Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3883/24, KIO 3888/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 listopada 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oba w dniu 21 października 2024 r. przez wykonawcę: A.Ever Medical Care sp. z o.o. w Warszawie (KIO 3883/24), B.Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi (KIO 3888/24), w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy im. A. Wolańczyka sp. z o.o. w Złotoryi postanawia: KIO 3883/24 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Ever Medical Care sp. z o.o. w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. KIO 3888/24 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. .. Sygn. akt: KIO 3883/24, KIO 3888/24 Uzasadnienie Zamawiający, Powiatowy im. A. Wolańczyka w Złotoryi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywne świadczenie usługi całodziennego, kompleksowego żywienia pacjentów hospitalizowanych w Szpitalu Powiatowym im. A. Wolańczyka sp. z o.o. wraz z dzierżawą pomieszczeń kuchni. Numer referencyjny: 1/NZP/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 października 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00549606. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. KIO 3883/24 W dniu 21 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Ever Medical Care Sp. z o.o. w Warszawie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako: „SW Z”) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”) oraz określenia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako: „PZP”)poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprzejrzysty, niespójny oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności – poprzez zawarcie w OPZ (Załącznik nr 1a do SW Z) oraz projekcie umowy szeregu sformułowań dotyczących dowozu posiłków (w tym wymagań dotyczących podjazdu, kierowcy), podczas gdy przedmiotem zamówienia jest żywienie pacjentów w kuchni dzierżawionej od Zamawiającego i nie występuje element dostawy gotowych posiłków (tzw. usługa cateringowa), a tym samym wymagania dotyczące środka transportu i kierowcy pozostają bez związku z przedmiotem zamówienia; 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 114 pkt 2 i art. 16 ust. 2 i ust. 3 PZP poprzez ustanowienie niezwiązanego z przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalnego, warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawień, dotyczącego posiadania aktualnej decyzji Państwowego Inspektora Sanitarnego właściwego ze względu na siedzibę wykonawcy zatwierdzającej środek transportu służący do wykonywania zamówienia jako spełniający odpowiednie wymagania sanitarne do celów przewozu środków spożywczych posiłków lub dokument równoważny, podczas gdy warunek ten nie służy ocenie zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia bowiem dostawa posiłków z kuchni zewnętrznej nie jest objęta przedmiotem zamówienia, a tym samym do realizacji przedmiotu zamówienie nie jest niezbędne dysponowanie pojazdem ze wskazaną decyzją. Tak postawiony warunek nie odnosi się zatem – w ocenie Odwołującego – do minimalnych poziomów zdolności ani nie służy ocenie poziomu świadczenia usługi. Przedmiotem zamówienia jest bowiem produkcja posiłków w kuchni dzierżawionej przez wykonawcę od Zamawiającego, w budynku Szpitala, i dostarczanie ich na oddziału przy pomocy wózków bemarowych, które nie podlegają zatwierdzeniu przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego, zatem dysponowanie decyzją dopuszczającą pojazd jest wymaganiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia; 3)art. 241 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 1 PZP poprzez określenie kryterium oceny ofert – oferowany termin dostawy, które nie jest związane z przedmiotem zamówienia i nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wymagań związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Zamawiający w kryteriach oceny ofert ustanowił kryterium dotyczące terminu dostawy posiłków z kuchni wykonawcy (wymagając podania w formularzu ofertowym jej lokalizacji), które ma aż 40% wagi oceny, w sytuacji gdy kryterium to jest niezwiązane ze sposobem realizacji przedmiotu zamówienia, ponieważ przedmiot zamówienia dotyczy produkcji posiłków w kuchni dzierżawionej od Zamawiającego w budynku Szpitala, a nie dostawy gotowych posiłków z zewnętrznej kuchni wykonawcy, zatem kryterium to nie stanowi żadnego zróżnicowania ofert, skoro dostawy będą się odbywać z tego samego miejsca niezależnie od wykonawcy składającego ofertę a przedziały czasowe dostaw posiłków zostały ściśle określone w SW Z. Według Odwołującego zatem, kryterium to ma również charakter pozorny i jest nieadekwatne do specyfiki zamówienia. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ poprzez: 1)rezygnację z odniesień do dostawy posiłków oraz wymogów dotyczących środka transportu i kierowcy, 2)rezygnację z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania środkiem transportu z decyzją sanitarną jako niezwiązanego z przedmiotem zamówienia, 3)rezygnację z kryterium oceny ofert „termin dostawy posiłków z kuchni Wykonawcy” jako niezwiązanego z przedmiotem zamówienia, ewentualnie zastąpienie kryterium „termin dostawy posiłków z kuchni Wykonawcy” kryterium związanym z doświadczeniem dietetyka nadzorującego żywienie pacjentów w brzmieniu: Osoba z co najmniej 5-letnim doświadczeniem na stanowisku dietetyka w jednostkach służby zdrowia, z wykształceniem wyższym na kierunku dietetyka – 40 pkt Osoba z doświadczeniem od 3 do 5 lat – 20 pkt Osoba z doświadczeniem poniżej 3 lat – 0 pkt; ewentualnie, jeżeli Zamawiający dokona otwarcia ofert – unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą na tym etapie postępowania. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na podstawie art. 573 PZP. Jak uzasadnił w odwołaniu, opis przedmiotu zamówienia wskazuje jednoznacznie, ze nie będzie występowała konieczność dowozu gotowych posiłków z zewnętrznej kuchni wykonawcy przy pomocy samochodu, która jest elementem świadczenia usług żywienia w modelu tzw. usług cateringowych, skoro posiłki będą przygotowywane na miejscu, w pomieszczeniach kuchni wydzierżawionej od Zamawiającego. W odpowiedzi z dnia 4 listopada 2024 r. na odwołanie, Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i poinformował, że wykonał czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Ponadto, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. KIO 3888/24 W dniu 21 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. w Łodzi wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, tj. określenia pozacenowego kryterium oceny ofert – „Oferowany termin dostawy: 40 pkt” niezgodnie z przepisami PZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 241 ust. 1, art. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z kryterium jakościowego: „Oferowany termin dostawy: 40 pkt” z kuchni wykonawcy, które to kryterium nie jest związane z przedmiotem zamówienia, gdyż zgodnie z OPZ zamówieniem objęte jest sukcesywne świadczenie usługi całodziennego, kompleksowego żywienia pacjentów hospitalizowanych w Szpitalu Powiatowym im. A. Wolańczyka Sp. z o.o. wraz z dzierżawą pomieszczeń kuchni, od wydzierżawienia której Zamawiający uzależnia świadczenie usług żywienia pacjentów, w konsekwencji czego to zamówienie można wykonać z tylko jednego punktu produkcji a więc czas dostawy jest niezależny od wykonawcy, co jednocześnie także daje Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej oferty bez możliwości porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Podnosząc wskazany zarzut, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z poprzez wykreślenie z dokumentów zamówienia wszelkich postanowień dot. kryterium „Oferowany termin dostawy: 40 pkt” i zastąpienie go innym kryterium jakościowym. Odwołujący zaproponował wprowadzenie do dokumentów zamówienia kryterium „Jakość usług” o wadze 40 pkt wskazując na: „Sposób oceny: 2.2.Jakość usług Zamawiający przyzna: 10 pkt za zamawianie posiłków przez Zamawiającego przez zintegrowany system komputerowy 0 pkt za zamawianie posiłków przez Zamawiającego za pomocą poczty e-mail Należy w Formularzu ofertowym napisać W tym zakresie Wykonawca zobowiązany jest wypełnić w Formularzu ofertowym zamiast: "Dokładna lokalizacja kuchni Wykonawcy z której będą dowożone posiłki do siedziby Zamawiającego – UWAGA!!! kryterium punktowane zgodnie z Działem XVI pkt. 2, ppkt. 2.2." na "Zamawianie posiłków przez Zamawiającego przez zintegrowany system komputerowy - TAK/NIE Zamawianie posiłków przez Zamawiającego za pomocą poczty e-mail - TAK./NIE" b) Certyfikat systemów zarzadzania bezpieczeństwem żywności wystawiony przez akredytowana jednostkę certyfikującą w zakresie żywienia szpitalnego ISO 22000 – 10% (10 pkt) W tym zakresie Wykonawca zobowiązany jest wypełnić w Formularzu ofertowym zamiast: "Dokładna lokalizacja kuchni Wykonawcy z której będą dowożone posiłki do siedziby Zamawiającego – UWAGA!!! kryterium punktowane zgodnie z Działem XVI pkt. 2, ppkt. 2.2." na: Certyfikat ISO 22000 - Tak/NIE c)Potwierdzenie jakości całodziennego zestawu żywieniowego (zawartość tłuszczu, węglowodanów, białka, błonnika oraz wartość energetyczna). Ocena jakości na podstawie zaświadczenia wydanego nie wcześniej niż 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, przez akredytowane laboratorium żywnościowe, potwierdzającego jakość całodziennego zestawu żywieniowego w ramach danej diety szpitalnej (1 dieta= 1 zaświadczenie). Punkty zostaną przyznane według posiadanej liczby zaświadczeń wg. Zasady: W tym zakresie Wykonawca zobowiązany jest wypełnić w Formularzu ofertowym zamiast: "Dokładna lokalizacja kuchni Wykonawcy z której będą dowożone posiłki do siedziby Zamawiającego – UWAGA!!! kryterium punktowane zgodnie z Działem XVI pkt. 2, ppkt. 2.2." na Co najmniej 8 zaświadczeń dotyczących różnych diet – 20 pkt 5-7 zaświadczenia dotyczących różnych diet - 15 pkt 3-4 zaświadczenia dotyczących różnych diet - 10 pkt 1-2 zaświadczenie dotyczące różnych diet -5 pkt Brak zaświadczenia – 0 pkt Zaświadczenia należy złożyć wraz z ofertą.” Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego odwołania. Jak uzasadnił w odwołaniu, w świetle treści OPZ, zamówienie można wykonać z tylko jednego punktu produkcji, a więc czas dostawy jest niezależny od wykonawcy, co jednocześnie także daje Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej oferty bez możliwości porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Tym samym, brak jest związku kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia. W odpowiedzi z dnia 4 listopada 2024 r. na odwołanie, Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i poinformował, że wykonał czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Ponadto, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Do uwzględnienia odwołań przez Zamawiającego doszło przed otwarciem rozprawy. Z racji tego, że Zamawiający uwzględnił odwołania w całości, zaś do postępowania w obu sprawach nikt nie przystąpił – postępowanie zarówno w sprawie o sygn. KIO 3883/24, jak też w sprawie o sygn. KIO 3888/24, podlega umorzeniu w oparciu o art. 522 ust. 1 PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do przepisów § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku gdy Zamawiający uwzględnił odwołanie, jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to koszty znosi się wzajemnie, zaś Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt:KIO 3676/24 KIO 3688/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Agata Mikołajczyk Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 października 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Intergraph Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3676/24), B.w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 3688/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1.uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3676/24 i KIO 3688/24: wykonawcy Alfavox Software sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 2.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3676/24 i KIO 3688/24: A.wykonawcy SOFTIQ sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, B.wykonawcy GIS-Expert sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, C.wykonawcy GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawach o sygn. akt: KIO 3676/24 i KIO 3688/24, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Intergraph Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, 3.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. Sygn. akt:KIO 3676/24 KIO 3688/24 UZASADNIENIE Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozwój, administrowanie, wsparcie użytkowników oraz świadczenie usług utrzymania i Helpdesk Informatycznego Systemu Osłony Kraju – ISOK” (znak postępowania: KZGW/KIK/30/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 września 2024 r. pod numerem 582048-2024. KIO 3676/24 W dniu 7 października 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Intergraph Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący I”). Odwołanie złożono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ. Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób, który: a) wymaga zakupu wsparcia oprogramowania na cały okres obowiązywania Umowy, tym samym nie dopuszczając do realizacji zamówienia oprogramowania innego niż oprogramowanie w GISPartner sp. z o.o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. b) wymaga zakupu wsparcia oprogramowania na cały okres obowiązywania Umowy, podczas gdy w zmodernizowanym Systemie oprogramowanie GISPartner sp. z o.o. lub GeoTechnologies Sp. z o.o. może nie być już wykorzystywane, gdyż przedmiot zamówienia wiąże się de facto ze stworzeniem nowego Systemu, a nie utrzymaniem dotychczasowego, a tym samym w sposób utrudniający uczciwą konkurencję naruszając zasadę proporcjonalności oraz równe traktowanie wykonawców; 2) art. 99 ust 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przez Zamawiającego, co skutkuje brakiem wskazania w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności; 3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 8.1 OPZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający szczegółowego opisu wymagań funkcjonalnych jakie musi spełniać System ISOK po modernizacji, który jest istotny do sporządzenia oferty i ma wpływ na całe postępowanie przetargowe; 4) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców przez brak opisu aktualnej bazy danych, która ma zostać zmigrowana z niewspieranej bazy Oracle11g do nowej bazy opartej na Open Source; 5) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia realizacji zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania standardowego licencjonowanego przez producentów tego oprogramowania na zasadach innych niż oprogramowanie Open Source, narzucając wykonawcom wykonanie zamówienia przy wykorzystaniu oprogramowania Open Source, a tym samym w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający równe traktowanie wykonawców. Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z w sposób i w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego I kosztów postępowania odwoławczego, z zastrzeżeniem żądania zasądzenia kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na dalszym etapie postępowania. Odwołujący I wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy Pzp, wyrażającą się w takim sformułowaniu OPZ i SW Z, które utrudniają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Odwołujący I mógł ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści z tytułu realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący I uzyskał w dniu 27 września 2024 r. (publikacja ogłoszenia o zamówieniu wraz z dokumentami postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 7 października 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący I prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. KIO 3688/24 W dniu 7 października 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący II”). Odwołanie złożono wobec treści SWZ sformułowanej niezgodnie z ustawą Pzp. Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) [Zarzut 1 – tzw. vendor lock-in GISPartner Sp. z o.o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.] art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję poprzez nakazanie Wykonawcy korzystania z usług wskazanych podwykonawców (GISPartner Sp. z o. o. wraz ze spółkę zależną GeoTechnologies Sp. z o. o.), które to spółki są wykonawcą świadczącym obecnie usługi utrzymania Systemu ISOK i podmiotami konkurencyjnymi w stosunku do innych wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu; 2) [Zarzut 2 – braki OPZ dot. usługi modernizacji technologicznej Systemu ISOK] art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 i 17 ustawy Pzp w związku z art. 134 ustawy Pzp ust. 1 pkt 4 i 18 ustawy Pzp w zw. z art. 239 – 241 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie jednoznacznego, precyzyjnego, kompletnego i konkurencyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie usługi modernizacji technologicznej Systemu ISOK, co uniemożliwia określenie zakresu oferty (w szczególności pracochłonności modernizacji) i uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty, przy jednoczesnym sformułowaniu w ramach kryterium oceny ofert kryterium pn. „termin realizacji modernizacji technologicznej systemu ISOK”, które to kryterium nie jest jednoznaczne i zrozumiałe, a także wobec w/w braków OPZ ogranicza konkurencję i rażąco foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania Systemu ISOK; 3) [Zarzut 3 – brak udostępnienia aktualnej i pełnej dokumentacji oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu ISOK] - art. 134 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i pełnej dokumentacji Systemu ISOK oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu ISOK w sposób umożliwiający na swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie zapewnienia wykonawcom odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją Systemu ISOK oraz kodami źródłowymi systemu ISOK (nie mniej niż 40 dni od dnia ich udostępnienia) poprzez zbyt krótki termin składania ofert; 4) [Zarzut 4 – przeniesienie odpowiedzialności za tzw. dług technologiczny Zamawiającego] - art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp – poprzez przeniesienie na Wykonawcę odpowiedzialności (w szczególności poprzez zawarte w § 1. Definicje Załącznika nr 1 PPU do SW Z definicje błędów oraz zawarte w PPU postanowienia w zakresie kar umownych – szerzej wskazane w uzasadnieniu) za skutki tzw. długu technologicznego powstałego przed zawarciem umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego; 5) [Zarzut 5 – brak Okresu Przejściowego] – art. 134 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. – poprzez zaniechanie wprowadzenia 6-miesięcznego Okresu Przejściowego na przejęcie utrzymania Systemu ISOK przez innego wykonawcę innego niż dotychczasowy wykonawca usług utrzymania, co utrudnia uczciwe i równe konkurowanie o zamówienie z dotychczasowym wykonawcą przedmiotu zamówienia; 6) [Zarzut 6 – brak danych statystycznych dotyczących dotychczasowej usług utrzymania Systemu ISOK] - art. 134 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. – poprzez brak udostępnienia w ramach OPZ informacji dotyczących dotychczasowej charakterystyki/danych statystycznych świadczenia usług utrzymania Systemu ISOK, w wyniku czego nie ma możliwości oszacowania pracochłonności, a zatem i ceny oferty w oparciu o rzeczywiste dane dotyczące przedmiotu zamówienia. Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania, dokonanie zmian SW Z w sposób określony w uzasadnieniu odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego II w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący II wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Poprzez sformułowanie przez Zamawiającego postanowień SW Z w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp Odwołujący II może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący II może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący II wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy ustawy został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, w tym możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty przez wykonawców gwarantujących prawidłowe wykonanie zamówienia ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Odwołujący II wskazał też, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku działań Zamawiającego Odwołujący II został narażony na szkodę. Gdyby nie naruszające przepisy zaskarżone elementy SW Z, Odwołujący II mógłby z powodzeniem ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, co w razie jego uzyskania wiązałoby się z określonymi korzyściami finansowymi. Na tym etapie postępowania krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie. Interes Odwołującego II wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący II uzyskał w dniu 27 września 2024 r. (publikacja ogłoszenia o zamówieniu wraz z dokumentami postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 7 października 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący II prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 18 października 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, uwzględniając w całości zarzuty przedstawione w obu odwołaniach. Do postępowania odwoławczego w obu sprawach przystąpienie zgłosili: -po stronie odwołującego: wykonawca Alfavox Software sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, -po stronie zamawiającego: A.wykonawca SOFTIQ sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, B.wykonawca GIS-Expert sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, C.wykonawca GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Pismami z dnia 21 października 2024 r. wykonawca GISPartner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oświadczył, że nie będzie wnosił sprzeciwu co do uwzględnienia w całości przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w obu odwołaniach. Pismami z dnia 22 października 2024 r. wykonawca GIS-Expert sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oświadczył, że nie będzie wnosił sprzeciwu co do uwzględnienia w całości przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w obu odwołaniach. Natomiast wykonawca SOFTIQ sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 października 2024 r. W aktach sprawy znajduje się potwierdzenie wykonawcy SOFTIQ sp. z o.o., że otrzymał zawiadomienie o terminie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Brak stawiennictwa wykonawcy SOFTIQ sp. z o.o. na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego jest jednoznaczny z rezygnacją z możliwości zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w obu odwołaniach. Należy więc uznać, że wykonawca SOFTIQ sp. z o.o. nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w obu odwołaniach. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze w obu sprawach podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Natomiast stosownie do art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 3) w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Wobec faktu, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w obu odwołaniach przed otwarciem rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotów odwołującym z rachunku Urzędu kwot uiszczonych tytułem wpisu od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3516/24 Sygn. akt: KIO 3526/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 7 października 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1. w dniu 26 września 2024 r. przez wykonawcę KenBIT Sp. z o.o., ul. Żytnia 15 lok. 22, 01-014 Warszawa (sygn. akt: KIO 3516/24) 2. w dniu 26 września 2024 r. przez wykonawcę AICOX SOLUCIONES S.A. Avda. Somosierra, 12 Plt. 1º Of. A 28703 San Sebastián de los Reyes Madrid, España, NIP: A79534384 EUID: ES28065.000121632 reprezentowany przez: adwokata J. S., SLLEGAL S. Ł. S. Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów spółka partnerska ul. Śląska 31/9, 70-434 Szczecin (sygn. akt: KIO 3526/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa przy udziale: 1. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3516/24 -wykonawcy AICOX SOLUCIONES S.A. Avda. Somosierra, 12 Plt. 1º Of. A 28703 San Sebastián de los Reyes Madrid, España, NIP: A79534384 EUID: ES28065.000121632 reprezentowany przez: adwokata J. S., SLLEGAL S. Ł. S. Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów spółka partnerska ul. Śląska 31/9, 70-434 Szczecin 2. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3526/24 -wykonawcy KenBIT Sp. z o.o., ul. Żytnia 15 lok. 22, 01-014 Warszawa postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KenBIT Sp. z o.o., ul. Żytnia 15 lok. 22, 01-014 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3516/24. 3. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy AICOX SOLUCIONES S.A. Avda. Somosierra, 12 Plt. 1º Of. A 28703 San Sebastián de los Reyes Madrid, España, NIP: A79534384 EUID: ES28065.000121632 reprezentowany przez: adwokata J. S., SLLEGAL S. Ł. S. Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów spółka partnerska ul. Śląska 31/9, 70-434 Szczecin kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3526/24. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……….. Sygn. akt: KIO 3516/24 Sygn. akt: KIO 3526/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na dostawę: ”Terminali satelitarnych w technologii SATCOM Broadband (protokół TCP IP) – VSAT okrętowy” (nr postępowania AU/148/XI-186/ZO/PO/DOS/SS/2023), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2023 r. pod nr OJ S 2024/S 137-437015 przez: Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. Dnia 17 września 2024 r. (pocztą elektroniczną oraz zamieszczona na stronie internetowej: Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 30 września 2024 r. sprawy o sygn. akt: KIO 3516/24, sygn. akt: KIO 3526/24 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3516/24: W dniu 26 września 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) KenBIT Sp. z o.o., ul. Żytnia 15 lok. 22, 01-014 Warszawa zwany dalej: „KenBIT Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2516/24” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2526/24” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 17 września 2024 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 05 września 2024 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym. Wnosił odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp, czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na: 1) Unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) Zaniechaniu podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania, co uniemożliwia wykonawcom korzystanie ze środków ochrony prawnej; 3) Zaniechaniu odrzucenia oferty AICOX SOLUCIONES S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4) Zaniechaniu wezwania AICOX SOLUCIONES S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Zarzucam zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) Art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania, co uniemożliwia wykonawcom korzystanie ze środków ochrony prawnej 3) Art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AICOX SOLUCIONES S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na: a) Niezgodność z warunkiem określonym w par. 5 ust. 1 wzoru umowy; b) Niezgodność z warunkiem określonym w określonym w rozdziale VII, Tabela 1, wiersz 17, pkt. b) w Załączniku nr 1A do SWZ; c) Niezgodność z warunkiem określonym w określonym w rozdziale VII, Tabela 2, wiersz 12, zdanie 1 w Załączniku nr 1A do SWZ; 4) Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania AICOX SOLUCIONES S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych Z uwagi na powyższe wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) Unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 3) Dokonania ponownego badania i oceny ofert, wezwania AICOX SOLUCIONES S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, i odrzucenia oferty AICOX SOLUCIONES S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4) Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 573 Pzp. Zamawiający w dniu 27 września 2024 r. wezwał (pocztą elektroniczną) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 ustawy Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30 września 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) AICOX SOLUCIONES S.A. Avda. Somosierra, 12 Plt. 1º Of. A 28703 San Sebastián de los Reyes Madrid, España, NIP: A79534384 EUID: ES28065.000121632 reprezentowany przez: adwokata J. S., SLLEGAL S. Ł. S. Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów spółka partnerska ul. Śląska 31/9, 70-434 Szczecin zwany dalej: „AICOX SOLUCIONES S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2516/24” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2526/24” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 23 września 2024 r. udzielonego przez jedynego administratora spółki ujawnionego i umocowanego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączoną Interaktywną informacją handlową z Rejestrów Działalności Gospodarczej w Hiszpani (oryginał wraz z tłumaczeniem). W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AICOX SOLUCIONES S.A. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3526/24: W dniu 26 września 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) AICOX SOLUCIONES S.A. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 17 września 2024 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 23 września 2024 r. udzielonego przez jedynego administratora spółki ujawnionego i umocowanego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączoną Interaktywną informacją handlową z Rejestrów Działalności Gospodarczej w Hiszpani (oryginał wraz z tłumaczeniem). Stwierdził, że wnosił odwołanie na: 1. czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania, mimo iż w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała podstawa do jego unieważnienia; zarzucając Zamawiającemu: a) dokonanie wadliwej czynności unieważnienia postępowania, mimo że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uzyskał oferty porównywalne, postępowanie nie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia, a mimo to Zamawiający unieważnił postepowanie, czym Zamawiający naruszył art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP, b) zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia innej omyłki polegającej na zmianie w treści oferty Odwołującego oznaczenia modemu jako „SLM 5650 A”, choć prawidłowo, zgodnie z treścią oferty i załączonych do niej dokumentów winno być „SLM 5650 B”, czyli poprawienia niezgodności z dokumentami zamówienia, niepowodującego istotnych zmian w treści oferty, czym Zamawiający naruszył art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP; Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) dokonania badania i oceny ofert; 3) poprawienia w ofercie Odwołującego oznaczenia „SLM 5650 A” poprzez zastąpienie go zwrotem „SLM 5650 B”, które nie powoduje istotnych zmian w str. 3 treści oferty Odwołującego, a błędne oznaczenie stanowiło wyłącznie omyłkę pisarską, co wynika ze szczegółowej analizy treści oferty Odwołującego, jak również 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jednocześnie wnosił o: 1) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia do akt postępowania odwoławczego poświadczonej za zgodność z oryginałem kompletnej kopii protokołu postępowania, zawierającego dokumenty postępowania oraz treść złożonych ofert; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego, w tym z protokołu wraz z załącznikami, na okoliczności podane w odwołaniu, jak również dowodów zawnioskowanych w treści uzasadnienia odwołania, na okoliczności tam wskazane, a załączonych do niniejszego odwołania. Zamawiający w dniu 27 września 2024 r. wezwał (pocztą elektroniczną) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 ustawy Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30 września 2024 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) KenBIT Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 05 września 2024 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: KenBIT Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3516/24 oraz o sygn. akt: KIO 3526/24: W dniu 02 października 2024 r. (pocztą elektroniczną) Zamawiający przesłał informację, że unieważnił czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r. W dniu 04 października 2024 r. (pocztą elektroniczną) KenBIT Sp. z o.o. złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3516/24 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie. W dniu 04 października 2024 r. (pocztą elektroniczną) AICOX SOLUCIONES S.A. złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3526/24 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Skład orzekający wskazuje, że na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Podstawą do umorzenia postępowania będzie więc takie zdarzenie, które zaszło w toku postępowania, skutkiem którego wydanie orzeczenia merytorycznego stało się zbędne lub niedopuszczalne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 3516/24 oraz o sygn. akt: KIO 3526/24 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia dla obu odwołań była czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp. W tym jednakże wypadku brak jest substratu zaskarżenia, tzn. czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r., która stała u podstaw sformułowania postawionych zarzutów w obu odwołaniach. Zamawiający bowiem jak Izba ustaliła na podstawie informacji przesłanej przez Zamawiającego unieważnił w dniu 02 października 2024 r. czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r., Stwierdził co następuję: „ (…) po zapoznaniu się z informacjami zawartymi w odwołaniach złożonych przez Wykonawców do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informuje, że w całości unieważnia przekazaną za pismem nr wych. AU/STM/13896/1/24 z dnia 17.09.2024 r., czynność polegającą na unieważnieniu postępowania nr AU/148/XI186/ZO/PO/DOS/SS/2023 na dostawę „Terminali satelitarnych w technologii SATCOM Broadband (protokół TCP IP) — V SAT okrętowy” . Jednocześnie informuję, że Zamawiający, kierując się zasadami określonymi w art. 16 i 17 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024.1320) powtórzy czynności badania i oceny ofert złożonych przez Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. (…)”. Zatem w ocenie Izby, po wniesieniu obu odwołań, doszło do zdarzenia skutkiem którego wydanie wyroku stało się bezcelowe. Doszło do następczego braku substratu zaskarżenia, oba odwołania dotyczą bowiem czynności, która została wyeliminowana z obrotu prawnego. W obecnym stanie rzeczy Izba nie mogłaby stwierdzić naruszenia prawa w stosunku do unieważnionej czynności. Ergo kontrola legalności czynności Zamawiającego w postaci prawidłowości unieważnienia postępowania, której wadliwość zarzucili obaj Odwołujący, jest bezprzedmiotowa. Nie można byłoby bowiem stwierdzić naruszenia przepisów ustawy Pzp w stosunku do czynności, której już nie ma w obrocie, w konsekwencji należało umorzyć postępowania odwoławczego. Konkludując, w wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu obu Odwołującym uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr., o czym orzeczono w pkt 2 i 3 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt: KIO 1165/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 18 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu w imieniu własnym oraz Publicznej Biblioteki Pedagogicznej w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego – wykonawcy Skanska S.A. w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1165/24 Uzasadnienie Zamawiający, Województwo Wielkopolskie Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu w imieniu własnym oraz Publicznej Biblioteki Pedagogicznej w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę i rozbudowę budynków dawnego szpitala dziecięcego przy ul. Nowowiejskiego w Poznaniu, wewn. identyfikator: ODN-KG.224.2.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 marca 2024 r., pod nr: 2024/S 180753-61. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 5 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 PZP poprzez niejednoznaczne określenie terminu realizacji zamówienia datami dziennymi z jednoczesnym zastrzeżeniem, że termin rozpoczęcia zamówienia może nastąpić wcześniej bez wskazania kiedy, co powoduje brak pewności co do terminu rozpoczęcia robót oraz czasu ich trwania, podczas gdy termin powinien zostać określony w sposób jednoznaczny poprzez wskazanie go w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach; 2.art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez opisanie kryterium oceny ofert „Skrócenie terminu realizacji” w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, przez ustanowienie nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego w zakresie przypisanych mu punktów, kryterium, co będzie skutkowało: a)zapewnieniem uprzywilejowanej pozycji wykonawcy obecnie realizującego etap I zamówienia poprzez przyznanie mu dodatkowych punktów wynikających ze skrócenia terminu realizacji wobec posiadanego doświadczenia; b)nie przyczyni się do faktycznej klasyfikacji ofert pod badanym kryterium, lecz spowoduje przyznanie dodatkowych punktów wykonawcy obecnie realizującemu etap I zamówienia, przez co postępowanie straci walor przejrzystości; 3.art. 99 ust. 4, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie urządzeń instalacji teletechnicznych przez wskazanie nazw konkretnych producentów urządzeń oraz niewskazanie w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, co skutkuje ograniczeniem konkurencji do wykonawcy obecnie realizującego etap I zamówienia; 4.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego personelu w odniesieniu do osób wskazanych w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. od e) do j) SW Z oraz w pkt 5.1.9. ppkt e) do j) Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez faworyzowanie wykonawcy realizującego etap I zamówienia i ograniczający możliwość udziału w zamówieniu innym wykonawcom; 5.art. 240, art. 241 oraz art. 242 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez sformułowanie pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie i kwalifikacje zespołu osób w zakresie instalacji teletechnicznych” w sposób niezgodny z przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalny do tego przedmiotu, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, przez ustanowienie nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego w zakresie przypisanych mu punktów, kryterium, co w konsekwencji nie przyczyni się faktycznej gradacji ofert pod badanym kątem, lecz zagwarantuje przydzielanie dodatkowych punktów wykonawcy obecnie realizującemu etap I zamówienia, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, jak również w zakresie przewidzenia skutku odrzucenia oferty w przypadku niezłożenia dokumentów na potwierdzenie pozacenowego kryterium oceny ofert; 6.art. 240 ust. 1 PZP poprzez niejednoznaczny opis kryterium pozacenowego „Doświadczenie i kwalifikacje zespołu osób w zakresie instalacji teletechnicznych”; 7.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 103 PZP poprzez brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zakresu prac etapu II, w szczególności w zakresie dla Budynków A oraz E, co uniemożliwia ustalenie zakresu prac objętych zamówieniem, wycenę oferty oraz preferuje aktualnego wykonawcę prac w Etapie nr 1, ponieważ posiada on wiedzę niedostępną innym wykonawcom co do przedmiotu zamówienia. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SW Z, Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy) w zakresie i w sposób szczegółowo określony poniżej, przy czym zastrzegł, że wprowadzane modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia ich spójności, tj. w zakresie: 1)Rozdziału VI SW Z pn. „Termin wykonania zamówienia” w ten sposób, że Zamawiający określi czas realizacji zamówienia w miesiącach licząc od dnia przekazania placu budowy. Poniżej propozycja postanowienia zgodnego z żądaniem Odwołującego: „1. Przedmiot zamówienia realizowany będzie w okresie: 1) Zakres podstawowy (część A) w terminie 17 miesięcy od dnia przekazania placu budowy. 2) Zakres dodatkowy (część B) w terminie 24 miesięcy od dnia przekazania placu budowy.” 2)Rozdziału XVII SWZ pn. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert” co do opisu kryterium „Skrócenie terminu wykonania” poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający w ramach kryterium Skrócenie terminu wykonania będzie przyznawał punkty za zaoferowanie skrócenia terminu wykonania prac z zakresu podstawowego (część A) w następujący sposób: a) Skrócenie terminu realizacji o 5 miesięcy oferta otrzyma 20,00 pkt. b) Skrócenie terminu realizacji o 4 miesiące oferta otrzyma 16,00 pkt. c) Skrócenie terminu realizacji o 3 miesiące oferta otrzyma 12,00 pkt. d) Skrócenie terminu realizacji o 2 miesiące oferta otrzyma 08,00 pkt. e) Skrócenie terminu realizacji o 1 miesiąc oferta otrzyma 04,00 pkt. - maksymalna ilość punktów w kryterium Termin realizacji – 20,00 pkt, 3)dokumentacji postępowania poprzez dołączenie do załącznika o nazwie „Minimalne wymagania w zakresie Instalacji Teletechnicznych”, w którym Zamawiający wskaże jednoznacznie i precyzyjnie kryteria stosowane w celu oceny równoważności urządzeń instalacji teletechnicznych umożliwiające wykonawcom zaoferowanie innych urządzeń instalacji teletechnicznych niż wskazane pośrednio lub bezpośrednio w dokumentacji postępowania. 4)Rozdziału VIII SW Z ust. 1 pkt 2 lit. e do j oraz w pkt 5.1.9 ppk e do j Ogłoszenia o zamówienia, jak również wszystkich innych dokumentów zamówienia poprzez wykreślenie wskazanych tam warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie poprzez wykreślenie z ww. warunków udziału w postępowaniu wszelkich nazw własnych oraz wykreślenie wymagania konkretnych certyfikatów i dopuszczenie wszelkich sposobów wykazania posiadania wiedzy w zakresie dotyczącym warunków tj. poprzez certyfikaty, zaświadczenia, szkolenia itp. 5)Rozdziału XVII SWZ pn. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert” co do opisu kryterium „Doświadczenie i kwalifikacje zespołu osób w zakresie instalacji teletechnicznych” z wagą 20% poprzez wykreślenie kryterium pozacenowego „Doświadczenie i kwalifikacje zespołu osób w zakresie instalacji teletechnicznych” z wagą 20%, ew. ujednolicenia opisu kryterium; 6)dokumentacji projektowej, STW IORB oraz przedmiarów poprzez wprowadzenie szczegółowego opisu zakresu prac, jakie objęte są zakresem wykonania w Etapie II, w tym zakresu prac do wykonania w odniesieniu do budynków A i E. Odwołujący wniósł także, na podstawie art. 573 PZP, o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Jak uzasadnił w odwołaniu, w zakresie zarzutu: 1)nr 1, z zawartego w Rozdziale VI SW Z pn. „Termin wykonania zamówienia” opisu terminu realizacji zamówienia nie wynika jednoznacznie, w jakim terminie wykonawca zrealizować będzie musiał przedmiot zamówienia. Jak wskazał, Zamawiający datą końcową określił termin zakończenia zamówienia, którym jest dla zakresu podstawowego dzień 31 maja 2026 roku, a dla zakresu dodatkowego dzień 31 grudnia 2026 roku. Jednakże brak w SW Z podobnej precyzji w określeniu terminu rozpoczęcia zamówienia, co w konsekwencji nie gwarantuje wykonawcy określonego czasu na wykonanie zamówienia. Zamawiający wskazał jedynie, że termin rozpoczęcia prac nie nastąpi wcześniej niż po odebraniu przez Zamawiającego aktualnie realizowanego etapu I, lecz nie później niż od 1 stycznia 2025 roku. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zaś etap II prac. Istotnym jest wg Odwołującego, że najlepszą wiedzę o zakończeniu prac w ramach etapu I jest obecny wykonawca - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe Tel-Poż-System Iskra Sp. z o.o. Ul. Krańcowa 11, 61-022 Poznań PHU Kama Małgorzata Janicka-Bartosz Ul. Dworcowa 21, 62-045 Pniewy (dalej: „Konsorcjum ISKRA KAMA”). Tym samym, „Wiedza na temat stopnia zaawansowania prac w ramach etapu I i szacowanego ich zakończenia umożliwia Konsorcjum ISKRA KAMA przygotowanie oferty na realizację etapu II na bardziej preferencyjnych warunkach niż pozostałym wykonawcom, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Konsorcjum ISKRA KAMA znając faktyczny termin zakończenia prac w ramach etapu I będzie bowiem mogło zaoferować korzystniejsze parametry w kryterium pozacenowym „Skrócenie terminu wykonania – 20%” oferując maksymalne skrócenie terminu realizacji zamówienia w tym kryterium pozacenowym, co może przeważyć o wyniku postępowania.” (str. 6 odwołania). Nadto, zwrócił również uwagę, iż postanowienia projektu umowy przewidują kary umowne za przekroczenie terminów kamieni milowych oraz terminu wykonania całości przedmiotu umowy, tym samym pozostali wykonawcy w oparciu o te ryzyka będą kalkulować cenę oferty. Taka konstrukcja SWZ stoi zdaniem Odwołującego w sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania; 2)nr 2, kryterium oceny ofert w postaci „Skrócenie terminu wykonania” obejmuje nieproporcjonalny zdaniem Odwołującego podział punktów. Rażącą dysproporcją, wg Odwołującego, jest różnica pomiędzy maksymalnym skróceniem terminu o 5 miesięcy, za które przyznawane jest 20,00 punktów, a drugą opcją, którą jest skrócenie terminu o 4 miesiące, za które wykonawca otrzyma 10,00 punktów. Z kolei, w przypadku skrócenia terminu o 3 miesiące, co odpowiada aż 18% podstawowego terminu realizacji zamówienia, wykonawca nie uzyska z tego tytułu żadnych pkt. „Wykonawcy, którzy mogliby zadeklarować skrócenie terminu o miesiąc, dwa czy trzy miesiące, mając na uwadze, że i tak nie uzyskają za taką deklarację żadnych punktów w tym kryterium pozacenowym, nie zaoferują w swoich ofertach jakiegokolwiek skrócenia terminu realizacji. Tym samym zaproponowane kryterium zamiast odnieść skutek w postaci ofert zawierających skrócony termin realizacji, zawężać będzie jedynie katalog wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i uprzywilejowywać wykonawcę etapu I.” (str. 9 odwołania); 3)nr 3, Zamawiający w dokumentacji postępowania dla urządzeń instalacji teletechnicznych posługuje się nazwami własnymi producentów wskazując je m. in. w postanowieniach dot. warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia, czy też pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zdaniem Odwołującego, takie wymagania są nieproporcjonalne dla skali obiektu, a mają za zadanie jedynie wyeliminowanie większości popularnych na rynku urządzeń i ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia do jednego – Konsorcjum ISKRA KAMA, które współpracuje z C&C Partners Sp. z o.o., wyłącznym dystrybutorem urządzeń instalacji teletechnicznej takich marek jak: Sense, iProtect (autorskie rozwiązanie Spółki C&C Partners), Unii, WinGuard. Co więcej, Odwołujący skierował do Spółki C&C Partners zapytanie o możliwość sprzedaży tych urządzeń, w odpowiedzi na co uzyskał odmowę przedstawienia oferty. Zdaniem Odwołującego, postanowienia Rozdziału IV ust. 9 SW Z jedynie pozornie dopuszczają możliwość zastosowania urządzeń równoważnych z uwagi na rzeczywisty brak dokonania przez Zamawiającego opisu parametrów wymaganych w OPZ; 4)nr 4, Zamawiający przewidział w rozdziale VIII SW Z ust. 1 pkt 2 lit. e) do j) oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu warunki udziału w postępowaniu dotyczące potencjału kadrowego w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ wymagają one dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia (certyfikację) oraz doświadczenie w zakresie wdrożeń dotyczących konkretnych wskazanych z nazwy oraz producenta rozwiązań, podczas gdy zgodnie z przepisami Pzp Zamawiający zobowiązany jest dopuścić rozwiązania równoważne. „Ponadto uprawnienia oraz doświadczenie wskazane w treści warunków udziału w postępowaniu dotyczą produktów oferowanych przez firmę C&C Partners Sp. z o.o. z Leszna. Dotyczą one zatem konkretnego rozwiązania oferowanego przez tę firmę wraz z konkretnymi urządzeniami poprzez podanie znaków towarowych: Sense, iProtect, Unii, WinGuard, Fortinet, Extreme. Skutkuje to zatem uniemożliwieniem dostępu do zamówienia podmiotom, które chciałyby zaoferować inne rozwiązania i inne urządzenia, ponieważ ani nie są w stanie przedstawić wymaganych certyfikatów ani – przede wszystkim - dysponować ww. określonym doświadczeniem.” (str. 15 odwołania); 5)nr 5, kryterium oceny ofert w postaci „Doświadczenia i kwalifikacji zespołu osób w zakresie instalacji teletechnicznych” z wagą 20% jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia (instalacje teletechniczne stanowią tylko niewielki zakres robót) i nie jest powiązane z przedmiotem zamówienia, gdyż dotyczy kwalifikacji i doświadczenia osób w zakresie instalacji teletechnicznych zainstalowanych u Zamawiającego w ramach realizacji Etapu nr 1, a nie tych, które będą przedmiotem realizacji w Etapie nr 2. Nadto, Odwołujący podniósł, iż kryterium na charakter podmiotowy, a nie przedmiotowy, ponieważ dotyczy kwalifikacji i doświadczenia osób w ramach konkretnych rozwiązań technicznych, a nie kwalifikacji i doświadczenia istotnego z uwagi na przedmiot zamówienia i nie ma również charakteru jakościowego, o którym mowa w art. 242 ust. 2 PZP. Zdaniem Odwołującego, tak sformułowane kryterium narusza również zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ preferuje konkretne wymienione z nazwy rozwiązania oraz wykonawcę, który aktualnie realizuje Etap nr 1 i zaoferowane przez niego rozwiązania, uniemożliwiając uzyskanie dodatkowej punktacji innym wykonawcom, którzy chcieliby zaoferować rozwiązania równoważne. Dodatkowo, jak wskazano w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający bezzasadnie przewidział skutek odrzucenia oferty przy niedołączeniu do Formularza Kryteriów Pozacenowych dokumentów autoryzacji lub certyfikatów dla osób tam wskazanych, ponieważ jedynym skutkiem może być przyznanie 0 punktów w kryterium pozacenowym; 6)nr 6, opis kryterium, o którym mowa w pkt 5 powyżej, jest niejednoznaczny i obarczony wieloma błędami stylistycznymi, co znacząco utrudnia jego zrozumienie i ustalenie w sposób pewny zakresu – Zamawiający odwołuje się do inaczej opisanego kryterium „Autoryzacja w zakresie instalacji teletechnicznych”, a nie „Doświadczenia i kwalifikacji zespołu osób w zakresie instalacji teletechnicznych”. Są to dwa różne kryteria; 7)nr 7, w SW Z brak jest jednoznacznego i zgodnego z Pzp opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zakresu prac Etapu II, co uniemożliwia ustalenie zakresu prac objętych zamówieniem, wycenę oferty oraz preferuje aktualnego wykonawcę prac w Etapie nr 1, eliminując innych wykonawców, ponieważ posiada on wiedzę niedostępną innym wykonawcom co do przedmiotu zamówienia, jaki należy objąć ofertą. „Zamawiający nigdzie nie dookreślił (…), w szczególności nie uczynił tego w sposób zgodny z art. 103 Pzp, jakie dokładnie prace określone w udostępnionej dokumentacji projektowej mają być wykonane i wycenione w ramach Etapu nr II. Szczególnie niejednoznacznie opis ten został zawarty w zakresie prac do wykonania w budynku A i E. (…) Brak jest natomiast jakiejkolwiek informacji, jaki zakres prac został uwzględniony w zakresie Etapu nr 1, a zatem które prace nieuwzględnione w Etapie nr 1 będą wymagały dokończenia.” (str. 21-22 odwołania). W odpowiedzi z dnia 17 kwietnia 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania, z uwagi na zbędność orzekania, wskutek skonsumowania przedmiotu orzekania przez dokonane po wniesieniu odwołania czynności Zamawiającego, a tym samym wyczerpanie substratu zaskarżenia. Jak podał, w dniach 10 i 16 kwietnia 2024 r. dokonał zmiany treści SW Z w zakresie terminu realizacji, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert i postanowień projektu umowy, a także opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym wszystkich kwestii stanowiących przedmiot zarzutów odwołania. „W przypadku zarzutów Odwołującego, Zamawiający, aby nie było wątpliwości doprecyzował lub zmienił zapisy SW Z, w miejscach budzących wątpliwości i obawy Odwołującego, zgodnie z żądaniem Odwołującego, a w niektórych miejscach zastosował zapisy jeszcze mniej „restrykcyjne” niż żądał Odwołujący lub je doprecyzował w związku ze złożonym Odwołaniem. (…) W tych punktach odwołanie stało się bezprzedmiotowe ponieważ zapisów w kształcie kwestionowanych już nie ma, natomiast nie przyjęcie dokładnego brzmienia wnioskowanego przez Odwołującego jest zgodne z ukształtowanym orzecznictwem.” (str. 2 odpowiedzi na odwołanie). Do odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający dołączył pisma z dni 10 i 16 kwietnia 2024 r. potwierdzające dokonanie wyjaśnień i zmian treści specyfikacji warunków zamówienia. Izba stwierdziła również, iż przedmiotowe pisma zostały opublikowane na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożone przez SKANSKA S.A. w Warszawie, który wniósł o uwzględnienie odwołania. . Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 PZP. W związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego po wniesieniu odwołania, polegającymi na dokonaniu modyfikacji postanowień SW Z w dniu 10 kwietnia oraz w dniu 16 kwietnia 2024 r. – postępowanie podlega umorzeniu w całości. Zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jednolicie wskazuje się, że hipotezą ww. przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia/zniesienia/likwidacji czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszej sprawie, substratem zaskarżenia, na moment wniesienia odwołania była czynność sporządzenia przez Zamawiającego postanowień SW Z w sposób uznany przez Odwołującego jako naruszający przepisy PZP. Niemniej, na moment orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, czynności te zostały usunięte, skoro Zamawiający zmodyfikował treść zaskarżonych postanowień SW Z. Ich modyfikacja – bez względu na to, czy odbyła się z uwzględnieniem interesów Odwołującego, czy wbrew żądaniom odwołania, oznacza likwidację przedmiotu zaskarżenia, skoro postanowienia te nie brzmią już tak, jak w momencie ich zaskarżenia. Tym samym, nie ma już postanowień SW Z, do których odnosi się Odwołujący w odwołaniu – na skutek modyfikacji, nadano tym postanowieniom inne brzmienie. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a usuniętych następnie czynności Zamawiającego lub ich skutków i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Innymi słowy, w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 3224/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 142 B, 02-305 Warszawa, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..….. Sygn. akt: KIO 3224/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 142 B, 02-305 Warszawa, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji inwestycji pod nazwą: Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania”, numer referencyjny: FZA.2510.8.2025/MK/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.05.2025 r., nr 102/2025 344485-2025. W dniu 01.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, zdefiniowanego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4) ppkt 4.1.) i 4.3) pkt 5) ppkt 5.6) OPiW w zakresie, w jakim Zamawiający w wyniku udzielonych odpowiedzi w dniu 25.07.2025 r. ograniczył doświadczenie wymagane od wykonawcy do realizacji jednego obiektu budowlanego z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego w ramach jednej inwestycji, co powoduje, że warunek staje się nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie jest dyskryminujący dla wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, 2)art. 385 ust. 1 i 2 w zw. z art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 78 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. Urz.UE. L. 2014.94.243, - „Dyrektywa Sektorowa”) poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1) oraz ust. 3 pkt 4) OPiW kryterium selekcji w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania z dnia 25.07.2025 roku w sposób nieobiektywny, nieprecyzyjny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający ograniczył punktowanie doświadczenia wykonawcy wyłącznie do jednego obiektu budowlanego w ramach jednej inwestycji, przez co naruszył zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, zasadę przejrzystości i proporcjonalności, 3)art. 174 ust. 3 w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 KC poprzez sformułowanie Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 4 i 6 OPiW nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia jego wartości i celów – wymogów wobec przyszłego Personelu wykonawcy, w zakresie w jakim Zamawiający ograniczył doświadczenie przyszłych kierowników robót jak i projektantów do realizacji wyłącznie jednego obiektu budowlanego w ramach jednej inwestycji, przez co naruszył zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i proporcjonalności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji OPiW w sposób opisany w odwołaniu. Pismem z dnia 05.08.2025 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp jako zbędnego z uwagi na to, że Zamawiający „dokonał zmian w Opisie Potrzeb i Wymagań odpowiadającym zarzutom i wpisującym się w żądania Odwołania z dnia 1 sierpnia 2025 r.”, a na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zachodzą podstawy zastosowania art. 568 pkt 2 ustawy Pzp - poinformował, że cofa odwołanie. Zgodnie z art. 568 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1)cofnięcia odwołania, 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Odwołujący w piśmie z dnia 05.08.2025 r. wskazał, że Zamawiający dokonał zmian OPiW zgodnych z żądaniami zawartymi w odwołaniu, jednak nie załączył pisma Zamawiającego informującego o dokonaniu jakichkolwiek zmian w OPiW i pozwalającego na ocenę, czy rzeczywiście zmiany te dotyczą postanowień kwestionowanych w zarzutach odwołania. Tym samym Izba nie ma podstaw do stwierdzenia, że przestał istnieć tzw. substrat zaskarżenia i że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu jako zbędne w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Dlatego też Izba przyjęła, że Odwołujący cofa odwołanie i umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy: najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości, Izba umorzyła zatem postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp i nakazała zwrócić Odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt: KIO 1912/19 WYROK z dnia 10 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2019r. przez TTcomm S.A., ul. Bagno 2/169, 00-112 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową Nr 2305, ul. Marsa 80, 04-520 Warszawa przy udziale wykonawców, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: A. KenBIT K. i Wspólnicy Sp. J., ul. Żytnia 15/22, 01-014 Warszawa, B. Wojskowe Zakłady Łączności NR 1 S.A., Zegrze, 05-130 Zegrze Południowe orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego terminu realizacji dostaw gwarantowanych oraz dostaw, wynikających z prawa opcji i nakazuje dokonanie modyfikacji stosownych postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu dla zadań 1 i 2 poprzez: - określenie terminu realizacji dostaw (w tym integracji i uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym) oraz terminu realizacji prawa opcji - nie później niż 120 dni od daty podpisania umowy, - określenie terminu uruchomienia realizacji prawa opcji - nie później niż 30 dni od daty podpisania umowy. 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego Wykazu Osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia odpowiedzialnych za integrację dostarczonych elementów przedmiotu zamówienia oraz wykonujących wsparcie techniczne (załącznik 3 do SIWZ) i nakazuje dokonanie modyfikacji stosownych postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu dla zadań 1 i 2 poprzez wykreślenie wymogu dotyczącego dysponowania osobami, posiadającymi certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu na poziomie Expert SKYWAN 7000 Network oraz Expert SKYWAN 5G Network i wprowadzenie wymogu dotyczącego dysponowania osobami, posiadającymi certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu SKYWAn IDU 7000 oraz Expert SkyWAN 7000 Network Operator. 3. oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 polegającego na błędnej konfiguracji terminala i jego modułów. 4. umarza postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie dotyczącym zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego w toku rozprawy. 5. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową Nr 2305, ul. Marsa 80, 04-520 Warszawa i: 5.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TTcomm S.A., ul. Bagno 2/169, 00-112 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. 5.2 zasądza od Skarbu Państwa - Jednostki Wojskowej Nr 2305, ul. Marsa 80, 04-520 Warszawa na rzecz TTcomm S.A., ul. Bagno 2/169, 00-112 Warszawa kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Jednostka Wojskowa nr 2305 - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia w podziale na dwa zadania na „dostawę terminali VSAT wraz z ich integracją z eksploatowanym systemem oraz usługą wsparcia technicznego” (zadanie 1) oaz „dostawę zestawów taktycznych polowych urządzeń sieciowych SWAP” (zadanie 2). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 września 2019r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 1810440376. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) - zwanej dalej „ustawą Pzp lub Pzp”. W dniu 27 września 2019r. Odwołujący - TTcomm S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych oraz obrazę następujących przepisów prawa: 1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ograniczający krąg potencjalnych wykonawców i preferujący jednego z wykonawców, wyrażający się w wyznaczeniu terminu realizacji dostaw (w tym integracji i uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym) do dnia 20.12.2019 r., czyli w ciągu niespełna 60 dni od daty złożenia ofert, tj. od dnia 22.10.2019 r., podczas gdy sam cykl produkcyjny terminali satelitarnych VSAT wynosi minimum 90 dni (średnio 120 dni), nie licząc frachtu i odpraw celnych itp., co uniemożliwia złożenia oferty przez któregokolwiek z wykonawców, poza wykonawcą, który przed ogłoszeniem zamówienia dokonał zlecenia produkcji terminali satelitarnych i ich dostawy; 2. art. 29 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegającego na wyznaczeniu zbyt krótkiego, nierealnego i nieadekwatnego w stosunku do czasu produkcji urządzeń, terminu dostawy, tj. na dzień 20.12.2019 r. podczas, gdy wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy nastąpi najwcześniej w dniu 4.11.2019 r. (i to pod warunkiem braku odwołań do KIO na wybór oferty najkorzystniejszej), zaś faktyczny, realny cykl produkcyjny terminali satelitarnych VSAT wynosi minimum 90 dni (średnio 120 dni), nie licząc frachtu i odpraw celnych itp.; 3. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wymaganie posiadania przez osoby skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia i wykazywane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej certyfikatów z poziomem „Expert”, faworyzujących pracownika / współpracownika jednego z wykonawców, posiadającego jako jedyny lub jeden z nielicznych w Polsce takie zaktualizowane certyfikaty, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4. art. 22 ust. 1a Pzp poprzez określenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, jak i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 5. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 30 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu określeń charakteryzujących produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę (producenta), przez sformułowanie wymagania dotyczącego maksymalnej wysokości zestawu taktycznych polowych urządzeń sieciowych w wymiarze „2RU”, który umożliwia zaproponowanie rozwiązań dostarczanych jedynie przez firmę PacStar, i czyni iluzorycznym dopuszczenie innych niż PacStar urządzeń; 6. art. 29 ust. 2 Pzp poprzez zawarcie w pkt I lit. e) Opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania 2 wymagań dotyczących systemu szybkozłączy preferujących tylko jedno rozwiązanie dostępne na rynku i odnoszące się do konkretnego producenta; 7. art. 22 ust 1a Pzp i 22d ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nadmierne a tym samym de facto ograniczające określenie warunków udziału w Postępowaniu przez ograniczenie wymaganego doświadczenia jedynie do urządzeń SWaP, podczas gdy za odpowiednie i wystarczające należy uznać doświadczenie polegające na dostawie szeroko rozumianego sprzętu sieciowego; 8. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie w Opisie przedmiotu zamówienia dla Zadania 1 w pkt 1.1 lit. c (ppkt g-f) błędnej (całkowicie niestandardowej) konfiguracji terminala i jego modułów, sprzecznej z wiedzą inżynierską i właściwe tylko dla jednego wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie dokonania modyfikacji SIWZ i Ogłoszenia poprzez: 1. zmianę terminu realizacji dostaw w Dziale I, Rozdziale V - Termin i miejsce wykonania zamówienia w pkt 1 ppkt 1a na: „dostawy (w tym integracji i uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym) w terminie 120 dni od daty podpisania umowy”; 2. zmianę terminu realizacji prawa opcji w Dziale I, Rozdziale III - Informacja o przewidywanych zamówieniach zamówienia w pkt 4 na: „Prawo opcji musi zostać zrealizowane w terminie obowiązywania umowy, tj. w ciągu 120 dni od daty podpisania umowy”; 3. zmianę terminu uruchomienia realizacji prawa opcji w Dziale I, Rozdziale III Informacja o przewidywanych zamówieniach zamówienia w pkt 6 na: „Wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, iż zostało ono uruchomione nie później niż w ciągu 30 dni od daty podpisania umowy”; 4. zmianę terminu realizacji dostaw w Dziale I, Rozdziale V - Termin i miejsce wykonania zamówienia pkt 1 ppkt 2 na: „dla zadania nr 2 - 120 dni od daty podpisania umowy”; 5. zmianę we Wzorze Umowy dla zadania nr 1 w § 3 ust. 2 pkt 1 na: „dostawy (w tym integracji i uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym) w terminie 120 dni od daty podpisania umowy”; 6. zmianę we Wzorze Umowy dla zadania nr 1 w § 13 ust. 2 na: „Wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, iż zostało ono uruchomione nie później niż w ciągu 30 dni od daty podpisania umowy. Odmowa realizacji zamówienia z prawem opcji uruchomionego w terminie skutkuje częściowym odstąpieniem od umowy z naliczeniem kar umownych.”; 7. zmianę we Wzorze Umowy dla zadania nr 2 w § 3 ust. 1 na: „Wykonawca dostarczy wyroby określone w § 1 ust. 1 w terminie 120 dni od daty podpisania umowy.”; 8. zmianę we Wzorze Umowy dla zadania nr 2 w § 13 ust. 2 na: „Wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, iż zostało ono uruchomione nie później niż w ciągu 30 dni od daty podpisania umowy. Odmowa realizacji zamówienia z prawem opcji uruchomionego w terminie skutkuje częściowym odstąpieniem od umowy z naliczeniem kar umownych”; 9. modyfikację wszelkich innych zapisów w SIWZ, które są wymagane w następstwie wnioskowanej zmiany terminu dostawy, o których mowa powyżej w pkt 1-8; 10 modyfikację SIWZ w Dziale III (Opis Warunków udziału w postępowaniu oraz podstawA' do wykluczenia wykonawcy) ust. 3 pkt 3) ZADANIE NR 1 ppkt b) poprzez wykreślenie wymagania posiadania przez osoby biorące udział w realizacji zamówienia certyfikatów: b) wykaz osób (załącznik nr 3 do SIWZ), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia odpowiedzialnych za integrację dostarczonych elementów przedmiotu zamówienia oraz wykonujących wsparcia technicznego. Wykonawca ma wykazać co najmniej jedną osobę posiadająca nw. certyfikaty oraz doświadczenie w nw. zakresie: - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 7000 NetWork Designer; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 7000 - NetWork Operator; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 7000 Station Commissioner; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 5G NetWork Operator; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 5G Station Commissioner; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających modemy sieci SkyWAN 7.X system zarządzania SkyNMS 3.X, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających modemy sieci SkyWAN 5G system zarządzania SkyNMS 1.4/1.5, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających urządzenia i oprogramowanie sieci LAN/WAN w szczególności: Cisco router i przełączniki, ASA 55xx, sieci telefonii IP opartej o CUCME, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających urządzenia VC, w tym: Tandberg/Cisco TMS, VCS oraz terminale VC, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty” oraz określenie wymagania doświadczenie i certyfikatów do wymaganych poniżej zakresów: b) wykaz osób (załącznik nr 3 do SIWZ), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia odpowiedzialnych za integrację dostarczonych elementów przedmiotu zamówienia oraz wykonujących wsparcie techniczne. Wykonawca ma wykazać co najmniej jedna osobę posiadająca nw. certyfikaty oraz doświadczenie w nw. zakresie: - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Stadon Commissioner - SkyWAN IDU 7000 Series; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SkyWAN 7000 0 NetWork Operator; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu SkyWAN IDU 7000 - Designer; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu CCNP - Cisco Certificate NetWork Profesional Routing and Switching; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających modemy VSAT SkyWAN 7.X system zarządzania SkyNMS 3.X, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających urządzenia i oprogramowanie sieci LAN/WAN w szczególności: Cisco CSACS, ASA 55xx, ISR G1 i G2 wraz funkcjami CME, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających urządzenia VC, w tym: Tandberg/Cisco TMS, VCS oraz terminale VC, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lata od chwili złożenia oferty.”; 11. modyfikację SIWZ poprzez zmianę we Wzorze Umowy w § 7 ust. 14 pkt 2 i 3 na: „2) Osoba lub osoby (zespół) do realizacji integracji, konfiguracji sprzętu, muszą posiadać łącznie lub każda z osobna aktualne przeszkolenia i certyfikaty do wymaganych poniżej zakresów: a. Station Commissioner - SkyWAN IDU 7000 Series; b. Expert SkyWAN 7000 - NetWork Operator; c. CCNP - Cisco Certificate Network Profesional Roudng and Switching; 3) Osoba lub osoby (zespół) łącznie lub każda z osobna legitymują się minimum rocznym doświadczenie zdobytym w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty, w zakresie wsparcia technicznego systemów zawierających poniżej wymienione komponenty: a. modemy VSAT SkyWAN 7.X system zarządzania SkyNMS 3.X; b. urządzenia i oprogramowanie sieci LAN/WAN W szczególności: Cisco CSACS, ASA 55xx, ISR G1 i G2 wraz funkcjami CME; c. urządzenia VC w tym: Tandberg/Cisco TMS, VCS oraz terminale VC, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lata od chwili złożenia oferty.”; 12. modyfikację wszelkich innych zapisów w SIWZ, które są wymagane w następstwie wnioskowanej zmiany dotyczącej posiadanego doświadczenia i certyfikatów, o których mowa powyżej w pkt 10-11; 13. modyfikację SIWZ poprzez zmianę w Części III - Opis Przedmiotu Zamówienia dla zadania 2 w pkt 1 Konfiguracja zestawu: „Zestaw taktycznych urządzeń polowych wraz z zasilaczami musi zostać zamontowany na półce RACK 19” nie większej niż 4U, o głębokości nie większej niż 650 mm, wyposażonej w jeden punkt przyłączenia zewnętrznego zasilania AC. Montaż urządzeń na półce RACK 19 musi zapewnić szybki, łatwym i bez użycia narzędzi demontaż wszystkich urządzeń SWAP wraz z zasilaczami. Wszystkie porty wymagane w OPZ urządzeń taktycznych polowych SWAP muszą być dostępne (bezpośrednio lub pośrednio) na panelu przednim (po zamontowaniu półki w szafie RACK 19). Na panelu przednim musi być widoczna bezpośrednio lub pośrednio wymagana przez OPZ sygnalizacja stanów urządzeń i portów.”; 14. modyfikację SIWZ w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia postawionego w zakresie Zadania w Dziale III pkt 3 ppkt b) SIWZ i nadanie mu brzmienia: „wykaz dostaw (załącznik nr 4.1. do SIWZ) na co najmniej jedną dostawę dla jednostek wojskowych urządzeń sieciowych, którą Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert', a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równiej wykonuje, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN (słownie: jeden milion złotych)”; 15. modyfikację SIWZ w pkt I lit e) Opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania 2 poprzez wykreślenie wymagań dot. systemu szybkozłączy; 16. modyfikację SIWZ poprzez wykreślenie w pkt 1.1 ad. lit c) Opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 1 ppkt f-g) w brzmieniu: ”f. Generowanie i dystrybucja sygnału referencyjnego: g. ACU musi zapewnić generowanie i dystrybuowanie synchronizowanego (tego samego) sygnału referencyjnego dla wszystkich elementów systemu nadawczo-odbiorczego na poziomach wymaganych prze z stosowne komponenty, odbiorniki, nadajniki i jeśli to konieczne modemy. Stabilność sygnału referencyjnego musi być tak dobrana by zapewniała prawidłową pracę modemów, także TDMA IDU 2570 i 5G, ze wszystkimi dostępnymi i planowanymi modulacjami ( w praktyce 16AMPSK)”. i wprowadzenie powyższego wymogu w pkt 2.2.9 Inne wymagania ZKT poprzez dodanie dodatkowych podpunktów: „Generowanie i dystrybucja sygnału referencyjnego: h. ACU musi zapewnić generowanie i dystrybuowanie synchronizowanego (tego samego) sygnału referencyjnego dla wszystkich elementów systemu nadawczo-odbiorczego na poziomach wymaganych przez stosowne komponenty, odbiorniki, nadajniki i jeśli to konieczne modemy. Stabilność sygnału referencyjnego musi być tak dobrana by zapewniała prawidłową pracę modemów, także TDMA IDU 2570 i 5G, ze wszystkimi dostępnymi i planowanymi modulacjami (w praktyce do 16AMPSK)”. W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest trzecim prowadzonym w bieżącym roku na dostawę terminali satelitarnych VSAT. Pierwsze postępowanie prowadzone przez 2Regionalną Bazę Logistyczną, wszczęte 19 marca 2019r. W postępowaniu tym Zamawiający ustalił minimalny możliwy do zaoferowania termin realizacji zamówienia gwarantowanego (4 komplety terminali) na 120dni kalendarzowych, maksymalny możliwy do zaoferowania termin realizacji zamówienia to 150 dni kalendarzowych. W ramach prawa opcji Zamawiający mógł przedstawić ilość terminali do 30 dni od daty zawarcia umowy. Zamówienie opcjonalne musiało być wykonane w terminie do 150dni od daty zawarcia umowy, jednak nie później niż do 29.11.2019r. Zamawiający nie żądał także wykazania się osobami posiadającymi certyfikaty na poziomie Expert. W postępowaniu złożono 3 oferty: Odwołujący, KenBit K. i Wspólnicy sp. j. oraz Giss Sp. z o.o. Zamawiający dokonał wyboru oferty Giss sp. z o.o. Drugie postępowanie, prowadzone było przez Zamawiającego i wszczęte 25 czerwca 2019r. Termin realizacji dostaw terminali miał nastąpić do dnia 29.11.2019r. Biorąc pod uwagę, że termin składania ofert był do dnia 29.11.2019 r. wykonawca miał blisko 120 dni na realizację dostaw. Zamówienie opcjonalne miało być wykonane w terminie do 30.09.2019r. Na potwierdzenie spełniania warunku kwalifikacji zawodowych wykonawcy nie musieli dysponować osobami posiadającymi certyfikaty 5G czy poziomu Expert. Warunki w postępowaniu I i II odnośnie terminu realizacji dostaw, posiadania osób dysponujących certyfikatami i doświadczeniem były w zasadzie tożsame. W postępowaniu II ofertę złożył jeden wykonawca Giss sp. z o.o., który jest monopolistą wyłącznym dystrybutorem amerykańskiego producenta Pacific Star Comminications INs. (PacStar), produkującego zestawy urządzeń taktycznych polowych SWAP. Żaden inny wykonawca nie był w stanie otrzymać od Giss jako wyłącznego dystrybutora oferty na dostawę urządzeń PacStar, co oznacza, że Giss był w pełni świadomy, że jako jedyny złoży ofertę. Odwołujący z uwagi na upływ terminu na wniesienie odwołania, złożył do Prezesa UZP wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej wraz z prośbą o podjęcie działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom. Odwołujący zwrócił także uwagę, że cena jednostkowa za terminal Vsat w II postępowaniu była o 479 200 większa niż w postępowaniu I. Biorąc to pod uwagę strata dla Skarbu Państwa mogła by wynieść 5-5,5mln zł. Postępowanie II zostało przez Zamawiającego unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Następnie Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie, które zdaniem Odwołującego w sposób oczywisty faworyzuje wykonawcę Giss sp. z o.o. Prawdopodobnie zamówione przez Giss terminale VSAT na potrzeby postępowania II są już w zaawansowanej produkcji. Odwołujący podkreślił, że żaden z producentów nie podejmie się dostaw, jeśli na ich produkcję nie będzie mieć zagwarantowane min. 75-90 dni, optymalnie 120dni. Dostawy terminali satelitarnych VSAT realizowane są wyłącznie na zamówienie, urządzenia nie są w powszechnym obrocie. Odwołujący podkreślił, że wyznaczony termin realizacji na 20.12.2019r., przy ustalonym terminie otwarcia ofert na 22.10.2019r. oznacza konieczność realizacji w 46dni, co sprawia, że jest to świadczenie niemożliwe ab initio. Odwołujący wyjaśnił, że czas produkcji anten dla terminali jest powszechnie znany i w zależności od producenta wynosi średnio 60-75 dni. Producenci zlokalizowani są w Stanach Zjednoczonych, zatem istnieje konieczności transportu terminali z procedurą celną, która wynosi ok. 7 dni. Ostatni etap produkcji polega na złożeniu gotowych urządzeń, uruchomieniu i konfiguracji, zajmuje on zaledwie 20% całkowitego czasu procesu produkcji. Ponadto, prawo opcji musi zostać zrealizowane w terminie obowiązywania umowy tj. do dnia 20.12.2019r., wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, że zostało ono uruchomione nie później niż do 9.12.2019r. Oznacza to, że w przypadku uruchomienia prawa opcji przez Zamawiającego 9.12.2019 wykonawca będzie miał 11 dni na dostawę, w tym produkcję terminali. Oznacza to bezspornie, że jest to świadczenie niemożliwe, chyba, że dany wykonawca ma już zamówione terminale. Odnośnie dysponowania osobami, posiadającymi certyfikaty 5G oraz Expert, Odwołujący wskazał, że jeszcze niespełna 2 miesiące temu ten sam Zamawiający przy tym samym przedmiocie zamówienia, oczekiwał od wykonawców wykazu osób dysponujących 4 a nie jak obecnie 5 certyfikatami, przy czym certyfikaty te były niższego rzędu. Ponadto Zamawiający dołożył w tym postępowaniu wymóg posiadania doświadczenia w administrowaniu systemów zawierających modemy sieci SkyWAN 5G system zarządzania SKyNMS 1.4/1.5. Zdaniem Odwołującego pojawienie się nowych wymogów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej nie jest przypadkowe, zapewne Zamawiający powziął wiadomość, że jeden z pracowników wykonawcy Giss pan M. C. jako jedyny lub jeden z nielicznych w Polsce dysponuje kompletem zaktualizowanych certyfikatów wyższego rzędu Expert jak i stosownym doświadczeniem w administrowaniu systemów zawierających modemy sieci SKYWAN5G. Odwołujący wyjaśnił, że szkolenia i egzaminy certyfikujące SKYWAN są kosztowne (odbywają się wyłącznie w Niemczech), odbywają się nieregularnie, wymagają „odświeżenia” po pewnym czasie, certyfikaty zmieniają nazewnictwo a wraz z rozwojem technologicznym pojawiają się nowe szkolenia i certyfikaty SKYWAN. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej został przez Zamawiającego opisany w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, prowadzący do niezrównoważonego ograniczenia konkurencji, uprzywilejowania jednego z wykonawców, nieuzasadniony wartością zamówienia, jego charakterystyką ani stopniem złożoności. Podobną argumentację Odwołujący odniósł do wymogu odnośnie wykazania osoby posiadającej doświadczenie w administrowaniu systemami zawierającymi modemy sieci SKYWAn5G i systemem zarządzania SkyNMS. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2 w pkt 1 dotyczącego zestawów taktycznych polowych wraz z zasilaczami, które muszą być zamontowane na półce RACK 19” nie większej niż 2U, Odwołujący wskazał, że opis ten sprawia, że zestaw taktycznych urządzeń polowych może być dostarczony jedynie przez GISS jako wyłącznego dystrybutora PacStar, który jako jedyny na świecie produkuje zestawy taktyczne montowane na półce RACK 19” nie większej niż 2U. Pozostali producenci oferują możliwość zamontowania na półce RACK 19” o wymiarze 4U (ewentualnie z możliwością dokonania modyfikacji do wymiaru 3U przy uwzględnieniu dłuższego procesu produkcji i dostawy) tak np. Klas Telecom. W zakresie warunku udziału w postępowaniu ograniczającego doświadczenie jedynie do urządzeń SWaP, Odwołujący wskazał , że urządzenia te są tylko jednym z rodzajów urządzeń sieciowych. Zawężenie w SIWZ warunku wiedzy i doświadczenie do wykazania się dostawą realizacji jedynie dla konkretnych urządzeń jest zbyt rygorystyczne, ogranicza konkurencyjność i równość wykonawców w postępowaniu. Za wystarczające należy uznać doświadczenie polegające na dostawie szeroko rozumianego sprzętu sieciowego. W zakresie błędnej konfiguracji terminala i jego modułów, sprzecznej z wiedzą inżynierską i mogącej preferować niestandardowe rozwiązanie funkcjonujące na rynku, Odwołujący podał, że w OPZ dla zadania nr 1 w pkt 1.1 lit c (ppkt g-f) podano błędną konfigurację terminala i jego modułów. ACU jest jednostką kontroli anteny, jednocześnie ma zapewnić generowanie i dystrybuowanie sygnału referencyjnego, co w praktyce odbywa się przez moduł kontroli terminala (ZKT). Tak sformułowany zapis powoduje konieczność rozdzielenia funkcjonalności Kontrolera Terminala w niestandardowy sposób. Umiejscowienie źródła sygnału przy antenie uniemożliwia jego podłączenie do modemów, dla których zaplanowano instalację w RAck 10U bez zastosowania przetworników światłowodowych. Powyższe wymaga niestandardowego układu połączeń, prawdopodobnie opracowanego przez jedną firmę i nie jest stosowane przez innych dostawców. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili: KenBIT K. i Wspólnicy oraz Wojskowe Zakłady Łączności NR 1 S.A.. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa terminali satelitarnych VSAT wraz z ich integracją z eksploatowanym systemem oraz usługa wsparcia technicznego (zadanie nr 1) oraz dostawa zestawów taktycznych polowych urządzeń sieciowych SWAP (zadanie nr 2). W rozdz. V SIWZ Zamawiający wskazał wymagane terminy realizacji zamówienia: - dla zadania nr 1 - od podpisania umowy do dnia 31.12.2022r., w tym termin realizacji dostawy (integracji, uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym) do dnia 20.12.2019r. Termin wsparcia technicznego: od dnia podpisania umowy do dnia 20.12.2019. - dla zadania nr 2 - od dnia podpisania umowy do dnia 20.12.2019r. W rozdz. III SIWZ Zamawiający zastrzegł prawo zwiększenia zakresu świadczonych usług, z uwzględnieniem prawa opcji i odpowiednim wynagrodzeniem wykonawcy tj.: - zadanie nr 1 w ilości do 6kpl - zadanie nr 2 w ilości do 6kpl Prawo opcji musi zostać zrealizowane w terminie obowiązywania umowy, tj. do dnia 20.12.2019r. Wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, iż zostało ono uruchomione nie później niż do 9.12.2019 r. Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący wyznaczenia terminu realizacji dostaw gwarantowanych oraz wynikających z prawa opcji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ograniczający krąg potencjalnych wykonawców i obiektywnie niemożliwy do dotrzymania. Odwołujący i przystępujący po jego stronie wykonawcy, wykazali w toku rozprawy, że wymagany przez Zamawiającego termin realizacji dostaw do 20.12.2019r. jest terminem nierealnym i nieadekwatnym do czasu produkcji urządzeń, ich dostawy, integracji, uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym. Z przebiegu rozprawy wynika, że terminale satelitarne VSAT to sprzęt specjalistyczny, produkowany na zamówienie na terenie Stanów Zjednoczonych. Producentem kompletnego rozwiązania spełniającego wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry jest Airbus Defense&Space. Niezbędny czas na samą produkcję tych urządzeń to 75-90 dni, do tego czasu należy doliczyć czas transportu (7dni), złożenia sprzętu, jego uruchomienia i konfiguracji. Terminal VSAT o wymaganych parametrach można też złożyć z komponentów: anten, zestawów Rx i modemów, które produkowane są przez różnych producentów (Sat -Lite Technologies, Advantech Wireless, NdSatcom). W przypadku zadania nr 2 dotyczącego zestawów taktycznych polowych urządzeń sieciowych SWAP-C producentem kompletnego rozwiązania, spełniającego wszystkie wymagania Zamawiającego jest Pacific Star Communications (PacStar). Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego dotyczącym wskazanych przez niego producentów sprzętu. Złożone przez Odwołującego jako dowód w sprawie oświadczenie z dnia 26.09.2019r. Airbus Poland S.A. potwierdza w sposób jednoznaczny, że „minimalny czas dostawy obecnie wyspecyfikowanych terminali satelitarnych w ilości 6 szt. jak i 6 szt. w prawie opcji w postępowaniu nr ZP-80/2019, będzie realnie wynosił pomiędzy 120 a 150 dni kalendarzowych od momentu złożenia zamówienia. Termin realizacji dostawy jest podyktowany okresem procesu produkcji, integracji oraz testów jakościowych i końcowych systemów RANGER oraz ich fizycznej dostawy na terytorium RP”. Obiektywną niemożliwość dostawy terminali przed 20 grudnia 2019r. potwierdza także przedłożona przez Przystępującego Kenbit korespondencja mailowa z października 2019r. z producentem Airbus, którą Izba włączyła w poczet materiału dowodowego. Złożona przez Odwołującego jako dowód korespondencja mailowa z producentem NdSatcom (producent modemów) oraz Sat-Lite Technologies (producent anten Ranger 1800) potwierdzają, że producenci nie są w stanie zrealizować zamówienia złożonego w sierpniu/września 2019r. do końca roku 2019r. Producent NdSatcom wskazuje w korespondencji z sierpnia 2019r., że „wszystkie przyszłe zamówienia będą miały dłuższy czas realizacji i być może nie będziemy w stanie dostarczyć ich w 2019r.” Z kolei producent Sat-Lite Technologies wskazuje w korespondencji z września 2019r., że „w przypadku jednostek do 9 grudnia potrzebowalibyśmy teraz zamówienia. Aby wykonać dodatkowe (6) do 20 grudnia, potrzebowalibyśmy również tego zamówienia teraz. Jeśli to nastąpi dopiero w grudniu, nie ma szans na ukończenie go w ciągu zaledwie 2-3 tygodni”. W zakresie dostaw zestawów taktycznych Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożoną przez Przystępującego Kenbit korespondencję mailową z sierpnia 2019r., z wykonawcą Giss sp. z o.o., który jest wyłącznym dystrybutorem na terenie Polski produktów PacStar. Przedstawiciel producenta w sierpniu 2019r. wyjaśnił, że otrzymał informację od producenta, że „złożone dziś zamówienia uniemożliwiają zagwarantowanie dostawy żądanej/oczekiwanej przez Państwa ilości urządzeń PacStar w terminie określonym we wskazanym przez Państwa postępowaniu”. Dowody, złożone przez Odwołującego oraz przystępujących po jego stronie wykonawców, w sposób jednoznaczny potwierdzają, że nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia w wymaganym przez Zamawiającego terminie. Niezasadnym jest argumentacja Zamawiającego, że termin realizacji dostaw do końca rok 2019r. jest podyktowany możliwą utratą środków finansowych zaplanowanych w budżecie na ten rok. Wydatkowanie zaplanowanych środków budżetowych na ten cel nie może uzasadniać ograniczenia lub wręcz wyeliminowania konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie otwartego przetargu nieograniczonego. Jednostka sektora finansów publicznych winna zapewnić wydatkowanie środków publicznych w sposób oszczędny, celowy z uzyskaniem najlepszych efektów z poniesionych nakładów oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Jak wykazano w niniejszej sprawie działanie Zamawiającego, polegające na określeniu nierealnego terminu realizacji dostaw może doprowadzić do tego, że żaden wykonawca nie złoży oferty lub co wysoce prawdopodobne zostanie złożona jedna oferta przez wykonawcę Giss sp. z o.o., który być może wcześniej - w związku z uprzednio prowadzonym postępowaniem w tym przedmiocie zamówienia - złożył już zamówienie u producenta. W efekcie może to doprowadzić to sytuacji, w której Zamawiający otrzyma ofertę z ceną zbyt wygórowaną w stosunku do przedmiotu zamówienia, co sprzeciwia się zasadzie oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Twierdzenie Zamawiającego o tym, że środki finansowe przepadną i nie będą mogły być uwzględnione w budżecie na przyszły rok są jedynie jego gołosłownymi, nie popartymi żadnym dowodem przypuszczeniami. Izba nie dała wiary złożonym przez Zamawiającego dowodom w postaci oświadczeń potencjalnych wykonawców zainteresowanych zamówieniem: Wood System Integrator oraz ND Satcom. Po pierwsze dziwi fakt samodzielnego złożenia przez Wood System Integrator oświadczenia o zainteresowaniu udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz sam charakter pisma, w którym wykonawca w postępowaniu prowadzonym w trybie otwartym wnosi o uwzględnienie go w procedurze „poprzez dopisanie do rozdzielnika korespondencji prowadzonej w ramach procedury(..)”. Niezależnie od tego, mało prawdopodobnym, zdaniem Izby, jest to czy wykonawca Wood System Intergrator jako podmiot działający w formie jednoosobowej działalności gospodarczej, który jak wynika z publicznie dostępnych informacji - nie dostarczał dotychczas żadnego sprzętu dla wojska (za wyjątkiem sprzętu do celów badawczych) w rzeczywistości spełnia wysoko postawione przez Zamawiającego wymagania w zakresie choćby dysponowania osobami posiadającymi certyfikaty 5G i na poziomie Expert oraz czy zrealizuje zamówienie w wymaganym przez Zamawiającego terminie do 20.12.2019r. Wszystkie te okoliczności poddają w wątpliwość to, czy wykonawca Wood System Integrator faktycznie złoży ofertę w tym postępowaniu, spełniającą wymagania Zamawiającego. W konsekwencji, w ocenie Izby, deklaracja tego wykonawcy nie może być uznana za wiarygodną i nie podważa dowodów złożonych przez Odwołującego i Przystępujących. Również przedstawiona przez Zamawiającego odpowiedź mailowa z dnia 7 października 2019r. producenta ND Satcom, w której podmiot potwierdził, że „sprzęt SKYWAN opisany w Waszej dokumentacji przetargowej nr 80/2019 we wskazanej ilości, może być dostarczony przed 20-tym grudnia 2019r”, nie wnosi nic do sprawy. Uwzględniając fakt, że ten sam wykonawca ND Satcom oświadczył Odwołującemu w prowadzonej z nim korespondencji z sierpnia i września tego roku, że nie ma możliwości realizacji zamówienia do końca 2019r., oświadczenie ND Sat com złożone Zamawiającemu należy tłumaczyć jedynie w ten sposób, że dostarczy on sprzęt przed 20.12.2019r., ale zamówiony wcześniej, którego produkcja już trwa. Zaznaczyć też trzeba, że Zamawiający nie złożył treści zapytania, które skierował do ND Satcom, a zatem nie wiadomo czy dotyczyło ono sprzętu, który będzie dopiero w październiku zamówiony czy też sprzętu, który został już zamówiony w związku z uprzednio prowadzonym, unieważnionym postępowaniem o zamówienie publiczne w tym przedmiocie zamówienia. Złożona przez Zamawiającego jako dowód w sprawie Informacja z otwarcia ofert na dostawę terminali dla Centrum Usług Wspólnych, z której wynika, że Odwołujący zaproponował termin dostawy 90 dni a Przystępujący KenBit 50 dni, potwierdza jedynie tezy stawiane przez Odwołującego, że żaden z producentów nie podejmie się produkcji jeśli nie będzie mieć zagwarantowane min. 50-90 dni. W rozpatrywanym przypadku nawet te minimalne terminy są krótsze, bowiem jak wyliczył Odwołujący przy założeniu, że do podpisania umowy dojdzie 4 listopada 2019r., czas na dostawę to 46 dni, a w przypadku skorzystania z prawa opcji przy aktualnych postanowieniach siwz dostawa będzie musiała być zrealizowana w 11 dni. Z tych względów, zdaniem Izby, Odwołujący i przystępujący po jego stronie wykonawcy w sposób jednoznaczny wykazali, że termin realizacji zamówień gwarantowanych oraz wynikających z prawa opcji ustalony na 20.12.2019r. jest obiektywnie niemożliwy do dotrzymania. W zakresie wymagań dotyczących posiadania przez osoby skierowane do realizacji zamówienia i wykazywane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej certyfikatów z poziomem Expert oraz Expert SKYWAN 5G Network Operator i Expert SKYWAN 5G Station Commissioner, na wstępie trzeba wskazać, że Odwołujący w toku rozprawy zmodyfikował swoje żądania, rezygnując z certyfikatów określonych na stronie 5 odwołania pkt 10 litera b tiret 4 i 6 i doświadczenia w administrowaniu systemów „CISCO CSACS”. Izba ustaliła, że istotnie w uprzednio prowadzonym, unieważnionym postępowaniu w tym samym przedmiocie zamówienia, Zamawiający nie stawiał takich wymagań. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że szkolenia kończące się zdobyciem certyfikatu Expert to szkolenia wysoce specjalistyczne, kosztowne, odbywające się wyłącznie na terenie Niemiec, dwa/ trzy razy do roku. Zamawiający nie wskazał także innej, poza podaną przez Odwołującego osoby, która posiadałaby komplet wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów. Przedstawione zarówno przez Odwołującego jak i Zamawiającego dowody potwierdzają, że nie jest obiektywnie możliwym przed terminem składania ofert uzyskanie przez pracowników nie tylko certyfikatów na poziomie Expert oraz 5G, ale także nie jest możliwe odbycie przed tym terminem tego rodzaju szkoleń. Jak wynika ze złożonego przez Odwołującego terminarza szkoleń „Training Course Calender” (wydruk ze strony internetowej NDSatcom) najbliższe szkolenie rozpocznie się 25 października 2019r. Przedstawiona przez Zamawiającego korespondencja mailowa prowadzona z ND Satcom potwierdza, że termin najbliższego szkolenia „otwartego” - sesja kompletu szkoleń 5G to 9-25 października 2019r. W korespondencji tej potwierdzono także, że sesje otwarte organizowane są przynajmniej raz w roku. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Odwołującego, wyrażonym w toku rozprawy, że w przypadku delegowania na szkolenie kilku pracowników wykonawcy, właściwie nie jest mu dostępna forma szkolenia „na żądanie”, o jakiej wspomina ND Satcom w złożonej korespondencji. Biorąc pod uwagę to, że wymaganie dotyczące certyfikatów 5G oraz z poziomem Expert nie było zawarte w uprzednio prowadzonych postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia i pojawiło się dopiero w aktualnym postępowaniu, ogłoszonym 19 września 2019r. oraz mając na uwadze to, że najbliższe szkolenie odbędzie się 25 października tego roku, stwierdzić należy, że nie jest możliwym przed upływem terminu składania ofert, wyznaczonym na 22.10.2019r. odbycie nawet samego szkolenia Expert Skywan 5G Network Operator i Expert Skywan 5G Station Commissioner. Z tych względów Izba nakazała wykreślenie tych wymagań z postanowień SIWZ i ogłoszenia i wpisanie wymagań, zgodnych z żądaniem Odwołującego zawartym w odwołaniu, zmodyfikowanym w toku rozprawy. Izba dostrzega i w pełni popiera dążenie Zamawiającego do zagwarantowania wysokiej jakości usług świadczonych przez personel wykonawcy. Jednakże, zdaniem Izby, wymaganie aby osoby posiadały tak wysokie certyfikaty już na moment składania ofert, w sytuacji wykazanej obiektywnej niemożliwości ich uzyskania czy nawet odbycia szkoleń, jest nadmierne i narusza zasady uczciwej konkurencji. Mając na względzie uzasadnione potrzeby Zamawiającego w tym zakresie, Zamawiający może rozważyć wprowadzenie wymogu posiadania tych certyfikatów i przedłożenie ich Zamawiającemu przez wykonawcę wybranego, już po zrealizowaniu dostaw sprzętu. Wymaganie tego rodzaju mogłoby zostać obwarowane sankcjami, wynikającymi z samej umowy. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego konfiguracji terminala i jego modułów. Izba ustaliła w tym zakresie, że zgodnie z wymaganiami dla zadania nr 1 w pkt 1.1 lit c -f ACU (jednostka kontroli anteny Antena Control Unit) ma być zamontowany na antenie. Jednocześnie ma zapewnić generowanie i dystrybuowanie sygnału referencyjnego, co w praktyce odbywa się przez moduł kontroli terminala ZKT. W ocenie Izby, w toku postępowania dowodowego nie zostało wykazane, że określony przez Zamawiającego sposób konfiguracji kontrolera przy antenie jest wymaganiem obiektywnie, technicznie niemożliwym do zrealizowania. Sam Odwołujący przyznał w toku rozprawy, że takie rozwiązanie technicznie jest możliwe, ale jako rozwiązanie niestandardowe, nie można go zrealizować w tak krótkim czasie, jaki został przyjęty przez Zamawiającego. Zamawiający w toku rozprawy wykazał natomiast, że po pierwsze - istnieją uzasadnione potrzeby, aby takie rozwiązanie było przyjęte (łatwość w regulacji sygnału anteny), a po drugie - rozwiązanie to nie jest rozwiązaniem innowacyjnym, skoro obaj wykonawcy (Odwołujący i Kenbit) zrealizowali na rzecz Zamawiającego dostawy sprzętu z kontrolerem przy antenie. Odwołujący i wykonawca Kenbit nie zaprzeczyli skutecznie tym twierdzeniom Zamawiającego, wskazując, że nie mają wiedzy na temat rozwiązań technicznych w dostarczonym sprzęcie. Wobec powyższego Izba uznała, że ww. wymóg jest uzasadniony i nie utrudnia uczciwej konkurencji, a jedynie nakłada na wykonawców dodatkowy obowiązek, który możliwy jest do wykonania w przedłużonym okresie realizacji zamówienia. W zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania, jego obowiązkiem jest wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W sytuacji uwzględnienia przez Izbę części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, koszty postępowania odwoławczego ponosi zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 4 b w zw. z art. 186 ust. 4 a ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972). Przewodniczący ............................ 17 …

…Sygn. akt KIO 673/19 KIO 801/19 WYROK z dnia 20 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Daniel Konicz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 12 i 30 kwietnia 2019 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Motorola Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Główną Policji w Warszawie, przy udziale: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Indra Sistemas Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Rohill Engineering B.V. z siedzibą w Hoogeveen, Page Communication sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 673/19 po stronie Odwołującego, a w sprawie o sygn. akt KIO 801/19 - po stronie Zamawiającego; 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SPRINT S.A. z siedzibą w Warszawie, Hytera Mobilfunk GmbH z siedzibą w Bad Munder, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 673/19 po stronie Zamawiającego; orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 30.000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości 7.200,00 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 673/19 KIO 801/19 Uzasadnienie Komenda Główna Policji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 września 2018 r., pod nr 2018/S 168-382059. 2 i 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu protokoły prezentacji systemu stanowiącego przedmiot zamówienia. 12 i 30 kwietnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”) wpłynęły odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Motorola Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 673/19 i KIO 801/19). Sygn. akt: KIO 673/19 Odwołujący zaskarżył: 1. zaniechanie uznania przez Zamawiającego, że przeprowadzona w dniu 23 marca 2019 r. prezentacja rozwiązania zaoferowanego przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - SPRINT S.A. z siedzibą w Warszawie, Hytera Mobilfunk GmbH z siedzibą w Bad Munder („Konsorcjum S”) zakończyła się wynikiem negatywnym, pomimo że w toku tej prezentacji występowały oczywiste niezgodności z wymaganiami zamieszczonymi w SIWZ oraz niezgodności z ofertą złożoną w Postępowaniu; 2. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum S jako niezgodnej z SIWZ; zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. zmiany treści protokołu prezentacji rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum poprzez określenie, że prezentacja ta zakończyła się wynikami negatywnymi, w szczególności w zakresie prezentacji nr 3, 4 i 8, co jest jednoznaczne z negatywnym wynikiem całej prezentacji; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum S jako niezgodnej z SIWZ; 3. ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do dokonania czynności opisanych powyżej - nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia prezentacji rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum S w sposób w pełni zgodny z obowiązującymi wymaganiami SIWZ w tym zakresie; Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 179 ust. 1 Pzp, jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia. Na skutek wspomnianych powyżej naruszeń przepisów Pzp dokonanych przez Zamawiającego, Postępowanie może zostać przeprowadzone wadliwie od strony formalnej, co zagraża możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia w Postępowaniu i naraża Odwołującego na poniesienie szkody majątkowej z tego tytułu. Jest to o tyle istotne, że obecna oferta Odwołującego ma najniższą cenę. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt VII SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, Zamawiający przeprowadzi testy - prezentacje. Zamawiający po otwarciu ofert i dokonaniu wstępnej czynności sprawdzenia ofert, przedstawi wykonawcom pisemny harmonogram przeprowadzenia testów oferowanego przedmiotu zamówienia, z dokładnym podaniem terminów. Zasady przeprowadzenia testów prezentacji zostały określone w Załączniku nr 6 do SIWZ. W świetle wspomnianego Załącznika nr 6 do SIWZ, wykonawca prezentujący był zobowiązany do skonfigurowania i zaprezentowania działania poszczególnych funkcjonalności, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto, wersja prezentowanego systemu musiała być zgodna z wersją systemu zgłoszonego w ofercie przetargowej wykonawcy. Dodatkowo modele terminali musiały być zgodne ze zgłoszonymi w ofercie przetargowej wykonawcy. Zgodnie z pkt7 Załącznika nr 6 do SIWZ, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy prezentującego, jeśli ostateczny wynik chociażby jednej z prezentacji funkcjonalności będzie negatywny. Z kolei na mocy pkt 17 Załącznika nr 6 do SIWZ, wyniki prezentacji będą dokumentowane w Protokole prezentacji systemu TETRA. Załącznik nr 6 do SIWZ wymagał, aby wykonawcy wypełnili wykaz terminali użytych w prezentacji (model) obejmujący pozycje od MS1 do MS8. Lista terminali jest listą zamkniętą podobnie jak kroki opisane w prezentacjach i osiągnięty wynik prezentacji (dopuszczalne TAK/NIE). Załącznik nr 6 stanowi integralną część dokumentacji przetargowej. Co istotne ww. dokument był znany wykonawcom od początku trwania Postępowania i nie budził żadnych zastrzeżeń. W ramach wniosków o wyjaśnienie SI WZ pojawiły się co prawda pytania odnośnie przebiegu prezentacji, ale nikt nie kwestionował treści protokołu i opisanych tam scenariuszy testowych, a co za tym idzie, wszyscy wykonawcy zaakceptowali warunki konieczne do skutecznego przeprowadzenia prezentacji na jego podstawie. Co również istotne, Zamawiający bardzo precyzyjnie wskazał ilość terminali dopuszczonych do prezentacji. Sekcja protokołu pn.: „Wykaz terminali użytych do prezentacji (model)” jednoznacznie wymaga bowiem podania oznaczeń ośmiu terminali, którym przypisano jednoznaczne symbole: MS1MS8. Taka sama logika zastosowana została w stosunku do pozostałych elementów systemu podlegających prezentacji - dwie stacje bazowe nazwane: BS1 i BS2, cztery grupy pracujące w trybie TMO: G1-G4 oraz jedna grupa pracująca w trybie DMO: G1. Tak przygotowany dokument protokołu z prezentacji stwarza zamkniętą listę urządzeń dopuszczonych do przeprowadzenia prezentacji, obejmującą różne rodzaje terminali i nie może być w dowolny sposób modyfikowany (analogicznie jak nie może być modyfikowany formularz oferty). Zamawiający konsekwentnie w każdej prezentacji używa nazw poszczególnych radiotelefonów, stacji i grup używając podanych powyżej skrótów, precyzyjnie wskazując jaki krok ma zostać w danym momencie wykonany z użyciem określonego urządzenia. Tymczasem, wbrew wyraźnej treści protokołu stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, Konsorcjum S wskazało w protokole ze swojej prezentacji, łącznie aż dziesięć modeli radiotelefonów (poza wymaganymi ośmioma, dodatkowo jeszcze MS9 i MSIO), co jest niezgodne z SIWZ. Dodatkowo, jako radiotelefony oznaczone symbolami MS1-MS8 wskazano wyłącznie urządzenia przenośne, nie wskazując w tej grupie żadnego radiotelefonu biurkowego lub przewoźnego. Prezentacja nr 3 wymaga, aby terminal MS3 był skonfigurowany w trybie TMO/DMO Gateway, co implikuje właściwy dobór urządzeń i konsekwentne ich stosowanie w całym procesie prezentacji. Wiążący wszystkich wykonawców wzór protokołu został zatem naruszony i zmodyfikowany, przez dopisanie w sekcji „Wykaz terminali użytych w prezentacji (model)” dwóch dodatkowych i nie wymaganych procedurą terminali MS9 i MS10, co jest niezgodne z obowiązującym wykonawców wzorem stanowiącym element SIWZ. Ponadto, radiotelefony oznaczone jako MS9 i MS10 zostały wykorzystane w ramach Prezentacji nr 3 i 4 zamiast radiotelefonów MS1-MS3, które powinny zostać użyte zgodnie z opisem scenariuszy tych prezentacji zamieszczonym w Załączniku nr 6 do SIWZ. Podobnie, prezentacja nr 8 wymaga użycia wszystkich ośmiu terminali dopuszczonych wykazem zamieszczonym w protokole prezentacji. Poszczególne prezentacje w sekcji „Konfiguracja” drobiazgowo opisują bowiem elementy infrastruktury i terminali niezbędnych do przeprowadzenia prezentacji. W tym kontekście należy także wskazać, że pkt 14 Załącznika nr 6 do SIWZ wskazuje, że za prawidłowe skonfigurowanie infrastruktury i terminali niezbędnych do przeprowadzenia prezentacji odpowiada wykonawca prezentujący. W połączeniu z pkt 16 tego Załącznika mówiącym, że prezentowany System, BS1, BS2, oraz terminale muszą być skonfigurowane w taki sposób, aby umożliwić ich poprawną i spójną współpracę oraz realizację poszczególnych usług, bez jakichkolwiek wątpliwości można stwierdzić, że w ramach prezentacji nie było przewidziane użycie większej liczby urządzeń niż zawarte w wykazie zamieszczonym w protokole prezentacji. Prawidłowe skonfigurowanie infrastruktury (system i dwie stacje bazowe) i terminali (osiem sztuk znajdujących się w wykazie) umożliwiające ich poprawną i spójną współpracę nie jest możliwe do spełnienia w sytuacji, gdy użyte do testów zostają dodatkowo elementy nieprzewidziane przez Zamawiającego. Równie dobrze można byłoby użyć do prezentacji więcej niż jednego systemu lub więcej niż dwóch wymienionych stacji bazowych, co oczywiście byłoby uznane za niezgodne z SIWZ. Dobór urządzeń do poszczególnych prezentacji nie może być także przypadkowy czy dowolny, a każdy scenariusz prezentacji jednoznacznie wskazuje jaka funkcjonalność ma być testowana z użyciem danego terminala, stacji bazowej oraz grupy. Jeżeli zatem oferowany system i radiotelefony spełniają wymagania postawione w Postępowaniu, to nie istnieją żadne przesłanki do tego, aby zmieniać warunki brzegowe postawione przez Zamawiającego w prezentacji systemu. Ten warunek nie został jednak spełniony w przypadku Konsorcjum S. Dodatkowo należy wskazać, że w żadnym z dziewięciu scenariuszy prezentacji wskazanych w Załączniku nr 6 do SIWZ nie zostało przewidziane, ani dopuszczone, zastosowanie innych terminali niż terminale oznaczone numerami MS1-MS8. Tym samym należy uznać, że wprowadzenie przez Konsorcjum S do protokołu prezentacji dodatkowych dwóch urządzeń było działaniem nie tylko niezgodnym z przyjętą przez Zamawiającego logiką prowadzenia testów, ale także wprost niezgodnym z SIWZ. Użycie większej ilości urządzeń niż osiem sztuk wymaganych protokołem, inny model tych urządzeń, żonglowanie modelami w zależności od prezentacji stanowi, że cały proces testów nie jest wiarygodny a uzyskane w takich warunkach pozytywne wyniki prezentacji nie mają żadnej wartości. Odnosząc się natomiast do kwestii poszczególnych prezentacji przeprowadzonych z wykorzystaniem urządzeń innych niż wymienione w grupie MS1-MS8, należy wskazać, że w ramach prezentacji nr 3 wymagania konfiguracyjne jasno określają, że „terminal MS3 musi być skonfigurowany w trybie TMO/DMO Gateway”. Zgodnie z uwagami zamieszczonymi w protokole z prezentacji Konsorcjum S, wskazany w odpowiednim miejscu protokołu terminal MS3 (model SC2020) został zamieniony na terminal MS9 (model SRG3900). Przez takie działanie w ewidentny sposób naruszono warunki konieczne do przeprowadzenia dalszych kroków prezentacji nr 3. Prezentacja ta bezwzględnie powinna zostać przeprowadzona z użyciem terminala MS3 (model SC2020), co odzwierciedla przyjętą logikę prezentacji i jednoznaczne wymagania SIWZ w tym zakresie. Zmiana modelu terminala wyłącznie do przeprowadzenia tej jednej prezentacji wskazuje, że oferowany, podstawowy, terminal SC2020 nie spełnia wymagań, które miały zostać zweryfikowane w tej prezentacji. Zamawiający naraża się przez takie działania na wybór rozwiązania, które nie spełnia jego wymagań. Jednocześnie podważono poprawną i spójną współpracę oraz realizację przez system poszczególnych usług weryfikowanych z udziałem terminala MS3 w prezentacjach nr 1 i 8, w których użyty został inny model terminala. Należy bowiem podkreślić, że zaoferowany przez Konsorcjum S terminal Sepura SC2020 nie obsługuje funkcji TMO/DMO Gateway. Tym samym z jego użyciem nie było możliwe przeprowadzenie prezentacji nr 3, w ramach której, zgodnie z SIWZ, wymagane jest zestawienie połączenia grupowego pomiędzy terminalami z udziałem terminala skonfigurowanego w trybie TMO/DMO Gateway. Dodatkowo zgodnie z SIWZ, do przeprowadzenia tej prezentacji wymagane są 3 terminale ms1-MS3. Terminal MS3 musi być skonfigurowany w trybie TMO/DMO Gateway, czyli powinien być tzw. terminalem przewoźnym (taki właśnie terminal wskazał Odwołujący - MTM5400). Z tego powodu Konsorcjum S w trakcie trwania testów musiało dokonać wymiany radiotelefonu pierwotnie wskazanego jako urządzenie MS3 i zastąpić go urządzeniem spoza dopuszczonej przez Zamawiającego listy, tj. urządzeniem oznaczonym jako MS9. Oznacza to, że w protokole prezentacji w pozycji MS3, Konsorcjum S jako terminal przewoźny, którym jest urządzenie SRG3900, faktycznie wskazało terminal przenośny (SC2020). Oznacza to niezgodność modelu terminala wskazanego w protokole prezentacji z modelem zgłoszonym w ofercie przetargowej Konsorcjum S, co - jak wskazano na wstępie - stanowi z kolei niezgodność z SIWZ. Jako model przewoźny Konsorcjum S wskazało w ofercie właśnie urządzenie SRG3900. Takie działania powodują, że Zamawiający nie ma pewności, które z funkcji będą działać prawidłowo w ramach systemu a które będą wymagać zmiany terminala na inny model. W warunkach operacyjnych takie działania są niedopuszczalne. Zmiana terminala na model spoza wymaganego wykazu stanowi już sama w sobie naruszenie wymagań SWZ, natomiast wymiana modeli terminali w zależności od testowanej funkcjonalności powoduje, że prezentacje nr 1, 3 i 8 powinny być ocenione negatywnie. Taki proces testów nie jest wiarygodny a uzyskane w takich warunkach pozytywne wyniki prezentacji nie mają żadnej wartości. Szczególnie wrażliwa jest prezentacja nr 8, w której stacja bazowa podlega całkowitemu obciążeniu zaś zasoby są wywłaszczane przez połączenie alarmowe. W tej prezentacji nie użyto właściwego typu terminala MS3. Prezentacja nr 3 jasno definiuje, że terminal MS3 jest szczególny, ponieważ obsługuje funkcję TMO/DMO Gateway. Tym samym, wykonanie prezentacji nr 8 przy użyciu tylko jednego rodzaju terminala nie potwierdza w pełni prawidłowego działania systemu, gdyż nie zapewnia sprawdzenia funkcji wywłaszczenia z udziałem terminala, który obsługuje funkcję TMO/GMO Gateway. W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że prowadząc prezentację rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum S w rażący sposób naruszono wymagania ogólne stawiane całemu procesowi przeprowadzania testów wymagające prawidłowego skonfigurowania infrastruktury i terminali, umożliwiającego poprawną i spójną współpracę oraz realizację poszczególnych usług. Analogicznie, w zakresie prezentacji nr 4 SIWZ wymaga konfiguracji obejmującej dwa terminale - MS1 i MS2. Zgodnie z uwagami w protokole terminal MS1 (model SC2020) został zamieniony na MS9 (model SRG3900), zaś terminal MS2 (model SC2020) został zamieniony na terminal MS10 (model SRG3900). Przez takie działanie w ewidentny sposób naruszono warunki konieczne do przeprowadzenia dalszych kroków prezentacji nr 4. Jednocześnie podważono poprawną i spójną współpracę oraz realizację przez system poszczególnych usług weryfikowanych z udziałem terminali MS1 i MS2 w prezentacjach numer 1-3 oraz 5-9. W konsekwencji Zamawiający naraża się na niebezpieczeństwo, że funkcjonalność pakietowej transmisji danych będzie wymagać użycia wyłącznie modelu terminala SRG3900 i nie będzie ona dostępna przy użyciu modelu SC2020. Jednocześnie uruchomienie pakietowej transmisji danych w modelu SC2020 może negatywnie wpłynąć na działanie funkcjonalności weryfikowanych w prezentacjach nr 1-9. Zamiana terminala na model spoza wymaganego wykazu stanowi już sama w sobie naruszenie wymagań SIWZ, natomiast wymiana modeli terminali w zależności od testowanej funkcjonalności powoduje, że prezentacje nr 1-9 powinny być ocenione negatywnie i zakończone oceną „NIE”. W rażący sposób naruszono bowiem wymagania ogólne stawiane całemu procesowi przeprowadzania testów wymagające prawidłowego skonfigurowania infrastruktury i terminali, w sposób umożliwiający poprawną i spójną współpracę oraz realizację poszczególnych usług. Dodatkowo należy wskazać, że terminale MS9 i MS10 nie uczestniczyły w teście zajętości kanałów (prezentacja nr 8). W konsekwencji został on przeprowadzony na systemie, w którym skonfigurowanych zostało 10 terminali TETRA, a więc o 2 więcej, niż zakładały scenariusze poszczególnych prezentacji. W związku z tym w Postępowaniu wobec rozwiązania Konsorcjum S nie zostało udowodnione, że test zajętości kanałów z użyciem 8 terminali precyzyjnie przewidzianych w ramach scenariuszy prezentacji, zakończył się sukcesem - tym samym powinien mieć wynik negatywny. Test ten różni się także od testu przeprowadzonego przez Odwołującego, w którym skonfigurowano, zgodnie z SIWZ, 8 urządzeń, z czego terminal MS3 był modelem z funkcją TMO/DMO Gateway. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w procedurze testowej nie zweryfikowano wersji oprogramowania systemu i poszczególnych terminali, ponieważ nie zostało to precyzyjnie podane w ofercie Konsorcjum S. Tymczasem wersja oprogramowania może mieć decydujące znaczenie w zakresie funkcjonalności realizowanych przez ten terminal oraz ma bezpośredni, decydujący wpływ na jego walory użytkowe. Jest to zatem okoliczność bardzo istotna z punktu widzenia oceny spełniania przez dany produkt wymagań Zamawiającego wyrażonych w SIWZ. Mając na względzie powyższą argumentację należy uznać, że prawidłowo przeprowadzona i zweryfikowana prezentacja rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum S powinna się zakończyć wynikiem negatywnym, gdyż w szczególności prezentacje 3 i 4 nie powinny być prowadzone przy użyciu terminali innych niż oznaczone w protokole prezentacji symbolami MS1-MS8. W konsekwencji należy wskazać, że oferta Konsorcjum S powinna ulec odrzuceniu jako niezgodna w SIWZ. Uzyskanie wyniku negatywnego w którejkolwiek prezentacji zgodnie z SIWZ powinno być bowiem uznane za zaoferowanie rozwiązania niezgodnego z SIWZ. Dodatkowo należy wskazać, że sposób przeprowadzenia prezentacji rozwiązania Konsorcjum S naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp. Prezentacja ta została bowiem przeprowadzona z użyciem większej liczby urządzeń niż prezentacja Odwołującego (10 urządzeń, zamiast 8 przewidzianych SIWZ, w tym także większej liczby terminali przewoźnych - 2 zamiast 1). Należy podkreślić, że zastosowanie większej liczby urządzeń w celu osiągnięcia tego samego efektu zapewnia większe możliwości konfiguracyjne oraz większą łatwość prowadzenia prezentacji. Taki sposób przeprowadzania prezentacji jest zatem wyrazem niejednolitego traktowania poszczególnych uczestników Postępowania i udzielenia Konsorcjum S nieuzasadnionych i nieprzewidzianych treścią SIWZ preferencji nad Odwołującym. Działanie takie z oczywistych względów nie zasługuje na ochronę prawną. W piśmie procesowym z 14 maja 2019 r. Odwołujący przedstawił dodatkową argumentację uzasadniającą omówione powyżej zarzuty odwołania. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w Załączniku nr 6 do SIWZ bardzo precyzyjnie opisał zasady prowadzenia prezentacji oferowanego przedmiotu zamówienia. Załącznik ten stanowi integralną część SIWZ, w związku z czym należy uznać, że wszystkie wymagania w zakresie sposobu prowadzenia prezentacji powinny zostać spełnione dokładnie tak jak to zostało opisane przez Zamawiającego. Wszelkie modyfikacje w zakresie tak opisanej procedury, należy natomiast bezwzględnie uznać za niedopuszczalną zmianę w stosunku do wymagań Zamawiającego, w rezultacie której prezentacja prowadzona na podstawie zmodyfikowanych przez wykonawcę zasad, powinna zostać uznana za nieprawidłową. Z protokołu z testów Konsorcjum S wynika jednoznacznie, że wykonawca ten dokonał zmian zasad przeprowadzenia testów i treści procedur testowych, co należy uznać za niedozwolone. W konsekwencji, gdyby Konsorcjum S przeprowadziło prezentacje testowe w sposób zgodny z opisaną w SIWZ procedurą, wyniki niektórych testów tego Konsorcjum byłyby negatywne (wynik testu „NIE”). Odwołujący stwierdził, że sytuacja Konsorcjum S jest zupełnie odmienna niż sytuacja Odwołującego w zakresie żądania zmiany wyniku testów z „TAK” na „NIE”. Istotny bowiem dla sprawy jest fakt, że cała procedura testowa Odwołującego została przeprowadzona zgodnie z opisanymi w SIWZ zasadami prezentacji. W protokole dokumentującym przebieg i wyniki testów Odwołującego nie znajdują się żadne uwagi, które wskazywałby na jakiekolwiek odstępstwa od wymagań proceduralnych opisanych w SIWZ. Odwołujący przeprowadził testy dokładnie zgodnie z wymaganiami Załącznika nr 6 SIWZ, krok po kroku przestrzegając wszystkich wymagań i uzyskując pozytywne wyniki w poszczególnych krokach. Nie zachodzi zatem żadna podstawa do formułowania żądania zmiany wyniku pozytywnego „TAK”, na wynik negatywny „NIE”, w stosunku do prawidłowo przeprowadzonych prezentacji Odwołującego. Sytuacja Konsorcjum S jest natomiast odmienna. Z protokołu testów Konsorcjum S wyraźnie wynika, że niektóre testy, w tym w szczególności prezentacja 3 i 4, były wykonane niezgodnie z procedurą. Należy w tym kontekście wyraźnie podkreślić, że wszelkie modyfikacje procedury testowej mogą prowadzić do znacznego uproszczenia przebiegu testu (w takiej sytuacji nie będzie on potwierdzał wymaganych kwalifikacji wykonawcy) lub też do wykonania testu odmiennego od zakładanego przez Zamawiającego w SIWZ. W obu tych przypadkach modyfikacja taka narusza postanowienia dokumentacji Postępowania, co oczywiście nie może być akceptowane. Odwołujący dodał, że procedura prowadzenia testów opisana w SIWZ nie dopuszczała żadnej zamiany radiotelefonów w trakcie prowadzonych testów. Procedura ta była opisana bardzo precyzyjnie i jednoznacznie, a katalog wymaganych do testów radiotelefonów jest bezwzględnie katalogiem zamkniętym - radiotelefony od MS1 do MS8 i tylko takie radiotelefony są dopuszczone w ramach prezentacji. Gdyby dopuszczona została dowolność w używaniu liczby radiotelefonów, nie byłoby celu ani sensu w ścisłym i precyzyjnym opisywaniu w procedurach prezentacyjnych, tego które radiotelefony, w którym momencie i do czego mają być używane. Wystarczyłoby sformułować wymaganie ogólne, np. że wymagane są dowolne terminale niezbędne do przeprowadzenia testów. Tymczasem Zamawiający bardzo precyzyjnie w opisach poszczególnych procedur testowych nazywał radiotelefony, które mają być użyte (od MS1 do MS8), nazwał je także precyzyjnie w zakresie modelu i numeru seryjnego w protokołach poszczególnych prezentacji. Co istotne, radiotelefony były dla procedur testowych absolutnie kluczowe, ponieważ to właśnie przy pomocy terminali weryfikowano kroki podlegające ocenie TAK lub NIE. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał, że w treści scenariusza Prezentacji 1 zamieszczono wymóg: „Do przeprowadzenia prezentacji wymagane są 3 terminale MS1, MS2, MS3”, „Krok 1: Włączyć zasilanie terminali MSI, MS2, MS3”, „Krok 4: Sprawdzić czy terminale MS2 i MS3 odbierają bez przerw nadawaną korespondencję (Tak/Nie)”, „Krok 5: Sprawdzić czy terminale MS2 i MS3 właściwie identyfikują abonenta MS1 (Tak/ Nie)”. W treści scenariusza Prezentacji 8 zamieszczono natomiast wymóg: „Do przeprowadzenia prezentacji wymaganych jest 8 terminali MS1, MS2, MS3, MS4, MS5, MS6, MS7, MS8”, „Krok 1: Włączyć zasilanie terminali MS1, MS2, MS3, MS4, MS5, MS6, MS7, MS8”, „Krok 4: Wcisnąć i przytrzymać przycisk alarmowy w terminalu MS7 tak, aby zostało uaktywnione połączenie alarmowe”, „Krok 8: Sprawdzić czy terminal MS8 właściwie identyfikuje terminal MS7 (Tak/Nie)”. Zdaniem Odwołującego naruszenie procedury testów przez Konsorcjum S dotyczy nie tylko faktu, że na testy dostarczono więcej niż 8 terminali, ale przede wszystkim faktu, że podczas testów wykonawca wymieniał radiotelefony w sposób dowolny i niezgodny z procedurą przewidzianą w SIWZ, de facto manipulując w ten sposób wynikami testów. Takie działanie powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Można uznać, iż wątpliwości te faktycznie zostały potwierdzone w protokole poprzez zamieszczenie uwag o wymienieniu urządzeń. Zakładamy także, że tylko dzięki temu, że dokonano wymiany urządzeń, testy zakończyły się wynikiem pozytywnym. Jednocześnie stwierdzamy, iż w warunkach przeprowadzenia testów zgodnie z procedurą, tj. bez wymieniania radiotelefonów w prezentacji nr 3 i prezentacji nr 4, wyniki tych dwóch testów powinny być negatywne. W prezentacji nr 3 radiotelefon właściwy, który powinien zostać użyty tj. MS3, zgodnie z procedurą powinien zostać skonfigurowany w trybie TMO/DMO Gateway. Radiotelefon MS3 to - zgodnie z protokołem prezentacji - terminal SC2020, który nie posiada funkcjonalności TMO/DMO Gateway. Jest to wiedza techniczna ogólnie dostępna, wynikająca ze znajdujących się również na stronach internetowych broszur producenta. Zatem nie możliwe jest uzyskanie wyniku pozytywnego dla prezentacji nr 3 z użyciem radiotelefonu MS3 noszonego SC2020, a wynik tego testu powinien zakończyć się wynikiem negatywnym „NIE”. Podobnie wygląda sytuacja w prezentacji nr 4, w której Konsorcjum S, również dokonało wymiany dwóch radiotelefonów na inne niż wymagała tego procedura. W sposób oczywisty nasuwają się wnioski, że powodem wymieniania urządzeń w testach, jest fakt, że urządzenia, które powinny zostać użyte zgodnie z procedurą, nie spełniały wymagań testów i dawałyby wynik negatywny. W prezentacji nr 4 powinny być użyte terminale MS1 i MS2, które - według protokołu Konsorcjum S - są radiotelefonami noszonymi SC2020. Jednakże na potrzeby prezentacji nr 4 wymieniono MS1 i MS2 - SC2020 - na dopisane do protokołu i wykazu terminali radiotelefony oznaczone jako MS9 i MS10 - radiotelefony przewoźne/terminale biurkowe SRG3900. Należy zauważyć, że procedura testów wymagała podłączenia MS1 do komputera PC1 a MS2 do komputera PC2. Natomiast podczas testów do komputerów podłączono wymienione radiotelefony - nie były to radiotelefony noszone, a zamienione radiotelefony przewoźne SRG3900. Pojawia się zatem kolejna wątpliwość czy radiotelefon SC2020, który powinien być testowany zgodnie z procedurą jako MS1 i MS2, jest w stanie zrealizować prezentację nr 4 z wynikiem pozytywnym. Twierdzimy, iż taki wynik powinien zostać zakwestionowany i ostatecznie oceniony negatywnie - „NIE”. Kolejnym przypadkiem jest nieprawidłowe przeprowadzenie testu nr 8. W prezentacji nr 8 miały zostać użyte terminale od MS1 do MS8. Zgodnie z prezentacją nr 3, radiotelefonem MS3 musi być radiotelefon przewoźny, ponieważ zgodnie z wymaganiami SIWZ tylko radiotelefon przewoźny musi mieć aktywną funkcję TMO/DMO Gateway. Natomiast w prezentacji nr 8 przeprowadzonej przez Konsorcjum S, wykorzystywane były tylko i wyłącznie radiotelefony noszone, a w teście nie uczestniczył, ani jeden radiotelefon przewoźny. W związku z powyższym test nr 8 należy uznać za przeprowadzony niezgodnie z procedurą, z uwagi na pominięcie radiotelefonu przewoźnego. Niezależnie bowiem od przyjmowanego wytłumaczenia jakichkolwiek wymian radiotelefonów we wszystkich innych testach, w ramach prezentacji nr 8 musiały zostać przetestowane różne modele radiotelefonów, a w omawianym przypadku tak nie było. Twierdzimy, iż wynik tak przeprowadzonej prezentacji powinien zostać zakwestionowany i ostatecznie oceniony negatywnie „NIE”. Dodatkowo doszło w tym przypadku do modyfikacji przebiegu procedury testowej, co jest niezgodne z SIWZ. Dodać należy również, że wykonawca Konsorcjum S skorzystało z możliwości zadawania Zamawiającemu dodatkowych pytań związanych z procedurą i pismem z dnia 19.03.2019 r. zwróciło się do Zamawiającego z wnioskiem o zgodę na dopuszczenie do testów dodatkowej osoby. W odpowiedzi Zamawiający pismem z dnia 21.03.2019 r. wyjaśnił, że nie wyraża zgody na udział w testach większej liczby osób ze strony wykonawcy prezentującego, niż zostało to określone to SIWZ (Zamawiający określił, iż dopuszcza 3 osoby ze strony wykonawcy). Stanowisko Zamawiającego jest zatem jednoznaczne i potwierdza, iż Zamawiający nie akceptuje żadnych odstępstw od opisanej w SIWZ procedury testów. Analogicznie Konsorcjum S miało możliwość zadania pytania Zamawiającemu czy Zamawiający dopuści do procedury większą niż 8 liczbę terminali oraz czy pozwoli je dowolnie wymieniać podczas testów. Takich pytań Konsorcjum S jednak nie zadało, zdając sobie zapewne doskonale sprawę, że stanowisko Zamawiającego będzie odmowne, a uzyskanie oficjalnej odpowiedzi od Zamawiającego na oficjalnie zadane pytanie, pozbawi wykonawcę możliwości wymiany radiotelefonów i faktycznej manipulacji wynikami podczas testów w ich trakcie. Odwołujący podkreślił również, że procedura nie pozwalała ani na dostarczenie większej liczby urządzeń ani z pewnością zamienianie ich podczas testów. Szczególnie istotne jest to, że zmieniano modele radiotelefonów, aby zakończyć z wynikiem pozytywnym poszczególne testy. Gdyby dopuścić taką możliwość, można by stwierdzić, że wykonawcy mogliby w sposób dowolny wymieniać również inne elementy sprzętowego zestawu do testów - na przykład stacje bazowe - lub inne parametry konfiguracyjne jak to zrobiło Konsorcjum S, modyfikując dowolnie testy. W skutek takiej dowolności, ewidentnie niedozwolonej, Zamawiający nie miałby możliwości rzeczywistego przetestowania parametrów jakie opisał w SIWZ. W poszczególnych prezentacjach Zamawiający wymagał skonfigurowania czterech grup pracujących w trybie TMO: G1, G2, G3, G4 (litera „G” oznacza „Grupę”) oraz jednej grupy pracującej w trybie DMO: G1. Można sobie zatem wyobrazić, że wykonawcy mogliby dowolnie zmieniać wymagane dane konfiguracyjne dla osiągnięcia wyniku pozytywnego „TAK”, w analogiczny sposób, jak to zrobił wykonawca Konsorcjum S, kiedy wymienił radio z konfiguracją TMO/DMO Gateway. Odwołujący zaznaczył, że inny wykonawca - Konsorcjum I, które oferuje identyczne radiotelefony jak Konsorcjum S, nie musiał uciekać się do manipulacji modelami, aby przeprowadzić omawiane prezentacje. Konsorcjum I prowadziło prezentacje na oferowanym przez siebie systemie i stacjach bazowych (producent Rohill), innych niż system i stacje bazowe oferowane przez Konsorcjum S (producent Hytera). Obydwaj powyżsi wykonawcy zaoferowali i przeprowadzili testy z użyciem radiotelefonów produkcji firmy Sepura, której właścicielem jest firma Hytera (Hytera Communications Corporation Ltd. z siedzibą w Shenzen, Chiny). Faktycznie więc Konsorcjum S, przez swojego konsorcjanta firmę Hytera, miało swobodny dostęp do wsparcia producenckiego w odniesieniu do wszystkich elementów prezentowanego systemu i radiotelefonów, co powinno umożliwić Konsorcjum S prawidłową konfigurację systemu i dobór urządzeń. Zastanowić się zatem należy, czy dla Konsorcjum S problem sprawił dobór radiotelefonów do prezentacji, czy raczej funkcjonalności wszystkich innych elementów systemu (węzeł centralny, stacje bazowe), a może współdziałanie wszystkich elementów razem, skoro musiał zmodyfikować procedury prezentacyjne, aby być w stanie do nich przystąpić. Odwołujący dodał, że Konsorcjum I zaoferowało w swojej ofercie takie same radiotelefony jak Konsorcjum S. Są to radiotelefony SC2020 zaoferowane jako radiotelefony przenośne oraz SRG3900 jako radiotelefony przewoźne oraz biurkowe. Podczas testów Konsorcjum I przestrzegało procedury opisanej w SIWZ i jako radiotelefon opisany w procedurze jako MS3 testowano radiotelefon przewoźny SRG3900. Oznacza to, że Konsorcjum I prawidłowo zrozumiało zapisy procedury prowadzenia testów wg wymagań Zamawiającego opisane w Załączniku nr 6 do SIWZ. Oznacza to również, że wymagania Załącznika nr 6 do SIWZ były jednoznaczne i zrozumiałe dla dwóch z trzech wykonawców, którzy przygotowali konfiguracje sprzętowe na testy. Nie ma zatem wątpliwości, że Konsorcjum S również powinno prawidłowo rozumieć proste i przejrzyste wymagania dotyczące zasad przygotowania testów, ale mimo tego wymieniało radiotelefony podczas testów w celu osiągnięcia prawidłowego wyniku. Podejście jakie prezentuje Konsorcjum S uwidacznia w oczach Odwołującego obraz manipulacji wynikami testów, która jest niedozwolona i powinna być uznana za czyn nieuczciwej konkurencji. Taka manipulacja wynikami testów nie może być akceptowana również w kontekście realizacji przedmiotu umowy, w tym w warunkach czynności związanych z odbiorem poszczególnych prac w ramach realizacji kontraktu. Odwołujący podał, że załącznik nr 3 do SIWZ - Projekt umowy dokładnie opisuje czynności związane z odbiorem realizowanych prac. Zgodnie z postanowieniami tego dokumentu odbiorowi podlegają Produkty i Etapy. Odbiorowi podlegają produkty obejmujące: Funkcjonalność Systemu dokonany na podstawie testów akceptacyjnych, scenariuszy i przypadków testowych oraz dokumentacji związanej z konfiguracją urządzeń. Można sobie zatem wyobrazić sytuację, w której wykonawca Konsorcjum S na etapie odbioru produktów, w ramach przeprowadzania testów akceptacyjnych, będzie dokonywać podobnych wymian urządzeń i konfiguracji, stwarzając nierzeczywiste warunki pracy systemu, wyłącznie w celu chwilowego osiągnięcia wyniku pozytywnego „TAK”. Co najważniejsze, wymienianie urządzeń dla potwierdzenia działania danej funkcji wymaganej przez SIWZ, jest niedopuszczalne na etapie normalnego, operacyjnego działania systemu, który będzie narzędziem codziennej pracy dla funkcjonariuszy Policji i służyć będzie bezpieczeństwu publicznemu. Nie można bowiem dopuścić do sytuacji, w której funkcjonariusz musi wymienić sobie jeden radiotelefon na inny radiotelefon, aby wykonać połączenie o danej specyficznej funkcjonalności w nagłej potrzebie, czy nawet w trybie zwykłej pracy. Należy również pamiętać, że przedmiotem testów nie były jedynie radiotelefony, ale cały system. Na testy należało bowiem przygotować centralny węzeł systemu SwMI oraz dwie stacje bazowe BS2 i BS2 plus 8 radiotelefonów. Wynik każdej prezentacji testowej zależał od prawidłowej pracy wszystkich elementów, a za przygotowanie testów i konfigurację wszystkich testowanych komponentów sprzętowych odpowiadał sam wykonawca. W konsekwencji Konsorcjum S ponosi pełną odpowiedzialność za przygotowanie danej konfiguracji sprzętowej, a wyniki prezentacji należy uznać za podstawę do odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z wymaganiami SIWZ, w tym niezgodnej z Załącznikiem nr 6 do SIWZ. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. wydruku scenariusza prezentacji nr 3 i 4 z uwzględnieniem modyfikacji dokonanych w ich treści przez Konsorcjum S - dowód 01; 2. protokołu prezentacji rozwiązań oferowanych przez Konsorcjum S -dowód 02; 3. pisma Konsorcjum S z 19 marca 2019 r. w sprawie udziału w prezentacji dodatkowej osoby ze strony wykonawcy - dowód 03; 4. pisma Zamawiającego z 21 marca 2019 r., stanowiącego odpowiedź na pismo z pkt 3 - dowód 04. Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili: 1. Konsorcjum S - po stronie Zamawiającego; 2. Konsorcjum I - po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z oświadczeniami zawartymi w zgłoszonych przystąpieniach. W piśmie procesowym z 14 maja br. Konsorcjum S wniosło o oddalenie odwołania w powołaniu na niżej wskazaną argumentację. W pierwszej kolejności Konsorcjum S stwierdziło, że po stronie Odwołującego występuje brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania w postaci szkody, bądź możliwości jej poniesienia. Niezależnie od tego, jaka będzie decyzja KIO, a następnie Zamawiającego, co do oferty Konsorcjum S, nie poniesie szkody w wyniku naruszenia przepisów Pzp, które zarzuca Zamawiającemu. Konsorcjum S i Odwołujący zaoferowali w swoich ofertach te same parametry we wszystkich kryteriach oceny ofert z wyjątkiem ceny. Co do ceny oferta Odwołującego jest tańsza, a zatem jest to oferta w świetle kryteriów korzystniejsza. W konsekwencji dla ewentualnego wyboru oferty Odwołującego bez znaczenia jest to, czy oferta Przystępującego zostanie odrzucona czy nie. Nawet w przypadku zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w świetle kryteriów oceny ofert, wyborowi podlegałaby oferta Odwołującego. Zdaniem Konsorcjum S Odwołujący nie wyjaśnił w odwołaniu na czym polega jego interes w jego wniesieniu. Wspomina jedynie, że „postępowanie może zostać przeprowadzone wadliwie od strony formalnej, co zagraża możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia” Jednakże nie tłumaczy, jaki to sposób nieodrzucenie oferty Konsorcjum S miałoby zagrozić udzieleniu zamówienia Odwołującemu. Powoływanie się na bliżej niesprecyzowaną potrzebę dążenia do zgodności z Pzp nie jest wystarczającym wykazaniem interesu do wniesienia odwołania w świetle art. 179 ust. 1 Pzp. Nadto warto zauważyć, że w przypadku merytorycznego rozpoznania odwołania i potwierdzenia zarzutów, odwołanie powinno podlegać oddaleniu w oparciu art. 192 ust. 2 Pzp z uwagi na brak wpływu na wynik Postępowania, gdyż niezależnie od tego, czy oferta Konsorcjum S będzie odrzucona czy nie, oferta Odwołującego jest korzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert i podlega wyborowi. Odnosząc się merytorycznie do odwołania Konsorcjum S wskazało, co następuje. Celem prezentacji było potwierdzenie zgodności oferowanego systemu z wymaganiami określonymi w OPZ. Świadczą o tym liczne postanowienia załącznika 6 do SIWZ. Zgodnie z pkt 5 Załącznika nr 6 do SIWZ: „Zamawiający uzna potwierdzenie zgodności oferowanego systemu z wymaganiami określonymi w OPZ, o ile każda z przeprowadzonych prezentacji zostanie zakończona wynikiem pozytywnym, tj. potwierdzającym zgodność badanej funkcjonalności z wymaganiami Zamawiającego. Określona prezentacja zostanie zakończona z wynikiem pozytywnym, jeżeli we wszystkich jej punktach (krokach) podlegających ocenie zostanie udzielona odpowiedź TAK’ W pkt 8 Załącznika nr 6 stwierdzono, że „Nieobecność Wykonawcy prezentującego w wyznaczonych dniach prezentacji zostanie uznana przez Zamawiającego za niewykazanie spełnienia zgodności oferowanego Systemu z wymaganiami określonymi w OPZ”. Pkt 17 Załącznika nr 6: „Wyniki prezentacji będą dokumentowane w Protokole prezentacji systemu TETRA”. Wzór protokołu otrzymał tytuł: „Protokół prezentacji systemu TETRA”. Zgodnie z pkt 2 Załącznika nr 6 do SIWZ do testów należało użyć terminali zgodnych ze zgłoszonymi w ofercie (wpisanymi przez Wykonawców w Formularzu Ofertowym). Konsorcjum S podkreśliło, że spełniło wszystkie wymagania przedstawione w załączniku nr 6 do SIWZ, w szczególności użyło podczas prezentacji wyłącznie modeli terminali zgłoszonych w ofercie, co potwierdza proste porównanie str. 6 oferty i str. 1 protokołu prezentacji. W żadnym z wymagań SIWZ nie było ograniczenia wykorzystania tylko 8 terminali. W szczególności Załącznik nr 6 nie zawierał zakazu użycia większej liczby terminali i istnienia takiego zakazu nie można wywodzić z tego, że we wzorze protokołu zostawiono 8 wykropkowanych miejsc na wpisanie terminali. We wzorze protokołu nie przewidziano też miejsca na wpisanie numerów fabrycznych (jest jedynie mowa o modelu) w wykropkowanych miejscach, a mimo to numery fabryczne zostały wpisane. Stosując logikę Odwołującego wpisanie numerów fabrycznych w tych miejscach było niezgodne z SIWZ. Mimo to Zamawiający sprawdził i wpisał do protokołu numery fabryczne radiotelefonów podczas prezentacji Konsorcjum S oraz Odwołującego. Scenariusze testów przewidywały w prezentacji nr 8 użycie największej liczby terminali, tj. 8 terminali, stąd zapewne we wzorze protokołu pozostawiono 8 wykropkowanych miejsc na wpisanie terminali. Testy mogły być przeprowadzane przy użyciu terminali noszonych, przewoźnych lub biurkowych, przy czym możliwe było „mieszanie” tych typów terminali. Wskazuje na to, po pierwsze, brak jakichkolwiek postanowień SIWZ, z których wynikałoby ograniczenie w tym zakresie, po drugie - merytoryczny opis poszczególnych prezentacji. Jedynie prezentacja nr 3 była wyjątkiem, gdyż opis prezentacji nr 3 „wymuszał” użycie przynajmniej jednego terminala przewoźnego, gdyż scenariusz prezentacji nr 3 przewidywał, że jeden z terminali ma włączoną funkcję TMO/DMO Gateway. Konsorcjum S wyjaśniło, że tryb TMO/DMO Gateway jest charakterystyczną cechą standardu TETRA, sieć taka musi być dyspozycyjna nawet w przypadku katastrofy, co ma istotne znaczenie w pracy służb bezpieczeństwa publicznego. Funkcja ta jest wykorzystywana w sytuacjach, gdy użytkownik przebywa poza zasięgiem sieci (tunele, piwnice, itp.) lub na granicy zasięgu sieci TETRA i umożliwia realizację transmisji głosu oraz danych bez udziału infrastruktury. Najbardziej powszechnym i najprostszym jest scenariusz komunikacji dwóch lub więcej radiotelefonów bezpośrednio ze sobą. Terminal ustawiony na tryb TMO/DMO Gateway pełni rolę „przekaźnika, wzmacniacza”, niejako poszerza zakres działania sieci. Dzięki temu można zapewnić łączność poza zasięgiem (sieci tunele, piwnice, itp.). Funkcję TMO/DMO Gateway mają zasadniczo terminale przewoźne - montowane w samochodach. Funkcji tych nie mają terminale noszone przez funkcjonariuszy. Terminale noszone korzystają właśnie z funkcji TMO/DMO Gateway zapewnianej przez terminal przewoźny (samochodowy). Dzięki temu terminal zamontowany na samochodzie Policji umożliwia łączność z funkcjonariuszem Policji posługującym się terminalem noszonym a przebywającym poza zasięgiem sieci. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że w prezentacji nr 3 należało zastosować przynajmniej jeden terminal przewoźny. Równie dobrze dla przeprowadzenia prezentacji nr 3 jak i każdej innej prezentacji można było zastosować wyłącznie terminale przewoźne. Wynika to z tego, że wszystkie testowane funkcjonalności (z wyjątkiem trybu TMO/DMO Gateway) są elementem standardu TETRA i są obsługiwane poprawnie zarówno przez terminale noszone jak i przewoźne i biurkowe. Z treści opisu, konfiguracji prezentacji nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 i ich przebiegu nie wynika, czy należy wykorzystać terminale noszone, biurkowe czy przewoźne. Każdy z dziewięciu testów był niezależny od pozostałych. W każdej z prezentacji w punkcie „prezentowana funkcjonalność” Zamawiający jasno definiuje badaną funkcjonalność systemu. Odwołujący podał, że przykładowo prezentacja nr 1 miała na celu ustawienie grupowego połączenia głosowego pomiędzy terminalami i przeprowadzenie rozmowy, nr 3 zestawienie połączenia grupowego pomiędzy terminalami z udziałem terminala skonfigurowanego w trybie TMO/DMO Gateway, nr 4 - zestawienie połączenia pakietowej transmisji danych pomiędzy terminalami, a nr 5 - wywłaszczenie zajętych zasobów wskutek wygenerowania wywołania alarmowego. Dlatego też nie ma żadnego uzasadnienia dla twierdzeń, że skoro w jednej prezentacji do urządzenia przypisano numer x, to w każdej innej prezentacji to urządzenie musi mieć numer x. W szczególności nie można twierdzić, że skoro w prezentacji nr 3 terminal skonfigurowany w trybie TMO/DMO Gateway miał przypisany nr MS3, to w każdej innej prezentacji, gdzie używa się trzech lub więcej terminali, terminal trzeci musi być tym samym terminalem, realizującym tą samą funkcję. Takie twierdzenia nie mają sensu, gdyż w każdej prezentacji badano inną funkcjonalność, a w szczególności działanie trybu TMO/DMO Gateway było przedmiotem wyłącznie prezentacji nr 3. W konsekwencji należy uznać, że oznaczenia MS1-MS8 nie musiały być „na stałe” przypisane do konkretnych egzemplarzy terminali. O niezależności poszczególnych prezentacji, a co za tym idzie o tym, że oznaczenia MS1-MS8 nie musiały być „na stałe” przypisane do konkretnych egzemplarzy terminali świadczy także to, że dla przeprowadzenia poszczególnych prezentacji konieczne było dokonywanie zmian konfiguracyjnych. Przykładowo, w prezentacji nr 3 terminal MS1 musi być załogowany w stacji BS1, a terminal MS3 w stacji BS2, zaś w prezentacji nr 8 wszystkie terminale muszą być załogowane w stacji BS1. Zatem prawidłowe przeprowadzenie prezentacji nr 8 byłoby niemożliwe, jeśli stacje bazowe byłyby skonfigurowane w ten sam sposób jak w prezentacji nr 3. Oznacza to, że każda prezentacja powinna być traktowana osobno i konfiguracja terminali oraz systemu musi odpowiadać wymogom konkretnej prezentacji, a nie wszystkim jednocześnie. W przeciwnym razie wykonanie wszystkich prezentacji nie byłoby możliwe. Przedstawiciele Konsorcjum S przed rozpoczęciem pierwszej prezentacji poinformowali Zamawiającego, że zamierzają użyć ośmiu terminali noszonych i dwóch przewoźnych/biurkowych SRG3900. Zamawiający potwierdził, że jest to zgodne z SIWZ i odpowiednia adnotacja pojawi się w uwagach protokołu. Na marginesie trzeba wyjaśnić, że Przystępujący zaoferował te same terminale SRG3900 jako przewoźne i biurkowe, co jest zgodne z treścią SIWZ i nie jest kwestionowane. Konsorcjum S dla wygody członków komisji przetargowej zastosowało w toku testów głównie terminale noszone. Dzięki temu każdy z członków komisji mógł otrzymać terminal do ręki i osobiście stwierdzić, czy w głośniku słychać przekazywany sygnał. Zastosowanie terminali przewoźnych lub biurkowych utrudniłoby członkom komisji weryfikowanie przebiegu prezentacji, gdyż musieliby oni podchodzić do terminali, aby zweryfikować przesłanie komunikatu głosowego. Co więcej mogłoby się zdarzyć, że są wątpliwości, co do tego, z którego terminala dochodzi głos. Trzeba mieć bowiem na względzie, że testy odbywały się w zamkniętej sali. Natomiast dzięki zastosowaniu terminali noszonych członek komisji mógł też odejść w inne miejsce sali, przyłożyć terminal do ucha, czy choćby się odwrócić, aby mieć pewność, że głos dochodzi z konkretnego terminala. Podstawą weryfikacji większości prezentacji (za wyjątkiem prezentacji 4 i 5) było potwierdzenie odsłuchu korespondencji głosowej na głośniku kilku terminali. Jak wskazano powyżej prezentacja nr 8 wymuszała użycie 8 terminali. Dlatego też Przystępujący zastosował 8 noszonych terminali. W prezentacji 3, jak wskazano powyżej, konieczne było zastosowanie jednego terminala przewoźnego/biurkowego, dlatego też użyto taki właśnie terminal SRG3900, oznaczony w protokole numerem MS9. W prezentacji nr 4 użyto natomiast dwóch terminali przewoźnych/biurkowych SRG3900 dla lepszego odzwierciedlenia realnych warunków pracy. Prezentacja 4 przewidywała transmisję danych (przesłanie pliku pdf) pomiędzy dwoma komputerami PC przy użyciu dwu terminali. Tego typu transmisje nie są z reguły dokonywane pomiędzy terminalami noszonymi - co wynika z warunków pracy funkcjonariuszy w terenie - nie mają oni przy sobie komputerów PC. Transmisje takie są realizowane z wykorzystaniem terminali biurkowych i przewoźnych. Stąd też w prezentacji nr 4 użyto dwu terminali SRG3900. Ponieważ w większości prezentacje przeprowadzano przy użyciu terminali noszonych, a ich liczbę 8 wymuszał test 8, do przeprowadzenia prezentacji 3 zastosowano jeden terminal przewoźny/biurkowy, a w prezentacji 4 zastosowano dwa terminale przewoźne/biurkowe SRG3900. Oczywiście możliwe było przeprowadzenie prezentacji przy użyciu tylko jednego terminala przewoźnego/biurkowego SRG3900 i siedmiu noszonych. Jednakże nie odzwierciedlałoby to realiów pracy Policji i byłoby mniej wygodne dla członków komisji. W ocenie Konsorcjum S Odwołujący wielokrotnie sugeruje, że doszło do jakiejś zmiany modeli terminali (np. pkt9 i 15 odwołania). Jest to nieprawda, do testów użyto wyłącznie modeli oferowanych, co jednoznacznie wynika z porównania str. 6 formularza ofertowego i str. 1 protokołu testów. W pkt 16-21 Odwołujący stwierdza, że terminal SC2020 nie spełnia wymagań, które miały być zweryfikowane podczas prezentacji nr 3, starając się zasugerować, że oferowane rozwiązanie nie spełnia wymagań Zamawiającego. Powyżej już opisano, że funkcję TMO/DMO Gateway mają terminale przewoźne/biurkowe SRG 3900 a nie terminale noszone SC2020 i dlatego w prezentacji (w tej prezentacji badano wskazaną funkcję TMO/DMO Gateway) użyto taki właśnie terminal. Używanie SRG 3900 w każdej innej prezentacji, tylko dlatego, że na użytek prezentacji nr 3 przypisano mu oznaczenie MS3, niczemu nie służy. W innych prezentacjach nie badano funkcji TMO/DMO Gateway. W konsekwencji nieprawdziwe jest twierdzenie, że w protokole prezentacji nr 3 w pozycji MS3 jako terminal przewoźny wskazano terminal noszony SC2020. Z protokołu (odręczne adnotacje) jasno wynika, że w prezentacji nr 3 użyto urządzenia SRG3900, czyli terminala przewoźnego. Dalej Odwołujący stwierdza, że „zmiana terminala na model spoza wymaganego wykazu stanowi już sama w sobie naruszenie wymagań SIWZ”. Konsorcjum S ponownie zwróciło uwagę, że do prezentacji użyto - zgodnie z wymaganiami SIWZ - tych modeli terminali, które zostały zaoferowane. Nie może być zatem mowy o jakieś zmianie na terminal spoza wykazu. Dalej Odwołujący stwierdza, że „wymiana modeli terminali w zależności od testowanej funkcjonalności powoduje, iż prezentacje nr 1, 3 i 8 powinny być ocenione negatywnie. Taki proces testów nie jest wiarygodny”. Stanowisko Odwołującego jest błędne. Wszystkie testowane funkcjonalności są elementem standardu TETRA i są obsługiwane poprawnie zarówno przez terminale przewoźne jak i terminale noszone, z wyjątkiem trybu TMO/DMO Gateway, który jest niedostępny w terminalach noszonych. Jest to norma branżowa. W żadnej z prezentacji Zamawiający nie wskazuje jaki typ terminala (noszony czy przewoźny/biurkowy) powinien być użyty. Przyczyny zastosowania terminalu SRG3900, czyli terminala przewoźnego/biurkowego opisano powyżej. W pkt 22-23 Odwołujący podkreśla, że szczególnie wrażliwa jest prezentacja nr 8, w której rzekomo „nie użyto właściwego typu terminala MS3”. Zdaniem Odwołującego „prezentacja 3 jasno definiuje, że terminal MS3 jest szczególny, ponieważ obsługuje funkcję TMO/DMO Gateway”. Zdaniem Konsorcjum S owa „szczególność” dotyczy wyłącznie prezentacji nr 3, bo tam prezentowana i sprawdzana jest funkcja TMO/DMO Gateway. Natomiast w opisie prezentacji nr 8, w punkcie „prezentowana funkcjonalność” nie wskazano, że bada się funkcję TMO/DMO Gateway; natomiast w punkcie „konfiguracja” nie określono jakiego typu terminale powinny zostać użyte w trakcie prezentacji. Fakt, że prezentacja nr 3 wymagała użycia terminala przewoźnego/biurkowego z funkcją TMO/DMO Gateway nie oznacza, że takiego typu terminala należy użyć w jakiejkolwiek innej prezentacji. Gdyby tak było, Zamawiający z pewnością opisałby ten warunek w opisie prezentacji nr 8. Tymczasem w prezentacji nr 8 nie była weryfikowana funkcja TMO/DMO Gateway. W każdej z prezentacji w punkcie „prezentowana funkcjonalność” Zamawiający jasno definiuje badaną funkcjonalność. W opisie prezentacji nr 3 jest wyraźnie napisane, że jej celem jest demonstracja związana z działaniem terminala obsługującego tryb TMO/DMO Gateway. W opisie prezentacji nr 8 nie ma informacji o testowaniu trybu TMO/DMO Gateway. Nie było zatem celem Zamawiającego testowanie w prezentacji 8 funkcjonalności TMO/DMO Gateway, a tym samym nie musiał być w tej prezentacji użyty terminal realizujący tę funkcję. Następnie, w pkt 24-25 odwołania zawarto sugestię, że Zamawiający naraża się na to, że funkcjonalność pakietowej transmisji danych będzie wymagać użycia wyłącznie terminala SRG3900 i nie będzie dostępna dla terminali noszonych SC2020. Gdyby celem Zamawiającego było testowanie pakietowej transmisji danych na konkretnym typie terminala, Zamawiający z pewnością umieściłby tę informację w treści wymagań. Z opisu, konfiguracji i procedury prezentacji nr 4 nie wynika, że należy wykorzystać terminale noszone. Stosując analogiczną argumentację do prezentacji Motoroli można by podnosić takie same wątpliwości. Odwołujący użył w prezentacji nr 4 dwóch terminali MTP3550, ale zaoferował także terminal „MTM seria 5400” i „MTM seria 5500” jako terminal biurkowy. Skoro Odwołujący nie użył w prezentacji nr 4 terminala MTM seria 5400 lub 5500, to nie wykazał, że możliwa jest transmisja danych z jego wykorzystaniem. Idąc dalej tokiem rozumowania Odwołującego można by stwierdzić, że Zamawiający akceptując jego prezentacje naraża się na niebezpieczeństwo, że funkcjonalność pakietowej transmisji danych działa jedynie pomiędzy tymi samymi modelami terminali, a nie będzie działała pomiędzy różnymi modelami do prezentacji nr 4 użyto przecież dwóch terminali MTP3550. Odnosząc się do pkt 27-28 odwołania Konsorcjum S wyjaśniło, że testowany system jest przeznaczony do pracy tysięcy terminali. Są to nie tylko terminale oferowane ale i także posiadane obecnie przez Zamawiającego (lista modeli jest wymieniona w załączniku 9 do OPZ). Zatem użycie w trakcie prezentacji 10 terminali nie jest niczym nadzwyczajnym i nie może przesądzać o niepoprawności prezentacji. Podczas prezentacji nr 8 w systemie załogowanych było osiem terminali - po dwa do każdej z czterech grup. Zgodnie z wymaganiami prezentacji, wszystkie osiem terminali było załogowanych w stacji BS1. Terminale MS9 oraz MS10 były wyłączone. Należy zatem stwierdzić, że prezentację przeprowadzono zgodnie ze scenariuszem określonym przez Zamawiającego. Celem prezentacji nr 8 było przerwanie jednego z trwających połączeń wskutek wezwania alarmowego z innego terminala. Ponieważ częstotliwości, które służą do komunikacji stanowią zasób ograniczony, w sytuacjach nadzwyczajnych konieczne jest ustalenie priorytetów, które decydują o pierwszeństwie połączeń. Najwyższy priorytet mają wezwania alarmowe. Połączenia o niższych priorytetach są w takich sytuacjach przerywane (wywłaszczane). Przeprowadzona przez Konsorcjum S prezentacja potwierdziła działanie funkcji. Bez znaczenia jest przy tym, czy funkcja ta była prezentowana przy użyciu terminali noszonych, czy przewoźnych, czy obu rodzajów. Jest to bowiem funkcja systemu łączności TETRA a nie funkcja terminali. Należy zauważyć, że wywłaszczany miał być terminal MS1 przez terminal MS7. W testach prowadzonych przez Odwołującego oba te terminale były terminalami noszonymi, tak jak w testach Konsorcjum S. W pkt 29 odwołania Odwołujący podnosi, że „nie zweryfikowano wersji oprogramowania systemu i poszczególnych terminali, ponieważ nie zostało to precyzyjnie podane w ofercie Konsorcjum Sprint. Tymczasem wersja oprogramowania może mieć decydujące znaczenie w zakresie funkcjonalności realizowanych przez ten terminal”. Konsorcjum S podało, że zgodnie z treścią protokołu Zamawiający zweryfikował wersję systemu. Wykonawcy nie byli natomiast zobowiązani do podawania w ofercie wersji oprogramowania terminali. Konsorcjum S jednoznacznie i zgodnie z wymaganiami SIWZ zidentyfikowało oferowane terminale podając producenta, model i wersję, jeżeli dany model podlega wersjonowaniu. Na posiedzeniu Konsorcjum S złożyło dodatkowo wniosek o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie. Na uzasadnienie wskazało, że Odwołujący nie zachował należytej staranności składając wniosek o udostępnienie protokołu z prezentacji rozwiązań oferowanych przez Konsorcjum S dopiero 2 kwietnia br., podczas gdy sama prezentacja odbyła się 27 marca br. Odwołujący wniósł o oddalenie tego wniosku argumentując, że dwukrotnie, tj. 20 i 28 marca br., zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie protokołu Postępowania i wszelkiej korespondencji z wykonawcami. Protokół z prezentacji przeprowadzonej przez Konsorcjum S otrzymał 2 kwietnia 2019 r., w odpowiedzi na drugi ze wspomnianych wniosków. Na potwierdzenie tej okoliczności wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji poczty elektronicznej obejmującej wspomniane wnioski (dowód 05). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując, że Odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, jako że jego oferta została najwyżej oceniona, co znalazło odzwierciedlenie w wezwaniu Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentów podmiotowych (pismo z 15 kwietnia 2019 r.). Zamawiający stwierdził również, że odwołanie jest przedwczesne, bowiem kwestionuje czynności, które podjął organ pomocniczy kierownika zamawiającego, tj. komisja przetargowa oraz, że ewentualne stwierdzenie uchybień w procesie oceny oferty Konsorcjum S nie ma wpływu na wynik Postępowania. Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania Zamawiający wyjaśnił, że w treści SIWZ nie określił, czy w danej prezentacji mają być testowane terminale noszone czy przewoźne. Nie wskazywał również limitu urządzeń mających podlegać testom. Nawet gdyby przyjąć, że ograniczenie takie zostało wprowadzone, to byłoby ono z niekorzyścią dla Zamawiającego i spowodować mogłoby ewentualnie konieczność powtórzenia testów, a nie odrzucenia oferty Konsorcjum S jako niezgodnej z nieistniejącymi postanowieniami SIWZ. Dodał, że oznaczenia testowanych terminali (MS1-MS8) miały charakter li tylko porządkowy. Sygn. akt: KIO 801/19 Odwołujący zaskarżył: 1. zaniechanie uznania przez Zamawiającego, że przeprowadzona w dniu 25 kwietnia 2019 r. prezentacja rozwiązania zaoferowanego przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Indra Sistemas Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Rohill Engineering B.V. z siedzibą w Hoogeveen w Holandii oraz Page Communication sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („Konsorcjum I”) zakończyła się wynikiem negatywnym, pomimo że w toku tej prezentacji występowały oczywiste niezgodności z wymaganiami zamieszczonymi w SIWZ, w szczególności polegające na braku prawidłowej weryfikacji wersji prezentowanego systemu, oraz pomimo, iż część przedstawicieli Zamawiającego oceniających prezentację Konsorcjum Indra złożyło zdanie odrębne w zakresie wyników kroku 10 w ramach prezentacji nr 5; 2. zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum I jako niezgodnej z SIWZ; co - zdaniem Odwołującego - stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 9 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania zmiany treści protokołu prezentacji rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum I przez określenie, że prezentacja ta zakończyła się wynikami negatywnymi, w szczególności w zakresie prezentacji nr 5, co jest jednoznaczne z negatywnym wynikiem całej prezentacji; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum I jako niezgodnej z SIWZ; 3. ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do dokonania czynności opisanych powyżej - o nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia prezentacji rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum I sposób w pełni zgodny z obowiązującymi wymaganiami SIWZ w tym zakresie; Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art 179 ust. 1 Pzp, jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. Na skutek wspomnianych powyżej naruszeń przepisów Pzp dokonanych przez Zamawiającego, Postępowanie może jednak zostać przeprowadzone wadliwie od strony formalnej, co zagraża możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia w Postępowaniu i naraża Odwołującego na poniesienie szkody majątkowej z tego tytułu. Jest to o tyle istotne, iż obecnie oferta Odwołującego jest sklasyfikowana w rankingu ofert na pierwszym miejscu. Z tego względu dążeniem Odwołującego jest doprowadzenie, w wyniku rozpoznania odwołania, sposobu prowadzenia Postępowania, w tym oceny oferty oraz prezentacji Konsorcjum I, do pełnej zgodności z Pzp. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z punktem VII SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, Zamawiający przeprowadzi testy - prezentacje. Zasady przeprowadzenia testów - prezentacji zostały określone w Załączniku nr 6 do SIWZ. W świetle wspomnianego Załącznika nr 6 do SIWZ, wykonawca prezentujący jest zobowiązany do skonfigurowania i zaprezentowania działania poszczególnych funkcjonalności, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto, wersja prezentowanego systemu musi być zgodna z wersją systemu zgłoszonego w ofercie przetargowej wykonawcy. Zgodnie z pkt 7 Załącznika nr 6 do SIWZ, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy prezentującego, jeśli ostateczny wynik chociażby jednej z prezentacji funkcjonalności będzie negatywny. Z kolei, na mocy pkt 17 Załącznika nr 6 do SIWZ, wyniki prezentacji będą dokumentowane w Protokole prezentacji systemu TETRA. Zgodnie ze wzorem protokołu prezentacji systemu TETRA zamieszczonym w Załączniku nr 6 do SIWZ, wykonawcy mieli obowiązek wskazać m.in. wersję prezentowanego systemu. Konsorcjum I wskazało, że oferowany system to TetraNode Exchange wersja 2.36.0.15450-R-827. Jest to wersja inna niż podana w ofercie Konsorcjum I - TetraNode Exchange R-827, co stanowi niezgodność z punktem 2 Załącznika nr 6 do SIWZ. Jednocześnie, zgodnie z treścią protokołu prezentacji, wersję tego systemu zweryfikowano jedynie na podstawie dostarczonej karty katalogowej oraz ustnego oświadczenia wykonawcy, tj. bez użycia dostarczonych na testy urządzeń. Tymczasem, w tym kontekście należy wskazać, że dostarczona przez Konsorcjum I i wspomniana powyżej karta katalogowa (będąca załącznikiem do protokołu prezentacji), dotyczy innego urządzenia niż wskazane w protokole prezentacji. Karta ta obejmuje bowiem urządzenie TetraNode High End. a nie wspomniane TetraNode Exchange. Ponadto należy wskazać, że w omawianej karcie katalogowej na określenie systemu nie znajduje się sformułowanie takie jak w ofercie Konsorcjum I, tj. TetraNode Echange R-827, ani takie jak w protokole prezentacji - TetraNode Exchange wersja 2.36.0.15450-R-827. Dodatkowo, dostarczona karta katalogowa wskazuje na szereg innych niezgodności z wymaganiami SIWZ, które powinny decydować o odrzuceniu oferty Konsorcjum I jako niezgodnej z treścią SIWZ. Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający nie żądał w dokumentacji Postępowania, ani w innej formie w toku Postępowania, dostarczenia kart katalogowych wraz z ofertą, ani w ramach przygotowania sprzętu na testy. Zgodnie z przyjętymi założeniami, weryfikacja sprzętu powinna się odbyć przez zaprezentowanie wersji danego sprzętu podanej w jego systemie wewnętrznym, a nie przez nieopisane w SIWZ i niewymagane karty katalogowe. Taki sposób prezentacji wersji sprzętu jest niezgodny z celem i istotą prowadzenia prezentacji oferowanych urządzeń. Ponadto należy wskazać, że dostarczone w trakcie testów przez Konsorcjum I karty katalogowe są przygotowane w języku angielskim. Tymczasem zgodnie z pkt 12 Załącznika nr 6 do SIWZ, prezentacje muszą być prowadzone w języku polskim. Podobnie, wszystkie dokumenty wykorzystywane przez wykonawców w toku Postępowania powinny być sporządzone w języku polskim, co wynika z treści art. 9 ust 2 Pzp. Co więcej, omawiana karta katalogowa nie daje możliwości weryfikacji wersji prezentowanego systemu, nawet w przypadku bieglej znajomości języka angielskiego i standardu TETRA. Jest zatem z tego punktu widzenia bezużyteczna. W konsekwencji omawiany dokument złożony w języku angielskim nie może być brany pod uwagę jako dowód na potwierdzenie spełnienia przez zaoferowane przez Konsorcjum I rozwiązania wymagań SIWZ. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum I w trakcie prezentacji systemu nie potwierdziło wersji systemu, co było wymagane od wszystkich wykonawców uczestniczących w Postępowaniu zgodnie z punktem 2 Załącznika nr 6 do SIWZ, a tym samym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Ponadto należy wskazać, że istotą prowadzenia testów jest zaprezentowanie wszystkich wymaganych procedurą funkcjonalności oraz kroków przygotowawczych i konfiguracyjnych. Nie można zatem uznać za skuteczne potwierdzenie wersji prezentowanego systemu wyłącznie poprzez oświadczenie złożone ustnie lub przedłożony dokument. W omawianym wypadku weryfikacja wersji systemu odbyła się więc wbrew procedurze stosowanej wobec pozostałych wykonawców, bez użycia urządzeń dostarczonych na testy, a więc absolutnie niezgodnie z ideą testów, które miały potwierdzić zgodność oferty wykonawcy ze stanem faktycznym urządzeń. W takiej sytuacji równie dobrze można by złożyć ustne oświadczenia w zakresie każdego z kroków poszczególnych prezentacji i stwierdzić wyłącznie na podstawie takiego właśnie oświadczenia ustnego, iż dostarczone rozwiązanie spełnia dane funkcjonalności i przechodzi dane kroki i cały test z wynikiem pozytywnym. Przyjęcie oświadczenia ustnego prowadziłoby do potwierdzenia wszystkich wyników bez przeprowadzenia testów, co jest sprzeczne z ideą testów i treścią SIWZ. Należy również zwrócić uwagę, że w toku prezentacji prowadzonych przez pozostałych wykonawców uczestniczących w Postępowaniu, wszelkie kwestie istotne z punktu widzenia przebiegu i wyniku testów były prezentowane jako dane pochodzące z systemów operacyjnych urządzeń, a nie w formie ustnej. Dopuszczenie przez Zamawiającego w trakcie testów Konsorcjum Indra do posługiwania się formą ustną na potwierdzenie zgodności oferowanego rozwiązania z SIWZ stanowi wyraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażonej w art. 7 Pzp. Bardzo istotnym elementem prezentacji Konsorcjum I jest ponadto krok nr 10 w ramach prezentacji nr 5. Jak bowiem wynika wyraźnie z protokołu prezentacji w zakresie tego kroku, część członków Komisji przetargowej Zamawiającego złożyła zdanie odrębne, tzn. jak należy zakładać - oceniła krok negatywnie. Należy zatem uznać, że istnieją bardzo poważne wątpliwości czy krok ten powinien zostać oceniony pozytywnie czy też raczej, kierując się ww. wątpliwościami członków Komisji, należałoby ocenić go negatywnie. W konsekwencji należałoby przyjąć, iż cała prezentacja zakończyła się wynikiem negatywnym, a oferta Konsorcjum Indra zatem powinna podlegać odrzuceniu. Jest to zatem okoliczność bardzo istotna z punktu widzenia przebiegu i wyniku prezentacji rozwiązania oferowanego przez Konsorcjum Indra, która stanowi przesłankę niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ. Zamawiający bowiem w punkcie 7 Zasad prowadzenia testów wyraźnie napisał, iż „odrzuci ofertę Wykonawcy, jeśli ostateczny wynik chociażby jeden z prezentacji będzie negatywny”. Zdanie odrębne 5-ciu członków Komisji Przetargowej oznacza, że prezentacja ta powinna zostać oceniona ostatecznie jako negatywna, a oferta Konsorcjum I jako niezgodna z SIWZ powinna zostać odrzucona. Odwołujący załączył do odwołania protokół prezentacji rozwiązań oferowanych przez Konsorcjum I z załącznikiem w postaci karty katalogowej TetraNode High End (dowody O1), wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z jego treści. W piśmie procesowym z 14 maja 2019 r. Odwołujący przytoczył dodatkową argumentację uzasadniającą zarzuty odwołania. Odwołujący podkreślił, że z protokołu prezentacji Konsorcjum I jednoznacznie wynika, że krok 10 w ramach prezentacji 5 powinien uzyskać wynik „NIE”, a cały test i tym samym wszystkie prezentacje powinny uzyskać wynik negatywny. W protokole zapisano, że w zakresie tego kroku część członków Komisji przetargowej Zamawiającego złożyła zdanie odrębne, czyli negatywne. W konsekwencji należałoby przyjąć, że cała prezentacja zakończyła się wynikiem negatywnym, a oferta Konsorcjum I powinna podlegać odrzuceniu. W żadnym innym protokole pozostałych dwóch wykonawców nie znajduje się takie zastrzeżenie. Należy wskazać, że ww. negatywne głosy w sprawie oceny wspomnianego kroku nr 10 w ramach prezentacji 5 świadczą o poważnych rozbieżnościach w składzie Komisji przetargowej w zakresie oceny rozwiązania zaprezentowanego przez Konsorcjum I. Podkreślić przy tym należy, że głosy te pochodzą od osób z różnych komórek organizacyjnych Zamawiającego, co dodatkowo wzmacnia przekonanie o obiektywizmie takiej właśnie oceny prezentacji Konsorcjum I. Odwołujący podkreślił, że regulacje procedury testowej wykraczają poza przepisy Pzp i nie są nimi bezpośrednio objęte. Z całego sensu procedury testowej wywodzić jednak należy, że wszyscy członkowie komisji przetargowej powinni być zgodni co do wyniku danej prezentacji. W każdym innym przypadku, procedura opisana SIWZ stanowi, że Zamawiający ma prawo zażądać powtórzenia przeprowadzenia danego kroku/testu. Powodem przeprowadzenia ponownie testu/kroku zgodnie z procedurą opisaną w SIWZ może być wynik negatywny lub inna okoliczność, np. chwila nieuwagi lub nieprecyzyjność w zaprezentowaniu wyniku przez wykonawcę. Zamawiający nie musi się z takiego żądania tłumaczyć ani go motywować, wystarczy, że wyrazi żądanie w tym zakresie. Zapis taki nie był kwestionowany ani nie był przedmiotem pytań do SIWZ w całym toku Postępowania, jest zatem wiążący. W protokole nie została odnotowana uwaga o wyniku negatywnym i potrzebie powtórzenia testu/kroku, należy zatem wywodzić, że pięciu członków komisji przetargowej uznało, że krok 10 prezentacji numer 5 zakończył się niepowodzeniem i z tego powodu osoby te zgłosiły zdanie odrębne. Z protokołu prezentacji Konsorcjum I nie wynika, czy padło żądanie powtórzenia Prezentacji nr 5 lub/i jej Kroku 10 i wykonawca nie spełnił tego żądania, czy też żądanie takie nie padło ze strony Zamawiającego, ani czy zostało chociażby zadeklarowane przez Wykonawcę, aby wyjaśnić ewidentną niezgodność zgłoszoną przez pięciu członków Komisji Przetargowej. Wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii jest niezmiernie istotne, ponieważ niespełnienie przez Konsorcjum I żądania powtórzenia prezentacji Zamawiającego jest kolejnym, poważnym i dyskwalifikującym Konsorcjum I pogwałceniem wymagań Załącznika nr 6 do SIWZ. W ocenie Odwołującego, w przypadku powstania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie oceny danej prezentacji, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do powtórzenia danej części, a wykonawca powinien powtórzyć prezentację w danym aspekcie. Dodatkowo, okoliczności te powinny zostać potwierdzone w treści protokołu z prezentacji zarówno fakt wezwania do powtórzenia danego elementu prezentacji, jak i reakcja wykonawcy na to wezwanie. Z niezrozumiałych dla Odwołującego powodów, żadna z tych okoliczności nie została opisana w protokole prezentacji Konsorcjum I, pomimo że część osób wchodzących w skład Komisji przetargowej wyraziła zdanie odmienne (negatywne) w zakresie oceny wyników jednego z kroków prezentacji. Podkreślić przy tym należy, że protokół prezentacji powinien wiernie opisywać jej przebieg, dokumentując wszelkie istotne z punktu widzenia przebiegu prezentacji okoliczności i zdarzenia. Pominięcie przyczyn odmiennego głosowania przez część składu Komisji przetargowej stanowi, w przekonaniu Odwołującego, uchybienie w rzetelnym prowadzeniu protokołu. Odwołujący zaznaczył, że nie jest możliwe pomijanie stanowiska części członków Komisji przetargowej w ocenie wyników testów, bez względu na liczbę negatywnych głosów. Taka praktyka mogłaby bowiem w skrajnej sytuacji doprowadzić do tego, że nawet w przypadku oddania negatywnego głosu przez większość składu Komisji, prezentacja także mogłaby się zakończyć wynikiem pozytywnym. Skoro SIWZ nie przewiduje jakichkolwiek progów liczbowych czy głosowania określonymi większościami, należy uznać, że każda wątpliwości i zdanie odrębne poszczególnych członków Komisji powinny być traktowane z należytą powagą i skutkować podjęciem przewidzianych w SIWZ czynności, w szczególności takich jak powtórzenie danej prezentacji w sposób usuwający wszelkie wątpliwości przedstawicieli Zamawiającego. Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z treścią protokołu prezentacji, wersję zaoferowanego przez Konsorcjum I systemu zweryfikowano jedynie na podstawie dostarczonej karty katalogowej oraz ustnego oświadczenia wykonawcy. Dostarczone na testy rozwiązanie nie zostało zatem poprawnie zweryfikowane pod względem zgodności z SIWZ, co stanowi naruszenie procedury testowej opisanej w Załączniku nr 6 SIWZ. Należy wyraźnie wskazać, że nie miałoby żadnego sensu prowadzenie testów przez Zamawiającego, jeżeli wykonawcy mogliby oświadczeniami ustnymi lub kartami katalogowymi potwierdzać poszczególne wymagania procedury i tym samym poszczególne wymagania SIWZ. Wymaganie potwierdzenia zgodności oferowanego systemu z systemem dostarczanym na testy, jest bowiem takim samym wymaganiem jak każde inne dowolne wymaganie SIWZ. Zgodnie z podejściem Konsorcjum I wykonywanie kolejnych kroków prezentacji mogłoby się w ogóle nie odbywać, gdyż wykonawcy mogliby dostarczyć karty katalogowe i/lub złożyć tylko oświadczenie ustne zapewniające o pozytywnym wyniku testów. W formularzu oferty takie pisemne oświadczenie o spełnianiu wymagań SIWZ wszyscy wykonawcy już złożyli, zaś testy miały służyć potwierdzeniu tego oświadczenia; stąd jasne są intencje i sens prowadzenia testów, aby wszystkie czynności w tym potwierdzenie zgodności systemu oferowanego z prezentowanym - odbywały się faktycznie z użyciem oferowanego sprzętu. Odwołujący podkreślił, że istotą prowadzenia testów jest zaprezentowanie wszystkich wymaganych procedurą funkcjonalności oraz kroków przygotowawczych i konfiguracyjnych. Nie można zatem uznać za skuteczne potwierdzenie wersji prezentowanego systemu wyłącznie poprzez oświadczenie złożone ustnie lub przedłożony dokument. W omawianym wypadku weryfikacja wersji systemu odbyła się więc wbrew procedurze stosowanej wobec pozostałych wykonawców, bez użycia urządzeń dostarczonych na testy, a więc absolutnie niezgodnie z ideą testów, które miały potwierdzić zgodność oferty wykonawcy ze stanem faktycznym urządzeń. Tym samym należy uznać, że Konsorcjum I w trakcie prezentacji systemu nie potwierdziło wersji systemu, co było wymagane od wszystkich wykonawców uczestniczących w Postępowaniu zgodnie z punktem 2 Załącznika nr 6 do SIWZ, a tym samym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący stwierdził następnie, że dostarczone na testy rozwiązanie (TetraNode Exchange) nie spełnia wymagań SIWZ, nie jest bowiem - jak wynika z zaprezentowanej przez Konsorcjum I broszury produktu High End - systemem, a jedynie jednym z elementów systemu. Dostarczona podczas testów przez Konsorcjum I karta katalogowa dotyczy innego urządzenia niż wskazane w protokole prezentacji. Karta ta obejmuje bowiem urządzenie TetraNode High End, a nie wymienione w protokole TetraNode Exchange. Broszura ta została dostarczona przez samego wykonawcę w ramach oficjalnej procedury testowej, stanowi zatem załącznik do protokołu testów i stanowi integralną część dokumentacji przetargowej oraz oferty Konsorcjum I. Konsorcjum I dostarczyło kartę katalogową systemu TetraNode High End, w protokole testów wpisano T etraNode Exchange wersja 2.36.0.15450-R-827, zaś w ofercie jest wskazane urządzenie TetraNode Exchange R-827. Z karty katalogowej wynika, że dostarczone na testy urządzenie TetraNode Exchange to jeden z serwerów wchodzących w skład systemu TetraNode High End, a nie system, którego karta katalogowa dotyczy. Karta katalogowa nazywa systemem TetraNode High End, stanowiąc że TetraNode High End jest oparta na zaawansowanej platformie serwerowej AdvancedTCA. Jeden serwer kasetony zawiera jedno TetraNode Exchange. Dodatkowo, na stronie internetowej producent Rohill prezentuje swoje rozwiązania jako „Core platform”, czyli „platformy rdzeniowe” (korowe, szkieletowe). Jest to szerokie pojęcie platform sprzętowych/systemów, pod którym producent wymienia trzy platformy/systemy: TetraNode UltraLite, TetraNode Industrial oraz Platformę TetraNode High End. Producent nie wymienia Tetra Node Exchange jako systemu. Na stronie internetowej producenta sformułowanie „platforma” dotyczy TetraNode High End. Z karty katalogowej wynika to samo, tj. że to TetraNode High End jest systemem złożonym z elementów sprzętowych i aplikacyjnych wymienionych w karcie katalogowej, jak np. serwer rejestracji głosu, czy serwer dyspozytorski. Z karty katalogowej wynika także, że „jeden serwer kasetowy zawiera jedno TetraNode Exchange”, zatem potwierdza to ostatecznie, że TetraNode Exchange jest wyłącznie jednym z wielu elementów sprzętowych wchodzących w skład systemu/platformy TetraNode High End. Jeżeli Konsorcjum I oferuje, jak wskazano w ofercie, TetraNode Exchange, to w połączeniu z informacją przekazaną podczas testów oznacza to, że nie oferuje całego systemu, a jedynie pojedynczy serwer, który nie spełnia wszystkich wymagań SIWZ. Natomiast jeżeli Konsorcjum I oferuje system TetraNode High End i dlatego dostarczyło na testy kartę katalogową od tego systemu, wówczas oznacza to, że ofercie wskazano błędnie oferowane rozwiązanie oraz na testy dostarczono błędnie tylko część systemu, a nie cały oferowany system, jak było wymagane w SIWZ. Jeżeli Konsorcjum I faktycznie oferuje system TetraNode High End zgodny z przedstawioną kartą katalogową, konieczne stałoby się zatem dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści oferty i zamienienie oferowanego serwera TetraNode Exchange na system TetraNode High End. W każdym przypadku oferta Konsorcjum In jest niezgodna z SIWZ i powinna podlegać odrzuceniu. Ponadto, na podstawie dostarczonej przez Konsorcjum I karty katalogowej Zamawiający nie miał żadnej możliwości zweryfikowania zgodności systemu wskazanego w ofercie z rozwiązaniem dostarczonym na testy. Jest to niemożliwe, ponieważ analizując tę kartę katalogową w żadnym miejscu nie można znaleźć sformułowania podanego tak jak w formularzu oferty wykonawcy, tj.: TetraNode Exchange R-827. W protokole wpisano: TetraNode Exchange wersja 2.36.0.15450R-827. Karta katalogowa dostarczona na testy wskazuje natomiast urządzenie: TetraNode HighEnd. Oznacza to, że Karta katalogowa dotyczy innego urządzenia i systemu niż wpisany do oferty. Następnie Odwołujący oświadczył, że z analizy dostarczonej karty katalogowej jasno wynika, iż rozwiązanie opisane w karcie nie spełnia wymagań SIWZ w szczególności w opisanych poniżej zakresach. Zgodnie z punktem 6.4 OPZ SIWZ „Zmawiający wymaga, aby proponowana architektura Systemu obejmowała co najmniej 170 BS (...)”, gdzie „BS” oznacza stację bazową posadowioną w określonej lokalizacji (Zamawiający przedstawił w Postępowaniu listę udostępnionych przez siebie ponad 200 lokalizacji). Z informacji zawartych w dostarczonej karcie katalogowej rozwiązania pod nazwą TetraNode High End jednoznacznie wynika, że rozwiązanie to wspiera maksymalnie 48 lokalizacji. Jest to zatem zdecydowanie kilkakrotnie mniej niż wymaganie Zamawiającego, oferta zatem powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. Kolejne niespełnione przez Konsorcjum I wymaganie Zamawiającego to punkt 35.1.1. i 35.1.2. OPZ SIWZ, który stanowi, że „System musi być zbudowany w oparciu o przynajmniej dwa redundantne SwMI zlokalizowane w Ośrodkach wskazanych przez Zamawiającego (redundancja geograficzna). Elementy fizyczne SwMI muszą zostać zdublowane w dwóch wskazanych lokalizacjach” (SwMI to węzły centralne systemu). Wymaganie to oznacza, że system musi być „georedundantny”. Zgodnie z dostarczoną karta katalogową Konsorcjum I jako georedundantny system oznaczono TetraNode High End w Opcji R-827-GR Sformułowanie „GEO” odpowiada separacji geograficznej. Zatem dopiero oznaczenie R-827 z rozszerzeniem „GR” wskazuje na system georedundantny. Ponadto, wskazując na różnice pomiędzy obydwoma rodzajami sprzętu należy podkreślić, że Platforma TetraNode High End oparta jest na platformach zgodnych z Advanced Telecom Computing Architecture (AdvancedTCA®). TetraNode High End jest przeznaczony dla klientów z wymaganiami bardzo wysokiej dostępności i bardzo wysokiej wydajności (obciążenia ruchem) na głównym przełączniku. Nadaje się również do agregowania do 12 TetraNode Exchanges dla klientów, którzy preferują podejście typu big-switch. Natomiast TetraNode Exchange może być scharakteryzowany jako przełącznik uruchomiony na standardowych serwerach typu blade z otwartym systemem operacyjnym. Każda TetraNode Exchange w sieci może oferować połączenia z bramą do: telefonii, łączności IP dla terminali TETRA oraz kanałów konwencjonalnych (morskie, powietrzne/naziemne, VHF/UHF PMR itp.). Urządzenie TetraNode Exchange jest zatem częścią składową Platformy TetraNode High End, a nie samodzielnym systemem. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści broszury produktu TetraNode High End (dowód 02). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przywołując argumentację dotyczącą braku możliwości wykazania przez Odwołującego szkody i wpływu na wynik Postępowania oraz przedwczesności samego odwołania. Następnie Zamawiający podkreślił brak wątpliwości, że do testów Konsorcjum I dostarczyło urządzenie (system), które było przedmiotem oferty. Podał, że dodatkowe zarzuty dotyczące zgodności oferowanego rozwiązania z SIWZ są spóźnione. W kwestii zgłoszonych zdań odrębnych Zamawiający stwierdził, że o pozytywnym wyniku przeprowadzonej prezentacji decyduje zdanie większości członków komisji przetargowej. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło Konsorcjum I, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawcy (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego. W piśmie procesowym z 13 maja 2019 r. Konsorcjum I przedstawiło następującą argumentację uzasadniającą wniosek o oddalenie odwołania. Konsorcjum I podkreśliło, że Odwołujący - w celu uzasadnienia swoich twierdzeń odwołuje się do nieistniających wymagań i postanowień SIWZ. Najpierw Odwołujący kreuje rzekome postanowienie SIWZ, a następnie żąda odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przede wszystkim Odwołujący sugeruje, że SIWZ przewidywał szczegółowy sposób weryfikacji/identyfikacji sprzętu dostarczanego na testy. W szczególności Odwołujący twierdzi, że jedynym przewidzianym przez SIWZ sposobem identyfikacji sprzętu dostarczonego do testów było „zaprezentowanie wersji danego sprzętu podanej w jego systemie wewnętrznym” (vide str. 4 pkt 8 odwołania). Należy wyraźnie stwierdzić, że wymóg taki nie znajduje się w treści SIWZ, w szczególności w zakresie załącznika nr 6 do SIWZ. Ponadto, twierdzenie o konieczności identyfikacji sprzętu w ten sposób pomija chociażby fakt fizycznej możliwości weryfikacji tej informacji przez sprzęt dostarczany przez różnych wykonawców. SIWZ nie określa, w jaki sposób należało zidentyfikować dostarczony na testy sprzęt, nie nakładał również ani na Zamawiającego ani na wykonawcę żadnych obowiązków, w tym konieczności dokonania jakichkolwiek dodatkowych czynności w celu identyfikacji sprzętu. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że każdy sposób identyfikacji sprzętu był akceptowalny, w tym, a może przede wszystkim oświadczeniem wykonawcy. Wykonawca stawiając się ze sprzętem na testy gwarantuje, że dostarczony przez niego sprzęt jest tym samym, który został wskazany w ofercie. Identyfikacja sprzętu właśnie opierała się na takim założeniu. Przykładowo inne sprzęty dostarczone przez Przystępującego i innych wykonawców były weryfikowane na podstawie oznaczeń znajdujących się na ich obudowach. W ocenie Konsorcjum I absurdalne byłoby także uznanie, że naklejka na obudowie, która jest niczym innym niż oświadczeniem, wystarcza do identyfikacji sprzętu, a oświadczenie wykonawcy już nie. Byłoby to o tyle kuriozalne, że w trakcie testów były weryfikowane m.in. SwMI produkowane bezpośrednio przez wykonawców. Producent TNX R-827 jest firma Rohill, która jest członkiem konsorcjum Przystępującego, podobnie w przypadku pozostałych wykonawców - członkowie ich konsorcjów są producentami SwMi (Motorola i Hytera). Nie stanowiłoby zatem żadnego problemu wykonanie określonego oznakowania sprzętu dostarczanego na testy przez producenta - jeśli byłoby to wymagane przez SIWZ (takiego wymogu nie ma w SIWZ). Co do zasady, firma Rohill nie dokonuje tego typu oznaczeń na stojakach, obudowach i szafach ponieważ sprzęt swój buduje w oparciu o gotowe komponenty (elementy) swoich poddostawców. Zgodzić się z Odwołującym należy natomiast, że Zamawiający nie wymagał w SIWZ identyfikacji dostarczonego na testy sprzętu przez porównanie go do katalogu czy broszury. Nie żądano nawet dostarczenia takiego dokumentu. Podczas żadnego z przeprowadzanych wcześniej testów (Odwołującego i Konsorcjum S) Zamawiający nie żądał od wykonawców przedstawienia tego typu dokumentów. Dokument ten należy zatem uznać za nadmiarowy i zbędny dla identyfikacji. Z uwagi na postanowienia SIWZ i brak ww. wymagań Przystępujący na testy nie przygotował żadnych katalogów czy broszur. Na prośbę Zamawiającego wyświetlił broszurę na laptopie należącym do jednego z techników, a następnie z inicjatywy Zamawiającego została ona wydrukowana. Z tego powodu dokument ten był w wersji oryginalnej, bez tłumaczenia na język polski. Przystępujący nie wiedział wówczas, że broszura zostanie uznana za element identyfikacji (a przynajmniej jako taki została wskazana w protokole testów). W powyższym świetle za całkowicie niezrozumiały i bezpodstawny należy również uznać zarzut braku przedłożenia dokumentu wraz z tłumaczeniem, a tym samym naruszenia art. 9 Pzp. Katalog oferowanego sprzętu był dokumentem nadmiarowym, nie wymaganym w SIWZ. Tym samym ani jego niezłożenie, ani złożenie go w niewłaściwej formie nie może stanowić o wadliwości przeprowadzonych testów. Ponadto, dla poparcia swoich zarzutów Odwołujący całkowicie w oderwaniu od postanowień SIWZ wydaje się twierdzić, że Zamawiający żądał podania w ofercie wersji oprogramowania wchodzącego w skład systemu SwMi. To twierdzenie miało zapewne posłużyć tezie o sposobie identyfikacji sprzętu przez „zaprezentowanie wersji danego sprzętu podanej w jego systemie wewnętrznym”. Tymczasem w pkt 14 formularza ofertowego Zamawiający żądał podania informacji o producencie i wersji Infrastruktury Systemowej oraz producencie wersji/modelu stacji bazowych, konsoli, radiotelefonów noszonych i przewoźnych i terminali biurkowych, Żaden punkt formularza ofertowego nie wymagał podania wersji oprogramowania używanego w SwMi lub w innym oferowanym sprzęcie. Co więcej, treść SIWZ wyraźnie odróżnia pojęcie Systemu, Infrastruktury Systemowej oraz Oprogramowania. Terminy te zostały jednoznacznie zdefiniowane w 1 „Definicje” projektu umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Zgodnie z przywołanym postanowieniem SIWZ ustala następujące znaczenie poszczególnych pojęć: Infrastruktura Systemowa - Infrastruktura teleinformatyczna (sprzęt i oprogramowanie) dostarczona i przekazana Zamawiającemu przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy. Oprogramowanie - Całość lub dowolny element oprogramowania wchodzącego w skład Systemu, dostarczanego lub wykonywanego w ramach realizacji Umowy Oprogramowanie Dedykowane - Oprogramowanie tworzone na potrzeby Umowy, niebędące Oprogramowaniem Standardowym (Systemowym lub Aplikacyjnym), w tym interfejsy API i do współpracy z SWDP. Oprogramowanie Standardowe - Standardowe Oprogramowanie Systemowe oraz Standardowe Oprogramowanie Aplikacyjne swM1 - Infrastruktura Systemowa obejmująca węzły Systemu System - Stworzony w ramach realizacji Umowy system teleinformatyczny, z wyłączeniem Infrastruktury Zamawiającego niepodlegającej usługom autoryzacji, spełniający wymagania wynikające z Umowy [...]”. Z powyższego wprost wynika, że w ramach ppkt 1 pkt 14 formularza ofertowego wykonawcy mieli podać producenta i wersję Infrastruktury Systemowej - SwMI, a nie producenta i wersję poszczególnych elementów składowych elementów tej infrastruktury, w tym oprogramowania. Gdyby tak rozumieć wymaganie Zamawiającego (co oczywiście jest sprzeczne z treścią SIWZ), to obok producenta i wersji oprogramowania należałoby podać producenta i wersję płyty procesorowej, stojaka, modułu komutacyjnego. Mając na uwadze powyższe nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wymagał w podania w ofercie wersji oprogramowania stanowiącego element SwMI lecz podania producenta i wersji SwMI. Na marginesie Przystępujący dodał, że tylko Odwołujący w swojej ofercie obok wersji SwMI dodał: „wersja oprogramowania z linii 9.02”. Pomijając fakt, że wskazanie linii nie oznacza konkretnej wersji oprogramowania, to bardziej istotne jest to, że Odwołujący informację tą podał nadmiarowo. Podobnie zresztąjak w kolejnych podpunktach pkt 14 swojej oferty Odwołujący podał wersje oprogramowania stacji bazowej, wersje oprogramowania konsoli, wersje oprogramowania radiotelefonów noszonych i przewoźnych oraz terminali biurkowych. Żaden z pozostałych wykonawców nie podawał tych informacji czego Odwołujący nie kwestionował. Także w protokole testów prowadzonych przez Odwołującego nie znalazły się informacje o wersji oprogramowania w zakresie terminali będących przedmiotem testów. Nie jest zatem jasne czy Odwołujący uznał tą informacje za zbędną dla identyfikacji terminali (odmiennie niż w przypadku wersji oprogramowania SwMi), czy też terminale dostarczone przez Odwołującego na testy miały inne oprogramowanie niż wskazane w ofercie. W świetle powyższych ustaleń należy interpretować cytowane przez Odwołującego jako podstawa zarzutu postanowienie pkt 2 załącznika nr 6 do SIWZ: „ Wersja prezentowanego systemu musi być zgodna z wersją systemu zgłoszonego w ofercie przetargowej Wykonawcy. Modele terminali muszą być zgodne ze zgłoszonymi w ofercie przetargowej Wykonawcy”. Już literalna wykładnia ww. postanowienia pozwala stwierdzić, że nie odnosi się on do wersji oprogramowania lecz systemu rozumianego jako zespół składników (tj. SwMi) pozwalających na prezentację zawartych w OPZ funkcjonalności. Do takiego wniosku prowadzi również systemowa interpretacja tego postanowienia. Nie można bowiem dokonywać jego wykładni w oderwaniu do od wymagań zawartych w pkt 14 formularza ofertowego. W punkcie tym jak była mowa powyżej Zamawiający nie żądał wersji oprogramowania i wykonawcy jej nie wpisywali. Tym samym żądanie takiej informacji na testach jest o tyle niecelowym, że nie byłoby do czego jej porównać. Oczywistym jest, że Zamawiający wymagał aby wersja Infrastruktury Systemowej SwMi była tożsama z tą wskazaną w ofercie. Porównanie informacji zawartych w formularzu ofertowym Przystępującego oraz protokole z testów prowadzą do wniosku, że w obu przypadkach mamy do czynienia z tym samym modelem/wersją SwMi. Przystępujący, tak w ofercie, jak i protokole, oferowaną przez siebie infrastrukturę systemową SwMI oznaczył jako TetraNode Exchange R827. W przypadku oferowanej Infrastruktury Systemowej oznaczenie modelu jest równocześnie oznaczeniem jej wersji, rozumianej jako jedna z konfiguracji tego sprzętu. Konsorcjum I wyjaśniło, że TetraNode Exchange (TNX) jest nazwą handlową urządzeń tetra produkowanych przez firmę Rohill. Systemy te zostały w SIWZ nazwane Infrastruktura Systemową -SwMI. Frma Rohill będąca członkiem konsorcjum Przystępującego produkuje swoje systemy TetraNode Exchange (TNX) w trzech wariantach/wersjach, przy czym każdy z nich oznacza dedykowaną nazwą i numerem: 1. TNX TetraNode UltraLite - numer wersji R-891; 2. TNX TetraNode Industrial - numer wersji R-828; 3. TNX TetraNode High End - numer wersji R-827. Każdy z modeli TetraNode Exchange może być identyfikowane zatem i przez nadawaną indywidualnie nazwę jak i dedykowany do wyłącznie jednej wersji numer katalogowy. Oba te oznaczenia są równoważne, ponieważ nie występują w innych konfiguracjach (nie ma innej wersji oznaczonej tym samym numerem ale inną nazwą lub o tej nazwie ale z innym numerem). W konsekwencji Przystępujący w sposób prawidłowy i możliwy do identyfikacji oznaczył wersję oferowanego przez siebie TNX zwanego w SIWZ SwMI (przez podanie jego numeru). Sam fakt nie podania pełnej nazwy, tylko odwołanie się obok nazwy handlowej SwMI do numeru modelu było wystarczające i w pełni odpowiadało wymaganiom SIWZ. Zauważyć należy, że Zamawiający nie wymagał podania w ofercie pełnej nazwy oferowanego sprzętu lecz podania producenta i wersji, czyli takiego oznaczenia przedmiotu oferty, który pozwoli na jego identyfikację. Na etapie składania ofert Odwołujący to wymaganie rozumiał w sposób tożsamy do Przystępującego, o czym świadczy chociażby fakt, że w swojej ofercie nie podał pełnej nazwy oferowanego przez siebie SwMI. Pełna nazwa handlowa oferowanej przez Odwołującego Infrastruktura Systemowej (SwMI) brzmi: DIMETRA X Core. Wyłącznie pod taką nazwą rozwiązanie to jest oferowane przez firmę Motorola. Nazwa ta jako całość jest podawana we wszystkich broszurach, katalogach czy na stronie internetowej Odwołującego. Stosując logikę argumentacji podnoszonej przez Odwołującego w treści odwołania wniesionego przeciwko Przystępującemu należałoby uznać, że nie istnieje Infrastruktura Systemowa o nazwie xCore, a zatem nie mogła ona być przedmiotem testów. Byłaby to jednak argumentacja ad absurdum, skrajnie formalistyczna i nie odpowiadająca treści SIWZ. Dla wszystkich tak dla Odwołującego podczas składania oferty jak i dla Zamawiającego w trakcie jej oceny było oczywiste, że wystarczającym oznaczeniem SwMi, które pozwoli zidentyfikować jej wersje będzie oznaczenie „xCore” (a nie jest konieczne podawanie pełnej nazwy handlowej). Odnosząc się do drugiego, ogólnikowo sformułowanego w odwołaniu zarzutu Przystępujący na wstępie podkreślił, że wątpliwości wyrażane przez 5 członków Komisji Przetargowej są dla niego niezrozumiałe, całkowicie bezpodstawne i oderwane od brzmienia wymagań SIWZ. Niezależnie jednak od oceny faktu wyrażenia przez członków Komisji zdania odrębnego Przystępujący wskazuje, że z protokołu testu jasno wynika, że wszystkie prezentacje i wszystkie kroki w tych prezentacjach Przystępujący zaliczył z oceną pozytywną. Nie ma przy tym żadnego znaczenia dla tego ustalenia fakt, że 5 na 37 członków Komisji Przetargowej wyraziło zdanie odrębne. Zgodnie bowiem z mającym zastosowanie § 17 Regulaminu pracy Komisji Przetargowej stanowiącego załącznik nr 10 do Zarządzenia Nr 17 Komendanta Głównego Policji w sprawie planowania i udzielania zamówień publicznych w Komendzie Głównej Policji z dnia 13 lipca 2015 r. (Dz.Urz.KGP z 2015 r. poz. 50) „W sprawach spornych komisja przetargowa podejmuje rozstrzygnięcia zwykłą większością głosów. W razie równej liczby głosów decyduje głos przewodniczącego komisji przetargowej albo w przypadku jego nieobecności zastępcy przewodniczącego komisji przetargowej.” W tej sytuacji mamy do czynienia z właściwym działaniem Zamawiającego, który oznaczył w protokole testów decyzję podjęta przez Komisję Przetargową jako organ kolegialny w drodze odpowiedniego głosowania. Za nielogiczne i oderwane od zasad działania organów kolegialnych należy uznać stwierdzenie Odwołującego, że kierując się wątpliwościami 5 członków Komisji należałoby krok 10 w prezentacji nr 5 ocenić negatywnie i uznać, że prezentacja ta zakończyła się negatywnie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego. Tym samym, zdaniem Odwołującego, wątpliwości 5 członków Komisji powinny mieć istotniejsze znaczenie niż przekonanie 32 członków komisji o prawidłowo dokonanej prezentacji. Istotny dla rozstrzygnięcia o tym zarzucie jest również, w ocenie Konsorcjum I, aspekt formalny, tj. brak faktycznego powiązania opisywanego stanu faktycznego z naruszeniem konkretnego przepisu ustawy Pzp. Z uwagi na brak zacytowania jakiegokolwiek adekwatnego postanowienia SIWZ oraz postanowienia oferty rzekomo z nim sprzecznego trudno zakwalifikować postawiony zarzut jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym bardziej nie można uznać, że wskazywany przez Odwołującego stan faktyczny wypełnia przesłanki naruszenia art.9 ust. 2 Pzp. Należy zatem uznać, że zarzut nie został sformułowany prawidłowo (brak wskazania naruszonego przepisu oraz stanu faktycznego) a brak ten nie może zostać uzupełniony na obecnym etapie z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 Pzp. Na rozprawie Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści: 1. wyciągu z treści zawartych na stronie internetowej producenta rozwiązania TetraNode zawierających jego opis - dowód 03; 2. zdjęć oferowanych Zamawiającemu radiotelefonów oznaczonych symbolami MS1 i MS2 z wyświetleniem numeru seryjnego i wersji oprogramowania urządzeń - dowody 04. Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. kart katalogowych TetraNodeHigh End, TetraNode Industrial i TetraNode UltraLite - dowody PK11; 2. broszur informacyjnych dotyczących rozwiązań oferowanych przez Odwołującego DIMETRA X CORE oraz terminali radiowych TETRA - dowody PKI2. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę pisemne i ustne oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i przystępujących, ustaliła i zważyła, co następuje. Sygn. akt KIO 673/19 Wniosek Konsorcjum S o odrzucenie odwołania, jako wniesionego z przekroczeniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, nie mógł się ostać. W ocenie Izby treść dowodu 05 stanowi potwierdzenie należytej staranności Odwołującego w ustaleniu okoliczności będących podstawą wniesionego odwołania, czyli wyników prezentacji rozwiązań oferowanych przez Konsorcjum S. Taki wniosek wzmacnia dodatkowo okoliczność, że - jak oświadczył Zamawiający w toku posiedzenia (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 7) - Zamawiający nie informował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o przewidzianych terminach prezentacji rozwiązań oferowanych przez poszczególnych uczestników Postępowania. Informacja z terminem prezentacji adresowana była każdorazowo do zapraszanego do jej przeprowadzenia wykonawcy. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania, nie podzielając tym samym przeciwnej argumentacji Zamawiającego i Konsorcjum S. Zdaniem Izby przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp muszą być oceniane na moment wniesienia odwołania. W konsekwencji znaczenia nabiera okoliczność, że w dacie wniesienia odwołania w tej sprawie także przeciwko ofercie Odwołującego wniesione zostało odwołanie (sygn. akt KIO 649/19), które - w razie jego uwzględnienia - pozbawiałoby Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Ustalenia tego nie zmienia następcze odrzucenie odwołania kwestionującego prawidłowość oferty Odwołującego, a to ze względu na wspomniany przez Izbę moment dokonywania oceny spełniania przez wykonawcę korzystającego ze środka ochrony prawnej przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp. Skład orzekający nie podzielił również argumentacji Zamawiającego o przedwczesności odwołania z uwagi na fakt, że jego przedmiotem nie jest czynność kierownika Zamawiającego, a jego organu pomocniczego w postaci komisji przetargowej. Taką koncepcję należało odrzucić, a to z uwagi na fakt, że rzekoma niepo…

…Sygn. akt KIO 443/19 WYROK z dnia 29 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Białystok, prowadzący postępowanie – Urząd Miejski w Białymstoku, Zarząd Białostockiej Komunikacji Miejskiej w Białymstoku przy udziale wykonawcy Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: ………………………………… Sygn. akt KIO 443/19 Uzasadnie nie Miasto Białystok, prowadzący postępowanie – Urząd Miejski w Białymstoku, Zarząd Białostockiej Komunikacji Miejskiej w Białymstoku, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę, instalację i uruchomienie 255 sztuk biletomatów mobilnych wraz z oprogramowaniem i prowadzeniem na dostarczonych urządzeniach usługi sprzedaży biletów. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S 200 – 453915. W dniu 13 marca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty złożonej przez Odwołującego, która doprowadziła do jej odrzucenia pomimo, iż jej treść w pełni odpowiada wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”; 2.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień od Odwołującego w skutek czego Zamawiający niewłaściwie zinterpretował treść złożonej przez niego oferty, co z kolei doprowadziło do jej odrzucenia, którego można byłoby uniknąć, gdyby Zamawiający zwrócił się o stosowne wyjaśnienia; 3.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem dokonując odrzucenia oferty Odwołującego w okolicznościach nieuzasadnionych wymogami SIW Z oraz przepisami ustawy Pzp traktuje w sposób dyskryminujący Odwołującego w postępowaniu, naruszając tym samym zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie i uczciwą konkurencję wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący wskazywał, że decyzja o odrzuceniu jego oferty została dokonana w oparciu o przyjętą przez Zamawiającego tezę, iż Odwołujący składając swą ofertę, nie uwzględnił w wycenie swojej oferty poz. 13 w Tabeli nr 1 „utrzymanie i aktualizacja terminali mPOS". Tymczasem z faktu, iż Odwołujący nie użył oczekiwanego przez Zamawiającego formularza ofertowego (udostępnionego pismem z dnia 14.12.2018 r.), lecz formularza w wersji wcześniejszej (udostępnionej 16.11.2018 r.) nie można wywodzić w sposób automatyczny wniosku, iż Odwołujący nie uwzględnił w swej wycenie kosztów związanych z „utrzymaniem i aktualizacją terminali mPOS". Odwołujący podkreślał, że Formularz oferty, z którego skorzystał, uwzględniał koszty związane z dostawą 40 sztuk mobilnych terminali typu mPOS wraz z oprogramowaniem oraz ich utrzymaniem oraz aktualizacją. Zamawiający w dniu 16.11.2018 r. na swojej stronie internetowej poinformował o zmianie SIW Z oraz rozszerzeniu zakresu udzielanego zamówienia o „dostawę 40 sztuk mobilnych terminali typu mPOS wraz z oprogramowaniem". Jednocześnie w tym samym piśmie, Zamawiający dokonał zmian w Załączniku nr 1 do Umowy - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 1.1.3. OPZ. Zamawiający tym samym pismem poinformował wykonawców o zmianie Załącznika nr 1 do SIW Z Formularza ofertowego poprzez dopisanie w Tabeli nr 1 poz. 12 pn. „Dostawa terminali mPOS". Modyfikacja formularza, którym posłużył się Odwołujący składając ofertę, została dokonana właśnie w tym celu, aby wszyscy wykonawcy podali koszty dokonanego tego samego dnia rozszerzenia zakresu zamówienia związanego z dostawą terminali typu mPOS. Nie budziło wątpliwości Odwołującego, iż w zakresie „Dostawy terminali mPOS", o której mowa w poz. 12 Tabeli 1 formularza oferty, złożonej przez Odwołującego, mieści się także utrzymanie i aktualizacja terminali mPOS przez cały okres trwania umowy, co wynika wprost z treści zmienionego OPZ. Sam Zamawiający uznał w owym czasie, iż dokonana w ten sposób zmiana formularza ofertowego, który został zastosowany przez Odwołującego, jest wystarczająca do uwzględnienia wyceny kosztów związanych z rozszerzeniem zakresu udzielanego zamówienia, w tym także z utrzymaniem i aktualizacją terminali typu mPOS. Tym samym, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, formularz oferty użyty przez Odwołującego przy składaniu ofert przygotowany został w celu uwzględnienia zmian SIW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dokonanych w dniu 16.11.2018 r. Dla Odwołującego oczywiste było, iż pojęcie „Dostawy terminali mPOS" obejmuje zarówno dostawę terminali mPOS wraz z oprogramowaniem, jak i utrzymanie i aktualizację terminali, o czym świadczyć może także treść oferty z dnia 8.1.2019 r., którą Odwołujący wynegocjował z BEE-TECH Sp. z o.o. Sp.k., której koszt Odwołujący ostatecznie ujął w treści złożonej oferty. Na str. 2 oferty znajduje się informacja wskazująca, iż zakres prowadzonych negocjacji dotyczy dostawy terminali wraz z oprogramowaniem, utrzymaniem i aktualizacją. Potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia złożonej oferty została Zamawiającemu przekazana wraz z wyjaśnieniami z dnia 12.2.2019 r. jako załącznik nr 8 oraz stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Fakt dokonania korekt w formularz ofertowym pismem z dnia 14.12.2018 r. nie powodował deaktualizacji formularza ofertowego z 16.11.2018 r. W okresie od 16.11.2018 r. do terminu złożenia ofert, treść SIW Z uległa jednokrotnej korekcie. Pismem z dnia 14.12.2018 r. Zamawiający doprecyzował definicję „biletomatu mobilnego". Wprowadzenie zmian w formularzu ofertowym i dodatkowe wyszczególnienie w Tabeli 1 pozycji 13, pozostawało zatem bez związku z korektą SIWZ dokonaną pismem z dnia 14.12.2018 r. Zamawiający przyznaje w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, iż dodanie pozycji 13 miało na celu jedynie doprecyzowanie formularza i zostało dokonane z inspiracji jednego z wykonawców. Zamawiający przyznaje tym samym, iż formularz ofertowy, którym posłużył się Odwołujący, także pozwalał wykonawcom ująć koszty związane utrzymaniem i aktualizacją terminali mPOS. Zamawiający wyodrębnił z pozycji 12 Tabeli 1 formularza ofertowego czynności związane z utrzymaniem i aktualizacją terminali mPOS i wymienił je jednoznacznie w pozycji 13. Wyodrębnienie to nie oznacza jednak, iż formularz ofertowy w poprzedniej wersji stracił na swej aktualności, albowiem nadal w jego zakresie pozostaje dostawa terminali typu mPOS wraz z ich oprogramowaniem, utrzymaniem i aktualizacją, tyle że ich wycena dokonywana jest w innych pozycjach (poz. 12).Złożenie oferty na Formularzu ofertowym udostępnionym przez Zamawiającego w dniu 16.11.2019 r. nie oznacza zatem braku wyceny przez Odwołującego czynności związanych z utrzymaniem i aktualizacją terminali typu mPOS, albowiem formularz ofertowy którym posłużył się Odwołujący tę wycenę także uwzględniał, tyle że w innej pozycji (konkretnie poz. 12). W ocenie Odwołującego zarzut Zamawiającego ma charakter jedynie formalny i w istocie sprowadza się do braku wskazania w ofercie odrębnej wyceny jednej z czynności związanych z wykonywanym zamówieniem. Tymczasem, treść SIW Z nie zawiera wymogu, aby oferty zawierała odrębną wycenę usługi utrzymania i aktualizacji terminalu mPOS. Tym samym, zapisy SIW Z nie dają materialnej podstawy do odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podstawy materialnej dla odrzucenia oferty nie stanowi także nowy formularz ofertowy. Formularz ofertowy, stanowiący załącznik do SIW Z, był jedynie wzorcem według którego wykonawca miał sformułować treść oferty, natomiast nie miał charakteru bezwzględnie wiążącego. Jak wynika z treści ust. 2 pkt 1) Rozdziału XVI SIW Z na dokumenty „zawarte w ofercie" składa się m.in. „formularz ofertowy (na lub wg Załącznika nr 1 do SIW Z) wraz z hasłem dostępu do JEDZ”.Sformułowanie „na lub wg” wskazuje, iż Zamawiający dopuszczał pewne odstępstwa od jego treści albowiem dopuścił składanie ofert „wg" formularza nie zaś „na" formularzu, stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z. Sformułowanie „wg” i jego rozumienie językowe przyjęte w języku powszechnym wskazuje na taką właśnie wolę Zamawiającego. Sformułowanie z pkt 2 ppkt 1) lit. a) formularza oferty, iż wycena Etapu I i II zawiera wycenę według tabeli 1 nie stanowi wymogu dla wykonawców, tylko jest wzorcowym oświadczeniem składanym przez wykonawcę, iż cena została obliczona zgodnie z Tabelą nr 1. Oświadczenie o wymaganej treści zostało złożone przez Odwołującego, tyle że odwoływało się ono do tabeli 1 z Formularza ofertowego w wersji z 16.11.2018 r. Mając na względzie poz. 12 Tabeli 1 oraz otwarty charakter Tabeli wynikający z pozycji 11 brak wskazania w Tabeli „utrzymania i aktualizacji terminali mPOS" nie oznacza zasadności automatycznego przyjęcia przez Zamawiającego tezy, iż cena oferty nie ujmuje kosztów tej usługi. Odwołujący podkreślał, że sformułował ofertę na ciągle aktualnym formularzu ofertowym, albowiem Zamawiający dokonując pismem z dnia 14.12.2018 r. doprecyzowania treści formularza nie uchylił poprzedniej jego wersji. Link do formularza z dnia 16.11.2018 r. pozostawał przez cały okres składania ofert aktywny na stronie internetowej Zamawiającego, możliwe było jego pobranie i wykorzystanie przy złożeniu oferty. Nieusunięcie formularza przez Zamawiającego, nieopatrzenie przez Zamawiającego zapisem „nieaktualny" lub brak jego zdezaktywowania, przyczyniło się do jego pobrania i wykorzystania przez Odwołującego przy złożeniu oferty. Odwołujący wskazywał również, że wycena kosztów w Tabeli nr 1 Formularza ofertowego nie ma zasadniczego znaczenia wobec faktu, iż cena oferty ma charakter ryczałtowy, na co wskazuje sama treść tabeli 1 oraz wzór umowy. Umowa wyodrębnia trzy etapy jej realizacji (§1 ust. 1), wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i za realizację pierwszych dwóch etapów umowy jest ono wypłacane w dwóch częściach (§5 ust. 1 i 2 Umowy). Tym samym, wycena dokonywana przez wykonawcę w Tabeli 1 oferty nie ma znaczenia dla realizacji zamówienia, zaś brak w kosztorysie ujętym w tabeli 1 jednej pozycji kosztorysowej nie uzasadnia odrzucenia oferty Odwołującego. Ocena formularza ofertowego zastosowanego przez Odwołującego, bez zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. żądania uprzednich wyjaśnień oraz bez uwzględnienia faktu, iż celem jego modyfikacji i udostępnienia w dniu 16.11.2018 r. wykonawcom było ujęcie w nim kosztów związanych z dostawą terminali typu mPOS, w tym kosztów utrzymania i aktualizacji, doprowadziło do nieuprawnionego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenia oferty Odwołującego. Jeśli na gruncie tak złożonej oferty pojawiły się wątpliwości, czy oferta uwzględnia wycenę pozycji 13, Zamawiający winien w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp podjąć starania o wyjaśnienia dostrzeżonych w ofercie wątpliwości co do jej treści. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, a także wykonawca GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, obaj wnosili o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz piśmie procesowym przystępującego wykonawcy Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 marca 2019 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiot zamówienia został podzielony na trzy etapy i obejmuje dostawę, instalację i uruchomienie 255 sztuk biletomatów mobilnych wraz z oprogramowaniem i prowadzeniem na dostarczonych urządzeniach usługi sprzedaży biletów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, warunki dostawy, gwarancji, rękojmi i serwisu określony został w projekcie umowy, stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 1 oraz pkt 2 ppkt 1 SIW Zofertę składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej, z tym że JEDZ należy przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dokumenty zawarte w ofercie w formie pisemnej: 1) formularz ofertowy (na lub wg Załącznika nr 1 do SIW Z) wraz z hasłem dostępu do pliku JEDZ. Zgodnie z Rozdziałem XVIII SIW ZCena oferty powinna obejmować pełny zakres czynności określonych w rozdz. III SIW Z oraz w załącznikach i uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Stosownie do załącznika nr 1 do SIW Z (formularz ofertowy) cenę za realizację Etapu I i Etapu II należało obliczyć zgodnie z Tabelą nr 1, która została zdefiniowana w motywie 30 preambuły do wzoru umowy, tj. Tabela Elementów Rozliczeniowych zwana w dalszej części umowy (TER) – wykaz stanowiący podział wynagrodzenia wykonawcy – Ceny ryczałtowej, w formie iloczynu ilości i kosztu jednostkowego elementów prac, wypełniona przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Pierwotnie Tabela nr 1 składała się z 11 pozycji, w tym pozycji nr 11 pn. Materiały reklamowe, pozostałe koszty wynikające z zakresu Opisu Przedmiotu Zamówienia. Pismem z dnia 15 listopada 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany SIW Z (zmiana nr 5) wskazując, żezmienia treść Załącznika nr 1 do umowy — Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, który zamieszcza na stronie internetowej. Treści nieaktualne zostały w dokumencie skreślone, a treści dodane zapisane kolorem zielonym. W związku z powyższym zmianie ulega Załącznik nr 1 do SIW Z — Formularz ofertowy poprzez dopisanie w Tabeli nr 1 poz. 12 pn. „Dostawa terminali mPOS”. Nowy Formularz ofertowy zamieszcza się na stronie internetowej.Równocześnie zmodyfikowano załącznik nr 1 do umowy poprzez dodanie m.in. pkt 1.1.3 o następującej treści: Dodatkowo do zadań Wykonawcy należeć będzie dostarczenie 40 sztuk mobilnych terminali typu mPOS wraz z oprogramowaniem. Dostarczone terminale mPOS podłączone zostaną za pośrednictwem transmisji Bluetooth z posiadanymi przez Zamawiającego czytnikami kontrolerskimi. Zadaniem dostarczonych terminali mPOS będzie zamiana odczytanego podczas kontroli biletowej numeru karty płatniczej na token numeru karty płatniczej i przekazanie za pośrednictwem transmisji Bluetooth przetworzonej informacji do posiadanego przez Zamawiającego czytnika kontrolerskiego. Terminal mPOS wraz z aplikacją powinien spełniać niezbędne wymagania organizacji obsługiwanych kart płatniczych i będzie utrzymywany, i aktualizowany przez cały okres trwania umowy. Następnie pismem z dnia 14 grudnia 2018 r. Zamawiający wprowadził zmianę nr 3, wskazując że dokonuje zmiany Załącznika nr 1 do SIW Z — Formularz ofertowy, poprzez: 1) zmianę treści w Tabeli nr 1 poz. 12 na następującą: „Dostawa terminali mPOS z oprogramowaniem”, 2) dodanie w Tabeli nr 1 poz. 13: „Koszty utrzymania i aktualizacji terminali mPOS”. Nowy Formularz ofertowy zamieszcza się na stronie internetowej. Odwołujący wypełniając Formularz ofertowy korzystał z wersji formularza opublikowanego na stronie internetowej pismem z dnia 15 listopada 2018 r., zawierającego 12 pozycji. Zamawiający pismem z dnia 1 marca 2019 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując że Wykonawca nie sporządził swojej oferty wg zmodyfikowanego przez Zamawiającego formularza ofertowego i nie uwzględnił w wycenie swojej oferty poz. 13 w Tabeli nr 1 „utrzymanie i aktualizacja terminali mPOS". Dalej, uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający poinformował, iż dokonał w dniu 14 grudnia 2018 r. modyfikacji formularza ofertowego do zmienionego Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (pkt 1.1.3), poprzez m.in. dodanie w Tabeli nr 1 poz. 13: „Koszty utrzymania i aktualizacji terminali mPOS" zamieszczając jednocześnie na stronie internetowej nowy formularz ofertowy, uwzględniający powyższą zmianę. Zamawiający wskazał także w uzasadnieniu, iż modyfikacja Tabeli nr 1 formularza ofertowego wynikała z uwzględnienia odwołania wniesionego w dniu 26.11.2018 r. przez GMV lnnovating Solutions Sp. z o.o. w którym zarzucono, iż Zamawiający rozszerzył zakres zamówienia o dostawę z utrzymaniem i aktualizowaniem 40 szt. mobilnych terminali typu mPOS dodając przy tym tylko jedną pozycję w Tabeli nr 1 poz. 12 w formularzu ofertowym w zakresie dostawy terminali mPOS, z jednoczesnym brakiem wydzielenia takich pozycji jak dla biletomatów tj. związanych z utrzymaniem i aktualizowaniem urządzeń. Odwołujący podkreślił przy tym, iż „brak wydzielenia takich pozycji dla terminali mPOS może wprowadzić Wykonawcę w błąd podczas uzupełniania formularza, a nawet doprowadzić do sytuacji, w której Wykonawca pominie wskazanie w ofercie kosztów związanych z aplikacją terminala m POS (utrzymanie oraz aktualizacja). Zamawiający przywołał Rozdział XVIII pkt 1 SIW Z, wskazując, iżcena oferty powinna obejmować pełen zakres czynności określonych w rozdz. III SIW Z oraz załącznikach i uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w pkt 2 ppkt 1 lit. a formularza ofertowego, stanowiącego zał. 1 do SIW Z wskazano, iż cenę za realizację Etapu I i Etapu II należy obliczyć zgodnie z Tabelą nr 1. Zamawiający przyjął, iż Odwołujący obliczył cenę niezgodnie z wymogami wskazanymi w SIW Z oraz formularzu ofertowym i uznał, iż brak poz. 13 w ofercie Odwołującego oznacza, iż zawartość merytoryczna złożonej oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia ukształtowanego przez Zamawiającego i wymaganiom zawartym w SIWZ. Zamawiający wskazał w konkluzji pisma, iż brak wyceny utrzymania i aktualizacji terminali mPOS należy traktować jako niezgodność oświadczenia woli Wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Przedmiotem sporu jest okoliczność, czy wykaz (Tabela nr 1) stanowiący podział wynagrodzenia wykonawcy ceny ryczałtowej, zawarty w formularzu ofertowym, stanowi treść oferty sensu stricto czy też ma charakter informacyjny. W pierwszym przypadku, braki treści stanowić będą o niezgodności oferty z treścią SIW Z, które nie mogą być uzupełnione w drodze wyjaśnień. W drugim przypadku, braki w oświadczenia Tabeli nr 1 oferty nie będą stanowić istotnego błędu, skutkującego odrzuceniem oferty. W ocenie Izby wycena oferty niewątpliwie jest treścią oferty, o dużym znaczeniu merytorycznym, określającą istotny element świadczenia oferenta, podlegającą dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zatem niezgodność wyceny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł wymóg, aby cena oferty obejmowała pełny zakres czynności określonych w rozdziale III SIW Z oraz w załącznikach i uwzględniała wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Stosownie do załącznika nr 1 do SIW Z (formularz ofertowy) cenę za realizację Etapu I i Etapu II należało obliczyć zgodnie z Tabelą nr 1, która po ostatniej modyfikacji zawierała 13 pozycji do wyceny, z czego pozycja nr 13 dotyczyła kosztów utrzymania i aktualizacji terminali mPOS. Wykonawcy (prócz Odwołującego) pozycję tę wycenili na kwoty – od 49.200 zł do 118.080 zł brutto, nie jest więc to wartość pomijalna. Z takiego sformułowania formularza cenowego wynika, że w pozycji 12 należało wycenić dostawę terminali mPos z oprogramowaniem, a w pozycji 13 koszty utrzymania i aktualizacji terminali mPos. W danej pozycji tabeli formularza należało więc wycenić konkretne elementy rozliczeniowe. Nie mogło być tak, że np. część kosztów utrzymania i aktualizacji terminali została wyceniona w pozycji dotyczącej kosztów dostawy terminali, nawet jeśli cena z założenia była ceną ryczałtową. Nie ma też podstawy do twierdzenia, że wykonawcy pozycję tę mogli wycenić według własnego uznania w tym znaczeniu, że dopuszczalne było jej pominięcie lub zawarcie w pozycji 11, dotyczącej pozostałych kosztów wynikających z zakresu opisu przedmiotu zamówienia. Takie działanie byłoby niezgodne z samymi wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pozycja nr 13 nie była pozycją fakultatywną, nadto działanie takie mogłoby zaburzyć późniejszą ewidencję i wycenę rachunkowo-podatkową poszczególnych elementów oraz wzajemne rozliczenia pomiędzy stronami w przypadku chociażby rozwiązania umowy. Oferty tej nie można też skorygować w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani jako omyłkę pisarską, ani rachunkową, ani inną nieistotną omyłkę polegającą na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający bowiem nie mógłby skorygować pozycji 12 „wyciągając” z niej wliczone przez wykonawcę koszty inne niż sama dostawa terminali z oprogramowaniem. W przypadku, gdy wykonawca składając ofertę pomija niektóre postanowienia SIW Z, musi liczyć się z ryzykiem odrzucenia jego oferty jako nie odpowiadającej treści SIW Z. Wykonawca nie może samodzielnie redukować wymagań zamawiającego w odniesieniu do zawartości merytorycznej oferty. Na zakończenie należy odnieść się również do twierdzenia Odwołującego, że korekta w formularzu ofertowym z grudnia 2018 r. nie powodowała deaktualizacji formularza ofertowego z listopada 2018 r. Izba wskazuje, że każda następna zmiana postanowień SIW Z w zakresie formularza ofertowego powoduje, że poprzednie wersje stają się nieaktualne. Nadto, Izba podziela argumentację prezentowaną przez przystępujących, że zamawiający nie jest zobowiązany do publikowania jednolitej wersji specyfikacji, niemniej w niniejszym postępowaniu dochował najwyższej staranności i każdorazowo publikował aktualne wersje zmienianych dokumentów. Odwołujący zaś za swoje zaniechania i brak należytej staranności, wymaganej od profesjonalisty, chciałby obciążyć Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również zaniechanie wezwania Odwołującego do ​złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie ze ​ skazanym przepisem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od w ​ ykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest w p​ rowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty o​ raz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. I​ zba uznała podniesiony zarzut za niezasadny. Należy wskazać, iż wezwanie do wyjaśnień, j​ akich domaga się Odwołujący, wykraczałoby poza dyspozycję art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, p​ onieważ skutkowałaby zmianą treści oferty nieprzewidzianą we wskazanym przepisie. Tym s​ amym żądanie Odwołującego w zakresie wezwania go do złożenia wyjaśnień należy uznać z​ a bezpodstawne. Izba nie odnosi się do kwestii, czy ziściły się przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji, czy też rażąco niską cenę, bowiem Izba w ramach wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań Zamawiającego zgodnie z ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Naruszenia wskazane przez Odwołującego dotyczyły w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że na tej podstawie jego oferta została odrzucona. Wykonawca Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie złożył samodzielnie odwołania, dopiero w piśmie procesowym (będącym stanowiskiem przystępującego) oraz podczas rozprawy podniósł okoliczność skonstruowania przez Odwołującego Tabeli nr 1 w taki sposób, który może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Niemniej uwzględnienie tejże argumentacji przy orzekaniu stanowiłoby wykroczenie poza granice faktyczne zarzutów. W ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny i odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz Atos Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, czym potwierdził, że równo traktuje wykonawców w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §​ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 456/25 WYROK Warszawa, dnia 24.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2025 r. przez wykonawcę COLAS RAIL POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę COLAS RAIL POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy COLAS RAIL POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni kwotę 4056,30 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt sześć złotych trzydzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. …………………………….. ……………………………... Sygn. akt: KIO 456/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa terminalu intermodalnego na terenie Centrum Logistycznego Portu Gdynia”, numer referencyjny: MZ 612/SWZ - 31/JC/2-24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.10.2024 r., numer ogłoszenia: 634113-2024, numer wydania Dz.U. S: 205/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 7 lutego 2025 roku wykonawca COLAS RAIL POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego skutkujących bezzasadnym odrzuceniem oferty odwołującego, a w konsekwencji wadliwym uznaniem za najkorzystniejszą oferty NDI S.A., podczas gdy to oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz 116 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit a) SW Z i złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe wskazane w SW Z potwierdzające posiadanie wymaganego doświadczenia; 2) art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego przez odejście w toku badania i oceny ofert od ustalonej przez siebie treści ogłoszenia i SW Z, co godzi w zasadę przejrzystości i prowadzi do nadania warunkowi udziału w postępowaniu charakteru nieproporcjonalnego, a więc narusza art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp; 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez uznanie za najkorzystniejszą oferty wykonawcy NDI S.A.,pomimo tego, że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, to powinna być uznana za najkorzystniejszą. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty NDI S.A. i czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2) dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oceny oferty odwołującego jako nie podlegającej odrzuceniu zgodnie z przepisami Pzp oraz postanowieniami SWZ. Uzasadnienie zarzutów: Odwołujący podnosił, że zamawiający odrzucił jego ofertę ze względu na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. brak wykazania wymaganego doświadczenia. Zdaniem odwołującego spełnia on ten warunek, zaś podstawą odrzucenia jego oferty jest dokonana przez zamawiającego niewłaściwa interpretacja tego warunku, naruszająca przepisy wskazane w odwołaniu, tj. art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 701 § 4 k.c. Wskutek tego naruszenia i w konsekwencji bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego - doszło także do naruszenia przepisu art. 239 ustawy Pzp, tj. wyboru oferty NDI S.A. jako najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymaganego doświadczenia wykonawcy w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże że: w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną budowę, przebudowę lub remont (w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane) nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 300 mb toru”. Jednocześnie poniżej (po opisaniu warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej) zamieścił objaśnienie o treści: „Zamawiający uzna za spełniony warunek określony w ust. 2 pkt 4) lit. a) i b) także w przypadku, jeżeli Wykonawca złoży dokumenty potwierdzające, że wykonał ww. roboty budowlane w jednym zadaniu wraz z podaniem ich wartości, miejsca i dat ich wykonania, a także dołączy dokumenty potwierdzające wykonanie tychże robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia”. Odwołujący wskazał, że celem wykazania spełnienia warunku złożył podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnienie warunku doświadczenia ustalonego w SWZ. Potwierdziły one bowiem: (1) wykonanie więcej niż jednej budowy (w warunku wskazano „wykonał co najmniej jedną”), (2) budowy te były wykonane w okresie ostatnich 10 lat zgodnie z treścią warunku, (3) obejmowały łącznie roboty polegające na budowie nawierzchni kolejowo – drogowej na długości większej niż 300 mb toru. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że stan faktyczny - jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego - nie jest sporny. Zamawiający przyznaje, że ze złożonych podmiotowych środków dowodowych wynika wykonanie robót w zakresie w nich przedstawionym, tj. wykonanie nawierzchni drogowokolejowej na łącznej długości powyżej 300 mb toru. Jednakże w ocenie zamawiającego, SW Z przesądza o tym, iż celem spełnienia warunku, długość zrealizowanej nawierzchni drogowo-kolejowej i toru powinna wynosić 300 mb w ramach jednej budowy. Brak takiego doświadczenia odwołującego legł u podstaw odrzucenia jego oferty. W ocenie odwołującego zamawiający dokonując takiej wykładni warunku udziału w postępowaniu wykroczył poza treść SW Z i ustalone przez siebie postanowienia, którymi jest związany. Z żadnego bowiem z postanowień SW Z nie wynika, iż wymagana celem spełnienia warunku robota o długości 300 mb nawierzchni i toru ma być zrealizowana w ramach jednej budowy. W dalszej kolejności odwołujący powołał się na następującą argumentację w tym zakresie. Po pierwsze - w sytuacji, w której dla spełnienia warunku konieczne byłoby osiągnięcie tej długości w ramach jednej budowy – całkowicie nieracjonalne byłoby wskazywanie w treści warunku w SW Z, że doświadczenie opisane w treści warunku można nabyć wykonując „co najmniej jedną budowę:”. Po drugie - zamawiający w cytowanym wyżej postanowieniu, objaśniającym jak odczytywać m. in. sporny warunek z rozdziału IX ust. 2 pkt 4) lit. a), dotyczący doświadczenia wskazał, że uzna za spełniony „warunek określony w ust. 2 pkt 4) lit. a) i b) także w przypadku, jeżeli Wykonawca złoży dokumenty potwierdzające, że wykonał ww. roboty budowlane w jednym zadaniu….”. Powyższe oznacza, że spełnienie warunku „w jednym zadaniu” nie było konieczne. Było ono dopuszczalne, ale nie był to jedyny możliwy sposób wykazania się wymaganym doświadczeniem. Co więcej, zamawiający uznał za celowe objaśnienie właśnie tego, że dopuszcza doświadczenie w ramach jednego zadania, co oznacza, że doświadczenie zdobyte w więcej niż jednym zadaniu stanowi podstawowy sposób wykazania się doświadczeniem. Po trzecie - wniosek wysnuwany z SW Z przez zamawiającego, wbrew treści SW Z, o konieczności nabycia doświadczenia w ramach jednego zadania stoi w sprzeczności z zasadą proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, gdyż całkowicie abstrahuje od tego jakie doświadczenie jest konieczne dla wykonania nabywanego zamówienia. Mianowicie, w ramach OPZ przewidziano wykonywanie robót budowlanych na nawierzchni drogowo – kolejowej wraz z torem o długości 96 mb. Zdaniem odwołującego, odczytywanie warunku w taki sposób, że wymagane doświadczenie to roboty na długości ponad 300mb takiej nawierzchni i toru w ramach jednej budowy jest oczywiście sprzeczne z zasadą proporcjonalności. W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że nawet gdyby przyjąć, że nabycie doświadczenia w wykonaniu budowy, przebudowy lub remontu miało mieć miejsce w ramach jednej realizacji na nawierzchni drogowo - kolejowej o długości toru min 300 mb, to także wówczas brak jest podstaw do twierdzenia, że odwołujący tego warunku nie spełnia. Zdaniem odwołującego, warunek ten z racji swojej niejasności nie może być odczytywany tak, że „300 mb” to wskaźnik długości nawierzchni „drogowo – kolejowej”, lecz że ta wielkość odnosi się do długości toru. Jednocześnie tor ten winien przebiegać po nawierzchni drogowo – kolejowej, ale nie oznacza to, że musi przebiegać na całej wymaganej długości (300mb) przez nawierzchnię dwufunkcyjną. Zdaniem odwołującego, „nawierzchnia drogowo – kolejowa”, to pojęcie niezdefiniowane i może być odczytywane zarówno tak, jak czyni to zamawiający – jako nawierzchnia dwufunkcyjna na każdym metrze swojej długości, ale może być rozumiana również tak, że na określonej liczbie metrów jest to nawierzchnia drogowa, a na drugim odcinku – nawierzchnia kolejowa. I łączna długość toru na takiej nawierzchni – w części drogowej, a w części kolejowej (czyli łącznie drogowo – kolejowej) musi osiągnąć 300 mb. Odwołujący stwierdził, że potwierdzenie spełniania tak rozumianego warunku znajduje się w podmiotowych środkach dowodowych (referencja wystawiona przez zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z dnia 20 lutego 2024 r). W referencji tej w punkcie 3 dotyczącym toru nr 37 jest ujęta realizacja robót budowlanych na nawierzchni drogowo -kolejowej z ponad 300 mb toru. Długość nawierzchni drogowej to w tym przypadku 196 mb, zaś torowej 651 mb. Dalej odwołujący podnosił, że dokonując wykładni warunku nie można dojść do wniosku, że w sposób jasny nakazuje on wykazanie się doświadczeniem w nim opisanym zdobytym w ramach jednej budowy. Zdaniem odwołującego jest przeciwnie – warunek bowiem wprost dopuszcza posłużenie się doświadczeniem, które łącznie (poprzez np. nabycie w ramach dwóch budów) osiąga wymaganą skalę. Gdyby jednak nawet przyjąć, że warunek jest niejasny, to do jego wykładni trzeba przyjąć wykładnię wynikającą z orzecznictwa SN i zasady „in dubio contra proferentem” i dostrzegając brak precyzji warunku - powinno to skutkować zastosowaniem rozszerzającej wykładni, tj. przyjęcia że warunek obejmuje też takie doświadczenie, które polega na uzyskaniu doświadczenia rzeczowo zgodnego z SW Z, ale w częściach (więcej niż jednym zadaniu). Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1905/19 oraz z dnia 25 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2863/20. Zatem, niejasność taka winna skutkować obowiązkiem uznania warunku za spełniony, jeśli w więcej niż jednym zamówieniu w ciągu ostatnich 10 lat wykonawca wybudował/przebudował/wyremontował w każdym z nich nawierzchnię drogowo – kolejową a łącznie długość toru i nawierzchni osiągnęła min. 300 mb. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe wykonanie robót budowlanych obejmujących budowę terminalu intermodalnego na terenie Centrum Logistycznego Portu Gdynia wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (Rozdział IV ust. 1 SWZ). W Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. a) i b) SWZ zamawiający wskazał, że: „O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną budowę, przebudowę lub remont (w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane) nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 300 mb toru; b) w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną budowę, przebudowę lub remont (w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane) nawierzchni drogowej w technologii betonu wylewanego „na mokro” o powierzchni min. 5000 m2;”. Pod opisem warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (także w pkt 4 ust. 2 Rozdziału IX SWZ) zamawiający wskazał: „Zamawiający uzna za spełniony warunek określony w ust. 2 pkt 4) lit. a) i b) także w przypadku, jeżeli Wykonawca złoży dokumenty potwierdzające, że wykonał ww. roboty budowlane w jednym zadaniu wraz z podaniem ich wartości, miejsca i dat ich wykonania, a także dołączy dokumenty potwierdzające wykonanie tychże robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia.”. Pismem z dnia 29.11.2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale XI SWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył m.in. Wykaz robót budowlanych, w którym w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z powołał się na następujące inwestycje: 1 ) Wykonanie robót budowlanych w ramach projektu inwestycyjnego „Rozbudowa dostępu kolejowego do zachodniej części Portu Gdynia – przebudowa i elektryfikacja” na podstawie dokumentacji projektowej pn. „Przebudowa i elektryfikacja zewnętrznego układu torowego Intermodalnego Terminalu Kolejowego oraz toru dojazdowego nr 38 w Porcie Gdynia wraz z budową urządzeń sterowania ruchem kolejowym” - budowa i przebudowa nawierzchni drogowo-kolejowej o długości 214 mb toru wykonane na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A.; 2) „Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E 59 odcinek Słonice-Choszczno w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie” - przebudowa nawierzchni drogowo-kolejowej o długości 98,4 mb toru wykonana na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.; 3) Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 30 Łuków - Lublin Północny na odcinku Łuków – Parczew” w ramach Projektu „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk - na odcinku Warszawa - Otwock - Dęblin – Lublin, etap I” - przebudowa nawierzchni drogowo-kolejowej o długości 219 mb toru wykonana na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Pismem z dnia 30.12.2024 r. zamawiający – na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp - wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących m.in. podmiotowych środków dowodowych złożonych celem potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazując: „zgodnie z Rozdziałem IX ust. 2 pkt 4) lit a) Specyfikacji Warunków Zamówienia, Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną budowę, przebudowę lub remont (w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane) nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 300 mb toru. Po zapoznaniu się z treścią załączonych referencji wystawionych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. oraz przez Zamawiającego, nie wynika spełnienie powyższego warunku przez Wykonawcę. Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie lub doprecyzowanie w ramach przedstawionych dowodów w zakresie robót, które potwierdzają spełnienie wymaganego przez Zamawiającego warunku lub dołączenie dowodów na spełnienie warunku, o którym mowa powyżej”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z dnia 3.01.2025 r. odwołujący wyjaśnił m.in., że: „Wskazany w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit a) SW Z warunek jako sumowalny [co najmniej jedną] zostaje spełniony jeśli w wykazanych zamówieniach [jedno lub kilka] w ciągu ostatnich 10 lat Wykonawca wybudował lub przebudował lub wyremontował nawierzchnię drogowo-kolejową, a łączna [sumaryczna] długość toru na tej nawierzchni w ramach wykazanych zamówień osiągnęła min. 300 mb. Wykonawca złożył Zamawiającemu referencje stanowiące dowód należytego wykonania oraz odbioru robót, jednocześnie przekazał wykaz, który określa w ramach których zadań była realizowana nawierzchnia drogowo-kolejowa i jaka była łączna długość toru w tej nawierzchni. Wykonawca zwraca uwagę, iż brak jest legalnej definicji pojęcia „nawierzchnia drogowo-kolejowa”. O ile wiadomo czym jest nawierzchnia drogowa zdefiniowana w § 4 pkt 11) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych, wiadomo także czym jest nawierzchnia kolejowa zdefiniowana w § 3 pkt 6) rozporządzenia MTiGM z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie - to definicje te nie dają łącznie definicji „nawierzchni drogowo-kolejowej”. Zgodnie zatem z zasadą „in dubio contra proferentem” nawierzchnia drogowo-kolejowa może być rozumiana jako nawierzchnia dwufunkcyjna (drogowa i kolejowa łącznie) lub jako nawierzchnia, na którą składają się dwie odrębnie występujące nawierzchnie (odrębnie drogowa i odrębnie kolejowa), z których każda wypełnia tylko jedną, własną funkcję. Możliwe jest zatem przyjęcie, że warunek obejmuje też takie doświadczenie, które polega na budowie nawierzchni drogowej i kolejowej o niedookreślonej powierzchni i toru który niezależnie od posadowienia (na nawierzchni dwufunkcyjnej lub tylko kolejowej) ma długość 300 mb lub więcej. (…)”. Pismem z dnia 31.01.2025 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczącego wykonania należycie co najmniej jednej budowy, przebudowy lub remontu (w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane) nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 300 mb toru. Wykonawca przedstawił bowiem dokumenty poświadczające wykonanie robót z trzech zadań inwestycyjnych, ale w żadnym zadaniu nie wykonał robót spełniających powyższy warunek (w dokumentach przedstawił wykonanie nawierzchni drogowo-kolejowej o długościach 214 mb, 98,4 mb oraz 219 mb). Długość 300mb powinna zostać wykonana w ramach jednej budowy. Powyższą czynność zamawiającego, zakwestionował odwołujący wnosząc odwołanie w dniu 7.02.2025 r., będące przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia. W dniu 13.02.2025 roku wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy spełnia wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 21.02.2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Także w dniu 21.02.2025 r. uczestnik postępowania odwoławczego złożył pismo procesowe, zawierające jego stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w części dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania, tj. dotyczącego naruszenia zasady przejrzystości i nieproporcjonalności spornego warunku udziału w postępowaniu, jako spóźnionego. Zdaniem zamawiającego tak sformułowany zarzut jest de facto zarzutem do treści dokumentów zamówienia, a taki można podnieść wyłącznie w odwołaniu złożonym najpóźniej w terminie 10 dni od zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Izba ustaliła, że w ramach ww. zarzutu odwołujący zarzucał zamawiającemu odejście w toku badania i oceny ofert od ustalonej przez siebie treści ogłoszenia i SW Z, co godzi w zasadę przejrzystości i prowadzi do nadania warunkowi udziału w postępowaniu charakteru nieproporcjonalnego. Zatem zarzut odnosi się do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego, a jednocześnie do interpretacji samego warunku, dokonanej przez zamawiającego, a nie jest – jak twierdzi zamawiający - zarzutem skierowanym bezpośrednio do treści dokumentów zamówienia (treści SWZ). Wobec powyższego Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania w części. W ocenie Izby odwołanie należało oddalić w całości. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Natomiast stosownie do art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei przepis 701 § 4 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061, ze zm.) stanowi, iż organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba w pełni podzieliła stanowisko zamawiającego, jak i uczestnika postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wykonawcy NDI S.A. Słusznie zauważył odwołujący w odwołaniu, że stan faktyczny pomiędzy stronami nie jest sporny, tzn., że ze złożonych przez odwołującego podmiotowych środków dowodowych wynika wykonanie robót w zakresie w nich przedstawionym, tj. wykonanie nawierzchni drogowo-kolejowej na łącznej długości powyżej 300 mb toru. Sporna pozostała natomiast kwestia interpretacji warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, o treści: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną budowę, przebudowę lub remont (w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane) nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 300 mb toru” - dokonana w kontekście oceny spełnienia tego warunku przez odwołującego. Zdaniem odwołującego, wykładnia ww. warunku udziału w postępowaniu prowadzi do wniosku, iż zamawiający dopuścił możliwość posłużenia się doświadczeniem uzyskanym w ramach więcej niż jednej budowy, przebudowy lub remontu. Z kolei stanowiska zamawiającego, jak i uczestnika postępowania odwoławczego, wskazywały na konieczność wykazania się doświadczeniem, polegającym na wykonaniu w ramach jednej budowy, przebudowy lub remontu nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 300 mb toru. W ocenie Izby ww. warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy został sformułowany przez zamawiającego w sposób jednoznaczny i precyzyjny, a jego wykładania literalna prowadzi do wniosku, iż zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w budowie, przebudowie lub remoncie nawierzchni drogowokolejowej o długości minimalnej 300 mb toru w ramach jednej budowy, przebudowy czy remontu. Zarówno sam zamawiający, jak i wykonawcy, są związani ustalonym brzmieniem warunku. Nie jest tak jak wskazywał odwołujący, że wykładnia dokonana przez zamawiającego wykracza poza treść SW Z. Wręcz przeciwnie jest w pełni zgodna z treścią SW Z i jej literalnym brzmieniem. Dodać także należy, że nie występuje w tym przypadku sytuacja, w której wykładnia literalna okazałaby się niewystarczająca i zachodziłaby konieczność interpretacji treści ustalonego warunku w oparciu o inne rodzaje wykładni. Natomiast interpretacja warunku udziału w postępowaniu - przedstawiona przez odwołującego – prowadzi do wniosków, które nie są zgodne z jego brzmieniem. Tym samym stwierdzić należy, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, a opisanego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z, gdyż w ramach żadnej z trzech inwestycji przez niego wskazanych nie wykonał nawierzchni drogowo-kolejowej o minimalnej długości toru 300mb. Izba nie podziela argumentacji odwołującego, że całkowicie nieracjonalne byłoby użycie przez zamawiającego w treści warunku sformułowania: „co najmniej jedną budowę”, gdyby konieczne było osiągnięcie wymaganej długości w ramach jednej budowy. Zdaniem Izby, sformułowanie powyższe należy rozumieć tylko i wyłącznie w sposób na jaki ono wskazuje, a mianowicie wykonawca winien wykazać się należytym wykonaniem co najmniej jednej budowy, przebudowy lub remontu, w ramach których wykonano nawierzchnię drogowo-kolejową o długości min. 300 mb toru. A zatem wszystkie wymagania określone w przedmiotowym warunku, czyli dotyczące wykonania nawierzchni drogowo– kolejowej, jak i odnoszące się do długości toru min. 300 mb, winny w całości charakteryzować zadanie, na jakie powołuje się wykonawca w celu wykazania, że posiada wymagane doświadczenie. Za całkowicie bezzasadną należy uznać argumentację odwołującego, iż skoro zamawiający w objaśnieniu, zawartym na str. 20 SWZ wskazał, że uzna za spełniony: „warunek określony w ust. 2 pkt 4) lit. a) i b) także w przypadku, jeżeli Wykonawca złoży dokumenty potwierdzające, że wykonał ww. roboty budowlane w jednym zadaniu (….)”, to spełnienie warunku „w jednym zadaniu” nie było konieczne. Objaśnienie to bowiem odnosi się łącznie do warunku określonego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit a) i b) SWZ. Oznacza to, że zamawiający dopuścił możliwość wykazania się w ramach jednego zadania budową (przebudową/remontem) nawierzchni drogowo-kolejowej o długości toru 300 mb, jak i nawierzchni drogowej wykonanej w technologii betonu wylewanego „na mokro” o powierzchni min. 5000 m2. Nie można natomiast wywodzić z tego wniosków, na jakie wskazuje odwołujący, że skoro zamawiający dopuszcza możliwość wykazania się doświadczeniem, polegającym na wykonaniu robót referujących do warunku opisanego w lit. a) i b) w jednym zadaniu, to dopuszcza też możliwość wykazania się większą ilością zadań dla potrzeb wykazania spełnienia warunku opisanego w lit. a). Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego argumentacji co do proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu oraz, że w ramach tego zamówienia planowane jest wykonywanie robót budowlanych na nawierzchni drogowo–kolejowej wraz z torem o długości 96 mb (czyli znacząco mniej niż wymagane w ramach warunku), stwierdzić należy, że nie ma to wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego. Przedmiotem badania przez Izbę w ramach tego postępowania odwoławczego jest kwestia spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego w oparciu o treść warunku, ustaloną przez zamawiającego w SW Z, a nie ocena proporcjonalności warunku, czy też dokonywanie na obecnym etapie wykładni warunku z uwzględnieniem zasady proporcjonalności w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie potwierdził się przy tym zarzut odwołującego, że zamawiający w toku badania i oceny ofert odszedł od ustalonej przez siebie treści ogłoszenia i SW Z, co godzi w zasadę przejrzystości i prowadzi do nadania warunkowi udziału w postępowaniu charakteru nieproporcjonalnego. Ponadto, w opisie warunku – wbrew twierdzeniom odwołującego - nie ma żadnych niejasności, które miałyby prowadzić do konkluzji, iż parametr długości 300 mb odnosi się tylko i wyłącznie do długości toru, który może przebiegać zarówno przez nawierzchnię drogowo – kolejową (dwufunkcyjną), jak i po części przez drogową, a po części przez nawierzchnię kolejową. W ocenie Izby, warunek w tym zakresie należy odczytywać w ten sposób, że minimalna długość 300 mb odnosi się do długości toru, który na całej wymaganej długości musi przebiegać przez nawierzchnię drogowo– kolejową. Świadczy o tym sformułowanie: „wykonał należycie co najmniej jedną budowę, przebudowę lub remont (w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane) nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 300 mb toru”. Nie sposób przy takim brzmieniu wyprowadzać wniosku, że zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się realizacją toru o wymaganej długości, który na części odcinka przebiegałby przez nawierzchnię drogową, a na części przez nawierzchnię kolejową. Zamawiający przy tym uzasadnił w sposób wyczerpujący zarówno zasadność tak sformułowanego wymagania (w ramach zamówienia wykonawca zobowiązany będzie do wykonania skomplikowanej technologicznie nawierzchni wymagającej przestrzegania najwyższego reżimu technologicznego), jak i własną specyfikę – jako Portu, które legły u podstaw nadania tej właśnie treści warunkowi odnoszącemu się do wymaganego doświadczenia. Tym samym nie sposób uznać, że inwestycja realizowana na rzecz Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A., potwierdzona referencjami z dnia 20 lutego 2024 r., potwierdza spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego. W tej sprawie nie ma też podstaw do zastosowania powoływanej przez odwołującego zasady „in dubio contra proferentem”, gdyż nie sposób tutaj przyjąć, że warunek jest w jakimkolwiek zakresie niejasny, nieprecyzyjny. Zasadnie w tym zakresie podnosił uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca NDI S.A., iż: „Tak długo zatem jak możliwie jest dokonanie jednoznacznej (bazującej na treści SW Z) interpretacji postanowień dokumentacji Postępowania, nie można mówić o konieczności rozstrzygania jakichkolwiek wątpliwości na korzyść „pokrzywdzonego” wykonawcy.”. Konkludując, stwierdzić należy, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit a) SWZ, a zarzuty odwołującego okazały się bezzasadne. W konsekwencji Izba orzekła o oddaleniu odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: ……………………………... ……………………………… …

…sygn. akt: KIO 2386/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 24 lipca 2024 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2024 r. przez wykonawcę w Multicontrol sp. z o.o., ul. Poleczki 32 02-822 Warszawa, ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Gdańsku, ul. w Długa 75/76; 80-831 Gdańsk, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: Cenzin sp. z o.o., ul. Czerniakowska 81/83, 00-957 Warszawa, NUCTECH WARSAW COMPANY LIMITED sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53; 00-113 Warszawa, postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Multicontrol sp. z o.o., ul. Poleczki 32 02-822 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 z ł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Multicontrol ​sp. z o.o., ul. Poleczki 32 02-822 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………. sygn. akt: KIO 2386/24 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Gdańsku, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Doposażenie Oddziału Celnego TERMINAL KONTENEROW Y w Gdańsku w stacjonarne urządzenie rentgenowskie do prześwietlania kontenerów wraz z montażem instalacją oraz budową infrastruktury towarzyszącej - w systemie zaprojektuj i wybuduj”. Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia o wartości szacunkowej niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „poniżej progów unijnych”). Zamawiający 28 czerwca 2024 roku, poinformował odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej. 8 lipca 2024 roku, odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 107 ust. 4 Pzp w zw. z art. 266 Pzp - poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania konsorcjum: Cenzin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień do treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego, tj. załącznika nr 1a do SW Z, stanowiącego specyfikację i szczegóły dostawy urządzenia RTG przeznaczonego do prześwietlania kontenerów i naczep, podczas gdy jego treść wskazuje na istotną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, ponieważ zawiera oświadczenie ​ o niespełnieniu przez konsorcjum minimalnych wymagań zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa oferowanego urządzenia RTG, 2.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp - poprzez zaniechanie przez zamawiającego żądania od konsorcjum: Cenzin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zawartej w ofercie, podczas gdy cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum: Cenzin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy jej treść jest istotnie niezgodna z warunkami zamówienia, 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 266 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum: Cenzin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy zawiera rażąco niską cenę ​ w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5.art. 226 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum: Cenzin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy jej przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne oraz istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa i interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty konsorcjum: Cenzin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; dokonania ponownego badania i oceny ofert, ewentualnie, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; wezwania konsorcjum: Cenzin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień do treści pkt 6 ​ w załączniku nr 1a do SW Z, stanowiącego specyfikację i szczegóły dostawy urządzenia RTG przeznaczonego do prześwietlania kontenerów i naczep oraz wyjaśnienia i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zawartej w ofercie; dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. Ponadto, odwołujący wniósł o: 1)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania przetargowego, w tym SW Z wraz z załącznikami - na wykazanie zasadności zarzutów odwołania, 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oferty podwykonawcy M.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Dynamik M.P. - na wykazanie realnych kosztów robót budowlanych jako istotnej części składowej ceny realizacji przedmiotu zamówienia postępowania przetargowego oraz rażącego zaniżenia ceny oferowanej przez konsorcjum. Zamawiający wspólnie z przystępującym zgodnie wnosili o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu na wniesienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Termin przekazania przez zamawiającego informacji o wyniku prowadzonego postępowania – 28 czerwca 2024 roku. Termin na wniesienie odwołania upływał – 3 lipca 2024 roku. Odwołanie zostało wniesione – 8 lipca 2024 roku. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp: Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie wniesione zostało po upływie terminu określonego w ustawie. W sprawie okoliczności stanowiące podstawę zarzutów dotyczą czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym zaniechania odrzucenia tej oferty oraz zaniechania do wezwania wykonawcy. O czynności tej zamawiający poinformował wykonawców w dniu 28 czerwca 2024 r., co nie jest okolicznością sporną. Odwołujący jako czynność, która miałaby wyznaczać początek biegu terminu na wniesienie odwołania wskazał na moment, w którym udostępniona została oferta tego wykonawcy wraz z pozostałymi dokumentami postępowania, co miało miejsce w dniu 4 lipca 2024 r. Ponieważ odwołanie wniesione zostało na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej ​i zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, termin, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp rozpoczął bieg od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (28 czerwca 2024 roku). Termin na wniesienie odwołania nie mógł zatem rozpocząć biegu z dniem udostępnienia oferty wybranej (4 lipca 2024 roku), co nie stanowi czynności objętej zarzutami podniesionymi w odwołaniu. Podstawą zarzutów jest wyłącznie czynność badania i wyboru oferty najkorzystniejszej. Brak możliwości zapoznania się w terminie wcześniejszym z dokumentacją postępowania (wg. oświadczenia odwołującego z​ treścią oferty zapoznał się w terminie wcześniejszym – po zakończeniu czynności otwarcia ofert) w trakcie procedury przetargowej nie stanowi okoliczności objętej zarzutami, a tym samym Izba nie była uprawniona do oceny czy czynność udostępnienia treści oferty wybranej ​ terminie wskazanym w odwołaniu była wynikiem opieszałości zamawiającego lub wykonawcy. Jak wynika z ustaleń w Izby, wniosek o przekazanie dokumentacji z postępowania (protokołu z​ załącznikami) odwołujący wystosował do zamawiającego dopiero w dniu 3 lipca 2024 roku, czyli w terminie, w którym upływał termin na wniesienie odwołania. Tym samym dla ustalenia czy odwołanie wniesione zostało w terminie, w okolicznościach niniejszej sprawy znaczenie ma wyłącznie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, które zostało przekazane wykonawcom w dniu 28 czerwca 2024 r., co potwierdza sam odwołujący. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy, zdaniem Izby, w niniejszej sprawie ziściła się przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, gdyż odwołanie zostało wniesione po upływie ustawowego terminu (prekluzyjnego) na jego wniesienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołujący uchybił terminowi na skuteczne wniesienie odwołania, albowiem termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Nie podlega także modyfikacji, a w szczególności nie może być przedłużony. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, ż​ e w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2308/24 Warszawa, 22 lipca 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Członkowie: Piotr Kozłowski Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 lipca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 lipca 2024 r. przez Odwołującego Giss sp. z o.o. (ul. Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia (ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa) przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego – Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Siltec sp. z o.o., Ultra Electronics Limited (ul. Parzniewska 12, 05-800 Pruszków) postanawia: 1)odrzuca odwołanie 2)kosztami postępowania obciąża Odwołującego Giss sp. z o.o. (ul. Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa) i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Giss sp. z o.o. (ul. Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …...…………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 2308/24 UZASADNIENIE Zamawiający Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest: „dostawa średnich terminali satelitarnych (STS)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 157-389499. Odwołujący Giss sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Siltec sp. z o.o., Ultra Electronics Limited, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIW Z, a składane w toku postępowania wyjaśnienia prowadziły do niedopuszczalnych negocjacji i zmiany treści złożonej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Siltec sp. z o.o., Ultra Electronics Limited. Z uwagi na fakt, że niniejsze postępowanie odwoławcze zostało wszczęte po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia wszczętego przed dniem 1 stycznia 2021 r., do niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z artykułem 528 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W toku postępowania wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 7 wykonawców, w tym m.in. obecny Odwołujący Giss sp. z o.o. oraz Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Siltec sp. z o.o., Ultra Electronics Limited. 01 marca 2021 roku Zamawiający poinformował o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie 31 sierpnia.2022 r. zaprosił wykonawców do złożenia oferty w postępowaniu. W odpowiedzi na zaproszenie do złożenia oferty, do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 17 listopada 2023 r., w postępowaniu została złożona wyłącznie jedna oferta, tj. oferta złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Siltec sp. z o.o., Ultra Electronics Limited. Odwołujący, pomimo skierowanego do niego zaproszenia, nie złożył oferty w postępowaniu. Wobec tego faktu należy stwierdzić, że odwołanie wniesione przez Odwołującego na obecnym etapie (po dokonaniu przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert oraz po czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) podlega odrzuceniu. Zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, ponieważ Odwołujący nie posiada statusu podmiotu, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, od którego uzależnione jest prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, środki ochrony prawnej określone w Dziale IX ustawy Prawo zamówień publicznych przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Prawo zamówień publicznych, pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie posiada statusu żadnego z podmiotów wyszczególnionych w art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec braku złożenia oferty w postępowaniu, Odwołujący definitywnie utracił status „wykonawcy”, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 7 pkt 30 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec niezłożenia oferty, świadomie i dobrowolnie zrezygnował z dalszego udziału w postępowaniu, a zatem utracił status wykonawcy - i wiążące się z nim prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący nie posiada również statusu tzw. „innego podmiotu” wskazanego w art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pojęcie to obejmuje osoby inne niż wykonawcy, których np. uprawnienie do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostało bezpodstawnie ograniczone przez zamawiającego. Ponownie należy podkreślić należy, że to Odwołujący świadomie i dobrowolnie zrezygnował z dalszego udziału w postępowaniu. Krąg podmiotów posiadających status wykonawcy ulega zawężeniu wraz z biegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po upływie terminu składania ofert przysługuje wyłącznie tym, którzy złożyli oferty. Można zatem utracić status wykonawcy w toku prowadzonego postępowania. Okoliczność ta nie może być jednak wiązana z tym, że wykonawca staje się innym podmiotem (o którym mowa w art. 505 ustawy Prawo zamówień publicznych) i w dalszym ciągu posiada uprawnienie do wniesienia środka ochrony prawnej. Izba podziela stanowisko wyrażone w postanowieniu z 23 czerwca 2021 roku, wydane w sprawie o sygnaturze akt KIO 1521/21, zgodnie z którym: „status wykonawcy wiąże się z możliwością czynnego uczestnictwa wykonawcy w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. (…)” Z uwagi na brak statusu któregokolwiek z podmiotów, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy uznać, że odwołanie wniesione zostało przez podmiot nieuprawniony. W konsekwencji, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak złożenia oferty oznacza, że Odwołujący zrezygnował z dalszego udziału w postępowaniu. Skoro tak, to Odwołujący nie jest w ogóle podmiotem związanym z postępowaniem, stał się podmiotem indyferentnym dla niniejszego postępowania, a w konsekwencji nie przysługują mu środki ochrony prawnej. Przyjęcie odmiennego wniosku oznaczałoby oddzielenie statusu wykonawcy od możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej i unicestwienie sensu przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji nawet podmioty niebiorące udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogłyby kwestionować podejmowane przez zamawiających czynności, co prowadziłoby do całkowitego wypaczenia sensu instytucji środków ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga, że środki ochrony prawnej służą ochronie wykonawcy w danym postępowaniu, a wykonawca dąży do pozyskania danego/konkretnego zamówienia. Przyjęcie rozumienia, że Wykonawca dąży do uzyskania nie konkretnego zamówienia, ale zamówienia w ogóle (a więc nieokreślonego zamówienia), oznaczałoby całkowite wypaczenie istoty instytucji interesu prawnego. W takim przypadku instytucja interesu prawnego traciłaby rację bytu, bo każdy z wykonawców miałby prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej w jakimkolwiek postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 oraz § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2a) i 2b) ). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………… Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2583/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2023 r. przez Odwołującego wykonawcęJ.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.L. Jordan Groupz siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę J.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.L. Jordan Groupz siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:…………………………… Sygn. akt: KIO 2583/23 U z asadnienie Zamawiający – POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Komunikacja autobusowa w terminie 3.09 - 11.11.2023 r.” (Numer referencyjny: Kr.240.1694.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S134428543 w dniu 14 lipca 2023 r. I W dniu2 września 2023 r. wykonawca J.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.L. Jordan Groupz siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania Zmawiającego polegającego na powstrzymaniu się od unieważnienia aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 3 i przeprowadzenia jej ponownie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy wyłonionego w wyniku owej aukcji została odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1 w zw. z pkt 2 w zw. z art. 233 ust. 1 Pzp – poprzez uniemożliwienie wykonawcom, w toku aukcji, zapoznania się z ofertą, która realnie uzyskała najwyższą liczbę punktów, tj. taką, która ostatecznie została wyłoniona jako zwycięska; 2)art. 16 pkt 1 w zw. z pkt 2 w zw. z art. 234 ust. 1 Pzp – poprzez uniemożliwienie wykonawcom dokonania postąpień korzystniejszych od oferty, która realnie uzyskała najwyższą liczbę punktów: wykonawcy mogli dokonywać jedynie postąpień korzystniejszych od oferty odrzuconej później z powodu rażąco niskiej ceny, w wyniku czego ostatnie postąpienie przed postąpieniem odrzuconego wykonawcy okazało się zwycięskim w całej aukcji; 3)art. 17 pkt 2 Pzp – poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób uniemożliwiający uzyskanie jak najlepszych efektów gospodarczych zamówienia, tj. pozbawienie wykonawców możliwości zaproponowania oferty najkorzystniejszej cenowo. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1)Unieważnienia czynności Zamawiającego z dn. 24 sierpnia 2023 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 3; 2)Unieważnienie aukcji elektronicznej z dn. 8 sierpnia 2023 r. i zobowiązanie Zamawiającego do przeprowadzenia aukcji ponownie; 3)W przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą: unieważnienie umowy; Odwołujący wnosił również o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania. Odwołujący podał, że odwołanie zostało wniesione, na podstawie art. 515 ust. 3 pkt. 1 Pzp w terminie 10- dniowym, liczonym od dnia poinformowania przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy, który zaproponował w trakcie aukcji najniższą cenę. Wartość zamówienia, tj. 3 200 768, 57 zł przekracza progi unijne dla zamówień sektorowych w zakresie usług. II Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. III Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: SWZ została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia 14 lipca 2023 r. Zgodnie z § 18 pkt 11. SW Z Aukcja odbywać się będzie według zniżkowej „aukcji angielskiej", co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie miała wartość niższą od wartości oferty uprzednio złożonej przez Wykonawcę. Pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r. Zamawiający, przekazał wykonawcom ubiegającym się o zamówienia zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 3. W przedmiotowym zaproszeniu do aukcji Zamawiający poinformował, że „Aukcja odbywać się będzie według zniżkowej „aukcji angielskiej", co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie miała wartość niższą od wartości oferty uprzednio złożonej przez Wykonawcę.” Zamawiający w dniu 1 września 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania. Zamawiający wskazał, że „formułując zarzuty Odwołujący powołał się na naruszenia przepisów art. 233 ust. 1 i 234 ust. 1 Pzp oraz związane z tym naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z pkt 2 i 17 pkt 1 Pzp. Treść uzasadnienia wskazuje jednoznacznie, że zdaniem Odwołującego nie były czynności Zamawiającego naruszające normy wynikające z przywołanych art. 233 ust. 1 i 234 ust. 1 Pzp. Nie jest bowiem prawdą, że Zamawiający w toku aukcji elektronicznej na bieżąco nie przekazywał każdemu Wykonawcy informacji umożliwiających ustalenie Odwołującemu pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, w szczególności informacji o uzyskanej punktacji oraz o punktacji oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów. Uzasadnienie odwołania w żaden sposób nie wskazuje, że do naruszenia doszło. Zarzutu opartego o art. 234 ust. 1 Pzp Odwołujący nie uzasadnił. Należy wręcz stwierdzić, że nie sformułował. W odwołaniu nie ma w istocie ani uzasadnienia prawnego, ani faktycznego odpowiadających temu przepisowi i naruszonej. Zdaniem Odwołującego, normie z niego wynikającej (W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji). (…) W istocie jednak Wykonawca kwestionuje określone w SW Z zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej (z uzasadnienia odwołania wynika, że (cyt.): Zasady przeprowadzenia aukcji uniemożliwiały jednak dokonywanie postąpień innych niż korzystniejsze od oferty wykonawcy, który w danym momencie zaproponował najniższą cenę, tj. Wykonawcy nr 1. Stąd faktycznie informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiąca podstawę do wniesienia odwołania w przedmiotowym postępowaniu to opublikowanie w dniu 14 lipca 2023 r. ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia. Termin na wniesienie odwołania upłynął zatem 24 lipca 2023 r. Nawet gdyby uznać, że dookreśleniem zasad przeprowadzonej aukcji jest zaproszenie Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, to miało ono miejsce 3 sierpnia 2023 r. W tym przypadku termin na wniesienie odwołania upłynął 13 sierpnia 2023 r.” Izba uznała, że odwołanie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl przepisu art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje między innymi na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienia umowy. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 2 pkt 1) odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Biorąc pod uwagę sposób sformułowania zarzutów oraz argumentację faktyczną przywołaną w odwołaniu, nie odnoszącą się de facto do potencjalnych nieprawidłowości w toku przeprowadzonej aukcji czy też czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a jedynie do jej zasad zakreślonych już w SW Z, uznać należy, iż odwołujący kwestionuje postanowienia SW Z oraz zaproszenia do aukcji, przy czym wykonawca zaakceptował te zasady uczestnicząc w aukcji. Wykonawca faktycznie nie kwestionuje czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie przedstawia argumentacji w tym zakresie. Słusznie zatem wywodził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Specyfikacja Warunków Zamówienia została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania od dnia 14 lipca 2023 r. Postanowienia dotyczące zasad prowadzenia przewidzianej w postępowaniu aukcji elektronicznej, które stały się podstawą zarzutów wniesionego odwołania były zatem znane Odwołującemu, od dnia publikacji SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia nie zostały zmienione przez Zamawiającego w toku postępowania, a następnie zostały powtórzone w zaproszeniu do aukcji wystosowanym w dniu 3 sierpnia 2023 r. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień SW Z biegł od dnia publikacji SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania, nawet gdyby przyjąć korzystniejszą dla Odwołującego interpretację, że termin ten należało liczyć od przekazania zaproszenia do udziału w aukcji (jako zawierającego pełną regulację co do wymagań i zasad związanych z aukcją) to odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 2 września 2023 r. należy uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Nie podlega także modyfikacji, a w szczególności nie może być przedłużony. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2459/23 WYROK z dnia 7 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A., ul. Wolności 90, 42-625 Ożarowice, przy udziale wykonawcy: „GMT” Sp. z o.o., ul. Mikołowska 40, 41-400 Mysłowicezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2459/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: DIMARK S.A., ANGLOSEC Sp. z o.o., Złotkowo, ul. Zachodnia 3, 62-002 Suchy Las zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2459/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S., ul. Miła 5, 09-402 Płock na rzecz zamawiającego: Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A., ul. Wolności 90, 42-625 Ożarowice, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2459/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wybór Wykonawcy dostawy instalacji elementów systemu BHS oraz robót budowlanych dla zadania pn.: „Rozbudowa bagażowni w Terminalu A – dostosowanie systemu BHS”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 096302035 w dniu 19 maja 2023 r. Zamawiający przekazał informację o badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu oraz o wyborze oferty Konsorcjum: Dimark S.A., Anglosec Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej – w dniu 11 sierpnia 2023 r. Wykonawca: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. S. na podstawie art. 513 pkt 1) w zw. z art. 514 ust. 1 i art. 515 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), dalej zwanej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec: 1) czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; 2) czynności wyboru oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej; 3) zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o.; 4) zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo, że na podstawie wiarygodnych przesłanek można stwierdzić, że wskazani wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo, że wskazani wykonawcy podlegali wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 i art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 218 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo, że złożenie ofert przez tych wykonawców miało na celu obejście ustawy, tj. przepisu art. 218 ust. 1 Pzp stanowiącego, że wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a co za tym idzie ww. oferty są niezgodne z przepisami ustawy oraz nieważne na podstawie przepisów art. 58 § 1 i 2 k.c.; 5. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z 17 ust. 2 Pzp, poprzez wybranie oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wybór tej oferty został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, albowiem Konsorcjum podlegało wykluczeniu, zaś jego oferta odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; 2) unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 3) wykluczenia z postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o.; 4) odrzucenia ofert Wykonawców: Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o.; 5) dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego; 6) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z właściwymi przepisami. W terminie do dnia 5 lipca 2023 r. godz. 10:00 w postępowaniu zostały złożone 3 oferty: oferta nr 1 GMT Sp. z o.o. z ceną netto 15.820.000,00 zł + VAT, tj. brutto 19.458.600,00 zł; oferta nr 2 Savicon P. S. z ceną netto 14.193.176,56 zł + VAT, tj. brutto 17.457.607,17 zł; oferta nr 3 Konsorcjum Dimark S.A., Anglosec Sp. z o.o. z ceną netto 11.485.485,00 + VAT, tj. brutto 14.127.146,55 zł. Pismem z dnia 5 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: netto 14.469.836,00 zł + 23% VAT, tj. brutto 17.797.898,28 zł. W ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, opublikowanym w dniu 19 maja 2023 r., numer publikacji: 2023/S 096-302035, Zamawiający podał, że szacunkowa całkowita wartość zamówienia bez VAT wynosi 14.469.836,00 zł. Pismem z dnia 6 lipca 2023 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 5 lipca 2023 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu oferty pozostałych wykonawców. Z treści ofert wynika, że obydwaj wykonawcy zaoferowali to samo podstawowe urządzenie EDS spełniające normę 3.1 oraz to samo dodatkowe urządzenie RTG konwencjonalne (rentgenowskie), oba produkcji Smiths Detection Germany GmbH, tj. urządzenie EDS HI-SCAN 10080 XCT z wersją oprogramowania 09-47-17 oraz urządzenie RTG HI-SCAN 100100V-2is z wersją oprogramowania HX-03-23-B (pkt 4 i 5 ofert). Odwołujący zauważył, że ten sam podmiot, Anglosec Sp. z o.o., w ofercie złożonej przez Konsorcjum występuje jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Partner Konsorcjum), a w ofercie złożonej przez GMT Sp. z o.o. występuje jako podwykonawca i zarazem podmiot udostępniający wykonawcy zasoby w postaci zdolności technicznych lub zawodowych, celem potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, na zasadzie art. 118 ust. 1 Pzp (Załącznik nr 10 do SW Z załączony do oferty GMT Sp. z o.o.). W obydwu ofertach przewidziano ten sam zakres zadań do realizacji przez Anglosec Sp. z o.o., obejmujący dostawę systemu EDS, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie testów oraz szkolenie w zakresie obsługi dla pracowników Zamawiającego (pkt 8 oferty GMT Sp. z o.o. – lista podwykonawców; Załącznik nr 10 do SW Z załączony do oferty GMT Sp. z o.o.; Załącznik nr 7 do SW Z załączony do oferty Konsorcjum). Anglosec Sp. z o.o. jest autoryzowanym i wyłącznym przedstawicielem producenta zaoferowanych urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTG, firmy Smiths Detection Germany GmbH. Odwołujący wskazał, że urządzenie do kontroli bezpieczeństwa EDS normy 3.1 stanowi podstawowy element przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Jest to urządzenie bardzo dużej wartości, przekraczającej 10 mln złotych. Wartość urządzenia EDS stanowi około 60% wartości przedmiotu zamówienia. Gdyby wartość urządzenia EDS odnieść do ceny oferty złożonej przez Konsorcjum, to stanowiłaby ona nawet około 70% wartości tej oferty. W świetle powyższych faktów, wyłania się zagadnienie powodu i celu, dla których w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Konsorcjum w składzie Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. oraz GMT Sp. z o.o., przewidujące dostarczenie Zamawiającemu tych samych urządzeń EDS i RTG. Pomimo zasadniczych zbieżności, oferty zostały złożone na radykalnie odbiegające od siebie kwoty wynagrodzenia. Różnica ceny między ofertami wynosi ponad 5 mln zł (prawie 30%), a w ujęciu procentowym jest to różnica na poziomie blisko 30%. W opisanych wyżej okolicznościach, nie sposób takiej różnicy w wartości złożonych przez GMT Sp. z o.o. i Konsorcjum ofert wyjaśnić jakimikolwiek argumentami natury rynkowej. Obie ww. oferty w sposób wyraźny odbiegają od realiów rynkowych, przy czym pierwsza jest mocno zawyżona, zaś druga zaniżona. O ile oferta Odwołującego została skalkulowana na zasadach rynkowych, opiewa na kwotę brutto 17.457.607,17 zł i różni się od kwoty przyjętej przez Zamawiającego nieznacznie (jest od niej tańsza o niespełna 2%), to oferty Konsorcjum oraz GMT Sp. z o.o. różnią się od kwoty podanej przez Zamawiającego radykalnie. Oferta Konsorcjum jest tańsza aż o ponad 20%, zaś oferta GMT Sp. z o.o. jest z kolei droższa o blisko 10%. Obie te oferty dzieli różnica ceny na poziomi prawie 30%, pomimo tego że w obydwu ofertach przeważającą pod względem wartości część zadań, w szczególności dostawę urządzenia do kontroli bezpieczeństwa EDS, miał zrealizować ten sam podmiot, tj. Anglosec Sp. z o.o. oraz miało zostać dostarczone to samo urządzenie EDS HI-SCAN 10080 XCT z wersją oprogramowania 09-47-17 produkcji Smiths Detection Germany GmbH. Taka różnica cen w ofertach Konsorcjum oraz GMT Sp. z o.o. nie znajduje uzasadnienia w realiach rynkowych oraz mechanizmach zwykłego, uczciwego konkurowania pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe, w świetle zasad logiki i wskazań doświadczenia życiowego, prowadzi do nieodzownego wniosku, że cena w ofercie złożonej przez Konsorcjum została nierynkowo zniżona, w zamiarze uzyskania zamówienia „za wszelką cenę”. Celem złożenia oferty nie było w tym przypadku pozyskanie wynagrodzenia obejmującego stosowną, rynkową marżę, ale było nim przede wszystkim wyeliminowanie ewentualnej konkurencji i wygranie przetargu. Z kolei w ofercie złożonej przez GMT Sp. z o.o., w której Anglosec Sp. z o.o. występuje jako podwykonawca realizujący przeważający pod względem wartości zakres przedmiotu zamówienia i zarazem podmiot udostępniający zasoby celem potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, cena została nierynkowo zawyżona, aby pozyskać wynagrodzenie zapewniające bardzo wysoką marżę. Nieodparta logika faktów wskazuje, zdaniem Odwołującego, że do złożenia powyższych ofert nie doszło na skutek przypadkowej koincydencji. Zwłaszcza biorąc pod uwagę to, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia wskazał szacunkową wartość zamówienia, można by było się spodziewać, że wykonawcy złożą oferty o wartości nieodbiegającej w sposób radykalny od wartości podanej przez Zamawiającego. W mechanizmie zwykłego, uczciwego konkurowania znaczące różnice można by było wytłumaczyć w takiej sytuacji, gdyby okazało się, że Zamawiający nie doszacował albo przeszacował wartość zamówienia. Jedynym znajdującym oparcie w logice i doświadczeniu życiowym wyjaśnieniem opisanego zjawiska złożenia przez Konsorcjum oraz GMT Sp. z o.o. ofert przewidujących nierynkowo zaniżoną oraz zawyżoną cenę, jest zaistnienie w tym zakresie porozumienia pomiędzy tymi wykonawcami. W orzecznictwie został już dostrzeżony i szeroko opisany mechanizmu antykonkurencyjnego porozumienia polegającego na tzw. „rozstawianiu ofert”. Jest ono realizowane poprzez skoordynowane składanie rozbieżnych cenowo ofert przez wykonawców objętych porozumieniem. Wykonawca oferujący niższą cenę jest gotowy doprowadzić do odrzucenia własnej oferty, gdyby w danej sytuacji pozwoliło to na wygranie przetargu przez innego objętego porozumieniem wykonawcę, który zaoferował cenę wyższą, w celu maksymalizacji zysku. Tego typu porozumienie może w pełni realizować cel w postaci wygrania przetargu „za wszelką cenę”, gdzie podstawowym motywem działania jest wyeliminowanie ewentualnej konkurencji, a sposobem zaoferowanie ceny nierynkowo zaniżonej, przy jednoczesnym braku konieczności rezygnacji z szansy na ewentualne uzyskanie zamówienia za znacznie wyższą cenę, zawartą w innej ofercie, w sytuacji gdyby okazało się, że w postępowaniu nie zostały złożone niepodlegające odrzuceniu korzystniejsze oferty przez innych wykonawców, nieobjętych porozumieniem. Antykonkurencyjne porozumienie w mechanizmie „rozstawiania ofert” było przedmiotem rozpoznania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 16 marca 2021 r., sygn. akt KIO 431/21. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła istnienie antykonkurencyjnego porozumienia i dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji w stanie faktycznym, w którym jeden z wykonawców, polegający na zasobach innego wykonawcy, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zaoferował dostarczany przez niego asortyment, dodając do ceny ofertowej 30% narzutu. Powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21, w którego uzasadnieniu czytamy: „UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów "Zmowy przetargowe", wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013).” Odwołujący przytoczył także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2015 r., sygn. akt KIO 2173/15. I wskazał, że w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów oraz poglądach doktryny przyjmuje się jednolicie, że stwierdzenie zaistnienia porozumienia antykonkurencyjnego pomiędzy wykonawcami nie wymaga jego wykazania za pomocą dowodów bezpośrednich, co zasadniczo byłoby prawie zawsze niemożliwe. Wystarczające jest w tym zakresie oparcie się w szczególności na dowodach pośrednich, poszlakach czy domniemaniach wysnutych z nieodzownej logiki faktów i doświadczenia życiowego (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 września 2019 r., sygn. akt KIO 1830/19, Uzasadnienie projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, VIII kadencja, druk sejm. nr 3624; , dostęp: 18.08.2023 r.). Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Okoliczności zaistniałe w niniejszym postępowaniu, szeroko opisane powyżej w odwołaniu, nieodzownie wskazują na istnienie wiarygodnych przesłanek do stwierdzenia, że Konsorcjum oraz wykonawca GMT Sp. z o.o., złożyli swoje oferty w ramach porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, polegającego na skoordynowanym, znaczącym zaniżeniu oraz zawyżeniu poszczególnych ofert, nieznajdującym uzasadnienia w normalnym mechanizmie rynkowym. Oferty Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o. zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, wypełniającego znamiona przepisów art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 i art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Wskazane przepisy za czyn nieuczciwej konkurencji uznają działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). W szczególności czynem nieuczciwej konkurencji jest: utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom i wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy (art. 3 ust. 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 i art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów). Słusznie stwierdza Włodzimierz Dzierżanowski, że: „Żaden z wykonawców, który kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do kosztów, jakie poniesie w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z wykonawcą, który manipuluje cenami. Nawet jeśli zaoferuje stawki wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania.” [W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. J., M. K., M. S., W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226.]. Podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza wydając uchwałę z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 30/14 oraz w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 maja 2015 r., sygn. akt KIO 825/15. Podniesione w niniejszym odwołaniu zarzuty nr 1-3, należy więc uznać za zasadne. Niezależnie od powyższych zarzutów, Odwołujący wskazał również, że złożenie oferty nr 1 i nr 3, w których Anglosec Sp. z o.o. występuje raz jako podwykonawca i podmiot udostępniający zasoby, celem wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a raz jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przy czym w obydwu przypadkach zakres zadań tej firmy jest tożsamy i obejmuje podstawowy zakres przedmiotu zamówienia, stanowi obejście przepisu ustawy, tj. art. 218 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Bezpośrednie – dokonane wprost – naruszenie tego przepisu byłoby dość jednoznaczne i oczywiste, pociągając za sobą niewątpliwie odrzucenie ofert złożonych przez Wykonawcę w liczbie większej niż jedna (art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp). W praktyce należy się więc spodziewać, że naruszenie wskazanego przepisu będzie dokonywane nie wprost, a pośrednio, w sposób „zawoalowany”, a więc przez jego obejście, w szczególności z wykorzystaniem takich rozwiązań jak podwykonawstwo i udostępnienie zasobów innemu wykonawcy, celem wykazania spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w opinii Prezesa UZP z dnia 24 czerwca 2015 r., znak: UZP/DP/026/651(2)/15/MM3. Wobec powyższego, podniesiony w niniejszym odwołaniu zarzut nr 4, należy uznać za zasadny. W konsekwencji zasadny jest również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z 17 ust. 2 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, albowiem Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania, zaś jego oferta odrzuceniu. Wykonawca „GMT” Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach,zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2459/23 po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie z dnia 4 września 2023 r. Przystępujący oświadczył, że złożył w postępowaniu jedną ofertę - jako wykonawca samodzielnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, działając w granicach przewidzianych przepisami prawa (art. 118 ust. 2 p.z.p.), Przystępujący w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie dostawy, montażu i uruchomienia urządzeń i systemu EDS, ze wskazaniem, że przedmiotowy zakres zamówienia wykona w imieniu Przystępującego podmiot udostępniający zasoby jako podwykonawca. Podmiotem tym jest Partner Konsorcjum - Anglosec. Przystępujący ujawnił wszystkie przedmiotowe okoliczności w swoich dokumentach ofertowych, a nadto dopełnił wszelkich niezbędnych formalności umożliwiających mu złożenie oferty z udziałem podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający nie zastrzegł w postępowaniu obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę jakiejkolwiek części zamówienia, w tym dostawy, montażu i uruchomienia urządzeń i systemu EDS, a tym samym na gruncie obowiązujących przepisów prawa możliwość złożenia w postępowaniu oferty przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, który będzie jednocześnie podwykonawcą zamówienia, nie budzi jakichkolwiek wątpliwości. Jednocześnie, w sytuacji o której mowa w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jest nie tyle uprawniony, co wręcz zobowiązany do rzeczywistego powierzenia wykonania części zamówienia podmiotowi udostępniającemu zasoby jako podwykonawcy. Zakres udostępnienia zasobów pozostaje w tej sytuacji bez znaczenia. W orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej zwraca się uwagę na to, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, a podmiot trzeci musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia. O ile oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia. (tak m.in. wyrok KIO z 7 kwietnia 2022 r., KIO 782/22, Legalis). Przystępujący podkreślił, że Anglosec jest autoryzowanym i wyłącznym przedstawicielem na terenie Polski firmy Smiths Detection Germany GmbH, tj. producenta urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTG zaoferowanych przez Przystępującego, które spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, a nadto są w pełni kompatybilne z urządzeniami posiadanymi już przez Zamawiającego. Z powyższych względów, jak również mając na uwadze, że Przystępujący nie posiada przedmiotowych urządzeń na własność, Przystępujący musiał skorzystać w postępowaniu z zasobów podmiotu trzeciego, tj. Anglosec. Powyższe nie może być natomiast w żaden sposób utożsamiane ze złożeniem przez podmiot udostępniający zasoby oferty w postępowaniu, a wszelkie zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy uznać za co najmniej nielogiczne. Ad. 2. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących zmowy cenowej Przystępujący wskazuje, że skalkulował ofertę na zasadach rynkowych, w oparciu o oferty cenowe otrzymane od swoich kontrahentów, uwzględniając pozostałe koszty wykonania zamówienia, ryzyka, a także własną marżę. Dowody: 1. wiadomość e-mail z ofertą Anglosec dnia 3 lipca 2023 r., 2. wiadomość e-mail z ofertą PAR-SYSTEMS Sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2023 r. Samo subiektywne przekonanie jednego wykonawcy o tym, że cena zaoferowana przez innego wykonawcę jest ceną rażąco niską lub zawyżoną nie dowodzi w sposób dostateczny, że taka sytuacja ma miejsce. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę swojej oferty oraz jej poszczególnych części składowych w oparciu o własne założenia, posiadane środki, zasoby oraz oferty uzyskane od własnych kontrahentów, a także doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Podobnie jest z ceną urządzenia do kontroli bezpieczeństwa EDS normy 3.1. To, że jednemu z oferentów (tj. Odwołującemu) nie udało się wynegocjować za to urządzenie ceny nieprzekraczającej 10 mln złotych nie powoduje automatycznie, że żaden z pozostałych wykonawców nie mógł zaoferować ceny niższej. Należy przy tym zauważyć, że w niniejszym postępowaniu oferenci nie posiadają wiedzy na temat tego, w jaki sposób zostały skalkulowane oferty pozostałych wykonawców, ponieważ Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie wymagał złożenia formularza kalkulacji ceny. W przeciwieństwie do Odwołującego oraz Lidera Konsorcjum - Dimark S.A., GMT przystąpił do przetargu, którego przedmiotem jest dostarczenie i montaż systemu transportu oraz kontroli bagażu rejestrowanego, po raz pierwszy. W związku z powyższym ryzyka, które Przystępujący musiał uwzględnić w swojej ofercie są z pewnością wyższe, niż ryzyka podmiotów posiadających duże doświadczenie w realizacji tego typu zamówień. Ponadto, Przystępujący musiał w swojej ofercie uwzględnić nie tylko cenę urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTG, ale również inne koszty wynikające z ich nabycia, względnie koszty podwykonawstwa, a także własną marżę. W przeciwnym razie Przystępujący musiałby zakładać, że w wyniku realizacji zamówienia publicznego nie osiągnie zysku. Z kolei Anglosec – jako wyłączny dystrybutor urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTGz pewnością mógł przyjąć do kalkulacji oferty w Konsorcjum bardziej korzystną cenę dostawy, montażu i uruchomienia urządzeń i systemu EDS niż ta, którą zaoferował Przystępującemu. Tym samym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, różnice w cenach zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców wynikają wyłącznie z okoliczności natury rynkowej. Wbrew wrażeniu, jakie stara się wywrzeć Odwołujący, różnice cenowe pomiędzy poszczególnymi ofertami nie są wcale rażące. Przede wszystkim należy zauważyć, że żadna z ofert (w tym oferta Konsorcjum) nie zawiera ceny rażąco niskiej, w tym przede wszystkim nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Cena ta nie jest niższa o 30% nawet od oferty Przystępującego (różnica pomiędzy ceną brutto oferty Przystępującego - 19 458 600,00 zł a Konsorcjum - 14 127 146,55 zł wynosi 5 331 453,45 zł, tj. ok. 27,40%). Bazując na różnicach w cenach ofert, Odwołujący stara się dowieść zastosowania przez Przystępującego oraz Konsorcjum mechanizmu tzw. „rozstawiania ofert”. Przekonanie Odwołującego o zastosowaniu przez pozostałych oferentów przedmiotowego mechanizmu nie znajduje jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy, a nadto jest co najmniej nielogiczne. Na gruncie niniejszej sprawy jakiekolwiek „rozstawienie ofert” musiałoby uwzględniać założenie, że Odwołujący nie weźmie udziału w postępowaniu, co należałoby ocenić jako wysoce nieprawdopodobne, w świetle wcześniejszego złożenia przez Odwołującego do Krajowej Izby Odwoławczej odwołania od treści dokumentów postępowania. Odwołujący nie przedstawił także żadnych przekonujących argumentów mających budzić uzasadnione podejrzenia, że w pomiędzy Przystępującym a Konsorcjum doszło do zawarcia zmowy cenowej. Pomiędzy GMT, a którymkolwiek z członków Konsorcjum nie istnieją jakiekolwiek powiązania o charakterze osobowym czy też kapitałowym, nie występowała również dotychczas relacja podwykonawstwa lub udostępnienia zasobów. Z kolei skorzystanie przez GMT w niniejszym postępowaniu z zasobów Anglosec jest w pełni zgodne z przepisami prawa. Przystępujący nie posiadał wiedzy na temat tego, że Anglosec wystąpi w postepowaniu w Konsorcjum, a co więcej, nie miał nawet powodów, aby przypuszczać że tak będzie. Jednocześnie, nawet gdyby Przystępujący wiedział o zamiarze złożenia oferty przez Konsorcjum, nadal byłby w pełni uprawniony do skorzystania w postępowaniu z podmiotu udostępniającego zasoby, bowiem jest to w pełni dopuszczalne, a w niniejszej sprawie wręcz wymagane w świetle przepisów ustawy Pzp. Zauważyć trzeba, że dla wykazania spełnienia przesłanki wykluczenia nie ma znaczenia, w jakiej formie zostało zawarte porozumienie, ale niezbędne jest, aby to sankcjonowane wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu faktycznie było wynikiem takiego porozumienia, a nie było efektem innych zdarzeń, zachowań, czynników, które w istocie nie mają związku z działaniami wykonawców w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia (zob. wyrok KIO z 10 listopada 2017 r., KIO 2213/17, Legalis). Ponadto, aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć, czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (wyrok KIO z 29 sierpnia 2022 r., KIO 2051/22, Legalis). Dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest możliwe, a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Za wystarczające należy uznać, gdy całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy (wyrok KIO z 9 marca 2017 r., KIO 352/17, Legalis).W szczególności, gdy ocena zdarzeń i czynności, pozwoli stwierdzić, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznegoprawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Ustawa wymaga dodatkowo, aby zamawiający w przypadku, gdy będzie stosował ową przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, był w stanie wykazać za pomocą stosowanych środków dowodowych przyczyny, które legły u podstaw wykluczenia wykonawcy (wyrok KIO z 10 listopada 2017 r., KIO 2213/17, Legalis). Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił za pomocą wiarygodnych przesłanek, że opisywane przez niego okoliczności świadczą o zawarciu przez Przystępującego oraz Konsorcjum porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a tym bardziej o złożeniu przez którykolwiek z tych podmiotów więcej niż jednej oferty. Z kolei przytoczone przez Przystępującego argumenty potwierdzają, że żadna z ww. sytuacji nie miała miejsca. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Dimark S.A., Anglosec Sp. z o.o., z siedzibą w Złotkowie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 5 września 2023 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Wskazał, że jak w niniejszym postępowaniu. Anglesek i Dimark współpracują od wielu lat przy realizacji podobnych zadań. W poprzednich latach Anglosec występował także jako podwykonawca Dimark i spółek z grupy Dimark. Dimark jest producentem systemów BHS, a Anglosec – urządzeń jest autoryzowanym i wyłącznym przedstawicielem producenta urządzeń EDS marki Smith Detection na rynku polskim. Współpraca ta owocuje możliwością złożenia korzystnej oferty, dzięki wypracowanym wspólnie rozwiązaniom. Niema uzasadnienia zatem twierdzenie, że Konsorcjum miałoby z jakiegokolwiek powodu wchodzić w antykonkurencyjne porozumienia z innym wykonawcą. Nie ma także podstaw twierdzenie, że cena oferty Konsorcjum została zaniżona w sposób nierynkowy. Jest to cena, która nie spełnia parametrów formalnych do podejrzenia, że mogłaby być rażąco niska. W ocenie Przystępującego, oczywistym jest, że cena oferty GMT musiała być wyższa, od ceny zaoferowanej przez Konsorcjum, ze względu choćby na fakt, że jest to pierwsza taka współpraca. Ze względów technicznych wycena udziału Anglosec jako podwykonawcy musiała uwzględniać wyższe ryzyka i dodatkowe zabezpieczenia kosztów, gdyż Anglesec nie ma wiedzy jakie systemy BHS wykonawca GMT zaoferował, z którymi będzie konieczne wykonanie integracji urządzeń EDS. Przystępujący wskazał, że wykonawca GMT jest integratorem różnych rozwiązań technicznych, a nie jest producentem systemów BHS, zatem koszt nabycia systemów BHS w ofercie GMT jest wyższy niż w przypadku oferty Konsorcjum w tym samym zakresie. Pismem z dnia 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający po analizie odwołania i podniesionych w nim zarzutów wskazał, że podczas badania i oceny ofert nie zaistniały żadne przesłanki, aby Zamawiający mógł powziąć wątpliwości, jakoby oferty w niniejszym postępowaniu zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie był i nie jest w posiadaniu żadnych informacji, na podstawie których mógłby powziąć takie wątpliwości. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie doszukał się żadnych „wiarygodnych przesłanek” pozwalających na stwierdzenie, że Konsorcjum oraz wykonawca GMT Sp. z o.o. zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Również w złożonym przez Odwołującego odwołaniu nie znalazły się żadne wiarygodne dowody mogące wskazywać, że odwołanie to jest uzasadnione. Twierdzenia Odwołującego opierają się jedynie na domysłach i dowolnej interpretacji faktów, która zdaniem Zamawiającego nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. Jak słusznie bowiem wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „(…) aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć, czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia, da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1529/22). Argumentacja Odwołującego oparta jest wyłącznie na domysłach i własnej ocenie zdarzeń w postępowaniu, bez doprecyzowania nawet, kiedy doszło do zarzucanej zmowy przetargowej. Zarzuty Odwołującego sprowadzające się do przypuszczeń nie są wystarczające dla przyjęcia, że doszło do zmowy przetargowej, a dla Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o. niemożliwe będzie jednoznaczne i niepodważalne wykazanie faktu negatywnego, czyli czegoś, czego nie było (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2051/22). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie doszukał się wiarygodnych przesłanek do uznania, że doszło do istnienia zmowy pomiędzy Konsorcjum i firmą GMT Sp. z o.o. Również po zapoznaniu się z zarzutami odwołania Odwołującego nie znajduje podstaw, aby zmienić stanowisko w tym zakresie. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy PZP wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jako wykonawcę rozumie się podmiot składający ofertę samodzielnie, we własnym imieniu, ale także wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, do których stosuje się przepisy dotyczące wykonawcy (art. 58 ust. 5 ustawy PZP). Należy zaznaczyć, że przepisy ustawy Pzp zabraniają składania więcej niż jednej oferty przez jednego wykonawcę zgodnie z art. 218 ust. 1 ustawy PZP lub wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że wykażą, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. W niniejszym postępowaniu żaden wykonawca nie złożył więcej, niż jedną ofertę. Konsorcjum złożyło bowiem ofertę samodzielnie, jak również złożyło oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W postępowaniu wykonawca składający ofertę samodzielnie nie może jednocześnie złożyć oferty jako członek konsorcjum - jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu powyższa sytuacja nie ma miejsca, bowiem została złożona jedna oferta przez Konsorcjum w składzie: Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o. o. oraz została złożona jedna oferta przez GMT Sp. z o.o. Oferty te nie są tożsame i nie zostały złożone przez tego samego wykonawcę. Wskazać przy tym należy, że w ofercie GMT Sp. z o.o. występuje Anglosec Sp. z o.o. jedynie jako podmiot udostępniający swój potencjał. Na okoliczność tę zostało złożone przez Anglosec Sp. z o.o. stosowne oświadczenie zgodnie z art. 118 Pzp. Zamawiający podniósł, że Prawo zamówień publicznych nie zabrania wzajemnego udostępniania zasobów pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Zamawiający ponadto w niniejszym postępowaniu nie zastrzegł w oparciu o przepis art. 121 Pzp osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Podmiot udostępniający zasoby, nawet w sytuacji, gdy jednocześnie bierze udział w tym samym postępowaniu, w którym udostępnia swoje zasoby, nie składa zatem kolejnej oferty, gdyż nie staje się wykonawcą - jest podwykonawcą innego wykonawcy. Takie działanie nie można też kwalifikować, jako sprzeczne z prawem, jak stara się to przedstawić Odwołujący. Ustawodawca dopuścił, w celu umożliwienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców ubieganie się o zamówienie publiczne, możliwość wykazywania się potencjałem innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Powyższe potwierdza także wyrok KIO/UZP 1261/16 z dnia 27.07.2016 r. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby w chwili obecnej w niniejszym postępowaniu doszło do zmowy przetargowej mającej na celu utrudnienie uczciwej konkurencji. Na tę okoliczność Odwołujący nie przedkłada żadnych dowodów, które pozwalałyby Zamawiającemu na zmianę stanowiska w zakresie wybory najkorzystniejszej oferty. Zamawiający podkreślił, że Konsorcjum złożyło wszystkie dokumenty na wezwanie Zamawiającego i potwierdziło spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zgodnie z rankingiem złożonych ofert dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie jest także w posiadaniu informacji, jakoby Konsorcjum nie zamierzało zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nawet gdyby hipotetycznie doszło do sytuacji, w której Konsorcjum odstąpi od zawarcia umowy, to kolejną, najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego, a nie spółki GMT Sp. z o.o. Zamawiający na potrzeby niniejszego odwołania przeanalizował także kolejność składania ofert, na co załącza dowód, i również w tym zakresie nie doszukał się żadnych nieprawidłowości. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca „GMT” Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach,przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2459/23 po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: DIMARK S.A., ANGLOSEC Sp. z o.o., z siedzibą w Złotkowie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem niniejszego postępowania odwoławczego. Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy GMT Sp. z o.o., pomimo tego że na podstawie wiarygodnych przesłanek można stwierdzić, że wskazani wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum oraz oferty GMT Sp. z o.o., pomimo, że wskazani wykonawcy podlegali wykluczeniu z postępowania, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzuty powyższe nie zasługują na uwzględnienie. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego. Bezsporna była w szczególności okoliczność, że Konsorcjum w składzie Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. złożyło ofertę w przedmiotowym postępowaniu oraz wykonawca GMT Sp. z o.o. złożył ofertę, posiłkując się zasobami w zakresie zdolności technicznych i zawodowych Spółki Anglosec dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w której, zgodnie ze złożonym przez tę firmę zobowiązaniem, Spółka Anglosec zobowiązała się do uczestniczenia w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy (Załącznik nr 10 do SWZ złożony w ofercie GMT Sp. z o.o.). Zgodnie z treścią złożonych ofert (pkt 3 i 4 formularza oferty), obaj wykonawcy zaoferowali te same urządzenia produkcji Smiths Detection Germany GmbH, tj. urządzenie EDS HI-SCAN 10080 XCT z wersją oprogramowania 09-47- 17 oraz urządzenie RTG HI-SCAN 100100V-2is z wersją oprogramowania HX-03-23-B. W rankingu ofert, oferta Konsorcjum uzyskała pierwszą pozycję, natomiast oferta GMT – trzecią, na drugiej pozycji uplasowała się oferta Odwołującego. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, fakt, że obydwaj wykonawcy zaoferowali to samo podstawowe urządzenie EDS spełniające normę 3.1 oraz to samo dodatkowe urządzenie RTG konwencjonalne (rentgenowskie) produkcji Smiths Detection Germany GmbH, nie jest dowodem zawarcia zmowy przetargowej. W szczególności należy zauważyć, że są to specjalistyczne urządzenia, których dobór na potrzeby realizacji zamówienia należy do swobodnej decyzji każdego wykonawcy. Wielokrotnie w przetargach oferowane są te same urządzenia przez różnych wykonawców, co jest normalnym działaniem, które nie może być poczytywane za zmowę przetargową. Okoliczność, że ten sam podmiot, Anglosec Sp. z o.o., w ofercie złożonej przez Konsorcjum występuje jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a w ofercie złożonej przez GMT Sp. z o.o. występuje jako podmiot udostępniający temu wykonawcy swoje zasoby w postaci zdolności technicznych lub zawodowych oraz jako podwykonawca, nie dowodzi zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Działanie to jest zgodne z przepisami ustawy Pzp, która nie ogranicza możliwości złożenia oferty przez danego wykonawcę oraz udziału jako podwykonawcy w związku z udostępnieniem swoich zasobów innemu wykonawcy składającemu ofertę. Przepisy ustawy Pzp zabraniają składania więcej niż jednej oferty przez jednego wykonawcę, zgodnie z art. 218 ust. 1 lub wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że wykażą, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. Zatem, zauważyć należy na marginesie, że dopuszczalne jest nawet złożenie ofert przez wykonawców z tej samej grupy kapitałowej, wówczas gdy oferty takie są składane niezależnie od siebie. Fakt, że w obu kwestionowanych ofertach przewidziano ten sam zakres zadań do realizacji przez Anglosec Sp. z o.o., obejmujący dostawę systemu EDS, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie testów oraz szkolenie w zakresie obsługi dla pracowników Zamawiającego (pkt 8 oferty GMT Sp. z o.o. – lista podwykonawców; Załącznik nr 10 do SW Z załączony do oferty GMT Sp. z o.o.; Załącznik nr 7 do SW Z załączony do oferty Konsorcjum) jest prostą i naturalną konsekwencją tego, że Anglosec Sp. z o.o. jest jedynym autoryzowanym dystrybutorem systemu EDS produkcji Smiths Detection Germany GmbH na terenie Polski. Zatem, wskazany zakres zadań wynika i jest zgodny z profilem działalności tej Spółki. Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący sam potwierdził jednoznacznie, że Anglosec Sp. z o.o. jest autoryzowanym i wyłącznym przedstawicielem producenta zaoferowanych urządzeń do kontroli bezpieczeństwa EDS i RTG, firmy Smiths Detection Germany GmbH. Nie sposób zatem racjonalnie przyjąć i oczekiwać, że podmiot ten miałby realizować jakikolwiek inny zakres zadań w ramach przedmiotu zamówienia, niż ten, związany z wykonywaną przez niego działalnością. Ponadto, Odwołujący wskazywał, że urządzenie do kontroli bezpieczeństwa EDS normy 3.1 stanowi podstawowy element przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, o bardzo dużej wartości, przekraczającej 10 mln złotych i stanowi ok. 55-60% wartości zamówienia (ofert). W związku z powyższym, nie można uznać, że podwykonawca tej części zamówienia zastępuje wykonawcę składającego ofertę w realizacji całego zamówienia lub jego większości, co można by było poczytywać, jako de facto zakamuflowane złożenie drugiej oferty za pośrednictwem innego podmiotu (wykonawcy). Izba zważyła, że Odwołujący nie sprecyzował, na czym miałoby polegać porozumienie wskazanych wykonawców zakłócające konkurencję. Odwołujący sformułował jedynie pytanie, na które nie zaproponował odpowiedzi, odnośnie powodu i celu, dla których w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Konsorcjum w składzie Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. oraz GMT Sp. z o.o., przewidujące dostarczenie Zamawiającemu tych samych urządzeń EDS i RTG, odpowiednio: HI-SCAN 10080 XCT z wersją oprogramowania 09-47-17 oraz HI-SCAN 100100V-2is z wersją oprogramowania HX-03-23-B, produkcji Smiths Detection Germany GmbH. W ocenie Izby, odpowiedź na to pytanie nasuwa się sama – oferty złożono po to, by spełnić wymagania Zamawiającego oraz uzyskać zamówienie do realizacji. Dodatkowo należy zauważyć, że Odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności i nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że cena w ofercie złożonej przez Konsorcjum w składzie: Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o.o. została nierynkowo zaniżona, w zamiarze uzyskania zamówienia „za wszelką cenę” ani, że cena oferty GMT została w sposób nierynkowy zawyżona. Odwołujący nie wyjaśnił, na jakiej podstawie twierdzi, że obie złożone oferty, GMT Sp. z o.o. oraz Konsorcjum, w sposób wyraźny odbiegają od realiów rynkowych oraz dlaczego tylko oferta Odwołującego została skalkulowana na zasadach rynkowych. Odwołujący podnosił m.in., że ceny ww. ofert odbiegały od tzw. „rynkowej normy” w dwóch przeciwstawnych kierunkach: w jednym przypadku znacznego zaniżenia, a w drugim zawyżenia oferowanej ceny, jednak nie określił w żaden sposób pojęcia „rynkowej normy”, nie wyjaśnił na czym miałaby ona polegać, czy taka „norma” dotyczy wszystkich wykonawców, bez względu na ich indywidualną sytuację i pozycję na rynku. Dlatego, zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego odnośnie porównania ofert do „rynkowej normy” należało uznać za gołosłowne. Odwołujący posłużył się tym pojęciem w sposób bezpodstawny i blankietowy. Przystępujący wykonawcy wyjaśnili natomiast, z jakich okoliczności wynika różnica w cenie oferty Konsorcjum i wykonawcy GMT, pomimo zbieżności zakresu prac Anglosec w obu ofertach. Nie można się zgodzić z Odwołującym, że wycena tych prac w obu ofertach powinna być tożsama. W szczególności zostało to wyjaśnione w piśmie procesowym Konsorcjum oraz w piśmie GMT zawierającym stanowisko Przystępującego. Izba dała wiarę tym wyjaśnieniom, biorąc pod uwagę, że wyjaśnienia obu wykonawców w postępowaniu są transparentne i wiarygodne. Odwołujący nie przedstawił dowodów, że wykonawcy działali w ramach, jak wskazywał, skoordynowanego składania rozbieżnych cenowo ofert, w której to sytuacji wykonawca oferujący niższą cenę jest gotowy doprowadzić do odrzucenia własnej oferty, gdyby w danej sytuacji pozwoliło to na wygranie przetargu przez innego objętego porozumieniem wykonawcę, który zaoferował cenę wyższą, w celu maksymalizacji zysku oraz że podstawowym motywem działania w ramach tego porozumienia było wyeliminowanie ewentualnej konkurencji. Izba podziela stanowisko, że stwierdzenie zaistnienia pomiędzy wykonawcami porozumienia zakłócającego konkurencję, nie wymaga wykazania faktu zawarcia porozumienia za pomocą dowodów bezpośrednich. Jest to bardzo trudne ze względu na specyfikę działania wykonawców w zmowie. Uznaje się zatem w orzecznictwie, że wystarczające jest w tym zakresie oparcie się na dowodach pośrednich, poszlakach. Poszlaka również stanowi dowód pod warunkiem, ż e współistnieje z innymi dowodami, z którymi wykazuje bardzo ścisły związek logiczny. Aby wykazać jakąś tezę w oparciu o poszlaki, muszą one tworzyć nierozerwalny łańcuch, w którym wszystkie elementy tworzą powiązaną logiczną i spójną całość. Poszlaki stanowią okoliczności, na podstawie których można jedynie wnioskować o pewnych faktach. Łańcuch powiązanych ze sobą poszlak można uznać za zamknięty tylko wówczas, gdy każda z poszlak ustalona została w sposób niebudzący wątpliwości i uniemożliwiający jakiekolwiek inne alternatywy. Poszlaka ma znaczenie, jako w pełni wartościowy dowód, tylko wówczas, gdy łańcuch powiązanych ze sobą logicznie okoliczności prowadzi do udowodnienia jednej tylko wersji zdarzenia w postaci zawarcia przez wykonawców niedozwolonego porozumienia. Jeżeli natomiast zgromadzone poszlaki (dowody pośrednie) nie pozwalają na wykluczenie możliwości jakichkolwiek innych wersji zdarzenia, to stwierdzenie, że zostało zawarte antykonkurencyjne porozumienie nie jest możliwe. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Okoliczności, na które powołuje się Odwołujący w niniejszym postępowaniu, nie dają podstaw (wiarygodnych przesłanek) do stwierdzenia, że Konsorcjum oraz wykonawca GMT Sp. z o.o., złożyli swoje oferty w ramach porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, polegającego na skoordynowanym, znaczącym zaniżeniu oraz zawyżeniu poszczególnych ofert, nieznajdującym uzasadnienia w normalnym mechanizmie rynkowym. Izba wskazuje, że twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie zawierają sprzeczności: z jednej strony Odwołujący wskazywał, że oferta Konsorcjum została zaniżona po to, aby wykonawcy uzyskali zamówienie „za wszelką cenę”, a z drugiej strony podnosił, że w ofercie GMT Sp. z o.o. cena została nierynkowo zawyżona po to, aby pozyskać wynagrodzenie zapewniające bardzo wysoką marżę. Odwołujący nie wyjaśnił przy tym w sposób jednoznaczny, jaki dokładnie cel miałby być osiągnięty przez wszystkich wykonawców działających w ramach ewentualnego porozumienia oraz de facto na czym miało polegać porozumienie zawarte przez tych wykonawców. Twierdzenia Odwołującego opierają się jedynie na dowolnej interpretacji faktów, która nie znajduje spójnego, logicznego i racjonalnego uzasadnienia. Odwołujący nie sprecyzował takich okoliczności, jak to, kiedy doszło do zarzucanej zmowy przetargowej, jakie dokładnie podmioty w tym porozumieniu uczestniczą. Odwołujący, w ramach przedstawianych poszlak na poparcie swojej tezy, w ogóle nie uzasadnił np. mechanizmu działania wykonawcy Dimark S.A., jako członka Konsorcjum, w tym w szczególności, czy ten podmiot również uczestniczył w porozumieniu oraz jaki miał ten wykonawca interes w tym, aby wygrała oferta GMT Sp. z o.o. Argumenty wynikające z przypuszczeń i domysłów Odwołującego nie łączą się w sposób logiczny i nie wykluczają możliwości zupełnie innej wersji działania i motywacji wskazanych wykonawców, tj. takiej która nie narusza uczciwej konkurencji. Odwołujący nie przedstawił zatem wiarygodnych przesłanek, które pozwalałyby Zamawiającemu na wykluczenie Konsorcjum i wykonawcy GMT z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a w konsekwencji na odrzucenie tych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.a Pzp. Izba nie stwierdziła także naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 1 pkt 5 i art. 15c ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum oraz oferty GMT Sp. z o.o., które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1i 2 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta; czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 15c uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, natomiast stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem oraz uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Odwołujący, powołując się w ramach tego zarzutu na te same okoliczności, jak w przypadku zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum i wykonawcy GMT sp. z o.o., nie wykazał poszczególnych przesłanek wynikających ze wskazanych przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji koniecznych dla stwierdzenia, że złożenie ofert przez ww. wykonawców można zakwalifikować w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji. Przywołane we wskazanych przepisach definicje czynów nieuczciwej konkurencji nie znalazły konkretnego odniesienia do stanu faktycznego w niniejszej sprawie. Wskazać należy, że zarzuty takie nie mogą być podnoszone jedynie blankietowo, ale wymagają szczegółowego uzasadnienia i wykazania przez Odwołującego wszystkich przesłanek, w nich określonych, czego zabrakło w niniejszej sprawie. W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła również naruszenia w postępowaniu art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 218 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum oraz oferty GMT Sp. z o.o., których złożenie miało na celu obejście ustawy, tj. przepisu art. 218 ust. 1 Pzp stanowiącego, że wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, a co za tym idzie, oferty wskazanych wykonawców są niezgodne z przepisami ustawy oraz nieważne na podstawie przepisów art. 58 § 1 i 2 k.c. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp, nie ma zakazu, aby wykonawca (członek konsorcjum) występował jako podwykonawca i podmiot udostępniający swoje zasoby w ofercie innego wykonawcy, składającego niezależną ofertę. Wobec braku wiarygodnych przesłanek do stwierdzenia, że złożenie ofert przez wykonawców nie nastąpiło w sposób niezależny nie można uznać, że złożenie ofert nr 1 i nr 3 w przedmiotowym postępowaniu, w których Anglosec Sp. z o.o. występuje raz jako podwykonawca i podmiot udostępniający zasoby, a raz jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, realizujący w obu ofertach tożsamy zakres zadań, stanowi obejście przepisu art. 218 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Przytoczona przez Odwołującego opinia Prezesa UZP z dnia 24 czerwca 2015 r., znak: UZP/DP/026/651(2)/15/MM3, dotyczy sytuacji, w której podwykonawca mający zrealizować całość lub prawie całość zamówienia jednocześnie składa ofertę jako wykonawca. W niniejszej sprawie podwykonawstwo dotyczy ok. 55-60% zamówienia i obejmuje zakres specjalistycznych prac związanych z dostawą wysokospecjalistycznych urządzeń, których jedynym autoryzowanym dystrybutorem na Polskę jest członek Konsorcjum – firma Anglosec Sp. z o.o. W ocenie Izby, zaoferowanie swoich zasobów przez tę firmę innemu wykonawcy i w konsekwencji zobowiązanie się do podwykonawstwa danej części przedmiotu zamówienia należy raczej oceniać pozytywnie, jako zwiększenie dostępności do zamówienia przez innych wykonawców, którzy nie brali do tej pory udziału w takich przetargach, a tym samym jako zwiększenie konkurencyjności postępowania. Jak słusznie zauważył Zamawiający, wręcz odmowę podwykonawstwa przez Anglosec Sp. z o.o. dla wykonawcy GMT Sp. z o.o. należałoby potraktować jako działanie ograniczające dostęp innym wykonawcom do danego rynku zamówień, a tym samym ograniczanie konkurencji w postępowaniu. W konsekwencji niepotwierdzenia się podniesionych w niniejszym odwołaniu pozostałych zarzutów, jak powyżej, dotyczących zaniechania wykluczenia Konsorcjum i wykonawcy GMT z postępowania oraz zaniechania odrzucenia ofert ww. wykonawców, za niezasadny należało również uznać zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i ust. 2 w zw. z 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający, bowiem, zgodnie z rankingiem złożonych ofert dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, Konsorcjum złożyło wszystkie dokumenty na wezwanie Zamawiającego i potwierdziło spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 2646/22 POSTANOWIENIE z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 października 2022r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2022r. przez odwołującego: Impel S.A. 50-304 Wrocław ul. Słonimskiego 1 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa -Modlin Sp. z o.o. ul. Gen. Wiktora Thommee 1a, 05-102 Nowy Dwór Mazowiecki postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13.500 zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: Impel S.A. 50-304 Wrocław ul. Słonimskiego 1 tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. z 2022r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2646/22 Uzasadnienie Odwołanie złożono wobec treści postanowień specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie czystości w budynku Terminalu Pasażerskiego, w pomieszczeniach TWR i Orlen Aviation oraz w budynku PPK Cargo”. Nr ogłoszenia o zamówieniu 2022/S 189-536471 z dnia 30 września 2022r. W dniu 17 października 2022r. to jest przed terminem wyznaczonego posiedzenia/rozprawy na dzień 21 października 2022r. godz.13.00, odwołujący skutecznie złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ust.1 i ust.2 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie aż do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie Pzp wiąże z wniesieniem odwołania. Stosownie do art. 568 pkt.1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W związku z powyższym odwołujący spełnił warunki do zwrotu wpisu. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości 15.000zł., to do zwrotu pozostała kwota 13.500,00 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji postanowienia. Przewodniczący: 2 …

…Sygn. akt: KIO 2399/22 POSTANOWIENIE z dnia 19 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 19 września 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę KenBIT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KenBIT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2399/22 Uzasadnienie Zamawiający - Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) - dalej „ustawa pzp”, pn. „dostawa średnich terminali satelitarnych (STS)”, nr postępowania IU/102/V88/ZOIPOOiBIDOSIZ/2019. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2019 r., za numerem 2019/S 157- 389499. W dniu 12 września 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca KenBIT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec sporządzenia Specyfikacji Istotnych Warunków Postępowania („SIWZ”) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 16 sierpnia 2019 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. W dniu 15 września 2022 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Odwołującego - wykonawcy KenBIT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - o wycofaniu 2 odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo wycofujące odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 2347/21 WYROK z dnia 23 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 21 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 sierpnia 2021 roku przez odwołującego R. E. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD BEAR R. J. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 4 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą we Wrocławiu, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 30 lipca 2021 r. polegającej na unieważnieniu postępowania o zamówienie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego 4 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów zastępstwa przed Izbą, 321 zł 00 gr (słownie trzysta dwadzieścia jeden złotych, zero groszy) tytułem kosztów noclegu, 535 zł 00 gr (słownie: pięćset trzydzieści pięć złotych, zero groszy) tytułem kosztów dojazdu, 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych, zero groszy) tytułem kosztów poniesionej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2. Zasądza od Zamawiającego, na rzecz Odwołującego kwotę 19 473 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt trzy złote zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2347/21 UZASADNIENIE 4 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, z uwzględnieniem art. 139 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: dostawę sprzętu gastronomiczno chłodniczego, Numer postępowania: MAT/84/I/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 080-205221. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca R. E. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WILD BEAR R. J. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) 4 sierpnia 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w na czynność Zamawiającego z 30 lipca 2021 r. polegającą na unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 255 pkt 6 ustawy przez unieważnienie postępowania, z powołaniem się na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy wada taka nie występuje; 2) art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i art. 457 ust. 1 ustawy Pzp przez niedostateczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, tj. przez zaniechanie wskazania okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego, dokonanej w dniu 30 lipca 2021 r., a polegająca na unieważnieniu postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu kontynuowania postępowania, według przyjętych zasad i w ustalonym trybie; 3) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, ponieważ ma on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia (jego oferta jest jedną z dwóch mieszczących się w przewidzianych środkach na część 1), a tym samym ma on interes w uzyskaniu danego zamówienia wymagany zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy. Ponadto Odwołujący argumentował, że interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes sensu largo) i przywołał w tym zakresie stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w sądów okręgowych. Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył art. 255 pkt 6 ustawy przez unieważnienie postępowania, z powołaniem się na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy wada taka nie występuje. Odwołujący zwrócił uwagę na treść uzasadnienia zaskarżonej czynności, podanego przez Zamawiającego: „Uzasadnienie faktyczne: Termin realizacji umowy w niniejszym postępowaniu został określony w taki sposób, że ostatni dzień tego terminu przypadałby na początek 2022r., co byłoby sprzeczne z dyscypliną finansów publicznych, gdyż postępowanie miało być finansowane ze środków w ramach PMT na 2021r.” Zdaniem Odwołującego, taka okoliczność nie stanowi o niemożliwej do usunięcia wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący wskazał, że unieważnienie umowy możliwe jest stosownym orzeczeniem KIO, wydanym na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp i aby było możliwe koniecznym jest skuteczne złożenie odwołania (ze spełnieniem wszystkich ustawowych wymogów, w tym wykazaniem interesu i naruszenia przepisów ustawy mających wpływ na wynik postępowania) po zawarciu umowy. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z jakimkolwiek zagrożeniem naruszenia przepisów ustawy Pzp a z ewentualną sprzecznością z dyscypliną finansów publicznych (jak wskazuje Zamawiający). Ponieważ Krajowa Izba Odwoławcza rozpatruje wyłącznie naruszenia ustawy Pzp (w pewnych sytuacjach pośrednio związane z Kodeksem Cywilnym), to nie ma, zdaniem Odwołującego, możliwości unieważnienia umowy w związku z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Nadto, jak wskazał Odwołujący, przesłanki unieważnienia umowy określa art. 457 Pzp i brak w nim takich podstaw unieważnienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że przesłanka unieważnienia postępowania opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj., musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy (por. wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1435/17 oraz z dnia 2 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2066/16). Odwołujący podkreślił, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Uchybienie przepisom ustawy musi być na tyle poważne, że zawarta w następstwie dotkniętej nim procedury umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w tym postępowaniu podał lakoniczne uzasadnienie podjętych decyzji, nie wskazał przepisów postępowania, które zostały naruszone, a także nie przedstawił, na podstawie jakich okoliczności mogłoby dojść do unieważnienia umowy. Tym samym Zamawiający zmusił Odwołującego do domyślania się podstaw prawnych podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania, co stanowi samoistny zarzut odwoławczy. Odwołujący argumentował, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że przesłanka unieważnienia dotycząca wady postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie jest przesłanką samoistną i wymaga wskazania okoliczności wskazanych w ustawie Pzp, bądź kodeksie cywilnym, skutkujących koniecznością unieważnienia umowy (por. wyrok KIO z dnia 17 października, sygn. akt. KIO 2055/17). Odwołujący wskazał, że postepowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jednie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością (por. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2021 r., sygn. akt. KIO 3529/20). Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający określił termin realizacji umowy przez konstrukcję daty „niepewnej”, w tym zakresie Odwołujący wskazał na postanowienie § 4 ust. 1 wzoru umowy (zastosowanej w niniejszym postępowaniu) przewiduje, iż umowa ma być zrealizowana do 150 dni od daty jej zawarcia. Zdaniem Odwołującego zapis taki oznacza, iż nikt (tak Zamawiający jak i oferenci) nie zna terminu realizacji umowy, aż do momentu gdy dojdzie do jej obustronnego podpisania (bo należy liczyć datę złożenia ostatniego z podpisów — częstą praktyką jest wysyłanie jednostronnie podpisanych umów pocztą celem ich podpisania przez drugą stronę i odesłania). Zamawiający, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w dniu 26 kwietnia 2021 r. musiał zdawać sobie sprawę z możliwości przedłużenia postępowania (choćby poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej, sezonu urlopowego itp.). Zdaniem Odwołującego takie przedłużenie nie stanowi więc nieusuwalnej wady, co znajduje również potwierdzenie w przywołanym przez Odwołującego orzecznictwie KIO, tj. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. KIO 1366/16. Ponadto, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wskazał, jaki konkretnie przepis ustawy z dnia z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r., poz. 289 z późn. zm.) czy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.u. z 2021r., poz. 305 z późn. zm.), podlegałby naruszeniu w razie zawarcia umowy, której termin realizacji byłby określony na rok 2022 a nie do końca roku 2021. Odwołujący wskazał, że w trakcie realizacji umów, zawartych w wyniku udzielenia zamówień publicznych, częstym jest zjawisko, iż realizacja umowy przekracza założony pierwotnie termin, jak również sytuacja gdy umowy nie da się rozliczyć w danym roku budżetowym. Zdaniem Odwołującego sytuacje takie nie są, same w sobie, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych — stanowią utrudnienie, zmuszają do zmiany planów finansowych i przesunięcia przewidzianych środków w czasie, ale rozgrywają się na gruncie cywilnoprawnym, gdyż realizacja umowy podlega regulacjom Kodeksu Cywilnego. Odwołujący wskazał, że w dacie podjęcia zaskarżonego czynności przez Zamawiającego, tj. w dniu 30 lipca 2021 r., do końca roku pozostało 154 dni kalendarzowe. Tym samym argument, iż termin realizacji umowy przypadałby na rok 2022 był przedwczesny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie musiał unieważniać postępowania, mógł zawrzeć umowę z wyłonionym wykonawcą, po czym mógł zastosować procedurę zmiany umowy przewidzianą w jej § 11 ust. 2 pkt 4, a tym samym zgodną z art. 455 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie ustalił (a mógł zwrócić się z takim zapytaniem do poszczególnych oferentów), czy termin realizacji umowy do końca roku kalendarzowego jest możliwy. Odwołujący zauważył, że otwarcie ofert nastąpiło 27 maja 2021 r., a unieważnienie postępowania w dniu 30 lipca 2021 r. Upłynęły więc ponad dwa miesiące — jest to termin relatywnie długi, ale co istotniejsze już w dniu otwarcia ofert widać było, iż realizacja umowy może przypadać na rok 2022. Odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty — przy założeniu, iż czynność ta dokonana byłaby po około 2 tygodniach od otwarcia ofert, przeciągnęłoby termin podpisania umowy o przeszło miesiąc, czyli właśnie na koniec lipca 2021. Jeżeli do tego dodamy czas potrzebny na podpisanie umowy (np. przez pocztę czy przez zaproszenie wykonawcy do złożenia podpisu w siedzibie Zamawiającego), to już w dniu 27 maja 2021 r. realizacja umowy w roku 2021 była wątpliwa. Zamawiający na ten fakt nie reagował. W ocenie Odwołującego nie ma podstaw do unieważnienia postępowania MAT/84/l/2021, z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy, której termin realizacji kończyłby się w kolejnym roku budżetowym nie powoduje nieważności tej umowy (tak na gruncie prawa cywilnego jak i Pzp). Wobec czego Zamawiający, unieważniając postępowanie na tej podstawie, dopuścił się, zdaniem Odwołującego, naruszenia przepisów ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił chęci udziału w charakterze uczestnika postępowania. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wynika z treści SWZ przedmiotowe postępowanie zostało podzielone na trzy części, tj. część 1, 2, i 3. Ponadto, jak wynika również z treści SWZ, zamówienie pn. Dostawa sprzętu gastronomiczno - chłodniczego wg. Zestawienia asortymentowo ilościowego zawartego w załączniku nr 1 do SWZ, jest udzielane w czterech częściach, gdzie każda część stanowi przedmiot oddzielnego postępowania o udzielenie zamówienia, oznaczonych numerami MAT/84/E/2021, MAT/84/P/2021, MAT/84/K/2021, MAT/84/I/2021. Zgodnie ze wzorem umowy, stanowiącym załącznik do SWZ, §4 ust. 1 „Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć wybory objęte zamówieniem gwarantowanym oraz udzielonym zamówieniem opcjonalnym (ust. 2 ) w terminie do 150 dni od dnia zawarcia umowy 30 lipca 2021 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie wskazując, że „Termin realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu został określony w taki sposób, że ostatni dzień tego terminu przypadałby na początek 2022 r., co byłoby sprzeczne z dyscypliną finansów publicznych, gdyż postępowanie miało być finansowane ze środków w ramach PMT na 2021 r.” Jako podstawę prawną Zamawiający wskazał, art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba zważyła co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z następujących powodów. Jak wynika z treści art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten obejmuje zatem wszelkie sytuacje, w których występuje wada postępowania, niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia oraz uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania, tj. takiej, która nie może być przez Zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Do tego rodzaju wad postępowania orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zalicza np. wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, czy też okoliczność, że w postępowaniu złożono nieporównywalne oferty, a źródłem tej nieporównywalności są postanowienia SWZ. Uchybienie to musi być na tyle poważne, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego w świetle art. 457 ustawy Pzp podlega unieważnieniu. Ponadto między wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy. Podejmując więc decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający powinien dokonać analizy przesłanek wskazanych w ww. przepisie ustawy i w sytuacji stwierdzenia, iż w danym stanie faktycznym zostały one kumulatywnie spełnione, jest wówczas uprawniony do skorzystania z jego dyspozycji. W ocenie Izby, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia będącym przedmiotem rozpoznania w tej sprawie odwoławczej zaniechał wykazania, iż wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, będącym podstawą czynności unieważnienia postępowania z 30 lipca 2021 r., zostały spełnione. Ponadto, w ocenie Izby przesłanki te nie zostały spełnione. Przede wszystkim, w pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności z 30 lipca 2021 r., tj. „Termin realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu został określony w taki sposób, że ostatni dzień tego terminu przypadałby na początek 2022 r., co byłoby sprzeczne z dyscypliną finansów publicznych, gdyż postępowanie miało być finansowane ze środków w ramach PMT na 2021 r.”, nie jest wadą postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z wzoru umowy termin realizacji zamówienia został określony jako „do 150 dni od dnia zawarcia umowy” zatem w tych okolicznościach sprawy nie da się jednoznacznie przesądzić, że termin realizacji zamówienia przypadłby na początek 2022 r. W ocenie Izby jest to maksymalny termin realizacji przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie wykazał, że nie byłoby możliwe skrócenie tego terminu. Dodatkowo bez względu na możliwość skrócenia terminu realizacji Izba podkreśla stanowczo, że w świetle art. 255 pkt 6) ustawy Pzp tego rodzaju okoliczność, że termin realizacji zamówienia może przypadać na kolejny rok budżetowy i wobec tego może zostać naruszony plan finansowy Zamawiającego, nie wypełnia przesłanek zastosowania ww. przepisu ustawy Pzp. Nie ma wątpliwości, że właśnie ten przepis stanowił podstawę prawną zaskarżonej czynności, a Zamawiający nie wykazał, że zaistniały przesłanki do jego zastosowania. Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie Izba ponownie wskazuje, że ewentualne naruszenie przez Zamawiającego dyscypliny finansów publicznych z pewnością nie wpisuje się w dyspozycję art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, który odnosi się do wady postępowania o udzielenie zamówienia, a nie do naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, tj. z dnia 22 stycznia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 289) - naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania lub konkursu. Z tych względów czynność Zamawiającego z 30 lipca 2021 r. jest wadliwa, wobec czego odwołanie zostało uwzględnione. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania podjętej 30 lipca 2021 r. Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i art. 457 ust. 1 ustawy Pzp przez niedostateczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, tj. przez zaniechanie wskazania okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy. Jak zostało wyżej wskazane, Zamawiający nie wykazał że przesłanki zastosowania art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zostały spełnione, ponadto uzasadnienie jest lakoniczne i nie został wykazany związek przyczynowy między wadą postępowania a unieważnieniem umowy (art. 457 ust. 1 ustawy Pzp). Dodatkowo jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, podstaw unieważnienia postępowania Zamawiający upatruje również w przesłance wskazanej w art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, co nie znalazło odzwierciedlenia w treści uzasadnienia czynności z 30 lipca 2021 r. Cała argumentacja Zamawiającego w tym zakresie została przez Izbę pominięta jako wykraczająca poza granice odwołania. Podkreślić bowiem należy, że czynność z 30 lipca 2021 r. dotyczyła unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp i czynność ta została zaskarżone przez Odwołującego przedmiotowym odwołaniem w granicach wynikających z uzasadnienia. Nie jest wobec tego możliwe rozszerzenie podstaw unieważnienia na etapie postępowania odwoławczego. Izba jest bowiem związania granicami odwołania. Jeśli Zamawiający uważa, że zastosowanie znajdą również inne podstawy unieważnienia postępowania, to nie dał temu wyrazu w czynności z 30 lipca 2021 r. Z tych względów odwołanie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ..................................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 3443/23 WYROK z dnia 1 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka akcyjna w Sopocie, NDI SOPOT Spółka akcyjna w Sopocie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk Spółka akcyjna w Gdańsku przy udziale wykonawcy PORR Spółka akcyjna w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka akcyjna w Sopocie, NDI SOPOT Spółka akcyjna w Sopociei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr ​(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka akcyjna w Sopocie, NDI SOPOT Spółka akcyjna w Sopocie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zmianami), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 3443/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk Spółka akcyjna w Gdańsku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 17 listopada 2023 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka akcyjna w Sopocie, NDI SOPOT Spółka akcyjna w Sopocie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności i zamawiającego, polegających na: (I) nieprawidłowej ocenie przez zamawiającego oferty złożonej przez PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „PORR” lub „przystępujący”) oraz dokonaniu wyboru oferty PORR jako oferty najkorzystniejszej; (II) zaniechaniu odrzucenia oferty PORR w sytuacji, gdy wykonawca ten polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, tj. AS BMGS z siedzibą w Rydze, spółki akcyjnej utworzonej na podstawie prawa Republiki Łotewskiej („AS BMGS”) przy spełnianiu warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 14.2.4 SW Z („Warunek udziału z pkt 14.2.4 SW Z”) przy jednoczesnym braku wykazania, iż podmiot ten wykona roboty budowlane do realizacji których jego zdolność jest wymagana, a tym samym braku wykazania spełniania Warunku udziału z pkt 14.2.4 SWZ; (III) zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 118 ust. 2 i 3 w zw. art. 118 ust. 4 pkt 3 oraz w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprawidłową ocenę oferty PORR, skutkującą uznaniem, że wykonawca ten spełnia warunek udziału z pkt 14.2.4 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), pomimo iż: (1) ze złożonego przez AS BMGS zobowiązania nie wynika, iż zrealizuje on roboty budowlane do realizacji których jego zdolności `są wymagane, a więc w zakresie objętym warunkiem udziału z pkt 14.2.4 SWZ, (2) PORR prezentuje swoją własną, zawężającą interpretacje warunku udziału z pkt 14.2.4 SWZ, stojąca w opozycji do wykładni zamawiającego, powodującą w istocie niemożliwość ustalenia jaki konkretnie potencjał udostępnia AS BMGS i jaki zakres rzeczowy zamówienia zostanie przez ten podmiot wykonany, implikując brak możliwości potwierdzenia, iż zakres ten będzie odpowiadał zakresowi robót ujętych w treści warunku udziału z pkt 14.2.4 SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 oraz w zw. art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy P.z.p.; poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, pomimo iż analiza informacji zawartych w złożonych przez tego wykonawcę w toku postępowania podmiotowych środkach dowodowych prowadzi do wniosku, iż PORR opierając się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie spełniania warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego nie wynika jednoznacznie, iż podmiot ten wykona całość robót wchodzących w zakres warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z, co oznacza, że PORR nie wykazał realności w dysponowaniu zasobem podmiotu trzeciego oraz spełniania warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. Odwołujący wniósł o: I. uwzględnienie odwołania w całości ; II. nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny oferty PORR, a w jej następstwie odrzucenia oferty PORR; III. przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych; IV. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu sklasyfikowaną na drugim miejscu, ponadto oferty wykonawców innych niż odwołujący oraz PORR zostały odrzucone. Gdyby jednak zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert w sposób zgodny z normami ustawy P.z.p., wówczas dokonałby czynności odrzucenia oferty PORR. W takim zaś stanie rzeczy oferta odwołującego byłaby jedyną oferta nie podlegającą odrzuceniu, a odwołujący miałby realną szanse uzyskania zamówienia w postępowaniu. Wadliwość podjętych przez zamawiającego czynności wskazanych w petitum odwołania, uniemożliwia zatem odwołującemu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem przez odwołującego uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty. Okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkują zatem wyrządzeniem odwołującemu szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 listopada 2023 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez radcę prawnego, Pana A.L.. Do odpowiedzi na odwołanie nie zostało dołączone pełnomocnictwo uprawniające do reprezentacji zamawiającego przez Pana A.L. przed Krajową Izbą Odwoławczą. Na podstawie zarządzenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 roku zamawiający został wezwany do uzupełnienia pełnomocnictwa w terminie do dnia 1 grudnia 2023 roku godz. 9.30. W wyznaczonym terminie zamawiający złożył pełnomocnictwo dla radcy prawnego, Pana A.L., uprawniające do reprezentowania zamawiającego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, sygn. akt: KIO 3443/23. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca PORR SA w Warszawie. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 29 listopada 2023 roku wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy P.z.p., z uwagi na to, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby w sprawie KIO 2445/23. 2) w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania – o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na budowie uniwersalnego nabrzeża o konstrukcji płytowej z przednią ścianką szczelną oraz rusztem palowym wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Inwestycja obejmuje Nabrzeże Rudowe III (dł. 232,50 m) i fragment Nabrzeża Administracyjnego (dł. 18 m). Efektem inwestycji będzie uzyskanie stanowiska cumowniczego dla statków 30.000 DW T (i niepełnoładownych 100.000 DW T) o głębokości technicznej -11,20 m. Dowód: SWZ W postępowaniu oferty złożyli m.in. odwołujący oraz przystępujący. Dowód: protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zgodnie z brzmieniem warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z zamawiający żądał od wykonawców wykazania dysponowania niezbędnym doświadczeniem poprzez wykazanie, iż: „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia przez Wykonawcę działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył (tj. wskutek dokonania odbioru częściowego lub końcowego) co najmniej 2 roboty budowlane (co najmniej 2 inwestycje - umowy) polegające (każda z nich) na budowie lub przebudowie minimum 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości minimum 12 m.” Zgodnie z brzmieniem pkt 16.2 SW Z „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. W celu wykonania nakazu wynikającego z pkt 16.2 SW Z oraz art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p., na mocy pkt 16.3 SW Z, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Dowód: SWZ PORR, celem wykazania spełnienia warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z, wskazał w wykazie robót wykonanie następujących zadań inwestycyjnych: (1) „Rozwijanie infrastruktury na wyspie Krievu dla transferu robót portowych z centrum miasta”, w której długość wykonanego nabrzeża wynosiła 1180,52 m, zaś głębokość pogrążonej ścianki -27 m- inwestycja wykonana dla Zarządu Wolnego Portu Ryskiego; (2) „Przebudowę nabrzeży nr 67 i 68 przy ul. Nemuno G.2 w Kłajpedzie (Etapy II i III budowy)”, w której długość nabrzeża wyniosła 312,93, zaś głębokość pogrążonej ścianki21 m- inwestycja wykonana dla Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu Morskiego Kłajpeda. Na potwierdzenie wykonania przedmiotowych zadań inwestycyjnych PORR załączył: - w odniesieniu do zadania inwestycyjnego wskazanego w pkt 1 – referencje Zarządu Wolnego Portu Ryskiego z dnia 13 stycznia 2016 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, z których wynika, iż roboty budowlane objęte referencjami wykonało konsorcjum wykonawców w składzie „Skonto Buve” oraz „AS BMGS”; - w odniesieniu do zadania inwestycyjnego wskazanego w pkt 2 – opinię o wykonanych pracach w obiekcie Przedsiębiorstwa Państwowego Zarządu Państwowego Portu Morskiego Kłajpeda z dnia 20 kwietnia 2021 r. wraz z tłumaczeniem na język polski, z którego wynika, iż roboty budowlane wskazane w opinii wykonali wspólnie wykonawcy w składzie AS „BMGS” oraz UAB „Hidrostatyba” Dowody: wykaz robót, referencje z dnia 13 stycznia 2016 r. z tłumaczeniem na język polski, opinia z dnia 20 kwietnia 2021 r. z tłumaczeniem na język polski D o oferty PORR załączone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego (AS BMGS) do oddania do dyspozycji PORR niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W treści oświadczenia wskazano, iż AS BMGS udostępnia swoje zasoby w zakresie wykonania co najmniej 2 robót budowlanych (co najmniej 2 inwestycje - umowy) polegających (każda z nich) na budowie lub przebudowie minimum 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości minimum12 m. Oznacza to, iż AS BMGS udostępniła swoje zasoby w zakresie spełnienia Warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z. 22. Jednocześnie w złożonym wraz z ofertą zobowiązaniu AS BMGS oświadczyła, iż udostępnia swoje zasoby w zakresie „podwykonawstwa na czas niezbędny do zrealizowania zamówienia” na podstawie umowy podwykonawczej. Dowód: zobowiązanie AS BMGS z dnia 14 września 2022 r. Przystępujący w formularzu oferty, w odniesieniu do przewidzianego podwykonawstwa AS BMGS wskazał, że podmiot ten wykona część robót kafarowych. Dowód: formularz oferty przystępującego Zamawiający w dniu 4 lipca 2023r. wezwał przystępującego do udzielenia następujących wyjaśnień: „Prosimy o wskazanie zakresu, jaki zostanie powierzony podwykonawcy AS „BMGS”. Wykonawca PORR S.S. w złożonym formularzu oferty w pkt 8 oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcy AS „BMGS” wykonanie części robót kafarowych, Podmiot AS „BMGS: w treści dokumenty – „Zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oświadczył, że jako podwykonawca będzie wykonywał roboty podwykonawcze. Zarówno w oświadczeniu Wykonawcy PORR S.A. , jak i podwykonawcy brak jednoznacznego wskazania jaki zakres (część) zamówienia zostanie powierzona do wykonania podwykonawcy AS „BMGS” Dowód: wezwanie do wyjaśnień z dnia 4 lipca 2023 r. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z dnia 10 lipca 2023 r., w których w pkt 1 potwierdził „wykonawca wskazuje, że AS „BMGS” będzie uczestniczył jako podwykonawca w realizacji robót budowlanych nabrzeża w zakresie robót kafarowych polegających na pogrążeniu ścianki szczelnej”. Dowód: wyjaśnienia PORR z dnia 10 lipca 2023 r. W dniu 7 sierpnia 2023 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty PORR jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert pozostałych wykonawców: STRABAG Sp. z o.o., BUDIMEX S.A oraz Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. Dowód: pismo z dnia 7 sierpnia 2023 r. Odwołujący w dniu 17 sierpnia 2023 r. wniósł odwołanie od ww. czynności zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 118 ust. 2 i 3 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprawidłową ocenę oferty PORR, skutkującą uznaniem, że wykonawca ten spełnia Warunek udziału, pomimo, iż (1) ze złożonego przez AS BMGS zobowiązania nie wynika, iż zrealizuje on roboty budowlane do realizacji których jego zdolności są wymagane, a więc w zakresie objętym Warunkiem udziału, (2) dodatkowo zaś ze złożonych przez PORR wyjaśnień oraz formularza oferty wynika, iż AS BMGS zrealizuje jedynie część zakresu robót stanowiących Warunek udziału, tj. część polegającą na pogrążeniu ścianki szczelnej stanowiącej jedynie fragment robót kafarowych; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 oraz w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, pomimo iż analiza informacji zawartych w złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania podmiotowych środkach dowodowych prowadzi do wniosku, iż PORR opierając się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie spełniania Warunku udziału przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego z którego wynika jednoznacznie, iż podmiot ten wykona jedynie część robót stanowiących zakres Warunku udziału, co oznacza, że tym samym PORR nie wykazał realności w dysponowaniu zasobem podmiotu trzeciego oraz spełniania Warunku udziału, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. ewentualnie 3)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania PORR do poprawienia zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez przedłożenie zobowiązania, z którego wynikać będzie, że AS BMGS wykona przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu w zakresie robót wskazanych w treści warunku udziału; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 oraz w zw. z art. 17 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, pomimo iż analiza informacji zawartych w złożonych przez tego wykonawcę w toku postępowania: (1) wykazie robót, (2) referencjach (3) oświadczeniu, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy P.z.p. oraz (4) wyjaśnieniach prowadzi do wniosku, iż PORR opierając się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie spełniania warunku udziału nie wykazał, iż podmiot ten realizując roboty w ramach konsorcjum faktycznie nabył wiedzę i doświadczenie w zakresie warunku udziału, a zatem nie wykazał spełniania Warunku udziału, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP; ewentualnie 5)art. 128 ust. 4 w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania PORR do wyjaśnień, co do faktycznego udziału AS BMGS w realizacji prac wskazanych w wykazie robót na potwierdzenie spełniania Warunku udziału w sytuacji, gdy z przedłożonych referencji wynika, iż prace objęte wykazem robót AS BMGS realizował nie samodzielnie, a wspólnie z innymi podmiotami. Wyrokiem z dnia 1 września 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2445/23 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego nieprawidłowości zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci przedłożonego przez PORR i nakazała zamawiającemu (1) unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, (2) wezwać PORR do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie spełniania warunku udziału z pkt 14.2.4 SWZ, (3) dokonać ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Izba w uzasadnieniu stwierdziła m.in.: Zdaniem Izby warunek udziału obejmował wykonanie co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie odcinka nabrzeża wraz z pogrążeniem ścianki szczelnej. Wyładnia literalna warunku udziału wskazuje, iż pogrążenie ścianki szczelnej stanowi jedynie część robót wymaganych przez Zamawiającego celem wykazania zdolności technicznej i zawodowej. Warunek dotyczy budowy lub przebudowy minimum 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m), którego elementem było pogrążenie ścianki szczelnej do głębokości minimum 12 m. Interpretacja spornego warunku udziału przedstawiona przez Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby nie ma podstaw, aby wykonanie wyłącznie robót kafarowych utożsamiać w budową/przebudową nadbrzeża. Gdyby Zamawiający oczekiwał doświadczenie tylko w zakresie robót kafarowych, to tak sformułowałby warunek udziału w postępowaniu. Tymczasem w analizowanym stanie faktyczny, Zamawiający wymagał realizacji zadania polegającego na budowie lub przebudowanie nadbrzeża i z treści dokumentów winno wynikać, że wykonawca legitymuje się właśnie takim doświadczenie i takie doświadczenie będzie udostępnione przez podmiot trzeci. Przystępujący zatem winien wskazać, jakie prace składały się na budowę/przebudowę nadbrzeża, tak by jednoznacznie ze złożonych oświadczeń wykonawcy Zamawiający mógł ustalić spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zgodzić się należy z Przystępującym, że Zamawiający nie sprecyzował w SW Z rodzaju nadbrzeża jakie podlegało przebudowie/budowie, niemniej jednak Izba wskazuje, że wykonawca winien wykazać jakie elementy na budowę/przebudową nadbrzeża zostały wykonane w ramach realizacji spornego zadania, tak aby Zamawiający mógł ocenić czy rzeczywiście doszło do budowy/przebudowy nadbrzeża, o wymaganej długości. Ponadto, Izba zgadza się z Przystępującym, że nie zawsze zakres prac dla zamówienia objętego postępowaniem i opisanych w dokumentacji projektowej pokrywa się z zakresem prac wynikającym z warunku udziału w postępowaniu. Niemniej jednak, o zakresie warunku decyduje zamawiający w SW Z i zamawiający może te zakresy ze sobą utożsamiać. Ponadto, warunki udziału w zamówieniu służą weryfikacji doświadczenia wykonawcy w kontekście zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia. Zatem zakres prac objętych przedmiotem zamówienia jest jedną z wytycznych interpretacyjnych treści warunku udziału w postępowaniu w przypadku sporu co do jego zakresu, znaczenia. W przedmiotowym postępowaniu warunek dotyczy budowy/przebudowy nadbrzeża. I choć Zamawiający nie określił zakresu prac jakie składają się na budowę/przebudowę nadbrzeża, to jednak przyjęcie interpretacji prezentowanej przez Przystępującego, że wystraczające jest powołanie się na wykonanie robót kafarowych jest nieuprawnione, bowiem nie wynika to z treści warunku. Wykonawca ma obowiązek wykazania doświadczenia w zakresie budowy/przebudowy, którego elementem jest pogrążenie ścianki szczelnej. Wykonawca winien zatem wskazać zakres prac jaki składał się na budowę/przebudową nadbrzeża. Izba zgadza się z Odwołującym, że z treści złożonych dokumentów przez Przystępującego wynika niedookreślony zakres doświadczenia udostępnianego przez podmiot trzeci AS BMGS. Jeśli AS BMGS będzie realizował jedynie roboty związane z pogrążeniem ścianki szczelnej wykonywanej w ramach robót kafarowych i nie będzie realizowała prac w zakresie w jakim udostępnia swoje zdolności (tj. wykonania co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie odcinka nabrzeża.), to nie będzie to wypełniało w pełni warunku udziału w Postępowaniu. W ocenie Izby, Zamawiający na podstawie art. 118 ust. 2 ustawy pzp oraz w świetle pkt 16.2 SW Z zaniechał dokonać uważnej analizy, czy wskazany w zobowiązaniu AS BMGS potencjał udostępniony został w sposób realny i czy ta realność została zachowana zarówno w ofercie oraz w zobowiązaniu, jak i na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający dysponował jedynie bardzo ogólnym zobowiązaniem AS BMGS. Dlatego zdaniem Izby zasadne było nakazanie Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do poprawienia zobowiązania w sposób jednoznacznie wykazujący, iż podmiot trzeci wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, tj. w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Dowody: odwołanie z dnia 17 sierpnia 2023 r., wyrok KIO z dnia 1 września 2023 r., sygn. akt KIO 2445/23 Pismem z dnia 4 października 2023 r., zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwał PORR do poprawienia zobowiązania AS BMGS. Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 4 października 2023 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 11 października 2023 r. PORR przedłożył zobowiązanie AS BMGS datowane na 9 października 2023 r. W treści poprawionego zobowiązania AS BMGS zobowiązał się udostępnić PORR „doświadczenie opisane w pkt. 14.2.4 SWZ nabyte w ramach realizacji zadań inwestycyjnych: a) Rozwijanie infrastruktury na wyspie Krievu dla transferu robót portowych z centrum miasta; b) Przebudowa nabrzeży nr 67 i 68 przy ul. Nemuno G. 2 w Kłajpedzie (Etapy II i III budowy), tj. 2 roboty budowlane (2 inwestycje) polegające (każda z nich) na budowie lub przebudowie ponad 100m odcinka nabrzeża (tj. łącznie ponad 200m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości 12m. W ramach ww. robót zrealizowane zostały m.in. następujące prace: wykonanie ścianki szczelnej nabrzeża wraz zakotwieniem, wykonanie fundamentów palowych nabrzeża, wykonanie żelbetowej nadbudowy nabrzeża, montaż wyposażenia nabrzeża, wykonanie nawierzchni, wykonanie robót czerpalnych” Opisując zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia AS BMGS oświadczyła: wykonywanie robót budowlanych, do realizacji których zostało udostępniane doświadczenie, tj. w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w pkt 14.2.4 SWZ. Roboty będą wykonywane na podstawie umowy podwykonawczej przez cały okres realizacji umowy. Dowód: zobowiązanie AS BMGS z dnia 9 października 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 18 października 2023 r. wezwał przystępującego do potwierdzenia, że podmiot trzeci, tj. AS „BMGS” udostępniający swoje doświadczenie na poczet spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 14.2.4. SW Z, wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, tj. wykona pogrążenie wraz z zakotwieniem ścianki szczelnej i wykona żelbetową nadbudowę. Dowód: wezwanie z dnia 18 października 2023 r. Pismem z dnia 23 października 2023 r. PORR oświadczył, że podmiot trzeci, tj. AS BMGS udostępniający PORR swoje doświadczenie (zdolności) w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 14.2.4. SW Z, wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, tj. wykona pogrążenie ścianki szczelnej, oraz dodatkowo wykona zakotwienie ścianki szczelnej i żelbetową nadbudowę. Przystępujący wskazał, że: „W konsekwencji w niniejszym postępowaniu z uwagi na treść ww. warunku udziału, w celu wypełnienia wymogów wynikających z art. 118 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany do wykonania robót polegających na pogrążaniu ścianki szczelnej do głębokości minimum 12 m. Roboty budowlane opisane w treści ww. warunku udziału obejmują bowiem wyłącznie „budowę lub przebudowę nabrzeża z pogrążaniem ścianki szczelnej do głębokości minimum 12 m”. Przystępujący stwierdził ponadto, że w wezwaniu z dnia 18 października 2023 r. zamawiający, po terminie składania ofert, dokonuje rozszerzającej interpretacji ww. warunku udziału i poszerza treść warunku wprowadzając do niego wymóg wykonania dodatkowych robót, które nie zostały w tym warunku wprost wyartykułowane, tj. ponad wykonanie pogrążenia ścianki szczelnej do głębokości minimum 12 m. Dowód: wyjaśnienia PORR z dnia 23 października 2023 r. W dniu 7 listopada 2023 r. dokonał ponownego wyboru oferty PORR jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Dowód: pismo z dnia 7 listopada 2023 roku Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Postanowieniem wydanym na posiedzeniu w dniu 30 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy P.z.p., wskazując, że dyspozycja tego przepisu obliguje Krajową Izbę Odwoławczą do odrzucenia odwołania, jeżeli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu. W rozpoznawanym przepadku odwołanie zostało wniesione nie na czynność wezwania przystępującego do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie spełniania warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z (do czego zamawiający został zobowiązany przez Izbę w wyroku z dnia 1 września 2023 roku sygn. akt KIO 2445/23), ale na ocenę zobowiązania złożonego w wyniku tego wezwania. Jest to nowa czynność zamawiającego, która podlega kontroli wykonywanej poprzez wnoszenie środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie P.z.p. Izba uwzględniła stanowiska stron wskazane w pismach procesowych złożonych w sprawie oraz – w przypadku odwołującego i przystępującego – w oświadczeniach złożonych na rozprawie w dniu 30 listopada 2023 roku. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 118 ust. 2 i 3 w zw. art. 118 ust. 4 pkt 3 oraz w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieprawidłową ocenę oferty PORR, skutkującą uznaniem, że wykonawca ten spełnia warunek udziału z pkt 14.2.4 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), pomimo iż: (1) ze złożonego przez AS BMGS zobowiązania nie wynika, iż zrealizuje on roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, a więc w zakresie objętym warunkiem udziału z pkt 14.2.4 SW Z, (2) PORR prezentuje swoją własną, zawężającą interpretacje warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z, stojącą w opozycji do wykładni zamawiającego, powodującą w istocie niemożliwość ustalenia, jaki konkretnie potencjał udostępnia AS BMGS i jaki zakres rzeczowy zamówienia zostanie przez ten podmiot wykonany, implikując brak możliwości potwierdzenia, iż zakres ten będzie odpowiadał zakresowi robót ujętych w treści warunku udziału z pkt 14.2.4 SWZ. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p. w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W myśl ust. 3 wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Wskazane wyżej przepisy stanowią efekty implementacji do polskiego systemu prawnego przepisu zawartego w art. 63 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym, w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Wskazane uregulowania umożliwiają wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowoekonomicznej, powołanie się nie tylko na własne zdolności, lecz również na zdolności jednego lub kilku podmiotów trzecich. Przepis znajdzie więc zastosowanie, gdy wykonawca nie spełnia sam warunków udziału w postępowaniu lub – w przypadku procedur dwuetapowych – chce podnieść swoje szanse na zakwalifikowanie się do dalszego etapu postępowania i w celu zwiększenia swoich zdolności podmiotowych opiera się, w stosunkach z zamawiającym, na zdolnościach podmiotów trzecich, z których zasobów zamierza skorzystać. Udostępnienie zasobów może jednak, a w niektórych przypadkach nawet musi łączyć się z powierzeniem realizacji części zamówienia podmiotowi trzeciemu. Dowodem potwierdzającym dysponowanie niezbędnymi zasobami jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddaniu do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny właściwy do tego celu podmiotowy środek dowodowy. Art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. określa minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Przepis należy jednak czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 ustawy P.z.p. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale o zobowiązanie osiągające przewidziany w ustawy P.z.p. cel, czyli potwierdzające, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Zatem zobowiązanie powinno zawierać: opis zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby (np. oddanie narzędzi do użytkowania, wykonanie części zamówienia itp.) oraz przedstawienie opisu przekazywanych zasobów (np. urządzeń, osób), pozwalającego co najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art. 118 ust. 4 pkt 1 ustawy P.z.p. „zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby”. W przypadku gdy zasoby są udostępniane w celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, aby przekazanie zasobów osiągnęło właściwy skutek, z zobowiązania powinno wynikać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 4 pkt 3 ustawy P.z.p.). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, stwierdzić należy, że zobowiązanie podmiotu AS „BMGS” z dnia 9 października 2023 roku spełnia wskazane wyżej wymagania. Podmiot trzeci w złożonym dokumencie zobowiązał się do udostępnienia przystępującemu zasobów w postaci doświadczenia, które dokładnie opisał w sposób następujący: „doświadczenie opisane w pkt. 14.2.4 SWZ nabyte w ramach realizacji zadań inwestycyjnych: a) Rozwijanie infrastruktury na wyspie Krievu dla transferu robót portowych z centrum miasta; b) Przebudowa nabrzeży nr 67 i 68 przy ul. Nemuno G. 2 w Kłajpedzie (Etapy II i III budowy), tj. 2 roboty budowlane (2 inwestycje) polegające (każda z nich) na budowie lub przebudowie ponad 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie ponad 200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości 12 m. W ramach ww. robót zrealizowane zostały m.in. następujące prace: wykonanie ścianki szczelnej nabrzeża wraz zakotwieniem, wykonanie fundamentów palowych nabrzeża, wykonanie żelbetowej nadbudowy nabrzeża, montaż wyposażenia nabrzeża, wykonanie nawierzchni, wykonanie robót czerpalnych” Jednocześnie podmiot trzeci określił zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia: „wykonywanie robót budowlanych, do realizacji których zostało udostępniane doświadczenie, tj. w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w pkt 14.2.4 SWZ”. W tym miejscu Izba podkreśla, że przepisy ustawy P.z.p. nie określają treści zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, wskazując jedynie niezbędne elementy, jakie zobowiązanie to powinno zawierać. W szczególności ustawa nie precyzuje, czy wykonywany przez podmiot trzeci zakres ma zostać wskazany wprost w zobowiązaniu, czy też może być określony poprzez odesłanie do treści zawartych w innych dokumentach, w tym – jak w rozpoznawanym przypadku – do konkretnego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, iż wyłącznie dokument określający wprost taki zakres stanowi prawidłową treść zobowiązania, o ile zakres ten da się określić w sposób niebudzący wątpliwości, przy zastosowaniu podstawowych zasad wykładni oświadczeń woli. Postanowienie SW Z, do którego referowało oświadczenie, określa warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, z którego wynika wymóg wykazania się wykonaniem, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia przez Wykonawcę działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie oraz zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowym ukończeniem (tj. wskutek dokonania odbioru częściowego lub końcowego) co najmniej 2 robót budowlanych (co najmniej 2 inwestycje - umowy) polegających (każda z nich) na budowie lub przebudowie minimum 100 m odcinka nabrzeża (tj. łącznie co najmniej 200 m) z pogrążeniem ścianki szczelnej do głębokości minimum 12 m. A zatem z opisu wynikającego z pkt. 14.2.4. SW Z wynika zakres wskazujący na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie nabrzeża z pogrążeniem ścianki szczelnej. Określenie w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, iż wykona on zakres opisany w warunku udziału w postępowaniu w pkt 14.2.4 SW Z oznacza, że wykona on te właśnie roboty, które zostały wskazane w tej jednostce redakcyjnej SW Z. Konkluzja taka jest oczywista i nie wymaga zastosowania skomplikowanych zabiegów interpretacyjnych. Informacja, że podmiot trzeci wykona roboty wskazane w pkt. 14.2.4. SW Z, nie budzi wątpliwości również z tego powodu, że podmiot AS „BMGS” posiada doświadczenie w wykonywaniu tego rodzaju robót, nabyte podczas wykonywania zadań inwestycyjnych wskazanych w zobowiązaniu, jako że zadania te obejmowały tego rodzaju roboty. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez odwołującego w odwołaniu. Irrelewantne dla rozpoznania zarzutu jest stanowisko przystępującego wyrażone w piśmie z dnia 23 października 2023 roku. Izba wskazuje, że przedmiotem oceny Izby jest treść zobowiązania podmiotu trzeciego, AS „BMGS”, z dnia 9 października 2023 roku, do udostępnienia zasobów. Treść tego zobowiązania nie podlega wykładni dokonywanej przez podmiot, na rzecz którego zostało złożone, jak również podmiot ten nie jest uprawniony do dokonywania jakichkolwiek zmian w tego rodzaju dokumencie. Izba dokonuje oceny na podstawie treści dokumentu, z uwzględnieniem okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, którymi, w rozpoznawanym przypadku, były właściwe postanowienia SW Z, w tym, w szczególności, brzmienie warunku udziału w postępowaniu zawarte w pkt. 14.2.4. SWZ. Izba pominęła podniesioną w odwołaniu argumentację dotyczącą podanej przez przystępującego w formularzu ofertowym i w wyjaśnieniach z dnia 10 lipca 2023 roku informacji, iż AS „BMGS” będzie realizował jako podwykonawca jedynie roboty kafarowe, polegające na pogrążeniu ścianki szczelnej. Izba wskazuje, że podniesiony w tym zakresie zarzut był już przedmiotem rozpoznania Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2445/23, która w wyroku z dnia 1 września 2023 roku stwierdziła, że nie ma podstaw, aby wykonanie wyłącznie robót kafarowych utożsamiać w budową/przebudową nadbrzeża i jednocześnie nakazała wezwać PORR do poprawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie spełniania warunku udziału z pkt 14.2.4 SW Z. Tym samym Izba uznała, że stwierdzone nieprawidłowości w ofercie przystępującego mogą zostać konwalidowane złożeniem poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego, co też przystępujący wykonał. Ani strony, ani przystępujący nie wykazali, że wyrok w sprawie KIO 2445/23 został zaskarżony skutecznie wniesioną, niepodlegającą odrzuceniu skargą, zatem należy przyjąć, że stał się on prawomocny, a rozstrzygnięte nim zarzuty nie mogą podlegać ponownemu rozpoznaniu. Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, a to z uwagi na nieprzedłożenie rachunków ani spisu kosztów, co jest warunkiem przyznania tychże kosztów zgodnie z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020, poz. 2437). Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2765/22 WYROK z dnia 2 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2022 r. przez wykonawcę Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Będzinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu na rzecz zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2765/22 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbudowa drogi krajowej nr 40 w m. Głuchołazy. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 20 października 2022 r. wykonawca Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. (zwanego dalej: BANIMEX lub „przystępujący”), 2) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. W ocenie odwołującego zamawiający naruszył następujące przepisy: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p., poprzez: - bezpodstawne dokonanie wyboru oferty BANIMEX (gdzie należało uwzględnić tylko 1 zadanie w zakresie kryterium doświadczenia osoby na stanowisko kierownika budowy) oraz - zaniechanie wyboru oferty odwołującego na skutek bezpodstawnego nieuwzględnienia doświadczenia osoby na stanowisko kierownika budowy w zakresie dwóch zadań, a co za tym idzie: - nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym nakazanie zamawiającemu ponownego przeliczenia punktów przyznanych Banimex oraz odwołującemu w ramach pozacenowych kryteriów oceny najkorzystniejszej z tytułu doświadczenia osoby na stanowisko Kierownika Budowy; a także: 3) zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., odwołujący podniósł, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów ustawy P.z.p. przez zamawiającego. Gdyby bowiem zamawiający prawidłowo ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez BANIMEX do pełnienia funkcji kierownika budowy (co dawałoby łącznie 80,00 punktów dla całej oferty BANIMEX), jak również prawidłowo ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez odwołującego do pełnienia funkcji kierownika budowy, to oferta odwołującego byłaby najwyżej punktowana (łącznie 97,05 punktów). Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 października 2022 roku wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) obciążenie kosztami postępowania Odwołującego; 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego tj. Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w kwocie określonej w rachunku i w spisie kosztów złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczonym na dzień 2 listopada 2022 roku. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Będzinie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w pkt. 8.2.4. pkt 2 lit a specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) określił minimalny poziom wymagań dla kierownika budowy: - uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności drogowej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - doświadczenie zawodowe - co najmniej 5 lat od uzyskania uprawnień, - doświadczenie przy realizacji co najmniej jednego zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg lub ulic o klasie min. G, kategorii ruchu min. KR4 i długości min. 0,9 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, na stanowisku Kierownika Budowy. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia Zamawiający jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert przewidział w pkt. 21.1.2 SWZ kryterium: „Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy (D) - waga 20%: Ocena w ramach kryterium będzie odbywać się w oparciu o przekazany wraz z ofertą Formularz 2.3. pn.: Kryteria pozacenowe”- „Informacje dotyczące doświadczenia osoby na stanowisko Kierownika Budowy”, w którym wykonawca wskaże osobę do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadającą : - doświadczenie w realizacji zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) dróg lub ulic klasy min. G i kategorii ruchu min. KR4 o długości min. 0,9 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku Kierownika Budowy. Jako wykonanie zadania należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Liczba punktów (D) w ramach kryterium „Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy” zostanie przyznana w następujący sposób: - Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy: doświadczenie w realizacji 1 zadania - 0 pkt - Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy: doświadczenie w realizacji 2 zadań - 50 pkt - Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy: doświadczenie w realizacji 3 zadań - 100 pkt W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 100 pkt.” Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia Zamawiający w odpowiedzi na pytania do rozdziału 8.2.4. pkt 2 lit. a) oraz rozdziału 21.1.2. SWZ wyjaśnił, że - w odniesieniu do doświadczenia osoby na stanowisko kierownika budowy - „Pod pojęciem rozpoczęcia robót rozumie się wpis w dzienniku budowy o przejęciu obowiązków kierownika budowy lub zgłoszenie rozpoczęcia robót do WINB, pod pojęciem wykonania zadania rozumie się datę podpisania protokołu odbioru końcowego lub świadectwa przejęcia robót (dla kontraktów FIDIC) lub innego równoważnego dokumentu.” Dowód: pismo z dnia 12 kwietnia 2022 roku W wyroku z dnia 20 lipca 2022 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1701/22 wydanym na kanwie tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba wskazała, co następuje: W ocenie Izby w przypadku pojęcia „rozpoczęcie robót” może być mowa jedynie o jednym terminie rozpoczęcia robót, a nie kilku terminach rozpoczęcia robót związanych z każdorazowym przejęciem obowiązków kierownika budowy przez nową osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane. Nie zasługuje zatem na aprobatę argumentacja prezentowana w pismach i na rozprawie przez Zamawiającego i Uczestnika postępowania odwoławczego zmierzająca do wykazania, że „rozpoczęcie robót” można również identyfikować z przejęciem obowiązków przez nowego kierownika budowy. Rację ma przy tym Odwołujący, że mówienie o kilku momentach „rozpoczęcia robót” jest nie tylko nielogiczne, ale nie znajduje też oparcia w przepisach ustawy Prawo budowlane oraz w zwykłej językowej wykładni tego pojęcia. Dokonując wykładni postanowień SWZ nie można zatem abstrahować od zasad logiki, dyrektyw wykładni językowej, jak również przepisów prawa powszechnie obowiązującego, które znajdują zastosowanie w konkretnej dziedzinie życia gospodarczego. Zdaniem Izby również z wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytania nr 3 i nr 4 zadane przez wykonawcę BANIMEX logicznie wynika, że Zamawiający - pisząc o wpisie w dzienniku budowy o przejęciu obowiązków kierownika budowy lub zgłoszeniu rozpoczęcia robót do WINB - ewidentnie wiąże pojęcie „rozpoczęcia robót” z początkową fazą robót budowlanych, a nie z dalszymi etapami robót budowlanych. Wykonawca BANIMEX jako osobę kierownika budowy wyznaczył p. D.T., wskazując w formularzu 2.3 (kryteria pozacenowe), iż p. D.T. wykonywał poniższe zadania (od rozpoczęcia robót do wykonania zadania) na stanowisku Kierownika budowy: 1) Przebudowa układu komunikacyjnego ulic Krakowska, Legionów, Bulwar Narwiku w Nowym Sączu w ciągu dróg krajowych nr 75 i 28; 2) Obwodnica Oświęcimia od ronda ul. Chemików i ul. Fabrycznej w Oświęcimiu do DW nr 33 w m. Bobrek - opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót; 3) Budowa węzła drogowego na skrzyżowaniu drogi krajowej nr 47 z drogą wojewódzką nr 961 w Poroninie. Dowód: Formularz 2.3 Kryteria pozacenowe wykonawcy BANIMEX W piśmie z dnia 3 czerwca 2022 roku przystępujący wyjaśnił, co następuje: W ramach zadania „Przebudowa układu komunikacyjnego ulic Krakowska, Legionów, Bulwar Narwiku w Nowym Sączu w ciągu dróg krajowych nr 75 i 28”, dla którego Pan D.T. pełnił funkcję Kierownika Budowy wykonano zakres robót drogowych polegających na rozbudowie DK28 na długości 894 m (ulica: Krakowska, Legionów, Bulwar Narwiku), tak jak wskazano w decyzji nr 7/2017 o zezwoleniu na realizację przedmiotowej inwestycji drogowej z dnia 10.10.2017 r. Jednak wskazana w ZRID długość drogi dotyczy jedynie głównego ciągu drogi, natomiast w ramach zakwestionowanego zadania wykonano także szereg innych robót drogowych, polegających także na przebudowie dróg podporządkowanych, w tym m.in. drogi DK75 (ul. Tarnowska). Przebudowana ul. Tarnowska posiada klasę drogi GP oraz kategorię ruchu KR4 (jak dla ciągu głównego), a długość przebudowywanego odcinka wynosi 68,41 m. Wykonawca dokonał więc sumowania długości odcinków spełniających wymagania Zamawiającego, tj. 894 m + 68,41 m = 962,41 m, co pozwoliło na wskazanie w formularzu „Kryteria Pozacenowe” łącznej długości dróg lub ulic 0,96 km. Na potwierdzenie wykonania powyższego zakresu prac w załączeniu przesyłamy poświadczenie z dnia 11.07.2019 r. oraz fragment opisu technicznego z projektu wykonawczego dla robót branży drogowej wykonanych w Nowym Sączu. Dowód: pismo z dnia 3 czerwca 2022 roku Odwołujący jako osobę kierownika budowy wyznaczył p. M.L., wskazując w formularzu 2.3 (kryteria pozacenowe), iż p. M.L. wykonywał poniższe zadania (od rozpoczęcia robót do wykonania zadania) na stanowisku Kierownika budowy: 1) „Przebudowa odcinka autostrady A-4, kierunek Wrocław od km 327+350 do km 328+400, kierunek Kraków od km 327+350 do km 328+400, oraz kładki dla pieszych KP11 pomiędzy MOP-ami km 327+650”; 2) „Wymiana nawierzchni na autostradzie A-4, droga zbiorcza, kierunek Kraków od km 331+977,5 do km 335+972; droga zbiorcza, kierunek Wrocław, od km 336+051 do 333+748,5”; 3) „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 907 na odcinku Tworóg - Koszęcin etap II od km 21+300 do km 25+800 i od km 33+150 do km 34+300. Dowód: Formularz 2.3 Kryteria pozacenowe odwołującego W odniesieniu do zadania pn. Przebudowa odcinka autostrady A-4, kierunek Wrocław od krn 327+350 do km 328+400, kierunek Kraków od km 327+350 do km 328+400 oraz kładki dla pieszych KP11 pomiędzy MOP-ami km 327+650” Pan M.L. był kolejnym kierownikiem budowy na przedmiotowej inwestycji. Pierwsze przejęcie obowiązków kierownika budowy miało miejsce 21 lipca 2015 r. przez Pana J.O.. Pan M.L. pełnił na przedmiotowym kontrakcie obowiązki kierownika budowy od dnia 6 sierpnia 2015 r. Do tego momentu wykonano szereg czynności związanych z przygotowaniem przebudowy autostrady oraz wykonaniem obiektów tymczasowych. Między innymi przeprowadzono pomiary geodezyjne inwentaryzujące istniejący stan kładki, wykonano inwentaryzację terenu przewidzianego do wzmocnienia podłoża oraz odwierty w jezdni głównej, wykonano także tymczasowe przejazdy awaryjne niezbędne do wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu. Dowód: dziennik budowy Na zadaniu pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 907 na odcinku Tworóg Koszęcin etap II od km 21+300 do krn 25+800 i od km 33+150 do km 34+300” Pan M.L. był kolejnym kierownikiem budowy na przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z § 8 umowy z dnia 21 października 2008 roku funkcję kierownika budowy ze strony wykonawcy pełnił Pan A.S. W myśl § 3 ust. 1, wszystkie roboty wykonawca obowiązany jest wykonać do dnia 30 września 2009 roku, natomiast - stosownie do § 4 ust. 1 zdanie drugie w roku 2008 - realizacja zadania do kwoty brutto 200 000,00 zł. W dniu 3 marca 2009 roku strony umowy zawarły aneks, na mocy którego wprowadzono do umowy zmianę w zakresie osoby sprawującej funkcję kierownika budowy, którym został Pan M.L.. Dowody: pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach z dnia 14 września 2022 r., umowa z aneksem nr 1 W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający stwierdził, że w przypadku BANIMEX uwzględnił „(...) dwa zadania spełniające wymagania zamawiającego natomiast nie przyznano punktów za doświadczenie w realizacji zadania „Budowa węzła drogowego na skrzyżowaniu drogi krajowej nr 47 z drogą wojewódzką nr 961 w Poroninie”, gdyż osoba ta nie pełniła funkcji kierownika budowy od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.” W odniesieniu do odwołującego uwzględniono tylko jedno zadanie, gdyż dwa pozostałe nie spełniały wymagań zamawiającego. Zamawiający wskazał, że „Nie przyjęto do oceny doświadczenia nabytego przez wskazaną osobę podczas realizacji zadania „Przebudowa odcinka autostrady A-4, kierunek Wrocław od km 327+350 do km 328+400, kierunek Kraków od km 327+350 do km 328+400 oraz kładki dla pieszych KP11 pomiędzy MOP-ami km 327+650” gdyż osoba ta nie pełniła funkcji kierownika budowy od rozpoczęcia robót tj. od 21.07.2015 r., lecz od 06.08.20215 r.” Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 października 2022 r. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut bezpodstawnego dokonania wyboru oferty BANIMEX, gdzie - w ocenie odwołującego - należało uwzględnić tylko 1 zadanie w zakresie kryterium doświadczenia osoby na stanowisko kierownika budowy. Odwołujący dopatruje się naruszenia kryteriów pozacenowej oceny ofert w uznaniu jako spełniającego kryteria przetargowe odcinka ulicy Tarnowskiej stanowiącej DK 75 o długości 68,41 m. Zdaniem odwołującego, przedmiotowy odcinek posiada kategorię KR3, a nie wymaganą w postępowaniu KR4. Swoje stanowisko odwołujący uzasadnił zapisami części opisowej Projektu Wykonawczego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Projektem Wykonawczym: „Drogi krzyżujące się z projektowaną drogą główną (ul. Bulwar Narwiku, ul. Legionów, ul. Krakowska): 7 a) ul. Dunajcowa, b) ul. Starowiejska, c) ul. Tarnowska. d) ul. Piotra Skargi i ul. Kazimierza Wielkiego. Jezdnię dróg podporządkowanych zaprojektowano na obciążenie ruchem kategorii KR3.” W ocenie odwołującego wskazane powyżej zapisy pozwalają na stwierdzenie, że ulica Tarnowska, jako krzyżująca się z drogą główną, jest drogą podporządkowaną, i - tym samym - drogą, dla której zaprojektowano obciążenie ruchem kategorii KR3. Ze stanowiskiem odwołującego nie można się zgodzić. U podstaw stanowiska odwołującego leży bowiem założenie, że droga krzyżująca się jest zawsze drogą podporządkowaną. Tymczasem, zgodnie z definicją skrzyżowania, zawartą w ustawie Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2022 roku, poz. 988 ze zm.), skrzyżowanie to część drogi będącą połączeniem dróg albo jezdni jednej drogi w jednym poziomie, z wyjątkiem połączenia drogi o nawierzchni twardej z drogą o nawierzchni gruntowej lub z drogą wewnętrzną. Przytoczona definicja nie warunkuje uznania za skrzyżowanie jedynie takiego połączenia, w którym droga główna łączy się z podporządkowaną. Odwołujący nie przedstawił dowodu, potwierdzającego, że ulica Tarnowska jest podporządkowaną wobec drogi głównej. Niezależnie od powyższego, z tego samego dokumentu (projektu wykonawczego) wynika, że w wykazywanej inwestycji dla projektowanych dróg przyjęto kategorie ruchu: KR3-KR4 na drodze głównej i drogach podporządkowanych. Tym samym zasadne jest stwierdzenie, że kategoria KR4 może występować zarówno na drodze głównej, jak i podporządkowanej. To na odwołującym, zgodnie z dyspozycją przepisu zawartego w art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p, ciążył obowiązek wykazania, że ulica Tarnowska posiada kategorię ruchu KR3. Odwołujący takiego dowodu w postępowaniu odwoławczym nie przedłożył. Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący zaniechania wyboru oferty odwołującego na skutek bezpodstawnego nieuwzględnienia doświadczenia osoby na stanowisko kierownika budowy w zakresie dwóch zadań. Odwołujący, w odniesieniu do zadania pn. Przebudowa odcinka autostrady A-4, kierunek Wrocław od krn 327+350 do km 328+400, kierunek Kraków od km 327+350 do km 328+400 oraz kładki dla pieszych KP11 pomiędzy MOP-ami km 327+650, oparł zarzut na następujących okolicznościach faktycznych: • W dniu 21.07.2015 r. miało miejsce przekazanie terenu budowy, • Do dnia 6.08.2015 r. były wykonane przede wszystkim prace poza terenem budowy (z niewiadomych odwołującemu względów odnotowane jednak w dzienniku budowy), • W tym czasie nie zostały jeszcze rozpoczęte roboty związane z wykonaniem przedmiotowego zadania. • Rozpoczęcie robót geodezyjnych dotyczących terenu budowy (inwentaryzacja stanu „0” nawierzchni autostrady) nastąpiło w dniu 10.08.2015 r., a więc już po objęciu przez p. M.L. funkcji Kierownika Budowy. Odwołujący podkreślił, że wszystkie prace wykonywane do dnia 06.08.2015 były pracami związanymi z przygotowaniem do wprowadzenia TOR w celu umożliwienia rozpoczęcia wykonywania robót budowlanych na terenie budowy. O tym, że przejazdy awaryjne - przewiązki, były wykonywane poza terenem budowy, określonym jako odcinek „od km 327 +350 do km 328 +400”, świadczy umiejscowienie przejazdu awaryjnego odnotowanego w Dzienniku Budowy przed 6.08.2015 r., tj. „km 329 + 550 do 329 +650”. W ocenie odwołującego, prace te były realizowane na działkach nie ujętych w pozwoleniu na budowę, zatem nie można uznać ich jako rozpoczęcie robót objętych tymże pozwoleniem. Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 roku, poz. 2351 ze zm.), rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy. W myśl ust. 2, pracami przygotowawczymi są: 1) wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie; 2) wykonanie niwelacji terenu; 3) zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów; 4) wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy. Z powyższego wynika zatem, że rozpoczęcie budowy nie polega wyłącznie na wykonywaniu prac stricte budowlanych, ale również innych prac, niezbędnych dla wykonania inwestycji. Prace wykonane do dnia 6 sierpnia 2015 roku były zatem pracami przygotowawczymi w rozumieniu art. 41 ust. 2 Prawa budowlanego. Stanowiły zatem część procesu budowlanego. W pracach przygotowawczych, zgodnie z wpisem do dziennika budowy nie uczestniczył Pan M.L.. Zgodnie zatem z punktem 21.1.2 SWZ oraz interpretacją tego zapisu dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 20 lipca 2022 roku sygn. akt KIO 1701/22, zamawiający zasadnie nie przyznał odwołującemu punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert „Doświadczenie osoby na stanowisko Kierownika Budowy”. W odniesieniu do zadania „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 907 na odcinku Tworóg - Koszęcin etap II od km 21+300 do km 25+800 i od km 33+150 do km 34+300” odwołujący podniósł, że z uwagi na liczne problemy, faktyczne rozpoczęcie robót nastąpiło dopiero w marcu 2009 r. W szczególności, zatwierdzenie organizacji ruchu na podstawie projektu pn.: „Projekt zmiany organizacji ruchu na czas remontu, przy całkowitym zamknięciu drogi wojewódzkiej nr 907 (Tworóg - Koszęcin) Etap II” nastąpiło dopiero w dniu 16 marca 2009 r. Zamknięcie drogi wojewódzkiej nr 907 nastąpiło w dniu 25 marca 2009 r., o czym poinformowano pismami z dnia 17.03.2009 r. ZDW w Katowicach, Urząd Marszałkowski Województwa Śląskiego, Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach, GDDKiA O/Katowice i Starostwo Powiatowe w Lublińcu. Odwołujący powołał się na dowody w postaci pism informujących o zamknięciu drogi wojewódzkiej. W ocenie Izby, dowody, na które powołał się odwołujący, nie przesądzają o tym, że roboty budowlane na wskazanym zadaniu rozpoczęły się dopiero w marcu 2009 roku. Z dowodów tych wynika jedynie, że w marcu 2009 roku rozpoczęły się roboty wymagające zamknięcia drogi. Nie można wykluczyć, że wcześniej miały miejsce inne roboty, tym bardziej, że z dokumentów złożonych w sprawie wynika, że roboty na tej inwestycji miały rozpocząć się w 2008 roku i pierwotnie wyznaczoną osobą na stanowisko kierownika budowy był Pan A.S. Oprócz wspomnianych dokumentów, odwołujący nie złożył żadnych dowodów wskazujących zarówno na to, że w 2008 roku żadne roboty nie były prowadzone, jak również na to, że Pan A.S nie uczestniczył w tych robotach jako kierownik budowy. Izba przeprowadziła dowód z dokumentu w postaci pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach z dnia 14 września 2022 roku, z którego wynika, że Pan M.L. był kolejnym kierownikiem budowy na przedmiotowej inwestycji. Pomimo tego, że odwołujący w treści odwołania zaprzeczył wskazanym w piśmie okolicznościom, nie przedłożył dowodów w celu wykazania zasadności swojego stanowiska. Izba dała zatem wiarę treści przedmiotowego pisma, uznając jednocześnie, iż okoliczności podnoszone przez odwołującego nie zostały przez niego wykazane. Oddalenie wskazanych wyżej zarzutów jest równoznaczne z uznaniem za bezzasadny zarzut nierównego traktowania wykonawców oraz braku zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 683/22 POSTANOWIENIE z dnia 23 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2022 r. przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 683/22 Zamawiający - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane dla zadania: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 934 od miejscowości Imielin do DK 44” (znak postępowania: WI-K/PN/220211/1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2021 r. pod numerem 2022/S 042-107921. W dniu 11 marca 2022 r. wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 436 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez określenie terminu wykonania zamówienia (ukończenia całości robót budowlanych) w postaci daty kalendarzowej - podczas gdy taki sposób określenia terminu wykonania zamówienia jest niezgodny z ww. przepisami PZP oraz nie uwzględnia i nie zabezpiecza stron przed okolicznościami, które mogą ograniczyć czas potrzebny do wykonania zamówienia, a w konsekwencji może skutkować niemożliwością jego wykonania w zakreślonym terminie oraz przerzucanie na wykonawców niewycenialne ryzyka wynikające z ewentualnego przedłużenia się postępowania przetargowego z przyczyn od nich niezależnych, co zniechęca wykonawców do składania ofert w Postępowaniu, a w konsekwencji - prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji; 2. art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasadę proporcjonalności - a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób zapewniający najlepszą jakość robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w szczególności wobec sformułowaniem zapisów SWZ oraz wyżej przytoczonego postanowienia umownego (wskazanie daty wykonania umowy w sposób arbitralny - jako konkretnej daty kalendarzowej) tj. w sposób wykorzystujący pozycję dominującą organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współdziałania, równoważenia interesów stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także zasad współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. zmianę pkt 6 SWZ oraz §3.1 wzoru Umowy tj. sposobu określenie terminu wykonania zamówienia poprzez zastąpienie terminu wykonania zamówienia określonego w postaci konkretnej daty kalendarzowej („Zamawiający wymaga aby Wykonawca ukończył całość robót budowlanych dla zadania w terminie do dnia 15.10.2024 r.”) terminem oznaczonym w postaci określonej liczby miesięcy liczonej od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli: pkt 6 SWZ: „Wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia w terminie: 27 miesięcy liczonych od dnia zawarcia Umowy” oraz §3.1 „Zamawiający wymaga aby Wykonawca ukończył całość robót budowlanych dla zadania w terminie 27 miesięcy liczonych od dnia zawarcia Umowy”. Alternatywnie o zmianę ww. zapisów w następujący sposób: pkt 6 SWZ: „Wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia (bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie) w terminie: 24 miesięcy liczonych od dnia przekazania Wykonawcy terenu budowy.” oraz §3.1 „Zamawiający wymaga aby Wykonawca ukończył całość robót budowlanych dla zadania w terminie 24 miesięcy liczonych od dnia przekazania Wykonawcy terenu budowy, o którym mowa w § 3.3. W terminie na zakończenie robót budowlanych Wykonawca jest zobowiązany złożyć wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie, ale nie musi uzyskać tej decyzji”. oraz odpowiednio skreślenia w §3.4.: ”Wykonawca przygotuje i złoży do nadzoru budowlanego wniosek o wydanie decyzji pozwolenie na użytkowanie oraz dokona skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy. Przygotowanie wszystkich niezbędnych dokumentów jest po stronie Wykonawcy. Decyzje o pozwoleniu na użytkowanie należy uzyskać najpóźniej w terminie rozliczenia zadania. Zawiadomienia o zakończeniu budowy należy dokonać najpóźniej w terminie rozliczenia zadania. Odpowiednio wcześniej Wykonawca jest zobowiązany wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie stosownego pełnomocnictwa w tym zakresie.” a ponadto Odwołujący wniósł o: 2. nakazanie przekazania zmiany SWZ niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie internetowej; 3. nakazanie odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeżeli okaże się to niezbędne; 4. obciążenie w całości Zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z ewentualnymi pozostałymi kosztami przedstawionymi na wykazie podczas rozprawy, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa procesowego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 22 marca 2022 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w formie elektronicznej, w którym oświadczył, że cofa wniesione odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20 000,00 zł. Przewodniczący: ................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 2588/20 POSTANOWIENIE z dnia 03 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 03 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 09 października 2020 r. przez Odwołującego Suntar sp. z o.o. (ul. Boya – Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komenda Główna Policji (ul. Puławska 148/150, 02- 624 Warszawa) przy udziale Wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. (ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy Suntar sp. z o.o. (ul. Boya – Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów) kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2588/20 Uzasadnie nie Zamawiający Komenda Główna Policji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa urządzeń pełniących role Mobilnych Terminali Noszonych”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 07 sierpnia 2020 roku pod numerem 2020/S 152-370501. Odwołujący Suntar sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., mimo że oferta tego Wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIW Z w zakresie wymagań odnośnie procesora oraz pamięci operacyjnej; naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ww. Wykonawcy z udziału w postępowaniu, mimo że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww. Wykonawcy do uzupełnienia karty katalogowej procesora oferowanego urządzenia, która musi zawierać informację o liczbie rdzeni oraz o prędkości (zegarze) dla każdego z rdzeni (W40 i W41). Odwołujący wniósł o dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu; ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. jako sprzecznej z treścią SIW Z; wykluczenia ww. Wykonawcy z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia karty katalogowej procesora oferowanego urządzenia, która musi zawierać informację o liczbie rdzeni oraz o prędkości (zegarze) dla każdego z rdzeni (W40 i W41). 02 listopada 2020 roku Odwołujący przed otwarciem rozprawy wniósł pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie. Izba działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane w/w odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.). Przewodniczący: ……………….….……….. …

…Sygn. akt: KIO 2207/18 WYROK z dnia 9 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2018 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bonifraterskiej 17 (00-203 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie LNG S.A.z siedzibą w Świnoujściu przy ul. Ku Morzu 1 (72-602 Świnoujście) przy udziale wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie przy ul. Osmańskiej 12 (02-823 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego – spółki Polskie LNG S.A.z siedzibą w Świnoujściu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2207/18 Uzasadnie nie Spółka Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. „Wybór doradcy technicznego dla inwestycji rozbudowy Terminalu LNG im. Prezydenta Lecha Kaczyńskiego w Świnoujściu” (znak postępowania: RZ/60/ZP/2018/PLNG), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 sierpnia 2018 r., pod numerem 2018S 160-367433. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 26 października 2018 r. wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 84 ust. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego została złożona po wyznaczonym terminie składania ofert oraz poinformowanie o tym wykonawców podczas, gdy oferta odwołującego została złożona z zachowaniem terminu składania ofert, a co za tym idzie powinna zostać poddana przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert; 2)art 38 ust 4 w zw. z art. 38 ust. 4a Pzp poprzez ich błędną wykładnię, tj. poinformowanie wykonawców (w tym odwołującego) o zmianie terminu składania ofert na 16 października 2018 r. godz. 15:00 przez osobę umocowaną w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”) do kontaktów z wykonawcami, w trybie i formie przewidzianej w SIW Z i mimo to przyjęcie, że nie doszło do zmiany SIW Z w zakresie terminu składania ofert i w konsekwencji, że termin składania ofert przypada na 16 października 2018 r. godz. 14:00. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dokonanej w dniu 16 lub 17 października 2018 r. oraz zawartej w piśmie z dnia 17 października 2018 r. polegającej na przyjęciu, że oferta odwołującego została złożona po terminie składania ofert oraz poinformowaniu o tym wykonawców; - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego jako oferty złożonej w zachowaniem przyjętego przez zamawiającego terminu składania ofert; - dopuszczenie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą zwanej dalej: „Izbą” dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności tam wskazane; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed Izbą, według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania jest oczywisty. W sytuacji, w której zamawiający zachowałby się prawidłowo, tzn. uznałby, że oferta odwołującego została złożona w terminie składania ofert, zamawiający poddałby ofertę odwołującego czynność i badania i oceny ofert. W konsekwencji oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. W sytuacji, w której zamawiający przyjmuje, że oferta odwołującego została złożona po terminie składania ofert, oferta odwołującego nie będzie badana i ocenia, a co za tym idzie nie będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Interes odwołującego wyraża się więc w doprowadzeniu do stanu, w którym zamawiający oceni i zbada jego ofertę jako ofertę złożoną w terminie łącznie z ofertami pozostałych wykonawców. Odwołującemu przysługuje więc interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego w piśmie z dnia 17 października 2018 r. zamawiający przedstawił wykonawcom informacje, o których mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, tj. informacje z otwarcia ofert stwierdzając, że oferta odwołującego została złożona po terminie składania ofert. Pierwotny, tj. określony w SIW Z termin składania ofert w postępowaniu przypadał na dzień 27 września 2018 r., na godz. 14:00. W dniu 17 września 2018 r. zamawiający poinformował o przesunięciu terminu składania ofert na 5 października 2018 r. na godz. 15:00. Pismem z dnia 28 września 2018 r. zamawiający poinformował, że przedłużył termin składania ofert do dnia 16 października 2018 r. go godziny 14:00. Po kilku dniach, tj. 3 października 2018 r. zamawiający zamieścił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stosowaną zmianę ogłoszenia o zamówieniu w ww. zakresie. Następnie odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia charakteryzuje się tego typu specyfiką, że zamawiający nie opublikował na swojej stornie internetowej wszystkich dokumentów postępowania (tj. SIW Z wraz ze wszystkimi załącznikami). Dokumentami, które nie zostały opublikowane na stronie zamawiającego są załączniki od nr 1 do nr 15 do opisu przedmiotu zamówienia (załącznika nr 1 do SIWZ), które - jak stwierdził zamawiający w pkt II.B.3 SIW Z - stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiającego i są tym samym objęte zasadami zachowania poufności. Powyższe dokumenty zamawiający udostępniał wyłącznie po złożeniu przez wykonawcę oświadczenia o poufności według wzoru stanowiącego załącznik nr 14 do SIW Z. Zgodnie z pkt II.B.4 SIW Z oświadczenie o poufności składane jest w taki sposób, że osoba lub osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy podpisują wypełnione oświadczenie i przekazują je na adres e-mail wskazany do kontaktu w treści SW IZ lub składają je w formie pisemnej. W odpowiedzi na prawidłowo złożone oświadczenie zamawiający przekazywał dokumenty, które z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa nie zostały pierwotnie zamieszczone na jego stronie internetowej z pozostałymi dokumentami. W konsekwencji zamawiający prowadząc postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, jeszcze przed złożeniem ofert przez wykonawców znał krąg podmiotów, które będą mogły realnie złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Trudno bowiem, racjonalnie zakładać, że jakikolwiek wykonawca zdecydowałby się na złożenie oferty bez podstawowej znajomości opisu przedmiotu zamówienia (bez znajomości załączników od nr 1 do nr 15 do opisu przedmiotu zamówienia). W efekcie jeszcze przed złożeniem ofert przez zainteresowanych wykonawców zamawiający prowadził z nimi korespondencję przekazując informacje o charakterze technicznym i organizacyjnym. Między innymi w dniu 8 października 2018 r. zamawiający skierował do wykonawców (w tym do odwołującego) wiadomość e-mail zatytułowaną: „Informacja nt. złożenia oferty i przekazania JEDZ/ Information of submitting the Bid and sending the ESPD RZ/60/ZP/2018/PLNG - Wybór doradcy technicznego dla inwestycji rozbudowy Terminalu LNG im. Prezydenta Lecha Kaczyńskiego w Świnoujściu”. Jak wyjaśnił odwołujący w treści powyższego e-maila zamawiający przekazał szereg informacji dotyczących zasad oraz organizacji procesu składania ofert w postępowaniu. Jednocześnie w treści przytoczonej wiadomości zamawiający poinformował o przesunięciu terminu składania ofert o godzinę, tj. z 16 października 2018 r. godz. 14:00 na 16 października 2018 r. godz. 15:00. Informacja o przesunięciu terminu składania ofert na godzinę 15:00 została wymieniona w wiadomości aż trzykrotnie tj.: i. Zamawiający przekazuje informację nt. formy oferty składanej do 16 października br. do godziny 15:00 oraz formy złożenia dokumentu JEDZ w tym samym terminie. Informacja stanowi wyciąg z zapisów SIWZ. ii. Wykonawcy składają ofertę w formie pisemnej pod adresem: w terminie składania ofert, tj. do 16 października br. do godz. 15:00 iii. Wykonawcy składają dokument JEDZ w formie elektronicznej określonej w Rozdziale VII ust. 9 SIWZ na adres e-mail: a.k.@polskielng.pl w terminie składania ofert, tj. do 16 października br. do godz. 15:00 Tym samym odwołujący stwierdził, że termin składania ofert został zmodyfikowany i ostatecznie przypadał na 16 października 2018 r. na godzinę 15:00. Odwołujący złożył ofertę z zachowaniem ww. terminu. Dalej odwołujący zauważył, że z treści wiadomości e-mail z dnia 8 października 2018 r. wynika w sposób jednoznaczny, że została ona skierowana w tej formie nie tylko do odwołującego, ale także do pozostałych wykonawców, którym udostępniona została SIW Z w pełnym zakresie. Przytoczona powyżej wiadomość stanowi więc informację zamawiającego przekazaną wykonawcom, którzy wcześniej złożyli oświadczenie o zachowaniu poufności, że termin składania ofert został przedłużony. Co więcej zgodnie z pkt VII.6 SIW Z komunikacja z wykonawcami w postępowaniu może odbywać się zarówno w formie pisemnej jak i elektronicznej. W pkt VII.5.2 SIW Z zamawiający wskazał adres email, na który należy kierować korespondencję elektroniczną, tj. . Poza tym, w pkt VIII SIW Z zamawiający wskazał, że osobą uprawnioną do porozumiewania się z wykonawcami jest pan A. K. ponownie podając ww. adres e-mail. Odwołujący stwierdził, że informacja o zmianie terminu składania ofert została przekazana przez osobę umocowaną w SIW Z do kontaktów w wykonawcami. Z uwagi na powyższe nie może budzić wątpliwości, że zmiana terminu składania ofert dokonana przez zamawiającego w dnia 8 października 2018 r. stała się w pełni więżąca dla wykonawców, a co za tym idzie oferty złożone w dniu 16 października do godziny 15:00 są ofertami złożonymi w terminie. Antycypując ewentualną argumentacje zamawiającego odwołujący zwrócił uwagę, że okoliczność, czy zmiana terminu składania ofert została przez zamawiającego przekazana do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie ma jakiegokolwiek wpływu na skuteczność przedłużenia terminu składania ofert dokonanego przez zamawiającego w dniu 8 października 2018 r., a odwołujący składając ofertę w terminie wynikającym z ww. wiadomości działał w zaufaniu do zamawiającego jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie rolą wykonawcy (odwołującego), który otrzymał informację o zmianie terminu składania ofert nie jest późniejsza weryfikacja, czy zamawiający dopełnił dalszych spoczywających na nim formalności związanych ze zmianą SIW Z. Zdaniem odwołującego, wykonawca bez wątpienia nie powinien być obciążany negatywnymi skutkami związanymi z zaniechaniem zamieszczenia przez zamawiającego umieszczenia informacji o zmianie terminu składania ofert w odpowiednim publikatorze. Istotna jest przy tym okoliczność, że oświadczenie o zmianie terminu składania ofert zostało przekazane przez osobę umocowaną przez zamawiającego w SIW Z do kontaktu z wykonawcami. W przedmiotowej sprawie nie może być również mowy o jakichkolwiek wątpliwościach odwołującego, co do faktu przedłużenia terminu, które odwołujący powinien ewentualnie wyjaśniać z zamawiającym w toku dalszej korespondencji. Oświadczenie o zmianie terminu składania ofert zostało bowiem powtórzone przez zamawiającego w ww. wiadomości aż trzykrotnie. Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający przyjmując, że nie doszło do skutecznej zmiany SIW Z w zakresie terminu składania ofert naruszył także art. 38 ust. 4 w zw. z art. 38 ust. 4a Pzp. Zmiana została zakomunikowana wykonawcom przez osobę umocowaną w SIW Z do kontaktów z wykonawcami, w trybie i formie opisanej w SIW Z. Tym samym, zmianę SIW Z w tym zakresie należy uznać za w pełni skuteczną, a wyznaczony termin składania ofert - 16 października 2018 r. godz. 15:00 za wiążący. Podsumowując odwołujący stwierdził, że termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu przypadał na 16 października 2018 r., godz. 15:00. Wyjaśnił, że złożył ofertę z zachowaniem ww. terminu. Zamawiający uznając, że oferta odwołującego została złożona po wyznaczonym terminie składania ofert naruszył wskazane w odwołaniu - art. 84 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W konsekwencji zdaniem odwołującego w pełni zasadny jest wniosek odwołania o przeprowadzenie przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, jako oferty złożonej w terminie składania ofert. Jak podnosi się w orzecznictwie konsekwencją stwierdzenia przez Izbę, że oferta odwołującego została - wbrew stanowisku zamawiającego - złożona w terminie powinno być nakazanie zamawiającemu dokonania oceny oferty odwołującego (wyrok z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2462/12). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający w dniu 8 listopada 2018 r. za pomocą poczty elektronicznej przesłał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1)dokumentacji nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w dniu 5 listopada 2018 r. w tym w szczególności z treści wiadomości przesłanej za pomocą poczty elektronicznej w dniu 8 października 2018 r. przez zamawiającego sześciu potencjalnym wykonawcom, w tym odwołującemu oraz pisma zamawiającego z dnia 17 października 2018 r. stanowiącego informację o tym, że oferta odwołującego została złożona po terminie; 2)załączników nr 1, 2 i 3 do odwołania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Jak ustaliła Izba zamawiający pismem z dnia 17 września 2018 r., poinformował o przedłużeniu terminu składania ofert do dnia 5 października 2018 r. do godziny 15:00. Zmiana ta została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września 2018 r. jako sprostowanie do ogłoszenia o nr 2018/S 180-408995. Z sekcji VII.1.2) przedmiotowego ogłoszenia wynikało, że data składania ofert została zmieniona na dzień 5 października 2018 r. na godz. 15:00. Ww. pismo zostało opublikowane na stronie internetowej zamawiającego w zakładce przeznaczonej dla przedmiotowego zamówienia pod nr 22. Następnie zamawiający pismem z dnia 28 września 2018 r. poinformował potencjalnych wykonawców o przedłużeniu terminu składania ofert do dnia 16 października 2018 r. do godziny 14:00. Zmiana ta została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października 2018 r. jako sprostowanie do ogłoszenia o nr 2018/S 190-430777. Z sekcji VII.1.2) przedmiotowego ogłoszenia wynikało, że data składania ofert została ustalona na dzień 16 października 2018 r. na godz. 14:00. Pismo z dnia 28 września 2018 r. zostało opublikowane na stronie internetowej zamawiającego w zakładce przeznaczonej dla przedmiotowego zamówienia pod nr 26. W dniu 8 października 2018 r. pracownik zamawiającego, który w treści SIW Z został wskazany jako osoba uprawniona do porozumiewania się z wykonawcami, za pomocą poczty elektronicznej wysłał wiadomość do sześciu potencjalnych wykonawców, którzy zasygnalizowali udział w postępowaniu poprzez złożenie oświadczeń o zachowaniu poufności. Wiadomość ta została sporządzona w języku polskim oraz angielskim. W polskiej wersji tej wiadomości zamawiający trzykrotnie podał termin na składanie ofert w postępowaniu na dzień 16 października 2018 r. do godz. 15:00. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu w dniu 16 października 2018 r. o godz. 14:46. Zamawiający pismem z dnia 17 października 2018 r. poinformował odwołującego, że jego oferta została złożona po terminie składania ofert. Zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Natomiast ust. 4a ww. przepisu stanowi, że Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: (…) 2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Kwestię postepowania z ofertami, które wpłyną po terminie składnia ofert w postępowaniu prowadzonym w tzw. „procedurze unijnej” reguluje art. 84 ust. 2 zd. 2 Pzp, który stanowi, że W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o złożeniu oferty po terminie oraz zwraca ofertę po upływie terminu do wniesienia odwołania. Na wstępie należy wskazać, że postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego ma charakter sformalizowany. Formalizm ten nie jest cechą czy też celem samym w sobie procedury przetargowej, ale jest emanacją zasad przyświecających Pzp, a szczególnie zasadom zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stąd też czynności podejmowane przez zamawiającego przy prowadzeniu procedury przetargowej powinny opierać się na przepisach Pzp. Reguła ta dotyczy także modyfikacji treści SIW Z, która w przedmiotowym przypadku dotyczyła zmiany terminu składania ofert. Jak wskazano powyżej art. 38 ust. 4 i 4a Pzp reguluje sposób zmiany postanowień SIWZ, zatem skuteczna i wiążąca zmiana tych postanowień może nastąpić wyłącznie zgodnie z tymi przepisami. Zamawiający dwukrotnie w postępowaniu dokonywał zmiany (wydłużenia) terminu składania ofert i zmiany te zostały przeprowadzone zgodnie z ww. przepisami tj. dokonał stosownej publikacji na swojej stronie internetowej (art. 38 ust. 4 Pzp) oraz przekazał ogłoszenie o sprostowaniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp). W związku z tym należy uznać, że ostateczny termin składania ofert został w postępowaniu ustalony na dzień 16 października 2018 r. do godz. 14:00. Informacji z dnia 8 października 2018 r. przekazanej za pomocą poczty elektronicznej przez pracownika zamawiającego, który w treści SIW Z został wskazany jako osoba uprawniona do porozumiewania się z wykonawcami nie można traktować jako zmiany treści SIW Z w zakresie terminu składania ofert. Po pierwsze nie nastąpiła ona zgodnie z dyspozycją wskazaną w art. 38 ust. 4 i 4a Pzp. Po drugie należy wskazać, że uznanie za wiążące tj. jako zmianę treści SIW Z, informacji przekazanych grupie wykonawców przez osobę ze strony zamawiającego, która nastąpiła z uchybieniem art. 38 ust. 4 i 4a Pzp, może prowadzić do powstania nadużyć w trakcie prowadzenia procedury przetargowej, które mogą godzić w zasady udzielania zamówień i powodować niezgodne z tymi zasadami uprzywilejowanie tej grupy wykonawców wobec pozostałych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu przetargowym. W ocenie Izby po to proces zmiany postanowień SIW Z został sformalizowany (przez wprowadzenie art. 38 ust. 4 i 4a Pzp), aby m. in. przeciwdziałać takim potencjalnym nadużyciom. Po trzecie wykonawca – co wynika z ugruntowanego już orzecznictwa Izby np. w wyroku z dnia 7 czerwca 2016 r. o sygn. akt KIO 894/16 – będąc profesjonalistą winien dołożyć należytej staranności przy przygotowaniu i składaniu oferty. Definicja miernika należytej staranności nie budzi w orzecznictwie wątpliwości, a przy jego ustalaniu należy mieć na uwadze treść art. 355 §1 i §2 Kodeksu cywilnego. Ponadto odwołujący jako profesjonalista i podmiot uczestniczący w postępowaniach przetargowych prowadzonych w reżimie Pzp powinien opierać się tylko na informacjach wynikających z czynności dokonanych przez zamawiającego zgodnie z przepisami tej ustawy. Wszelkie inne działania zamawiającego powinny wywoływać jego sprzeciw lub co najmniej wątpliwości, co do których wyjaśnienia powinien dążyć np. poprzez zadanie pytania zamawiającemu. Brak takich działań i bezrefleksyjne pominięcie informacji wynikających ze zmian dokonanych zgodnie z przepisami Pzp skutkowało w tym wypadku uznaniem przez Izbę, że odwołujący nie dochował należytej staranności przy składaniu oferty w postępowaniu. Oferta odwołującego została złożona 46 minut po wyznaczonym przez zamawiającego terminie składania ofert, wynikającym z ostatniej zmiany terminu składania ofert dokonanej zgodnie z art. 38 ust. 4 i 4a Pzp, zatem zamawiający słusznie w ocenie Izby zastosował wobec odwołującego treść art. 84 ust. 2 Pzp, tym samym Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie należy oddalić. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2237/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 26 czerwca 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Immitis Sp. z o.o., ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 2a, 60-844 Poznań postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2237/25 Uzasadnienie W dniu 2 czerwca 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Immitis Sp. z o.o., ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę stanowisk komputerowych. Wewnętrzny identyfikator: ZZP.2380.18.2025.” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 18 czerwca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 23 czerwca 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 2144/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez AVI SYSTEM sp. z o.o., ul. Stanisława Moniuszki 68E, 58-300 Wałbrzych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. o.o. w Radomiu, ul. Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2144/25 Uzasadnienie W dniu 27 maja 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieAVI SYSTEM sp. z o.o., ul. Stanisława Moniuszki 68E, 58-300 Wałbrzych zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługę kompleksowej obsługi urządzeń drukujących wraz z dzierżawą urządzeń. Numer referencyjny: DZP.341.23.2025.” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 12 czerwca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 16 czerwca 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 1983/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Tronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2A,01-237 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Lotnictwa, al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 1983/25 Uzasadnienie W dniu 19 maja 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieTronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2A, 01-237 Warszawa zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Sukcesywną dostawę mebli biurowych wraz z ich montażem do Sieci Badawczej Łukasiewicz – Instytut Lotnictwa. Wewnętrzny identyfikator: DZP.26.1.2025” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 2 czerwca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 5 czerwca 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 2012/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez OGGO Sp. z o.o., ul. Żołnierzy I Armii Wojska Polskiego 13 lok. 104, 83-383 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki w Warszawie, Plac Małachowskiego 3, 00-916 Warszawa postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2012/25 Uzasadnienie W dniu 21 maja 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieOGGO Sp. z o.o., ul. Żołnierzy I Armii Wojska Polskiego 13 lok. 104, 83-383 Gdynia zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi wsparcia i rozwoju systemu Otwarta Zachęta. Numer referencyjny: ZP/04/2025” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 4 czerwca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 9 czerwca 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …