Postanowienie KIO 3516/24 z 7 października 2024

1. 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KenBIT Sp. z o.o., ul. Żytnia 15 lok. 22, 01-014 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3516/24.
3. 3.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy AICOX SOLUCIONES S.A. Avda. Somosierra, 12 Plt. 1º Of. A 28703 San Sebastián de los Reyes Madrid, España, NIP: A79534384 EUID: ES28065.000121632 reprezentowany przez: adwokata J. S., SLLEGAL S. Ł. S. Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów spółka partnerska ul. Śląska 31/9, 70-434 Szczecin kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3526/24.

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na dostawę: ”Terminali satelitarnych w technologii SATCOM Broadband (protokół TCP IP) – VSAT okrętowy” (nr postępowania AU/148/XI-186/ZO/PO/DOS/SS/2023), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2023 r. pod nr OJ S 2024/S 137-437015 przez: Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „pzp”.

Dnia 17 września 2024 r. (pocztą elektroniczną oraz zamieszczona na stronie internetowej: Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 30 września 2024 r. sprawy o sygn. akt: KIO 3516/24, sygn. akt: KIO 3526/24 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3516/24:

W dniu 26 września 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) KenBIT Sp. z o.o., ul. Żytnia 15 lok. 22, 01-014 Warszawa zwany dalej: „KenBIT Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2516/24” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2526/24” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 17 września 2024 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 05 września 2024 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym. Wnosił odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp, czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na: 1) Unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) Zaniechaniu podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania, co uniemożliwia wykonawcom korzystanie ze środków ochrony prawnej; 3) Zaniechaniu odrzucenia oferty AICOX SOLUCIONES S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4) Zaniechaniu wezwania AICOX SOLUCIONES S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Zarzucam zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) Art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania, co uniemożliwia wykonawcom korzystanie ze środków ochrony prawnej 3) Art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AICOX SOLUCIONES S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na: a) Niezgodność z warunkiem określonym w par. 5 ust. 1 wzoru umowy; b) Niezgodność z warunkiem określonym w określonym w rozdziale VII, Tabela 1, wiersz 17, pkt. b) w Załączniku nr 1A do SWZ; c) Niezgodność z warunkiem określonym w określonym w rozdziale VII, Tabela 2, wiersz 12, zdanie 1 w Załączniku nr 1A do SWZ; 4) Art.

224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania AICOX SOLUCIONES S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych Z uwagi na powyższe wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) Unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 3) Dokonania ponownego badania i oceny ofert, wezwania AICOX SOLUCIONES S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, i odrzucenia oferty AICOX SOLUCIONES S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4) Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 573 Pzp.

Zamawiający w dniu 27 września 2024 r. wezwał (pocztą elektroniczną) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 ustawy Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 30 września 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) AICOX SOLUCIONES S.A. Avda. Somosierra, 12 Plt. 1º Of.

A 28703 San Sebastián de los Reyes Madrid, España, NIP: A79534384 EUID: ES28065.000121632 reprezentowany przez: adwokata J. S., SLLEGAL S. Ł. S. Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów spółka partnerska ul. Śląska 31/9, 70-434 Szczecin zwany dalej: „AICOX SOLUCIONES S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2516/24” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2526/24” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 23 września 2024 r. udzielonego przez jedynego administratora spółki ujawnionego i umocowanego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączoną Interaktywną informacją handlową z Rejestrów Działalności Gospodarczej w Hiszpani (oryginał wraz z tłumaczeniem). W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AICOX SOLUCIONES S.A. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3526/24:

W dniu 26 września 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) AICOX SOLUCIONES S.A. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 17 września 2024 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 23 września 2024 r. udzielonego przez jedynego administratora spółki ujawnionego i umocowanego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączoną Interaktywną informacją handlową z Rejestrów Działalności Gospodarczej w Hiszpani (oryginał wraz z tłumaczeniem).

Stwierdził, że wnosił odwołanie na:

1. 1.czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania, mimo iż w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała podstawa do jego unieważnienia; zarzucając Zamawiającemu: a) dokonanie wadliwej czynności unieważnienia postępowania, mimo że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uzyskał oferty porównywalne, postępowanie nie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia, a mimo to Zamawiający unieważnił postepowanie, czym Zamawiający naruszył art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP, b) zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia innej omyłki polegającej na zmianie w treści oferty Odwołującego oznaczenia modemu jako „SLM 5650 A”, choć prawidłowo, zgodnie z treścią oferty i załączonych do niej dokumentów winno być „SLM 5650 B”, czyli poprawienia niezgodności z dokumentami zamówienia, niepowodującego istotnych zmian w treści oferty, czym Zamawiający naruszył art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP;

Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) dokonania badania i oceny ofert; 3) poprawienia w ofercie Odwołującego oznaczenia „SLM 5650 A” poprzez zastąpienie go zwrotem „SLM 5650 B”, które nie powoduje istotnych zmian w str. 3 treści oferty Odwołującego, a błędne oznaczenie stanowiło wyłącznie omyłkę pisarską, co wynika ze szczegółowej analizy treści oferty Odwołującego, jak również 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jednocześnie wnosił o: 1) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia do akt postępowania odwoławczego poświadczonej za zgodność z oryginałem kompletnej kopii protokołu postępowania, zawierającego dokumenty postępowania oraz treść złożonych ofert; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego, w tym z protokołu wraz z załącznikami, na okoliczności podane w odwołaniu, jak również dowodów zawnioskowanych w treści uzasadnienia odwołania, na okoliczności tam wskazane, a załączonych do niniejszego odwołania.

Zamawiający w dniu 27 września 2024 r. wezwał (pocztą elektroniczną) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 ustawy Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 30 września 2024 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) KenBIT Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 05 września 2024 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: KenBIT Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3516/24 oraz o sygn. akt: KIO 3526/24:

W dniu 02 października 2024 r. (pocztą elektroniczną) Zamawiający przesłał informację, że unieważnił czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r.

W dniu 04 października 2024 r. (pocztą elektroniczną) KenBIT Sp. z o.o. złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3516/24 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie.

W dniu 04 października 2024 r. (pocztą elektroniczną) AICOX SOLUCIONES S.A. złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3526/24 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Skład orzekający wskazuje, że na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Podstawą do umorzenia postępowania będzie więc takie zdarzenie, które zaszło w toku postępowania, skutkiem którego wydanie orzeczenia merytorycznego stało się zbędne lub niedopuszczalne.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).

W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 3516/24 oraz o sygn. akt: KIO 3526/24 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.

Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia dla obu odwołań była czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r.

Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).

Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp.

W tym jednakże wypadku brak jest substratu zaskarżenia, tzn. czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r., która stała u podstaw sformułowania postawionych zarzutów w obu odwołaniach. Zamawiający bowiem jak Izba ustaliła na podstawie informacji przesłanej przez Zamawiającego unieważnił w dniu 02 października 2024 r. czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r., Stwierdził co następuję: „ (…) po zapoznaniu się z informacjami zawartymi w odwołaniach złożonych przez Wykonawców do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informuje, że w całości unieważnia przekazaną za pismem nr wych. AU/STM/13896/1/24 z dnia 17.09.2024 r., czynność polegającą na unieważnieniu postępowania nr AU/148/XI186/ZO/PO/DOS/SS/2023 na dostawę „Terminali satelitarnych w technologii SATCOM Broadband (protokół TCP IP) — V SAT okrętowy” . Jednocześnie informuję, że Zamawiający, kierując się zasadami określonymi w art. 16 i 17 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024.1320) powtórzy czynności badania i oceny ofert złożonych przez Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. (…)”.

Zatem w ocenie Izby, po wniesieniu obu odwołań, doszło do zdarzenia skutkiem którego wydanie wyroku stało się bezcelowe. Doszło do następczego braku substratu zaskarżenia, oba odwołania dotyczą bowiem czynności, która została wyeliminowana z obrotu prawnego. W obecnym stanie rzeczy Izba nie mogłaby stwierdzić naruszenia prawa w stosunku do unieważnionej czynności. Ergo kontrola legalności czynności Zamawiającego w postaci prawidłowości unieważnienia postępowania, której wadliwość zarzucili obaj Odwołujący, jest bezprzedmiotowa. Nie można byłoby bowiem stwierdzić naruszenia przepisów ustawy Pzp w stosunku do czynności, której już nie ma w obrocie, w konsekwencji należało umorzyć postępowania odwoławczego.

Konkludując, w wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu obu Odwołującym uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr., o czym orzeczono w pkt 2 i 3 sentencji orzeczenia.

Przewodniczący: