Wyrok KIO 1912/19 z 10 października 2019

Zamawiający - Skarb Państwa - Jednostka Wojskowa nr 2305 - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia w podziale na dwa zadania na „dostawę terminali VSAT wraz z ich integracją z eksploatowanym systemem oraz usługą wsparcia technicznego” (zadanie 1) oaz „dostawę zestawów taktycznych polowych urządzeń sieciowych SWAP” (zadanie 2). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 września 2019r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2019/S 1810440376.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) - zwanej dalej „ustawą Pzp lub Pzp”.

W dniu 27 września 2019r. Odwołujący - TTcomm S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych oraz obrazę następujących przepisów prawa:

1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ograniczający krąg potencjalnych wykonawców i preferujący jednego z wykonawców, wyrażający się w wyznaczeniu terminu realizacji dostaw (w tym integracji i uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym) do dnia 20.12.2019 r., czyli w ciągu niespełna 60 dni od daty złożenia ofert, tj. od dnia 22.10.2019 r., podczas gdy sam cykl produkcyjny terminali satelitarnych VSAT wynosi minimum 90 dni (średnio 120 dni), nie licząc frachtu i odpraw celnych itp., co uniemożliwia złożenia oferty przez któregokolwiek z wykonawców, poza wykonawcą, który przed ogłoszeniem zamówienia dokonał zlecenia produkcji terminali satelitarnych i ich dostawy;
2. art. 29 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegającego na wyznaczeniu zbyt krótkiego, nierealnego i nieadekwatnego w stosunku do czasu produkcji urządzeń, terminu dostawy, tj. na dzień 20.12.2019 r. podczas, gdy wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy nastąpi najwcześniej w dniu 4.11.2019 r. (i to pod warunkiem braku odwołań do KIO na wybór oferty najkorzystniejszej), zaś faktyczny, realny cykl produkcyjny terminali satelitarnych VSAT wynosi minimum 90 dni (średnio 120 dni), nie licząc frachtu i odpraw celnych itp.;
3. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wymaganie posiadania przez osoby skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia i wykazywane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej certyfikatów z poziomem „Expert”, faworyzujących pracownika / współpracownika jednego z wykonawców, posiadającego jako jedyny lub jeden z nielicznych w Polsce takie zaktualizowane certyfikaty, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4. art. 22 ust. 1a Pzp poprzez określenie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, jak i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
5. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 30 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu określeń charakteryzujących produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę (producenta), przez sformułowanie wymagania dotyczącego maksymalnej wysokości zestawu taktycznych polowych urządzeń sieciowych w wymiarze „2RU”, który umożliwia zaproponowanie rozwiązań dostarczanych jedynie przez firmę PacStar, i czyni iluzorycznym dopuszczenie innych niż PacStar urządzeń;
6. art. 29 ust. 2 Pzp poprzez zawarcie w pkt I lit. e) Opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania 2 wymagań dotyczących systemu szybkozłączy preferujących tylko jedno rozwiązanie dostępne na rynku i odnoszące się do konkretnego producenta;
7. art. 22 ust 1a Pzp i 22d ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nadmierne a tym samym de facto ograniczające określenie warunków udziału w Postępowaniu przez ograniczenie wymaganego doświadczenia jedynie do urządzeń SWaP, podczas gdy za odpowiednie i wystarczające należy uznać doświadczenie polegające na dostawie szeroko rozumianego sprzętu sieciowego;
8. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie w Opisie przedmiotu zamówienia dla Zadania 1 w pkt 1.1 lit. c (ppkt g-f) błędnej (całkowicie niestandardowej) konfiguracji terminala i jego modułów, sprzecznej z wiedzą inżynierską i właściwe tylko dla jednego wykonawcy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie dokonania modyfikacji SIWZ i Ogłoszenia poprzez:

1. zmianę terminu realizacji dostaw w Dziale I, Rozdziale V - Termin i miejsce wykonania zamówienia w pkt 1 ppkt 1a na: „dostawy (w tym integracji i uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym) w terminie 120 dni od daty podpisania umowy”;
2. zmianę terminu realizacji prawa opcji w Dziale I, Rozdziale III - Informacja o przewidywanych zamówieniach zamówienia w pkt 4 na: „Prawo opcji musi zostać zrealizowane w terminie obowiązywania umowy, tj. w ciągu 120 dni od daty podpisania umowy”;
3. zmianę terminu uruchomienia realizacji prawa opcji w Dziale I, Rozdziale III Informacja o przewidywanych zamówieniach zamówienia w pkt 6 na: „Wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, iż zostało ono uruchomione nie później niż w ciągu 30 dni od daty podpisania umowy”;
4. zmianę terminu realizacji dostaw w Dziale I, Rozdziale V - Termin i miejsce wykonania zamówienia pkt 1 ppkt 2 na: „dla zadania nr 2 - 120 dni od daty podpisania umowy”;
5. zmianę we Wzorze Umowy dla zadania nr 1 w § 3 ust. 2 pkt 1 na: „dostawy (w tym integracji i uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym) w terminie 120 dni od daty podpisania umowy”;
6. zmianę we Wzorze Umowy dla zadania nr 1 w § 13 ust. 2 na: „Wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, iż zostało ono uruchomione nie później niż w ciągu 30 dni od daty podpisania umowy. Odmowa realizacji zamówienia z prawem opcji uruchomionego w terminie skutkuje częściowym odstąpieniem od umowy z naliczeniem kar umownych.”;
7. zmianę we Wzorze Umowy dla zadania nr 2 w § 3 ust. 1 na: „Wykonawca dostarczy wyroby określone w § 1 ust. 1 w terminie 120 dni od daty podpisania umowy.”;
8. zmianę we Wzorze Umowy dla zadania nr 2 w § 13 ust. 2 na: „Wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, iż zostało ono uruchomione nie później niż w ciągu 30 dni od daty podpisania umowy. Odmowa realizacji zamówienia z prawem opcji uruchomionego w terminie skutkuje częściowym odstąpieniem od umowy z naliczeniem kar umownych”;
9. modyfikację wszelkich innych zapisów w SIWZ, które są wymagane w następstwie wnioskowanej zmiany terminu dostawy, o których mowa powyżej w pkt 1-8; 10 modyfikację SIWZ w Dziale III (Opis Warunków udziału w postępowaniu oraz

podstawA' do wykluczenia wykonawcy) ust. 3 pkt 3) ZADANIE NR 1 ppkt b) poprzez wykreślenie wymagania posiadania przez osoby biorące udział w realizacji zamówienia certyfikatów: b) wykaz osób (załącznik nr 3 do SIWZ), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia odpowiedzialnych za integrację dostarczonych elementów przedmiotu zamówienia oraz wykonujących wsparcia technicznego. Wykonawca ma wykazać co najmniej jedną osobę posiadająca nw. certyfikaty oraz doświadczenie w nw. zakresie: - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 7000 NetWork Designer; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 7000 - NetWork Operator; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 7000 Station Commissioner; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 5G NetWork Operator; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SKYWAN 5G Station Commissioner; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających modemy sieci SkyWAN 7.X system zarządzania SkyNMS 3.X, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających modemy sieci SkyWAN 5G system zarządzania SkyNMS 1.4/1.5, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających urządzenia i oprogramowanie sieci LAN/WAN w szczególności: Cisco router i przełączniki, ASA 55xx, sieci telefonii IP opartej o CUCME, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających urządzenia VC, w tym:

Tandberg/Cisco TMS, VCS oraz terminale VC, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty”

oraz określenie wymagania doświadczenie i certyfikatów do wymaganych poniżej zakresów: b) wykaz osób (załącznik nr 3 do SIWZ), które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia odpowiedzialnych za integrację dostarczonych elementów przedmiotu zamówienia oraz wykonujących wsparcie techniczne. Wykonawca ma wykazać co najmniej jedna osobę posiadająca nw. certyfikaty oraz doświadczenie w nw. zakresie: - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Stadon Commissioner - SkyWAN IDU 7000 Series; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu Expert SkyWAN 7000 0 NetWork Operator; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu SkyWAN IDU 7000 - Designer; - certyfikaty potwierdzające zdanie egzaminu CCNP - Cisco Certificate NetWork Profesional Routing and Switching; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających modemy VSAT SkyWAN 7.X system zarządzania SkyNMS 3.X, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających urządzenia i oprogramowanie sieci LAN/WAN w szczególności: Cisco CSACS, ASA 55xx, ISR G1 i G2 wraz funkcjami CME, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty; - doświadczenie w administrowaniu systemów zawierających urządzenia VC, w tym:

Tandberg/Cisco TMS, VCS oraz terminale VC, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lata od chwili złożenia oferty.”;

1. modyfikację SIWZ poprzez zmianę we Wzorze Umowy w § 7 ust. 14 pkt 2 i 3 na: „2)

Osoba lub osoby (zespół) do realizacji integracji, konfiguracji sprzętu, muszą posiadać łącznie lub każda z osobna aktualne przeszkolenia i certyfikaty do wymaganych poniżej zakresów: a. Station Commissioner - SkyWAN IDU 7000 Series; b. Expert SkyWAN 7000 - NetWork Operator; c. CCNP - Cisco Certificate Network Profesional Roudng and Switching;

1. Osoba lub osoby (zespół) łącznie lub każda z osobna legitymują się minimum rocznym doświadczenie zdobytym w czasie nie dłuższym niż 5 lat od chwili złożenia oferty, w zakresie wsparcia technicznego systemów zawierających poniżej wymienione komponenty: a. modemy VSAT SkyWAN 7.X system zarządzania SkyNMS 3.X; b. urządzenia i oprogramowanie sieci LAN/WAN W szczególności: Cisco CSACS, ASA 55xx, ISR G1 i G2 wraz funkcjami CME; c. urządzenia VC w tym: Tandberg/Cisco TMS, VCS oraz terminale VC, zdobyte poprzez świadczenie usługi wsparcia technicznego w okresie minimum roku, zdobyte w czasie nie dłuższym niż 5 lata od chwili złożenia oferty.”;
2. modyfikację wszelkich innych zapisów w SIWZ, które są wymagane w następstwie wnioskowanej zmiany dotyczącej posiadanego doświadczenia i certyfikatów, o których mowa powyżej w pkt 10-11;
3. modyfikację SIWZ poprzez zmianę w Części III - Opis Przedmiotu Zamówienia dla zadania 2 w pkt 1 Konfiguracja zestawu: „Zestaw taktycznych urządzeń polowych wraz z zasilaczami musi zostać zamontowany na półce RACK 19” nie większej niż 4U, o głębokości nie większej niż 650 mm, wyposażonej w jeden punkt przyłączenia zewnętrznego zasilania AC. Montaż urządzeń na półce RACK 19 musi zapewnić szybki, łatwym i bez użycia narzędzi demontaż wszystkich urządzeń SWAP wraz z zasilaczami. Wszystkie porty wymagane w OPZ urządzeń taktycznych polowych SWAP muszą być dostępne (bezpośrednio lub pośrednio) na panelu przednim (po zamontowaniu półki w szafie RACK 19). Na panelu przednim musi być widoczna bezpośrednio lub pośrednio wymagana przez OPZ sygnalizacja stanów urządzeń i portów.”;
4. modyfikację SIWZ w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia postawionego w zakresie Zadania w Dziale III pkt 3 ppkt b) SIWZ i nadanie mu brzmienia:

„wykaz dostaw (załącznik nr 4.1. do SIWZ) na co najmniej jedną dostawę dla jednostek wojskowych urządzeń sieciowych, którą Wykonawca wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert', a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równiej wykonuje, o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN (słownie: jeden milion złotych)”;

1. modyfikację SIWZ w pkt I lit e) Opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania 2 poprzez wykreślenie wymagań dot. systemu szybkozłączy;
2. modyfikację SIWZ poprzez wykreślenie w pkt 1.1 ad. lit c) Opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 1 ppkt f-g) w brzmieniu: ”f. Generowanie i dystrybucja sygnału referencyjnego: g. ACU musi zapewnić generowanie i dystrybuowanie synchronizowanego (tego samego) sygnału referencyjnego dla wszystkich elementów systemu nadawczo-odbiorczego na poziomach wymaganych prze z stosowne komponenty, odbiorniki, nadajniki i jeśli to konieczne modemy. Stabilność sygnału referencyjnego musi być tak dobrana by zapewniała prawidłową pracę modemów, także TDMA IDU 2570 i 5G, ze wszystkimi dostępnymi i planowanymi modulacjami ( w praktyce 16AMPSK)”. i wprowadzenie powyższego wymogu w pkt 2.2.9 Inne wymagania ZKT poprzez dodanie dodatkowych podpunktów:

„Generowanie i dystrybucja sygnału referencyjnego: h. ACU musi zapewnić generowanie i dystrybuowanie synchronizowanego (tego samego) sygnału referencyjnego dla wszystkich elementów systemu nadawczo-odbiorczego na poziomach wymaganych przez stosowne komponenty, odbiorniki, nadajniki i jeśli to konieczne modemy. Stabilność sygnału referencyjnego musi być tak dobrana by zapewniała prawidłową

pracę modemów, także TDMA IDU 2570 i 5G, ze wszystkimi dostępnymi i planowanymi modulacjami (w praktyce do 16AMPSK)”.

W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie jest trzecim prowadzonym w bieżącym roku na dostawę terminali satelitarnych VSAT. Pierwsze postępowanie prowadzone przez 2Regionalną Bazę Logistyczną, wszczęte 19 marca 2019r.

W postępowaniu tym Zamawiający ustalił minimalny możliwy do zaoferowania termin realizacji zamówienia gwarantowanego (4 komplety terminali) na 120dni kalendarzowych, maksymalny możliwy do zaoferowania termin realizacji zamówienia to 150 dni kalendarzowych. W ramach prawa opcji Zamawiający mógł przedstawić ilość terminali do 30 dni od daty zawarcia umowy.

Zamówienie opcjonalne musiało być wykonane w terminie do 150dni od daty zawarcia umowy, jednak nie później niż do 29.11.2019r. Zamawiający nie żądał także wykazania się osobami posiadającymi certyfikaty na poziomie Expert. W postępowaniu złożono 3 oferty: Odwołujący, KenBit K. i Wspólnicy sp. j. oraz Giss Sp. z o.o. Zamawiający dokonał wyboru oferty Giss sp. z o.o.

Drugie postępowanie, prowadzone było przez Zamawiającego i wszczęte 25 czerwca 2019r.

Termin realizacji dostaw terminali miał nastąpić do dnia 29.11.2019r. Biorąc pod uwagę, że termin składania ofert był do dnia 29.11.2019 r. wykonawca miał blisko 120 dni na realizację dostaw.

Zamówienie opcjonalne miało być wykonane w terminie do 30.09.2019r. Na potwierdzenie spełniania warunku kwalifikacji zawodowych wykonawcy nie musieli dysponować osobami posiadającymi certyfikaty 5G czy poziomu Expert. Warunki w postępowaniu I i II odnośnie terminu realizacji dostaw, posiadania osób dysponujących certyfikatami i doświadczeniem były w zasadzie tożsame. W postępowaniu II ofertę złożył jeden wykonawca Giss sp. z o.o., który jest monopolistą wyłącznym dystrybutorem amerykańskiego producenta Pacific Star Comminications INs. (PacStar), produkującego zestawy urządzeń taktycznych polowych SWAP. Żaden inny wykonawca nie był w stanie otrzymać od Giss jako wyłącznego dystrybutora oferty na dostawę urządzeń PacStar, co oznacza, że Giss był w pełni świadomy, że jako jedyny złoży ofertę. Odwołujący z uwagi na upływ terminu na wniesienie odwołania, złożył do Prezesa UZP wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej wraz z prośbą o podjęcie działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom. Odwołujący zwrócił także uwagę, że cena jednostkowa za terminal Vsat w II postępowaniu była o 479 200 większa niż w postępowaniu I. Biorąc to pod uwagę strata dla Skarbu Państwa mogła by wynieść 5-5,5mln zł. Postępowanie II zostało przez Zamawiającego unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Następnie Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie, które zdaniem Odwołującego w sposób oczywisty faworyzuje wykonawcę Giss sp. z o.o. Prawdopodobnie zamówione przez Giss terminale VSAT na potrzeby postępowania II są już w zaawansowanej produkcji.

Odwołujący podkreślił, że żaden z producentów nie podejmie się dostaw, jeśli na ich produkcję nie będzie mieć zagwarantowane min. 75-90 dni, optymalnie 120dni. Dostawy terminali satelitarnych VSAT realizowane są wyłącznie na zamówienie, urządzenia nie są w powszechnym obrocie.

Odwołujący podkreślił, że wyznaczony termin realizacji na 20.12.2019r., przy ustalonym terminie otwarcia ofert na 22.10.2019r. oznacza konieczność realizacji w 46dni, co sprawia, że jest to świadczenie niemożliwe ab initio. Odwołujący wyjaśnił, że czas produkcji anten dla terminali jest powszechnie znany i w zależności od producenta wynosi średnio 60-75 dni.

Producenci zlokalizowani są w Stanach Zjednoczonych, zatem istnieje konieczności transportu terminali z procedurą celną, która wynosi ok. 7 dni. Ostatni etap produkcji polega na złożeniu gotowych urządzeń, uruchomieniu i konfiguracji, zajmuje on zaledwie 20% całkowitego czasu procesu produkcji.

Ponadto, prawo opcji musi zostać zrealizowane w terminie obowiązywania umowy tj. do dnia 20.12.2019r., wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, że zostało ono uruchomione nie później niż do 9.12.2019r. Oznacza to, że w przypadku uruchomienia prawa opcji przez Zamawiającego 9.12.2019 wykonawca będzie miał 11 dni na dostawę, w tym produkcję terminali. Oznacza to bezspornie, że jest to świadczenie niemożliwe, chyba, że dany wykonawca ma już zamówione terminale.

Odnośnie dysponowania osobami, posiadającymi certyfikaty 5G oraz Expert, Odwołujący wskazał, że jeszcze niespełna 2 miesiące temu ten sam Zamawiający przy tym samym przedmiocie zamówienia, oczekiwał od wykonawców wykazu osób dysponujących 4 a nie jak obecnie 5 certyfikatami, przy czym certyfikaty te były niższego rzędu. Ponadto Zamawiający dołożył w tym postępowaniu wymóg posiadania doświadczenia w administrowaniu systemów zawierających modemy sieci SkyWAN 5G system zarządzania SKyNMS 1.4/1.5. Zdaniem

Odwołującego pojawienie się nowych wymogów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej nie jest przypadkowe, zapewne Zamawiający powziął wiadomość, że jeden z pracowników wykonawcy Giss pan M. C. jako jedyny lub jeden z nielicznych w Polsce dysponuje kompletem zaktualizowanych certyfikatów wyższego rzędu Expert jak i stosownym doświadczeniem w administrowaniu systemów zawierających modemy sieci SKYWAN5G.

Odwołujący wyjaśnił, że szkolenia i egzaminy certyfikujące SKYWAN są kosztowne (odbywają się wyłącznie w Niemczech), odbywają się nieregularnie, wymagają „odświeżenia” po pewnym czasie, certyfikaty zmieniają nazewnictwo a wraz z rozwojem technologicznym pojawiają się nowe szkolenia i certyfikaty SKYWAN. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej został przez Zamawiającego opisany w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, prowadzący do niezrównoważonego ograniczenia konkurencji, uprzywilejowania jednego z wykonawców, nieuzasadniony wartością zamówienia, jego charakterystyką ani stopniem złożoności.

Podobną argumentację Odwołujący odniósł do wymogu odnośnie wykazania osoby posiadającej doświadczenie w administrowaniu systemami zawierającymi modemy sieci SKYWAn5G i systemem zarządzania SkyNMS.

W zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla zadania nr 2 w pkt 1 dotyczącego zestawów taktycznych polowych wraz z zasilaczami, które muszą być zamontowane na półce RACK 19” nie większej niż 2U, Odwołujący wskazał, że opis ten sprawia, że zestaw taktycznych urządzeń polowych może być dostarczony jedynie przez GISS jako wyłącznego dystrybutora PacStar, który jako jedyny na świecie produkuje zestawy taktyczne montowane na półce RACK 19” nie większej niż 2U. Pozostali producenci oferują możliwość zamontowania na półce RACK 19” o wymiarze 4U (ewentualnie z możliwością dokonania modyfikacji do wymiaru 3U przy uwzględnieniu dłuższego procesu produkcji i dostawy) tak np. Klas Telecom.

W zakresie warunku udziału w postępowaniu ograniczającego doświadczenie jedynie do urządzeń SWaP, Odwołujący wskazał , że urządzenia te są tylko jednym z rodzajów urządzeń sieciowych. Zawężenie w SIWZ warunku wiedzy i doświadczenie do wykazania się dostawą realizacji jedynie dla konkretnych urządzeń jest zbyt rygorystyczne, ogranicza konkurencyjność i równość wykonawców w postępowaniu. Za wystarczające należy uznać doświadczenie polegające na dostawie szeroko rozumianego sprzętu sieciowego.

W zakresie błędnej konfiguracji terminala i jego modułów, sprzecznej z wiedzą inżynierską i mogącej preferować niestandardowe rozwiązanie funkcjonujące na rynku, Odwołujący podał, że w OPZ dla zadania nr 1 w pkt 1.1 lit c (ppkt g-f) podano błędną konfigurację terminala i jego modułów. ACU jest jednostką kontroli anteny, jednocześnie ma zapewnić generowanie i dystrybuowanie sygnału referencyjnego, co w praktyce odbywa się przez moduł kontroli terminala (ZKT). Tak sformułowany zapis powoduje konieczność rozdzielenia funkcjonalności Kontrolera Terminala w niestandardowy sposób. Umiejscowienie źródła sygnału przy antenie uniemożliwia jego podłączenie do modemów, dla których zaplanowano instalację w RAck 10U bez zastosowania przetworników światłowodowych. Powyższe wymaga niestandardowego układu połączeń, prawdopodobnie opracowanego przez jedną firmę i nie jest stosowane przez innych dostawców.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili: KenBIT K. i Wspólnicy oraz Wojskowe Zakłady Łączności NR 1 S.A..

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa terminali satelitarnych VSAT wraz z ich integracją z eksploatowanym systemem oraz usługa wsparcia technicznego

(zadanie nr 1) oraz dostawa zestawów taktycznych polowych urządzeń sieciowych SWAP (zadanie nr 2). W rozdz. V SIWZ Zamawiający wskazał wymagane terminy realizacji zamówienia: - dla zadania nr 1 - od podpisania umowy do dnia 31.12.2022r., w tym termin realizacji dostawy (integracji, uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym) do dnia 20.12.2019r.

Termin wsparcia technicznego: od dnia podpisania umowy do dnia 20.12.2019. - dla zadania nr 2 - od dnia podpisania umowy do dnia 20.12.2019r.

W rozdz. III SIWZ Zamawiający zastrzegł prawo zwiększenia zakresu świadczonych usług, z uwzględnieniem prawa opcji i odpowiednim wynagrodzeniem wykonawcy tj.: - zadanie nr 1 w ilości do 6kpl - zadanie nr 2 w ilości do 6kpl Prawo opcji musi zostać zrealizowane w terminie obowiązywania umowy, tj. do dnia 20.12.2019r. Wykonawca nie może odmówić realizacji prawa opcji, z zastrzeżeniem, iż zostało ono uruchomione nie później niż do 9.12.2019 r.

Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący wyznaczenia terminu realizacji dostaw gwarantowanych oraz wynikających z prawa opcji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ograniczający krąg potencjalnych wykonawców i obiektywnie niemożliwy do dotrzymania.

Odwołujący i przystępujący po jego stronie wykonawcy, wykazali w toku rozprawy, że wymagany przez Zamawiającego termin realizacji dostaw do 20.12.2019r. jest terminem nierealnym i nieadekwatnym do czasu produkcji urządzeń, ich dostawy, integracji, uruchomienia w systemie teleinformatycznym i satelitarnym. Z przebiegu rozprawy wynika, że terminale satelitarne VSAT to sprzęt specjalistyczny, produkowany na zamówienie na terenie Stanów Zjednoczonych. Producentem kompletnego rozwiązania spełniającego wszystkie wymagane przez Zamawiającego parametry jest Airbus Defense&Space. Niezbędny czas na samą produkcję tych urządzeń to 75-90 dni, do tego czasu należy doliczyć czas transportu (7dni), złożenia sprzętu, jego uruchomienia i konfiguracji. Terminal VSAT o wymaganych parametrach można też złożyć z komponentów: anten, zestawów Rx i modemów, które produkowane są przez różnych producentów (Sat -Lite Technologies, Advantech Wireless, NdSatcom).

W przypadku zadania nr 2 dotyczącego zestawów taktycznych polowych urządzeń sieciowych SWAP-C producentem kompletnego rozwiązania, spełniającego wszystkie wymagania Zamawiającego jest Pacific Star Communications (PacStar). Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego dotyczącym wskazanych przez niego producentów sprzętu.

Złożone przez Odwołującego jako dowód w sprawie oświadczenie z dnia 26.09.2019r. Airbus Poland S.A. potwierdza w sposób jednoznaczny, że „minimalny czas dostawy obecnie wyspecyfikowanych terminali satelitarnych w ilości 6 szt. jak i 6 szt. w prawie opcji w postępowaniu nr ZP-80/2019, będzie realnie wynosił pomiędzy 120 a 150 dni kalendarzowych od momentu złożenia zamówienia. Termin realizacji dostawy jest podyktowany okresem procesu produkcji, integracji oraz testów jakościowych i końcowych systemów RANGER oraz ich fizycznej dostawy na terytorium RP”. Obiektywną niemożliwość dostawy terminali przed 20 grudnia 2019r. potwierdza także przedłożona przez Przystępującego Kenbit korespondencja mailowa z października 2019r. z producentem Airbus, którą Izba włączyła w poczet materiału dowodowego.

Złożona przez Odwołującego jako dowód korespondencja mailowa z producentem NdSatcom (producent modemów) oraz Sat-Lite Technologies (producent anten Ranger 1800) potwierdzają, że producenci nie są w stanie zrealizować zamówienia złożonego w sierpniu/września 2019r. do końca roku 2019r. Producent NdSatcom wskazuje w korespondencji z sierpnia 2019r., że „wszystkie przyszłe zamówienia będą miały dłuższy czas realizacji i być może nie będziemy w stanie dostarczyć ich w 2019r.” Z kolei producent Sat-Lite Technologies wskazuje w korespondencji z września 2019r., że „w przypadku jednostek do 9 grudnia potrzebowalibyśmy teraz zamówienia. Aby wykonać dodatkowe (6) do 20 grudnia, potrzebowalibyśmy również tego zamówienia teraz. Jeśli to nastąpi dopiero w grudniu, nie ma szans na ukończenie go w ciągu zaledwie 2-3 tygodni”.

W zakresie dostaw zestawów taktycznych Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożoną przez Przystępującego Kenbit korespondencję mailową z sierpnia 2019r., z wykonawcą Giss sp. z o.o., który jest wyłącznym dystrybutorem na terenie Polski produktów PacStar.

Przedstawiciel producenta w sierpniu 2019r. wyjaśnił, że otrzymał informację od producenta, że „złożone dziś zamówienia uniemożliwiają zagwarantowanie dostawy żądanej/oczekiwanej przez Państwa ilości urządzeń PacStar w terminie określonym we wskazanym przez Państwa postępowaniu”. Dowody, złożone przez Odwołującego oraz przystępujących po jego stronie

wykonawców, w sposób jednoznaczny potwierdzają, że nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia w wymaganym przez Zamawiającego terminie. Niezasadnym jest argumentacja Zamawiającego, że termin realizacji dostaw do końca rok 2019r. jest podyktowany możliwą utratą środków finansowych zaplanowanych w budżecie na ten rok. Wydatkowanie zaplanowanych środków budżetowych na ten cel nie może uzasadniać ograniczenia lub wręcz wyeliminowania konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie otwartego przetargu nieograniczonego. Jednostka sektora finansów publicznych winna zapewnić wydatkowanie środków publicznych w sposób oszczędny, celowy z uzyskaniem najlepszych efektów z poniesionych nakładów oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Jak wykazano w niniejszej sprawie działanie Zamawiającego, polegające na określeniu nierealnego terminu realizacji dostaw może doprowadzić do tego, że żaden wykonawca nie złoży oferty lub co wysoce prawdopodobne zostanie złożona jedna oferta przez wykonawcę Giss sp. z o.o., który być może wcześniej - w związku z uprzednio prowadzonym postępowaniem w tym przedmiocie zamówienia - złożył już zamówienie u producenta. W efekcie może to doprowadzić to sytuacji, w której Zamawiający otrzyma ofertę z ceną zbyt wygórowaną w stosunku do przedmiotu zamówienia, co sprzeciwia się zasadzie oszczędnego wydatkowania środków publicznych. Twierdzenie Zamawiającego o tym, że środki finansowe przepadną i nie będą mogły być uwzględnione w budżecie na przyszły rok są jedynie jego gołosłownymi, nie popartymi żadnym dowodem przypuszczeniami.

Izba nie dała wiary złożonym przez Zamawiającego dowodom w postaci oświadczeń potencjalnych wykonawców zainteresowanych zamówieniem: Wood System Integrator oraz ND Satcom. Po pierwsze dziwi fakt samodzielnego złożenia przez Wood System Integrator oświadczenia o zainteresowaniu udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz sam charakter pisma, w którym wykonawca w postępowaniu prowadzonym w trybie otwartym wnosi o uwzględnienie go w procedurze „poprzez dopisanie do rozdzielnika korespondencji prowadzonej w ramach procedury(..)”.

Niezależnie od tego, mało prawdopodobnym, zdaniem Izby, jest to czy wykonawca Wood System Intergrator jako podmiot działający w formie jednoosobowej działalności gospodarczej, który jak wynika z publicznie dostępnych informacji - nie dostarczał dotychczas żadnego sprzętu dla wojska (za wyjątkiem sprzętu do celów badawczych) w rzeczywistości spełnia wysoko postawione przez Zamawiającego wymagania w zakresie choćby dysponowania osobami posiadającymi certyfikaty 5G i na poziomie Expert oraz czy zrealizuje zamówienie w wymaganym przez Zamawiającego terminie do 20.12.2019r. Wszystkie te okoliczności poddają w wątpliwość to, czy wykonawca Wood System Integrator faktycznie złoży ofertę w tym postępowaniu, spełniającą wymagania Zamawiającego. W konsekwencji, w ocenie Izby, deklaracja tego wykonawcy nie może być uznana za wiarygodną i nie podważa dowodów złożonych przez Odwołującego i Przystępujących.

Również przedstawiona przez Zamawiającego odpowiedź mailowa z dnia 7 października 2019r. producenta ND Satcom, w której podmiot potwierdził, że „sprzęt SKYWAN opisany w Waszej dokumentacji przetargowej nr 80/2019 we wskazanej ilości, może być dostarczony przed 20-tym grudnia 2019r”, nie wnosi nic do sprawy. Uwzględniając fakt, że ten sam wykonawca ND Satcom oświadczył Odwołującemu w prowadzonej z nim korespondencji z sierpnia i września tego roku, że nie ma możliwości realizacji zamówienia do końca 2019r., oświadczenie ND Sat com złożone Zamawiającemu należy tłumaczyć jedynie w ten sposób, że dostarczy on sprzęt przed 20.12.2019r., ale zamówiony wcześniej, którego produkcja już trwa. Zaznaczyć też trzeba, że Zamawiający nie złożył treści zapytania, które skierował do ND Satcom, a zatem nie wiadomo czy dotyczyło ono sprzętu, który będzie dopiero w październiku zamówiony czy też sprzętu, który został już zamówiony w związku z uprzednio prowadzonym, unieważnionym postępowaniem o zamówienie publiczne w tym przedmiocie zamówienia.

Złożona przez Zamawiającego jako dowód w sprawie Informacja z otwarcia ofert na dostawę terminali dla Centrum Usług Wspólnych, z której wynika, że Odwołujący zaproponował termin dostawy 90 dni a Przystępujący KenBit 50 dni, potwierdza jedynie tezy stawiane przez Odwołującego, że żaden z producentów nie podejmie się produkcji jeśli nie będzie mieć zagwarantowane min. 50-90 dni. W rozpatrywanym przypadku nawet te minimalne terminy są krótsze, bowiem jak wyliczył Odwołujący przy założeniu, że do podpisania umowy dojdzie 4 listopada 2019r., czas na dostawę to 46 dni, a w przypadku skorzystania z prawa opcji przy aktualnych postanowieniach siwz dostawa będzie musiała być zrealizowana w 11 dni.

Z tych względów, zdaniem Izby, Odwołujący i przystępujący po jego stronie wykonawcy w sposób jednoznaczny wykazali, że termin realizacji zamówień gwarantowanych oraz wynikających z prawa opcji ustalony na 20.12.2019r. jest obiektywnie niemożliwy do dotrzymania.

W zakresie wymagań dotyczących posiadania przez osoby skierowane do realizacji zamówienia i wykazywane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej certyfikatów z poziomem Expert oraz Expert SKYWAN 5G Network Operator i Expert SKYWAN 5G Station Commissioner, na wstępie trzeba wskazać, że Odwołujący w toku rozprawy zmodyfikował swoje żądania, rezygnując z certyfikatów określonych na stronie 5 odwołania pkt 10 litera b tiret 4 i 6 i doświadczenia w administrowaniu systemów „CISCO CSACS”.

Izba ustaliła, że istotnie w uprzednio prowadzonym, unieważnionym postępowaniu w tym samym przedmiocie zamówienia, Zamawiający nie stawiał takich wymagań. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że szkolenia kończące się zdobyciem certyfikatu Expert to szkolenia wysoce specjalistyczne, kosztowne, odbywające się wyłącznie na terenie Niemiec, dwa/ trzy razy do roku. Zamawiający nie wskazał także innej, poza podaną przez Odwołującego osoby, która posiadałaby komplet wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów. Przedstawione zarówno przez Odwołującego jak i Zamawiającego dowody potwierdzają, że nie jest obiektywnie możliwym przed terminem składania ofert uzyskanie przez pracowników nie tylko certyfikatów na poziomie Expert oraz 5G, ale także nie jest możliwe odbycie przed tym terminem tego rodzaju szkoleń. Jak wynika ze złożonego przez Odwołującego terminarza szkoleń „Training Course Calender” (wydruk ze strony internetowej NDSatcom) najbliższe szkolenie rozpocznie się 25 października 2019r. Przedstawiona przez Zamawiającego korespondencja mailowa prowadzona z ND Satcom potwierdza, że termin najbliższego szkolenia „otwartego” - sesja kompletu szkoleń 5G to 9-25 października 2019r.

W korespondencji tej potwierdzono także, że sesje otwarte organizowane są przynajmniej raz w roku. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Odwołującego, wyrażonym w toku rozprawy, że w przypadku delegowania na szkolenie kilku pracowników wykonawcy, właściwie nie jest mu dostępna forma szkolenia „na żądanie”, o jakiej wspomina ND Satcom w złożonej korespondencji.

Biorąc pod uwagę to, że wymaganie dotyczące certyfikatów 5G oraz z poziomem Expert nie było zawarte w uprzednio prowadzonych postępowaniach na ten sam przedmiot zamówienia i pojawiło się dopiero w aktualnym postępowaniu, ogłoszonym 19 września 2019r. oraz mając na uwadze to, że najbliższe szkolenie odbędzie się 25 października tego roku, stwierdzić należy, że nie jest możliwym przed upływem terminu składania ofert, wyznaczonym na 22.10.2019r. odbycie nawet samego szkolenia Expert Skywan 5G Network Operator i Expert Skywan 5G Station Commissioner.

Z tych względów Izba nakazała wykreślenie tych wymagań z postanowień SIWZ i ogłoszenia i wpisanie wymagań, zgodnych z żądaniem Odwołującego zawartym w odwołaniu, zmodyfikowanym w toku rozprawy.

Izba dostrzega i w pełni popiera dążenie Zamawiającego do zagwarantowania wysokiej jakości usług świadczonych przez personel wykonawcy. Jednakże, zdaniem Izby, wymaganie aby osoby posiadały tak wysokie certyfikaty już na moment składania ofert, w sytuacji wykazanej obiektywnej niemożliwości ich uzyskania czy nawet odbycia szkoleń, jest nadmierne i narusza zasady uczciwej konkurencji. Mając na względzie uzasadnione potrzeby Zamawiającego w tym zakresie, Zamawiający może rozważyć wprowadzenie wymogu posiadania tych certyfikatów i przedłożenie ich Zamawiającemu przez wykonawcę wybranego, już po zrealizowaniu dostaw sprzętu. Wymaganie tego rodzaju mogłoby zostać obwarowane sankcjami, wynikającymi z samej umowy.

Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego konfiguracji terminala i jego modułów.

Izba ustaliła w tym zakresie, że zgodnie z wymaganiami dla zadania nr 1 w pkt 1.1 lit c -f ACU (jednostka kontroli anteny Antena Control Unit) ma być zamontowany na antenie.

Jednocześnie ma zapewnić generowanie i dystrybuowanie sygnału referencyjnego, co w praktyce odbywa się przez moduł kontroli terminala ZKT.

W ocenie Izby, w toku postępowania dowodowego nie zostało wykazane, że określony przez Zamawiającego sposób konfiguracji kontrolera przy antenie jest wymaganiem obiektywnie, technicznie niemożliwym do zrealizowania. Sam Odwołujący przyznał w toku rozprawy, że takie rozwiązanie technicznie jest możliwe, ale jako rozwiązanie niestandardowe, nie można go zrealizować w tak krótkim czasie, jaki został przyjęty przez Zamawiającego. Zamawiający w toku rozprawy wykazał natomiast, że po pierwsze - istnieją uzasadnione potrzeby, aby takie rozwiązanie było przyjęte (łatwość w regulacji sygnału anteny), a po drugie - rozwiązanie to nie jest rozwiązaniem innowacyjnym, skoro obaj wykonawcy (Odwołujący i Kenbit) zrealizowali na rzecz Zamawiającego dostawy sprzętu z kontrolerem przy antenie. Odwołujący i wykonawca Kenbit nie zaprzeczyli skutecznie tym twierdzeniom Zamawiającego, wskazując, że nie mają wiedzy na temat rozwiązań technicznych w dostarczonym sprzęcie. Wobec powyższego Izba uznała, że ww. wymóg jest uzasadniony i nie utrudnia uczciwej konkurencji, a jedynie nakłada na wykonawców dodatkowy obowiązek, który możliwy jest do wykonania w

przedłużonym okresie realizacji zamówienia.

W zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania, jego obowiązkiem jest wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

W sytuacji uwzględnienia przez Izbę części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, koszty postępowania odwoławczego ponosi zamawiający, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 4 b w zw. z art. 186 ust. 4 a ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).

Przewodniczący

............................

17