Wyrok KIO 1039/26 z 30 marca 2026

1. oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Operator Chmury Krajowej Sp. z o. o.,ul. Grzybowska 62, 00-844 Warszawa i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Operator Chmury Krajowej Sp. z o. o., ul. Grzybowska 62, 00844 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Operator Chmury Krajowej Sp. z o. o., ul. Grzybowska 62, 00-844 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Narodowy Fundusz Zdrowia, ul.

Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego; 2.2.zasądza od wykonawcy Operator Chmury Krajowej Sp. z o. o., ul. Grzybowska 62, 00-844 Warszawana rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:

……………………………… ……………………………… ………………………………

Sygn. akt

KIO 1039/26

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Udzielenie Subskrypcji, Licencji oraz zapewnienie wsparcia technicznego, aktualizacji i poprawek Oprogramowania (Software Assurance) dla produktów Microsoft na potrzeby NFZ”, znak: NFZ-BAG-SZP.251.25.2025, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wydanieOJ S 206/2025 w dniu 27.10.2025 r. pod numerem 706173-2025 przez: Narodowy Fundusz Zdrowia, ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”.

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy Pzp” albo „PZP”.

W dniu 24.02.2026 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego: https://nfz.ezamawiajacy.pl) Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa zwanym dalej: „A.P.N. Promise S.A.” albo „Przystępującym. Ponadto, poinformował o uznaniu że Operator Chmury Krajowej Sp. z o. o., ul. Grzybowska 62, 00-844 Warszawa zwanego dalej: „Operator Chmury Krajowej Sp. z o. o.” albo „OChK” albo „Odwołującym” uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Z kolei, w dniu 25.02.2026 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego: https://nfz.ezamawiajacy.pl) Zamawiający poinformował Odwołującego o zatrzymaniu jego wadium.

D n i a 06.03.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP oraz przez dostawcę usługi e-Doręczenia)odwołanie względem czynności z 24 i 25.02.2026 r. złożyło Operator Chmury Krajowej Sp. z o. o. Zarzucił:

Zarzut nr 1 - art. 263 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP

poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę pierwotnie sklasyfikowanego na drugim miejscu w rankingu ofert, tj. A.P.N. PROMISE S.A.z siedzibą w Warszawie („APN”), co wynikało z bezzasadnego uznania, że Odwołujący, którego oferta pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą, odmówił podpisania umowy w sprawie Zamówienia na warunkach określonych w ofercie, co w dalszej kolejności doprowadziło do uznania wyboru oferty Odwołującego za bezskuteczny, ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty APN jako najkorzystniejszej, podczas gdy za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona nie przez APN, lecz przez Odwołującego, który nie uchylał się od zawarcia umowy z Zamawiającym na warunkach określonych w złożonej przez siebie ofercie, natomiast Zamawiający usiłował zmienić warunki Zamówienia i treść oferty Odwołującego po terminie składania ofert oraz zawrzeć umowę z Odwołującym na zmienionych warunkach; Zarzut nr 2 - (ewentualny do Zarzutu nr 1) - art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami Zamówienia oraz rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia lub - ewentualnie – zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen lub kosztów licencji ujętych w Tabeli nr 1, 2 i 3 Formularza ofertowego, podczas gdy - jeśli w Postępowaniu za wiążące uznać warunki Zamówienia w wersji zaprezentowanej przez Zamawiającego po terminie składania ofert, a nie warunki określone w ofercie Odwołującego - to oferta Odwołującego winna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami Zamówienia oraz rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia lub Odwołujący winien zostać co najmniej wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie cen lub kosztów licencji ujętych w Tabeli nr 1, 2 i 3 Formularza ofertowego; Zarzut nr 3 (ewentualny do Zarzutów nr 1 i 2) - art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, podczas gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie Zamówienia, polegającą na wewnętrznej sprzeczności dokumentacji Zamówienia, tj. §2 ust. 4 Umowy oraz Załącznika nr 9a do Umowy pt. „Rejestracja Enterprise (Pośrednia) dla korporacji” i opisaną szczegółowo w dalszej części odwołania; Zarzut nr 4 - art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a oraz pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez bezzasadne zatrzymanie pełnej kwoty wadium w wysokości 300.000 zł wniesionego przez Odwołującego w formie gwarancji bankowej, podczas gdy a. Odwołujący, którego oferta została wybrana nie odmówił podpisania umowy w sprawie Zamówienia na warunkach określonych w ofercie, a ponadto zawarcie umowy w sprawie Zamówienia nie stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego (tj. w przypadku uwzględnienia Zarzutu nr 1); ewentualnie b. oferta Odwołującego winna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami Zamówienia oraz rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia lub Odwołujący winien zostać co najmniej wezwany do złożenia wyjaśnień w tym zakresie (tj. w przypadku uwzględnienia Zarzutu nr 2); ewentualnie c. postępowanie winno zostać unieważnione z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie Zamówienia (tj. w przypadku uwzględnienia Zarzutu nr 3).

Stawiając powyższe zarzuty, wnosił o merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienie decyzji o wyborze oferty APN jako najkorzystniejszej;
2. Unieważnienie decyzji o zatrzymaniu wadium Odwołującego;
3. Zawarcie umowy z Odwołującym na warunkach określonych w ofercie Odwołującego (wyjaśnionych szczegółowo w treści niniejszego Odwołania) ewentualnie: a. unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego, przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Odwołującego lub co najmniej wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen lub kosztów licencji ujętych w Tabeli nr 1, 2 i 3 Formularza ofertowego; lub b. unieważnienie postępowania. Ponadto:
4. Wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego na rozprawie.
5. Wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
6. Zastrzegł, że dowód załączony do niniejszego odwołania („Korespondencja z Microsoft z 23 stycznia 2026 r.”) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, w związku z czym na podstawie art. 545 ust. 3 PZP wnosił o jego nieujawnianie podmiotom innym niż KIO i Zamawiający. Okoliczności faktyczne mające istotne znaczenie dla sprawy
7. Przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego jest udzielenie subskrypcji, licencji oraz zapewnienie wsparcia technicznego, aktualizacji i poprawek oprogramowania (Software Assurance) dla produktów Microsoft na potrzeby NFZ.
8. Projekt umowy stanowi Załącznik nr 2 do SW Z („Umowa”), z kolei opis przedmiotu zamówienia został ujęty w Załączniku nr 1 do Umowy („OPZ”).
9. Zgodnie z § 2 ust. 3 Umowy wykonawca w ramach Zamówienia zobowiązany jest dostarczyć Zamawiającemu

dokumenty potwierdzające udzielenie przez Microsoft Zamawiającemu: a. licencji czasowych wymienionych w pkt I.1 OPZ („Licencje czasowe”); b. licencji bezterminowych wymienionych w pkt I.2 OPZ („Licencje bezterminowe”); c. subskrypcji wymienionych w pkt I.3 OPZ („Subskrypcje”); d. serwisu oprogramowania opisanego w pkt I.4 OPZ („Serwis”).

1. Zgodnie z § 4 ust. 1 Umowy Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających prawo Zamawiającego do ww. Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji oraz Serwisu oprogramowania nie później niż w terminie 10 dni od dnia zawarcia Umowy. W ramach tych dokumentów wybrany wykonawca: a. dostarczy Oświadczenie własne o nabyciu Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji oraz Serwisu oprogramowania, którego wzór stanowi Załącznik nr 4 do Umowy; b. zapewni dostęp do portalu producenta oprogramowania, na którym Zamawiający będzie mógł potwierdzić udostępnienie mu przedmiotu Umowy.
2. W kolejnym kroku Zamawiający - zgodnie § 4 ust. 5 Umowy - zobowiązany jest do wykonania czynności związanych z rejestracją Umowy, niezbędnych do zarejestrowania w Microsoft Licencji, Subskrypcji i Serwisu oprogramowania, polegających na akceptacji formularzy rejestracyjnych Microsoft, których wzór stanowi Załącznik nr 9 do Umowy.

Akceptacja tych formularzy jest równoznaczna z zawarciem przez Zamawiającego umowy Enterprise z Microsoft, która reguluje szczegółowo prawa i obowiązki stron, tj. Microsoft i Zamawiającego.

1. Umowa w sprawie Zamówienia objęta niniejszym Postępowaniem konstrukcyjnie zbliżona jest więc do umowy agencyjnej, uregulowanej w art. 758 i n. Kodeksu cywilnego. Na mocy tej umowy wybrany wykonawca zobowiązany jest bowiem do pośrednictwa w zawarciu umowy Enterprise pomiędzy Zamawiającym a producentem oprogramowania, tj.

Microsoft. Na podstawie tej umowy Microsoft udziela Licencji i Subskrypcji Zamawiającemu. Równolegle wykonawca związany jest z Microsoft umową partnerską, która umożliwia mu pośrednictwo w sprzedaży produktów Microsoft Zamawiającemu oraz ich późniejsze rozliczanie.

1. W konsekwencji powyższego: a. stronami umowy w sprawie Zamówienia są Zamawiający i wybrany wykonawca; b. stronami umowy Enterprise (obejmującej udzielenie Licencji i Subskrypcji) są Zamawiający i Microsoft; c. stronami umowy partnerskiej są wybrany wykonawca i Microsoft.
2. W tym miejscu odwołania znajduje się schemat ilustrujący wskazany przez Odwołującego układ.
3. W modelu tym Licencje i Subskrypcje na oprogramowanie udzielane są Zamawiającemu bezpośrednio przez Microsoft, jednak ich rozliczenie odbywa się „za pośrednictwem” wykonawcy, tj. (i) Microsoft wystawia fakturę wykonawcy w oparciu o dedykowane ceny jakie wykonawca otrzymał wcześniej od Microsoft, a następnie (ii) wykonawca wystawia fakturę Zamawiającemu w oparciu o ceny zaoferowane w postępowaniu na Formularzu oferty. Różnica pomiędzy cenami otrzymanymi od Microsoft, a cenami zaoferowanymi w postępowaniu stanowi marżę wykonawcy.
4. Nadto należy również wskazać, że zgodnie z pierwotnym brzmieniem §2 ust. 4 Umowy: „Wykonawca w ramach Umowy zobowiązany jest do udzielenia Zamawiającemu Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji, Serwisu oprogramowania, o których mowa w OPZ. Obowiązywanie Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji i Serwisu oprogramowania rozpocznie się w terminie nie później niż 10 dni od dnia zawarcia Umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 grudnia 2025 r. (1.12.2025 r.). Licencje czasowe, Subskrypcje, Serwis oprogramowania realizowane będą przez okres 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia obowiązywania, o którym mowa powyżej.”
5. Treść powyższego postanowienia umownego została następnie zmodyfikowana odpowiedzią na pytanie nr 3, która została opublikowana przez Zamawiającego 26.11.2025 r.: „Wykonawca w ramach Umowy zobowiązany jest do zapewnienia Zamawiającemu Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji, Serwisu oprogramowania, o których mowa w OPZ. Obowiązywanie Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji i Serwisu oprogramowania rozpocznie się w terminie nie później niż 10 dni od dnia zawarcia Umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 grudnia 2025 r. (1.12.2025 r.). Licencje czasowe, Subskrypcje, Serwis oprogramowania realizowane będą przez okres 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia obowiązywania, o którym mowa powyżej.”
6. Powyższa zmiana polegała więc na zastąpieniu słowa „udzielenia” słowem „zapewnienia” (co oddaje istotę przedmiotowego Zamówienia, ponieważ podmiotem udzielającym Licencji i Subskrypcji Zamawiającemu jest Microsoft, zaś wykonawca zobowiązuje się jedynie do zapewnienia udzielenia tych Licencji i Subskrypcji przez Microsoft na rzecz Zamawiającego). W pozostałym zakresie treść powyższego postanowienia nie uległa zmianie.
7. Z powyższego postanowienia Umownego wynika zatem jednoznacznie, że obowiązywanie Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji i Serwisu oprogramowania: a. miało rozpocząć się nie później niż 10 dni od zawarcia Umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 01.12.2025 r.; b. miało trwać przez okres 36 miesięcy od ww. dnia rozpoczęcia obowiązywania.
8. Z perspektywy zarzutów niniejszego odwołania istotne jest przy tym to, że z treści §2 ust. 4 Umowy jasno wynika, że dzień rozpoczęcia obowiązywania Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji i Serwisu oprogramowania

nie musiał być tożsamy z dniem zawarcia Umowy. W tym miejscu odwołania znajduje się wykres ilustrujący stanowisko Odwołującego.

1. Choć zgodnie z §2 ust. 4 Umowy rozpoczęcie obowiązywania Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji i Serwisu mogło przypaść na dowolny dzień w ramach wskazanego powyżej „okna rozpoczęcia” (tj. od 01.12.2025 r. do 10-tego dnia po zawarciu Umowy) to należy założyć, że właściwą datą był w tym wypadku 01.12.2025 r.
2. Data 01.12.2025 r., którą w treści Umowy wskazuje Zamawiający jako najwcześniejsza, możliwa data początku obowiązywania Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji i Serwisu nie jest bowiem przypadkowa.

Poprzednia umowa (rejestracja) Enterprise, którą Zamawiający zawarł z Microsoft obowiązywała bowiem do dnia 30.11.2025 r. Okoliczność ta jest doskonale znana Odwołującemu oraz Zamawiającemu, ponieważ to Odwołujący był odpowiedzialny za zapewnienie tej rejestracji na podstawie poprzedniej umowy w sprawie zamówienia zawartej z Zamawiającym w dniu 30.12.2022 r.

1. Intencją Zamawiającego w ramach przedmiotowego Zamówienia było przy tym zapewnienie przez wybranego wykonawcę „odnowienia” poprzedniej umowy Enterprise, tak aby zapewnić ciągłość Licencji, Subskrypcji i Serwisu po 01.12.2025 r., a w konsekwencji nieprzerwane działanie oprogramowania Microsoft (zob. pkt II.8 OPZ).
2. Na taką intencję (tj. ustalenie początku obowiązywania odnowionych Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji i Serwisu od 01.12.2025 r.) pośrednio wskazuje również fakt, że Zamawiający udzielając odpowiedzi w dniu 26.11.2025 r., w której utrzymał datę 1 grudnia 2025 r. jako najwcześniejszą, możliwą datę początku ich obowiązywania, musiał zdawać sobie sprawę z tego, że Umowa nie zostanie zawarta przed 01.12.2025 r. (finalnie termin składania ofert został wyznaczony na dzień 03.12.2025 r.). Tym samym Zamawiający musiał zakładać, że choć Umowa zostanie podpisana z datą późniejszą niż 01.12.2025 r. to Licencje czasowe, Licencji bezterminowe, Subskrypcje i Serwis powinny zacząć obowiązywać ze skutkiem od 01.12.2025 r., aby zachować ciągłość działania usług.
3. Powyższe znajduje również potwierdzenie w formularzu Microsoft pt. „Rejestracja Enterprise (Pośrednia) dla korporacji”, który Zamawiający załączył do Umowy jako Załącznik nr 9a:
4. Z treści §2 ust. 4 Umowy wynika zatem bezsprzecznie, że początek obowiązywania Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji i Serwisu mógł przypadać na dzień w przedziale od 01.12.2025 r. do 10-tego dnia po zawarciu Umowy, jednak w świetle powyższych postanowień formularzy rejestracyjnych Microsoft, których wzór stanowi Załącznik nr 9 do Umowy winien on przypadać dokładnie na dzień 01.12.2025 r. (tj. dzień następujący po wygaśnięciu poprzedniej rejestracji).
5. Należy przy tym odnotować, że spośród wszystkich Licencji i Subskrypcji, które zamierzał zamówić Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania, dwie licencje, tj. 5 sztuk AAA-28605 M365 E5 Original Sub Per User oraz 3 sztuki NK4-00002 Power BI Pro Sub Per User nie były objęte odnowieniem, z uwagi na to, że Zamawiający wcześniej ich nie zamawiał.
6. Zawierając Umowę po 01.12.2025 r. nie można było zatem przyjąć, że licencje te będą kontynuowane ze skutkiem począwszy od 01.12.2025 r. Tym samym początek okresu ich obowiązywania winien nastąpić w ciągu 10 dni od zawarcia Umowy.
7. W odniesieniu do ww. licencji AAA-28605 M365 E5 Original Sub Per User oraz NK4-00002 Power BI Pro Sub Per User dokumentacja Zamówienia opublikowana przez Zamawiającego pozostawała jednak wewnętrznie sprzeczna: a. z jednej strony z dokumentacji Microsoft załączonej do SW Z (Załącznik nr 9 do Umowy) wynikało, że ponieważ są one objęte tą samą rejestracją co pozostałe Licencje i Subskrypcje zamawiane przez Zamawiającego, okres ich obowiązywania wynosi 36 miesięcy licząc od dnia 1 grudnia 2025 r. b. z drugiej zaś strony z § 2 ust. 4 Umowy wynikało, że winny one obowiązywać przez okres 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia obowiązywania, który – jak zostało to wyjaśnione powyżej – w odniesieniu do tych dwóch licencji nie mógł przypadać na dzień 1 grudnia 2025 r. (z uwagi na brak odnowienia i brak ciągłości tej usługi po 1 grudnia 2025 r. – w tym wypadku winien on przypadać na dzień późniejszy, maksymalnie w ciągu 10 dni po zawarciu Umowy (Zamawiający nie korzystałby bowiem z tych licencji w okresie od 1 grudnia 2025 r. do zawarcia Umowy).
8. W tym stanie faktycznym Zamawiający w dniu 19.12.2025 r. poinformował o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
9. Odwołujący dążył do jak najszybszego zawarcia Umowy z Zamawiającym w celu zapewnienia ciągłości świadczenia usług Microsoft, dlatego też jeszcze przed formalnym wezwaniem do podpisania Umowy, w dniu 29.12.2025 r. przesłał Zamawiającemu zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w formie gwarancji bankowej.
10. Nadto, z uwagi na opisaną powyżej sprzeczność w dokumentacji Zamówienia Odwołujący pismem z 13.01.2026 r. zwrócił się do Zamawiającego o dokonanie niezbędnych korekt w ich treści (z uwagi na obszerność pism kierowanych do Zamawiającego, w dalszej części Odwołania Odwołujący będzie cytował jedynie ich najistotniejsze fragmenty):

„4. W celu pełnej i adekwatnej mitygacji powyższego ryzyka (zarówno dla Zamawiającego jak i dla Wykonawcy) w załączeniu przedstawiamy Państwu dwa warianty projektu aneksu do umowy. W pierwszej wersji aneksu celem jest dostosowanie terminu rozpoczęcia obowiązywania umowy do naszego aktualnego stanu faktycznego oraz odpowiednie uzupełnienie dokumentów rejestrowych Microsoft (o dodatkowy dokument tego producenta). Intencją tej wersji jest wyrównanie terminu obowiązywania Umowy dla wszystkich nabywanych przez Państwa produktów Microsoft. Bez

uzupełnienia dokumentacji o ten załącznik producenta nie będzie możliwości technicznych (po stronie producenta) do uruchomienia wszystkich licencji na okres 36 miesięcy.

1. W przypadku nie zaakceptowania aneksu w wersji pierwszej proponujemy drugą wersję aneksu. W tym wariancie aneksu celem również jest dostosowanie umowy do obecnego stanu faktycznego, w zakresie dat, przy czym Strony potwierdzają przyjęty model odnowienia produktów Microsoft ze skutkiem od 1 grudnia 2025 lub od 1 lutego 2026 oraz odpowiednio dostosowują terminy obowiązywania umowy dla dwóch, zupełnie nowych dla Państwa produktów (wskazanych w tym aneksie) objętych postępowaniem, a których (z faktu nabywania ich dopiero teraz) nie dotyczy ciągłość opisana w pkt 3 niniejszego pisma powyżej. [podkr. wł.]”
2. W odpowiedzi na ww. pismo Zamawiający w dniu 20.01.2026 r. poinformował, że termin podpisania Umowy został wyznaczony na dzień 26.01.2026 r. oraz że nie widzi podstaw do zawarcia aneksu do Umowy.
3. Ustosunkowując się do ww. wezwania Zamawiającego do podpisania Umowy, Odwołujący w dniu 22.01.2026 r. skierował do Zamawiającego kolejne pismo, w którym stwierdził, m.in., że: „Aneks (…) adresuje wszelkie rozbieżności pomiędzy treścią Umowy a stanem faktycznym, które to rozbieżności stanowią bezpośredni skutek przedłużania się Postępowania (a następnie odroczonego terminu zawarcia Umowy).

W szczególności, mocą przedmiotowego Aneksu, Strony potwierdziłyby, że: (i) licencje stanowiące przedmiot Umowy obowiązują od dnia 1 grudnia 2025 r. - co jest zgodne ze stanem faktycznym (Zamawiający korzysta z tych licencji pomimo wygaśnięcia Poprzedniej Umowy); (ii) okres obowiązywania w/w licencji, a tym samym również Umowy, wynosi 36 miesięcy od dnia 1 grudnia 2025 r., z zastrzeżeniem pkt. (iii) poniżej; (iii) w odniesieniu do dwóch nowych licencji (tj. 5 sztuk AAA-28605 M365 E5 Original Sub Per User oraz 3 sztuk NK400002 Power BI Pro Sub Per User ich okres obowiązywania liczony jest od daty podpisania Umowy i trwa do dnia 30 listopada 2028 r. - co również odpowiada stanowi faktycznemu.

Pomimo przedstawienia Zamawiającemu tak skonstruowanego Aneksu, Zamawiający - nie podając żadnego uzasadnienia - odmówił jego podpisania. Zamawiający nie podjął także - pomimo próśb ze strony Wykonawcy - żadnych wiążących rozmów z Wykonawcą celem wyjaśnienia zaistniałej sytuacji i wypracowania jakiegokolwiek racjonalnego scenariusza jej rozwiązania.

Biorąc powyższe pod uwagę, pragniemy wskazać, że podpisanie przez OChK Umowy w kształcie niezmienionym postanowieniami Aneksu narazi OChK na następujące ryzyka prawne i biznesowe: (iv) zawierając Umowę, Strony potwierdzą uruchomienie licencji będących jej przedmiotem w terminie 10 dni od daty jej podpisania, co nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym i w skrajnej sytuacji może być penalizowane karnie; (v) Zamawiający będzie z dużym prawdopodobieństwem oczekiwał dostępności w/w licencji przez okres 36-miesięczny liczony od daty wskazanej w pkt. (iv) powyżej, co jest uzasadnione w świetle literalnego brzmienia stosownych postanowień Umowy, a tym samym może skutkować odmową odebrania przez NFZ usług i rozliczenia Umowy, a w skrajnej sytuacji obciążeniem OChK odpowiedzialnością z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy (w tym potencjalnie karami umownymi);”

1. Na powyższe pismo Odwołującego Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 23 stycznia 2026 r., w której stwierdził, że:

„W nawiązaniu do złożonych pism z dnia 13.01.2026 r. i 22.01.2026 r. Zamawiający wskazuje, że termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony dla wszystkich wykonawców na dzień 3.12.2025 r. Zatem zaproponowane przez Państwa rozwiązanie, tj.: zmiana terminu obowiązywania i realizacji umowy począwszy od dnia 1 grudnia 2025 r. narusza podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawa Pzp”) oraz stanowi istotną zmianę umowy, o której mowa art. 454 ustawy Pzp. [podkr. wł.].

Jednocześnie Zamawiający przedłuża termin podpisania umowy i wyznacza go na dzień 30 stycznia 2026 r.

Niepodpisanie umowy w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie będzie traktowane jako odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie i będzie stanowiło podstawę do zatrzymania wadium zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.

W związku z powyższym Zamawiający zwraca uwagę na konieczność przesłania aneksu do gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiadającego wymogom wskazanym w umowie i ustawie Pzp.”

1. W odpowiedzi na powyższe stanowisko Zamawiającego Odwołujący w dniu 26.01.2026 r. przedstawił swoje szczegółowe wyjaśnienia, w których stwierdził m.in., że:

„(…) pragniemy z całą mocą podkreślić, że wbrew Państwa stanowisku, naszą intencją nie jest „zmiana terminu obowiązywania i realizacji umowy począwszy od dnia 1 grudnia 2025 r.”, lecz wyłącznie potwierdzenie, że licencje stanowiące przedmiot Umowy (za wyjątkiem dwóch nowych licencji, tj. 5 sztuk AAA-28605 M365 E5 Original Sub Per User oraz 3 sztuk NK4-00002 Power BI Pro Sub Per User) obowiązują od dnia 1 grudnia 2025 r.W żadnym wypadku nie oznaczałoby to zatem, że sama Umowa obowiązywałaby od dnia 1 grudnia 2025 r. Okres ten dotyczyłby bowiem wyłącznie licencji, zaś sama Umowa obowiązywałaby od daty jej podpisania. (…) Niezależnie od powyższego nadmieniamy również, że zawierając poprzednią umowę dot. przedmiotowych licencji

Zamawiający zaakceptował powyższy model odsprzedaży produktów Microsoft, w praktyce skutkujący tym, że czym innym był termin zawarcia umowy w postępowaniu (który okazał się późniejszy niż wymagany umową termin obowiązywania licencji), a czym innym terminy licencji obowiązujące z Microsoft. Poprzednia umowa pomiędzy NFZ a Wykonawcą została zawarta 30 grudnia 2022 r., a z kolei termin zakończenia obowiązywania licencji był określony wtedy sztywno tj. do dnia 30.11.2025 r. W związku z powyższym rejestracja była dokonana przez Wykonawcę ze skutkiem od 1 grudnia 2022 (pomimo zawarcia umowy PZP dopiero 30 grudnia 2022 r.) Dzięki powyższemu mechanizmowi (odpowiadającemu także dokumentom rejestracyjnym Microsoft) terminy wynikające z rejestracji i termin końcowy z umowy pzp się zgadzały. Z kolei z ww. dokumentów rejestracyjnych Microsoft wynikało, że upływem terminu 30 listopada (Datą Wygaśnięcia w rozumieniu ww. dokumentacji) Zamawiający musi bezzwłocznie zamówić i opłacić Licencje na Produkty, z których korzystał, i to na pełny okres 36 miesięcy.

Powyższe uwarunkowania i mechanizmy miały wtedy i mają obecnie na celu odpowiednie dostosowanie otoczenia prawnego do okoliczności faktycznych, co w opinii Wykonawcy jest korzystne zarówno dla Wykonawcy jak i dla Zamawiającego. Z informacji uzyskanych przez OChK wynika bowiem, że Zamawiający od dnia 1 grudnia 2025 r. nieprzerwanie korzysta z licencji Microsoft pomimo wygaśnięcia poprzedniej umowy (tj. umowy nr 125/ 2022 z dnia 30 grudnia 2022 r.). Oznacza to, że świadczenia te winny zostać rozliczone przez Zamawiającego z Microsoft, do czego Zamawiający na dzień dzisiejszy najpewniej nie ma podstawy prawnej. Pośrednio potwierdza to zresztą sam Microsoft, który w korespondencji z OChK wyraźnie zaznaczył, że przy założeniu zawarcia Umowy w sprawie Zamówienia do 30 stycznia 2026 r. Microsoft wystawiłby na OChK dodatkową fakturę z tytułu korzystania przez Zamawiającego z usług Microsoft w okresie odpowiadającym przerwie pomiędzy wygaśnięciem poprzedniej rejestracji a rozpoczęciem nowej, co w tym przypadku oznacza dodatkowe dwa miesiące (grudzień 2025 r. – styczeń 2026 r.)

W opinii OChK interpretacja „okresu obowiązywania licencji” zaprezentowana przez OChK znajduje oparcie w dokumentach Zamówienia, w szczególności w zmianie § 2 ust. 4 projektu Umowy, której Zamawiający dokonał 26 listopada 2025 r. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem tego postanowienia, „Wykonawca w ramach Umowy zobowiązany jest do zapewnienia Zamawiającemu Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji, Serwisu oprogramowania, o których mowa w OPZ. Obowiązywanie Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji i Serwisu oprogramowania rozpocznie się w terminie nie później niż 10 dni od dnia zawarcia Umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 grudnia 2025 r. (1.12.2025 r.). Licencje czasowe, Subskrypcje, Serwis oprogramowania realizowane będą przez okres 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia obowiązywania, o którym mowa powyżej.”

Zamawiający nie określił zatem „sztywnej daty”, od której rozpoczyna się okres obowiązywania licencji. Treść powyższego postanowienia Umowy w żaden sposób nie stoi zatem na przeszkodzie przyjęciu, że:

1. wszystkie licencje stanowiące przedmiot Umowy (za wyjątkiem dwóch nowych licencji, tj. 5 sztuk AAA-28605 M365 E5 Original Sub Per User oraz 3 sztuk NK4-00002 Power BI Pro Sub Per User) obowiązują przez okres 36 miesięcy licząc od dnia 1 grudnia 2025 r. (czyli nie później niż 10 dni od dnia zawarcia Umowy i nie wcześniej niż od dnia 1 grudnia 2025 r.) i wygasają 30 listopada 2028 r.
2. dwie nowe licencje, tj. 5 sztuk AAA-28605 M365 E5 Original Sub Per User oraz 3 sztuki NK4-00002 Power BI Pro Sub Per User) obowiązują po zawarciu Umowy (czyli nie później niż 10 dni od dnia zawarcia Umowy i nie wcześniej niż od dnia 1 grudnia 2025 r.) i wygasają 30 listopada 2028 r.

Co przy tym istotne, zgodnie z najlepszą wiedzą OChK powyższe uwarunkowania nie dotyczą wyłącznie OChK, ale każdego z wykonawców, z którymi Zamawiający podpisałby Umowę w sprawie przedmiotowego Zamówienia. Należy założyć, że w zaistniałej sytuacji, podpisując umowę z innym podmiotem niż OChK, Zamawiającemu również zostanie przedstawiona opcja (zgodnie ze znajdującymi zastosowanie procedurami Microsoft) do formalnego potwierdzenia, że przedmiotowe licencje obowiązują od 1 grudnia 2025 r. Nadmieniamy przy tym, że stosowny dokument nie był objęty pakietem dokumentacji przetargowej, co wskazuje na konieczność dostosowania stanu prawnego do stanu faktycznego także w relacjach z innymi ew. wykonawcami tego Zamówienia (jednak, co przy tym istotne – zarówno w przypadku OChK jak i innych wykonawców może się to odbyć bez konieczności dokonywania formalnej zmiany Umowy w sprawie Zamówienia).”

1. W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołującego Zamawiający pismem z 27.01.2026 r. poinformował, że:

„Zamawiający informuje, iż podtrzymuje stanowisko z 23.01.2026 r. oraz termin podpisania umowy na dzień 30 stycznia 2026 r."

1. Odwołujący ustosunkowując się do powyższego stanowiska Zamawiającego w dniu 29.01.2026 r. przesłał Zamawiającemu kolejną odpowiedź, w której wskazał m.in., że: „Od samego początku udziału w Postępowaniu intencją OChK było wybranie oferty OChK jako najkorzystniejszej, podpisanie umowy z Zamawiającym, a tym samym uzyskanie przedmiotowego Zamówienia. Intencja ta pozostaje w dalszym ciągu aktualna.

Jednocześnie pragniemy zaznaczyć, że naszą intencją, odpowiadającą w pełni przepisom ustawy PZP, było zawarcie z Zamawiającym umowy na warunkach określonych w naszej ofercie. Oferta została opracowana i skalkulowana w oparciu o warunki Microsoft zakładające zachowanie ciągłości świadczenia usług Microsoft (tj. począwszy od 1 grudnia 2025 r.). Założenie to odpowiadało także w pełni wymaganiom określonym przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania (vide ust. II. 8. OPZ), gdzie Zamawiający wprost wskazał, że produkty w Postępowaniu są objęte

odnowieniem, zaś zasady tego odnowienia są wskazane w dokumentacji rejestrowej Microsoft (tj. w umowie licencyjnej, która stanowi Załącznik nr 9 do wzoru umowy opublikowanego w ramach Postępowania). Ponadto w § 4 ust. 5 powołanego wzoru umowy Zamawiający zobowiązuje się „do wykonania czynności związanych z rejestracją Umowy, niezbędnych do zarejestrowania u producenta Oprogramowania Licencji, Subskrypcji i Serwisu oprogramowania, polegających na akceptacji formularzy rejestracyjnych Microsoft (lub producenta produktu równoważnego), których wzór stanowi Załącznik nr 9 do Umowy.” Wszystkie te okoliczności dowodzą, że oferta OChK od samego początku była powiązana z warunkami otrzymanymi od Microsoft, zakładającymi konieczność uruchomienia licencji z dniem 1 grudnia 2025 r., o czym Zamawiający doskonale wiedział i potwierdził to wprost w dokumentacji Zamówienia.

Obecne stanowisko Zamawiającego, które sprowadza się do braku potwierdzenia ww. okoliczności oraz odpowiedniego dostosowania dokumentacji kontraktowej - zgodnie z zacytowanymi powyżej postanowieniami dokumentacji Zamówienia zakładającymi ciągłość świadczenia usług Microsoft - daje Wykonawcy podstawę do uznania, że Zamawiający te okoliczności neguje, a tym samym dąży do zmiany treści oferty Wykonawcy już po jej złożeniu. Treść oferty Wykonawcy odpowiadała bowiem treści ww. postanowień dokumentacji Postępowania.

W konsekwencji powyższego należy zatem uznać, że Wykonawca dąży do zawarcia z Zamawiającym umowy na warunkach określonych w ofercie, natomiast Zamawiający błędnie odczytuje treść oświadczenia woli Wykonawcy i warunki te modyfikuje. Oczekiwanie Zamawiającego, że Wykonawca zawrze z Zamawiającym umowę na warunkach innych niż te, które zostały określone w ofercie jest przy tym nierealistyczne, bowiem stałoby w sprzeczności z bezwzględnie wiążącymi postanowieniami ustawy PZP.

Nadto pragniemy podkreślić, że zawarcie umowy na warunkach zgodnych z obecną interpretacją Zamawiającego spowodowałoby, że OChK nie mógłby zrealizować Zamówienia bez ponoszenia straty. Jak bowiem wielokrotnie wskazywał Wykonawca, oferta OChK została skalkulowana w oparciu o wycenę Microsoft, która została opracowana przy założeniu ciągłości świadczenia usług Microsoft (tj. począwszy od 1 grudnia 2025 r.). Sam Microsoft w korespondencji z OChK wyraźnie zaznaczył, że przy założeniu zawarcia umowy z Zamawiającym do 30 stycznia 2026 r. Microsoft wystawiłby na OChK dodatkowe faktury z tytułu korzystania przez Zamawiającego z usług Microsoft w okresie odpowiadającym przerwie pomiędzy wygaśnięciem poprzedniej rejestracji a rozpoczęciem nowej, co w tym przypadku oznacza dodatkowe dwa miesiące (grudzień 2025 r. – styczeń 2026 r.).

Przyjęcie, że licencje objęte Zamówieniem nie obowiązują od dnia 1 grudnia 2025 r. (zgodnie z obecnie lansowaną przez Zamawiającego - wbrew dokumentacji Postępowania - tezą) oznaczałoby zatem, że OChK nie będzie miał możliwości skompensowania ww. faktur wystawionych przez Microsoft, które będzie musiał opłacić samodzielnie, co finalnie doprowadziłoby do sytuacji, w której realizacja przedmiotowego Zamówienia nie byłaby dla OChK rentowna, tj. OChK poniósłby z tytułu jej realizacji stratę finansową.

W takim ujęciu oferta złożona przez OChK zawierałaby więc cenę rażąco niską, co uzasadniałoby jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz powodowałoby, że Zamawiający nie mógłby zawrzeć ważnej umowy z OChK.

Umowa taka podlegałaby bowiem unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP, zgodnie z którym „umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.”

1. Zamawiający nie ustosunkował się do ww. argumentacji przedstawionej przez Odwołującego. Pismem z 03.02.2026 r. poinformował jedynie, że: „(…) w nawiązaniu do przesłanej Umowy w dniu 30 stycznia 2026 r. Zamawiający wzywa do przesłania podpisanej przez Wykonawcę Umowy do dnia 5 lutego 2026 r. za pomocą Platformy Zakupowej: https://nfz.ezamawiajacy.pl.

Brak przesłania podpisanej przez Wykonawcę Umowy wraz z aneksem do gwarancji bankowej zabezpieczającej należyte wykonanie Umowy do dnia 5 lutego 2026 r. jest jednoznaczne z odmową i uchylaniem się od podpisania Umowy przez Wykonawcę.”

1. Na powyższe pismo Zamawiającego Odwołujący odpowiedział w dniu 04.02.2026 r. w następujący sposób: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 3 lutego 2026 r. (znak sprawy: NFZ-BAG-SZP.251.25.2025, 2026.44577.TRKA), zawierające wezwanie do przesłania podpisanej przez Wykonawcę Umowy wraz z aneksem do gwarancji bankowej zabezpieczającej należyte wykonanie Umowy, uprzejmie informujemy, że podtrzymujemy w całości nasze stanowisko przedstawione w naszej wcześniejszej korespondencji (m.in. w piśmie z 26 stycznia 2026 r. oraz w piśmie z 29 stycznia 2026 r.), a jednocześnie zwracamy się do Państwa z prośbą o niezwłoczne merytoryczne ustosunkowanie się do treści powołanych powyżej pism i korespondencji.”
2. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do argumentacji Odwołującego przedstawionej w pismach z 26.01. i 29.01.2026 r. W zamian za to, w dniu 24.02.2026 r. poinformował o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej (tj. oferty złożonej przez APN). Z kolei w odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że: „Oferta Operatora Chmury Krajowej Sp. z o.o., która pierwotnie uzyskała najwyższą liczbę punktów, zachowuje przyznaną ocenę punktową,

jednak nie może zostać ponownie wybrana jako najkorzystniejsza. Czynność wyboru tej oferty została bowiem skutecznie dokonana, a następnie okazała się bezskuteczna z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, który odmówił zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie, czym uchylił się od jej podpisania w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.”

1. Nadto, w dniu 25.02.2026 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu pismo (datowane na 19.02.2026 r.), w którym poinformował, że: „w związku z odmową podpisania umowy przez Wykonawcę w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie Wykonawcy z dnia 3.12.2025 r., Zamawiający zatrzymuje pełną kwotę wadium tj.:
2. 000,00 PLN (słownie: PLN trzysta tysięcy 00/100 złotych), zabezpieczoną w formie gwarancji bankowej nr ILG-PL720011307 z dnia 2 grudnia 2025 r.

Uzasadnienie:

W dniu 19.12.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, o czym poinformował Wykonawcę zgodnie z art. 253 ust. 1 PZP. W dniu 20.01.2026 r, Zamawiający poinformował Wykonawcę o terminie podpisania umowy wyznaczonym na 26.01.2026 r. Zamawiający w dniu 30.01.2026 r. przesłał Wykonawcy projekt umowy stanowiący załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, celem jego podpisania na warunkach zgodnych z Ofertą Wykonawcy z dnia 3.12.2025 r. Zamawiający wyznaczył Wykonawcy termin na podpisanie umowy do dnia 30.01.2026 r. W związku ze stanowiskiem Wykonawcy wyrażonym w pismach z dnia 13.01.2026 r., 22.01.2026 r., 26.01.2026 r., uchylającym się od podpisania umowy na warunkach określonych w Ofercie z dnia 3.12.2025 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę ostatecznie do podpisania umowy do dnia 5.02.2026 r. Pismem z dnia 4.02.2026 r. Wykonawca po raz kolejny uchylił się od podpisania umowy, co jest równoznaczne z odmową podpisania umowy przez Wykonawcę w Postępowaniu o udzielnie zamówienia, z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Wykonawcy. Konkludując należy podkreślić, że przesłanki zatrzymania wadium, wynikające art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a PZP, zostały bezspornie spełnione tj. Wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W związku z powyższym na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a oraz pkt 3 PZP zatrzymanie kwoty wadium w wysokości 300.000,00 PLN (słownie: PLN trzysta tysięcy 00/100 złotych) jest w pełni uprawnione.” [Zarzut nr 1 – bezzasadne uznanie, że Odwołujący odmówił podpisania Umowy]

1. Z informacji z 24.02.2026 r. o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że Zamawiający uznał, że Odwołujący odmówił zawarcia Umowy na warunkach określonych w ofercie, czym uchylił się od jej podpisania w rozumieniu przepisów ustawy PZP.
2. To z kolei doprowadziło do uznania wyboru oferty Odwołującego za bezskuteczny oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą została uznana oferta APN.
3. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący zdecydowanie się nie zgadza oraz wskazuje co następuje.
4. Po pierwsze, jak wielokrotnie Odwołujący wskazywał Zamawiającemu (m.in. w piśmie z 29.01.2026 r.) od samego początku jego udziału w postępowaniu intencją Odwołującego było wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej oraz podpisanie Umowy z Zamawiającym, a tym samym uzyskanie i realizacja przedmiotowego Zamówienia. Potwierdzeniem tego faktu jest również to, że Odwołujący w dniu 29.12.2025 r. przesłał Zamawiającemu zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w formie gwarancji bankowej. Nadto, w toku korespondencji prowadzonej z Zamawiającym Odwołujący nigdy nie stwierdził, że odmawia podpisania Umowy. Wręcz przeciwnie, wszystkie działania podejmowane przez Odwołującego, w tym liczne pisma oraz prośby o ustosunkowanie się przez Zamawiającego do treści tych pism jednoznacznie wskazują, że Odwołujący chciał tę Umowę podpisać.
5. Po drugie, wbrew temu co stwierdził Zamawiający w piśmie z 23.01.2026 r., po wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego nie o zmianę Umowy, lecz wyłącznie o potwierdzenie, że: a. wszystkie licencje stanowiące przedmiot Umowy objęte odnowieniem (tj. za wyjątkiem dwóch nowych licencji, tj. 5 sztuk AAA-28605 M365 E5 Original Sub Per User oraz 3 sztuk NK4-00002 Power BI Pro Sub Per User) obowiązują: i. od dnia 01.12.2025 r., czyli nie później niż 10 dni od dnia zawarcia Umowy i nie wcześniej niż od dnia 01.12.2025 r. – tak jak wynika to literalnie z §2 ust. 4 Umowy, ii. przez okres 36 miesięcy, czyli wygasają 30.11.2028 r - tak jak wynika to literalnie z §2 ust. 4 Umowy. b. dwie nowe licencje (nieobjęte odnowieniem), tj. 5 sztuk AAA-28605 M365 E5 Original Sub Per User oraz 3 sztuki NK400002 Power BI Pro Sub Per User): i. obowiązują po zawarciu Umowy, czyli nie później niż 10 dni od dnia zawarcia Umowy i nie wcześniej niż od dnia 01.12.2025 r. - tak jak wynika to literalnie z §2 ust. 4 Umowy; ii. wygasają 30.11.2028 r.
6. W odniesieniu do dwóch nowych licencji, o których mowa w lit. b) intencją Odwołującego było zatem potwierdzenie, że licencje te będą obowiązywały przez okres krótszy niż 36 miesięcy oraz usunięcie wewnętrznej sprzeczności w dokumentacji Zamówienia, polegającej na tym, że: a. z dokumentacji Microsoft załączonej do SW Z (Załącznik nr 9 do Umowy) wynikało, że ponieważ są one objęte tą samą rejestracją co odnawiane Licencje i Subskrypcje zamawiane przez Zamawiającego, okres ich obowiązywania wynosi 36 miesięcy licząc od dnia 01.12.2025 r.

b. z § 2 ust. 4 Umowy wynikało, że winny one obowiązywać przez okres 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia obowiązywania, który – jak zostało to wyjaśnione wcześniej – w odniesieniu do tych dwóch licencji nie mógł przypadać na dzień 01.12.2025 r. (z uwagi na brak odnowienia i brak ciągłości tej usługi po 01.12.2025 r. – w tym wypadku winien on przypadać na dzień późniejszy, maksymalnie w ciągu 10 dni po zawarciu Umowy (Zamawiający nie korzystałby bowiem z tych licencji w okresie od 01.12.2025 r. do zawarcia Umowy).

1. Wbrew zatem temu co stwierdził Zamawiający w piśmie z dnia 23 stycznia 2026 r. powyższe w żadnym wypadku nie stanowi „zmiany terminu obowiązywania i realizacji umowy począwszy od dnia 1 grudnia 2025 r.”. Intencją Odwołującego było bowiem wyłącznie potwierdzenie okresów obowiązywania licencji stanowiących przedmiot Umowy. W żadnym wypadku nie oznaczałoby to zatem, że sama Umowa obowiązywałaby od dnia 1 grudnia 2025 r. Okres ten dotyczyłby bowiem wyłącznie licencji, zaś sama Umowa obowiązywałaby od daty jej podpisania.
2. Nadto, jak zostało to wyjaśnione wcześniej, Umowa w sprawie Zamówienia zawierana jest pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym, z kolei Licencje i Subskrypcje udzielane są na podstawie umowy (rejestracji) pomiędzy Zamawiającym i Microsoft. Z punktu widzenia PZP oraz KC nie ma zatem przeszkód, aby Umowa w sprawie Zamówienia zawarta pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym np. w styczniu 2026 r. potwierdzała, że licencje udzielone na mocy odnowionej umowy licencyjnej zawartej pomiędzy Zamawiającym i Microsoft obowiązywały nieprzerwanie po 01.12.2025 r. i tym samym została zapewniona ciągłość świadczenia usług. Konstrukcyjnie są to bowiem dwie, niezależne od siebie umowy i okres obowiązywania pierwszej z nich nie ma wpływu na okres obowiązywania drugiej.
3. Z odpowiedzi Zamawiającego z 23.01.2026 r. wynika, że Zamawiający nie odróżnia tych dwóch umów oraz błędnie wiąże termin obowiązywania licencji z terminem obowiązywania Umowy w sprawie Zamówienia.
4. Należy przy tym zaznaczyć, że sposób interpretacji Umowy zaproponowany przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie jest dla Zamawiającego niczym nowym, ponieważ zawierając poprzednią umowę dot. przedmiotowych licencji Zamawiający zaakceptował powyższy model odsprzedaży produktów Microsoft, w praktyce skutkujący tym, że czym innym był termin zawarcia umowy w postępowaniu (który okazał się późniejszy niż wymagany umową termin obowiązywania licencji), a czym innym terminy licencji obowiązujące z Microsoft.
5. Poprzednia umowa pomiędzy NFZ a Wykonawcą została zawarta 30.12.2022 r., natomiast rejestracja została dokonana przez Wykonawcę ze skutkiem od 01.12.2022 r. (w konsekwencji Licencje i Subskrypcje obowiązywały od tej daty). Dzięki takiemu mechanizmowi (odpowiadającemu także dokumentom rejestracyjnym Microsoft) terminy wynikające z rejestracji i termin końcowy z umowy się zgadzały. Odwołujący nie miał zatem żadnych podstaw sądzić, że w bieżącym Postępowaniu Zamawiający zdecyduje się przyjąć całkowicie odmienną interpretację, co mogłoby skłonić Odwołującego do zadania Zamawiającemu pytania lub wniosku o zmianę treści SWZ jeszcze przed złożeniem oferty.
6. Po trzecie, pismami z 23 i 27.01. oraz z 03.02.2026 r. Zamawiający w sposób jednoznaczny odmówił potwierdzenia ww. okoliczności, de facto negując tym samym treść dokumentacji Zamówienia, którą sam wytworzył i opublikował, i w oparciu o którą Odwołujący sformułował swoją ofertę. Treść oferty Odwołującego stanowi bowiem „lustrzane odbicie” tej dokumentacji, w tym wzoru Umowy oraz dokumentacji Microsoft stanowiącej Załącznik nr 9 do Umowy. Potwierdzeniem tego są m.in. oświadczenia składane przez wykonawców na Formularzu oferty, o następującej treści: a. „Oświadczam, że akceptuję wszystkie wymagania określone w Załączniku nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”; b. „Oświadczam, że bez zastrzeżeń przyjmuję przedstawione przez Zamawiającego warunki umowne realizacji zamówienia określone w Załączniku nr 2 do SWZ „Projekt Umowy”.
7. Odmawiając potwierdzenia interpretacji treści dokumentów Zamówienia przedstawionej przez Odwołującego opierającej się na literalnej ich wykładni oraz usuwającej ich wewnętrzną sprzeczność – to Zamawiający uniemożliwił tym samym Odwołującemu zawarcie Umowy na warunkach określonych w jego ofercie.
8. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego to nie Odwołujący dążył zatem do zmiany treści oferty, a w konsekwencji także treści Umowy w sposób niezgodny z ustawą PZP. Działania takie podejmował bowiem sam Zamawiający, który usiłował zmienić treść § 2 ust. 4 Umowy w taki sposób, aby Licencje i Subskrypcje nie mogły obowiązywać od dnia 01.12.2025 r., lecz wyłącznie od dnia przypadającego w okresie 10 dni od dnia zawarcia Umowy, co stałoby w oczywistej sprzeczności z §2 ust. 4 Umowy oraz formularzami Microsoft stanowiącymi Załącznik nr 9 do Umowy. Świadczy o tym jednoznacznie twierdzenie Zamawiającego ujęte w piśmie z 23.01.2026 r., w którym Zamawiający stwierdził, że „zmiana terminu obowiązywania i realizacji umowy począwszy od dnia 1 grudnia 2025 r. narusza podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawa Pzp”) oraz stanowi istotną zmianę umowy, o której mowa art. 454 ustawy Pzp.”
9. Jak bowiem Odwołujący wskazywał w swoich pismach kierowanych do Zamawiającego, jego oferta została opracowana i skalkulowana w oparciu o warunki Microsoft zakładające zachowanie ciągłości świadczenia usług Microsoft (tj. począwszy od 01.12.2025 r.). Założenie to odpowiadało także w pełni wymaganiom określonym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania (vide ust. II. 8. OPZ), gdzie Zamawiający wprost wskazał, że produkty w postępowaniu są objęte odnowieniem, zaś zasady tego odnowienia są wskazane w dokumentacji rejestrowej Microsoft (tj. w umowie licencyjnej, która stanowi Załącznik nr 9 do wzoru umowy opublikowanego w ramach postępowania). Ponadto w § 4 ust. 5

Umowy zobowiązuje się „do wykonania czynności związanych z rejestracją Umowy, niezbędnych do zarejestrowania u producenta Oprogramowania Licencji, Subskrypcji i Serwisu oprogramowania, polegających na akceptacji formularzy rejestracyjnych Microsoft (lub producenta produktu równoważnego), których wzór stanowi Załącznik nr 9 do Umowy.”

1. Wszystkie te okoliczności dowodzą, że oferta Odwołującego od samego początku była powiązana z warunkami otrzymanymi od Microsoft, zakładającymi konieczność uruchomienia licencji z 01.12.2025 r., o czym Zamawiający doskonale wiedział i potwierdził to wprost m.in. w § 2 ust.4 Umowy.
2. Stanowisko Zamawiającego, sprowadzające się do braku potwierdzenia ww. okoliczności oraz odpowiedniego dostosowania dokumentacji kontraktowej - zgodnie z zacytowanymi powyżej postanowieniami dokumentacji Zamówienia zakładającymi ciągłość świadczenia usług Microsoft - dawało Odwołującemu podstawę do uznania, że Zamawiający te okoliczności neguje, a tym samym dąży do zmiany treści oferty Odwołującego (a w konsekwencji także Umowy) już po jej złożeniu. Treść oferty Odwołującego odpowiadała bowiem treści ww. postanowień dokumentacji postępowania.
3. W konsekwencji powyższego należy zatem uznać, że Odwołujący dążył do zawarcia z Zamawiającym umowy na warunkach określonych w ofercie, natomiast Zamawiający błędnie odczytywał treść oświadczenia woli Odwołującego i warunki te modyfikował. Oczekiwanie Zamawiającego, że Odwołujący zawrze z Zamawiającym umowę na warunkach innych niż te, które zostały określone w ofercie oraz dokumentacji przetargowej stałoby zaś w sprzeczności z bezwzględnie wiążącymi postanowieniami ustawy PZP.
4. Po czwarte, należy wskazać, że w toku korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w okresie pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej a decyzją o uznaniu tego wyboru za bezskuteczny, Odwołujący wielokrotnie przedstawiał Zamawiającemu swoje stanowisko oraz szczegółowe uzasadnienie. Z drugiej zaś strony stanowisko Zamawiającego ograniczyło się wyłącznie do poinformowania Odwołującego o tym, że Zamawiający nie zamierza potwierdzić sposobu interpretacji dokumentów Zamówienia przedstawionej przez Odwołującego oraz do cytowanego już wcześniej, lakonicznego sformułowania, że „zmiana terminu obowiązywania i realizacji umowy począwszy od dnia 1 grudnia 2025 r. narusza podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawa Pzp”) oraz stanowi istotną zmianę umowy, o której mowa art. 454 ustawy Pzp.”
5. Odwołujący nie ma zatem pewności, w jaki inny sposób, niż wynika to wprost z dokumentacji przetargowej, Zamawiający zamierza interpretować treść tej dokumentacji, w szczególności jaki termin obowiązywania licencji zamierza przyjąć. Pomimo licznych wniosków o ustosunkowanie się do pism Odwołującego Zamawiający nie udzielił Odwołującemu w tym zakresie żadnej odpowiedzi, co w opinii Odwołującego przemawia za uznaniem, że intencją Zamawiającego nie było zawarcie Umowy na warunkach określonych w ofercie Odwołującego (tj. zgodnej ze złożonym przez niego oświadczeniem woli), a tym samym to Zamawiający, a nie Odwołujący uchylił się od jej zawarcia. [Zarzut nr 2 – ewentualny – zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego lub wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP]
6. W razie nieuwzględnienia Zarzutu nr 1 Odwołujący stawia również zarzut ewentualny, którego istota sprowadza się do tego, że w przypadku, gdyby § 2 ust. 4 Umowy interpretować w taki sposób, jak twierdzi Zamawiający, tj. że Licencje i Subskrypcje objęte odnowieniem (tj. wszystkie za wyjątkiem 5 sztuk AAA-28605 M365 E5 Original Sub Per User oraz 3 sztuki NK4-00002 Power BI Pro Sub Per User) miały obowiązywać przez okres 36 miesięcy licząc od dnia przypadającego w okresie 10 dni licząc od dnia zawarcia Umowy, a nie od 01.12.2025 r., to oferta Odwołującego: a. byłaby niezgodna z warunkami Zamówienia określonymi w szczególności w § 2 ust. 4 Umowy (Odwołujący składając ofertę zakładał bowiem obowiązywanie ww. Licencji i Subskrypcji właśnie od 01.12.2025 r.); b. zawierałaby rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu Zamówienia.
7. Obie te okoliczności Odwołujący sygnalizował Zamawiającemu (m.in. w piśmie z 29.01.2026 r.), co jednak nie skłoniło Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego.
8. W tym kontekście drugiej z ww. podstaw odrzucenia (tj. rażąco niskiej ceny) dodatkowo należy wskazać, że zawarcie Umowy na warunkach zgodnych z interpretacją Zamawiającego (wbrew literalnemu brzmieniu § 2 ust. 4 Umowy) spowodowałoby, że Odwołujący nie mógłby zrealizować Zamówienia bez ponoszenia straty. Jak bowiem wielokrotnie wskazywał Odwołujący, jego oferta została skalkulowana w oparciu o wycenę Microsoft, która została opracowana przy założeniu ciągłości świadczenia usług Microsoft (tj. począwszy od 1 grudnia 2025 r.). Sam Microsoft w korespondencji z Odwołującym wyraźnie zaznaczył, że przy założeniu zawarcia umowy z Zamawiającym do 30 stycznia 2026 r. Microsoft wystawiłby na Odwołującego dodatkowe faktury z tytułu korzystania przez Zamawiającego z usług Microsoft w okresie odpowiadającym przerwie pomiędzy wygaśnięciem poprzedniej rejestracji a rozpoczęciem nowej, co w tym przypadku oznaczałoby dodatkowe dwa miesiące (grudzień 2025 r. – styczeń 2026 r.). Nadto, przesunięcie terminu zawarcia Umowy na luty wygenerowałoby dodatkowe koszty.
9. Przyjęcie, że licencje objęte Zamówieniem nie obowiązują od dnia 1 grudnia 2025 r. oznaczałoby zatem, że Odwołujący nie będzie miał możliwości skompensowania ww. faktur wystawionych przez Microsoft, które będzie musiał opłacić samodzielnie, co finalnie doprowadziłoby do sytuacji, w której realizacja przedmiotowego Zamówienia nie byłaby dla Odwołującego rentowna, tj. Odwołujący poniósłby z tytułu jej realizacji stratę finansową.
10. W takim ujęciu oferta złożona przez Odwołującego zawierałaby więc cenę rażąco niską, co uzasadniałoby jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP.
11. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje przy tym, że gdyby odrzucenie oferty Odwołującego na tej podstawie nie było możliwe bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP, to Zamawiający winien do Odwołującego takie wezwanie bezwzględnie wystosować.
12. Na podstawie korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym (w szczególności na podstawie pisma z 29.01.2026 r.) Zamawiający winien bowiem co najmniej nabrać wątpliwości co do możliwości wykonania przez Odwołującego przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach Zamówienia, co zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 PZP implikuje konieczność wystosowania takiego wezwania.
13. Jak wskazała przy tym KIO w wyroku z 22.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1462/15 działanie Zamawiającego polegające na poprawianiu z własnej inicjatywy stwierdzonych przez siebie błędów popełnionych w trakcie procedury, choć nie zostało wymienione nigdzie w ustawie, należy uznać za poprawne i uzasadnione, a nawet konieczne. Jeżeli bowiem – w myśl podstawowych zasad postępowania – zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP, oznacza to, że Zamawiający musi udzielić zamówienia temu wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Jeżeli więc zamówienia można udzielić wyłącznie „wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”, to zamawiający musi poprawnie przeprowadzić procedurę wyboru oferty najkorzystniejszej, aby rzeczywiście ofertę najkorzystniejszą wybrać.

Izba wskazała przy tym, że nie można udzielić zamówienia wykonawcy, który powinien być wykluczony (a nie został), ani wybrać oferty, która powinna być odrzucona (a nie została) lub która nie byłaby pierwsza w rankingu. Dlatego nie można również zaniechać wyboru oferty, która powinna być pierwsza w rankingu ofert, a nie była tylko i wyłącznie dlatego, że wykonawca został niesłusznie wykluczony z postępowania albo oferta została nieprawidłowo odrzucona. Jeżeli więc zamawiający przed podpisaniem umowy dojdzie do wniosku, że nieprawidłowo wybrał ofertę, nie może również zawrzeć umowy, gdyż byłaby to umowa potencjalnie nieważna. Jeżeli więc w postępowaniu istnieje wada, która jest możliwa do usunięcia, np. w drodze czynności zamawiającego, to zamawiający nie ma innego wyboru, jak usunąć powstałą wadę.

1. Podobne stanowisko Izba wyraziła w wyroku z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1542/20), stwierdzając, że„[b]iorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość, autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona”.
2. Podobnie wskazała Izba w wyroku z 23.04.2021 r., sygn. akt: KIO 782/21), podkreślając, że ustawa nie tworzy żadnych przeszkód prawnych, aby przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu zamawiający mógł nawet diametralnie zmienić stanowisko w stosunku do tego, jakie prezentował w toku sprawy zakończonej wyrokiem uchylającym tę czynność i nakazującym jej powtórzenie. Za każdym razem Izba podkreśla w swoich wyrokach, że naczelnym celem jest to, aby wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w zgodzie z jej przepisami.
3. Także w wyroku z 20.08.2020 r., sygn. akt: KIO 1542/20, Izba wskazała, że zamawiający ma zawsze prawo weryfikowania i ewentualnego korygowania swoich czynności. Żaden przepis ustawy nie stoi bowiem na przeszkodzie temu, aby gospodarz postępowania, kiedy poweźmie wątpliwości co do prawidłowości swoich wcześniejszych działań, unieważnił dokonaną czynność i ponownie przeanalizował, czy była ona prawidłowa. [Zarzut nr 3 - ewentualny - zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę w postaci sprzecznych postanowień dokumentów Zamówienia]
4. W dalszej kolejności Odwołujący wywodzi również zarzut ewentualny polegający na zaniechaniu unieważnienia postępowania, pomimo tego, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie Zamówienia, polegającą na wewnętrznej sprzeczności dokumentacji Zamówienia, tj. §2 ust. 4 Umowy oraz Załącznika nr 9a do Umowy pt. „Rejestracja Enterprise (Pośrednia) dla korporacji”.
5. Sprzeczność ta ma dwojaki wymiar.
6. Po pierwsze, gdyby za wiążącą przyjąć interpretację §2 ust. 4 Umowy zaprezentowaną przez Zamawiającego w piśmie z 23.01.2026 r., zgodnie z którą Licencje i Subskrypcje objęte odnowieniem nie mogłyby obowiązywać od dnia 01.12.2025 r., lecz wyłącznie od dnia przypadającego w okresie 10 dni od dnia zawarcia Umowy, to stałoby to w sprzeczności z formularzem Microsoft stanowiącym Załącznik nr 9a do Umowy, który przewiduje, że: „Jeśli Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony odnawia Pakiet Software Assurance lub Licencje Subskrypcyjne w odniesieniu do co najmniej jednej poprzedniej Rejestracji lub umowy, wówczas datą wejścia w życie jest dzień następujący po dniu wygaśnięcia albo wypowiedzenia pierwszej takiej poprzedniej Rejestracji lub umowy.”
7. Licencje i Subskrypcje objęte poprzednią rejestracją (obowiązującą od 01.12.2022 r.) wygasały bowiem 30.11.2025 r., a zatem zgodnie z ww. formularzem Microsoft odnawiane Licencje i Subskrypcje objęte niniejszym Zamówieniem winny zacząć obowiązywać w dzień następujący po ich wygaśnięciu, tj. od 01.12.2025 r.
8. Po drugie, w odniesieniu do Licencji i Subskrypcji nieobjętych odnowieniem, (tj. 5 sztukami AAA-28605 M365 E5 Original Sub Per User oraz 3 sztukami NK4-00002 Power BI Pro Sub Per User) w dokumentacji Microsoft załączonej do SW Z jako Załącznik nr 9a do Umowy wynika, że ponieważ są one objęte tą samą rejestracją co odnawiane Licencjei Subskrypcje zamawiane przez Zamawiającego, okres ich obowiązywania wynosi 36 miesięcy licząc od dnia 01.12.2025 r.
9. Z kolei zgodnie §2 ust. 4 Umowy wynika, że winny one obowiązywać przez okres 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia obowiązywania, który – jak zostało to wyjaśnione wcześniej – w odniesieniu do tych dwóch licencji nie mógł przypadać na dzień 01.12.2025 r. (z uwagi na brak odnowienia i brak ciągłości tej usługi po 01.12.2025 r. – w tym wypadku winien on przypadać na dzień późniejszy, maksymalnie w ciągu 10 dni po zawarciu Umowy (Zamawiający nie korzystałby bowiem z tych licencji w okresie od 01.12.2025 r. do zawarcia Umowy).
10. Opisana sprzeczność stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP, który nakazuje Zamawiającemu opisanie przedmiotu Zamówienia i warunków jego realizacji w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie Zamówienia. Jednoczesne włączenie do dokumentacji zamówienia postanowień umownych, które wzajemnie się wykluczają, jest rażącym naruszeniem tej zasady. Stanowi to również naruszenie art. 16 pkt 2 i 3 PZP (zasady przejrzystości i proporcjonalności), gdyż prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy pozbawieni są możliwości ustalenia, na jakich warunkach faktycznie zobowiązuje się realizować Zamówienie.
11. W niniejszej sprawie wada polegająca na wewnętrznej sprzeczności §2 ust. 4 Umowy z Załącznikiem nr 9a do Umowy jest niemożliwa do usunięcia z następujących przyczyn:
12. Zgodnie z art. 137 ust. 1 PZP po upływie terminu składania ofert Zamawiający jest co do zasady pozbawiony możliwości zmiany istotnych postanowień Umowy w sposób, który mógłby wpłynąć na treść złożonych ofert lub warunki Postępowania. Zmiana §2 ust. 4 Umowy lub Załącznika nr 9a w celu usunięcia sprzeczności stanowiłaby istotną zmianę warunków Zamówienia po terminie składania ofert – jest to więc zmiana zakazana.
13. Nadto, w świetle stanowiska Zamawiającego z 23.01.2026 r. sprzeczność ta nie wynika z niejednoznaczności sformułowania, która mogłaby być usunięta w drodze wykładni. Jest to więc sprzeczność merytoryczna i obiektywna: konkretna data (01.12.2025 r.) albo stanowi dzień wejścia w życie licencji (jak wynika z Załącznika nr 9a), albo nie stanowi (jak wynika z interpretacji §2 ust. 4 Umowy zaprezentowanej przez Zamawiającego). Obie te treści nie mogą być jednocześnie prawdziwe.
14. Finalnie, jak wynika z orzecznictwa (m.in. z wyroku KIO z 30.11.2023 r., sygn. akt: KIO 3384/23), kluczowym elementem do określenia możliwości unieważnienia postępowania jest zaistnienie wady rzeczywiście niemożliwej do usunięcia – chodzi o nieusuwalność bezwzględną, czyli brak możliwości wyeliminowania wady. Zamawiający sam potwierdził, że prezentuje określoną, niespójną z Załącznikiem nr 9a interpretację §2 ust. 4 Umowy (pismo z 23.01.2026 r.) – tym samym wada ta w ujęciu Zamawiającego nie jest kwestią swobodnej wykładni, lecz skonkretyzowanego stanowiska Zamawiającego utrwalonego w oficjalnym dokumencie. [Zarzut nr 4 – bezzasadne zatrzymanie wadium Odwołującego]
15. W ramach Zarzutu nr 4 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezzasadne zatrzymanie pełnej kwoty wadium w wysokości 300.000 zł wniesionego przez Odwołującego w formie gwarancji bankowej. Zarzut ten jest zarzutem wynikowym w stosunku do Zarzutów nr 1-3 niniejszego Odwołania.
16. Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) PZP Zamawiający zatrzymuje wadium wrazz odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie.
17. Z kolei zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 3 PZP taki sam skutek może nastąpić, jeżeli zawarcie umowy w sprawie Zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
18. Żadna z ww. okoliczności nie miała miejsca w niniejszej sprawie, ponieważ: a. Odwołujący, którego oferta została wybrana nie odmówił podpisania umowy w sprawie Zamówienia na warunkach określonych w ofercie, a ponadto zawarcie umowy w sprawie Zamówienia nie stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego – odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wyłącznie Zamawiający, który winien zawrzeć Umowę na warunkach wynikających z oferty Odwołującego zgodnie ze złożonym przez niego oświadczeniem woli (szczegółowa argumentacja w tym zakresie została przedstawiona w ramach Zarzutu nr 1); b. Jeżeli za wiążącą przyjąć interpretację §2 ust. 4 umowy przedstawioną przez Zamawiającego, zgodnie z którą Licencje i Subskrypcje objęte odnowieniem (tj. wszystkie za wyjątkiem 5 sztuk AAA-28605 M365 E5 Original Sub Per User oraz 3 sztuki NK4-00002 Power BI Pro Sub Per User) miały obowiązywać przez okres 36 miesięcy licząc od dnia przypadającego w okresie 10 dni licząc od dnia zawarcia Umowy, a nie od 01.12.2025 r., to oferta Odwołującego winna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami Zamówienia (w szczególności § 2 ust. 4 Umowy) oraz rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia lub też Odwołujący winien zostać co najmniej wezwany do złożenia wyjaśnień w tym zakresie (szczegółowa argumentacja w tym zakresie została przedstawiona w ramach Zarzutu nr 2); c. Jeżeli za wiążącą przyjąć ww. interpretację Zamawiającego i jednocześnie brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego lub wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień to należy przyjąć, że Postępowanie winno zostać unieważnione z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie Zamówienia (szczegółowa argumentacja w tym zakresie została przedstawiona w ramach Zarzutu nr 3).
19. Konieczność podjęcia przez Zamawiającego czynności opisanych w ramach Zarzutu nr 1 oraz ewentualnie kolejno w ramach Zarzutów nr 2 i 3 w każdym z tych przypadków implikuje obowiązek zwrotu wadium Odwołującemu z uwagi na niespełnienie przesłanek jego zatrzymania opisanych w art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) oraz pkt 3 PZP.

Zamawiający

w

dniu 09.03.2026 r.

(poprzez

Platformę

Zakupową

Zamawiającego pod adresem

https://nfz.ezamawiajacy.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 12.03.2026 r. (przez dostawcę usługi e-Doręczenia) zgłosił A.P.N. Promise S.A. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 24.03.2026 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, gdzie wnosił o oddalenie odwołanie w całości.

Zarzut nr 1 — bezzasadne uznanie, że Odwołujący odmówił podpisania Umowy.

Odwołujący podnosił, że po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, Zamawiający dokonał zmiany warunków Zamówienia i próbował zawrzeć Umowę na zmienionych (odmiennych od warunków obowiązujących w dniu składania ofert) warunkach i z tego względu nie zaszła przesłanka dotycząca uchylenia się Odwołującego od zawarcia Umowy. Warunki, na których wykonawcy składający oferty w postępowaniu będą zobowiązani wykonać zamówienie były znane wykonawcom od momentu opublikowania Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”). Kwestia potencjalnej zmiany, na którą powołuje się OChK dotyczy zapewne terminu, od którego Zamawiający miał posiadać dostęp do licencji i subskrypcji, które wykonawcy zobowiązani byli zapewnić w ramach Umowy. O ww. terminie stanowi przede wszystkim SW Z oraz projekt umowy, który został przygotowany przez Zamawiającego w ramach postępowania. Zgodnie bowiem z Rozdziałem IV SW Z„Termin realizacji zamówienia przez okres 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy jednak nie wcześniej niż od 1.12.2025 r.”. Natomiast zgodnie z § 2 ust. 4 Projektu Umowy: „Wykonawca w ramach Umowy zobowiązany jest do zapewnienia Zamawiającemu Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji, Serwisu oprogramowania, o których mowa w OPZ. Obowiązywanie Licencji czasowych, Licencji bezterminowch, Subskrypcji i Serwisu oprogramowania rozpocznie się w terminie nie później niż 10 dni od dnia zawarcia Umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 grudnia 2025 r. (1.12.2025 r.). Licencje czasowe, Subskrypcje, Serwis oprogramowania realizowane będą przez okres 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia obowiązywania, o którym mowa powyżej.”. Odwołujący interpretuje ww. postanowienie pod treść oferty, którą przygotował. Zgodnie natomiast z zasadami zamówień publicznych to wykonawcy powinni dostosować treść oferty pod zapisy przygotowane przez Zamawiającego, nie odwrotnie. Zgodnie bowiem z § 2 ust. 4 Umowy, jeżeli Umowa o zamówienie publiczne zostałaby zawarta przed 01.12.2025 r. — okres obowiązywania licencji i subskrypcji rozpocząłby się dnia 01.12.2025 r. W sytuacji, gdy Umowa o udzielenie zamówienia publicznego zostałaby zawarta po dniu 01.12.2025 r. (co z uwagi na wyznaczony termin składania ofert miało miejsce) okresem obowiązywania licencji i subskrypcji będzie okres do 10 dni od dnia zawarcia Umowy, z tym zastrzeżeniem, że jeżeli Umowa z Zamawiającym zostanie podpisana do dnia 18.12.2025 r. to okres obowiązywania licencji i subskrypcji rozpocznie się od dnia 01.12.2025 r. — zgodnie ze specjalnymi warunkami otrzymanymi od Producenta oprogramowania, czego potwierdzenie stanowi korespondencja z dnia 01.12.2025 r. Zawarcie Umowy z Zamawiającym po 01.12.2025 r. i maksymalnie do dnia 18.12.2025 r. w kontekście terminów obowiązujących w postępowaniu było jedynym warunkiem, którego spełnienie pozwalało na odnowienie licencji w ramach dotychczas posiadanej przez Zamawiającego Rejestracji Enterprise. W każdym innym przypadku, zgodnie z treścią § 2 ust. 4 Umowy licencje i subskrypcje zaczęłyby obowiązywać w okresie do 10 dni od dnia zawarcia Umowy. W momencie składania oferty należało jednocześnie wziąć pod uwagę fakt, że wręcz niemożliwym będzie zawarcie Umowy do dnia 18.12.2025 r. — przede wszystkim z uwagi na obowiązujące w prawie zamówień publicznych terminy na złożenie podmiotowych środków dowodowych czy możliwość wniesienia odwołania w postępowaniu. Zgodnie z załączoną do Odwołania dokumentacją, Zamawiający wyznaczył termin podpisania Umowy na dzień 26.01.2026 r. Warunek, o którym mowa w § 2 ust. 4 Umowy dotyczący startu obowiązywania licencji i subskrypcji od 1.12.2025 r. był więc niemożliwy do spełnienia (również, za sprawą terminu składania ofert wyznaczonego na 03.12.2025 r., co zostało podniesione powyżej). Wobec tego należało przyjąć (co też uczynił Przystępujący), że okres obowiązywania Umowy nastąpi nie później niż 10 dni od dnia zawarcia Umowy. W kontekście rozpoczęcia okresu obowiązywania licencji i subskrypcji istotna jest również treść odpowiedzi na pytanie nr 3 z 12.11.2025 r. Jeden z wykonawców wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o modyfikację postanowienia w ten sposób, aby bez względu na datę zawarcia Umowy licencje i subskrypcje obowiązywały od dnia 01.12.2025 r. Zamawiający nie uwzględnił jednak wniosku wykonawcy i postanowienie w zakresie terminów obowiązywania licencji i subskrypcji nie zostało zmodyfikowane. Wobec tego wykonawcy jeszcze przed terminem składania ofert zobowiązani byli przyjąć, że jeżeli Umowa nie zostanie podpisana przed 01.12.2025 r. to okres obowiązywania licencji i subskrypcji nastąpi nie później niż 10 dni od dnia zawarcia Umowy z Zamawiającym. Twierdzenie Odwołującego jakoby Zamawiający po terminie składania ofert zmienił warunki Zamówienia jest zatem w ocenie Przystępującego niezrozumiałe i nie ma oparcia w zaprezentowanym stanie faktycznym. Niezrozumiały jest dla Przystępującego również wniosek, który Odwołujący sformułował w pkt. VI. 15. Odwołania. Na jakiej bowiem podstawie

Odwołujący twierdzi, że skoro „okno rozpoczęcia” od 01.12.2025 r. do 10-tego dnia po zawarciu Umowy mogło przypaść na dowolny dzień to należy uznać, że właściwą datą był 01.12.2025 r. Tego typu interpretacja przeczy jakimkolwiek zasadom i prawom logiki. Ponownie podkreślił, że warunkiem rozpoczęcia obowiązywania licencji i subskrypcji od dnia 01.12.2025 r. było zawarcie z Zamawiającym Umowy (zgodnie z korespondencją producenta oprogramowania z 01.12.2025 r. - czyli jeszcze przed terminem składania ofert) najpóźniej do dnia 18.12.2025 r. Zawarcie Umowy po tej dacie aktualizowało warunek polegający na rozpoczęciu obowiązywania licencji i subskrypcji do 10 dni od dnia zawarcia Umowy. Błędne jest również twierdzenie odnoszące się do warunków Daty wejścia w życie, o których mowa w Załączniku nr 9a pt. Rejestracja Enterprise (Pośrednia) dla korporacji. Zapis wprost bowiem wskazuje na warunkowość odnowienia rejestracji, tj. „Jeśli Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony odnawia Pakiet Software Assurance lub Licencje Subskrypcyjne w odniesieniu do co najmniej jednej poprzedniej Rejestracji lub umowy, wówczas datą wejścia w życie jest dzień następujący po dniu wygaśnięcia albo wypowiedzenia pierwszej takiej poprzedniej Rejestracji lub umowy. Jeśli Rejestracja ta zostanie odnowiona, datą wejścia w życie okresu obowiązywania odnowienia będzie dzień następujący po Dacie Wygaśnięcia początkowego okresu obowiązywania. W pozostałych przypadkach datą wejścia w życie będzie data zaakceptowania tej Rejestracji przez Microsoft. Wszelkie odniesienia do „rocznicy” oznaczają rocznicę daty wejścia w życie odpowiednio okresu początkowego albo okresu obowiązywania odnowienia przypadającą co roku w okresie obowiązywania tej Rejestracji.”. W odniesieniu do warunków odnowienia Rejestracji Enterprise jest sformułowanie „Jeśli”. „Jeśli Podmiot Stowarzyszony odnawia [...]”, „Jeśli Rejestracja ta zostanie odnowiona [...]”. W pozostałych przypadkach należało przyjąć, ż e „datą wejścia w życie będzie data zaakceptowania tej Rejestracji przez Microsoft”. Zgodnie z powołaną powyżej korespondencją producenta oprogramowania warunkiem odnowienia rejestracji Enterprise było zawarcie Umowy z Zamawiającym do dnia 18.12.2025 r. — przedmiotowy warunek się nie ziścił, a więc należało uznać, że wystąpił „pozostały przypadek” i Rejestracja Enterprise będzie obowiązywać od dnia jej zaakceptowania przez Microsoft i co istotne nie będzie to data 01.12.2025 r. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zmienił warunki postępowania po terminie składania ofert i z tego powodu nie doszło do podpisania Umowy pomiędzy Zamawiającym a OChK. Zwracamy uwagę, że to Odwołujący próbując „wymusić” na Zamawiającym zawarcie aneksu do Umowy i potwierdzenie okoliczności dotyczących terminu obowiązywania licencji i subskrypcji próbował zmienić warunki Zamówienia, zarzucając przedmiotowe działania Zamawiającemu. Odwołujący nie dążył do zawarcia Umowy na warunkach określonych w ofercie bowiem ta zgodnie z oświadczeniami miała być zgodna z SW Z. To Odwołujący próbował po terminie składania ofert a przed podpisaniem Umowy z Zamawiającym zmienić treść swojej oferty poprzez „wymuszenie” na Zamawiającym potwierdzenia, że licencje i subskrypcje będą obowiązywać od 1.12.2025 r., podczas gdy intencją Zamawiającego było, aby ww. produkty obowiązywały najpóźniej w ciągu 10 dni od dnia zawarcia Umowy. Jedynym przypadkiem, w którym produkty miałyby obowiązywać od 1.12.2025 r. byłaby sytuacja, gdyby Umowa z Zamawiającym została podpisana do dnia 18.12.2025 r. (co zostało opisane szczegółowo powyżej). Nie można wymagać od Zamawiającego, aby zmieniał warunki zamówienia pod presją Wykonawcy, w szczególności - po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. W ten sposób mógłby bowiem postępować każdy wykonawca składający oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego - oferować określony przedmiot zamówienia o określonej cenie by następie po wyborze oferty jako najkorzystniejszej modyfikować zakres swojego świadczenia. Odmienna ocena Izby w tym przedmiocie mogłaby doprowadzić do niebezpiecznego precedensu na gruncie prawa zamówień publicznych. Zawarcie przez Zamawiającego aneksu z Odwołującym doprowadziłoby do sytuacji, w której to wobec Przystępującego zostałyby naruszone warunki uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - tj. naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. W kontekście uchylenia się od podpisania Umowy przez Odwołującego, należy zwrócić uwagę na jeden istotny fakt, tj. dobrą wolę Zamawiającego. Pierwotnie wyznaczył on bowiem termin podpisania umowy na 26.01.2025 r. by następnie wobec nacisków OChK przełożyć termin na 30.01.2026 r. a następnie na kolejny dzień - 5.02.2026 r. - jednocześnie informując, że niedotrzymanie tego terminu stanowiło będzie uchylenie się od podpisania Umowy. Odwołujący otrzymał zatem od Zamawiającego trzy szanse na zawarcie Umowy i żadnej z tych szans nie korzystał. Zamawiający słusznie więc uznał, że Odwołujący uchylił się od podpisania Umowy, skoro w żadnym z trzech wyznaczonych terminów nie odesłał Zamawiającemu podpisanych dokumentów.

Zarzut nr 2 — ewentualny — zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego lub wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP W odniesieniu do zarzutu braku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w ocenie Przystępującego nie zaszły przesłanki, które legitymizowałyby Zamawiającego do wezwania Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie była ona bowiem o co najmniej 30% niższa niż średnia ofert złożonych w postępowaniu jak również nie była o 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania.

Na podstawie złożonej przez Odwołującego oferty nie można też stwierdzić jakoby cena oferty wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia a także by budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał więc podstaw do wezwania Odwołującego do wyjaśnień ceny oferty.

Zarzut nr 3 - ewentualny - zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę w postaci

sprzecznych postanowień dokumentów Zamówienia W ocenie Przystępującego zarzut dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania jest spóźniony. OChK powinien go podnieść na etapie przed terminem składania ofert. Istniała bowiem możliwość wniesienia odwołania od postanowień SW Z. Odwołujący miał również możliwość zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z w tym zakresie, natomiast według najlepszej wiedzy Przystępującego z tego prawa nie skorzystał. Próżno bowiem w Piśmie „Odpowiedzi na pytania z 5, 7, 12, 13 listopada 2025 i pierwsza zmiana projektu Umowy” szukać wniosku o wyjaśnienie przez Zamawiającego kwestii dwóch produktów nieobjętych odnowieniem. Na etapie składania ofert Odwołujący nie kwestionował treści SW Z a dopiero w momencie, gdy odstąpił od podpisania umowy z Zamawiającym próbuje doprowadzić do unieważnienia postępowania. Należy ponadto przypomnieć, że Odwołujący próbował „negocjować” z Zamawiającym treść umowy przed jej podpisaniem i doprowadzić do zawarcia aneksu. W tamtym momencie Odwołujący nie próbował wykazać jakoby postępowanie obarczone było wadą, która powinna prowadzić do unieważnienia postępowania. Treść umowy nie mogła zostać zmieniona po upływie terminu składania ofert, mogła, jednakże zostać zmodyfikowana przed tym terminem a Odwołujący miał prawo zadać pytania do SW Z. Kwestię, na której Odwołujący opiera swój wniosek o unieważnienie Postępowania była dostrzegalna jeszcze przed terminem składania ofert, lecz na tamtym etapie nie była podnoszona przez Odwołującego i co istotne Odwołujący mimo wszystko złożył ofertę w postępowaniu, które (jak sam twierdzi) powinno zostać unieważnione.

Zarzut nr 4 — bezzasadne zatrzymanie wadium Odwołującego

W kontekście odmowy podpisania imowy w sprawie zamówienia publicznego przez OChK, decyzja o zatrzymaniu przez Zamawiającego wadium była słuszna. Z oferty OChK nie wynika, który jej składnik świadczy o fakcie, że jej treść jest odmienna od treści dokumentacji zamówienia. Odwołujący by uniknąć zatrzymania wadium stara się dowieźć, że jego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia podczas gdy zaakceptował wymagania określone w SW Z. Zarzuty Odwołującego odnośnie do braku spełniania przez złożoną ofertę warunków zamówienia podnoszone są wyłącznie w celu uchylenia się od skutku polegającego na zatrzymaniu przez Zamawiającego wadium z uwagi na odmowę podpisania Umowy z Zamawiającym. Oferta sama w sobie na stanowi o warunkach na jakich Odwołujący gotów był wykonać przedmiot zamówienia a zatem w kontekście akceptacji w ofercie wymagań określonych w Załączniku nr 1 do SWZ należy uznać, że Odwołujący gotów był wykonać zamówienie na warunkach określonych przez Zamawiającego. Z oferty nie wynika też od jakiej daty Odwołujący gotowy był dostarczyć oprogramowanie. Czy z datą obowiązującą od 1.12.2025 r. czy z datą obowiązującą w okresie do 10 dni od dnia Zawarcia Umowy. Te fakty w żaden sposób nie wynikają z oferty i nie da się ich z oferty wywieźć.

W dniu 24.03.2026 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości.

Zarzut nr 1 – odmowa podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie Odwołujący utrzymuje, iż po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej podejmował działania wyraźnie wskazujące na wolę zawarcia umowy, takie jak wniesienie zabezpieczenia, czy utrzymywanie korespondencji z Zamawiającym, a z pewnością nigdy miał nie potwierdzić, iż odmawia jej podpisania. Jednocześnie, analiza odwołania wskazuje, że zdaniem Odwołującego źródłem nieporozumienia zaistniałego przed podpisaniem umowy z Zamawiającym, miały być rzekomo niejasne projektowane postanowienia umowy (dalej: „PPU”) odnoszące się do terminu rozpoczęcia obowiązywania umowy oraz czasu jej trwania, a których interpretację chciał Odwołujący potwierdzić. Odwołujący w tym względzie forsuje tezę, iż z treści §2 ust. 4 PPU oraz OPZ miałoby wynikać, że: w ramach umowy wykonawca miał zapewnić licencje objęte odnowieniem i nowe licencje od dnia 1 grudnia 2025 r. przez okres 36 miesięcy, czyli do dnia 30 listopada 2028 r., względnie w ramach umowy wykonawca miał zapewnić licencje objęte odnowieniem od dnia 1 grudnia 2025 r. przez okres 36 miesięcy, czyli do dnia 30 listopada 2028 r. oraz dwie nowe licencje (nieobjęte odnowieniem) po zawarciu umowy, nie później niż 10 dni od dnia zawarcia umowy i nie wcześniej niż od dnia 1 grudnia 2025 r. przez okres 36 miesięcy.

Zarówno forsowana przez Odwołującego interpretacja PPU oraz OPZ, jak i teza, jakoby Odwołujący zmierzał wyłącznie do potwierdzenia interpretacji ich treści, nie zaś odmawiał podpisania umowy na warunkach zawartych w ofercie, są całkowicie nieuzasadnione.

W pierwszej kolejności, Zamawiający wskazuje, że Odwołujący formułując przedmiotowy zarzut oparty o odmienną interpretację dokumentów zamówienia de facto zmierza do kwestionowania treści PPU opublikowanych w Postępowaniu. Nie ulega natomiast wątpliwości, iż jest to zarzut dalece spóźniony, gdyż termin na wniesienie odwołania na treść PPU upłynął 10 dnia po ich publikacji (co nastąpiło w dniu 27.10.2025 r.).

Za tym, że przedmiotowy zarzut jest spóźniony przemawia przede wszystkim fakt, że Odwołujący od początku postępowania był świadomy, iż dotychczasowe licencje czasowe i subskrypcje objęte umową z 2022 roku kończą okres swojego obowiązywania w dniu 30 listopada 2025 r. Odwołujący, jak i pozostali wykonawcy mieli wiedzę na temat tego, iż termin składania ofert upływa w dniu 3 grudnia 2025 r., a zatem w czasie, kiedy dotychczasowe licencje i subskrypcje miały już nie obowiązywać na gruncie umowy z 2022 roku. Podkreślenia także wymaga, że Odwołującemu znane było

⎯ ⎯

także brzmienie PPU, w tym §2 ust. 4 PPU oraz Załącznika nr 9a do PPU.

Odwołujący, pomimo wiedzy na temat obu tych okoliczności oraz znajomości dokumentów zamówienia, nie tylko nie wniósł odwołania na treść PPU lub SW Z, ale także nie wniósł nawet żadnego zapytania lub wniosku zmianę SW Z w tym zakresie.

Formułowanie zatem w chwili obecnej zarzutów zmierzających do odmiennej interpretacji warunków zamówienia należy zatem uznać za dalece spóźnione, ponieważ Odwołujący dysponował odpowiednimi środkami pozwalającymi mu na ustalenie w sposób nie budzący dla siebie wątpliwości treści SW Z oraz wymagań Zamawiającego, a z których nie skorzystał.

Niezależnie jednak od powyższego, zarzut Odwołującego jest również niezasadny. Zamawiający poniżej odniesie się do forsowanej przez Odwołującego wykładni dokumentów zamówienia i w tym względzie w pierwszej kolejności wskazuje na brzmienie §2 ust. 4 PPU, na gruncie którego powstał spór z Odwołującym: „W ykonawca w ramach Umowy zobowiązany jest do zapewnienia Zamawiającemu Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji, Serwisu oprogramowania, o których mowa w OPZ. Obowiązywanie Licencji czasowych, Licencji bezterminowych, Subskrypcji i Serwisu oprogramowania rozpocznie się w terminie nie później niż 10 dni od dnia zawarcia Umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 grudnia 2025 r. (1.12.2025 r.). Licencje czasowe, Subskrypcje, Serwis oprogramowania realizowane będą przez okres 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia obowiązywania, o którym mowa powyżej”.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, z powyższego postanowienia nie wynika literalnie, iż termin rozpoczęcia obowiązywania licencji objętych odnowieniem miał nastąpić 1 grudnia 2025 r. Wręcz przeciwnie, §2 ust. 4 PPU wskazuje wprost na rozpoczęcie obowiązywania licencji – terminowych, bezterminowych, subskrypcji i serwisu – po zawarciu umowy, jednak nie później 10 dni od momentu jej zawarcia. Jednocześnie, z postanowienia tego wprost wynika, że wszystkie licencje terminowe, subskrypcje oraz serwis objęte umową miały obowiązywać przez 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia ich obowiązywania.

Zamawiający, wbrew również twierdzeniom Odwołującego, nie dokonywał w §2 ust. 4 PPU rozróżnienia na licencję objęte odnowieniem oraz licencje nowe, dla których miałby być liczony w sposób odmienny termin rozpoczęcia obowiązywania i tym samym moment jego zakończenia. Zamawiający na gruncie PPU odmiennie traktuje wyłącznie licencje terminowe oraz bezterminowe, dla których, z uwagi na ich charakter, określił moment rozpoczęcia okresu ich obowiązywania (w taki sam sposób), a dodatkowo dla pierwszej kategorii także moment zakończenia jego trwania.

Tym samym, jak wynika z §2 ust. 4 PPU, oczekiwaniem Zamawiającego było otrzymanie licencji terminowych, subskrypcji oraz serwisu oprogramowania obowiązujących przez okres 36 miesięcy od momentu rozpoczęcia ich obowiązywania. Przy czym, wykonawca zobowiązany był zapewnić, aby wszystkie licencje (terminowe i bezterminowe), subskrypcje oraz serwis rozpoczęły okres obowiązywania w terminie nie później niż 10 dni od dnia zawarcia umowy.

Odwołujący wywnioskował natomiast odmienne terminy rozpoczęcia obowiązywania oraz okresu jego trwania dla licencji, subskrypcji i serwisu niż wynikające wprost z literalnego brzmienia § 2 ust. 4 PPU opierając się o treść Załącznika nr 9a do PPU „Formularze Rejestracyjne Microsoft Enterprise Agreement – Rejestracja Enterprise”, w którym m.in. wskazano, że: „Data wejścia w życie. Jeśli Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony odnawia Pakiet Software Assurance lub Licencje Subskrypcyjne w odniesieniu do co najmniej jednej poprzedniej Rejestracji lub umowy, wówczas datą wejścia w życie jest dzień następujący po dniu wygaśnięcia albo wypowiedzenia pierwszej takiej poprzedniej Rejestracji lub umowy”.

Zdaniem Odwołującego powyższe zdanie miałoby jednoznacznie wskazywać na to, że licencje podlegające odnowieniu miałyby obowiązywać następnego dnia po ich wygaśnięciu. Biorąc zaś pod uwagę, że licencje dotychczasowe, udzielone na podstawie umowy zawartej w roku 2022, obowiązywały do dnia 30 listopada 2025 r., w ocenie Odwołującego, w świetle zacytowanego fragmentu Załącznika nr 9a do PPU, wykonawca w ramach niniejszego zamówienia miał obowiązek zapewnić obowiązywanie licencji objętych odnowieniem od dnia następnego, tj. od 1 grudnia 2025 r. Tym samym, w ocenie Odwołującego, termin obowiązywania licencji nie był powiązany z dniem zawarcia umowy (jak to wprost wynika z §2 ust. 4 PPU), ale wykonawca miał zapewnić obowiązywanie licencji wstecznie – w związku z tym, iż termin składania ofert upływał w dniu 3 grudnia 2025 r., a zatem już po dacie zakończenia poprzedniego okresu obowiązywania licencji objętych odnowieniem. Powyższe stanowi nieuzasadnioną nadinterpretację PPU oraz załączników ze strony Odwołującego. Jak już wskazano powyżej, Zamawiający wyraźnie powiązał moment rozpoczęcia obowiązywania licencji z dniem zawarcia umowy z wykonawcą, nie zaś z upływem okresu ich obowiązywania wynikającym z poprzedniej umowy. Nadto, Zamawiający jednoznacznie oczekiwał zapewnienia, że wszystkie licencje terminowe (objęte odnowieniem, jak również nowe), subskrypcje oraz serwis mają obowiązywać przez okres 36 miesięcy od momentu wszczęcia okresu obowiązywania. Powyższe wynikało wprost z treści § 2 ust. 4 PPU. Jednocześnie, warto zwrócić uwagę, że w świetle § 13 ust. 6 i 7 PPU to właśnie ogólne zasady określone przez Zamawiającego w treści umowy miały pierwszeństwo wobec pozostałych dokumentów regulujących warunki świadczenia usług:

„6. W razie sprzeczności treści postanowień Umowy z treścią Załącznika, pierwszeństwo należy przyznać treści postanowień Umowy, chyba że Załącznik wprost stwierdza, że w konkretnym zakresie wyłącza postanowienia Umowy.

1. W przypadku powstania ewentualnych rozbieżności lub wątpliwości interpretacyjnych pomiędzy treścią Umowy, a treścią zasad świadczenia Serwisu oprogramowania, pierwszeństwo stosowania i rozstrzygające znaczenie ma treść Umowy”.

Zaznaczyć przy tym należy, iż z treści Załącznika nr 9a do PPU nie wynika, aby zawarte w nim postanowienia dotyczące daty wejścia w życie odnowionych licencji, subskrypcji oraz serwisu wyłączały postanowienia umowy w tym zakresie. Zatem uwzględniając pełną treść § 13 ust. 6 PPU należało przyjąć, że Załącznik nr 9a, będący formularzem rejestracyjnym (a zatem nie będący dokumentem, którego treść określił Zamawiający), w którego treści Odwołujący upatruje obowiązku zapewnienia obowiązywania licencji od dnia 1 grudnia 2025 r. został przyjęty w hierarchii dokumentów zamówienia na poziomie niższym niż PPU.

Nadto, warto wskazać, iż Załącznik nr 9 do PPU obejmujący formularze rejestracyjne Microsoft był dokumentem odnoszącym się wyłącznie do rozwiązania referencyjnego, jednakże nie był on bezwzględnie wiążący. O charakterze tego załącznika świadczy przypis znajdujący się na Załączniku nr 9 do PPU o treści „W sytuacji zaoferowania rozwiązania równoważnego Załącznik nr 9 zostanie zmieniony na załącznik wymagany przez producenta Oprogramowania równoważnego”. Tym samym, wykonawca oferujący rozwiązanie równoważne mógł dokumenty zawarte w Załączniku nr 9 do PPU zastąpić dokumentami producenta oferowanego przez siebie rozwiązania równoważnego.

Biorąc pod uwagę powyższe, jak również brzmienie §13 ust. 6 i 7 PPU pierwszeństwo należało nadać § 2 ust. 4 PPU. W konsekwencji, należało również przyjąć, że Zamawiający nie narzucał wykonawcom bezwzględnie zapewnienia ciągłości licencji, subskrypcji i serwisu dla oprogramowania. Zamawiający w tym względzie pozostawał otwarty na konkurencję i dopuszczał różne rozwiązania – nie wykluczał zaoferowania różnych produktów Microsoft, jak i pochodzących od innych producentów, a nadto dopuszczał różne modele zapewnienia usług: poprzez zagwarantowanie ich ciągłości, bądź w drodze nowej rejestracji po upływie obowiązywania dotychczasowych licencji, subskrypcji i serwisu.

To po stronie wykonawców leżało przyjęcie, jaki model oferują, w zależności od tego, jakie warunki wynegocjują u Microsoft lub innych producentów. Zamawiający brał pod uwagę możliwość zapewnienia przez wykonawców kontynuacji okresu obowiązywania licencji i subskrypcji objętych odnowieniem, niemniej nie zamierzał narzucać w tym zakresie obowiązku zapewnienia ciągłości, dążąc do poszerzenia kręgu potencjalnych oferentów. W konsekwencji, jedyne, czego Zamawiający oczekiwał bezwzględnie od wszystkich wykonawców to wymóg zapewnienia licencji, subskrypcji i serwisu przez okres 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia ich obowiązywania, który miał nastąpić nie później niż 10 dni od dnia zawarcia umowy. Tymczasem Odwołujący pominął literalne brzmienie PPU i kierując się własną interpretacją jego treści, po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej wystąpił do Zamawiającego z propozycją aneksu do umowy prowadzącym do skrócenia oczekiwanego przez Zamawiającego okresu obowiązywania licencji terminowych, subskrypcji i serwisu.

Odwołujący dążył bowiem do tego, aby 36 – miesięczny okres obowiązywania nie był liczony zgodnie z literalnie wyrażonymi zasadami w §2 ust. 4 PPU, ale od dnia 1 grudnia 2025 r., który przez Odwołujący został ustalony jako rzekomy moment rozpoczęcia okresu obowiązywania licencji, subskrypcji i serwisu. Działania te należało zakwalifikować jako odmowę podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie w rozumieniu art. 98 ust. 6 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp.

Odwołujący bowiem składając ofertę w wyznaczonym terminie (3 grudnia 2025 r.) od początku był świadomy, iż do zawarcia umowy dojdzie po 1 grudnia 2025 r., a zatem po upływie okresu obowiązywania licencji, subskrypcji i serwisu wynikających z poprzedniej umowy. Jednocześnie, Zamawiający nie modyfikował w trakcie procedury zasad liczenia oczekiwanego okresu obowiązywania licencji terminowych, subskrypcji i serwisu. W toku postępowania nie uległy także zmianie jakiekolwiek warunki realizacji zamówienia, które ewentualnie uzasadniałyby żądanie wykonawcy o zawarcie aneksu zmieniającego umowę. Odwołujący kierując zatem do Zamawiającego wniosek o modyfikację terminu obowiązywania licencji w taki sposób, aby był on liczony od dnia 1 grudnia 2025 r., nie zaś od momentu ich zapewnienia przez Odwołującego zgodnie z treścią umowy, dążył do tego, aby umowa została zawarta na warunkach innych, niż sam zadeklarował w swojej ofercie.

Co więcej, działania Odwołującego zmierzały do tego, aby Zamawiający zawarł aneks bez podstawy prawnej. Jak już wskazano powyżej, w toku Postępowania nie uległy żadnej zmianie warunki realizacji zamówienia, a wszyscy wykonawcy uczestniczący w procedurze już w chwili złożenia oferty mieli świadomość, iż umowa zostanie zawarta po wygaśnięciu dotychczasowych licencji i subskrypcji. Dostosowanie terminu obowiązywania umowy, w sytuacji, gdy jej przedmiotem jest świadczenie usług ciągłych, do warunków jednego wykonawcy, który błędnie zinterpretował treść SW Z, w dodatku prowadzące do skrócenia tego terminu, stanowiłoby jej niedozwoloną modyfikację w rozumieniu art. 454 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że zmiana ta wprowadzałaby warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to mogliby wziąć w nim udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści (art. 454 pkt 1 ustawy Pzp), naruszałaby równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie (art. 454 pkt 2 ustawy Pzp) oraz zmniejszałaby ona zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy (art. 454 pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający zawierając aneks o treści proponowanej przez Odwołującego popełniłby zatem czyn stanowiący naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, t.j. Dz.U.2025 r., poz. 1484 ze zm.).

Jednocześnie, zaznaczenia wymaga, że propozycja zawarcia aneksu nie miała charakteru incydentalnego, a Odwołujący ją wielokrotnie ponawiał i wskazywał na konieczność podpisania aneksu, pomimo jednoznacznie negatywnego stanowiska Zamawiającego w tym zakresie. Propozycje te Odwołujący formułował w następujących

pismach:

⎯ ⎯

w piśmie z 13.01.2026 r., w którym Odwołujący wskazywał, iż brak podpisania aneksu doprowadzi do sytuacji, w której „zarówno terminy, jak i naliczanie wynagrodzenia nie będą zgodne z pierwotnym brzmieniem ogłoszonej przez Państwa umowy”, w piśmie z 22.01.2026 r., w którym Odwołujący wskazywał na rzekome przedłużanie się Postępowania, a nadto stwierdził, że: „vii) w przypadku, gdyby uprawnienia licencyjne miały trwać przez okres 36 miesięcy począwszy od dnia przypadającego w ciągu 10 dni od zawarcia Umowy - koszty OChK względem Microsoft byłyby znacznie wyższe niż pierwotnie zakładane przy kalkulowaniu oferty złożonej przez OChK w Postępowaniu(wg szacunkowych wyliczeń OChK w oparciu o informacje otrzymane od Microsoft dodatkowy koszt OChK wyniósłby ok. 1 000 000 mln zł brutto za każdy miesiąc trwania Umowy dłużej niż w okresie 36 miesięcy liczonym od 1 grudnia 2025 r.), co sprawia, że podpisanie Umowy przez OChK należy uznać za ekonomicznie nieuzasadnione; dodatkowo wskazać należy, że ryzyko to rośnie z każdym dniem dalszej zwłoki Zamawiającego w podjęciu efektywnych działań celem rozwiązania zaistniałej sytuacji. W konsekwencji, OChK poważnie rozważa negatywne ustosunkowanie się do Wezwania i odmowę podpisania Umowy”, w piśmie z 26.01.2026 r., w którym Odwołujący uzasadniając kolejną prośbę o podpisanie aneksu powoływał się na brzmienie poprzedniej umowy zawartej w roku 2022 r., na gruncie której Odwołujący zapewnił ciągłość obowiązywania licencji – przy czym, jak sam Odwołujący zwrócił uwagę, w poprzedniej umowie zawartej w roku 2022, Zamawiający inaczej określił okres obowiązywania umowy, gdyż posłużył się w tym względzie sztywną datą (30.11.2025 r.), w piśmie z 29.01.2026 r., w którym Odwołujący utrzymuje, iż to Zamawiający „błędnie odczytuje treść oświadczenia woli Wykonawcy i warunki te modyfikuje. Oczekiwanie Zamawiającego, że Wykonawca zawrze z Zamawiającym umowę na warunkach innych niż te, które zostały określone w ofercie jest przy tym nierealistyczne, bowiem stałoby w sprzeczności z bezwzględnie wiążącymi postanowieniami ustawy PZP”. Co więcej, jak wskazał Odwołujący „W świetle powyższych argumentów oraz stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego, należy uznać, że umowa nie może zostać zawarta zgodnie z warunkami oferty złożonej przez OChK”.

Zamawiający kierował do Odwołującego kilkukrotnie pisma wyznaczające termin podpisania umowy, które niestety okazały się bezskuteczne, m.in.: w piśmie z 20.01.2026 r. Zamawiający wyznaczył podpisanie umowy na dzień 26.01.2026 r., które nie zakończyło się podpisaniem umowy, w piśmie z 23.01.2026 r. Zamawiający ustosunkował się do pism Odwołującego wskazując na niedopuszczalność podpisania aneksu i wyznaczył podpisanie umowy na dzień 30.01.2026 r., pod rygorem potraktowania niepodpisania umowy w wyznaczonym terminie jako odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie w rozumieniu art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, w piśmie z 03.02.2026 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do przesłania podpisanej umowy do dnia 5.02.2026 r. pod rygorem potraktowania niepodpisania umowy w wyznaczonym terminie jako odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie w rozumieniu art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Żadne z powyższych wezwań nie zostało zrealizowanych przez Odwołującego.

Zamawiający zatem podejmował starania, aby doprowadzić do zawarcia umowy z Odwołującym i wykazywał w tym względzie dobrą wolę, wyznaczając kolejne terminy na dokonanie tej czynności, pomimo, iż zachowanie Odwołującego wyraźnie wskazywało na brak z jego strony woli do podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie i w postępowaniu. Zamawiający wskazywał przy tym na brak możliwości zawarcia aneksu, powołując się na brzmienie art.

454 ustawy Pzp. Nadto, Zamawiający podejmował działania w celu zmobilizowania Odwołującego do podpisania umowy, informując o możliwych negatywnych skutkach podtrzymywania przez niego niezasadnego stanowiska o konieczności podpisania aneksu. Mimo ostrzeżeń Zamawiającego oraz jego negatywnej odpowiedzi na możliwość zmiany umowy zgodnie z postulatami wykonawcy, Odwołujący nie zmienił swojego zachowania i nie przesyłał podpisanej umowy w żadnym wyznaczonym przez Zamawiającego terminu. Powyższe upoważniało Zamawiającego do potraktowania zachowania Odwołującego jako uchylanie się od zawarcia umowy.

W świetle orzecznictwa KIO brak zrealizowania przez wykonawcę kilkukrotnie kierowanego przez zamawiającego wezwania do podpisania umowy w wyznaczonym terminie należy traktować jako uchylanie się od podpisania umowy (wyrok KIO z 02.01.2023 r., sygn. akt: KIO 3415/22). Jednocześnie zwraca się także w orzecznictwie uwagę, że nie tylko wyraźne wyrażenie wyraźnej odmowy w kwestii zawarcia umowy można traktować jako uchylanie się od jej zawarcia (tamże). Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem (wyrok SN z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05). Nadto uchylanie się wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy (wyrok KIO z 04.03.2014 r., sygn. akt: KIO 288/14).Biorąc pod uwagę brak reakcji Odwołującego na wezwania Zamawiającego do podpisania umowy, a ponadto konsekwentnie prezentowane przez Odwołującego stanowisko o konieczności zmiany liczenia terminu obowiązywania licencji, subskrypcji i serwisu oraz ponawianą prośbę o zawarcie aneksu modyfikującego w sposób istotny brzmienie umowy, Zamawiający musiał

⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯

zachowanie Odwołującego potraktować jako uchylanie się od zawarcia umowy. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż brak podpisania umowy z Odwołującym nastąpił z przyczyn leżących wyłącznie po jego stronie – Zamawiający bowiem sformułował brzmienie PPU w sposób jednoznaczny, w toku procedury nie wystąpiły okoliczności uzasadniające wprowadzanie zmiany do umowy, a spór pomiędzy stronami powstał wyłącznie w wyniku nadinterpretacji brzmienia PPU i OPZ przez Odwołującego. Co więcej, sam Odwołujący w pismach kierowanych do Zamawiającego deklarował, iż zawarcie umowy na warunkach określonych przez Zamawiającego (a których treść akceptował w treści swojej oferty) jest dla niego ekonomicznie nieopłacalne lub wręcz niemożliwe. Tym samym, Zamawiający był jak najbardziej uprawniony do potraktowania zachowania Odwołującego jako uchylania się od umowy i zastosowania art. 263 ustawy Pzp. Zawarcie umowy z Odwołującym, w brzmieniu ustalonym w Postępowaniu i zaakceptowanym przez Odwołującego w ofercie okazało się bowiem niemożliwe wobec dokonanej przez niego nadinterpretacji jej treści i forsowania konieczności zawarcia niedozwolonego aneksu.

Zarzut nr 2 – ewentualny – odrzucenie oferty za niezgodność z warunkami zamówienia oraz rażąco niską cenę względnie wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny W pierwszej kolejności, Zamawiający wskazuje, iż zarzut ten powinien podlegać oddaleniu, gdyż Odwołujący nie legitymuje się interesem w jego podnoszeniu. Wskazał w tym względzie należy, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jak wskazano w komentarzu do art. 505 ustawy Pzp: „Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że:

1. ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2)poniósł lub może ponieść szkodę, 3)poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Powyższe przesłanki muszą być spełnione łącznie. Jest to warunek skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej, co podlega badaniu przez organy rozpoznające środek ochrony prawnej. Stwierdzenie braku zaistnienia tych przesłanek skutkuje oddaleniem środka ochrony prawnej” (red. H. Nowak, M. Winiarz, „Prawo zamówień publicznych.

Komentarz”, UZP, Warszawa, 2023).

Jak wynika z powyższego, ustawodawca w bardzo ścisły sposób określił interes w korzystaniu ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie. Celem tego środka jest uzyskanie zamówienia przez odwołującego się wykonawcę. Nie wystarczy zatem, aby działania zamawiającego doprowadziły do jakiejkolwiek szkody po stronie wykonawcy, aby można było wnieść odwołanie do KIO. Chodzi w tym przypadku o konkretną szkodę polegającą na utracie szansy na pozyskanie danego zamówienia. Tym samym, Odwołujący nie legitymuje się interesem w formułowaniu ww. zarzutu. Przedmiotowy zarzut bowiem nie zmierza do tego, aby Odwołujący uzyskał zamówienie, a wręcz przeciwnie, dążeniem Odwołującego jest doprowadzenie do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp. Konsekwencją uwzględnienia tego zarzutu będzie więc wybór oferty Przystępującego i udzielenie zamówienia temu wykonawcy, a zatem zarzut ten pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Jedyne do czego Odwołujący de facto zmierza to zastąpienie dotychczasowej podstawy eliminacji go z postępowania na inną wyłącznie dla celów odzyskania wadium. Aktualnie bowiem Zamawiający potraktował Odwołującego jako uchylającego się od zawarcia umowy, co uzasadniało zastosowanie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, podczas gdy zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp doprowadziłoby wyłącznie do odrzucenia jego oferty bez zatrzymywania wadium. W ocenie Zamawiającego, powyższe świadczy nie tylko o braku interesu we wniesieniu odwołania na ww. czynności, ale także o instrumentalnym traktowaniu przez Odwołującego środków ochrony prawnej określonych w ustawie Pzp. Niezależnie jednak od braku materialnoprawnych przesłanek do formułowania ww. zarzutu nr 2, Zamawiający wskazuje również, iż jest on niezasadny. W toku badania i oceny ofert Zamawiający nie miał bowiem żadnych podstaw do tego, aby podejrzewać, że Odwołujący nie skalkulował wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, ani że złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia określonymi w SW Z. Zamawiający w tym względzie wskazuje, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący brali udział w szacowaniu wartości zamówienia. W tym miejscu odpowiedzi znajduje się tabela odnoszenie porównania szacowania wyceny usług objętych zamówieniem przez obu Wykonawców.

Na podstawie powyższych danych, Zamawiający w następujący sposób oszacował wartość zamówienia: /W tym miejscu odpowiedzi tabela ze stosownym oszacowaniem/.

Zamawiający dla każdej pozycji przyjął zatem wycenę wyższą i zaokrąglił do pełnych tysięcy. Poniżej, Zamawiający zaprezentował w formie tabelarycznej wartość szacunkową dla poszczególnych pozycji powiększoną o należy podatek oraz ceny brutto oferowane przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu.

Z powyższego wynika, że obaj wykonawcy zaoferowali ceny wyższe niż szacunek Zamawiającego. Odwołujący zaoferował cenę nieznacznie wyższą (o 4%), Przystępujący o 14,5%. Różnica procentowa cen ofert obu wykonawców wynosi natomiast zaledwie 11%.

Zamawiający zatem nie miał żadnych podstaw do tego, aby wątpić odnośnie prawidłowości wyceny oferty przez

Odwołującego i kierować do niego wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Tym bardziej więc Zamawiający nie mógłby podjąć czynności o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Z tych samych powodów niezasadne są także twierdzenia Odwołującego o konieczności odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Z treści oferty złożonej w postępowaniu nie wynikało jakoby Odwołujący zaoferował świadczenie usług w sposób niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. W ofercie Odwołujący bowiem akceptował warunki wykonania zamówienia zgodnie z treścią PPU, która była znana Odwołującemu od początku postępowania, jak również wiadome mu były warunki, w jakich zamówienie miało być realizowane (zakończenie okresu obowiązywania licencji objętych umową z 2022 roku przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu). Zamawiający więc słusznie zakładał, iż Odwołujący zaoferował realizację zamówienia w terminach określonych w §2 ust. 4 PPU. Dopiero na etapie zawarcia umowy Odwołujący przedstawił odmienną interpretację brzmienia PPU, co nie znajdowało jakiegokolwiek uzasadnienia w ich treści, ani w okolicznościach prowadzonego postępowania (które nie uległy żadnej zmianie). Zachowanie Odwołującego należało więc zakwalifikować jako uchylanie się od zawarcia umowy nie zaś zaoferowanie realizacji usług w sposób niezgodny z warunkami zamówienia. W konsekwencji, zarzut ewentualny nr 2 powinien zostać oddalony: po pierwsze, z racji braku materialnoprawnych przesłanek do jego formułowania, a po drugie, z uwagi na jego niezasadność.

Zamawiający nie miał żadnych podstaw do badania ceny oferty Odwołującego pod kątem jej zaniżenia na etapie toczącego się postępowania. Jednocześnie, także w chwili obecnej Zamawiający nie ma podstaw do tego, aby uznać, iż Odwołujący nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji zamówienia, gdyż wbrew twierdzeniom Odwołującego cena ofertowa nie musiała uwzględniać kosztów zapewnienia licencji w okresie od 1 grudnia 2025 r. do momentu zapewnienia licencji przez wykonawcę. Z powyższych powodów brak jest również podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

Zarzut nr 3 – ewentualny – unieważnienie postępowania

W pierwszej kolejności, Zamawiający wskazał, że analiza tego zarzutu prowadzi do wniosku, iż Odwołujący de facto zmierza do kwestionowania treści PPU opublikowanych w Postępowaniu. Nie ulega natomiast wątpliwości, iż jest to zarzut dalece spóźniony, gdyż termin na wniesienie odwołania na treść PPU upłynął 10 dnia po ich publikacji (co nastąpiło w dniu 27.10.2025 r.). Za tym, że przedmiotowy zarzut jest spóźniony przemawia przede wszystkim fakt, że Odwołujący od początku postępowania był świadomy, iż dotychczasowe licencje czasowe i subskrypcje objęte umową z 2022 roku kończą okres swojego obowiązywania w dniu 30 listopada 2025 r. Odwołujący, jak i pozostali wykonawcy mieli wiedzę na temat tego, iż termin składania ofert upływa w dniu 3 grudnia 2025 r., a zatem w czasie, kiedy dotychczasowe licencje i subskrypcje miały już nie obowiązywać na gruncie umowy z 2022 roku. Podkreślenia także wymaga, że Załącznik nr 9a do PPU, czyli formularz rejestracyjny Microsoft, na którego treść Odwołujący się powołuje, także był mu znany i od początku postępowania stanowił element dokumentów zamówienia. Odwołujący, pomimo wiedzy na temat obu tych okoliczności oraz znajomości dokumentów zamówienia, nie tylko nie wniósł odwołania na treść PPU lub SW Z, kwestionując ich rzekomą wewnętrzną sprzeczność, czy też niejednoznaczność, ale także nie wniósł nawet żadnego zapytania lub wniosku zmianę SW Z w tym zakresie. Formułowanie zatem w chwili obecnej de facto zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp (gdyż to wynika z treści odwołania) należy zatem uznać za dalece spóźnione, ponieważ Odwołujący dysponował odpowiednimi środkami pozwalającymi mu na ustalenie w sposób nie budzący dla siebie wątpliwości treści SW Z oraz wymagań Zamawiającego, a z których nie skorzystał. Jednocześnie, jak już wielokrotnie podkreślał to Zamawiający, w toku postępowania od momentu złożenia ofert, aż do wyboru najkorzystniejszej oferty nie wystąpiły żadne nowe okoliczności, które uzasadniałyby zmianę rozumienia §2 ust. 4 PPU oraz Załącznika nr 9a do PPU. W konsekwencji, Zamawiający wnosił o potraktowanie ww. zarzutu jako wniesionego po terminie i nierozpatrywanie go przez Izbę. Z ostrożności, Zamawiający odniesie się jednak do twierdzeń Odwołującego i w tym względzie wskazuje, że teza o rzekomej wewnętrznej sprzeczności dokumentów zamówienia jest niezasadna. Jak już wskazano powyżej, brzmienie §2 ust. 4 PPU było jednoznaczne i precyzyjne. Z treści tego postanowienia literalnie i jasno wynikało, że oczekiwaniem Zamawiającego było otrzymanie licencji terminowych, subskrypcji oraz serwisu oprogramowania obowiązujących przez okres 36 miesięcy od momentu rozpoczęcia ich obowiązywania. Przy czym, wykonawca zobowiązany był zapewnić, aby wszystkie licencje (terminowe i bezterminowe), subskrypcje oraz serwis obowiązywały w terminie nie później niż 10 dni od dnia zawarcia umowy.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego z brzmieniem §2 ust. 4 PPU nie stałw sprzeczności Załącznik nr 9a do PPU stanowiący formularz rejestracyjny Microsoft. Jak już bowiem zwracał uwagę Zamawiający w uzasadnieniu dla odpowiedzi na zarzut nr 1, ewentualne rozbieżności pomiędzy treścią PPU a załącznikami rozstrzygał § 13 ust. 6 i 7 PPU, zgodnie z którymi:

„6. W razie sprzeczności treści postanowień Umowy z treścią Załącznika, pierwszeństwo należy przyznać treści postanowień Umowy, chyba że Załącznik wprost stwierdza, że w konkretnym zakresie wyłącza postanowienia Umowy.

1. W przypadku powstania ewentualnych rozbieżności lub wątpliwości interpretacyjnych pomiędzy treścią Umowy, a treścią zasad świadczenia Serwisu oprogramowania, pierwszeństwo stosowania i rozstrzygające znaczenie ma treść Umowy”.

Wobec faktu, że z treści Załącznika nr 9a do PPU nie wynikało, aby zawarte w nim postanowienia dotyczące daty wejścia w życie odnowionych licencji, subskrypcji oraz serwisu wyłączały postanowienia umowy w tym zakresie, przy

ustaleniu zasad liczenia terminu obowiązywania usług objętych umową, a także momentu jego rozpoczęcia pierwszeństwo należało przyznać §2 ust. 4 PPU. Nie można również pomijać wskazanego już powyżej charakteru Załącznika nr 9 do PPU – jak bowiem zauważył Zamawiający dokument ten nie miał charakteru bezwzględnie wiążącego, gdyż np. w przypadku oferowania rozwiązania równoważnego formularze rejestracyjne Microsoft wykonawca miał zastąpić dokumentami producenta tego oprogramowania. Okoliczność, że Odwołujący interpretował treść PPU inaczej, bazując na doświadczeniach z poprzedniej umowy zawartej w roku 2022, nie uzasadnia w jakikolwiek sposób tezy o niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Wbrew temu, co Odwołujący próbuje sugerować, postanowienia odnoszące się do okresu obowiązywania licencji na gruncie umowy z roku 2022 brzmiały odmiennie od obecnych:

„Wykonawca, w ramach Umowy zobowiązany jest do zapewnienia Zamawiającemu Subskrypcji na Oprogramowanie, Usług Software Assurance oraz Premier Support, wymienionych w załączniku nr 1 do Umowy, w okresie od zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1.12.2022 r. do dnia 30.11.2025 r.”.

Zamawiający na gruncie poprzedniej umowy wyraźnie powiązał okres obowiązywania licencji i subskrypcji (a tym samym umowy) z terminem ich obowiązywania na gruncie poprzedzającego ją kontraktu. Świadczą o tym sztywne daty: najwcześniejsza początkowa 1.12.2022 r. oraz końcowa, wyznaczona na 30.11.2025 r. Tymczasem, w aktualnej umowie Zamawiający posłużył się co prawda najwcześniejszym momentem początkowym (1 grudnia 2025 r.), niemniej jednoznacznie wskazał, iż rozpoczęcie okresu obowiązywania nastąpi nie później niż 10 dni od dnia zawarcia umowy oraz będzie on trwać przez 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia. Tym samym, jak już zaznaczono powyżej, na gruncie aktualnej umowy, Zamawiający powiązał okres obowiązywania licencji, subskrypcji i serwisu z terminem jej zawarcia, nie zaś okresem obowiązywania licencji, subskrypcji i serwisu wynikającym z poprzedniego kontraktu zawartym z dotychczasowym wykonawcą. Wobec powyższego, interpretacja prezentowana przez Odwołującego nie jest uzasadniona, a okoliczność, że Odwołujący w sposób odmienny niż Zamawiający dokonywał wykładni treści PPU i jej załączników, w dodatku błędnie, nie stanowi podstawy do stwierdzenia, iż występuje wada postępowania. Rzekomy brak precyzji w wymaganiach Zamawiającego ma charakter subiektywny, nie zaś obiektywny i jest wyłącznie wynikiem niezrozumienia i nadinterpretacji treści PPU przez Odwołującego. Ponadto, nie mamy w tym przypadku do czynienia z wadą nieusuwalną, gdyż jak wskazano powyżej, PPU określa hierarchię dokumentów i mechanizm rozstrzygania ewentualnych wątpliwości lub rozbieżności. Tym samym, brak jest jakichkolwiek podstaw do unieważnienia postępowania, zwłaszcza wobec faktu, iż Odwołujący mógł swoje wątpliwości odnośnie treści PPU wyartykułować już na wcześniejszym etapie postępowania.

Zarzut nr 4 – zatrzymanie wadium

Zamawiający jak najbardziej uprawniony był do zatrzymania wadium w oparciu o ww. przepisy. W przedmiocie uchylania się przez Odwołującego od zawarcia umowy Zamawiający odsyła do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu nr 1. Jedynie gwoli przypomnienia Zamawiający wskazuje, że kierował on do Odwołującego kilkakrotnie pisma wyznaczające termin podpisania umowy, tj. w dniu 20.01.2026 r., w dniu 23.01.2026 r. oraz w dniu 3.02.2026 r. W ostatnich dwóch Zamawiający wzywał Odwołującego do przesłania podpisanej umowy pod rygorem potraktowania niepodpisania umowy w wyznaczonym terminie jako odmowy podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie w rozumieniu art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Na żadne z ww. wezwań Odwołujący nie zrealizował oczekiwania Zamawiającego, tj. nie przesłał podpisanej ze swojej strony umowy, a jedynie ograniczał się do forsowania swojej interpretacji treści PPU i żądania podpisania aneksu w kształcie przez siebie proponowanym. Zachowanie Odwołującego, w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Najwyższego (wyrok KIO z 02.01.2023 r., KIO 3415/22, wyrok SN z 16.12.2005 r., III CK 344/05, wyrok KIO z 04.03.2014 r., sygn. akt:

KIO 288/14) należało zatem zakwalifikować jako uchylanie się od podpisania umowy. Uzupełniająco Zamawiający wskazuje, że za uchylanie się od zawarcia umowy uznaje się m.in. formułowanie przez jedną ze stron nowych warunków bądź bezpodstawne żądanie zmiany dotychczasowych ustaleń (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18.12.2023 r., XXV C 250/21). W takiej sytuacji jedynie pozornie odmawia strona która nie chce zawrzeć umowy o zmienionej treści, zaś stroną, która faktycznie odmawia zawarcia właściwej umowy, jest strona wprowadzająca niedopuszczalne zmiany w akcie umowy. Zgodnie ze stanowiskiem KIO zajętym w wyroku z 03.06.2024 r., KIO 1678/24 informowanie zamawiającego o niemożności realizacji umowy na warunkach wskazanych w dokumentach zamówienia i w ofercie oraz domaganie się ich dostosowania do postulatów wykonawcy należy traktować właśnie jako odmowę zawarcia umowy na pierwotnie ustalonych warunkach. Przy czym, w przytoczonym wyroku Izba negatywnie oceniła postępowanie odwołującego się wykonawcy, który za pomocą odpowiednio sformułowanych pism próbował stworzyć wrażenie, iż jest zainteresowany zawarciem umowy, podczas gdy całokształt okoliczności wskazywał, iż uchyla się od jej zawarcia. Z taką samą sytuacją Zamawiający miał do czynienia w niniejszej sprawie, gdyż pomimo wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz podtrzymywania korespondencji z Zamawiającym, Odwołujący faktycznie nie wykazywał woli zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie, ale dążył do dostosowania jej treści do swoich warunków. Swoim zachowaniem Odwołujący doprowadził do sytuacji, w której Zamawiający nie mógł zaakceptować podpisania umowy z Odwołującym w zmienionej treści. Tym samym, zmaterializowała się przesłanka zatrzymania wadium określona w art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w

formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie”. Wobec zaistniałego impasu wynikającego z braku woli Odwołującego do podpisania umowy w brzmieniu obowiązującym w toku postępowania oraz jego konsekwentnego dążenia do zawarcia aneksu, na który Zamawiający nie mógł się zgodzić z uwagi na brak podstawy prawnej i faktycznej do takiego działania, ziściła się także przesłanka zatrzymania wadium określona w art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, tj. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego, jego zachowanie należało zakwalifikować jako uchylanie się od zawarcia umowy uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) i pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie podkreślić należy, iż powyższe wynikało z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Odwołującego, gdyż było efektem daleko idącej nadinterpretacji treści PPU i OPZ, nieuzasadnionej wobec jednoznacznych i niebudzących wątpliwości postanowień określających okres obowiązywania licencji, subskrypcji i serwisu, a także momentu jego rozpoczęcia. Tym samym, także zarzut nr 4 należy uznać za nieuzasadniony.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w szczególności wnioski z 01, 02.12.2025 r.

Odwołującego, Przystępującego oraz trzeciego Wykonawcy o zamianę terminu składania ofert, oferty Odwołującego oraz Przystępującego, jak i projekty dwóch wersji aneksów dołączonych do pisma Odwołującego z 13.01.2026 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołaniu przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane:

1. Umowa wraz z załącznikami;
2. Odpowiedzi Zamawiającego z 26.11.2026 r.;
3. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19.12.2025 r.;
4. Wiadomość Odwołującego do Zamawiającego z dnia 29.12.2025 r. wraz z zabezpieczeniem należytego wykonania Umowy;
5. Pismo Odwołującego z 13.01.2026 r;
6. Odpowiedź Zamawiającego z 20.01.2026 r.;
7. Pismo Odwołującego z 22.01.2026 r.;
8. Odpowiedź Zamawiającego z 23.01.2026 r.;
9. Pismo Odwołującego z 26.01.2026 r.;
10. Odpowiedź Zamawiającego z 27.01.2026 r.;
11. Pismo Odwołującego z 29.01.2026 r.;
12. Odpowiedź Zamawiającego z 03.02.2026 r.;
13. Pismo Odwołującego z 04.02.2026 r.;
14. Informacja z 24.02.2026 r. o ponownym wyborze oferty;
15. Informacja z 25.02.2026 r. o zatrzymaniu wadium Odwołującego;
16. Korespondencja z Microsoft z 23.01.2026 r. – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.

Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączoną do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności tam wskazane:

·Korespondencja z Microsoft z 01.12.2025 r. – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.

Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołaniu przez Zamawiającego na okoliczności tam wskazane:

1. Pismo Zamawiającego z 20.01.2026 r., 2) Pismo Zamawiającego z 23.01.2026 r., 3) Pismo Zamawiającego z 03.02.2026 r. (załączone także do odwołania).

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie w całości.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:

Zarzut nr 1 - art. 263 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę pierwotnie sklasyfikowanego na drugim miejscu w rankingu ofert, tj. A.P.N. PROMISE S.A., co wynikało z bezzasadnego uznania, że Odwołujący, którego oferta pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą, odmówił podpisania umowy w sprawie Zamówienia na warunkach określonych w ofercie, co w dalszej kolejności doprowadziło do uznania wyboru oferty Odwołującego za bezskuteczny, ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy za najkorzystniejszą winna zostać uznana oferta złożona nie przez Przystępującego, lecz przez Odwołującego, który nie uchylał się od zawarcia umowy z Zamawiającym na warunkach określonych w złożonej przez siebie ofercie, natomiast Zamawiający usiłował zmienić warunki zamówienia i treść oferty Odwołującego po terminie składania ofert oraz zawrzeć umowę z Odwołującym na zmienionych warunkach; Zarzut nr 2 - (ewentualny do Zarzutu nr 1) - art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia lub - ewentualnie – zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen lub kosztów licencji ujętych w Tabeli nr 1, 2 i 3 Formularza ofertowego, podczas gdy - jeśli w postępowaniu za wiążące uznać warunki zamówienia w wersji zaprezentowanej przez Zamawiającego po terminie składania ofert, a nie warunki określone w ofercie Odwołującego - to oferta Odwołującego winna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami Zamówienia oraz rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia lub Odwołujący winien zostać co najmniej wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie cen lub kosztów licencji ujętych w Tabeli nr 1, 2 i 3 Formularza ofertowego; Zarzut nr 3 (ewentualny do Zarzutów nr 1 i 2) - art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZPw zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie Zamówienia, polegającą na wewnętrznej sprzeczności dokumentacji Zamówienia, tj. §2 ust. 4 Umowy oraz Załącznika nr 9a do Umowy: „Rejestracja Enterprise (Pośrednia) dla korporacji”; Zarzut nr 4 - art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a oraz pkt 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez bezzasadne zatrzymanie pełnej kwoty wadium w wysokości 300.000 zł wniesionego przez Odwołującego w formie gwarancji bankowej, podczas gdy a. Odwołujący, którego oferta została wybrana nie odmówił podpisania umowy w sprawie Zamówienia na warunkach określonych w ofercie, a ponadto zawarcie umowy w sprawie Zamówienia nie stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Odwołującego (tj. w przypadku uwzględnienia Zarzutu nr 1); ewentualnie b. oferta Odwołującego winna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami Zamówienia oraz rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia lub Odwołujący winien zostać co najmniej wezwany do złożenia wyjaśnień w tym zakresie (tj. w przypadku uwzględnienia Zarzutu nr 2); ewentualnie c. postępowanie winno zostać unieważnione z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie Zamówienia (tj. w przypadku uwzględnienia Zarzutu nr 3).

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, jak i pisma procesowego Przystępującego. Izba jedynie wskazuje, że m.in. w odwołaniu zostały obszernie przytoczone fragmenty korespondencji po wyborze z 19.12.2025 r. między Odwołującym, a Zamawiającym, jej ponowne przytaczanie w pełnej zakresie nie jest celowe. Podobnie treść postanowień § 2 ust. 4 projektu umowy. Zamawiający, z kolei przytaczał § 13 ust. 6 i 7 projektu umowy. Przytaczano także postanowienia Załącznika nr 9 a do umowy, tak w odwołaniu, jak i w piśmie procesowym Przystępującego.

W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu 1 – odmowy podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.

Po pierwsze, analiza obecnych postanowień umowy § 2 ust. 4 (projekt umowy – załącznik nr 2 do SW Z) i postanowień poprzedniej umowy, która były przywołana w pismach, m.in. Zamawiającego daje podstawy do uznania, że w poprzedniej umowie należało zapewnić licencje od dnia 01.12.2022 r. do 30.11.2025 r. (okres obowiązywania został określony datami sztywnymi): „(…) Umowy, w okresie od zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1.12.2022 r. do dnia 30.11.2025 r.”. W obecnej umowy (projekcie umowy – po zmianie z 26.11.2025 r.), tak nie jest: „(…) obowiązywanie (…) w terminie nie później niż 10 dni od dnia zawarcia umowy (…) przez okres 36 miesięcy od dnia rozpoczęcia obowiązywania (…)”. Podobnie, Rozdz. IV SW Z wyraźnie stanowił, że będzie to 36 miesięcy od dnia zawarcie umowy.

Odwołujący nie przyjmuje do wiadomości, że sformułowanie: „(…) nie wcześniej niż od dnia 1 grudnia 2025 r. (1.12.2025 r.) (…)” nie może i nie mogło mieć już zastosowania. W tym kontekście należy zauważyć, że już w ramach pytania nr 3 z 12.11.2025 r. (Odpowiedzi Zamawiającego z 26.11.2026 r.) Wykonawcy akcentowali problemy z datą 01.12.2025 r. i Zamawiający w żadnym wypadku nie potwierdził, że datą początkową obowiązywania licencji będzie 01.12.2025 r. Nadto, okoliczność ta była oczywista, że skoro termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony na dzień 03.12.2025 r., to przyjęcie terminu wcześniejszego z przed daty złożenia ofert, jest niezgodne z przepisami Pzp. Jednocześnie, tak załączniki stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa Odwołującego, jak i Przystępującego potwierdzają de facto możliwość odnowienia licencji na zasadzie ciągłości (w ramach dotychczas posiadanej Rejestracji Enterprise), jak i w pozostałych przypadkach, gdzie datą wejścia w życie będzie data zaakceptowania tej rejestracji przez Microsoft. Obaj Wykonawcy nie ukrywali, że pierwsze rozwiązanie jest bardziej korzystne finansowo. Z okoliczności przedmiotowej sprawy wynika więc, że należało ująć ryzyko finansowej związane z tym, że umowa nie zostanie podpisana od 01.12.2025 r. na zasadzie ciągłości. Ta okoliczność była znana od momentu, co najmniej zmiany pierwotnego terminu składania i otwarcia ofert (27.11.2025 r.), co nastąpiło 26.11. 2025 r., na 03.12.2025 r. (w kontekście udzielonych odpowiedzi na pytania). Przy czym, niewątpliwe racje ma Przystępujący w swoim piśmie procesowym, że w momencie składania ofert należało wziąć pod uwagę obiektywne przeszkody, w zawarciu umowy od 01.12.2025 r. (terminy na złożenie podmiotowych środków dowodowych i na odwołania, czyli należy zauważyć, że już pierwotnie, od początku postępowania należało wziąć pod uwagę wskazane okoliczności). Izba także zauważa, że aż trzech Wykonawców 01 i 02.12.2025 r. wnioskowało o dalsze przesunięcie terminu składania ofert (na 05, 08.12.2025 r.), z uwagi, jak wskazywali na brak otrzymania specjalnych warunków od producenta dla Zamawiającego. Dodatkowo, Izba wskazuje na hierarchie dokumentów określoną w § 13 ust.

6 i 7 umowy (projektu umowy):

„6. W razie sprzeczności treści postanowień Umowy z treścią Załącznika, pierwszeństwo należy przyznać treści postanowień Umowy, chyba że Załącznik wprost stwierdza, że w konkretnym zakresie wyłącza postanowienia Umowy.

1. W przypadku powstania ewentualnych rozbieżności lub wątpliwości interpretacyjnych pomiędzy treścią Umowy, a treścią zasad świadczenia Serwisu oprogramowania, pierwszeństwo stosowania i rozstrzygające znaczenie ma treść Umowy”, która jednoznacznie wskazywała na pierwszeństwo treści postanowień umowy. Powyższa okoliczność, jak i możliwość odnowienia licencji nie na zasadzie ciągłościach, ale w drodze nowej rejestracji po upływie obowiązywania dotychczasowej (co wynika z załącznika nr 9a do umowy: „Formularze Rejestracyjne Microsoft Enterprise Agreement – Rejestracja Enterprise /Rejestracja Enterprise (Pośrednia) dla korporacji/”), skutkuje tym, że twierdzenia Odwołującego, że odnowienie mogło być jedynie na zasadzie ciągłości od 01.12.2025 r. jest niezasadne. Wobec powyższego, skoro nie było możliwości zawarcia umowy 01.12.2025 r. dążenie Odwołującego do zawarcia umowy, w taki sposób, iż bieg obowiązywania licencji rozpoczynał się z dniem 01.12.2025 r., po terminie składnia ofert jest działaniem niedopuszczalnym.

Jednocześnie, Izba wskazuje, że z korespondencji załączonej do odwołania wynika, że Odwołujący dążył do zmiany postanowień umowy (wynika, to już z pierwszego pisma z 13.01.2026 r. wraz z projektami aneksów). Należy też zauważyć, że wybór miał miejsce 19.12.2026 r., zaś pismo jest z 13.01.2026 r. Już, z tego pisma pkt 3 wynika, że Odwołujący zdawał sobie sprawę z takich, a nie innych postanowień umowy i dążył, co trzeba ponownie podkreślić, do ich zmiany.

Zamawiający w odpowiedzi pismem z 20.01.2026 r. odniósł się do pisma z 13.01. 2026 r. i wyznaczył termin podpisania umowy na dzień 26.01.2026 r. Odwołujący w piśmie z 22.01.2026 r. ponowił swoje stanowisko i jednocześnie stwierdził, że nie jest w stanie dotrzymać warunków umowy w kształcie niezmienionym (IV -VII). Zamawiający w odpowiedzi pismem z 23.01.2026 r. odniósł się do poprzednich pism, wyjaśnił dlaczego nie może zmienić aneksem umowy i wyznaczył termin podpisania umowy na dzień 30.01.2026 r. Odwołujący pismem z 26.01.2026 r. oraz 29.01.2026 r. ponownie podtrzymał swoje stanowisko. Zamawiający, z kolei w dniu 03.02.2026 r. ponownie wezwał Odwołującego do podpisania umowy do dnia 05.02.2026 r. pod rygorem uznania niepodpisania umowy w wyznaczonym terminie, za odmowę jej podpisania.

Wynika więc z tego, że Zamawiający 3-krotnie wyznaczał termin podpisania, a Odwołujący konsekwentnie odmawiał podpisania umowy. Przy czym, już w piśmie z 13.01.2026 r. podał powody i jasno określił, iż oczekuje zmiany umowy aneksem. Biorąc pod uwagę powyższe okolicznościach, jak i wcześniejsze, Zamawiający miał prawo i podstawę do potraktowania niepodpisania umowy w wyznaczonym terminie przez Odwołującego, jako odmowy podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie.

Izba uznaje, że de facto Odwołujący dążył do skrócenia obowiązywania licencji o kilka miesięcy (tak dotychczasowych, jak i nowych), wynika, to niewątpliwie z projektów aneksów.

Odwołujący nie uwzględnił także ryzyka, że zaoferowany produkt będzie obowiązywał po 01.12.2025 r., ryzyka cenowego z tym związanego. Jednocześnie należy zauważyć, że zmiana terminu składnia ofert w dniu 26.11.25 r. z 27.11.2025 r. na 03.12.2025 r., jednoznacznie informowała Wykonawców o tym, że odnowienie nie będzie miało miejsce na zasadzie ciągłości. Zamawiający oświadczył także na rozprawie, że brał też pod uwagę ryzyko, iż nie będzie dysponował ciągłością w zakresie licencji i na tą okoliczność przygotował, tzw. plan awaryjny.

Wszystkie te okoliczności skutkują tym, że Zamawiający miał prawo uznać, że Odwołujący odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie i zatrzymać wadium, a w konserwacji ponowny wybór z 24.02.2026 r., był

zasadny.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu 2 – ewentualnego – odrzucenie oferty Odwołującego za niezgodność z warunkami zamówienia oraz rażąco niską cenę względnie wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.

W zakresie kwestii braku interesu, Izba nie uznaje możliwości rozpatrywania interesu we wnoszeniu odwołania w odniesieniu do poszczególnych zarzutów. Należy uznać, że byłaby możliwość oddalenia z braku interesu, gdy wobec żadnego z zarzucanych naruszeń nie dałoby się przypisać jednoczesnego spełnienia przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia. Wystarczy jeden zarzut kumulujący interes i szkodę by odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu w całości. Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z 30.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2398/13:„(…) Izba (…) nie uznaje możliwości rozpatrywania interesu we wnoszeniu odwołania w odniesieniu do poszczególnych zarzutów, w tym wypadku wobec zarzutów dotyczących oferty (….) Przywołując w tym zakresie wyrok KIO z dnia 05.12.2012 r., sygn. akt: KIO 2911/12, sygn. akt: KIO 2914/12, sygn. akt: KIO 2915/12, sygn. akt: KIO 2917/12: "(...) art. 179 ust. 1 ustawy stanowi przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania i jest badana przed rozpoznaniem zarzutów merytorycznych. Przesłanka ta nie stanowi o istnieniu interesu w podnoszeniu konkretnego zarzutu odwołania, ani o możliwości zaistnienia szkody w związku z konkretnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy. W tym stanie rzeczy nie można podzielić argumentacji zamawiającego i przystępującego Infovide, że art. 179 ust. 1 ustawy daje podstawę prawną do oddalenia zarzutu. Przepis ten stanowi wyłącznie podstawę oddalenia odwołania w całości w sytuacji, gdy wobec żadnego z zarzucanych zamawiającemu naruszeń przez odwołującego nie da się przypisać jednoczesnego spełniania przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Inaczej mówiąc wystarczy jeden zarzut kumulujący interes i szkodę by odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu w całości. (...)".

Powyższe, nie zmienia to, że Izba jest świadoma tego, że Odwołujący dąży do odzyskania wadium.

W tym kontekście, Izba wskazuje także na istniejące wątpliwości, czy oba zarzuty (w ramach zarzutu drugiego) nie są spóźnione, gdyż wybór oferty Odwołującego miał miejsce 19.12.2025 r., a odwołanie jest z 06.03.2026 r. Odwołujący wskazywał, co prawda w kontekście zarzutu (trzeciego), że kwestia interpretacji postanowień umowy pojawiła się dopiero na etapie przed podpisaniem umowy. Izba uznała jednakże, iż przyjęcie, że zarzut (zarzuty) są spóźnione byłoby działaniem zbyt daleko idącym, a wobec zaistniałego sporu należy uznać, że zarzut (zarzuty) mimo, że niecodzienny był dopuszczalny i wynikał z chęci odzyskania wadium.

Przy czym, odmienna ocena skutkowałaby niewątpliwe uznaniem de facto spóźnionego charakteru tych zarzutów, jako sformułowanych długo po pierwotnym wyborze, co samo w sobie skutkowałoby ich oddaleniem.

Względem zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego lub wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art.

224 ust. 1 Pzp, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego. Tak udział Odwołującego w szacowaniu zamówienia, jak i istniejące różnice procentowe nie dawały podstawy do wezwania do wyjaśnień w zakresie podejrzenia ceny rażąco niskiej.

Względem zarzutu dotyczącego treści oferty Odwołującego, także nie dawała ona podstawy, do uznania, iż Odwołujący zaoferował świadczenie usług w sposób niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Nie wynikało z oferty Odwołującego, że zaoferowano przysłowiowy „start” licencji od 01.12.2025 r. Należy zauważyć, że Izba stoi na stanowisku, że cena ofertowa nie musiała uwzględniać kosztów zapewnienia licencji w okresie od 01.12. 2025 r. do momentu zapewnienia licencji przez Wykonawcę, z uwagi na okoliczności przedstawione w ramach zarzutu pierwszego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu 3 – ewentualnego – unieważnienia postępowania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.

Po pierwsze, zarzut nie jest spóźniony, z uwagi na okoliczności wskazane w zarzucie drugim. Poza tym, Izba uznaje, że nie ma merytorycznej sprzeczności między § 2 ust. 4 projektu umowy, a załącznikiem nr 9a do umowy (§ 13 ust. 6 i 7 projektu umowy - określał hierarchie dokumentów w wypadku kolizji). W dalszej kolejności, wymaga podkreślenia, że ewentualne wady postępowania są usuwalne, z uwagi na reguły kolizyjne zawarte w umowie. Izba podtrzymuje także swoje stanowisko z zarzutu pierwszego, w kontekście tego, że Wykonawcy winni uwzględnić, że licencje będą obowiązywać po 01.12.2025 r. Ponadto, niezrozumiałym jest stanowisko Odwołującego, który wobec przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert, po 01.12.2025 r., własnego wniosku o dalsze przesuniecie tego terminu z powodu braku warunków od producenta, ewidentnych różnic w umowie (nawet przed zmianą z 26.11.2025 r.), nie widział konieczności zadawania jakichkolwiek pytań. Izba wskazuje na wyroki Sądu Najwyższego, że nie zwrócenie się przez Wykonawcę do Zamawiającego o wyjaśnienie specyfikacji może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, OSNC-ZD 2015, nr 3, poz. 46, z dnia 18 lutego 2016 r., II CSK 197/15, nie publ., z dnia 17 czerwca2016 r., IV CSK 674/15). Należy bowiem zauważyć, że postanowienia SIW Z (obecnie SW Z) są wprawdzie przygotowywane przez profesjonalistę, ale ich adresatem są również profesjonalni uczestnicy obrotu (wyrok KIO z dnia 23.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2081/14). Reguła obowiązku zadawania pytań nie

wypiera reguły interpretacji na korzyść wykonawców (m.in. wyrok Sadu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18), a jedynie, w niektórych sytuacjach, warunkuje jej zastosowanie uprzednim zachowaniem, jakie podjął lub przy dochowaniu należytej staranności powinien podjąć profesjonalny Wykonawca (za wyrokiem KIO z 02.09.2025 r.,

sygn. akt

KIO 2870/25).

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu 4 – zatrzymanie wadium, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.

W tym wypadku, zarzut ma charakter wynikowy względem pozostałych, co wyraźnie przyznał, także sam Odwołujący w swoim odwołaniu. Ich oddalenie, co miało miejsce powyżej, skutkuje tym, że również ten zarzut podlega oddaleniu.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono, jak w sentencji.