2023 r. Przywołany przez odwołującego wyrok SN z dnia 6.07.2018 r. (II CSK 562/17) dotyczył innego stanu faktycznego niż w niniejszej sprawie, a podstawową różnicą było to, że w tamtym stanie faktycznym pełnomocnictwo było nieodwołalne. Na kanwie tego SN rozważał czy związku z zawarciem umowy konsorcjum poczynione w pełnomocnictwo zastrzeżenie o​ jego nieodwoływalności było skuteczne. W efekcie swych rozważań SN uznał, ż​ e: „W okolicznościach ustalonych w sprawie, złożenie przez powoda liderowi konsorcjum oświadczenia o wypowiedzeniu pełnomocnictwa udzielonego do reprezentowania także powoda jako partnera konsorcjum wobec pozwanego jako zamawiającego nie mogło – z uwagi na zastrzeżenie w pełnomocnictwie podanym do wiadomości pozwanego jego nieodwołalności z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego będącego podstawą jego udzielenia – rodzić skutków prawnych”. W niniejszej sprawie żadne takie zastrzeżenie nie zostało poczynione w pełnomocnictwie. W niniejszej sprawie pełnomocnictwo przekazane zamawiającemu, którym posługiwano się na etapie ubiegania się o zamówienie nie zawierało żadnego zastrzeżenia o jego nieodwoływalności. Samo wypowiedzenie pełnomocnictwa, choć skuteczne nie jest oczywiście równoznaczne z​ unicestwieniem samej umowy konsorcjum. Dlatego, w kontekście powzięcia wiedzy o​ wypowiedzeniu pełnomocnictwa konsorcjalnego przez Rajbud, słusznie postąpił zamawiający żądając stawiennictwa i podpisania umowy w sprawie zamówienia przez obu członków. Konsekwentnie, w związku z odmową podpisania umowy w sprawie zamówienia przez Rajbud - jednego z członków Konsorcjum, trafnie zamawiający uznał, że wykonawca, którego oferta została wybrana, uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawcą, który odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia, był Rajbud, ale ma to znaczenie dla obu podmiotów, a więc także i Torkol. Odwołujący – Torkol, po nieudanej próbie podpisania umowy w sprawie zamówienia nie miał żadnych wątpliwości co do skuteczności wypowiedzenia pełnomocnictwa konsorcjalnego przez Rajbud i uchylenia się przez Rajbud od zawarcia umowy w sprawie zamówienia, o czym świadczy jego stanowisko wyrażone w piśmie z 18.03.2024 r. skierowanym do zamawiającego. Deklaracja gotowości samodzielnego zawarcia umowy z sprawie zamówienia przez Torkol, tj. bez udziału Rajbudu, świadczy o tym, że Torkol rozumiał i uznawał oświadczenie Rajbudu z​ 10.03.2024 r. i nieobecność Rajbudu w miejscu i czasie wyznaczonym na podpisanie umowy za uchylenie się przez Rajbud od podpisania umowy. Konsekwentnie Torkol wystąpił 26.03.2024 r. do zamawiającego z wnioskiem o wydanie oświadczenia o zwolnieniu gwaranta z udzielonej gwarancji należytego wykonania umowy oraz rękojmi za wady i gwarancji mającej zabezpieczać realizację umowy w sprawie zamówienia przez Konsorcjum TORKOL-RAJBUD. Biorąc pod uwagę powyższe nie ma wątpliwości, że sam Torkol faktycznie uznał wówczas, ż​ e jego konsorcjant Rajbud dokonał skutecznego wypowiedzenia pełnomocnictwa i uchylił się od podpisania umowy w sprawie zamówienia. Reasumując, w braku zrzeczenia się przez Rajbud w treści pełnomocnictwa prawa do jego odwołania, jego wypowiedzenie było skuteczne, a zatem do podpisania umowy niezbędne było stawiennictwo zarówno przedstawiciela Torkol, jak i Rajbud. Brak stawiennictwa któregokolwiek z nich musiał być uznany za uchylenie się od zawarcia umowy. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, ż​ e w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący:………………………. Członkowie: ………………………. ……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2844/22 POSTANOWIENIE z dnia 10 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2022 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean Partner sp. z o.o., CTG sp. z o.o., OP sp. z o.o. (ul. Żytnia 15/23, 00-014 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu (ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław) przy udziale Wykonawców: - S&A Service sp. z o.o. (ul. Głubczycka 8, 52-026 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego - ABC-Service sp. z o.o. (ul. Bolesławiecka 15, 53-614 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean Partner sp. z o.o., CTG sp. z o.o., OP sp. z o.o. (ul. Żytnia 15/23, 00-014 Warszawa) kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2844/22 Uzasadnienie Zamawiający 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Sprzątanie i utrzymanie czystości w budynkach kompleksów wojskowych na terenie: 1.Sekcji Obsługi Infrastruktury Brzeg, 2. Sekcji Obsługi Infrastruktury Oleśnica, 3. Sekcji Obsługi Infrastruktury Jastrzębie, 4. Sekcji Obsługi Infrastruktury Kłodzko." Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 08 lipca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 130-369304. 28 października 2022 roku Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean Partner sp. z o.o., CTG sp. z o.o., OP sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ABC-Services sp. z o.o., pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w szczególności z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, postanowieniami załącznika nr 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia, postanowieniami Załącznika nr 3 do SWZ pn. Formularz ofertowy w szczególności w zakresie treści tabel przygotowanych do wyceny poszczególnych usług, jak i treści adnotacji pn. „Uwaga", załącznika nr 4 pn. wzór umowy; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, w zw. z art. 239 Pzp w zw. art. 16 Pzp w zw. z art. 17 Pzp poprzez: a) błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę ABC-Services sp. z o.o. i błędne uznanie, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz odpowiadają na wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 19 września 2022r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy Wykonawca złożył niewystarczające, nierzetelne, wybiórcze wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, b) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, nie skalkulował pełnego zakresu istotnej części składowej ceny tj. ceny jednostkowej odnoszącej się do poszczególnych pozycji formularza ofertowego i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia - powierzchnie i rodzaj czynności do wykonania zgodnie z OPZ, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych i innych elementarnych składników ceny. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, dokonania ponownej oceny ofert, w tym: odrzucenie oferty Wykonawcy, wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. 09 listopada 2022 roku Odwołujący przesłał pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie. Wobec powyższego, stosownie do art. 568 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r., postępowanie podlegało umorzeniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku cofnięcia odwołania, Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: ..................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 WYROK Warszawa, 25 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6​ listopada 2025 r.: A.przez odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 4921/25), B.przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH ​ z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ (KIO 4924/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 4921/25: NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: 1.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 4921/25, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Construction (UK) Limited z siedzibą ​ w Londynie w sprawie KIO 4924/25 orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania w sprawie KIO 4921/25 obciąża odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 4924/25 obciąża odwołującego: ​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. 1.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - odcinek 2 Dołuje – Police (od km 15+484 do km 27+403)”, nr postępowania: OSz.D-3.2410.10.2024” zwane dalej Postępowaniem 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7771712024. 2.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - Odcinek 3 Police – Goleniów (od km 27+403 do km 50+810,20)” nr postępowania: OSz.D3.2410.11.2024” zwane dalej Postępowaniem 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7777822024. KIO 4921/25 6 listopada 2025 r. wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 1 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ​ NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w sytuacji (dalej: NDI lub Przystępujący), ​ gdy NDI podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie ​ go z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, związane z naliczeniem NDI kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; b.w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r., wskazał nieprawdziwe informacje, że „W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw do przekazywania informacji w tym zakresie”, czym wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI: a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI w sposób niezgodny ​ z treścią dokumentów zamówienia dokonało obniżenia projektowanej niwelety w ciągu trasy głównej oraz w innych projektowanych drogach (wymienionych w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień NDI z 13 sierpnia 2025 r. – pismo nr L. dz. PU-UPP/EM/0011T/082025, w tym) oraz związanego z tym niezgodnego z dokumentami wprowadzenia zmian projektowych (zoptymalizowania) wobec obiektów niewymienionych w pkt 1.1.3.4 PFU; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez wybór oferty NDI jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo że w świetle prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert ta oferta podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że stanowiła ona najkorzystniejszą z ofert złożonych ​ w Postępowaniu. Odwołujący PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez NDI; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty NDI. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący PORR wskazał m.in.: W terminie składania ofert ustalonym w Postępowaniu 1 NDI złożyło Zamawiającemu ofertę, do której dołączyło oświadczenie wstępne – JEDZ. W części III lit. c) JEDZ, NDI wskazało, ż​ e znajdowało się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie NDI wskazało, że szczegółowe informacje w przedmiotowym zakresie zawarło w załączniku nr 1 do JEDZ. W załączniku nr 1 do JEDZ NDI wskazało na przyczyny złożenia oświadczenia potwierdzającego wystąpienie wobec NDI okoliczności polegających n​ a wcześniejszej nienależytej realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. ​ tym zakresie warto odnotować, że NDI wskazało m. in.: W -Wykonawca podkreśla, że udzielenie takiej odpowiedzi wynika z najdalej posuniętej ostrożności i ma za zadanie poinformowanie o stanie faktycznym i prawnym dotyczącym umowy. Jednocześnie Wykonawca stanowczo oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ​ ust. 1 pkt 7 Pzp; -Podsumowując - udzielenie odpowiedzi twierdzącej na przywołane pytanie JEDZ należy zatem traktować jako wyraz pełnej transparentności Wykonawcy w relacji ​ z zamawiającym oraz dążenie do uniknięcia zarzutu bazującego na rzekomej próbie zatajenia przed zamawiającym przeszłości kontraktowej Wykonawcy. Odwołujący zgadza się z założeniami, które NDI wyartykułowało w załączniku nr 1 do JEDZ. W istocie jest przecież tak, że każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, a który w przeszłości znajdował się w sytuacji, która choćby potencjalnie mogłaby uzasadniać w stosunku do wykonawcy zastosowanie sankcji wykluczenia z art. 109 ust. 1 p​ kt 7 Pzp, powinien przedstawić zamawiającemu szczegółowe i wyczerpujące informacje ​ tym zakresie. Powyższy mechanizm, opierający się o zasadę transparentności, zasadza w s​ ię zresztą na koncepcji należytej staranności, którą przy prowadzeniu swoich spraw powinien kierować się przedsiębiorca biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 355 § 1 Kc). Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie wpływa na miernik wymaganej staranności, co m. in. objawia s​ ię w konieczności przedstawienia Zamawiającemu kompleksowej informacji na temat wcześniejszej historii kontraktowej wykonawcy – takiej która mogłaby uzasadniać zastosowanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ten sposób wykonawca przedstawia zamawiającemu pakiet informacji, które ten ostatni może poddać ocenie i ustalić, czy w stosunku do wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia. Brak podania wyczerpującej informacji na temat przejawów nienależytego wykonania uprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, natomiast stanowi o zaistnieniu w stosunku d​ o wykonawcy podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu l​ ub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. NDI zaniechało podania w JEDZ (w złożonym w terminie składania ofert załączniku do JEDZ) istotnych informacji wpływających na ocenę w przedmiocie podlegania przez tego wykonawcę sankcji wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. ​ DI w złożonym załączniku co prawda szczegółowo opisało cztery zdarzenia N (​ m.in. odstąpienia od umowy, karę umowną w wysokości ok. 3,2 mln zł naliczoną, a następnie anulowaną przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie) czy też karę umowną w kwocie ok. 100 tys. zł naliczoną przez Zarząd Morskiego Portu Szczecin i​ Świnoujście, tak jednak zaniechało podania informacji o karze umownej w wysokości ​3 123 575,15 zł, która naliczona została przez Tramwaje Śląskie S.A. 17 stycznia 2025 r. Wspomniana powyżej kara umowna została naliczona przez Tramwaje Śląskie S.A. w ramach umowy nr DO/562/17 realizowanej przez konsorcjum wykonawców w składzie: NDI S.A. jako lider konsorcjum (obecnie NDI Sopot S.A.), NDI sp. z o.o. (obecnie NDI S.A. – wykonawca ​ Postępowaniu), Construcctiones y Promociones Balzola S.A. oraz Balzola Polska sp. z o.o. za opóźnienie w usuwaniu w wad. W toku Postępowania 1 NDI pierwsze informacje na temat ww. kary umownej naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. przedstawiło dopiero po wezwaniu, które w tym zakresie wystosował do NDI Zamawiający. W złożonych wyjaśnieniach NDI wskazało m. in., że: -Wykonawca [...] jest świadomy nieujęcia w Załączniku nr 1 do JEDZ złożonym wraz ​ z Ofertą sytuacji opisywanej przez Zamawiającego w wezwaniu, a związanej z umową nr DO/562/17 z 30.11.2017 r.; -W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu ​ kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw ​ do przekazywania informacji w tym zakresie; -Jest tak z tego względu, że Zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. kierując korespondencję z 17 stycznia 2025 r., wraz z pismem przekazał notę księgową ​ Nr 1/JRP-B/2025 z 17.01.2025 r., w której obciążył ww. karą umowną jedynie Lidera Konsorcjum: NDI SOPOT S.A. Przedstawiona w ramach ww. wyjaśnień narracja zasadza się zatem na stanowisku, że NDI nie było zobowiązane do poinformowania Zamawiającego o naliczeniu kary umownej przez Tramwaje Śląskie S.A., z uwagi na fakt, że w nocie księgowej nr 1/JRP-B/2025 wskazano jedynie na NDI SOPOT S.A. (a zatem lidera konsorcjum). Z takim stanowiskiem NDI nie sposób jednak się zgodzić, gdyż pomija ono fundamentalną kwestię, jaką jest fakt, że NDI, z​ uwagi na pozostawanie członkiem konsorcjum, było wykonawcą umowy nr DO/562/17. Stosownie do art. 445 ust. 1 Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 (czyli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie), ponoszą solidarną odpowiedzialność z​ a wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie zaś z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wynika z zasad solidarnej odpowiedzialności (por. art. 366 § 1 Kc), w przypadku realizacji zamówienia przez konsorcjum po stronie odpowiedzialnej za wykonanie zobowiązania występuje kilka podmiotów (członkowie konsorcjum) zobowiązanych wobec jednego wierzyciela (Zamawiającego), który może wedle własnego wyboru żądać wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich dłużników (członków konsorcjum) łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Spełnienie świadczenia przez któregokolwiek z​ dłużników (członków konsorcjum) zwalnia z obowiązku świadczenia pozostałych. ​Ten, kto spełnił świadczenie może jednak domagać się od pozostałych członków konsorcjum zwrotu w częściach równych przypadających na nich części (roszczenie regresowe). Mając na uwadze powyższe, ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest rozproszone na wszystkich członków konsorcjum. Wszyscy członkowie konsorcjum wspólnie są zobowiązaniu do realizacji całości umowy. W sytuacji, gdy jeden lub więcej członków konsorcjum nie może spełnić swojej części zobowiązania (umowy), każdy z pozostałych członków jest zobowiązany do spełnienia tej części zobowiązania (umowy). Jednocześnie zaznaczyć należy, że taka konstrukcja w istotny sposób poprawia bezpieczeństwo interesu Zamawiającego. Zatem każdy z członków partycypuje w ryzykach w częściach równych, a​ więc wszelkie negatywne konsekwencje rozpraszają się na większą ilość podmiotów. Całkowicie nieuprawnione są wnioski, do których NDI doszło w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r. Skoro konsorcjum wykonawców traktowane jest jako jeden wykonawca, a wszyscy członkowie tego konsorcjum ponoszą ryzyko nienależytego wykonania umowy, to NDI w ramach realizacji umowy nr DO/562/17 obciążone jest odpowiedzialnością za nienależytą realizację umowy (tj. za okoliczności stojące u podstaw naliczenia kary umownej) w równym stopniu jak NDI SOPOT S.A. (a także jak każdy z​ pozostałych konsorcjantów). Potwierdzeniem powyższego jest również literalna treść noty księgowej wystawionej przez Tramwaje Śląskie S.A., w której wskazano, że zamawiający obciążył karą umowną nie tylko NDI SOPOT S.A., ale też pozostałych członków konsorcjum – co wynika z użytego sformułowania „Obciążamy Was”. Irrelewantna dla takiej oceny pozostaje okoliczność, że Tramwaje Śląskie S.A. w nocie obciążeniowej nr 1/JRP-B/2025 wskazało jedynie NDI SOPOT S.A. (Lidera konsorcjum) – takie działanie zamawiającego było jedynie realizację uprawnienia wierzyciela do dochodzenia zapłaty od wybranego współdłużnika solidarnego. Z treści noty księgowej nie sposób jednak wywodzić, że pozostali członkowie konsorcjum zostali zwolnieni z obowiązku należytej realizacji umowy i odpowiedzialności za jej nienależyte wykonanie. Taki wniosek stałby ​ sprzeczności z treścią art. 445 ust. 1 Pzp. w Całkowicie chybiona jest także argumentacja NDI, które wskazuje, że w przypadku wystawienia przez Tramwaje Śląskie S.A. noty na Constructiones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Vizcaya, mogłoby wcale nie wiedzieć o naliczeniu kary umownej przez zamawiającego. Po pierwsze – w przedmiotowej sprawie taka okoliczność wcale nie zaistniała (NDI w złożonych wyjaśnieniach samo przyznało, że jest świadome niewskazania omawianej kary umownej w załączniku do JEDZ), a po drugie – nawet gdyby zaistniała, to w żaden s​ posób nie stanowiłaby okoliczności łagodzącej i umniejszającej odpowiedzialności NDI z​ a nienależytą realizację umowy zawartej z zamawiającym. Zaniechanie podania ​ w. informacji w JEDZ stoi w całkowitej sprzeczności z orzeczeniami dotyczącymi transparentności wymaganej od w wykonawcy składającego ofertę w Postępowaniu, przywołanymi przez NDI w załączniku do JEDZ. Powyżej opisane okoliczności, polegające na świadomym (a zatem zamierzonym) zaniechaniu podania przez NDI w załączniku do JEDZ informacji na temat naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. kary umownej w kwocie 3 123 575,15 zł, potwierdzają, że w stosunku d​ o NDI zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zatajone przez NDI informacje były przy tym istotne dla oceny czy wobec tego wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia z Postępowania, zaś brak ich ujawnienia mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 2. Wzmocnienia podłoża w ofercie NDI Oferta złożona przez NDI powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, że jej treść j​ est niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła s​ ię w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego (dalej: PFU) przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 szt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero n​ a etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie XII/1 projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Jak zostało to wskazane powyżej, z uwagi na fakt nieobjęcia tego zakresu inwestycji możliwością zastosowania optymalizacji (jak w pkt 1.1.3.4 PFU dotyczącym przepustów ekologicznych), wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie XII/1 projektu budowlanego. Dowód: Tom XII/1 projektu budowlanego (w aktach Postępowania) Wbrew obowiązującym w Postępowaniu 1 regułom, NDI w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne o​ d określonych na podstawie projektu budowlanego. Powyższa niezgodność treści oferty ​NDI z dokumentami zamówienia ujawniła się w wyniku wyjaśnień treści oferty z 13 sierpnia 2025 r., jakie NDI złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający poprosił NDI o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień wykazanymi w załączniku nr 2 do odpowiedzi (tj. dokumentem, który NDI przedłożyło Zamawiającemu we wcześniejszych wyjaśnieniach), a dokumentacją udostępnioną na etapie postępowania przetargowego, w szczególności TOM XII/1 Informacja o sposobie posadowienia Obiektu budowlanego. W odpowiedzi na tak zadane pytanie NDI przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło m. in. załącznik nr 2.1 – tabelę z wyjaśnieniami rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień. W złożonych wyjaśnieniach NDI w sposób nieuprawniony powołało się na skutki formuły „projektuj i buduj”. W ramach Postępowania n​ ie przewidziano klasycznego modelu tej formuły, przede wszystkim z uwagi na fakt, ż​ e elementem opisującym przedmiot zamówienia jest projekt budowlany. Zgodnie bowiem z​ przytoczonym powyżej pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym, a jedynie w przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Innymi słowy - należy stwierdzić, że postępowanie jest prowadzone w ramach koncepcji „wybuduj” w zakresie, w którym przedmiot zamówienia został opisany projektem budowlanym, a w formule „projektuj i buduj” – w zakresie, w którym przedmiot zamówienia nie jest opisany projektem budowlanym tylko PFU. Ponadto dla inwestycji zostało już wydane Zezwolenie na Realizację Inwestycji Drogowej (ZRID), co także potwierdza, że Postępowanie nie jest prowadzone w klasycznej formule „projektuj i buduj”. Treść Kamienia Milowego nr 1 (dotyczącego projektowania) wskazuje na to, że w etapie t​ ym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. ​ szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 1 nie mieści się zobowiązanie W d​ o wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 1 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. W standardowym modelu postępowania „projektuj i buduj” wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu budowlanego oraz złożenia wniosku o wydanie ZRID. Powyższe okoliczności jednoznacznie zatem potwierdzają, że w warunkach prowadzonego Postępowania, wykonawcy zostali pozbawieni swobody dokonywania optymalizacji (zmian) rozwiązań przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia (PFU). W Postępowaniu opis przedmiotu zamówienia wyznaczany był przez projekt budowlany i w tym zakresie (​ z zastrzeżeniem pkt 1.1.3.4 PFU) był wiążący, a rozwiązania stosowane przez wykonawców w ofertach powinny być zgodne z treścią projektu. W kontekście sposobu wykonania wzmocnień podłoża ta konkluzja jest dalece istotna, gdyż projekt budowlany w Tomie XII/1 określił jednoznacznie jaki sposób zabezpieczenia jest wymagany do zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest jednoznaczne brzmienie pkt 1.1 PFU, który stanowi o​ naczelnej roli projektu budowalnego w Postępowaniu. Do wyjaśnień NDI dołączył załącznik nr 2.1. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem dobitnie określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta NDI jest niezgodna z​ warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z​ wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Z analizy przedłożonych przez NDI wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia d​ la Postępowania (por. Tom XII/1 projektu budowlanego). Cała treść tabeli zawartej ​ załączniku nr 2.1 do wyjaśnień z 13 sierpnia 2025 r. potwierdza i opisuje elementy oferty NDI, które są niezgodne z w treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, zaś NDI ​ złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. w Owa odmienność rozwiązań w stosunku do rozwiązań wynikających z dokumentów zamówienia objawia się w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze – w stosunku do wielu obiektów budowlanych opisanych w projekcie budowlanym w złożonej oferty wcale nie przewidziało wzmocnień. Po drugie – w wielu przypadkach NDI zastosowało inny sposób wzmocnienia podłoża niż wymagany przez Zamawiającego. Pierwsza z omawianych wyżej niezgodności oferty NDI z dokumentami zamówienia zachodzi przykładowo dla obiektów takich jak droga: DD-12 (w KM od 0+455 do 0+523, KM od 0+651 do 0+712, w KM od 1+006 do 1+055, w KM od 1+403 do 1+430), DD-12a (w KM od 0+034 d​ o 0+237), DD-17 (w KM od 1+683 do 1+725, w KM od 1+765 do 1+778, w KM od 1+825 d​ o 1+955). W przypadkach tylko tych wymienionych dróg NDI tłumaczy zaniechanie zastosowania wzmocnienia podłoża i tym samym zaniechania zastosowania rozwiązań projektowych wymaganych w projekcie budowlanym np. tym, że nasyp jest stateczny (vide: Przyjęto zamianę wzmocnienia w postaci zagęszczenia impulsowego na rzecz konsolidacji ciężarem własnym nasypu). W przypadku takich obiektów jak np. droga: DD-12 (w KM o​ d 1+932 do 1+984, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 2+458 d​ o 2+624, w KM od 2+458 do 2+624), DW114cz1-DD-16 (w KM od 0+334 do 0+487). NDI zastosowało wzmocnienia inne niż wymagane projektem budowlanym. Dla przykładu – NDI w sposób całkowicie dowolny wybrało technologię wzmocnienia w postaci kolumn betonowych o długości 9m, zamiast technologii wymaganej treścią projektu budowlanego. ​ DI w przypadku wielu pozycji zastosowało technologię wzmocnienia podłoża, nie N t​ ylko niezgodną z jednoznacznymi wymaganiami treści dokumentów zamówienia d​ la Postępowania, ale również niezgodną z zasadami wiedzy technicznej. Powyższe dobitnie ujawnia się w podanych poniżej kilometrażach, tj.: -od 19+150 do 19+350 -od 19+450 do 19+780 -od 19+800 do 19+875 We wskazanych powyżej trzech odcinkach, NDI przyjęło wzmocnienie podłoża w postaci kolumn betonowych, zamiast pali prefabrykowanych. Wynika to z treści poz. 53-56 załącznika nr 2.1 do wyjaśnień. Wykonanie kolumn w takiej technologii (tj. w technologii betonowej) wymaga wartości wytrzymałości na ścinanie gruntów organicznych, w których się je wykonuje, określonej na poziomie nie mniejszym niż 15 kPa. Jest to graniczna, minimalna wartość wytrzymałości na ścinanie jaka jest potrzebna do uformowania kolumn betonowych/ żwirowych/betonowo-żwirowych określona w wytycznych branżowych oraz WWiORB. ​Na przykład w wiążącym W W IORBie D-02.01.01H „Wzmocnienie podłoża gruntowego kolumny betonowe-żwirowe” przekazanym przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego widnieje postanowienie w pkt 1.2. Należy zauważyć, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Stosownie do pkt 1.1.3 PFU wykonawca został zobowiązany do wykonania drogi ekspresowej o parametrach określonych w projekcie budowlanym. Wskazane postanowienie PFU stanowi też o generalnym nakazie wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu w sposób zgodny z projektem budowlanym. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział, że zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 s​ zt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Treść pkt 1.1.3.4 PFU oraz dopuszczony przez nią zakres optymalizacji poszczególnych obiektów ma szczególne znaczenie dla ocen podejmowanych na kanwie niniejszej sprawy w stosunku do treści oferty złożonej przez NDI. Dla obiektów wyszczególnionych w pkt 1.1.3.4 PFU (​ i tylko tych obiektów) Zamawiający dopuścił zmniejszenie wysokości przełazowej do 1,5 m, przy jednoczesnym obniżeniu niwelety trasy głównej przy ww. obiektach. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza się zmiany wysokości bez obniżenia niwelety łącznie: trasy głównej dla przepustów pod trasą główną i drogach DD9, DD11b, DD12 dla przepustów pod dodatkowymi jezdniami. Jednocześnie w pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający przypomniał generalną zasadę wynikającą z pkt 1.1 PFU, tj., że pozostałe rozwiązania należy przyjąć zgodnie z projektem budowlanym. W świetle postanowień PFU, niedopuszczalnym na kanwie dokumentów zamówienia było dokonywanie optymalizacji (zmian projektowych) innych niż opisane w pkt 1.1.3.4 PFU. ​D o wspominanych reguł nie zastosowało się jednak NDI, a złożona przez tego wykonawcę oferta swoją treścią narusza ustanowiony dokumentami zamówienia zakaz dalszych optymalizacji elementów tworzących przedmiot zamówienia. W zakresie wspomnianego naruszenia zakazu dalszej optymalizacji obiektów wynikającego z PFU, który naruszony został przez treść oferty NDI, należy zwrócić szczególną uwagę na wyjaśnienia treści oferty NDI z​ 13 sierpnia 2025 r. W ramach tych wyjaśnień NDI przedstawiło bowiem informacje, które potwierdzają złożenie oferty, której treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia. NDI w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego o treści „O jaki „założony przebieg niwelety trasy głównej” chodzi w odpowiedzi?” złożyło wyjaśnienia, z których wynika, że wykonawca założył korektę przebiegu niwelety jedynie w zakresie obniżenia wysokości przełazowej przepustów, wskazanych w katalogu zamkniętym określonym przez pkt 1.1.3.4 PFU. NDI wskazało, ż​ e objęło tą optymalizacją 32 z 34 obiektów skatalogowanych w pkt 1.1.3.4 PFU. Jednocześnie NDI potwierdziło, że nie zakłada na obecnym etapie (tj. w ofercie) innych zmian poza wskazanymi i dopuszczonymi przez Zamawiającego. Do złożonych 13 sierpnia 2025 r. wyjaśnień, NDI załączyło również załącznik nr 2.2, w którym ujęło tabelaryczne „Zestawienie min. i maks. wysokości nasypu licząc od niwelety do terenu istniejącego” dla poszczególnych przebiegów trasy głównej oraz innych dróg objętych przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Podane przez NDI w załączniku n​ r 2.2. parametry dla poszczególnych odcinków trasy głównej oraz innych dróg potwierdzają, że NDI wbrew zakazowi optymalizacji innych obiektów niż wymienione w pkt 1.1.3.4 PFU dokonało dalszych zmian projektowych – zarówno w zakresie niwelety drogi oraz dalszych obiektów. Takie stwierdzenie jest uzasadnione parametrami minimalnej wysokości nasypu (m) oraz maksymalnej wysokości nasypu (m), jakie zostały podane przez NDI w załączniku nr 2.2. Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-006 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 45 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 4,8m oraz maksymalnej wynoszącej 6,2m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-006 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, ż​ e określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety d​ o terenu istniejącego wynosi ok. 7,00 m (a zatem ponad 2,20 więcej niż założyło NDI ​ ofercie), zaś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 9,00m (a zatem w ponad 2,8m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone n​ a rysunku 4-006 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z rysunku 4-006 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając ​ opisany powyżej sposób te wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy w głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDs-21.2 oraz W S21.4, które znajdują się w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-006 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDs-21.2 oraz WS-21.4 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustu (PZŁ) usytuowanego ​ km 21+300. w Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 80. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-004 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 44 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 5,1m oraz maksymalnej wynoszącej 6,6m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. 82. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-004 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, że określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok. 5,6m (a zatem ponad 0,5m więcej niż założyło NDI w ofercie), z​ aś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 7,8m (a zatem ponad 1,2m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone na rysunku 4-004 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z​ rysunku 4-004 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając w opisany powyżej sposób t​ e wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy głównej. Ta optymalizacja polega na nieuprawnionym obniżeniu niwelety trasy głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8, które znajdują s​ ię w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-004 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustów (PZŁ) usytuowanych ​ km 19+300, 19+350, 19+500, 19+700, 19+750, 19+850 oraz 19+900. w Analogiczne przypadki zastosowania przez NDI niedozwolonej optymalizacji wysokości niwelety Niezgodność treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, analogiczna do opisanej powyżej, tj. polegająca na niedozwolonym obniżeniu niwelety zachodzi również w stosunku d​ o pozostałych elementów trasy głównej jak i pozostałych dróg wskazanych w załączniku n​ r 2.2 do wyjaśnień przez NDI. Odwołujący przedstawił zestawienie ukazujące różnice ​ minimalnej i maksymalnej wysokości (liczonej od niwelety do terenu istniejącego). w Odwołujący przedstawił również zestawienie parametrów zawartych w ofercie NDI i ich różnic w stosunku do projektu budowlanego ustalonego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego NDI nie było uprawnione do wprowadzenia odmiennych rozwiązań ​ zakresie wysokości nasypu i zmian wysokości niwelety. Formuła „projektuj w i​ wybuduj” obowiązuje jedynie w zakresie nieujętym w projekcie budowlanym. W zakresie, ​ którym projekt budowlany opisuje przedmiot zamówienia, wykonawca zobowiązany był w d​ o złożenia oferty uwzględniającej rozwiązania wynikające z projektu budowlanego. Złożenie przez NDI oferty, która nie uwzględnia wymogów wynikających z projektu budowlanego (​ a zawiera rozwiązania odmienne), powinno skutkować jej odrzuceniem. 4. Niezgodny z przepisami Pzp wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu 1 Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów głównych Odwołania. Z uwagi n​ a obarczone wadami czynności Zamawiającego opisane w powyższej części Odwołania, Zamawiający dokonał wyboru oferty NDI, która nie była ofertą najkorzystniejszą ​ Postępowaniu. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp zakładający regułę wyboru w w postępowaniu oferty, która jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. KIO 4924/25 6 listopada 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący Konsorcjum PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 2 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji ​ na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1165 – „Nowelizacja Pzp”) i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 5a Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 2 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDIDOĞUŞ mimo tego, ​że została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z udziałem podmiotu, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 16a Pzp i w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE; 2.art. 226 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; oraz b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ​ NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia ​ w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przewidziało lokalizację zaplecza głównego, zakładu prefabrykacji i głównego magazynu materiałów niezgodnie ​ z zakazami określonymi w postanowieniach dokumentów wiążących wskazanych ​ w PFU; ewentualnie przepisów (i) art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp oraz (ii) art. 16 Pzp przez prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji w sprawie treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dot. lokalizacji zaplecza głównego przewidzianego pierwotnie w treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ​ ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w sytuacji, gdy Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podlega wykluczeniu ​ z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie go ​ z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp związane ​ z naliczeniem członkowi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, b.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu; c.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu; - co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 5.w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt (4) w zakresie lit. (b) lub (c) – przepisu art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu albo/oraz osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu. Odwołujący Konsorcjum PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NDIDOĞUŞ i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie 3.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący Konsorcjum PORR wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Dostęp podmiotów z państw trzecich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE. Członkiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş. („Dogus Turcja”) spółka akcyjna z siedzibą w Republice Turcji. Nie jest to zatem podmiot mający siedzibę n​ a terenie, któregokolwiek z Państwa Członkowskich Unii Europejskiej. Z kolei Republika Turcji nie zawarła z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych. Zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz zgodnie z przepisami prawa polskiego transponującymi do polskiego porządku prawnego przepisy tej Dyrektywy (vide: art. 16a Pzp) podmioty z państw trzecich niebędących i stronami umów międzynarodowych w rozumieniu Pzp podmioty takie jak Dogus Polska nie mogą swobodnie (w przeciwieństwie do podmiotów z UE oraz podmiotów z państw, z którymi UE zawarła umowy gwarantujące na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych), uczestniczyć w unijnym rynku zamówień publicznych, o ile zamawiający (instytucja zamawiająca) nie dopuści jednoznacznie takiej możliwości. Bez znaczenia dla powyższej kwalifikacji prawnej jest przy tym fakt, że pozostali członkowie NDI-DOĞUŞ to podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej. Brak możliwości analogicznego traktowania konsorcjum z udziałem podmiotu z​ państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych jak podmiotu z UE został jednoznacznie przesądzony w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). Stan analogiczny jak zaistniały w niniejszej sprawie, ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum w składzie obejmującym podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej oraz podmiot z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych był przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w wyroku z 13 marca 2​ 025 r., C-266/22 CRRC Qingdao Sifang Co Ltd I Astra Vagoane Călători S.A. przeciwko Autoritatea Pentru Reformă Feroviară i Alstom Ferroviaria S.P.A. („Wyrok w sprawie Qingdao”). TSUE w Wyroku w sprawie Qingdao stwierdził, że w odniesieniu do niektórych państw trzecich Unia jest związana umowami międzynarodowymi, w szczególności porozumieniem GPA, które gwarantują na zasadzie wzajemności i równości dostęp wykonawców Unii do zamówień publicznych w tych państwach trzecich oraz dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do zamówień publicznych w Unii. Artykuł 25 dyrektywy 2014/24 odzwierciedla t​ e międzynarodowe zobowiązania Unii, stanowiąc, że w zakresie, w jakim zostało t​ o przewidziane przez porozumienie GPA lub inne umowy międzynarodowe wiążące Unię, podmioty zamawiające z państw członkowskich muszą przyznać wykonawcom z państw trzecich będących stroną takiej umowy traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z Unii. Tym samym TSUE swoje wcześniejsze stanowisko d​ ot. wykonawcy spoza UE samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, wyrażone w wyroku z 22 października 2024 r., C-652/22, KOLIN INŞAAT TURIZM SANAYI VE TICARET AȘ przeciwko Državna Komisija Za Kontrolu Postupaka Javne Nabave („Wyrok w sprawie Kolin”) odniósł wprost i bezpośrednio do sytuacji prawnej konsorcjum z udziałem podmiotu spoza UE. Przede wszystkim w tym kontekście podkreślenia wymaga, co też wynika z pierwsze z​ przywołanych powyżej orzeczeń, że objęcie przepisami prawa UE czy też Państwa Członkowskiego UE konsorcjum w skład, którego wchodzi podmiot z państwa, które nie zawarło z UE stosownej umowy tylko, faktycznie oznaczałoby stosowanie ww. przepisów d​ o wykonawcy, do którego takie przepisy nie powinny być stosowane. Dlatego też ustanowienie konsorcjum np. ze spółką z UE nie powoduje automatycznie, że zastosowanie znajdują do wykonawcy z państwa trzeciego przepisy stosownych dyrektyw UE. Zamawiający prowadzi Postępowanie na podstawie Pzp, czyli tych przepisów krajowych, które stanowią implementację do porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej postanowień Dyrektyw 2014/24/UE, w tym także jej art. 25. Przepis ten przesądza, że prawo unijne gwarantuje traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom UE jedynie podmiotom z państw – stron Porozumienia GPA oraz innych umów międzynarodowych, którymi związana jest UE. Ergo traktowanie takie nie jest gwarantowane wykonawcom z innych państw, co jednoznacznie przesądził TSUE t​ ak w Wyroku w sprawie Kolin (motywy 45 – 47), tak i w Wyroku w sprawie Qingdao (motywy 56 – 58). Odpowiednikiem art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/25/UE”) jest jej art. 43. Oba przepisy (tj. art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE) wyrażają normę prawną tej samej treści. Jak podkreślił to TSUE w Wyroku w sprawie Kolin Objęcie wykonawców z państw trzecich, o​ których mowa w pkt 44 niniejszego wyroku, zakresem stosowania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, które prawodawca Unii, jak wynika z motywu 2 dyrektywy 2014/25, ustanowił w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji i których sama istota obejmuje zasadę równego traktowania (zob. podobnie wyroki: z 17 września 2002 r., Concordia Bus Finland, C-513/99, EU:C:2002:495, pkt 81; z 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C210/20, EU:C:2021:445, pkt 43; z 13 czerwca 2024 r., BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, pkt 30), skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do 'nie mniej korzystnego traktowania' z​ naruszeniem art. 43 tej dyrektywy, który ogranicza korzystanie z tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule. Na gruncie prawa polskiego wyraźna transpozycja art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE została dokonana przez dodanie art. 16a Pzp. Co do faktu, że przepis ten stanowi transpozycję do prawa polskiego ww. przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE nie może być żadnych wątpliwości. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji PZP jego wnioskodawcy wskazywali: Projektowany przepis art. 16a w ustawie Pzp odzwierciedla ogólną zasadę obowiązującą w prawie Unii Europejskiej wyrażoną w art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE. Stosownie do postanowień art. 16a Pzp w zakresie objętym Porozumieniem Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innymi umowami międzynarodowymi gwarantującymi na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, zamawiający zapewnia wykonawcom pochodzącym z​ państw trzecich będących stronami tego porozumienia lub tych umów międzynarodowych oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw takie samo traktowanie jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej. Art. 16a Pzp znajduje bezpośrednio zastosowanie do Postępowania 2. ​Jak stanowi bowiem art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (czyli Pzp), w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepis art. 16a ustawy zmienianej w art. 1. Jednocześnie, z uwagi na prawnoeuropejską genezę regulacji przepisu art. 16a Pzp, jego wykładnia powinna uwzględniać kontekst prawa europejskiego, w tym w szczególności odbywać się w duchu wykładni prowspólnotowej, wytyczonej przez TSUE Wyrokiem w sprawie Kolin oraz Wyrokiem w sprawie Qingdao. Skutek braku wyraźnego dopuszczenia w dokumentach zamówienia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przez podmioty z państw trzecich W Wyroku w sprawie Kolin, dokonując wykładni art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE, TSUE stwierdza jednoznacznie, że: w związku z tym przyznane w art. 45 ust. 1 dyrektywy 2014/25 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi n​ a zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE dotyczy procedury otwartej i stanowi, że w procedurze otwartej każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie. Jego odpowiednikiem n​ a gruncie Dyrektywy 2014/24/UE jest art. 27. Co się tyczy tego przepisu to TSUE, w Wyroku w sprawie Qingdao, orzekł, że przyznane w art. 27 ust. 1 dyrektywy 2014/24 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Z kolei transpozycja przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE dot. procedury otwartej nastąpiła przez przepisy Pzp regulujące przetarg nieograniczony (art. 132 i nast. Pzp). Stanowisko TSUE wyrażone w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qingdao jednoznacznie zatem wyłącza z zakresu podmiotowego pojęcia „każdy wykonawca” podmioty z państw trzecich (tj. innych niż Państwa Członkowskie UE oraz państwa, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o których mowa w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE). Podmioty takie, wedle stanowiska TSUE nie mają w ogóle statusu wykonawcy w rozumieniu przepisów regulujących procedurę otwartą, a zatem unijny odpowiednik trybu przetargu nieograniczonego, w którym prowadzone jest Postępowanie. W świetle prawa wspólnotowego, którego wiążącej wykładni dokonał TSUE (o czym w dalszej części odwołania), udział podmiotów z Republiki Turcji uzależniony jest od wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą, zaś zasadą jest zakaz ich udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zakaz ten TSUE wyraził explicite w motywie 51 Wyroku w sprawie Kolin, w którym TSUE orzekł W związku z tym ​ sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, charakteryzującej się udziałem tureckiego wykonawcy, w którego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegającym dyrektywie 2014/25 został zaakceptowany przez podmiot zamawiający, wykonawca ten nie może powoływać się na art. 36 i 76 tej dyrektywy w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu danego zamówienia. Orzecznictwo TSUE przesądza, że możliwość złożenia oferty przez podmiot z państwa trzeciego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzależniona o​ d wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą. Literalne brzmienie Wyroku w sprawie Kolin wielokrotnie podkreśla konieczność podjęcia pozytywnej decyzji przez zamawiającego o „dopuszczeniu” podmiotów z państw trzecich do uczestnictwa w postępowaniu, a nie decyzji o wykluczeniu takiej możliwości i tak: (1) motyw 47 - „Nie oznacza ono również, że w przypadku dopuszczenia tych wykonawców do udziału w takim postępowaniu mają oni prawo powoływać się na tę dyrektywę”; (2) motyw 63 - „to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy”; (3) motyw 63 - „w przypadku, gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert”; (4) motyw 65 „mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału”. Z kolei w motywie 63 Wyroku w sprawie Qingdao (w ślad za chronologicznie wcześniejszym Wyrokiem w sprawie Kolin) TSUE orzekł, że W braku przyjętych przez Unię aktów t​ o do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z​ Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. TSUE konsekwentnie wykłada postanowienia Dyrektywy 2014/25/UE oraz Dyrektywy 2014/14/UE w duchu generalnego zakazu uczestnictwa podmiotów z państw trzecich, uchylanego ad casu dopiero wyraźną decyzją instytucji zamawiającej dopuszczającą możliwość wzięcia udziału takiego podmiotu w postępowaniu. Powyższe rozumienie prawa wspólnotowego jest też udziałem ustawodawcy polskiego. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji Pzp wskazano, że „Trybunał podkreślał w tych wyrokach, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (por. pkt 67 wyroku w sprawie C-652/22), stąd w przepisach tych wskazuje się na uprawnienia zamawiających dotyczące podejmowania przez nich decyzji ​ zakresie zasad udziału takich wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz decyzji w odnośnie odrzucenia odpowiednio wniosków oraz ofert takich wykonawców. Przy czym momentem podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego jest etap ustalania warunków zamówienia i tworzenia dokumentów zamówienia. Zgodnie bowiem z​ e stanowiskiem Trybunału (pkt 63 wyroku w sprawie C-652/22) w braku przyjętych przez Unię aktów to do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić d​ o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp d​ o zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców”. W specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania ani w jakimkolwiek innym dokumencie zamówienia Zamawiający nie dopuścił ani wyraźnie, ani pośrednio możliwości składania ofert przez podmioty z państw trzecich. Wreszcie należy zwrócić uwagę, że doktryna prawa także akcentuje konieczność wyraźnego dopuszczania w dokumentach zamówienia możliwości udziału podmiotów z państwa trzecich. Moc wiążąca wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym Wyrok w sprawie Kolin i Wyrok w sprawie Qingdao nie stanowią jedynie jednostkowych orzeczeń TSUE w sprawach indywidualnych. Oba wyroki TSUE zapadły w trybie prejudycjalnym, w odpowiedzi na zapytania sądów krajowych w sprawie wykładni prawa wspólnotowego. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane w trybie prejudycjalnym, TSUE dokonuje wykładni prawa unijnego, która ma charakter wiążący dla wszystkich sądów ​ Państwach Członkowskich UE. w Sądy krajowe są uprawnione, a tym samym zobowiązane, do zastosowania tej wcześniej ustalonej wykładni. Wyrok prejudycjalny TSUE nie tylko rozstrzyga o wykładni na potrzeby danej sprawy, ale ustanawia wzorzec interpretacyjny dla całego prawa Unii, którego sądy krajowe muszą przestrzegać w celu zapewnienia jednolitości prawa unijnego. TSUE nie ustala jednak treści prawa wspólnotowego ze skutkiem na przyszłość, od momentu wydania wyroku. Przeciwnie – orzeka jak należy interpretować prawo unijne zgodnie z jego treścią obowiązującą od momentu wejścia w życie, przypominając jaka jest treść tego prawa ab initio. TSUE przedstawia w wyroku wydanym w trybie prejudycjalnym wiążącą wykładnię prawa unijnego, która wskazuje (a w zasadzie – przypomina) sądom krajowym, jak przepisy te powinny być rozumiane i stosowane od zawsze (ab initio). Ani w Wyroku w sprawie Kolin, ani w Wyroku w sprawie Qingdao TSUE nie określił skutków ex nunc. Dlatego też obowiązkiem każdego sądu krajowego w Państwie Członkowskim UE jest interpretowanie przepisów prawa krajowego (w tym w szczególności art. 16a Pzp, ale także art. 132 Pzp) w sposób zapewniający zgodność z przywoływanymi wyrokami TSUE. Prowadzi to do konstatacji, ż​ e jeśli TSUE nie określa w sposób ex nunc skutków wyroku tę wykładnię określającego, t​ o obowiązkiem sądu krajowego rozstrzygnięcie w sposób zgodny z wiążącą wykładnią TSUE. Świadomość mocy wiążącej wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym miał także ustawodawca polski przy opracowywaniu projektu Nowelizacji PZP. Jak wynika z uzasadnienia tego projektu Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie t​ o, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane ​ art. 16a Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy w Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy. W judykaturze KIO pokreślono, że stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i​ celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą (uchwała KIO z 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18). Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Wykładnia art. 16a Pzp prowadzona w duchu wykładni prowspólnotowej, w tym przede wszystkich z uwzględnieniem wiążącej wykładni art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w wyrokach wydanych trybie prejudycjalnym, nie daje żadnych podstaw do traktowania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w taki sam sposób jak wykonawców z​ Państw Członkowskich UE. Przeciwnie TSUE expressis verbis zajął stanowisko dokładnie odwrotne prowadzące do jednoznacznego wniosku o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z uwagi na status prawny Dogus Turcja. W Wyroku w sprawie Kolin TSUE orzekł jednoznacznie, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z​ państw trzecich zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy (vide: motyw 67 Wyroku w sprawie Kolin). Tym samym KIO nie powinna udzielić ochrony prawnej Zamawiającemu, gdyż naruszy to zakaz, wedle którego: organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich (...), i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. W Postępowaniu 2 doszło do bezpodstawnego zrównania pozycji prawnej Dogus Turcja (​ i tym samym Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) z pozycją prawną wykonawców z Państw Członkowskich UE mimo tego, że TSUE jednoznacznie potwierdza, że na równych zasadach dopuszczeni do postępowań z mocy prawa krajowego mogą być wyłącznie wykonawcy z​ Państw Członkowskich UE oraz z państw, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o​ których mowa w art. 16a Pzp. Nakaz wyznaczony wykładnią art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE dokonaną przez TSUE w Wyrokach w sprawie Kolin i​ sprawie Qingdao powinien być na gruncie prawa polskiego zrealizowany właśnie przez zastosowanie art. 16a Pzp. Intencja ta została jasno podkreślona przez polskiego ustawodawcę w uzasadnieniu Nowelizacji Pzp. Właśnie z tego powodu art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp nakazuje stosować art. 16a Pzp także do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie Nowelizacji Pzp. Jednocześnie polski ustawodawca jest w pełni świadomy, że art. 16a Pzp nie tworzy nowego stanu prawnego, g​ dyż jego unijne pierwowzory (czyli art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE) od samego początku obowiązywania dyrektyw zamówieniowych wyrażały normę prawną zakazującą podmiotom z państw trzecich uczestnictwa w unijnych postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. Jak podkreślił TSUE prawo krajowe nie może generalnie dopuszczać wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż akty o charakterze generalnym w tym zakresie stanowią wyłączną kompetencję organów UE. Decyzja o​ możliwości dopuszczania podmiotów z państw trzecich może być wprawdzie podjęta przez daną instytucję zamawiającą, ale w żadnym przypadku nie jest to zgoda domniemana. Przeciwnie TSUE przesądził konieczność wyraźnego dopuszczania takiej możliwości stwierdzając w motywie 63 Wyroku w sprawie Kolin, że to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. Jak zatem widać TSUE kategorycznie stwierdził, że zamawiający chcąc dopuścić udział ​ postępowaniu wykonawców z państw trzecich ma obowiązek wyrazić swoją zgodę w n​ a ich udział, co, jednakże nie miało miejsca w przypadku Postępowania. Skoro zatem ani ​ SW Z, ani w ogłoszeniu dla Postępowania, Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza wykonawców z państw trzecich, w to zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE i zgodnie z art. 16a Pzp (wykładanym wedle wiążących wytycznych TSUE wyrażonych w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qinngdao) należy to odczytywać jako brak zgody Zamawiającego na udział wykonawców z państw trzecich, przy czy brak takiej zgody nie musi być w jakikolwiek sposób wyartykułowany w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał prawa w ogóle oceniać oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ i winien ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako niezgodną z przepisami ustawy, gdyż jest ofertą złożoną przez podmiot, o którym nie stanowi art. 132 Pzp. Podstawę prawną odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyznacza też przepis art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp. Uznając za TSUE, że przepisy dyrektyw o procedurze otwartej (i tym samym przepisy Pzp o przetargu nieograniczonym) nie są adresowane do podmiotów z państw trzecich, to podmiot z takiego państwa, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować jako wykonawcę niezaproszonego do składania ofert. Podstawa odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp pozostaje zatem c​ o najmniej w zbiegu alternatywnym z podstawą odrzucenia oferty określoną postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w okolicznościach niniejszej sprawy jest całkowicie niezrozumiałe. Orzecznictwo europejskie jasno wyznaczyło zasady i podstawy ochrony europejskiego rynku zamówień publicznych przed konkurencją podmiotów spoza UE. Ochrona ma nie tylko wymiar gospodarczy, ale także realizuje się w szerszym wymiarze. Zarzut nr 2 Oferta złożona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, ż​ e jej treść jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła się w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania 2. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero na etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach Decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców optymalizacji czy zmian, zaś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie VI projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie VI projektu budowlanego. Wbrew obowiązującym w Postępowaniu regułom, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów, niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne od określonych na podstawie projektu budowlanego (Tomu VI). Powyższa niezgodność treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia ujawniła s​ ię w wyniku wyjaśnień treści oferty z 14 lipca 2025 r., jakie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający w sposób wyraźny p​ oprosił Konsorcjum NDI-DOĞUŞ o wskazanie na których odcinkach, w jakiej technologii i​ do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża. W odpowiedzi na tak zadane pytanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło ​ . in. załącznik nr 2 – tabelę z opisem wzmocnień dla poszczególnych obiektów. m W zakresie obowiązującej w Postępowaniu 2 zakresu formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jej skutków, Odwołujący podniósł argumentację analogiczną jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26. Odwołujący zwrócił uwagę na treść Kamienia Milowego nr 2 (dotyczącego projektowania) który wskazuje na to, że w etapie tym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. W szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 2 nie mieści s​ ię zobowiązanie do wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 2 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. Do wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dołączył załącznik nr 2. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta Konsorcjum NDIDOĞUŞ jest niezgodna z warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w załączniku nr 2 do wyjaśnień przedstawiło tabelę, której analiza wskazuje, że w stosunku do szeregu obiektów wykonawca zastosował odmienny n​ iż wymagany w projekcie budowlanym sposób wzmocnienia podłoża bądź całkowicie pominął takie obiekty bądź obszary w złożonej ofercie (tj. wcale nie przewidział wzmocnienia podłoża ich zakresie). Odwołujący załączył do Odwołania zestawienie, z którego wynika w jakim zakresie i w jaki sposób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ niezgodnie z dokumentami zamówienia przewidziało wzmocnienia podłoża. W złożonych tabelach porównawczych dokonał zestawienia wymogów wynikających z projektu budowlanego oraz rozwiązań zastosowanych w ofercie Konsorcjum NDIDOĞUŞ (a opisanych w załączniku nr 2 do wyjaśnień), zaś w dwóch skrajnie prawych kolumnach (Zmiana i Rodzaj zmiany) opisano na czym polega odmienności rozwiązania zastosowanego przez wykonawcę w ofercie. Rozbieżności występują w kilkudziesięciu przypadkach w ofercie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, zarówno w stosunku do trasy głównej, jak i w przypadku zbiorników, obiektów, węzłów o​ raz sieci. Wszystkie te rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym oraz ofertą (wraz z​ wyjaśnieniem na czym polegają) opisane zostały w załączonych do Odwołania tabelach porównawczych. Z analizy przedłożonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania (​ por. Tom VI projektu budowlanego). Cała treść tabeli porównawczej załączonej do Odwołania, w zakresie punktów, dla których w kolumnie „Zmiana” wskazano kolorem czerwonym „Zmiana w stosunku do wiążącego Projektu Budowlanego” potwierdza i opisuje elementy oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, które są niezgodne z treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia, zaś Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. Zarzut nr 3 Podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Tomie I SWZ pt. Instrukcja d​ la wykonawców wraz z formularzami („IDW”) w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi przygotowanie koniecznych opracowań projektowych (m.in. projektu technicznego oraz projektu wykonawczego) na podstawie projektu budowlanego (PB) zatwierdzonego decyzją o​ zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz budowa drogi ekspresowej o długości o​ k. 23,407 km na odcinku od km 27+403 do km 50+810,20 wraz z dwunawowym tunelem p​ od Odrą. Dokumentem wiążącym Wykonawców jest projekt budowlany zatwierdzony decyzją ​ZRID, jak również dokumenty z postępowań administracyjnych poprzedzających uzyskanie Decyzji ZRID oraz w toku postępowania administracyjnego w ramach którego została wydana ta decyzja. Zakres wiążących dokumentów określony został w PFU. Zgodnie z pkt 1.2. PFU wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie wiążącego Projektu Budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID oraz dokumentów przekazanych przez Zamawiającego: (1) decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie znak: W ONSOŚ.4200.1.2016.DK z 6 kwietnia 2017 r., decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska znak: DOOŚoaII.4210.29.2017.EK z 19 grudnia 2017 r. oraz postanowienia uzgadniającego warunki realizacji przedsięwzięcia, (2) danych klimatycznych oraz (3) aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w Projekcie Budowlanym. Zakres związania wykonawców biorących udział w Postępowaniu decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) oraz postanowieniem uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia, jak również uzgodnieniami, opiniami, porozumieniami zawartymi w Projekcie Budowlanym potwierdza dodatkowo pkt 1.2.1. PFU. Stosownie do jego postanowień wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z Projektem Budowlanym, warunkami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, postanowieniu uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia oraz decyzji ZRID. Dokumenty wskazane w pkt 1.2.1. PFU określają szereg uwarunkowań dotyczących realizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia, w tym także w odniesieniu do miejsca lokalizacji zaplecza głównego, ale także miejsc składowania materiałów oraz zakładu prefabrykacji. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazać należy na postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 19 lutego 2025 r. nr W ONS.4222.3.2024.KK. („Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r”.) wydane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z​ 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1112 z późn. zm.) w związku z postępowaniem w przedmiocie wydania Decyzji ZRID. Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. ustanawia m.in. następujące wymogi i ograniczenia: (1) Zaplecza budowy będą lokalizowane w docelowym pasie drogowym. Główne zaplecze budowy wraz bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police, Modrzewie, Goleniów oraz Miejscach Obsługi Podróżnych. (vide: s. 21 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) (2) Główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego (vide: s. 30 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) Lokalizacja głównego zaplecza budowy oraz bazy materiałowej została w analogiczny sposób określona w Raporcie oddziaływania na środowisko („Raport OnŚ”). Zgodnie z​ pkt 7.3.1.Raportu OnŚ główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300. 1 lipca 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający wystosował d​ o Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wezwanie do wyjaśnienia treści oferty (pismo nr GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.23.abw). W pytaniu nr 6 Zamawiający zapytał Konsorcjum NDI-DOĞUŞ ​C zy Oferent przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz technologii TBM? Na powyższe wezwanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi 14 lipca 2025 r. (pismo L.dz. PUUPP/EN/0005T/07/2025). Odpowiadając na pytanie, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi zgodnie z którą oświadczyło: Wykonawca potwierdza, że przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz dla technologii TBM. Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych, lokalizacje zostaną uzgodnione na etapie przygotowania do realizacji inwestycji z Inwestorem i odpowiednimi organami administracji państwowej: 1)Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja ok. 34+500; 2)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa ok. 40+300; 3)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa II ok. 47+000. Zakład Prefabrykacji będzie mieścił się na zapleczu głównym Wykonawcy. Place magazynowe dla potrzeb osiągnięcia pełnej wytrzymałości segmentów będą zlokalizowane także przy zapleczu głównym. (pokr. – autor Odwołania). Wykonawca tak rozplanował układ zapleczy, aby zmieścić się w granicach określonych decyzją ZRID. Jako lokalizacja zaplecza głównego oraz zakładu prefabrykacji, jak również placów magazynowych wskazany został kilometr (ok.) 34+500. Wprawdzie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w ww. odpowiedzi jedynie kilometraż (pikietaż) bez wskazania, że chodzi o trasę główną, ale wartość tego pikietażu wskazuje b​ ez jakichkolwiek wątpliwości, że chodzi właśnie o trasę główną. Żaden droga wchodząca ​ zakres rzeczowy zamówienia nie jest bowiem oznaczona pikietażem o takiej wartości. w Wskazana lokalizacja jest bezpośrednio sprzeczna z ww. Postanowieniem RDOŚ z 19 lutego 2025 r. Pikietaż wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 6 nie pozostawia wątpliwości, ż​ e Konsorcjum NDI-DOĞUŞ zaplanowało lokalizację zaplecza głównego w miejscu niedozwolonym w świetle wiążących dokumentów, o których mowa w pkt 1.2.1 PFU. ​ la przypomnienia Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. oraz Raport OnŚ stanowi, D ż​ e główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego. Mimo tak jednoznacznej odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ na pytanie nr 6 (z czego wynika, że na etapie przygotowania i​ składania oferty takie rozwiązanie przyjął (kalkulował) ww. wykonawca w swojej ofercie) Zamawiający 1 sierpnia 2025 r. (pismo GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.28.abw), zwrócił s​ ię do Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z kolejnym pytaniem: Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie ograniczenia wynikające z zakresu zajęcia te-renu wskazanego w decyzji ZRID w tym ​ zakresie możliwości lokalizowania placów składowych i zaplecza budowy dla prac tunelowych? W jaki sposób Oferent w zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mając na względzie ograniczenia zajęcia terenu wynikające z decyzji ZRID? Co niezwykle istotne dla sprawy Zamawiający zadał pytanie dotyczące tego, w jaki sposób Oferent zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mimo tego, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wcale nie zakładało i nie podało takiej lokalizacji ​ swoich wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. W wyjaśnieniach tych Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało lokalizację 34+500. w Jedynym wytłumaczeniem tak niecodziennego sposobu postępowania Zamawiającego jest zamiar doprowadzenia wyjaśnień treści oferty udzielonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ d​ o stanu zgodności z dokumentami zamówienia. Wskazanie przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ głównego zaplecza budowy w pierwotnie podanej lokalizacji (34+500) jest w sposób oczywisty sprzeczny SW Z w zakresie opisanym powyżej. W tym kontekście warto zadać sobie jedno pytanie: po co w ogóle Zamawiający dopytywał o ulokowanie zaplecza, skoro w pierwszej udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ odpowiedzi wyraźnie i jednoznacznie (z podaniem kilometrażu) kwestię tę przesądzono? Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło wyjaśnienia z 20 sierpnia 2025 r. (pismo L. dz. PUUPP/AJ/0007T/082025). ​W wyjaśnieniach tych, ewidentnie pod wpływem podpowiedzi zawartej w pytaniu, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało, że „(…) Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Na marginesie, Konsorcjum NDI-Dogus informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500”. W odpowiedzi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 20 sierpnia 2025 r. w sposób oczywisty nastąpiła zmiana wyjaśnień w stosunku do pierwotnej treści oferty (zmiana oferty). W żadnym, jednakże przypadku zmiany lokalizacji zaplecza głównego dokonanej w wyjaśnieniach z 1 sierpnia 2​ 025 r. w stosunku do lokalizacji zaplecza głównego wskazanej w wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie można traktować jako omyłki pisarskiej. Pierwotnie lokalizacja zaplecza głównego została określona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500. Z kolei w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje już Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Rzecz jednakże w tym, że MOP Bolesławice znajduje się kilometrażu 47+200. Omyłką pisarską (polegającą na podaniu lokalizacji ​ kilometrażu 34+500 zamiast w kilometrażu 35+500) Konsorcjum NDI-DOĞUŞ tłumaczy tylko zmianę lokalizacji w zaplecza technologicznego budowy tunelu, którego lokalizacji ​ pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. w ogóle nie podawało (!), Merytoryczna zmiana w wyjaśnieniach z 20 w sierpnia 2025 r. obejmuje przecież zmianę lokalizacji zaplecza głównego z pierwotnej lokalizacji w kilometrażu 34+500 na lokalizację na obszarze MOP „Bolesławice” (w kilometrażu 47+200), a zmiana ta nie jest w żaden sposób wyjaśniana. Całkowita odmienność zapisu kilometraży obu lokalizacji wyklucza możliwość popełnienia omyłki pisarskiej. Na klawiaturze komputera znaki cyfr opisujących kilometraż pierwotnie podanej lokalizacji zaplecza głównego oraz MOP-u Bolesławice są tak od siebie odległe, ż​ e wyklucza to przypadkowy błąd pisarski. Nietrudno dostrzec, że także cyfry tworzące zapis omawianych lokalizacji są rożne co dodatkowo wyklucza możliwość popełnienia omyłki. Teza o omyłce pisarskiej mogłaby być przedmiotem rozważań, gdyby błąd w zapisie dotyczył jednej lub dwóch cyfr. Tymczasem w omawianym przypadku zgodne jedynie są dwa ostatnie zera (!). Próba wyjaśnienia zmiany lokalizacji zaplecza głównego jako rzekomej omyłki pisarskiej nie znajduje też żadnego uzasadnienia w świetle przyjętego w prawie cywilnym oraz ​ orzecznictwie KIO rozumienia oczywistości omyłki. Podanie pierwotnej lokalizacji zaplecza głównego nie nosi żadnych w znamion omyłki oczywistej. Po pierwsze bowiem trudno w ogóle uznać, że jest to omyłka, a nie świadomy zamiar zlokalizowania zaplecza właśnie tam. Przecież dopiero po zwróceniu uwagi przez Zamawiającego i po dodatkowych wyjaśnieniach Konsorcjum NDI-DOĞUŞ możliwe stało się ustalenie lokalizacji zakładanego zaplecza głównego. Przecież, gdyby nie wyjaśnienia z 1 sierpnia 2025 r., to Zamawiający nie byłby ​ stanie samodzielnie ustalić, że treść oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ obejmuje zamiar zlokalizowania zaplecza w głównego właśnie na obszarze przyszłego MOP „Bolesławice”, a nie w innej lokalizacji. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dokonuje gruntownych modyfikacji swoich pierwotnych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie tylko w zakresie lokalizacji zaplecza głównego, ale stara się celowo zagmatwać swoje wyjaśnienia, aby utrudnić stwierdzenie sprzeczności treści swoje oferty. Otóż w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. stara się zasugerować, że lokalizacja pierwotnie podana (kilometraż 34+500) nie dotyczył zaplecza głównego, ale zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2​ 025 r. pisze bowiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500. ​W pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500 wskazywało lokalizację zaplecza głównego budowy, a nie zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w żaden sposób nie odnosiło się do lokalizacji zaplecza technologicznego budowy tunelu, gdyż nie było t​ o przedmiotem zapytania Zamawiającego. Nagła zmiana przeznaczania lokalizacji ​ kilometrażu 35+500 (rzekomo omyłkowo podanej jako kilometraż 34+500) ma na celu jedynie „ratowanie” wyjaśnień z w 14 lipca 2025 r., gdyż w istocie w lokalizacji 35+500 jest dopuszczalne zorganizowanie zaplecza technologicznego budowy tunelu. Nie jest, jednakże żadną miarą dopuszczalne ulokowanie tam zaplecza głównego budowy, a przecież jaką lokalizację dla zaplecza głównego Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w swoich wyjaśnieniach z​ 14 lipca 2025 r. W ocenie Odwołującego zaoferowanie (uwzględnienie w ofercie i wycena) Zamawiającemu realizacji przedmiotu zamówienia z sposób przewidujący lokalizację zaplecza głównego budowy w kilometrażu 34+500, co do czego nie ma żadnych wątpliwości, a wskazują n​ a to pierwotnie złożone wyjaśnienia, stanowi podstawę odrzucenia oferty określoną ​ art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jest bowiem sprzeczne z przywoływanymi powyżej dokumentami zamówienia. w Niedopuszczalne negocjacje treści oferty Opisana sekwencja zdarzeń związanych z lokalizacją zaplecza głównego budowy wskazuje, że pomiędzy Zamawiającym, a Konsorcjum NDI-DOĞUŞ doszło de facto i de iure ​do negocjacji treści oferty. Sposób dokonania przez Zamawiającego wezwania z 1 sierpnia 2025 r. wskazuje, że Zamawiający zdawał sobie sprawę, że wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ 14 lipca 2025 r. w sposób ewidentny potwierdzają wybór lokalizacji zaplecza głównego w miejscu sprzecznym z dokumentami zamówienia (kilometraż 34+500). Zapewne z tego powodu Zamawiający w zadanym pytaniu „podpowiedział” Konsorcjum NDIDOĞUŞ lokalizację w kilometrażu 35+500, gdyż spodziewał się, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wykorzysta ją do modyfikacji swoich wyjaśnień tak, aby nie były one już w sposób tak oczywisty sprzeczne z SW Z, jak ma to miejsce w przypadku pierwotnie złożonych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. W świetle pierwotnych wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. cel wykorzystania lokalizacji był całkowicie jasny i nie mógł budzić żadnych wątpliwości. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ napisało bowiem, że chce użyć tej lokalizacji do zorganizowania n​ a niej zaplecza głównego. Co więcej - o tym, że lokalizacja ta (34+500) ma być użyta n​ a potrzeby zorganizowania tam zaplecza głównego świadczy zarówno zdanie wstępne („Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych…”), jak i treść pkt 1 wyliczenia („1) Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja o​ k. 34+500”). W świetle obiektywie jasnej i niebudzącej wątpliwości treści wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. pytanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. c​ el wykorzystania lokalizacji nie ma żadnego sensu. Zamawiający pyta bowiem o cel lokalizacji, który przecież zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami jest zupełnie jasny i do tego twierdzi w pytaniu, że jako lokalizację preferowaną przez wykonawcę Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało lokalizację w zupełnie innym kilometrażu (34+500). Jako jedyne wytłumaczenie dla zadania pytania w taki właśnie sposób jawi się zamiar zwrócenia uwagi Konsorcjum NDIDOĞUŞ na sprzeczność pierwotnych wyjaśnień z​ wymaganiami środowiskowymi oraz sui generis próba zasugerowania wykonawcy sposobu sanowania jego pierwotne udzielonych odpowiedzi. Zarzut nr 4 Zatajenie informacji w sprawie kar umownych W zakresie tego zarzutu Odwołujący Konsorcjum PORR przedstawił analogiczną argumentację jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26 w odniesieniu do zarzutów dotyczących kwestii ewentualnego zatajenia przez NDI informacji o karach umownych ​ e wcześniejszym postępowaniu. w Nieprawdziwe informacje w sprawie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych budowy tunelu Zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4. IDW wykonawcy obowiązani byli wskazać na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej osobę proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta miała posiadać doświadczenie zawodowe obejmujące minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót tunelowych przy realizacji min. 1 zadania obejmującego budowę tunelu o długości ​ in. 1000 m metodą tarczową (pełnoprzekrojową) na stanowisku Kierownika Budowy m l​ ub Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do pełnienia Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu wskazało p. P.K., zaś jako jego doświadczenie podało pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu w okresie 02.2022 – 03.2025 w ramach inwestycji Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Personalia osoby pełniącej funkcję kierownika budowy Wedle informacji z dzienników budowy przedmiotowego zadania inwestycyjnego osoba o​ imieniu i nazwisku p. P.K. nie pełniła jakiejkolwiek funkcji w ramach tego zadania inwestycyjnego. Dzienniki budowy nie wykazują takiej osoby jako kierownika budowy, ani jako kierownika robót w jakiejkolwiek branży, w tym w szczególności nie wskazują, aby osoba t​ e pełniła funkcję wskazaną w Wykazie osób złożonym przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W dziennikach tych występuje osoba o podobnym imieniu i nazwisku jak p. P.K., czyli p. P. (zamiast Paweł – przyp. Izby). Osoba ta jest wpisana w dziennikach budowy, lecz nie jako Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta jest wpisywana zawsze jako kierownik robót mostowych, przy czym jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisane są zupełnie inne osoby, tj.: 1.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) od km 2 + 222,80 do km 3 + 108,88 pomiędzy komorą Odolanowska i komorą Polesie - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny na potrzeby drążenia tunelu maszyną TBM wpisany jest p. M.M.; 2.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (0323) od km 1 + 129,32 do km 2 + 065,48 pomiędzy komorą Polesie i komorą Śródmieście - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisani są p. M.M. ​ oraz p. S.P. Nieprawdziwe informacje dotyczące ilości tuneli oraz długości tunelu Zakładając, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ chciało spełnić warunek udziału w postępowaniu wskazując do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu p. P.K.., t​ o podając w Wykazie osób informacje na temat jego doświadczenia podało szereg informacji z gruntu nieprawdziwych. Zakres podanych informacji sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy wskazuje, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ nie działało w warunkach rażącego niedbalstwa, lecz dopuściło się działania o charakterze celowym (kierunkowym), znamiennym bezpośrednim zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nieprawdziwą informacją przedstawioną przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest bowiem informacja o długości tunelu, p​ rzy budowie którego p. P. K. miał rzekomo pełnić funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W wykazie osób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje, że p. P. K. pełnił tą funkcję w ramach inwestycji pn. Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) ​ Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. W tym miejscu zwrócić należy szczególną w uwagę na opis tego zadania, który podało Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. na fragment Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Taki opis, jak s​ ię wydaje, ma stworzyć wrażenie, że dotyczy jednolitego tunelu wykonywanego w ramach zamierzenia budowlanego Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Zgodnie z faktycznym stanem rzeczy mającym miejsce w ramach Budowy tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi nie został wykonany jeden tunel na odcinku (jak to opisuje Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Faktycznie na tym odcinku znajdują się dwa samodzielne tunele (tunel Odolanowska – Polesie oraz tunel Polesie – Śródmieście) rozdzielone podziemną stacją (komorą) Polesie. Nie jest t​ o zatem jeden tunel, lecz dwa odrębne tunele. Co więcej – nie łączą się one ze sobą bezpośrednio, lecz każdy z nich wpada do obiektu kubaturowego, jakim jest podziemna stacja (komora) Polesie. Niezgodna z wymaganiami SW Z jest także długość tuneli., Zgodnie z​ pozwoleniami na budowę dla tuneli wykazywanych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, ​ Wykazie osób długości tych tuneli wynoszą odpowiednio: w (1) tunel Odolanowska – Polesie – długość 886,20 m; (2) tunel Polesie – Śródmieście – długość 936,16 m. Nieprawdziwe informacje dotyczące Odcinka Odolanowska – Polesie Wykazywany przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Odcinek Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście to nie jeden tunel, ale trzy odrębne obiekty budowlane, tj. dwa tunele oraz podziemna stacja (komora). Dla każdego z trzech ww. obiektów wydano odrębne pozwolenia na budowę. Wykonywanie na odcinku linii kolejowej 550 (oś 23) dwóch samodzielnych tuneli (odrębnych obiektów budowlanych) rozdzielonych stacją (komorą) Polesie ma istotne znaczenie dla oceny spełnienia przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ warunku udziału w postępowaniu za pomocą doświadczenia zawodowego p. P. K. W postanowieniach IDW Zamawiający wskazał, ż​ e za tunel Zamawiający uzna obiekt, w rozumieniu: (1) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518) wydanego na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88), jak również uprzednio obowiązującego rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.). (2) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.), (3) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859); Mając na uwadze, że tunel wykazywany w stosunku do p. P. K. nie był tunelem drogowym ocena jego długości powinna następować przez pryzmat postanowień rozporządzeń wskazanych w pkt (2) i (3) powyżej. Przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.) nie precyzują j​ ak określać długość tunelu, jednakże postanowienia rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859) czynią to ju…

…Sygn. akt: KIO 1890/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 czerwca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 13 maja 2025 roku przez odwołującego „BUDREM-RYBAK” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Spółka komandytowa z siedzibą w Luzinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Powiatową Państwowej Straży Pożarnej w Wejherowie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego „BUDREM-RYBAK” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Luzinie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 1890/25 Uzasadnienie Zamawiający – Komenda Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Wejherowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Budowa Jednostki Ratowniczo – Gaśniczej nr 2 w Rumi” – ETAP II” zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych n​ r Ogłoszenie nr 2025/BZP 00160893/01 z dnia 25 marca 2025 r. W dniu 13 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę „BUDREM-RYBAK” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Luzinie (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec czynności i​ zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Budowlanych R.Ł., mimo że nie przedstawił on wyczerpujących i rzetelnych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty – w szczególności dotyczących pozycji wspinalni i bieżni (których wycena została całkowicie pominięta lub ujęta symbolicznie) oraz ogrodzenia terenu – których wycena została zaniżona, mimo ​ że Zamawiający wymagał indywidualnej kalkulacji tych pozycji wraz z przedstawieniem dowodów na poparcie wyjaśnień, 2)art. 16 pkt 1 i 2 Pzp (zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców) przez przyjęcie oferty nieporównywalnej kosztowo z innymi, pomimo wcześniejszego zobowiązania wykonawcy Zakład Usług Budowlanych R.Ł. do kalkulacji kosztów w oparciu o jednolity przedmiar robót, 3)art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie należytej oceny oferty w zakresie zgodności z wymaganiami technicznymi opisanymi w dokumentacji projektowej, tj. dostawy kompletnej wspinalni realizowanej przez wyspecjalizowaną firmę wraz z certyfikowanym systemem podwójnej automatycznej asekuracji – pomimo że oferta wykonawcy nie zawierała pozycji „zakup ścianki wspinaczkowej” i „montaż wspinalni”, a złożone wyjaśnienia wskazywały na arbitralne przeniesienie kosztów między pozycjami, co nie znajduje potwierdzenia w kosztorysie, 4)art. 224 Pzp poprzez nierzetelne, niezgodne z ww. przepisem przeprowadzenie postępowania w sprawie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Zakład Usług Budowlanych R.Ł. i zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy ​ z powodu złożenia wyjaśnień niewyczerpujących przesłanek ww. art. 224 Pzp, 5)poprzez przyjęcie przez Zamawiającego jako spełniającego kryteria badania rażąco niskiej ceny wyjaśnień Wykonawcy Zakład Usług Budowlanych R.Ł. nieuwzględniających pozycji kosztorysowej o wartości ponad 880.000 zł brutto (wartość wspinalni z kosztorysu inwestorskiego), przy jednoczesnym wskazaniu '0 zł' w ofercie wykonawcy Zakład Usług Budowlanych R.Ł., co prowadzi nie tylko do pominięcia jednego z najistotniejszych elementów zamówienia, ale i wypacza zasadę równego traktowania wykonawców oraz rzetelnej oceny ofert. 6)poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Zakład Usług Budowlanych R.Ł. tj. niezastosowanie art. 109 ust. 1 pkt. 9) PZP zgodnie z którym z postępowania ​ o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy Zakład Usług Budowlanych R.Ł. wprowadzały Zamawiającego w błąd w szczególności w zakresie podziału realizacji zamówienia na różne podmioty pomimo że systemodawcy przewidują wyłącznie kompletne dostarczenie wspinalni wraz z certyfikowanym systemem asekuracyjnym – producent jednoznacznie zastrzegł brak możliwości dostawy elementów składowych bez całościowego montażu i serwisu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Zakład Usług Budowlanych R.Ł. jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, 2.dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Budowlanych R.Ł. ​z przedmiotowego postępowania przetargowego. Względnie 3.dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wykluczenie wykonawcy Zakład Usług Budowlanych R.Ł. z przedmiotowego postępowania przetargowego i odrzucenie złożonej przez niego oferty. 4.Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą jeśli takowe powstaną. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, Zamawiający pismem z dnia 20 maja 2025 roku (data wpływu do KIO 28 maja 2025 r.) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne stanowisko, w którym oświadczył, ż​ e uwzględnia odwołanie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że uwzględnia odwołanie w całości i wykona czynności zgodnie z żądaniem odwołania. Ponadto wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W zaistniałych okolicznościach, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego ​ całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i brakiem przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie w Zamawiające, postępowanie odwoławcze należało umorzyć n​ a podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 1 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji na podstawie przepisu art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania ​oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 z​ e zmianami). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2158/21 WYROK z dnia 6 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2158/21 Uzasadnie nie Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach” (nr ref. POST/PEC/PEC/UZS/00087/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 041-103485. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca Instal Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w ww. postępowaniu wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu (dalej jako „SBB”) oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy SBB z postępowania i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: A.art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty SBB pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej polegającego na wskazaniu roboty budowlanej, która nie została należycie wykonana przez SBB; B.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo, że SBB z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady i co skutkować winno odstąpieniem od umowy; C.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez SBB przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, lub zatajeniu informacji; D.art. 239 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) i w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SBB z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty SBB, pomimo przedstawienia przez SBB w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego; E.art. 239 w zw. art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty SBB, pomimo faktu, iż powinna ona zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu, jak również SBB winien być wykluczony z postępowania, przez co Zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również udzielił zamówienia wykonawcy wybranego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia SBB i odrzucenia oferty SBB oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. A wskazano, iż zgodnie z pkt 17.6.2.4 SW Z na potwierdzenie spełnienia warunku uczestnictwa oferent składa wykaz robót budowlanych z załączeniem dowodów, że roboty te zostały wykonane należycie. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.05.2021 r. SBB złożyło między innymi Załącznik nr 8 do SW Z - „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, podając jako spełniającą warunki udziału robotę budowlaną wykonaną w ramach jednego zamówienia w formule „pod klucz” polegającą na kompleksowym zaprojektowaniu, dostawach, budowie, rozruchu, przekazania do eksploatacji w ramach postępowania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”. Zgodnie z treścią SW Z warunkiem sine qua non uznania roboty jako potwierdzającej warunki udziału jest jej należyte wykonanie lub należyte wykonywanie. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje należyte wykonanie i/lub należyte wykonywanie przez SBB zadania pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”. Zgodnie bowiem z załączonym do niniejszego odwołania Dowodem nr 1, którym jest „Sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń” (zwanego w dalszej treści: „Sprawozdaniem”) wykonanych przez Energopomiar Sp. z o.o. w dniach 19.04 – 22.04.2021 r. (data Sprawozdania: 09.06.2021 r.) SBB nie spełniło jeden z Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A określających emisję zanieczyszczeń w spalinach tj. „Stężenie pyłu”, który musi być mniejszy lub równy 10 mg/m3u. Odwołujący podniósł, iż pomiary przeprowadzone przez Energopomiar Sp. z o.o. nie potwierdziły spełnienia przez SBB w/w parametru gwarantowanego, gdyż jego stężenie wyniosło 16,43 mg/m3uSR dla kotła K-1 i 11,83 mg/m3uSR dla kotła K-3. W Sprawozdaniu na stronie 36 w pkt 9 „Ocena gwarancji” znajduje się jednoznaczna ocena spełnienia/niespełnienie w tabeli „Ocena dotrzymania gwarancji emisyjnych przy obciążeniu maksimum kotłów”, a mianowicie w przypadku kotłów K1 i K3 w kolumnie „Spełnienie gwarancji dla kotła” zostało wstawione słowo: „NIE” będące odpowiedzią, czy kotły spełniają Parametr Gwarantowany Techniczny Grupy A – „Stężenie pyłu”. Informacje o niedotrzymaniu = niespełnieniu wartości gwarantowanej pomiaru zapylenia są również na stronie 10 Sprawozdania (dot. kotła nr 1) oraz na stronie 24 Sprawozdania (dot. kotła nr 3). Odwołujący dodał, iż uczestniczył jako oferent w ww. postępowaniu na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” – nr referencyjny: 2017/TW/TW/04966/L, dlatego też Odwołujący dysponuje kompletnymi materiałami przetargowymi z tegoż postępowania i niektóre z nich przedkłada jako dowody. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Umowy - Program Funkcjonalno-Użytkowy (zwanym dalej „PFU”) postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” i stanowiącym Dowód nr 2 do niniejszego odwołania. W pkt 3.3.1 „Emisje zanieczyszczeń” – czytamy cytat: „Wykonawca gwarantuje, że poziomy emisji zanieczyszczeń do powietrza, określone w powyższej tabeli 3 w poz. 1 będą dotrzymane bezwzględnie”. Tabela nr 3, o której mowa powyżej, to tabela z Gwarantowanymi Parametrami Technicznymi Grupy A, wśród których jednym z parametrów kluczowych, który musi być bezwzględnie dotrzymany jest w pkt 1.4 Tabeli „Stężenie pyłu”, którego maksymalna wartość musi być niższa lub równa 10 mg/m3u. Natomiast zgodnie ze Sprawozdaniem wartości te są przekroczone dla kotłów nr 1 i nr 3 i wynoszą odpowiednio: 16,43 mg/m3uSR dla kotła nr 1 oraz 11,83 mg/m3uSR dla kotła nr 3. W § 6 ust. 5, strona nr 32 wzoru Umowy na Roboty Budowlane z postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” (stanowiącym Dowód nr 3 do niniejszego odwołania) znajduje się zapis – cytat: „Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot Umowy osiągnie oraz utrzyma w Okresie Gwarancji Gwarantowane Parametry Techniczne określone w Załączniku nr 1 do Umowy. Niedotrzymanie Gwarantowanego Parametru Technicznego w Okresie Gwarancji będzie traktowane jako wada.” Z kolei w § 14 ust. 7, strona nr 32 w/w wzoru Umowy, sankcją za niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A jest możliwość odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w całości lub części, jeżeli wykonawca nie dotrzymał Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A z przyczyn, za które nie odpowiada Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż robota budowlana pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” wykazana przez SBB w Załączniku nr 8 do SW Z – „Wykaz wykonanych robót budowlanych”, została wykonana wadliwie w związku z niedotrzymaniem jednego z Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A dla kotła nr 1 i kotła nr 3 tj. stężenia pyłu, który to parametr musiał być przez SBB dotrzymany bezwzględnie. Zatem nie można uznać, iż robota ta wykonana została przez SBB należycie lub była wykonywana należycie (na potwierdzenie powyższego przedstawiono dowody oznaczone w odwołaniu nr 1 – 4). Zdaniem Odwołującego wobec powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego oferta złożona przez SBB winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzuty oznaczone lit. B, C i D, Odwołujący podniósł, iż ak j wynika z dowodu nr 1 pomiary były wykonywane przez Energopomiar Sp. z o.o. w dniach od 19.04.2021 r. do 22.04.2021 r. tj. zostały zakończone na 19 dni przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Odwołujący podkreślił, że jest to sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo – Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Informacja o powtórnych pomiarach potwierdza jednoznacznie, że pierwsze Pomiary Gwarancyjne były nieudane (negatywne). Zauważył, że zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy (Dowód nr 4) dla postępowania przetargowego pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” – ust. 6 pkt 5) (strona nr 12) – cytat: „Jeżeli pierwsze Pomiary Gwarancyjne będą nieudane, tzn. jeżeli podczas pierwszych Pomiarów Gwarancyjnych nie zostanie dotrzymany którykolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada zgodnie z Umową, to Wykonawca na własny koszt doprowadzi Przedmiot Umowy do takiego stanu technicznego, aby spełniał on wymagania Zamawiającego i osiągnął Gwarantowane Parametry Techniczne (modyfikacja, naprawa, wymiana).” Dalej w ust. 6 pkt 6) Załącznika nr 9 do Umowy (Dowód nr 5) – cytat: „Po nieudanych (pierwszych) Pomiarach Gwarancyjnych możliwe będzie 2 (dwu) krotne przeprowadzenie (powtórzenie) Pomiarów Gwarancyjnych w celu potwierdzenia osiągnięcia przez Turbozespół Gwarantowanych Parametrów Technicznych”. Jak wynika z powyżej przytoczonych zapisów dotyczących zasad przeprowadzania Pomiarów Gwarancyjnych, fakt przeprowadzenia powtórnych pomiarów świadczy jednoznacznie, iż pierwotne pomiary Parametrów Gwarantowanych były nieudane, a zatem SBB miało wiedzę przed dniem złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym tj. przed 11.05.2021 r., gdyż zarówno pierwsze jak i powtórne Pomiary Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A zakończyły się niepowodzeniem. Nie bez znaczenia jest zdaniem Odwołującego to, że pierwsze pomiary parametrów Gwarancyjnych zostały przeprowadzone w styczniu 2021 roku i wykazały one przekroczenia emisji zanieczyszczeń. Również wtórne pomiary przeprowadzone w dniach od 19.04.2021 r. do 22.04.2021 r. zakończyły się niedotrzymaniem Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A (stężenie pyłu w spalinach), zgodnie z załączonym do niniejszego odwołania Dowodem nr 1. Dalej Odwołujący wskazał, iż SBB nie wypełniło również innego zobowiązania z Umowy na „Budowę kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, a mianowicie – cytat z Dowodu nr 5 do niniejszego odwołania, ust. 6, pkt 12): „Pomiary Gwarancyjne muszą być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 ((dwunastu) miesięcy od daty podpisania Protokołu Przejęcia Kotłowni do Eksploatacji”. Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji dla zadania pn. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” został podpisany przez SBB i Tauron Wytwarzanie S.A. został podpisany w dniu 09.06.2001 r. – dowód znajduje się w aktach przedmiotowego postępowania przetargowego jako dokument złożony przez SBB na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. W okresie 12 miesięcy od daty jego podpisania tj. najpóźniej do 08.06.2021 r., SBB zobowiązane było uzyskać potwierdzenie dotrzymania Parametrów Gwarantowanych Technicznych Grupy A. Jak wynika ze Sprawozdania z dnia 09.06.2021 r. – Dowód nr 1, datowanego 1 dzień po upływie okresu 12 miesięcy, SBB nie wypełniło swojego zobowiązania umownego po wykonaniu już powtórnych pomiarów, czyli drugiej serii Pomiarów Gwarancyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że następną ostatnią już (trzecią) możliwą do wykonania serię pomiarów gwarancyjnych SBB wykonać może dopiero na jesień 2021 r. po rozpoczęciu sezonu grzewczego i uruchomieniu kotłów przez Tauron Wytwarzanie S.A. SBB w wymaganych okresie 12 miesięcy od daty przekazania kotłowni do eksploatacji nie zdążyło wykonać trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych, a zgodnie z wymogiem ust. 6 pkt 7) Załącznika nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy – Dowód nr 5 do niniejszego odwołania – cytat: „Zamawiający wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas 3 (trzeciej) serii Pomiarów Gwarancyjnych.”, zobowiązani byli to uczynić. To wszystko zdaniem Odwołującego potwierdza nienależyte wykonanie przez SBB zamówienia. SBB składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu miało zatem wiedzę, iż robota budowlana wykazana w Załączniku nr 8 do SW Z – „Wykaz wykonanych robót budowlanych” jest wadliwie wykonana lub wadliwie wykonywana, a zatem nie można jej uznać za należycie wykonaną lub należycie wykonywaną. Tym samym SBB wprowadziło Zamawiającego w błąd lub zataiło informację, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. To wprowadzenie w błąd Zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane, w tym na decyzję o wyborze oferty SBB jako oferty najkorzystniejszej. (Odwołujący wskazał na dowód nr 5 załączony do odwołania). Wobec powyżej przedstawionego stanu faktycznego i prawnego w ocenie Odwołującego wykonawca SBB winien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) i pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu E odwołania wskazano, iż z uwagi na przedstawioną argumentację i złożone dowody nie ulega wątpliwości fakt naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty SBB pomimo faktu niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i niezgodności oferty warunkami zamówienia oraz zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia SBB z postępowania przetargowego pomimo naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7), 8) i 10) ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 2 sierpnia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zamawiający opisał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i przywołał w treści pisma postanowienia SW Z dotyczące ustalonych w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia. Podkreślił, iż art. 109 ustawy Pzp określa fakultatywne, nie obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Świadczy o tym przede wszystkim użycie zwrotu „może” zamiast „musi” lub „wyklucza”. Co istotne, zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek wymienionych w ust. 1, ma on obowiązek wskazania podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z możliwości wykluczenia wykonawcy w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Oznacza to, że nawet w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ww. artykule, Zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym zarzuty wymienione w lit. B,C, D nie są trafne. W odniesieniu do pozostałych zarzutów, Zamawiający podkreślił fakt, że warunek określony w tiret drugie pkt. 15.6.4 SWZ określał, że inwestycja miała zostać zakończona przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji. Wymóg ten nie odnosił się do okresu gwarancji i rękojmi. Wykonawca SBB Energy S.A., na potwierdzenie spełnienia warunków udziału opisanych w pkt. 15.6.4 SW Z, przedstawił w wykazie wykonanych robót budowalnych wykonane zadanie pn. „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, które obejmowało swoim zakresem całość prac wymienionych w pkt. 15.6.4. Na potwierdzenie należytego wykonania tego zadania Wykonawca przedstawił dowód w postaci „Protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji” podpisanego przez przedstawicieli TAURON Wytwarzanie S.A., wraz z wyciągami z Umowy potwierdzającymi, że przedmiotowe zadanie spełnia wymogi opisane w pkt. 15.6.4 SW Z. Dokumenty, o których mowa powyżej, były wystarczające do potwierdzenia przez Zamawiającego stawianych wymogów technicznych i formalnych. Przedstawione dokumenty potwierdzały, że zakres prac obejmował zaprojektowanie, budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotłów olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej 144 MWt. Zostały one wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane. Ze względu na fakt, że wymagania postawione w pkt. 15.6.4 SW Z obejmowały swoim zakresem jedynie okres do przejęcia instalacji przez odbiorcę do eksploatacji, a nie obejmowały okresu gwarancji i rękojmi, Zamawiający nie miał podstaw do nieuznania przedstawionych przez Wykonawcę SBB Energy S.A. dokumentów za wystarczające. Zamawiający podkreślił, że „Protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji” dla zadania „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” został podpisany przez siedemnastu przedstawicieli odbiorcy instalacji i którego treść jednoznacznie wskazuje że: 1) Część III, pkt. 4 „Strony uczestniczące w odbiorze stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu.”; 2) Część III, pkt. 5 „Komisja odbioru końcowego przejmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt wymieniony w części II i części III niniejszego protokołu: a) Odpowiada swojemu przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji); b) Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020.” Podpisanie powyższego protokołu zdaniem Zamawiającego oznacza również, że instalacja przeszła pomyślnie etap Rozruchu, Ruchu Próbnego, poszczególne urządzenia zostały dopuszczone do eksploatacji przez Urząd Dozoru Technicznego, a cały obiekt został dopuszczony do użytkowania przez Dozór Budowlany. Zamawiający wskazał także, że brak jest legalnej definicji „należytego wykonania”. Powołał się na interpretację tego pojęcia prezentowaną w orzecznictwie Izby, wskazując na wyroki z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2654/19, z dnia 25 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 289/20, z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt KIO 851/14. Podniósł, że protokół odbioru złożony przez Wykonawcę SBB Energy S.A. zawiera stwierdzenie, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Zgodnie z interpretacją Izby takie zapisy są rozumiane jako należyte wykonanie przedmiotu umowy przez Wykonawcę. Powyższe potwierdza, że Wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, postawionych przez Zamawiającego w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu, w związku z czym nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty SBB Energy S.A. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, iż kwestionuje możliwość posługiwania się przez Odwołującego Dowodem nr 1 pn. „Sprawozdanie z powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych Kotłowni SzczytowoRezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń”. Podniósł, że z treści dokumentu nie wynika, że został on uznany i przyjęty przez zainteresowane strony umowy, tj. Wykonawcę – SBB Energy S.A. oraz Zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. W związku z tym, nie można stwierdzić, że treść dokumentu jest dla stron wiążąca, z czego mogłyby ewentualnie wynikać określone konsekwencje kontraktowe. Po drugie, forma przedmiotowego Dowodu nr 1, nie pozwala na uznanie, że jest to dokument autentyczny. Dokument ten został przedstawiony w formie skanu, bez potwierdzenia przez uprawnione osoby jego zgodności z oryginałem. Zamawiający podkreślił także, że sama treść dokumentu w żaden sposób nie przesądza o stanowisku Zamawiającego TAURON Wytwarzanie S.A. Odwołujący w żadne sposób nie udowodnił, czy sprawozdanie to ostatecznie zostało przyjęte przez Zamawiającego oraz czy rodziło negatywne skutki kontraktowe dla Wykonawcy. W tym kontekście nie da się wykluczyć wpływu na wyniki pomiarowe czynników nieleżących po stronie Wykonawcy (np. parametrów użytego paliwa lub innych nie zawinionych przez Wykonawcę aspektów mających wpływ na uzyskane wyniki), jak również okoliczności, że przeprowadzone pomiary podlegać będą weryfikacji. W związku z powyższym, złożony przez Odwołującego Dowód nr 1 nie daje podstaw do uznania, że zawarte w nim wyniki pomiarowe przesądzają o nienależytym wykonaniu umowy. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający formułując przedmiotowy warunek udziału w postępowania określił jego zakres jako „budowa oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji” w ocenie Zamawiającego należy uznać, że w realiach niniejszej sprawy Wykonawca SBB Energy S.A. potwierdził spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawcę SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego (w szczególności SW Z, ofertę Przystępującego, oświadczenia i dokumenty przedstawione przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego, w tym podmiotowe środki dowodowe - Wykaz robót budowlanych wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokół postępowania) oraz w oparciu o dopuszczone i przeprowadzone dowody z dokumentów: 1.załączonych do odwołania: 1)Sprawozdanie z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych Kotłowni Szczytowo-Rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń; 2)Załącznik nr 1 do Umowy - Program Funkcjonalno-Użytkowy w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 3)Wzór Umowy - Umowa na roboty budowalne w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 4)Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”; 5)Załącznik nr 9 do Umowy – Etapy Realizacji Umowy w postępowaniu przetargowym na zadanie pn.: „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, 2.złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu wraz z pismem z dnia 4 sierpnia 2021 r.: 1)Sprawozdanie z dnia 1 lutego 2021 r. z pomiarów gwarancyjnych emisji zanieczyszczeń kotłowni szczytowo rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie. Część 2/4 oraz pismo Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r.; 2)Sprawozdanie z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo - rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie. Cześć 2/4. Pomiary Gwarancyjne emisji zanieczyszczeń (por. dowód 1 do odwołania); 3)Protokół zakończenia pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo - rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie (druga seria Pomiarów Gwarancyjnych) z dnia 18 czerwca 2021 r.; 4)Umowa o roboty budowlane z dnia 28 września 2018 r. zawarta pomiędzy Tauron Wytwarzanie S.A. a SBB Energy S.A. o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kotłowni szczytowo - rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” (por. dowód nr 3 do odwołania – wzór umowy); 5)Załącznik nr 1 do umowy „Program Funkcjonalno-Użytkowy (por. dowód nr 2 do odwołania); 6)Załącznik nr 7 do umowy „Formy zabezpieczenia”, pismo Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. oraz pismo Przystępującego z dnia 30 czerwca 2021 r.; 7)Załącznik nr 9 do umowy „Etapy Realizacji Umowy” (por. dowód nr 5 do odwołania); 8)wniosek Odwołującego do Tauron Wytwarzanie S.A. o udostępnienie informacji publicznej z dnia 23 lipca 2021 r. oraz odpowiedź Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 3 sierpnia 2021 r. 3.złożonych przez Przystępującego na rozprawie tj. pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 29 lipca 2021 r. wraz z pismem Przystępującego z dnia 28 lipca 2021 r.; na okoliczności wynikające z ich treści i wskazane przez Odwołującego oraz Przystępującego. Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, kwestionujące wiarygodność załączonego do odwołania Sprawozdania z powtórnych pomiarów gwarancyjnych. Zarówno autentyczność tego dokumentu, jak i jego wiążący charakter dla stron umowy z dnia 28 września 2018 r., zostały potwierdzone poprzez przedstawienie przez Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 4 sierpnia 2021 r. Sprawozdania z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów gwarancyjnych kotłowni szczytowo-rezerwowej w Elektrowni Łagisza, które to Sprawozdanie zostało Odwołującemu udostępnione przez Tauron Wytwarzanie S.A. w odpowiedzi na wniosek wystosowany w trybie dostępu do informacji publicznej (dowód nr 8 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.). Izba nie uwzględniła ponadto wniosku Przystępującego złożonego podczas rozprawy o niedopuszczenie dowodu z dokumentów w postaci pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r., pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. oraz pisma Przystępującego z dnia 30 czerwca 2021 r. Izba stwierdziła, iż Przystępujący, poza gołosłownym przypuszczeniem, nie podważył w sposób skuteczny legalności źródła pozyskania tych dokumentów przez Odwołującego. Ponadto Przystępujący kwestionując wiarygodność ww. dokumentów jednocześnie nie podjął próby wykazania braku autentyczności tych dokumentów czy też nieprawdziwości zawartych w nich treści. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie(prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane, którego przedmiotem jest budowa kotłowni gazowej o mocy 5x32 MWt w PGE EC S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach. W pkt 12 SW Z Zamawiający wskazał, iżskorzysta z możliwości przewidzianej w art. 139 ust.1 ustawy PZP, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w pkt 15 SW Z określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, wskazując, iż w niniejszym postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu zgodnie z pkt 15.2. SW Z i spełniają warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 15.6. SW Z. Zgodnie z pkt 15.2 SW Zw postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 ustawy Pzp oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 9 ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 ustawy Pzp. Analogiczne postanowienie zostało zawarte w Sekcji III.1.1) pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu. W pkt 15.6.4 SW Z (brzmienie nadane w ramach modyfikacji SW Z z dnia 22 marca 2021 r., będącej konsekwencją odpowiedzi na pytanie nr 4 do treści SW Z) Zamawiający wskazał, iż o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego zgodnie z art. 57 pkt 2 Ustawy PZP, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że: -w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie instalacji kotła lub kotłów gazowych lub gazowo-olejowych lub olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej minimum 30 MWt; -w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 1 (jedno) zamówienie, którego zakres przedmiotowy obejmował budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotła lub kotłów gazowych lub olejowo-gazowych lub olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej minimum 30 MWt. Powyższe warunki mogą być spełnione w ramach jednej lub dwóch odrębnych realizacji. Ponadto w pkt 15.9 SW Z wskazano, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z postępowania zostanie dokonana wg formuły „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w Podmiotowych środkach dowodowych. Zgodnie z pkt 17.6.2.4 SW Z na podstawie art. 126 ust.1 ustawy PZP, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego Oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia poniższych Podmiotowych środków dowodowych: (…) W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 15.6.4. SW Z: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 8 do SWZ. W postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący i Przystępujący. Oferta Przystępującego została najwyżej oceniona (oferta Odwołującego była drugą w kolejności w rankingu oceny ofert), w związku z czym, Zamawiający skierował do Przystępującego dnia 14 maja 2021 r. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej złożył wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym wskazał w pkt 2 zadanie: Budowa oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji instalacji kotłów olejowych o sumarycznej Mocy cieplnej powyżej 30 MWt dla zadania pn.: „Budowa kotłowni szczytowo rezerwowej w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie” zrealizowane w terminie 28.09.2018 r. – 09.06.2020 r. na rzecz TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie. Do wykazu załączono protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji z dnia 09.06.2020 r. dotyczący ww. zadania (umowa nr 2018/UM/TW/01RBL/18641/L). W Części III „Ustalenia dotyczące przedmiotu odbioru” pkt 3 wskazano, iż odbierany obiekt posiada usterki wg wykazu W U/R/001 z dnia 08.06.2020 r. stanowiącego załącznik do protokołu. W pkt 4 wskazano zaś, że Strony uczestniczące w odbiorze stwierdzają, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Z kolei w pkt 5 stwierdzono, że Komisja odbioru końcowego przyjmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt (…) odpowiada przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji), Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020 r. Przystępujący załączył także wyciąg z umowy z dnia 28.09.2018 r. oraz z załączonego do tej umowy PFU. Zamawiający dnia 24 maja 2021 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka Rady Nadzorczej z uwagi na stwierdzone nieścisłości w zakresie numeru PESEL. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił żądany dokument. Zamawiający w dniu 9 lipca 2021 r. poinformował wykonawców o wyborze jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy SBB Energy S.A. W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła ponadto, iż Przystępujący w dniu 28 września 2018 r. zawarł umowę z Tauron Wytwarzanie S.A., której przedmiotem było wykonanie w formule „pod klucz” przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa kotłowni szczytowo-rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie.” Zgodnie z ww. umową Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy A i B oznaczają parametry techniczne kotłowni określone w pkt 3 załącznika nr 1 do umowy (Program Funkcjonalno-Użytkowy). Z kolei Pomiary Gwarancyjne oznaczają pomiary, potwierdzające osiągnięcie przez przedmiot umowy Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i Grupy B, wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy, dokonywane przez firmę pomiarową zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy (Etapy realizacji umowy). W umowie jako okres gwarancji zdefiniowano okres gwarancji jakości i rękojmi za wady przedmiotu umowy zdefiniowany w § 6 ust. 2 umowy, liczony od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Protokół przejęcia kotłowni do eksploatacji oznacza zaś protokół podpisywany przez zamawiającego (Tauron) i wykonawcę (Przystępującego) po wykonaniu wszystkich czynności objętych przedmiotem umowy. Z chwilą podpisania Protokołu następuje rozpoczęcie okresów gwarancyjnych dla przedmiotu umowy. W § 6 umowy zawarto postanowienia regulujące gwarancję jakości i rękojmię za wady. Zgodnie z ust. 1 wykonawca udziale zamawiającemu pisemnej gwarancji jakości za wady fizyczne oraz rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu umowy. Okres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu gwarancji ustalono na 36 miesięcy, przedłużając go w odniesieniu do niektórych elementów do 60 miesięcy (§ 6 ust. 2 i 3 umowy). W § 6 ust. 5 wskazano, iż wykonawca gwarantuje, że przedmiot umowy osiągnie oraz utrzyma w okresie gwarancji Gwarantowane Parametry Techniczne określone w załączniku nr 1 do umowy. Niedotrzymanie Gwarantowanego Parametru Technicznego będzie traktowane jako wada. Zgodnie z § 6 ust. 6 okres gwarancji i rękojmi rozpoczyna bieg od dnia podpisania Protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. W § 14 ust. 7 umowy wskazano, iż w przypadku niedotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A (wg pkt 3.3. załącznika nr 1 do umowy) Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub w części, jeżeli wykonawca nie dotrzymał Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A z przyczyn, za które nie odpowiada zamawiający. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy - PFU pkt 3.1 zakres odpowiedzialności wykonawcy obejmuje dotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i B. Zgodnie z pkt 3.3 PFU Tabela 3, poz. 1.4 jednym z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A w zakresie emisji spalin było stężenie pyłu: ≤ 10mg/m3u. Zgodnie z pkt. 3.3.1 PFU wykonawca gwarantuje, że poziomy emisji zanieczyszczeń do powietrza, określone w tabeli 3 poz. 1 będą dotrzymane bezwzględnie. Załącznik nr 7 do umowy stanowił dokument „Formy zabezpieczenia”, gdzie w pkt 10 wskazano, iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy wynosi 100% wysokości zabezpieczenia wskazanej w ust. 1 z czego 70% zostanie zwrócone wykonawcy w terminie 30 dni od dnia uznania przez Zamawiającego przedmiotu umowy za należycie wykonany. Strony uzgadniają, że za moment należytego wykonania umowy (zamówienia) w rozumieniu art. 151 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych uznaje się: 1)podpisanie przez Przedstawiciela Zamawiającego protokołu z pomyślnie wykonanych Pomiarów Gwarancyjnych (tj. takich pomiarów, które potwierdziły spełnienie wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych) albo 2)podpisanie przez Przedstawiciela Zamawiającego protokołu z trzecich Pomiarów Gwarancyjnych i zapłacenie przez wykonawcę kar umownych za niedotrzymane Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B zgodnie z postanowieniami umowy. W przypadku niedotrzymania któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A podczas trzecich Pomiarów Gwarancyjnych, Zamawiający jest uprawniony do stwierdzenia nienależytego wykonania umowy i zatrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z kolei zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy – Etapy realizacji umowy pkt 6 Pomiary Gwarancyjne w zakresie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A i B odbędą się nie później niż 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Zgodnie z ppkt 5) jeżeli pierwsze Pomiary Gwarancyjne będą nieudane, tzn. jeśli podczas Pierwszych Pomiarów Gwarancyjnych nie zostanie dotrzymany którykolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych z przyczyn, za które wykonawca odpowiada zgodnie z umową, to wykonawca na własny koszt doprowadzi przedmiot umowy do takiego stanu technicznego, aby spełniał on wymagania Zamawiającego i osiągnął Gwarantowane Parametry Techniczne (modyfikacja, naprawa, wymiana). Wykonawca musi na własny koszt niezwłocznie przystąpić do usunięcia wad i usunąć w terminie ustalonym przez Zamawiającego wszelkie przyczyny powodujące nieosiągnięcie tego Gwarantowanego Parametru Technicznego. W terminie ustalonym z Zamawiającym wykonawca przygotuje Kotłownię do przeprowadzenia powtórnych Pomiarów Gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie przez Kotłownię Gwarantowanych Parametrów Technicznych. W ppkt 6) wskazano, iż po nieudanych (pierwszych) Pomiarach Gwarancyjnych możliwe będzie jeszcze dwukrotne przeprowadzenia (powtórzenie) Pomiarów Gwarancyjnych w celu potwierdzenia osiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Zgodnie z ppkt 7) Zamawiający wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych. Jeśli wykonawca nie będzie mógł osiągnąć wartości któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii Pomiarów Gwarancyjnych, to Zamawiający ma prawo odstąpić od Umowy i postawić przedmiot umowy do dyspozycji wykonawcy na zasadach określonych w § 18 Umowy. W ppkt 10) ustalono, iż koszty udanych Pomiarów Gwarancyjnych ponosi Zamawiający, zaś w ppkt 11), że koszty nieudanych z przyczyn, za które wykonawca odpowiada zgodnie z umową, Pomiarów Gwarancyjnych ponosi wykonawca. W ppkt 12) wskazano, iż Pomiary Gwarancyjne muszą być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Izba ustaliła, iż w dniu 9 czerwca 2020 r. podpisano protokół odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji kotłowni szczytowo – rezerwowej w Elektrowni Łagisza w Będzinie, stwierdzający, iż ww. zadanie inwestycyjne zostało wykonanie w okresie od 28.09.2018 r. do 09.06.2020 r. na podstawie umowy 2018/UM/TW/01RBL/18641/L, odebrany obiekt posiada usterki wg wykazu W U/R/001 z dnia 08.06.2020 r. oraz że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu. Ponadto w protokole wskazano, iż Komisja odbioru końcowego przyjmuje przedmiot odbioru i uznaje, że obiekt odpowiada przeznaczeniu i jest gotowy do użytku (eksploatacji), a zamawiający Tauron Wytwarzanie S.A. przyjmuje inwestycję do eksploatacji z dniem 09.06.2020 r. Zgodnie ze sprawozdaniem nr LB/2021/01/01 z dnia 1 lutego 2021 r. z pierwszych pomiarów gwarancyjnych (dowód nr 1 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.) wszystkie cztery kotły (K1-K4) nie spełniały Parametru Gwarantowanego w zakresie emisji spalin w odniesieniu do stężenia pyłu. Po przeprowadzeniu pomiarów, w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15.01.2021 r. (dowód jw.) wskazano, iż stwierdzono wystąpienia przekroczeń emisji, co jest jednoznaczne z niespełnieniem Parametrów Gwarantowanych. Poproszono, aby Przystępujący nie czekając na Sprawozdanie bez zbędnej zwłoki przystąpił do usunięcia przyczyn takiego stanu rzeczy, a także o wykorzystanie w tym celu prognozowanego uruchomienia kotłów w związku ze spadkiem temperatury. W dniach 19-22 kwietnia 2021 r. przeprowadzono powtórne pomiary gwarancyjne. W sprawozdaniu z dnia 9 czerwca 2021 r. z powtórnych pomiarów (dowód nr 1 do odwołania i dowód nr 2 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.) stwierdzono przekroczenie średniej koncentracji pyłu w spalinach dla kotła K1 (16,43 mg/m3uSR) i dla kotła K3 (11,83 mg/m3uSR). Powyższe potwierdzono w protokole zakończenia Pomiarów Gwarancyjnych z dnia 18.06.2021 r. (dowód nr 3 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.), gdzie wskazano, iż nie dotrzymano parametrów stężenia pyłu dla kotłów K1 i K3, a także stwierdzono (pkt 7 protokołu), iż w związku z niedotrzymaniem gwarancji dla stężenia pyłu zgodnie z zapisami umownymi obowiązującymi strony, wykonawca inwestycji przygotuje instalacje do przeprowadzenia powtórnych pomiarów gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Ponadto Izba ustaliła, iż w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.) Tauron Wytwarzanie S.A. wskazał m.in., iż wyraża zaniepokojenie faktem niedotrzymania Parametru Gwarancyjnego Grupy A (emisja pyłu) kotłów K1 i K3 w II serii pomiarów gwarancyjnych i przypomina, że zgodnie z umową pozostaje już tylko III, ostatnia seria pomiarów. Podkreślił, że jest zobowiązany do spełnienia standardów emisyjnych, a ich przekroczenia narażają go na ponoszenie kar, co prowadzi w konsekwencji do ograniczenia możliwości eksploatacji dwóch z czterech kotłów. W związku z zaistniała sytuacją Tauron poprosił Przystępującego o dostarczenie: 1) planu naprawczego wraz z harmonogramem, pokazującego kiedy usterka zostanie skutecznie i ostatecznie usunięta oraz kiedy zostanie osiągnięta gotowość do przeprowadzenia III serii pomiarów gwarancyjnych; 2) aneksu do gwarancji bankowej należytego wykonania (…) z terminem dostosowanym do planowanego terminu wyników III serii pomiarów gwarancyjnych. Tauron przychylił się także do prośby o odstąpienie od wykonywania III serii pomiarów w odniesieniu do kotłów, które pozytywnie zakończyły II serię pomiarów, tj. kotłów K2 i K4. Wskazano również, że koszty wykonania III serii pomiarów leżą po stronie Przystępującego. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 30 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.) wskazał, iż rozpoczęcie prac planowane jest od 15 lipca 2017 r., co jest uwarunkowane dostępnością serwisanta (…). Prace polegać będą na weryfikacji instalacji palnikowe w celu zdiagnozowania przyczyn problemów związanych z przekroczeniem emisji pyłu. Przystępujący założył zakończenie prac do końca sierpnia 2021 r. Wskazał także na konieczność przeprowadzenia prób ruchowych na pełnym obciążeniu, a ich rozpoczęcie planowane jest od początku września 2021 r. Przystępujący zwrócił się z prośbą o dołożenie starań w celu uzyskania we wrześniu możliwości produkcji cieplnej min. 36 MW, o ile to możliwe. Wskazał, iż przystąpienie do III serii pomiarów planowane jest od drugiej połowy września 2021 r. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie była okoliczność czy roboty budowlane wskazane przez Przystępującego w poz. 2 Wykazu wykonanych robót budowlanych złożonego na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 15.6.4 tiret drugie SW Z, tj. „Budowa kotłowni szczytowo – rezerwowej w Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie”, zostały wykonane należycie. Twierdzenia Odwołującego o nienależytym wykonaniu przez Przystępującego ww. robót budowlanych stanowiły zasadniczą podstawę wszystkich zarzutów odwołania, przy czym z tego faktu Odwołujący wywodził konieczność wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty w oparciu o różne podstawy prawne, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut oznaczony lit. A), ale także w oparciu o podstawy wykluczenia o charakterze fakultatywnym wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (zarzuty oznaczone lit. B-D). Mając powyższe na względzie Izba w pierwszej kolejności wskazuje na bezzasadność zarzutów odwołania wskazanych pod lit. B, C i D dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na zaistnienie podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. O powyższym przesądza fakt, iż Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SWZ ww. podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7 ) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z powyższych regulacji wynika jednoznacznie, iż podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Oznacza to, że ich zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest obowiązkowe - jest zależne wyłącznie od decyzji zamawiającego, która to decyzja musi w świetle art. 109 ust. 2 ustawy Pzp zostać wyrażona w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Co istotne, jest to warunek sine qua non – zamawiający może zbadać brak podstaw wykluczenia w zakresie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp jedynie wtedy, gdy wskaże konkretne podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jeżeli zamawiający zaniecha ich wskazania, to odrzucenie oferty wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek nieprzewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, nie będzie możliwe. Wynikający z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, czy i które konkretnie z fakultatywnych podstaw wykluczenia znajdą zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowi jedną z gwarancji zachowania zasady przejrzystości postępowania oraz zasady równego traktowania wykonawców. Wykonawcy decydując się na złożenie oferty w danym postępowaniu muszą mieć świadomość, jakie warunki muszą spełnić, aby wziąć udział w postępowaniu i w jakim przypadku mogą podlegać wykluczeniu z tego postepowania (w jakim przypadku ich oferta może zostać odrzucona). Co więcej, dokumenty zamówienia muszę być w tym zakresie jednoznaczne, a ich interpretacja winna być dokonywana w sposób ścisły, zgodny z literalnym brzmieniem. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3274/20, precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przedmiotowym przypadku treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ustawy Pzp, które Zamawiający przewidział w postępowaniu nie budziła zdaniem składu orzekającego żadnych wątpliwości interpretacyjnych - Zamawiający wskazał wprost, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 9 SW Z. Zamawiający nie przewidział zatem wykluczenia wykonawców w oparciu o pozostałe fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym te wskazane w pkt 7, 8 i 10 omawianego przepisu. Postanowienia SW Z zawarte w pkt 15.2 korelują z wykazem podmiotowych środków dowodowych, jakich przedstawienia Zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej – podmiotowe środki dowodowe były wymagane wyłącznie w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (wskazano je w pkt 17.6.1 lit. e) SW Z) oraz w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1 i 9 ( pkt 17.6.1 lit. f) SWZ). Za chybione Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż o okoliczności przeciwnej miałoby świadczyć zawarte w pkt 15.2 SW Z in fine stwierdzenie, że „wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 ustawy Pzp”. Art. 111 ustawy Pzp reguluje wyłącznie okresy, na jakie następuje wykluczenie wykonawcy, nie zaś podstawy wykluczenia, które zawarte są w art. 108 i 109 ustawy Pzp. Nie budziło wątpliwości Izby, iż odesłanie w pkt 15.2 SW Z do art. 111 ustawy Pzp miało charakter informacyjny i następowało w zakresie odpowiednim do przewidzianych w SW Z podstaw wykluczenia, tj. w zakresie odnoszącym się do przesłanek wskazanych w art. 108 ust. 1 oraz 109 ust. 1, 4 i 9 ustawy Pzp. O zasadności stanowiska Odwołującego nie świadczy także użycie przez Zamawiającego w zacytowanym powyżej zdaniu sformułowania „w przypadkach”, gdyż tożsamy zwrot został użyty przez ustawodawcę w art. 111 ustawy Pzp przy ustalaniu odpowiednich okresów wykluczenia dla poszczególnych podstaw wykluczenia. W ocenie Izby Odwołujący interpretuje zakres podstaw wykluczenia przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego w sposób rozszerzający, wykraczający poza literalną treść dokumentów zamówienia, co uznać należy za niedopuszczalne co do zasady, a już zwłaszcza w przypadku postanowień o charakterze sankcyjnym, jak postanowienia dotyczące podstaw wykluczenia. Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła zarzuty wskazane w lit. B, C i D odwołania, uznając je za bezzasadne. W konsekwencji kwestię ewentualnego nienależytego wykonania umowy na budowę kotłowni szczytowo – rezerwowej dla Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie przez Przystępującego Izba oceniała wyłącznie pod kątem zarzutu oznaczonego lit. A) – tj. niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zarzutu oznaczonego lit. E), który stanowił zarzut wynikowy dotyczący czynności wyboru oferty Przystępującego niezgodnie z przepisami ustawy i naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Również te zarzuty w ocenie Izby nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie. Art. 16 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś w myśl art. 239 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dokonując oceny czy Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 15.6.4 tiret drugie SW Z, Izba miała przede wszystkim na względzie literalne brzmienie przedmiotowego warunku. Ww. postanowienie SW Z precyzowało zakres przedmiotowy referencyjnych robót budowlanych jako „budowę oraz uruchomienie zakończone przejęciem przez odbiorcę do eksploatacji kotła lub kotłów (…) o sumarycznej mocy cieplnej minimum 30MWt.” Odwołujący nie wskazywał, że roboty budowlane polegające na wybudowaniu kotłowni oraz jej uruchomieniu zakończonym przejęciem do eksploatacji zostały wykonane w sposób nienależyty. W szczególności Odwołujący nie kwestionował okoliczności wynikających z załączonego przez Przystępującego do wykazu robót protokołu odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji z dnia 9 czerwca 2020 r., w którym stwierdzono, iż przedmiot odbioru (kotłownia szczytowo-rezerwowa w Elektrowni Łagisza w Będzinie) został wykonany zgodnie z dokumentacją techniczną, zawartą umową i odpowiada swojemu przeznaczeniu i w którym stwierdzono, że kotłownia jest gotowa do użytku (eksploatacji) i została przejęta do eksploatacji z dniem 9 czerwca 2020 r. Odwołujący nie zakwestionował także twierdzeń Przystępującego, iż na moment odbioru końcowego kotły musiały spełniać wszystkie Gwarantowane Parametry Techniczne, w tym te odnoszące się do poziomów emisji spalin. Odwołujący nienależyte wykonanie umowy przez Przystępującego wywodził jedynie z niedopełnienia przez Przystępującego obowiązków gwarancyjnych w zakresie niespełnienia przez kotły K1 i K3 Gwarantowanych Parametrów Technicznych, co w świetle § 6 umowy jest objęte zakresem gwarancji udzielonej przez Przystępującego na wykonane roboty budowlane. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zakresem przedmiotowym referencyjnych robót budowlanych, zdefiniowanym jednoznacznie w pkt 15.6.4 tiret drugie S W Z, nie objął obowiązków gwarancyjnych wykonawcy, dotyczących utrzymania podczas eksploatacji określonych norm emisji spalin, lecz wyłącznie wykonanie kotłów o odpowiedniej mocy cieplnej oraz ich uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji. Jak Zamawiający wskazał podczas rozprawy – uczynił to świadomie, mając na uwadze stopień skomplikowania tego rodzaju robót. Tak ukształtowany warunek udziału w postępowaniu nie był przez wykonawców kwestionowany w drodze środków ochrony prawnej. Izba podkreśla, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, tylko takie działanie pozwala bowiem na realizację zasady równego traktowania wykonawców i uniknięcie uznaniowości w działaniach Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący w sposób nieuprawniony dokonuje rozszerzającej interpretacji przedmiotowego warunku, w oderwaniu od jego literalnego brzmienia, wywodząc na podstawie tak dokonanej interpretacji wniosek o niewykazaniu przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postepowaniu z pkt 15.6.4 tiret drugie SWZ. Wniosek taki w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia ani w zgromadzonym w sprawie pozostałym materiale dowodowym. Następnie należy wskazać, że w treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wskazano na konieczność legitymowania się budową oraz uruchomieniem zakończonym przejęciem do eksploatacji instalacji „kotła lub kotłów gazowych lub olejowo-gazowych lub olejowych o sumarycznej mocy cieplnej min. 30 MWt”. Takie ukształtowanie wymagań oznacza, iż dla spełnienia ww. warunku wystarczające było wybudowanie jednego kotła o mocy cieplnej min. 30 MWt czy też przykładowo dwóch kotłów o sumarycznej mocy 30MWt oraz jego/ich uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji. Bezspornym zaś było pomiędzy stronami, co znajduje odzwierciedlenie także w przedstawionych przez Odwołującego dowodach (w szczególności w Sprawozdaniu z powtórnych pomiarów – dowód nr 1 do odwołania, dowód nr 2 do pisma z 4 sierpnia 2021 r.), jak i w dowodzie złożonym przez Przystępującego (pismo Tauron z 29 lipca 2021 r.), że w przypadku kotłów K2 i K4 kotłowni szczytowo-rezerwowej w Elektrowni Łagisza spełnione zostały wszystkie Gwarantowane Parametry Techniczne. Powyższe potwierdza też treść pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z 4 sierpnia 2021 r.), w którym ww. podmiot wskazał na konieczność przeprowadzenia trzecich pomiarów gwarancyjnych jedynie w zakresie kotłów K1 i K3. Jak wskazał Przystępujący, a co nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane, każdy z czterech kotłów wchodzących w zakres referencyjnych robót budowlanych samodzielnie spełnia przedmiotowy warunek (każdy z nich posiada moc cieplną 36 mW) i każdy z nich samodzielnie funkcjonuje. Samodzielność pracy poszczególnych kotłów potwierdza pośrednio treść pisma Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r., gdzie wskazano, iż niespełnienie wymaganych parametrów emisyjnych może doprowadzić do ograniczenia eksploatacji dwóch z czterech kotłów, czyli a contrario możliwa jest eksploatacja dwóch pozostałych kotłów. Skoro zatem w ramach robót budowalnych wskazanych w poz. 2 Wykazu robót wykonano dwa kotły, dodatkowo każdy o mocy cieplnej wyższej niż wymagana sumaryczna moc cieplna, a okoliczność, że zostały one wybudowane w sposób należyty oraz, że zostały uruchomione i przejęte do eksploatacji nie jest sporna, to nie sposób stwierdzić, aby Przystępujący nie spełnił przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł także, aby Przystępujący realizował obowiązki gwarancyjne w zakresie dotyczącym dotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych w sposób nienależyty. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów, w szczególności załącznika nr 9 do umowy – Etapy realizacji zamówienia, wynika jednoznacznie, że zamawiający (tj. Tauron Wytwarzanie S.A.) wymaga dotrzymania wszystkich Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych. Zamawiający może od umowy odstąpić tylko w przypadku, jeśli wykonawca nie będzie mógł osiągnąć wartości któregokolwiek z Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy A najpóźniej podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych. Zgodnie z umową Przystępujący ma zagwarantowane trzy próby dostosowania kotłów po ich uruchomieniu do tego, aby podczas eksploatacji spełniały wymagane normy emisji spalin, tymczasem dotychczas – co również jest okolicznością bezsporną - przeprowadzone zostały dopiero dwa z dopuszczonych w umowie trzech pomiarów gwarancyjnych. Powyższe powoduje, że zarzuty Odwołującego co do nienależytej realizacji przez Przystępującego obowiązków gwarancyjnych są co najmniej przedwczesne. Przystępujący – jak wskazywał podczas rozprawy – prowadzi obecnie prace mające na celu dotrzymanie wymaganych parametrów. Trzecie pomiary są planowane na jesień br., co potwierdził sam odbiorca inwestycji – Tauron Wytwarzanie S.A. Nie można zatem wykluczyć, że trzecia seria pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3 będzie miała wynik pomyślny dla Przystępującego, tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę fakt, iż początkowo podczas pierwszej serii pomiarów Parametru Gwarantowanego w zakresie stężenia pyłu nie spełniały wszystkie cztery kotły, zaś podczas drugiej serii pomiarów już tylko dwa. Na powyższą ocenę nie wpływa okoliczność, iż co do zasady zgodnie z załącznikiem nr 9 do umowy pomiary gwarancyjne powinny być zakończone z wynikiem pozytywnym w ciągu maksymalnie 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia kotłowni do eksploatacji. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalała bowiem na ustalenie czy przyczyny przekroczenia ww. okresu i wyznaczenia terminu trzecich pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3 dopiero na jesień 2021 r., były zależne od Przystępującego. Jak zaś podniósł Przystępujący na rozprawie, czego Odwołujący nie zakwestionował, na termin pomiarów gwarancyjnych ma wpływ m.in. pora roku oraz istniejące w danym momencie zapotrzebowanie energetyczne, kotły podczas pomiarów muszą bowiem być uruchomione. Sam Odwołujący w treści odwołania powyższe potwierdził wskazując, iż trzecią serię pomiarów można rozpocząć dopiero po rozpoczęciu sezonu grzewczego i uruchomieniu kotłów przez Tauron Wytwarzanie S.A. (przez Elektrownię Łagisza w Będzinie). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w ocenie Izby nieuzasadnione byłoby wysuwanie a priori wniosku, że przyczyny niezakończenia pomiarów gwarancyjnych z wynikiem pomyślnym w ciągu 12 miesięcy od daty podpisania protokołu przejęcia były zależne od Przystępującego. Odwołujący powyższego nie dowiódł, zaś umowa gwarantuje Przystępującemu możliwość przeprowadzenia trzech serii pomiarów gwarancyjnych. Brak jest także jakichkolwiek dowodów, aby Tauron Wytwarzanie S.A. wysuwał w kierunku Odwołującego jakiekolwiek roszczenia z tytułu przekroczenia 12-miesięcznego okresu, w którym pomiary powinny zakończyć się pozytywnym wynikiem. Wręcz przeciwnie Tauron Wytwarzanie S.A. w piśmie z dnia 21 czerwca 2021 r. (dowód nr 6 do pisma Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2021 r.), sporządzonym już po upływie ww. 12-miesięcznego okresu, wskazał na konieczność przeprowadzenia trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych dla kotłów K1 i K3. Również w protokole zakończenia pomiarów gwarancyjnych z dnia 18 czerwca 2021 r. (a zatem również sporządzonym po upływie ww. okresu) strony umowy zgodnie stwierdziły, że Przystępujący przygotuje instalacje do kolejnych pomiarów gwarancyjnych, aby potwierdzić osiągnięcie przez nią Gwarantowanych Parametrów Technicznych. Zgodnie z oświadczeniem Przystępującego złożonym podczas rozprawy Tauron Wytwarzanie S.A. nie identyfikował nieprawidłowości z tego tytułu. Ponadto w ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na jednoznaczne przesądzenie, że niedochowanie Parametrów Gwarantowanych w zakresie stężenia pyłu dla kotłów K1 i K3 miało miejsce z przyczyn zależnych od Przystępującego. Powyższe wymagałoby ustalenia konkretnych powodów przekroczenia poziomu emisji zanieczyszczeń, a na takie powody nie wskazał ani Odwołujący, ani nie wynikają one z przedstawionych przez Odwołującego dowodów. Odwołujący nie pokusił się nawet o wyjaśnienie od strony technicznej, jakie hipotetycznie mogłyby być przyczyny takiego stanu rzeczy. Stwierdzenie zawarte w Sprawozdaniu z pierwszych pomiarów (dowód nr 1 do pisma z 4 sierpnia 2021 r.), na które powoływał się Odwołujący podczas rozprawy, stanowi cytat z umowy i samo w sobie nie może przesądzać o tym, że niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych wynikało z przyczyn zależnych od Przystępującego. W załączonym do tego dowodu piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 15 stycznia 2021 r. nie zawarto stwierdzeń, które wskazywałyby jakie są przyczyny nieosiągnięcia Parametrów Gwarantowanych i kto ponosi odpowiedzialność za taki stan rzeczy. Tauron jedynie poprosił Przystępującego o przystąpienie do usunięcia przyczyn i wykorzystanie w tym celu prognozowanego uruchomienia kotłów w związku ze spadkiem temperatury. Na takie przyczyny nie wskazuje także Sprawozdanie z powtórnych pomiarów ani przedstawiony przez Odwołującego protokół zakończenia Pomiarów Gwarancyjnych z dnia 18 czerwca 2021 r. (dowód nr 3 - załącznik do pisma z 4 sierpnia 2021 r.). Jedynym dokumentem, który może wskazywać na okoliczność, iż przyczyny niedotrzymania Parametrów Gwarantowanych są zależne od Przystępującego jest stwierdzenie zawarte w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 21 czerwca 2021 r., że koszty wykonania trzeciej serii pomiarów leżą po stronie Przystępującego. Niemniej w ocenie Izby powyższe nie stanowi dostatecznego dowodu, aby przypisać Przystępującemu odpowiedzialność za zaistniały stan rzeczy, skoro ani hipotetyczne, ani faktyczne przyczyny przekroczenia norm emisji nie zostały przez Odwołującego omówione. Izba miała ponadto na uwadze twierdzenia Przystępującego, który podczas rozprawy wyjaśnił, iż na brak spełnienia wymaganych parametrów wpływ może mieć szereg czynników związanych nie tylko z jakością wykonania kotłów, ale również z eksploatacją kotłów, czego Odwołujący nie kwestionował. Przystępujący wskazał tutaj na czynniki eksploatacyjne, jak przykładowo parametry paliwa, operowanie kotłem w odpowiednich przedziałach temperaturowych. Ponadto wyjaśnił, iż nieosiągnięcie określonych parametrów w okresie gwarancyjnym, kiedy to kocioł jest uruchomiony i eksploatowany, nie jest wprost przypisywane wykonawcy. W tym stanie rzeczy nie sposób przesądzić na obecnym etapie, czy za niespełnienie parametrów w zakresie stężenia pyłu przez kotły K1 i K3 odpowiedzialność ponosi Przystępujący i czy nie mają na to wpływu inne czynniki niż jakość wybudowanych kotłów, skoro nie są znane konkretne przyczyny niedotrzymania norm emisji spalin w zakresie stężenia pyłu. Ponadto, jak wskazał Przystępujący, po przeprowadzonych pomiarach gwarancyjnych dokonuje on obecnie weryfikacji przyczyn niespełniania parametrów, napraw i optymalizacji. Wprowadzony jest również stały monitoring pracy kotłów, a Tauron Wytwarzanie S.A. widzi efekty wprowadzanych optymalizacji. Wyniki prowadzonych w tym zakresie przez Przystępującego działań zostaną poddane ocenie podczas trzeciej serii pomiarów gwarancyjnych, do której w świetle postanowień umownych Przystępujący ma prawo, co znajduje potwierdzenie w piśmie Tauron Wytwarzanie S.A. z dnia 29 lipca 2021 r. (dowód złożony przez Przystępującego). Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego wnioski Odwołującego, jakoby Przystępujący wykonał obowiązki gwarancyjne w sposób nienależyty są zbyt daleko idące i nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. W świetle powyższego Izba uznała zarzuty naruszenia art. 239, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp za niepotwierdzone. Przy czym w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, w odwołaniu nie przedstawiono żadnej argumentacji. Na koniec należy dodać, iż nawet w sytuacji gdyby w postępowaniu odwoławczym Odwołujący skutecznie podważył należyte wykonanie przez Przystępującego referencyjnych robót budowlanych, to i tak odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, tj. z uwagi na złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, nie byłoby na tym etapie możliwe, gdyż Przystępujący nie był przez Zamawiającego w tym zakresie wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …