Wyrok KIO 2347/21 z 23 września 2021

4 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, z uwzględnieniem art. 139 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: dostawę sprzętu gastronomiczno chłodniczego, Numer postępowania: MAT/84/I/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 080-205221.

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „ustawa Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawca R. E. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WILD BEAR R. J. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) 4 sierpnia 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w na czynność Zamawiającego z 30 lipca 2021 r. polegającą na unieważnieniu postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 255 pkt 6 ustawy przez unieważnienie postępowania, z powołaniem się na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy wada taka nie występuje;
2. art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i art. 457 ust. 1 ustawy Pzp przez niedostateczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, tj. przez zaniechanie wskazania okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności Zamawiającego, dokonanej w dniu 30 lipca 2021 r., a polegająca na unieważnieniu postępowania;
2. nakazanie Zamawiającemu kontynuowania postępowania, według przyjętych zasad i w ustalonym trybie;
3. obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, ponieważ ma on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia (jego oferta jest jedną z dwóch mieszczących się w przewidzianych środkach na część 1), a tym samym ma on interes w uzyskaniu danego zamówienia wymagany zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy. Ponadto Odwołujący argumentował, że interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes sensu largo) i przywołał w tym zakresie stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w sądów okręgowych.

Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył art. 255 pkt 6 ustawy przez unieważnienie postępowania, z powołaniem się na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy wada taka nie występuje. Odwołujący zwrócił uwagę na treść uzasadnienia zaskarżonej czynności, podanego przez Zamawiającego:

„Uzasadnienie faktyczne: Termin realizacji umowy w niniejszym postępowaniu został określony w taki sposób, że ostatni dzień tego terminu przypadałby na początek 2022r., co byłoby sprzeczne z dyscypliną finansów publicznych, gdyż postępowanie miało być finansowane ze środków w ramach PMT na 2021r."

Zdaniem Odwołującego, taka okoliczność nie stanowi o niemożliwej do usunięcia wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący wskazał, że unieważnienie umowy możliwe jest stosownym orzeczeniem KIO, wydanym na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp i aby było możliwe koniecznym jest skuteczne złożenie odwołania (ze spełnieniem wszystkich ustawowych wymogów, w tym wykazaniem interesu i naruszenia przepisów ustawy mających wpływ na wynik postępowania) po zawarciu umowy. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z jakimkolwiek zagrożeniem naruszenia przepisów ustawy Pzp a z ewentualną sprzecznością z dyscypliną finansów publicznych (jak wskazuje Zamawiający). Ponieważ Krajowa Izba Odwoławcza rozpatruje wyłącznie naruszenia ustawy Pzp (w pewnych sytuacjach pośrednio związane z Kodeksem Cywilnym), to nie ma, zdaniem Odwołującego, możliwości unieważnienia umowy w związku z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Nadto, jak wskazał Odwołujący, przesłanki unieważnienia umowy określa art.

457 Pzp i brak w nim takich podstaw unieważnienia.

Ponadto Odwołujący wskazał, że przesłanka unieważnienia postępowania opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj., musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy (por. wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1435/17 oraz z dnia 2 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2066/16).

Odwołujący podkreślił, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Uchybienie przepisom ustawy musi być na tyle poważne, że zawarta w następstwie dotkniętej nim procedury umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w tym postępowaniu podał lakoniczne uzasadnienie podjętych decyzji, nie wskazał przepisów postępowania, które zostały naruszone, a także nie przedstawił, na podstawie jakich okoliczności mogłoby dojść do unieważnienia umowy. Tym samym Zamawiający zmusił Odwołującego do domyślania się podstaw prawnych podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania, co stanowi samoistny zarzut odwoławczy. Odwołujący argumentował, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że przesłanka unieważnienia dotycząca wady postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie jest przesłanką samoistną i wymaga wskazania okoliczności wskazanych w ustawie Pzp, bądź kodeksie cywilnym, skutkujących koniecznością unieważnienia umowy (por. wyrok KIO z dnia 17 października, sygn. akt. KIO 2055/17).

Odwołujący wskazał, że postepowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jednie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością (por. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2021 r., sygn. akt. KIO 3529/20).

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający określił termin realizacji umowy przez konstrukcję daty „niepewnej”, w tym zakresie Odwołujący wskazał na postanowienie § 4 ust.

1 wzoru umowy (zastosowanej w niniejszym postępowaniu) przewiduje, iż umowa ma być zrealizowana do 150 dni od daty jej zawarcia. Zdaniem Odwołującego zapis taki oznacza, iż nikt (tak Zamawiający jak i oferenci) nie zna terminu realizacji umowy, aż do momentu gdy dojdzie do jej obustronnego podpisania (bo należy liczyć datę złożenia ostatniego z podpisów — częstą praktyką jest wysyłanie jednostronnie podpisanych umów pocztą celem ich podpisania przez drugą stronę i odesłania). Zamawiający, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w dniu 26 kwietnia 2021 r. musiał zdawać sobie sprawę z możliwości przedłużenia postępowania (choćby poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej, sezonu urlopowego itp.). Zdaniem Odwołującego takie przedłużenie nie stanowi więc nieusuwalnej wady, co znajduje również potwierdzenie w przywołanym przez Odwołującego orzecznictwie KIO, tj. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. KIO 1366/16.

Ponadto, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wskazał, jaki konkretnie przepis ustawy z dnia z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r., poz. 289 z późn. zm.) czy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.u. z 2021r., poz. 305 z późn. zm.), podlegałby naruszeniu w razie zawarcia umowy, której termin realizacji byłby określony na rok 2022 a nie do końca roku 2021. Odwołujący wskazał, że w trakcie realizacji umów,

zawartych w wyniku udzielenia zamówień publicznych, częstym jest zjawisko, iż realizacja umowy przekracza założony pierwotnie termin, jak również sytuacja gdy umowy nie da się rozliczyć w danym roku budżetowym. Zdaniem Odwołującego sytuacje takie nie są, same w sobie, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych — stanowią utrudnienie, zmuszają do zmiany planów finansowych i przesunięcia przewidzianych środków w czasie, ale rozgrywają się na gruncie cywilnoprawnym, gdyż realizacja umowy podlega regulacjom Kodeksu Cywilnego.

Odwołujący wskazał, że w dacie podjęcia zaskarżonego czynności przez Zamawiającego, tj. w dniu 30 lipca 2021 r., do końca roku pozostało 154 dni kalendarzowe.

Tym samym argument, iż termin realizacji umowy przypadałby na rok 2022 był przedwczesny.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie musiał unieważniać postępowania, mógł zawrzeć umowę z wyłonionym wykonawcą, po czym mógł zastosować procedurę zmiany umowy przewidzianą w jej § 11 ust. 2 pkt 4, a tym samym zgodną z art. 455 ust. 1 ustawy.

Zamawiający nie ustalił (a mógł zwrócić się z takim zapytaniem do poszczególnych oferentów), czy termin realizacji umowy do końca roku kalendarzowego jest możliwy.

Odwołujący zauważył, że otwarcie ofert nastąpiło 27 maja 2021 r., a unieważnienie postępowania w dniu 30 lipca 2021 r. Upłynęły więc ponad dwa miesiące — jest to termin relatywnie długi, ale co istotniejsze już w dniu otwarcia ofert widać było, iż realizacja umowy może przypadać na rok 2022. Odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty — przy założeniu, iż czynność ta dokonana byłaby po około 2 tygodniach od otwarcia ofert, przeciągnęłoby termin podpisania umowy o przeszło miesiąc, czyli właśnie na koniec lipca

1. Jeżeli do tego dodamy czas potrzebny na podpisanie umowy (np. przez pocztę czy przez zaproszenie wykonawcy do złożenia podpisu w siedzibie Zamawiającego), to już w dniu 27 maja 2021 r. realizacja umowy w roku 2021 była wątpliwa. Zamawiający na ten fakt nie reagował.

W ocenie Odwołującego nie ma podstaw do unieważnienia postępowania MAT/84/l/2021, z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy, której termin realizacji kończyłby się w kolejnym roku budżetowym nie powoduje nieważności tej umowy (tak na gruncie prawa cywilnego jak i Pzp). Wobec czego Zamawiający, unieważniając postępowanie na tej podstawie, dopuścił się, zdaniem Odwołującego, naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił chęci udziału w charakterze uczestnika postępowania.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Jak wynika z treści SWZ przedmiotowe postępowanie zostało podzielone na trzy części, tj. część 1, 2, i 3. Ponadto, jak wynika również z treści SWZ, zamówienie pn.

Dostawa sprzętu gastronomiczno - chłodniczego wg. Zestawienia asortymentowo ilościowego zawartego w załączniku nr 1 do SWZ, jest udzielane w czterech częściach, gdzie każda część stanowi przedmiot oddzielnego postępowania o udzielenie zamówienia, oznaczonych numerami MAT/84/E/2021, MAT/84/P/2021, MAT/84/K/2021, MAT/84/I/2021.

Zgodnie ze wzorem umowy, stanowiącym załącznik do SWZ, §4 ust. 1 „Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć wybory objęte zamówieniem gwarantowanym oraz udzielonym zamówieniem opcjonalnym (ust. 2 ) w terminie do 150 dni od dnia zawarcia umowy

30 lipca 2021 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie wskazując, że „Termin realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu został określony w taki sposób, że ostatni dzień tego terminu przypadałby na początek 2022 r., co byłoby sprzeczne z dyscypliną finansów publicznych, gdyż postępowanie miało być finansowane ze środków w ramach PMT na 2021 r.” Jako podstawę prawną Zamawiający wskazał, art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

Izba zważyła co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z następujących powodów.

Jak wynika z treści art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten obejmuje zatem wszelkie sytuacje, w których występuje wada postępowania, niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia oraz uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.

Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania, tj. takiej, która nie może być przez Zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Do tego rodzaju wad postępowania orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zalicza np. wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, czy też okoliczność, że w postępowaniu złożono nieporównywalne oferty, a źródłem tej nieporównywalności są postanowienia SWZ. Uchybienie to musi być na tyle poważne, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego w świetle art. 457 ustawy Pzp podlega unieważnieniu. Ponadto między wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy.

Podejmując więc decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający powinien dokonać analizy przesłanek wskazanych w ww. przepisie ustawy i w sytuacji stwierdzenia, iż w danym stanie faktycznym zostały one kumulatywnie spełnione, jest wówczas uprawniony do skorzystania z jego dyspozycji.

W ocenie Izby, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia będącym przedmiotem rozpoznania w tej sprawie odwoławczej zaniechał wykazania, iż wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, będącym podstawą czynności unieważnienia postępowania z 30 lipca 2021 r., zostały spełnione. Ponadto, w ocenie Izby przesłanki te nie zostały spełnione.

Przede wszystkim, w pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności z 30 lipca 2021 r., tj. „Termin realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu został określony w taki sposób, że ostatni dzień tego terminu przypadałby na początek 2022 r., co byłoby sprzeczne z dyscypliną finansów publicznych, gdyż postępowanie miało być finansowane ze środków w ramach PMT na 2021 r.”, nie jest wadą postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z wzoru umowy termin realizacji zamówienia został określony jako „do 150 dni od dnia zawarcia umowy” zatem w tych okolicznościach sprawy nie da się jednoznacznie przesądzić, że termin realizacji zamówienia przypadłby na początek 2022 r. W ocenie Izby jest to maksymalny termin realizacji przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie wykazał, że nie byłoby możliwe skrócenie tego terminu. Dodatkowo bez względu na możliwość skrócenia terminu realizacji Izba podkreśla stanowczo, że w świetle art. 255 pkt 6) ustawy Pzp tego rodzaju okoliczność, że termin realizacji zamówienia może przypadać na kolejny rok budżetowy i wobec tego może zostać naruszony plan finansowy Zamawiającego, nie wypełnia przesłanek zastosowania ww. przepisu ustawy Pzp. Nie ma wątpliwości, że właśnie ten przepis stanowił podstawę prawną zaskarżonej czynności, a Zamawiający nie wykazał, że zaistniały przesłanki do jego zastosowania.

Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie Izba ponownie wskazuje, że ewentualne naruszenie przez Zamawiającego dyscypliny finansów publicznych z pewnością nie wpisuje się w dyspozycję art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, który odnosi się do wady postępowania o udzielenie zamówienia, a nie do naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, tj. z dnia 22 stycznia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 289) - naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych,

określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania lub konkursu.

Z tych względów czynność Zamawiającego z 30 lipca 2021 r. jest wadliwa, wobec czego odwołanie zostało uwzględnione. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania podjętej 30 lipca 2021 r.

Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i art. 457 ust. 1 ustawy Pzp przez niedostateczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, tj. przez zaniechanie wskazania okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy. Jak zostało wyżej wskazane, Zamawiający nie wykazał że przesłanki zastosowania art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zostały spełnione, ponadto uzasadnienie jest lakoniczne i nie został wykazany związek przyczynowy między wadą postępowania a unieważnieniem umowy (art. 457 ust. 1 ustawy Pzp).

Dodatkowo jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, podstaw unieważnienia postępowania Zamawiający upatruje również w przesłance wskazanej w art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, co nie znalazło odzwierciedlenia w treści uzasadnienia czynności z 30 lipca 2021 r. Cała argumentacja Zamawiającego w tym zakresie została przez Izbę pominięta jako wykraczająca poza granice odwołania. Podkreślić bowiem należy, że czynność z 30 lipca 2021 r. dotyczyła unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp i czynność ta została zaskarżone przez Odwołującego przedmiotowym odwołaniem w granicach wynikających z uzasadnienia. Nie jest wobec tego możliwe rozszerzenie podstaw unieważnienia na etapie postępowania odwoławczego. Izba jest bowiem związania granicami odwołania. Jeśli Zamawiający uważa, że zastosowanie znajdą również inne podstawy unieważnienia postępowania, to nie dał temu wyrazu w czynności z 30 lipca 2021 r.

Z tych względów odwołanie podlegało uwzględnieniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący

.....................................

10