Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2446/18 WYROK z dnia 10 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2018 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., z siedzibą w Pasłęku, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pasłęk – Urząd Miejski w Pasłęku, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nakazuje zamawiającemu Gminie Pasłęk: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) wezwanie wykonawcy PTHU „ASKIN” K.N., z siedzibą w Pasłęku do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Pasłęk – Urząd Miejski w Pasłęku i : 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., z siedzibą w Pasłęku tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Gminy Pasłęk – Urząd Miejski w Pasłękuna rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych sp. z o.o., z siedzibą w Pasłęku kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 3.3.nakazuje zwrot kwoty 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., z siedzibą w Pasłękutytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: ………………….…………… Sygn. akt: KIO 2446/18 UZASADNIENIE W dniu 27 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Pasłęku (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Pasłęk – Urząd Miejski w Pasłęku (dalej „Zamawiający”) zarzucając naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i nie wykluczenie z postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy PTHU "ASKIN" K.N., ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk, a w konsekwencji wybranie jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 22 listopada 2018 r. doręczonym Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych sp. z o.o. w Pasłęku w dniu 22 listopada 2018 r. o godzinie 15 : 20 za pośrednictwem wiadomości e-mail Zamawiająca poinformowała Odwołującą o wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym przetargu. Najkorzystniejszą ofertą okazała się oferta Wykonawcy PTHU "ASKIN" K.N.. ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk. W uzasadnieniu wyboru Zamawiająca wskazała m.in., że wybrany wykonawca nie został wykluczony z postępowania, oferta spełnia wymagania określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Z rozstrzygnięciem Zamawiającej nie można się zgodzić. W ocenie Odwołującego czynność Zamawiającego stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i nie wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcy PTHU "ASKIN" K.N., a w konsekwencji wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazano, że wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że należycie wykonał w okresie ostatnich 4 lat, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również należycie wykonuje w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające na utrzymaniu czystości i utrzymaniu zimowym dróg o długości łącznej minimum 10 000 m i chodników o powierzchni łącznej minimum 10 000 m2, przez okres minimum jednego roku. Odwołujący wskazał, że wykonawca PTHU "ASKIN" K.N. w załączniku nr 3 "Doświadczenie zawodowe" wskazał, że wykonywał następujące zadania: 1. Zimowe utrzymanie chodników i ścieżek pieszo rowerowych dla GDDKIA w Olsztynie 19.280m2 w okresie 11.2014-03.2017 2. Zimowe utrzymanie chodników i ścieżek pieszo rowerowych dla GDDKIA w Olsztynie 30.864m2 w okresie 01.11.2017-30.04.208 3. Letnie oczyszczanie dróg wojewódzkich na terenie działania RDW Elbląg 8.964m2 w okresie 22.05.2015-30.11.2015 4. Letnie oczyszczanie dróg wojewódzkich na terenie działania RDW Elbląg 69.20m2 w okresie 25.04.2016-31.10.2016 5. Letnie oczyszczanie dróg wojewódzkich na terenie działania RDW Elbląg 7.114m2 w okresie 16.05.2017-31.10.2017 6. Usługi letniego oczyszczania dróg wojewódzkich na terenie RDW Elbląg 253.100 m2 w okresie 16.04.201831.10.2021; 7. Odśnieżanie dróg serwisowych dla GDDKIA w Olsztynie jako podwykonawca na odcinku 32 km w latach 2012 - 2014 8. Odśnieżanie dróg gminnych na rzecz zamawiającego 24.135 m w okresie 16.12.2015-15.12.2016 9. Odśnieżanie drogi wojewódzkiej W-226 jako podwykonawca na odcinku 40 km w okresie 1.12.2015 r. - 30.04.2017 r. Odwołujący wskazał, że mając na względzie treść § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmującej co najmniej dwa zadania, z których każde polegało na utrzymaniu czystości i utrzymaniu zimowym łącznie dróg i chodników przez okres minimum jednego roku. Wykonawca PTHU "ASKIN" K.N.. ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk nie posiada wymaganego doświadczenia, bowiem nie wykonywał w okresie ostatnich 4 lat dwóch zadań, które polegałyby na jednoczesnym utrzymaniu czystości i utrzymaniu zimowym łącznie dróg i chodników prze okres minimum jednego roku. W/w wykonawca zajmował się bądź utrzymaniem chodników bądź utrzymaniem dróg. W ocenie Odwołującego nawet gdyby uznać, że SIW Z wymaga doświadczenia w zakresie wykonania dwóch zadań polegających na utrzymaniu czystości i utrzymaniu zimowym dróg przez okres minimum jednego roku oraz dwóch zadań polegających na utrzymaniu czystości i utrzymaniu zimowym chodników przez okres minimum jednego roku, to w takiej sytuacji Wykonawca PTHU "ASKIN" K.N., ul. Boh. Westerplatte 50B, 14400 Pasłęk również nie spełniałby tego warunku, bowiem w zakresie utrzymania chodników w/w Wykonawca zajmował się tylko utrzymaniem zimowym, przy czym jedno z zadań dotyczyło okresu 6 miesięcy. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że Wykonawca PTHU "ASKIN" K.N.. ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał spełnienia warunku udziału w' postępowaniu określonego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący następnie wskazał, że Wykonawca PTHU "ASKIN" K.N.. ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ nie wykazał spełnienia warunku określonego w § 5 ust. 2 pkt 1 SIW Z, który wymaga od Wykonawcy spełnienia wymogów ustawowych, w zakresie wykonywania działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej. Należy wskazać, że Wykonawca PTHU "ASKIN" K.N.. ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk nie posiada stosownych zezwoleń na odbiór i wywóz odpadów, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia wskazuje na wymóg zbierania odpadów i ich wywozu. Odwołujący wskazał, że wykonawca PTHU "ASKIN" K.N., ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk nie figuruje w rejestrze wskazanym art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach, co również prowadzi do wniosku, że wybrany Wykonawca nie posiada uprawnień do zbierania i wywozu odpadów. W ocenie Odwołującego wykonawca PTHU "ASKIN" K.N., ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk nie spełnił również warunku określonego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. c SIW Z, z którego wynika, że Wykonawca powinien dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W tym zakresie zastrzeżenia budzą kwalifikacje zawodowe pracowników wskazanych przez Wykonawcę, zwłaszcza w zakresie uprawnień do kierowania pojazdami mechanicznymi, które są niezbędne do obsługi urządzeń wymaganych do wykonywania zamówienia. Nadto, w ocenie Odwołującego, wykonawca nie wykazał, aby dysponował odpowiednim sprzętem. W SIW Z wskazano, że Wykonawca powinien dysponować co najmniej jednym pojazdem lekkim z osprzętem do odśnieżania chodników. W tym zakresie Wykonawca PTHU "ASKIN" K.N., ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk wskazał, że dysponuje ciągnikiem lekkim marki Detz-Fahr rok. Prod. 2017 r. z osprzętem marki Pronar, niemniej jednak wykonawca nie wskazał dokładnych parametrów tego ciągnika, co uniemożliwia ustalenie, iż rzeczywiście jest to urządzenie lekkie, nadające się do przemieszczania po chodnikach. W takiej sytuacji, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że wykonawca również nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymagań sprzętowych. Z uwagi na to, że wykonawca PTHU "ASKIN" K.N., ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk nie spełnia warunków udziału w postępowania, zachodziły podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następującego dokumenty: (i) specyfikację istotnych warunków zamówienia na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iii) ofertę wykonawcy PTHU "ASKIN" K.N., ul. Boh. Westerplatte 50B, 14-400 Pasłęk (dalej „ASKIN”) na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) informację z otwarcia ofert oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej na okoliczność ustalenia ofert złożonych w postępowaniu oraz wyników postępowania przetargowego. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie przetargowego o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne utrzymanie czystości gminnych chodników na terenie miasta Pasłęk”. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 07.11.2018 r. pod numerem 645349-N-2018. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem procedury określonej w art. 24aa ustawy Pzp. W § V SIW Z — Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy: 1.Nie podlegają wykluczeniu w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. 2.Spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b Ustawy PZP: 1)w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: zgodnie z wymogami ustawowymi, w zakresie wykonywania działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia; 2)w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej: Wykonawca posiada lub będzie posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności na cały okres związania niniejszą umową na kwotę nie niższą niż 500 000 zł (słownie: pięćset tysięcy złotych); 3)w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że: a)należycie wykonał w okresie ostatnich 4 lat, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również należycie wykonuje w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej dwa zadania polegające na utrzymaniu czystości i utrzymaniu zimowym dróg o długości łącznej minimum 10 000 m i chodników o powierzchni łącznej minimum 10 000 rn2, przez okres minimum jednego roku; b)dysponuje lub będzie dysponować sprzętem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, w ilości co najmniej: ·jednej mechanicznej zamiatarki ulicznej do zamiatania ulic lub polewaczko-zamiatarki ulicznej do zamiatania ulic na mokro; ·dwóch mechanicznych zamiatarek chodnikowych; ·jednego pojazdu lekkiego z osprzętem do odśnieżania chodników; ·dwóch pojazdów z osprzętem do odśnieżania ulic; ·jednej piaskarki lub solarki do zwalczania gołoledzi na ulicach; ·dysponuje lub będzie dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, to jest co najmniej jedną osobą skierowaną do wykonywania obowiązków koordynatora robót. Celem udokumentowania spełniania przez Wykonawców, chcących przystąpić do udziału w postępowaniu, Zamawiający w Sekcji III Ogłoszenia o zamówieniu oraz w § VII SIW Z - Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, określił, że na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawcy w celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków oraz braku podstaw do wykluczenia mają obowiązek złożenia wraz z ofertą m.in.: 1)oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia na podstawie przepisów art. 24 ust. 1 Ustawy PZP, oraz o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu; 2)informacji Wykonawcy, że wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku — jeżeli dotyczy; 3)pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy — jeżeli zostało ustanowione bądź do reprezentowania Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie przedłożone w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez notariusza (dotyczy również spółki cywilnej) — jeżeli dotyczy; 4)zobowiązania podmiotu trzeciego — jeżeli na zasobach podmiotu trzeciego Wykonawca będzie polegać w trybie art. 22a Ustawy PZP, do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia W pkt 6 Zamawiający wskazał, iż zastrzega sobie prawo, przed udzieleniem zamówienia, w stosunku do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej do przedstawienia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy Pzp oraz niepodlegających wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp tj. m.in.: 1)wykazu zrealizowanych usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, zakresu (rozmiaru), wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne dokumenty; 2)wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za realizację przedmiotu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Termin składania ofert został określony przez Zamawiającego na dzień 15 listopada 2018 r. Zgodnie z informacja z otwarcia ofert z dnia 15 listopada 2018 r. w postępowaniu złożono 4 oferty. Wykonawca ASKIN na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przedłożył m.in. załącznik nr 3 „Doświadczenie zawodowe”, powołując się na następujące doświadczenie: 1.Zimowe utrzymanie chodników i ścieżek pieszo rowerowych dla GDDKIA w Olsztynie 19.280m2 w okresie 11.201403.2017. 2.Zimowe utrzymanie chodników i ścieżek pieszo rowerowych dla GDDKIA w Olsztynie 30.864m2 w okresie 01.11.2017-30.04.208. 3.Letnie oczyszczanie dróg wojewódzkich na terenie działania RDW Elbląg 8.964m2 w okresie 22.05.201530.11.2015. 4.Letnie oczyszczanie dróg wojewódzkich na terenie działania RDW Elbląg 69.20m2 w okresie 25.04.201631.10.2016. 5.Letnie oczyszczanie dróg wojewódzkich na terenie działania RDW Elbląg 7.114m2 w okresie 16.05.201731.10.2017. 6.Usługi letniego oczyszczania dróg wojewódzkich na terenie RDW Elbląg 253.100m2 w okresie 16.04.201831.10.2021. 7.Odśnieżanie dróg serwisowych dla GDDKIA w Olsztynie jako podwykonawca na odcinku 32 km w latach 2012 – 2014. 8.Odśnieżanie dróg gminnych na rzecz zamawiającego 24.135 m w okresie 16.12.2015-15.12.2016. 9.Odśnieżanie drogi wojewódzkiej W-226 jako podwykonawca na odcinku 40 km w okresie 1.12.2015 r. - 30.04.2017 r. Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22 listopada za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ASKIN. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż Odwołujący nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Z uwagi na zastosowanie procedury odwróconej przez Zamawiającego wykonawca będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego wykonawcy. Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez Zamawiającego, miałby możliwość uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. Co istotne nie ma znaczenia, że Odwołujący w celu uzyskania zamówienia musiałby złożyć kilka odwołań. W ocenie Izby bez względu na to ile razy Odwołujący musiałby złożyć odwołanie (co jest jego niekwestionowanym uprawnieniem) w dalszym ciągu posiada realne szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby, w przypadku procedury odwróconej interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert. W analizowanej sprawie Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z wymaganiem wskazanym w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ w stosunku do oferty wykonawcy ASKIN. Wskazać należy w pierwszej kolejności, iż zgodnie z normą ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w tym między innymi legitymują się określoną wiedzą i doświadczeniem ( ustawy Pzp). Niewątpliwie opisanie warunków udziału w postępowaniu należy do uprawnień zamawiającego. Realizacja powyższego uprawnieninia przez zamawiającego rodzi określone konsekwencje w toku postępowania przetargowego. Wprowadzone bowiem przez zamawiającego w SIW Z wymagania dotyczące udziału w postępowaniu pozostają wiążące dla obu stron postępowania przetargowego tj. zamawiającego oraz wykonawców, zaś ich interpretacja winna się odbywać z poszanowaniem zasady proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Podkreślić jednocześnie należy, że opisanie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu kształtuje krąg podmiotów, które będą mogły ubiegać się o realizację zamówienia. W konsekwencji ma zatem bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Dlatego też tak istotne z punktu widzenia utrzymania konkurencji na rynku, a zarazem równego traktowania wykonawców, jest dokonanie opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób jasny i precyzyjny, minimalizując ryzyko arbitralności po stronie zamawiającego w trakcie oceny spełniania przez poszczególnych wykonawców wymagań zamawiającego. Minimalizacji arbitralności decyzji Zamawiającego służy zasada interpretacji warunków udziału w postępowaniu stosując literalną wykładnię zapisów SIW Z, przy czym dopuszczalne jest - jeśli okaże się to konieczne - uwzględnienie wskazówek interpretacyjnych wynikających z tego, że taki opis powinien być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. Dalej wskazać należy, że następstwem określenia warunków udziałów w postępowaniu jest również konieczność wskazania wykonawcom jakich środków dowodowych (oświadczeń, dokumentów) zamawiający wymaga w celu wykazana spełniania tych warunków. Również te środki dowodowe powinny zostać określone w sposób proporcjonalny. Nie jest dopuszczalne żądanie oświadczeń czy dokumentów nadmiernych, tj. których zamawiający nie potrzebuje w celu oceny warunków udziału w postępowaniu, bądź które miałyby służyć potwierdzeniu okoliczności, która została już wykazana innym dokumentem. Zamawiający nie może również wymagać od wykonawców dokumentów, w sytuacji, gdy nie określił w sposób jasny i precyzyjny obowiązku ich złożenia. Mając na uwadze powyższe, Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ASKIN nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIW Z.Zamawiający w/w warunku udziału w postępowaniu wymagał od wykonawców wykazaniem się doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch zadań polegających na utrzymaniu czystości i utrzymaniu zimowym dróg o długości łącznej minimum 10 000 m i chodników o powierzchni łącznej minimum 10 000 m2, przez okres minimum jednego roku. Literalna interpretacja powyższego warunku udziału w postępowaniu wskazuje, iż wykonawca miał obowiązek wykazać się następującym doświadczeniem: (i) realizacją dwóch zadań; (ii) realizacja każdego z tych zadań musiała trwać co najmniej jeden rok; (iii) każde z zadań obejmowało swoim zakresem drogi i chodniki o wymaganej powierzchni; (iv) każde z zadań obejmowało swoim zakresem zimowe i letnie oczyszczanie dróg i chodników. Zamawiający, oceniając doświadczenie wykonawcy ASKIN odmiennie zinterpretował w/w zapisy i dopuścił możliwość zsumowania doświadczenia wykonawcy z realizacji kilku usług, które łącznie, w jego ocenie, spełniają stawiane wymagania. Jak wyjaśnił Zmawiający w żadnym zapisie SIW Z nie wymagał od potencjalnych wykonawców wykazania się doświadczeniem polegającym na jednoczesnym (w ramach jednej umowy) zrealizowaniem usługi letniego i zimowego utrzymania dróg i chodników. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania stanowiska Zamawiającego za zasadne. Przyjęta przez Zamawiającego interpretacja spornych postanowień SIW Z nie znajduje odzwierciedlenia w postanowieniach SIW Z. Co prawda zgodzić się należy z Zamawiającym, że ww. warunek nie precyzował, iż wykonawcy mają wykazać się wykonaniem w ramach jednej umowy zarówno letnim jak i zimowym utrzymaniem dróg i chodników, niemniej nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż z brzmienia w/w warunku dopuszczalne było łącznie kilku czy kilkunastu mniejszych usług w celu spełnienia postawionych wymagań. W ocenie Izby w świetle postanowień SIW Z za z„ adanie” uznać należy usługę stanowiącą określoną całość tj. zimowe i/lub letnie utrzymanie czystości dróg i chodników o określonej powierzchni. Takie zadanie mogło być realizowane na podstawie jednej umowy, ale dopuścić należy również realizację wskazanych usług na podstawie odrębnych umów na zimowe i na letnie utrzymanie czystości dróg i chodników, z uwagi na specyfikację realizacji usług na rynku. Zgodzić się należy z Zamawiającym, iż większość zarządców dróg, odpowiedzialnych za ich utrzymanie w zakresie swoich kompetencji, zleca wykonywanie przedmiotowych zadań w okresach „sezonowych”, bądź to letnich bądź to zimowych. W ocenie Izby umowy te niejednokrotnie zawierane są na okres powyżej jednego roku, co umożliwia zsumowanie czasu realizacji usługi w okresie letnim czy zimowym w poszczególnych latach, tak aby spełnić wymagania Zamawiającego co do wymaganego okresu ich realizacji. Podkreślić również należy, że Zamawiający precyzyjnie i jasno wskazał, że każde z dwóch zadań winno obejmować swoich zakresem utrzymanie czystości zarówno dróg jak i chodników. W ocenie Izby prezentowana przez Zamawiającego interpretacja warunku z § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIW Z nie koresponduje ani z literalną treścią tego warunku, ani z celem, jaki należało nadać temu warunkowi na gruncie dokumentacji postępowania. Zresztą jak sam Zamawiający wskazał w treści odpowiedzi na odwołanie jako jeden z nielicznych podmiotów zleca realizację przedmiotu zamówienia nieprzerwanie przez okres 1 roku, dbając o swój interes prawny, unikając w ten sposób niezręcznej sytuacji pojawienia się w maju lub czerwcu opadów śniegu i podejmowaniu interwencyjnych działań związanych z dodatkowym powierzaniem zadań związanych z odśnieżaniem zasypanych dróg dodatkowemu podmiotowi. Chroniąc ten właśnie interes Zamawiający ukształtował warunki udziału w postępowania w sposób odpowiadający powyższemu stanowisku, próbując jednakże w trakcie oceny ofert wykonawców nadinterpretować zapisy SIWZ. W ocenie Izby interpretacja warunku udziału w postępowaniu opisanego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIW Z dokonana przez Zamawiającego przy wyborze oferty wykonawcy ASKIN, a zaprezentowana w toku postępowania odwoławczego, jest interpretacją, która liberalizuje, łagodzi warunek udziału w postępowaniu, dopuszczając, aby wykonawcy mogli zsumować posiadane doświadczanie z kilku umów, tak, aby spełnić wszystkie istotne elementy wymienione w treści tego warunku. Niewątpliwie gdyby taka ocena spełnienia warunku z § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIW Z była znana wykonawcom przed upływem terminu składania ofert i opisana w SIW Z, to krąg podmiotów, które mogłyby ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia uległby rozszerzeniu, skoro – jak się okazało – Zamawiający dopuszczał łącznie kilku czy kilkunastu drobnych usług, które łącznie spełniałaby wszystkie wymagania Zamawiającego. Takiej interpretacji przedmiotowego warunku nie sposób zatem pogodzić z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, na gruncie przedłożonych przez wykonawcę ASKIN informacji nie sposób uznać, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu określony w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIW Z.Wykonawca w złożonym wykazie powołał się na realizację 9 usług na rzecz kilku podmiotów. Jednakże żadna z tych usług nie obejmowała swoich zakresem łącznie dróg i chodników. Izba zaś wskazała powyżej, iż z zapisów SIW Z wywieść należy, że doświadczenie wykonawcy musi obejmować zadanie zawierające łącznie oczyszczenie zarówno dróg jak i chodników. Tym samym wskazane usługi nie spełniają wymagań stawianych przez Zamawiającego. Na marginesie należy dodać, iż w zakresie zimowego utrzymania dróg wykonawca ASKIN powołał się w wykazie na odśnieżanie dróg serwisowych na rzecz GDDKiA w Olsztynie w latach 2012 – 2014 jako podwykonawca na odcinku 32 km oraz odśnieżanie drogi wojewódzkiej W-226 jako podwykonawca na odcinku 40 km w okresie 1.12.2015 r. 30.04.2017 r. Z referencji złożonych przez wykonawcę ASKIN wynika, iż wykonawca ASKIN współpracował przy zimowym utrzymaniu dróg z użyciem środków uszorstniających. W ocenie Izby na podstawie informacji przekazanych przez wykonawcę ASKIN oraz informacji zawartych w złożonych referencjach nie sposób określić, jakie czynności wykonawca wykonał w ramach współpracy z wykonawcą zlecenia i czy zakres ich wykonania uznać można za równoznaczny z zimowym utrzymaniem dróg. Tym samym nie ma podstaw do przyjęcia, iż usługi te spełniają wymagania Zamawiającego co do zimowego utrzymania dróg. Jak Izba wskazał powyżej usługi te również nie obejmują swoich zakresem zimowego utrzymania chodników. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała wezwanie wykonawcy ASKIN to złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIW Z. Wskazać bowiem należy, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyznacza obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, za pomocą których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne. Aby potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu wskazanego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIW Z wykonawca ASKIN winien wykazać się realizacją usług spełanijących następujące warunki: (i) dwa zadania, z których każde musi obejmować swoim zakresem zarówno drogi jak i chodniki, o powierzchni wymaganej przez Zamawiającego; (ii) każde z zadań musi być wykonywane przez okres minimum jednego roku, z zastrzeżeniem, że dopuszczalne jest powołanie się na umowy wieloletnie i sumowanie okresu realizacji usługi w sezonie letnim albo zimowym w poszczególnych latach; (iii) wykonawca może powołać się na dwa zadania obejmujące swoim zakresem zarówno zimowe jak i letnie oczyszczenie dróg oraz chodników przez okres minimum jednego roku, jednakże za dopuszczalne uznać również należy powołanie się na dwa odrębne zadania, jedno obejmujące swoim zakresem letnie utrzymanie dróg i chodników, a drugie zimowe utrzymywanie dróg i chodników, każde przez minimum okres jednego roku, o powierzchni wymaganej przez Zamawiającego. W ocenie Izby dopiero do wezwaniu wykonawcy ASKIN do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i złożeniu odpowiedzi przez wykonawcę, Zamawiający winien podjąć decyzję co do ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w § 5 ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ. W zakresie zarzutu dotyczącego braku spełnienia przez wykonawcę ASKIN warunku określonego w § 5 ust. 2 pkt 1 SIW Z, który wymaga od wykonawcy spełnienia wymogów ustawowych, w zakresie wykonywania działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, w ocenie Izby zarzut uznać należy za niezasadny. Po pierwsze, wskazać należy, że w opisie warunków udziału w postępowania Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców potwierdzenia wpisu do rejestru wskazanego w art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach. Takiego postanowienia sam Odwołujący nie wskazał, powołując się w tym zakresie na postanowienia § 5 ust. 2 pkt 1 SIW Z. Z przepisu tego nie wynika jednak, w ocenie Izby, obowiązek uzyskania wpisu, o którym mowa powyżej i przedłożenia potwierdzenia takiego wpisu wraz z ofertą. Za słuszne należy uznać w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, iż zapisy wprowadzone w § 5 ust. 2 pkt 1 SIW Z mają na celu uzmysłowić potencjalnym wykonawcom, że realizacja przedmiotu zamówienia jest lub może być związana ze spełnianiem dodatkowych wymagań określonych w obowiązujących przepisach prawa. W sytuacjach, gdy już na etapie przystępowania do postępowania o udzielenie zamówienia wymagane jest spełnianie przez oferentów konkretnych wymagań dotyczących personelu lub zdolności technicznej, Zamawiający już na etapie przygotowania postępowania umieszcza stosowne, literalnie wymienione, wymagania, które oferenci muszą spełniać. W ocenie Izby Zamawiający nie postawił na etapie wszczynania postępowania wymagania uzyskania wpisu, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach, dając tym samym szansę szerszej grupie potencjalnych wykonawców przystępujących do przedmiotowego postępowania, poprzez możliwość uzyskania wymaganego zezwolenia, o ile takie wykonawca uzna za konieczne, już w trakcie realizacji umowy, a przed faktycznym rozpoczęciem realizacji zadania polegającego na zbieraniu i transporcie odpadów. W zakresie zarzutu dotyczącego braku spełnienia przez wykonawcę ASKIN warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego sprzętu oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia tj. § V ust. 2 pkt 3 lit. b i c SIW Z, to Izba uznała podniesione zarzuty za niezasadne. Wskazać należy na wstępie, że podstawa faktyczna powyższych zarzutów Odwołującego sprowadzała się do jednozdaniowych twierdzeń, iż: (i) zastrzeżenia budzą kwalifikacje zawodowe pracowników wskazanych przez wykonawcę ASKIN, zwłaszcza w zakresie uprawnień do kierowania pojazdami mechanicznymi, które są niezbędne do obsługi urządzeń wymaganych do wykonywania zamówienia; oraz (ii) wykonawca ASKIN dysponuje ciągnikiem lekkim marki Detz-Fahr rok. Prod. 2017 r. z osprzętem marki Pronar, niemniej jednak wykonawca nie wskazał dokładnych parametrów tego ciągnika, co uniemożliwia ustalenie, iż rzeczywiście jest to urządzenie lekkie, nadające się do przemieszczania po chodnikach. W ocenie Izby tak sformułowana podstawa faktyczna zarzutu jest niewystarczająca. Podkreślić bowiem należy, że by mogło dojść do podważenia oświadczeń, ujętych i przedstawionych w jakimkolwiek dokumencie składanym na potwierdzenie warunków, powinny zostać przedstawione dowody spoza dokumentacji postępowania (spoza treści wniosku lub oferty złożonej w postępowaniu, jak również spoza korespondencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia a podmiotem zamawiającym). Wówczas na skutek swego rodzaju "wyjścia" poza informacje dostępne w ramach postępowania dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy podważającego stan wiedzy dostępny podmiotowi zamawiającemu w postępowaniu. Odwołujący w niniejszym postępowaniu ograniczył się wyłącznie do gołosłownych twierdzeń, bez jakiegokolwiek dowodu na poparcie zasadności stawianych zarzutów. Podkreślić dalej należy, że wykonawca ASKIN, zgodnie z wymaganiami SIW Z, złożył stosowne oświadczenie, że spełnia wymagania udziału w postępowaniu oraz złożył wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wykaz narządzi wymaganych przez Zamawiającego. Z dokumentów tych wynika, że dysponuje wymaganymi przez Zamawiającego osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia, tym m.in. jedną osobą skierowaną do wykonywania koordynatora robót. Do realizacji funkcji koordynatora robót wykonawca wskazał p. D.N., którego kwalifikacje nie zostały w żaden sposób podważone przez Odwołującego. Ogólne zaś uwagi Odwołującego dotyczące braku kwalifikacji personelu nie zostały w żaden sposób skonkretyzowane co do poszczególnych osób. Podkreślić dalej należy, że Zamawiający w treści SIW Z nie stawiał żadnych specyficznych wymagań co do kwalifikacji personelu wykonawcy. Jeśli zaś, w ocenie Odwołującego, wskazane przez wykonawcę ASKIN osoby z jakiś powodów nie są zdolne do realizacji zamówienia, obowiązkiem Odwołującego było wykazanie Izbie o jakie części zamówienia chodzi, o które konkretnie osoby i na podstawie jakich dowodów opiera zaradność swoich twierdzeń. Tego zaś Odwołujący nie uczynił. Podobnie w zakresie zarzut dotyczącego wymaganego sprzętu, Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu na wykazanie, iż sprzęt wskazany przez wykonawcę ASKIN jest nieodpowiedni do realizacji zamówienia. Zarzucanie wybranemu przez Zamawiającego wykonawcy braku wskazania dokładnych parametrów ciągnika lekkiego, w sytuacji gdy Zamawiający nie wymagał tego typu informacji jest bezzasadne. Sam zaś Odwołujący nie przywołał chociażby jednego parametru podważającego zasadność doboru sprzętu przez wykonawcę ASKIN. Mając na uwadze powyższy, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. (Dz.U. z 2018 r., poz. 972) w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołań oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu rozliczania. Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 3182/25 WYROK Warszawa, dnia 15. 09. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez Odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01 204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Rybnik (ul. B. Chrobrego 2, 44200 Rybnik) - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1) DROGOPOL Sp. z o.o. z/s w Katowicach (ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice) 2) Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01​204 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miasto Rybnik (ul. B. Chrobrego 2, 44200 Rybnik) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3182/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący lub wykonawca Budimex) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miasto Rybnik. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 925 – ul. Mikołowska na odcinku od mostu na rzece Ruda do granicy Miasta Rybnika oraz przebudowa ul. Wielopolskiej na odcinku od Nadleśnictwa do skrzyżowania z ul. Mikołowską, Znak postępowania: ZP.271.97.2024 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 19 grudnia 2024 r. pod nr 7782172024, Numer wydania Dz.U. S: 247/2024. Odwołujący podał: (…) wnoszę odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DROGOPOL z siedzibą w Katowicach (dalej jako „DROGOPOL”), pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, 2)wyboru jako najkorzystniejszej oferty DROGOPOL, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3)zaniechania odrzucenia oferty DROGOPOL pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach (dalej jako „EUROVIA”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 6)zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień i dokumentów złożonych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania), 7)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. Niniejszym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa i dotychczas nieodtajnionych przez Zamawiającego, w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 3)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 4)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty DROGOPOL jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 6)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 7)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 8)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. (…) W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty DROGOPOL i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której przekazana zostanie pełna treść wyjaśnień złożonych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE; 2)odrzucenia oferty DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu Odwołania; 3)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego uzyskała 75,33 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na czwartej pozycji wśród ofert podlegających ocenie w Postępowaniu. Oferta DROGOPOL została sklasyfikowana na pierwszej pozycji (100 pkt), oferta EUROVIA – na drugiej (98,45 pkt), a oferta STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – na trzeciej pozycji (96,21 pkt). Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego odnoszących się do trzech pierwszych ofert złożonych w postępowaniu i sklasyfikowanych na pierwszych trzech pozycjach rankingu ofert, Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez spółkę Budimex S.A. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom do wniesienia odwołania określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: (…) Kluczowe elementy stanu faktycznego 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Przebudowę drogi wojewódzkiej nr 925 – ul. Mikołowska na odcinku od mostu na rzece Ruda do granicy Miasta Rybnika oraz przebudowę ul. Wielopolskiej na odcinku od Nadleśnictwa do skrzyżowania z ul. Mikołowską. 2.Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącym niniejszego postępowania, Zamawiający wskazał, że w zakresie części drogowej do wykonania będą m.in. czynności demontażu istniejących warstw konstrukcyjnych drogi, dojść / chodników i zjazdów. Powyższe jest o tyle istotne, że inwestycja obejmuje swoim zakresem przebudowę czynnej ulicy i rozbiórka istniejącej konstrukcji nawierzchni będzie niezbędna. Ze względu na jej wiek i stan, wykonawcy w ramach niniejszego postępowania aktywnie uczestniczyli w procedurze wyjaśniania treści dokumentacji postępowania poprzez zadawanie pytań. Udzielając odpowiedzi na nie, Zamawiający ukształtował dokumentację postępowania w taki sposób, że rozstrzygnął kwestię utylizacji odpadów niebezpiecznych, a więc zawierających rakotwórczą smołę wykorzystywaną w przeszłości do produkcji mieszanek mineralno – bitumicznych. 3.Z punktu widzenia ukształtowania postanowień dokumentacji postępowania, a w konsekwencji – wymagań, którym musieli sprostać wykonawcy w niniejszym postępowaniu, kluczowe są pytania i odpowiedzi o następującej treści: Pytanie nr 24: „Pytanie 24: Ze względu na występowanie w istniejącej nawierzchni warstw smołowych (stwierdzone na podstawie badań i wiedzy Wykonawcy) prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego: „frezowanie nawierzchni bitumicznej wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i utylizacją. Odpowiedź 24: Zamawiający potwierdza, że koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę Wykonawca powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego.” Pytanie nr 25: „Pytanie 25: Ze względu na występowanie w istniejącej nawierzchni warstw smołowych, prosimy o określenie, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę zaprojektowanej konstrukcji drogi i zagospodarowanie ww. destruktu na placu budowy w technologii MCE. Odpowiedź 25: Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE.” Pytanie nr 19: „Pytanie 19: W nawiązaniu do pytania i odpowiedzi nr 24 z dnia 03.03.2025 r. dotyczącego kosztów utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego odpady smołowe, pragnę zwrócić uwagę na istotny problem związany z ujęciem tego kosztu w pozycji 1.8 przedmiaru robót dotyczącego frezowania. Z uwagi na to, że formuła dla tej części zadania jest kosztorysowa, uprzejmie prosimy o dodanie dodatkowej pozycji kosztorysowej, która obejmowałaby utylizację odpadów niebezpiecznych. Uważamy, że Zamawiający powinien oszacować ilość tych odpadów, aby uniknąć nieporównywalności ofert. Brak oszacowania ilości oraz nieuwzględnienie odpowiedniej pozycji może prowadzić do istotnych różnic w kosztach, gdyż utylizacja odpadów niebezpiecznych, klasyfikowanych pod kodem 17 03 03* może generować wydatki liczone w milionach złotych, dlatego tak ważne jest wyodrębnienie osobnej pozycji wraz ze wskazaną ilością. Odpowiedź 19: Wraz z odpowiedziami Zamawiający publikuje załącznik „PRZEDMIARY KOMPLET korekta 1”, które uwzględniają utylizację odpadów smołowych (załącznik nr 1 do odpowiedzi). W przedmiarze drogowym etapu A zmianie uległy pozycje 1.9, 1.10, 1.11 i 1.26. W przedmiarze drogowym etapu B zmianie uległy pozycje 1.16, 1.17, 1.18 i 1.19.” Pytanie nr 6: „Pytanie 6: Dot. odpowiedzi na pytanie nr. 19 z dnia 17.03.2025 r. W związku z pojawieniem się pozycji kosztorysowych dotyczących dodatkowych kosztów spowodowanych utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, wnosimy o urealnienie ilości w danych pozycjach do rzeczywistych wartości. Według doświadczenia Wykonawcy zdobytego przy realizacji podobnego zakresu dróg stwierdzamy, że ilość destruktu zwierającego smołę może wynosić maksymalnie ok. 10-15% objętości odpadu z rozbieranej nawierzchni drogi. Urealnienie ilości pozwoli na: •otrzymanie przez Zamawiającego o wiele korzystniejszych ofert w przetargu, nie tworząc niepotrzebnej nadwyżki wartości kontraktu która nie zostanie rozliczona. Przy rynkowych cenach za utylizację tego typu odpadów tj. ok. 600 zł/t przy obecnych ilościach przedmiarowych Zamawiający otrzyma ofertę za sumę tych pozycji na poziomie 21 mln PLN netto, co sztucznie zawyży wartość ofert, doprowadzi do przekroczenia budżetu; •poprawę konkurencyjność dla oferentów, pozwoli na uzyskanie przez Zamawiającego realnych korzystniejszych ofert; •zapobiegnięcie możliwym manipulacjom cenowym w tych pozycjach. Odpowiedź 6: Zamawiający informuje, że nie wprowadza korekt do przedmiarów. W związku z powyższym do oferty należy przyjąć ilości wskazane w przedmiarach.” Pytanie nr 31: „Pytanie 31: Dotyczy przedmiaru; Część A; „Roboty drogowe Wielopolska korekta 3”; poz. 1.19; Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. W pozycji 1.18 rozbieramy podbudowę z gruntu stabilizowanego o gr. 20 cm na powierzchni 3.283,00 co daje objętość 656,60m3, a utylizujemy (w poz. 1.19) 790,00 m3 (utylizujemy więcej niż rozbieramy). Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie ilości utylizacji gruntu zawierającego odpady smołowe lub o podanie sposobu kalkulacji w/w ilości. Odpowiedź 31: Zamawiający potwierdza przedmiarową ilość utylizacji gruntu. Przy kalkulowaniu ilości utylizacji gruntu Zamawiający przyjął współczynnik spulchnienia gruntu o wartości 1,2.” Pytanie nr 33: „Pytanie 33: Dotyczy pozycji związanych z frezowaniem nawierzchni bitumicznych dla części A i B. Zwracamy się z prośbą, o wskazanie która z warstw konstrukcyjnych (ścieralna / wiążąca / podbudowa) zawiera smołę. Odpowiedź 33: Zamawiający przyjął że smołę mogą zawierać warstwy wiążąca i podbudowy.” Pytanie nr 34: „Pytanie 34: Dotyczy pozycji związanych z utylizacją materiałów zawierających smołę; Część A; Roboty drogowe Mikołowska korekta 4; poz. 1.9; 1.11; 1.26, Część B; Roboty drogowe Wielopolska korekta 3; poz. 1.17; 1.19. Zwracamy się z prośbą o zmianę obmiarów w tych pozycjach na 1m3. Z uwagi na wysoki koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakim są materiały zawierające smołę, proponujemy rozliczenie pozycji przedmiarowo za 1 m3 utylizacji i rozliczenie jej w trakcie robót z rzeczywistych ilości. Odpowiedź 34: Zamawiający nie wyraża zgody na wycenienie kosztu utylizacji odpadów tylko dla 1 m3.” Pytanie nr 42: „Pytanie 42: Dotyczy pozycji związanych z utylizacją materiałów (odpadów) powstałych z frezowania nawierzchni bitumicznych oraz rozbiórki podbudowy z gruntu stabilizowanego; Zwracamy się z prośbą o dokładne sprecyzowanie ilości i rodzajów odpadów (z podaniem kodów zgodnie z katalogiem odpadów) jakie powstaną w wyniku inwestycji, co będzie miało bezpośredni wpływ na proces do jakiego będą mogły być skierowane przedmiotowe odpady, a tym samym znalezienie uprawnionego odbiorcy. Ponadto zwracamy się z zapytaniem czy możemy powstałe w wyniku inwestycji odpady przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów co czyni go uprawnionym odbiorcą, a nie bezpośrednio do przetworzenia. Odpowiedź 42: Ilość odpadów została określona w pozycjach przedmiarowych, a rodzaj odpadu to smoła i produkty smołowe, karta odpadu 17 03 03*, grupa 17 - odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych). Zamawiający informuje, że powstałe w wyniku inwestycji odpady można przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów.” 4.Jak widać, wykonawcy w trakcie prowadzenia przez Zamawiającego niniejszego postępowania byli przez cały czas żywo zainteresowani kwestią związaną z utylizacją odpadów i materiałów zawierających smołę, bowiem pytali, dopytywali i sugerowali Zamawiającemu konieczność ustosunkowania się do omawianej kwestii. 5.Biorąc pod uwagę treść odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego, ustalono następujący stan faktyczny: 1)koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę Wykonawca powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego, 2)smołę mogą zawierać warstwy wiążąca i podbudowy, 3)nie wolno było zastosować technologii MCE w celu zagospodarowania destruktu na placu budowy, 4)Zamawiający zmienił załącznik „Przedmiary” w taki sposób, że załącznik ten uwzględniał utylizację odpadów smołowych, 5)do oferty należało przyjąć ilości wskazane w przedmiarach, również w zakresie ilości gruntu do utylizacji, 6)Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę obmiarów w zakresie pozycji dotyczących utylizacji odpadów zawierających smołę, 7)koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakim są materiały zawierające smołę jest wysoki, 8)ilość odpadów została określona w pozycjach przedmiarowych, a rodzaj odpadu to smoła i produkty smołowe, karta odpadu 17 03 03*, grupa 17 - odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych), 9)powstałe w wyniku inwestycji odpady można przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów. 6.Podsumowując: 1)Zamawiający w toku pytań i odpowiedzi wprowadził do kosztorysu (stanowiącego część Oferty) pozycje dotyczące utylizacji odpadów niebezpiecznych, 2)w pozycjach tych wycenić należało wyłącznie dodatek za przedmiotową utylizację, natomiast zagospodarowanie pozostałych odpadów z frezowania (nie niebezpiecznych) należało uwzględnić należało w innych pozycjach kosztorysowych, 3)Zamawiający, pomimo pozyskania informacji o potencjalnym ryzyku zawyżenia ofert bądź nierzetelnych kalkulacjach ofertowych, nie zmienił ilości w przedmiotowych pozycjach, 4)Zamawiający wskazał konkretny kod odpadu niebezpiecznego (17 03 03*) i sposób postępowania z nim, tj. wykluczył jakiekolwiek możliwości zagospodarowania odpadów w ramach budowy, w tym zastosowanie technologii MCE lub remediacyjnych. 7.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący przeanalizował dokumentację postępowania (włączając pytania i odpowiedzi opublikowane przez Zamawiającego) i zebrał wszystkie pozycje z kosztorysu, które miały uwzględniać dodatkowe koszty związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych. Poniższa tabela uwzględnia omawiane zestawienie w odniesieniu do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu: Ilość Budimex Drogopol Eurovia Mostostal Zabrze Strabag C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość ROBOTY DROGOWE MIKOŁOWSKA Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych. 4315 m3 4 315,00 468,00 2 019 420,00 40,77 175 922,55 146,61 632 622,15 1,13 4 875,95 55,25 238 403,75 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. 8300 m3 8 300,00 468,00 3 884 400,00 33,98 282 034,00 58,64 486 712,00 1,13 9 379,00 55,25 458 575,00 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów smołowych 50 m3 50,00 468,00 23 400,00 816,00 40 800,00 58,64 2 932,00 1,13 56,50 55,25 2 762,50 1.9 1.11 1.27 ROBOTY DROGOWE WIELOPOLSKA Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych. 410 m3 410 468,00 191 880,00 40,77 16 715,70 146,61 60 110,10 1,13 463,30 55,25 22 652,50 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. 790 m3 790 468,00 369 720,00 33,98 26 844,20 58,64 46 325,60 1,13 892,70 55,25 43 647,50 1.17 1.19 6 4 8 8 8 2 0 ,0 0 5 4 2 3 1 6 ,4 5 1 2 2 8 7 0 1 ,8 5 1 5 6 6 7 ,4 5 7 6 6 0 4 1 ,2 5 8.Na podstawie powyższego zestawienia widać wyraźnie istotny rozdźwięk pomiędzy ofertą czterech pierwszych wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane po otwarciu, a ofertą Odwołującego. Na marginesie powyższych rozważań Odwołujący dodatkowo nadmienia, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 lipca 2025 r. Zamawiający zdecydował się na odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., w związku z czym dalszej analizie podlegały już tylko oferty złożone przez DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. 9.Cenowy rozdźwięk, o którym mowa powyżej, odnosi się do różnicy, jaka wynika z porównania pozycji kosztorysowych związanych z utylizacją odpadów niebezpiecznych w ofertach złożonych przez poszczególnych wykonawców. 10.Przykładowo w pozycji 1.9 – Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, Odwołujący Budimex zaoferował cenę jednostkową za metr sześcienny w wysokości 468 zł, podczas gdy DROGOPOL zaoferował cenę w wysokości 40,77, EUROVIA – 146,61, a STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – cenę 55,25. Z kolei w pozycji 1.11 – Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe, odwołujący Budimex zaoferował cenę jednostkową za metr sześcienny w wysokości 468 zł, podczas gdy DROGOPOL zaoferował cenę w wysokości 33,98, EUROVIA – 58,64, a STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – cenę 55,25. Generalnie rzecz ujmując, oferty konkurencyjne zostały wielokrotnie zaniżone (zaniżenie ceny wynosi od ok. 5 – krotnego do ok. 400 – krotnego). 11.W każdym z przypadków, wartość zaniżenia przekracza 5 mln zł netto (ponad 10% wartości najniższej złożonej oferty) i jest to wartość istotna z punktu widzenia wartości przedmiotu zamówienia. Pozycje dotyczące utylizacji, przy założeniu przyjęcia minimalnych rynkowych cen, stanowią największą jednostkową składową przedmiotu zamówienia. 12.W obliczu dostrzeżonych różnic, Odwołujący Budimex skierował do Zamawiającego w dniu 13 maja 2025 r. pismo informacyjne, w którym poinformował o konieczności wnikliwego zbadania ofert przygotowanych przez konkurencyjnych wykonawców. 13.W dniu 22 maja 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu oferty wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty w zakresie jej rażąco niskiego charakteru, które miały odnosić się między innymi do przepisów z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający zwrócił uwagę w odniesieniu do poszczególnych wykonawców, co następuje: W odniesieniu do oferty DROGOPOL: W odniesieniu do oferty EUROVIA: W odniesieniu do oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE: 14.Jak widać, w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert, Zamawiający sformułował analogiczne wezwanie w zakresie wyceny dodatkowych kosztów utylizacji omawianych odpadów. 15.Każdy z wykonawców przekazał Zamawiającemu swoje wyjaśnienia, natomiast wykonawcy DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE zastrzegli część swoich wyjaśnień (w ocenie Odwołującego – nieskutecznie; będzie o tym aspekcie jeszcze mowa w niniejszym odwołaniu) jako tajemnica przedsiębiorstwa. *** 16.W dniu 16 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez DROGOPOL. W ocenie Odwołującego, wybór oferty DROGOPOL jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, a także zaniechanie odrzucenia ofert DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE narusza przepisy prawa, co uzasadnia konieczność złożenia niniejszego odwołania. II. Niezgodności ofert wykonawców konkurencyjnych dokumentacją Postępowania (w tym z pytaniami i odpowiedziami opublikowanymi w postępowaniu i stanowiącymi część dokumentacji) w kontekście zaoferowanej ceny - podsumowanie Indywidualna ocena każdej z ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców: Oferta DROGOPOL 17.Wyjaśnienia wykonawcy DROGOPOL w zakresie uzasadnienia kosztów utylizacji odpadów niebezpiecznych, o których mowa w treści niniejszego odwołania, zostały zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie zdecydował się na ich odtajnienie. 18.Warto jednak zwrócić uwagę na fakt, że uzasadniając możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa DROGOPOL powołał się m.in. na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Problem polega jednak na tym, że pozycje dotyczące utylizacji odpadów niebezpiecznych są przewidziane do rozliczenia obmiarowego, a nie ryczałtowego, co wprost świadczy przeciwko prawidłowości uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. 19.Co więcej, do pisma z wyjaśnieniami DROGOPOL załączone zostały zdjęcia odwiertów rdzeniowych wykonanych na istniejącej konstrukcji nawierzchni, co sugeruje, że DROGOPOL dokonał własnego oszacowania poziomu i skali występowania zawartości substancji niebezpiecznych. Takie działanie nie powinno jednak mieć wpływu na wycenę pozycji kosztorysowych dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych – w pozycjach tych wycenić należało wyłącznie dodatek za przedmiotową utylizację (tj. przekazanie odpadów zanieczyszczonych smołą do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie tego typu odpadów), natomiast zagospodarowanie pozostałych odpadów z frezowania (nie niebezpiecznych) uwzględnić należało w podstawowych pozycjach kosztorysowych dotyczących frezowania warstw. Oferta EUROVIA 20.Ponieważ pismo z wyjaśnieniami dotyczącymi zaoferowanej ceny nie zostało utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący zweryfikował treść złożonych oświadczeń, wyjaśnień i dokumentów, co pozwoliło Odwołującemu na sformułowanie poniższych wniosków wynikających z dokonanej analizy: 1)w zakresie utylizacji zanieczyszczonego MMA EUROVIA posiłkuje się ofertą podwykonawcy Babra-pol. Co istotne, oferta ta nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z informacjami pozyskanymi z Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami – podmiot Babra-pol może jedynie transportować odpady oraz pośredniczyć w obrocie odpadami, ponieważ nie posada decyzji ani na zbieranie, ani na przetwarzanie odpadów. W związku z powyższym Babra-pol nie ma więc prawa wożenia odpadów na swój plac. W opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano, że wycenić należy „przekazanie odpadów do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów”. Tymczasem Babra-pol nie może być końcowym odbiorcą odpadów o kodzie 17 03 01*, zatem jego oferta ma jedynie charakter pozorny. 2)w zakresie drugiej ze złożonych ofert podwykonawczych, tj. oferty New Energy Cieszyn, Odwołujący wskazuje, że podmiot ten posiada decyzję na zbieranie odpadów z 2015 r. W ramach decyzji podmiot ten może odpad przyjąć i tymczasowo magazynować w kontenerach lub pojemnikach na utwardzonym placu magazynowym. Zgodnie z treścią decyzji - po uzbieraniu partii transportowej odpady będą przekazywane podmiotom dysponującym obowiązującymi decyzjami zezwalającymi na transport, zbieranie lub przetwarzanie odpadów, wydanymi przez właściwe organy. Należy więc podkreślić, że New Energy Cieszyn nie posiada decyzji na przetwarzanie odpadu, co choćby w teorii pozwoliłoby na uniknięcie opłaty środowiskowej. Skoro zatem oferta nie przekracza minimalnego poziomu ustalonego przez opłaty środowiskowe, z gruntu wskazuje to na konieczność poniesienia straty przez wykonawcę (przy dodatkowym uwzględnieniu, że samo tymczasowe miejsce magazynowania znajduje się ok. 50 km od Rybnika, a magazynowanie odbywa się w kontenerach). 3)w odniesieniu do zanieczyszczonego smołą kruszywa z podbudowy, EUROVIA posiłkuje się ofertą firmy ze swojej grupy kapitałowej – Remea, wskazując na plan „remediacji ex situ”. Należy jednak podkreślić, że takie postępowanie z odpadem nie spełnia podstawowych wymagań sformułowanych w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego, z informacji dostępnych w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, Remea nie posiada decyzji na przetwarzanie tego typu odpadów. Poza brakiem odpowiednich decyzji administracyjnych nie udokumentowano w żaden sposób technologii tzw. „remediacji”, a zatem oferta podmiotu ma zatem charakter pozorny. 4)EUROVIA odnosząc się wprost do treści pytania Zamawiającego dotyczącego wyceny omawianych pozycji w kontekście opłat wskazała, co następuje: „Wykonawca pragnie zaznaczyć, że nie może udzielić na chwilę obecną bardziej precyzyjnej odpowiedzi, albowiem z wezwania nie wynika czy Zamawiającego zaniepokoiła różnica ceny względem kosztorysu ofertowego, czy też względem z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025.” 5)Na podstawie powyższego zasadny jest wniosek, że EUROVIA w gruncie rzeczy w ogóle nie udzieliła odpowiedzi na to kluczowe pytanie, zbywając Zamawiającego, a z drugiej strony nie wnosząc o wyjaśnienie problematycznego pytania ani nie wnosząc odwołania na treść wezwania. Powyższe wprost świadczy o braku wykazania zgodności oferty z treścią dokumentacji postępowania ze względu na brak udzielenia odpowiedzi na konkretnie sformułowane przez Zamawiającego pytanie. Oferta STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE 21.Wykonawca STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE na pytanie Zamawiającego dotyczące poziomu cen za utylizację odpadów niebezpiecznych (55,25 zł/m3), a więc kosztu niższego niż sama opłata środowiskowa z tym związana, udzielił odpowiedzi następującej treści: „Odnosząc się do zapytania zamawiającego odnośnie kosztów za utylizację odpadów smołowych Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wyjaśnia, iż w kalkulacji ceny jednostkowej nie zostało przewidziane składowania odpadu, lecz jego przekazanie do przetworzenia poza składowiskiem, co eliminuje obowiązek wniesienia opłaty środowiskowej za składowanie. Zastosowany sposób postępowania z odpadem został zaplanowany zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami wynikającą z ustawy o odpadach, co jest zgodne z przepisami ochrony środowiska, a jednocześnie pozwala ograniczyć koszty realizacji zadania. Nasza oferta przewiduje ponowne wykorzystanie destruktu bitumicznego zawierającego smołę jako surowca do produkcji mieszanek związanych emulsją kationową (MCE), stosowanych jako warstwa podbudowy pomocniczej lub warstwa wzmacniająca konstrukcję nawierzchni. Takie wykorzystanie destruktu znajduje pełne uzasadnienie techniczne i prawne, zgodnie z: „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”,w których dopuszcza się możliwość stosowania destruktu zawierającego smołę po spełnieniu odpowiednich warunków środowiskowych i technologicznych; art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.), który umożliwia utratę statusu odpadu w przypadku zastosowania materiału w określonym procesie odzysku, jeśli spełnia on wymogi jakościowe i środowiskowe. Zgodnie z RID GDDKiA, wykorzystanie tego typu destruktu w mieszankach MCE jest dopuszczalne po wykonaniu badań właściwości chemicznych materiału i spełnieniu określonych warunków bezpieczeństwa dla środowiska, c o zostało uwzględnione w naszej kalkulacji i technologii.” 22.Jak wskazano jednak w ramach opisu stanu faktycznego dotyczącego niniejszego postępowania, Zamawiający w ramach odpowiedzi nr 25 wprost wskazał, że nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE, tj. ponownego wbudowania odpadów niebezpiecznych w konstrukcję nowej nawierzchni z zastosowaniem spoiw cementowych i bitumicznych. 23.Co więcej, odpadu takiego nie można również użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”. 24.Powyższe oznacza w istocie, iż: •jeżeli nie dochodzi do przekroczenia dopuszczalnych poziomów substancji niebezpiecznych, to frez bitumiczny można zastosować do wykonania nowych warstw MCE bądź bitumicznych ex situ – w takim przypadku nie mamy do czynienia z odpadem niebezpiecznym - koszt zagospodarowania takiego typu odpadu ująć należało w podstawowych pozycjach dotyczących frezowania nawierzchni, a nie w pozycjach obejmujących dodatek za utylizację odpadów niebezpiecznych; •jeżeli dochodzi do przekroczenia dopuszczalnych poziomów substancji niebezpiecznych, to frez bitumiczny nie może być zastosowany do wykonania nowych warstw MCE bądź bitumicznych ex situ, a właśnie utylizację takiego frezu wycenić należało w pozycjach obejmujących utylizację odpadów niebezpiecznych. 25.W ocenie Odwołującego opisane powyżej niezgodności w ofercie każdego z wykonawców konkurencyjnych w sposób oczywisty determinują konieczność uznania, że oferty te są niezgodne z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Ocena ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców uwzględniając wspólną dla tych ofert niezgodność: 26.Poza powyższymi elementami związanymi z dokonaną przez Odwołującego analizą ofert konkurencyjnych wykonawców, kluczową okolicznością związaną z dokonaną przez wykonawców konkurencyjnych wyceną jest fakt, o którym Zamawiający informował wykonawców DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w ramach pism z wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Mianowicie podkreślenia wymaga, że wszystkie ceny jednostkowe za utylizację odpadów wskazane w ofertach konkurencyjnych są niższe od obowiązujących stawek opłat za korzystanie ze środowiska, określonych w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (92,54 zł/t przyjętego odpadu, tj. ok 220 zł/m3): 27.Mając na uwadze powyższe, wskazane stawki w ofertach wykonawców DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE nie pozwalają na pokrycie nawet minimalnych, ustawowo wymaganych opłat za przyjęcie odpadów na składowisko. 28.Biorąc pod uwagę fakt, że wskazane przepisy obowiązują wszystkich wykonawców i nie ma od nich żadnych odstępstw, jedynym zasadnym wnioskiem jest okoliczność, że wskazani wykonawcy złożyli oferty niezgodne z treścią dokumentacji postępowania. 29.W ocenie Odwołującego, powyższe stanowi o konieczności uznania ceny zawartej w ofercie DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE za rażąco niską, a w konsekwencji – o istnieniu podstawy do odrzucenia oferty tych wykonawców zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 30.Pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie zostało rzecz jasna ustawowo zdefiniowane. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy jednak uznać, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Innymi słowy rażąco niska cena prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego i generuje ryzyko niemożliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. 31.Jako przykład orzeczniczy ugruntowujący wskazane powyżej tezy wskazać można na wyrok KIO z 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 586/11), w którym Izba stwierdziła, iż „rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie i w sposób założony przez Zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym ale przyniesie także pewien zysk wykonawcy". W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18) określono że „O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” 32.Należy przy tym podkreślić, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ustawy Pzp. Przepis ten ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane w całości i terminowo, a także bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. 33.Biorąc pod uwagę fakt braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także fakt konieczności dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym przypadku gdy pojawiają się wątpliwości czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny czy cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej jest więc szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego (co miało w szczególności miejsce w niniejszym Postępowaniu), a także ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. W tym Postępowaniu Zamawiający wdrożył mechanizm weryfikacji prawidłowości ceny oferty złożonej przez DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, jednakże po dokonaniu badania podjął błędne wnioski, których efekt (wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia dwóch pozostałych ofert) stanowią jedną z podstaw niniejszego odwołania. 34.Warto podkreślić, że Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeśli złożone wyjaśnienie wraz z dowodami nie uzasadnia podanej w ofercie ceny lub kosztu. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2014 r. (KIO 1561/14, 1577/14) określono, że: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską”. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 657/20) Izba uznała, że „Ustawa Pzp nie wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zważywszy na cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze pojętym własnym interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia jest bowiem rozwianie wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.” I I I . Uzasadnienie prawne odnoszące się do konieczności zachowania zgodności oferty wykonawców z treścią dokumentacji postępowania 35.W uzupełnieniu powyższej argumentacji odnoszącej się do dostrzeżonych niezgodności w zakresie złożonych przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE ofert, Odwołujący przypomina, że treść odpowiedzi Zamawiającego na pytania zadane przez wykonawców stanowi część dokumentacji postępowania. Nawet jeśli opis przedmiotu zamówienia jest dość ogólny, to w ramach przygotowanych odpowiedzi Zamawiający precyzuje, w jaki sposób należy czytać poszczególne postanowienia dokumentacji. W przypadku wszystkich trzech kontestowanych ofert i biorąc pod uwagę rozwiązania zaproponowane przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, należy stwierdzić, że oferty tych wykonawców powinny podlegać odrzuceniu, ponieważ nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego opisanym w treści dokumentacji Postępowania (w tym odpowiedziach na pytania zadawane w toku prowadzenia Postępowania). 36. Stanowisko takie jest zbieżne z oceną Krajowej Izby Odwoławczej, która przykładowo w zachowującym aktualność mimo zmiany podstawy prawnej wyroku KIO z dnia 27 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2383/17): „O zgodności treści oferty z treścią SIW Z przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania”. 37. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 maja 2023 r.(sygn. akt KIO 1152/23): „Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.” 38.Wymagania Zamawiającego były jednoznaczne, a więc równie jednoznacznie powinien być sankcjonowany brak zastosowania się do nich przez wykonawcę. Już sama ta okoliczność powinna być podstawą do „zero – jedynkowej” oceny tej sytuacji i determinować konieczność odrzucenia ofert DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE jako niezgodnych z treścią SWZ. 39.Na marginesie i w powiązaniu z za prezentowaną wcześniej argumentacją korelującą ze sformułowanymi zarzutami, Odwołujący wskazuje, że zastosowanie przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE rozwiązania niezgodne z dokumentacją postępowania pozwoliły tym wykonawcom na osiągnięcie istotnych oszczędności w zakresie obliczenia oferowanej ceny ofertowej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie budzi bowiem wątpliwości, że nie zastosowanie się do wytycznych Zamawiającego i obowiązujących przepisów w sposób oczywisty stanowią o niedoszacowaniu ceny ofertowej co najmniej o kilkanaście milionów złotych. Również i z tego względu oferty złożone przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE są ofertami nieporównywalnymi z innymi, biorąc pod uwagę niezastosowanie się do wiążących wytycznych Zamawiającego zawartych w treści dokumentacji postępowania. 40.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, usankcjonowanie sposobu działania DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE uchybiającego zasadom rzetelnej wyceny oferty w sposób oczywisty i rażący naruszałoby podstawowe zasady prawidłowego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 41.Wdrożenie zasad równości oraz uczciwej konkurencji wymaga traktowania wykonawców w sposób jednakowy, umożliwiający prawidłowe porównanie złożonych ofert. „W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się także, że zasada równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań (dotyczących warunków podmiotowych oraz odnoszących się do przedmiotu zamówienia), a także stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (por. wyr. TSUE: z 7.4.2016 r. w sprawie C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz v. Zarząd Oczyszczania Miasta, EU:C:2016:214; z 24.5.2016 r. w sprawie C-396/14, MT Højgaard A/S i Züblin A/S v. Banedanmark, EU:C:2016:347; z 16.12.2008 r. w sprawie C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias, EU:C:2008:731). Zasada równego traktowania wykonawców oznacza więc jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert (tak SO w Bydgoszczy w post. z 17.3.2008 r., VIII Ga 22/08, niepubl., cyt. za: wyr. KIO z 15.7.2013 r., KIO 1567/13, Legalis).” 42.W ocenie Odwołującego przyjęcie przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE powyższych rozwiązań w sposób oczywisty determinuje niezgodność ofert tych wykonawców z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. IV. Uzasadnienie prawne odnoszące się do konieczności odtajnienia wyjaśnień i dokumentów stanowiących uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa 43.Jak zostało przedstawione w ramach uzasadnienia niniejszego odwołania, Odwołujacy na podstawie jawnych informacji i dokumentów powziął uzasadnione wątpliwości uzasadniające sformułowanie zarzutów odnoszących się zarówno do niezgodności oferty z treścią dokumentacji postępowania, jak i w zakresie rażąco niskiej ceny w ofertach trzech konkurencyjnych wykonawców, tj. DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. Nie zmienia to jednak faktu, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób naruszający przepisy odnoszące się do jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, postanowił o utajnieniu dokumentów znajdujących się w wyjaśnieniach wykonawców DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, chociaż wykonawcy ci nie wykazali prawidłowości dokonanego przez siebie utajnienia. Przedstawione przez obu wykonawców uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia są uniwersalne, nie dostosowane do aktualnego postępowania i nie stanowią o wykazaniu wszystkich przesłanek prawidłowo dokonanego zastrzeżenia. W szczególności wykonawcy ci nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, co zgodnie z orzecznictwem KIO stanowi w ogóle o możliwości dokonania skutecznego zastrzeżenia. Zamawiający tymczasem w sposób co najmniej bezrefleksyjny podtrzymał tajność wyjaśnień, co może sugerować, że zarówno dla wykonawców konkurencyjnych, jak i dla Zamawiającego, byłoby co najmniej niewygodne, gdyby Odwołujący miał dostęp do omawianych dokumentów. 44.Wątpliwości Odwołującego są co najmniej uzasadnione choćby za sprawą faktu, o czym była już mowa, że wykonawca DROGOPOL uzasadniając dokonanie swojego zastrzeżenia myli ryczałtowy charakter wynagrodzenia, z rozliczeniem obmiarowym, a wykonawca EUROVIA w jawnych wyjaśnieniach wprost pisze, że nie udzieli konkretnej odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w zakresie opłat wynikających z obowiązujących przepisów. Zamawiający nie powziął w tym zakresie jednak żadnych wątpliwości. 45.Odwołujący podkreśla, że aby możliwym było skuteczne objęcie określonych informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” koniecznym jest równoległe ziszczenie się dwóch okoliczności, tj. (i) wykazanie przez Wykonawcę, stosownie do brzmienia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz (ii) faktyczny ich walor jako informacji poufnych w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Trzecią istotną okolicznością mającą wpływ na ocenę skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest dokonanie takiego zastrzeżenia wraz (jednocześnie) z przekazaniem takich informacji oraz wykazanie, również wraz z przekazaniem tych informacji, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – bez możliwości uzupełnienia tych elementów na późniejszym etapie postępowania. 46.W niniejszej sprawie, kluczowa wydaje się wpisana w treść przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp czynność wykazania, która zgodnie ze słownikową definicją (Słownik języka polskiego PW N) oznacza uzewnętrznienie czegoś, ujawnienie istnienia czegoś, przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Wykładnia językowa stanowi, że „wykazanie” oznacza co najmniej przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Takie też stanowisko przedstawione zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 500/21, potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21, a ponadto również m.in. w wyrokach KIO z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 506/21, wyroku KIO z dnia 26 marca 2021 r., sygn. akt KIO 320/21, wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3278/20, wyroku z 30 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3227/20, wyroku z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2781/20, wyroku z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2290/20, wyroku z dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1692/20 czy wyroku z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 822/20. 47.Bazując na informacjach udostępnionych przez Zamawiającego – żadna z cytowanych powyżej przesłanek polegających na wykazaniu zaistnienia okoliczności wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK nie ziściła się w odniesieniu do informacji zastrzeganych przez wykonawcę DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a co za tym idzie, informacje te powinny zostać niezwłocznie odtajnione. 48.Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa – w postaci zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania – jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Stosownie do tego przepisu przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: −ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; −nie została ujawniona do wiadomości publicznej; −podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt: I CKN 1159/00). 49.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uznać należy podjęcie przez Zamawiającego czynności zmierzających do zachowania wskazanych informacji w tajności, w sposób faktycznie uniemożliwiający realną weryfikację przez konkurencję informacji przedkładanych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. (…) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/09/2025) nie zgodził się z podnoszonymi w odwołaniu zarzutami. Wskazał na następujące okoliczności: (…) w trakcie procedury przetargowej Zamawiający ujął i przekazał do wyceny pozycje 1.8, 1.10 (w robotach ul. Mikołowskiej) oraz 1.16 i 1 i 18 (w robotach ul. Wielopolskiej) dotyczące usuwania, wywozu i utylizacji rozbieranych warstw nawierzchni drogowej oraz pozycje Dodatkowego kosztu spowodowanego utylizacją odpadów niebezpiecznych, a mogących znajdować się w wyżej wymienionych usuwanych warstwach, tj. pozycje w robotach drogowych ul. Mikołowskiej 1.9 i 1.-11 oraz ul. Wielopolskiej 1.17 i 1.19. Analogicznie dla robót rozbiórkowych budynków przy ulicy Mikołowskiej, Zamawiający przekazał do wyceny pozycję 126 dotyczącą rozbiórki obiektów i usunięcia materiałów z rozbiórki wraz z ich utylizacją, oraz pozycję 1.27 Dodatkowego kosztu spowodowanego utylizacją odpadów niebezpiecznych mogących się znajdować w wyżej wymienionym materiale z rozbiórki. Pozycje te obejmują koszt utylizacji całego materiału usuwanego (rozbieranego) z danej drogi. Nie dotyczą wyłącznie produktu, jakim jest smoła lecz materiał który ją zawiera. Z tego też powodu, w odpowiedzi na pytanie nr 31 (z dnia 31 marca 2025 roku) Zamawiający wyjaśnił zwiększoną ilość przyjętego do utylizacji gruntu, wskazując, że w ilości jaką należy wycenić ujmuje współczynnik spulchnienia gruntu o wartości 12, a w odpowiedzi na pytanie nr 33 (z dnia 31 marca 2025 roku) ujęto informację, że smołę mogą (nie muszą) zawierać warstwy wiążąca i podbudowy. Dodatkowo, w zadanym pytaniu nr 34 (z dnia 31 marca 2025 roku) Wykonawca zwracał się z prośbą o wyjaśnienie „pozycji związanych z utylizacją materiałów zawierających smołę" tj. ww. poz. 1.9, 1.11 i 1.27 w ul. Mikołowskiej oraz 1. 17 i 1.19 w ul. Wielopolskiej, czyli materiałów zawierających smołę a nie smoły. Mając na uwadze, że wprowadzone w związku z zapytaniami ofertowymi pozycje, dotyczące wprowadzonych przez Zamawiającego Dodatkowych kosztów związanych z utylizacją odpadów niebezpiecznych jw. nie określają ilości tych zanieczyszczeń w usuwanych warstwach konstrukcji jezdni, lecz określają ilości usuwanych warstw, w których mogą być te zanieczyszczenia. W tych pozycjach Wykonawca zobowiązany był wycenić koszty wg szacowanych przez siebie ilości zanieczyszczeń i ponoszonego z tym, stopniem ryzyka dokonanych założeń i obliczeń. Zamawiający nie narzucał Wykonawcy postępowania z usuwanym materiałem ani pozycji, w której ma ująć ewentualne zagospodarowanie. W ramach odpowiedzi na pytanie nr 42 (z dnia 7 kwietnia 2025 roku), Zamawiający potwierdził, że można przekazać odpady zanieczyszczone smołą do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie tego typu odpadów. Możliwość ta jednak nie wyklucza innego sposobu przyjęcia utylizacji przedmiotowych odpadów. Należy również zwrócić uwagę, że to pytanie nr 42 odnosi się w swej treści do pozycji związanych z „utylizacją materiałów (odpadów) powstałych z frezowania nawierzchni bitumicznych oraz rozbiórki podbudowy z gruntu stabilizowanego", czyli pozycji nr 1.8 i 1.9, 1.10 i 1.11 (w robotach ul. Mikołowskiej) oraz 1.16, 1.17, 1.18 i 1.19 (w robotach ul. Wielopolskiej), tj. nie tylko do pozycji zawierającej Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów niebezpiecznych. W konsekwencji, Wykonawcom zostało wyjaśnione, że rodzajem odpadu będzie smoła i produkty smołowe karta odpadu 17 03 03, grupa 17 odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych)", jakie mogą występować (choćby śladowo) w materiałach uzyskanych z rozbiórek. W pozycjach Dodatkowych kosztów spowodowany utylizacją odpadów niebezpiecznych Zamawiający podał obliczoną w ilościach m3 materiałów uzyskanych z rozbiórek, a nie ilość odpadów smołowych znajdujących się w tych materiałach. Typ odpadu ograniczono do grupy 17. Zamawiający wprawdzie nie wyraził zgody (odpowiedź na pytanie nr 25 z dnia 3 marca 2025 roku) na zastosowanie technologii MCE na przedmiotowym kontrakcie ale nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE (z wykorzystaniem usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej warstwy bitumicznej) na innych budowach i przedsięwzięciach w kraju i poza nim. Zgodnie z art. 224 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) Zamawiający wezwał Wykonawców, tj. DROGOPOL, EUROVIA, Mostostal Zabrze i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE do złożenia wyjaśnień dotyczących cen ofert złożonych w tym postępowaniu z uwagi na możliwość wystąpienia rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawcy (z wyjątkiem jednego, którego oferta ostatecznie została odrzucona) udzielili wyjaśnienia i złożyli dowody wyliczenia ceny, w tym pozycji odnoszących się do Dodatkowego kosztu utylizacji odpadów niebezpiecznych jw. Przedmiotowe wyjaśnienia, po przeprowadzeniu ich analizy, Zamawiający uznał za wystarczające do odrzucenia zarzutu rażąco niskiej ceny tym samym Wykonawcy, zdaniem Zamawiającego, obalili domniemanie występowania rażąco niskiej ceny, Wykonawcy, co do których istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oszacowali ilość smoły jaka może się znajdować w poszczególnych warstwach nawierzchni, wymienionych w pozycjach do wyceny kosztów utylizacji. Wykonawcy przyjęli zasadę hierarchii postępowania z odpadami, zapobiegania powstawaniu odpadów, przygotowania do ponownego użycia, recyklingu, i innych procesów odzysku oraz unieszkodliwiania w oparciu o posiadaną wiedzę, kompetencję, doświadczenie i możliwości techniczne i technologiczne zgodnie z przyjętymi Standardami Środowiskowymi oraz przepisami prawa, wykorzystując dostępne możliwości i techniki, aby minimalizować składowanie odpadów na składowiskach. Zagospodarowanie odpadów z frezowania ujęte zostało przez ww. Wykonawców w pozycjach dotyczących utylizacji odpadów, czyniąc te pozycje tańsze. W konsekwencji DROGOPOLI, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE dokonały wyceny ofert w oparciu o wymienione powyżej możliwości ponownego użycia usuniętego materiału, kalkulując je w pozycjach kosztów utylizacji. W związku z powyższym, po zbadaniu sposobu skalkulowania ofert firmy DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, Zamawiający nie stwierdził aby zawierały one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Są one zgodne z warunkami zamówienia i nie ma podstaw, aby dokonać ich odrzucenia i uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający informuje również, że uznał w dokumentach zastrzeżenia tajemnicy Wykonawców tj. firmy DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE ponieważ są to nieujawnione do publicznej wiadomości informacje organizacyjne przedsiębiorstw mające wartość gospodarczą, co do których Wykonawcy podjęli niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Dostęp do nich mają jedynie upoważnieni pracownicy Wykonawcy, a w umowach zawieranych z podwykonawcami lub dostawcami zastrzegana jest klauzula poufności treści umowy. (…) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienia zgłosili wykonawcy: (1) ) DROGOPOL Sp. z o.o. z/s w Katowicach (Uczestnik Drogpol) oraz (2)Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Uczestnik Strabag). Uczestnik Drogpol w piśmie procesowym z dnia 8/09/2025 wskazał na następujące okoliczności: (…) 1.Zarzuty odwołania zostały oparte na czterech założeniach, które sprowadzają się do: a.założenie nr 1: cały destrukt asfaltowy zawiera smołę, b.założenie nr 2: cały destrukt asfaltowy jest odpadem, c.założenie nr 3: będąc odpadem, cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku w kwocie 166,57 zl/m3, zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie jednostkowych stawek opłat za korzystanie ze środowiska (Dz. U. poz. 2490 z późn. zm.), d.założenie nr 4: skoro Zamawiający wykluczył możliwość zagospodarowania destruktu asfaltowego na placu budowy (w odpowiedzi na pytanie nr 25) to dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe. 2.Żadne z tych czterech założeń nie jest prawdziwe. Założenie nr 1: cały destrukt asfaltowy zawiera smołę 3.Z tabeli na stronie 9 odwołania wynika, że Odwołujący przyjął, że w kalkulacji oferty trzeba uwzględnić koszty utylizacji (umieszczenia na składowisku): a.na ulicy Mikołowskiej: 4 315 m3 frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, 8 300 m3 gruntu zawierającego odpady smołowe, 50 m3 odpadów smołowych, b.na ulicy Wielopolskiej: 410 m3 frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, 790 m3 gruntu zawierającego odpady smołowe. 4.Każdy podmiot trudniący się projektowaniem i budową dróg wie, że smoła nie jest używana do budowy dróg od ok. 45 lat, co potwierdza literatura fachowa (K.B., S.S., Technologia warstw asfaltowych, Wydawnictwo Komunikacji i Łączności sp z o. o. Warszawa 2004, strona 86): „stosowania smoły w drogownictwie zaniechano w latach 80 XX wieku”. Dowód nr 1: K.B., S.S., Technologia warstw asfaltowych, Wydawnictwo Komunikacji i Łączności sp z o. o. Warszawa 2004, kopia okładki i strony 86 5.Skoro smoła nie jest używana do budowy dróg od 45 lat, to niewielkie jest prawdopodobieństwo jej wystąpienia w destrukcie asfaltowym w dużych ilościach. 6.Dla dopełnienia stanu faktycznego dodać należy, że oprócz odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego i zacytowanych w odwołaniu, Zamawiający wyjaśnił jeszcze następujące kwestie: •Pytanie 5: “Prosimy o określenie sposobu wyliczenia ilości w pozycjach dotyczących utylizacji frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych.” Odpowiedź: Zamawiający informuje, że ilość utylizacji frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych wyliczył poprzez iloczyn powierzchni frezowanych i szacowanej grubości warstw bitumicznych mogących zawierać smołę. •Pytanie 32: “Zwracamy się z prośbą o udostępnienie przekroi geologicznych obejmujących istniejące nawierzchnie dla potwierdzenia czy występuje asfalt smołowy, w celu określenia ilości materiału do rozbiórki i technologii prowadzenia prac rozbiórkowych. Odpowiedź: Zamawiający nie posiada przekroi geologicznych obejmujących istniejące nawierzchnie. 7.Taka treść odpowiedzi Zamawiającego wskazała wykonawcom, że bazując na doświadczeniu własnym powinni dokonać oszacowania, jaki udział w rozbieranych warstwach drogi obejmują odpady smołowe. Dla każdego wykonawcy działającego na rynku usług robót drogowych jasne jest, że żadna z warstw drogi nie może być wykonana w całości ze smoły (a w konsekwencji całość rozebranej warstwy drogowej byłaby odpadem smołowym). Smoła zawsze była tylko dodatkiem do mieszanek używanych do budowy dróg, a jej udział procentowy zmieniał się w zależności od okresu powstania drogi. Nigdy natomiast nie była materiałem, z którego drogi budowano (już tylko dlatego, że jest to materiał zbyt miękki). Jest to ogólna wiedza z zakresu materiałoznawstwa, którą każdy z wykonawców z pewnością posiada. 8.Pominięcie w odwołaniu wyżej zacytowanych odpowiedzi zamawiającego (do pytania nr 5 oraz 32) zniekształca obraz postępowania i wymogów stawianych wykonawcom. Szczególnie, jeśli w kontekście odpowiedzi na pytania nr 5 i 32 odczytuje się odpowiedź na pytanie 34: •Pytanie 34: “(...) Zwracamy się z prośbą o zmianę obmiarów w tych [obejmujących utylizację odpadów smołowych] pozycjach na 1m3. Z uwagi na wysoki koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakimi są materiały zawierające smołę, proponujemy rozliczenie pozycji przedmiarowo za 1m3 utylizacji i rozliczenie jej w trakcie robót z rzeczywistych ilości.” Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na wycenienie kosztu utylizacji odpadów tylko dla 1 m3. 9.Wykonawcy z tej odpowiedzi mogli wyczytać intencje Zamawiającego, tj. Zamawiający dokonał szacowania ilości odpadów z rozbiórek, natomiast Wykonawcy mieli oszacować udział w nich odpadów smołowych. Dzięki takiemu zabiegowi Zamawiający dokonując oceny oferty danego wykonawcy zna pełny koszt utylizacji. Zamawiający jednocześnie sprzeciwił się temu, by rozliczenie odbywało się w oparciu o rzeczywiste ilości odpadów smołowych. Innymi słowy Zamawiający wyraził wolę, by podstawą rozliczenia była w spornych pozycjach przedmiarowych ilość odpadów z rozbiórki, a nie sam odpad smołowy. 10.Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. w oparciu o swoje wieloletnie doświadczenie w budownictwie drogowym i przeprowadzone badania (dowód nr 2) wie, że w jednej tonie destruktu asfaltowego zawartość smoły nigdy nie przekracza 5 % (również w tym przypadku), co pozwoliło przyjąć w kalkulacji adekwatną niższą cenę jednostkową. 11.W celu rzetelnej kalkulacji oferty i minimalizacji ryzyka kontraktowanego, Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. wykonał na swój koszt badania (odwierty) w lokalizacjach, na których będą wykonywane roboty budowlane objęte niniejszym przetargiem. Wyniki tych badań potwierdziły, że założenia Spółki są słuszne. Dowód nr 2: wyniki badań wykonanych przez LABOTEST sp. z o. o. w dniu 07.03.2025 r. na zlecenie Przystępującego DROGOPOL sp z o. o. 12.Stanowisko Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. potwierdził Zamawiający pisząc na stronie 5 i 6„ Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „pozycje (1.8, 1.10, 1.16, 1.18, 1.9, 1.11, 1,17, 1,19) nie dotyczą wyłącznie produktu, jakim jest smoła, lecz materiału, który ją zawiera. (…) Warstwy wiążąca i podbudowy mogą (nie muszą) zawierać smołę. (W/w) pozycje nie określają ilości zanieczyszczeń.” 13.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 2, jakoby cały destrukt asfaltowy zawierał smołę – nie jest prawdziwe. 14.Z daleko posuniętej ostrożności przystępujący zwraca także uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone m.in. w wyroku z 5 stycznia 2024 r. w sprawie o sygnaturze KIO 3564/2 KIO 3575/23 (przywołanego już wcześniej przez Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. na stronie 11 „Wyjaśnień ceny ofertowej” z 04.06.2025 r.): „przedmiary przygotowane przez Zamawiającego nie są wiążące dla Wykonawcy. Jako element opisu przedmiotu zamówienia w pozycjach przedmiarowych poszczególnych robót pozwalają Zamawiającemu określić przewidywany do wykonania zakres prac, co nie oznacza, iż wykonawcy są związani przyjętymi w sposób abstrakcyjny współczynnikami. Przedmiar robót nie zwalnia Wykonawców z dokonania własnej oceny i oszacowania kosztów i wartości prac.” 15.W świetle cyt. wyżej wyroku KIO wykonawcy mieli prawo dokonać własnej kalkulacji w pozycjach kosztorysu ofertowego, w tym w nr 1.8, 1.9, 1.10 i 1.11 (dot. robót na ul. Mikołowskiej) oraz 1.16, 1.17, 1.18 i 1,19 (dot. robotna ul. Wielopolskiej). założenie nr 2: cały destrukt asfaltowy jest odpadem 16.Skoro Odwołujący uważa, że w kalkulacji oferty należało uwzględnić koszty umieszczenia na składowisku destruktu asfaltowego to znaczy, że Odwołujący uznał destrukt asfaltowy za odpad. 17.Jak wynika z definicji legalnej odpadu w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2​ 012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.): odpadem jest „każda substancja lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany.” 18.Destrukt asfaltowy nie jest odpadem, bo nikt nie pozbywa się materiału, który może być ponownie wykorzystany. W odpowiedzi na pytanie: „Czy destrukt asfaltowy to odpad?” zamieszczonej w programie LEXczytamy: „dla prawidłowej oceny czy dana substancja w konkretnym stanie faktycznym stanowi odpad, konieczne jest ustalenie realnego postępowania wytwórcy z daną substancją w kontekście subiektywnej jego woli (zamiaru). Wytwórca tego rodzaju substancji traktuje wytwarzany w wyniku frezowaniu dróg destrukt asfaltowy jako surowiec. Z jego punktu widzenia destrukt asfaltowy jest cennym materiałem wykorzystywanym w zamkniętym procesie budowlanym, w szczególności jako składnik do wytwarzania mieszanek różnego rodzaju warstw konstrukcyjnych nawierzchni drogowych.” 19.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 2, jakoby cały destrukt asfaltowy był odpadem – nie jest prawdziwe. założenie nr 3: będąc odpadem, cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku 20. Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku. 21. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, destrukt asfaltowy może (i powinien) być ponownie wykorzystany. Możliwość ponownego wykorzystania destruktu asfaltowego potwierdza pkt 5.1 „Zaleceń bezpiecznego stosowania destruktu asfaltowego ze smołą w warstwach wykonanych w technologii mieszanek mineralno-cementowo-emulsyjnych MCE”, opracowanych w dniu 30.04.2018 r. przez zespół pod kierownictwem prof. dr hab. inż. D.S.: „w przypadku wykrycia obecności lepiszcza smołowego w nawierzchni przeznaczonej do frezowania należy zaplanować zagospodarowanie uzyskanego destruktu w technologii „na zimno” poprzez wykonanie mieszanki MCE lub poprzez wykonanie innego materiału, który pozwoli na zamknięcie lepiszcza smołowego w swojej strukturze. Dowód nr 3: Zalecenia bezpiecznego stosowania destruktu asfaltowego ze smołą w warstwach wykonanych w technologii mieszanek mineralno-cementowo-emulsyjnych MCE”, opracowanych w dniu 30.04.2018 r. przez zespół pod kierownictwem prof. dr hab. inż. D.S., strona 7. 22. Stanowisko Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. co do dopuszczalności ponownego wykorzystania destruktu asfaltowego pośrednio potwierdził Zamawiający pisząc na stronie 7 „Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „Zamawiający nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE z wykorzystaniem warstwy bitumicznej usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej na innych budowach.” 23. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.): „wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1)zapobieganie powstawaniu odpadów; 2)przygotowywanie do ponownego użycia; 3)recykling; 4)inne procesy odzysku; 5)unieszkodliwianie.” Zgodnie z art. 18 ust. 6 w/w ustawy o odpadach: „składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe.” Z w/w przepisów wyraźnie wynika, że składowanie jest ostatecznością oraz że jest dopuszczalne wyłącznie wówczas, gdy danego odpadu nie można wykorzystać ani unieszkodliwić w inny sposób (np. przez spalenie). 24. W świetle przepisów wskazanych powyżej w pkt 21, nie ma wątpliwości, że Odwołujący zupełnie bezpodstawnie założył w odwołaniu, że destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, z czym wiąże się konieczność uiszczenia opłat za umieszczenie odpadów na składowisku określonych w przepisach Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie jednostkowych stawek opłat za korzystanie ze środowiska (Dz. U. poz. 2490 z późn. zm.) – z uwzględnieniem ich waloryzacji. 25.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 3, jakoby cały destrukt asfaltowy musiał być umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku – nie jest prawdziwe. założenie nr 4: skoro Zamawiający wykluczył możliwość zagospodarowania destruktu asfaltowego na placu budowy (w odpowiedzi na pytanie nr 25) to dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe 26. W pkt 23 na stronie 15 odwołania czytamy: „takiego odpadu (destruktu asfaltowego) nie można również użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA.”” 27.Umknęło uwadze Odwołującego, że roboty drogowe objęte przetargiem w niniejszej sprawie mają być wykonywane na drodze gminnej zarządzanej przez miasto Rybnik, a nie na drodze krajowej lub autostradzie zarządzanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. W związku z tym przywołane przez Odwołującego „Wytyczne GDDKIA” nie znajdują zastosowania. 28.Wbrew bezpodstawnym twierdzeniom Odwołującego, destrukt asfaltowy nie tylko może, ale także musi być ponownie wykorzystany. Jest to bowiem ustawowy obowiązek wynikający z hierarchii postępowania z odpadami (art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach). Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. podtrzymuje tezy wymienione w punktach 16 do 19 niniejszego pisma, że destrukt asfaltowy nie jest odpadem, lecz surowcem. Dlatego Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. przedstawia argumentację opartą na przepisach ustawy o odpadach jedynie z ostrożności procesowej. 29.Najwyraźniej Odwołujący tak bardzo zasugerował się odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 25: „Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE”, że nie dostrzegł, że ten zakaz dotyczy tylko robót drogowych objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia i przyjął, że destrukt asfaltowy w ogóle nie może być ponownie wykorzystany i z tego powodu musi być umieszczony na składowisku, z czym wiąże się konieczność ponoszenia opłat za składowanie. 30.Niewątpliwie określony w dokumentach zamówienia zakaz stosowania technologii MCE nie dotyczy innych robót drogowych prowadzonych w innych miejscach na zamówienie innych Zamawiających, na co zwrócił uwagę Zamawiający pisząc na dole strony 6 „Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „Zamawiający nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE z wykorzystaniem warstwy bitumicznej usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej na innych budowach.” 31. W świetle powyższych ustaleń Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe, więc Wykonawca musiał uwzględnić w kalkulacji oferty opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku w wysokości określonej w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (M. P. z 2024 r. poz. 794). 32. Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 4, jakoby dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego było niemożliwe – nie jest prawdziwe. 33. Całość zarzutów odwołania opiera się na bezpodstawnie przyjętym założeniu, że każdy Wykonawca miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji swojej oferty konieczność umieszczenia odpadów na składowisku. Jest to teza nieprawdziwa. Odwołujący oparł zarzuty odwołania na czterech założeniach. Tymczasem nie było podstaw do przyjęcia żadnego z nich, co zostało wykazane w niniejszym piśmie. Dlatego wnoszę o oddalenie odwołania. Uczestnik Strabag w piśmie procesowym z dnia 8/09/2025 wskazał na następujące okoliczności: 1. (…) 2.Zarzuty te nie znajdują poparcia w stanie faktycznym i prawnym. 3.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający słusznie nie odrzucił oferty Przystępującego, która jest zgodna z dokumentacją Postępowania w kontekście zaoferowanej ceny, w tym w zakresie kwestionowanych pozycji robót, zaś zaoferowana przez Przystępującego cena nie jest rażąco niska. Zamawiający prawidłowo także nie dokonał odtajnienia wskazanych w Odwołaniu dokumentów zastrzeżonych przez Przystępującego i w zgodzie z przepisami Ustawy Pzp nie udostępnił ich Budimex, gdyż te zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa i są ściśle chronione przez Przystępującego. I.Odnośnie do zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z powodu rzekomej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych oraz rzekomego braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych. 4.W uzasadnieniu Odwołania, Budimex podnosi, że z uwagi na przedmiot zamówienia, obejmujący m.in. przebudowę czynnej ulicy i rozbiórkę istniejącej konstrukcji nawierzchni, Zamawiający, w ramach pytań i odpowiedzi kształtujących treść dokumentacji Postępowania, rozstrzygnął kwestie związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych (tj. zawierających smołę wykorzystywaną w przeszłości do produkcji mieszanek mineralno-bitumicznych). Zdaniem Budimex treść owych wyjaśnień Zamawiającego wskazuje, że złożona przez Przystępującego oferta w zakresie pozycji, tj.: - dotyczących robót drogowych na ul. Mikołowskiej: a)Pozycja 1.9 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych”, b)Pozycja 1.11 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe”, c)Pozycja 1.27 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów smołowych” - dotyczących robót drogowych na ul. Wielopolskiej: a)Pozycja 1.17 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych”, b)Pozycja 1.19 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe”, dla których Przystępujący przyjął cenę 55,25 zł/m3, jest niezgodna z treścią dokumentacji Postępowania, a poza tym oferta Przystępującego, z uwagi na przyjętą cenę jednostkową dla ww. pozycji, zawiera rażąco niską cenę. 5.Zdaniem Budimex, fakt, że ceny jednostkowe przyjęte przez Przystępującego w ww. pozycjach są niższe od obowiązujących stawek opłat za korzystanie ze środowiska, określonych w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.20224 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025, zgodnie z którym stawki te wynoszą 92,54 zł/t przyjętego odpadu, tj. ok. 220 zł/m3, oznacza, że przyjęta przez Przystępującego cena jednostkowa nie pozwala nawet na pokrycie minimalnych ustawowo wymaganych opłat za przyjęcie odpadów na składowisko, a tym samym cena oferty Przystępującego jest rażąco niska. 6.Budimex stoi na stanowisku, że jako jedyny prawidłowo wycenił w swojej ofercie ww. pozycje z kosztorysu, związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych, przyjmując cenę 468 zł/m3 dla każdej z w/w pozycji, a tym samym wartość zaniżenia ceny za wykonanie w/w robót przyjętych w pozostałych ofertach, rzekomo przekracza 5 mln zł netto, co ma przesądzać w ocenie Budimex, że jest to wartość istotna z punktu widzenia wartości przedmiotu zamówienia, a pozycje dotyczące utylizacji stanowią największą jednostkową składową przedmiotu zamówienia. 7.Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności Przystępujący kwestionuje twierdzenia Budimex jakoby Przystępujący zaniżył wycenę ww. pozycji, a tym bardziej, aby rzekoma łączna wartość zaniżenia dla tych pozycji przekraczała kwotę 5 mln zł netto. Powyższa, podnoszona przez Budimex, wartość 5 mln zł netto, stanowi różnicę pomiędzy wartością robót, wskazanych w w/w pozycjach (tj. pozycji 1.9, 1.11, 1.27 – dla robót przy ul. Mikołowskiej oraz pozycji 1.17 i 1.19 – dla robot przy ul. Wielopolskiej), wycenionych przez Budimex na łączną kwotę 6.488.829 zł, a wartością tych robót wycenionych przez Przystępującego na łączną kwotę 766.041,25 zł. Tego rodzaju wyliczenia w żaden sposób jednak nie przesądzają, że Przystępujący zaniżył wartość ww. robót (ani tym bardziej o w/w kwotę), a jedynie dowodzą, że to Budimex zawyżył ceny jednostkowe dla w/w pozycji i to znacząco, mając na uwadze, porównanie zaoferowanych przez niego cen dla w/w pozycji do cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów. Jednocześnie, mając na uwadze powyższe, jak również wartość całego zamówienia, nie jest również uprawnionym twierdzenie, że nie jest również prawdziwe (ani Budimex tego nie wykazał), że w/w wartość jest istotna z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. 8.W tym kontekście warto również zauważyć, że oferta Przystępującego nie była niższa o 30% od wartości zamówienia (tj. kwoty ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania), ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Za słusznością twierdzenia Przystępującego, że to Budimex zawyżył ofertę, nie zaś zaniżyli ją pozostali oferenci, świadczy fakt, że wszystkie trzy, nieodrzucone, pozostałe oferty (tj. Drogopol Sp. z o.o., Eurovia Polska S.A. oraz Przystępującego) są do siebie cenowo bardzo zbliżone (Drogopol Sp. z o.o. – 63.700.149,32 zł brutto, Eurovia Polska S.A. – 65.394.793,81 zł brutto, Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. – 68.001.275,94 zł brutto), odzwierciedlając realną wartość zamówienia. Zaoferowana przez Przystępującego cena jest więc ceną rynkową, również w odniesieniu do kwestionowanych przez Budimex pozycji, uwzględniającą konkretne możliwości organizacyjne, ekonomiczne danego wykonawcy oraz jego wieloletnie doświadczenie i wypracowane warunki współpracy, w tym posiadane doświadczenia związane z postepowaniem z tego rodzaju odpadami, co Przystępujący szczegółowo wyjaśniał w piśmie z 29.05.2025 r. 9.Przypomnieć należy, że pismem z 22.05.2025 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty, która wydała mu się rażąco niska, z uwagi na uprzednie pismo Odwołującego. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia zgodności złożonej oferty z przepisami z zakresu ochrony środowiska, podnosząc, za Odwołującym, że w ofercie dodatkowe koszty za utylizację odpadów smołowych są niższe aniżeli opłaty środowiskowe za umieszczenie odpadu 17 03 01* Mieszanki bitumiczne zawierające smołę oraz odpadu 17 03 03*. Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Klimatu i Środowiska 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 i zawartą w nim tabelą (II. jednostkowe stawki opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025) stawka opłaty za umieszczenie smoły i produktów smołowych na składowisku wynosi 92,54 zł/tonę czyli około 166,57 zł/m3 (przy założeniu ciężaru destruktu bitumicznego 1,8 tony/m3). W związku z tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny utylizacji 1m3 dla pozycji 1.9, 1.11 oraz 1.27 – w zakresie robót drogowych na ul. Mikołowskiej oraz pozycji 1.17 i 1.19 dot. robót drogowych na ul. Wielopolskiej. 10.W odpowiedzi z 29.05.2025 r., Przystępujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące sposobu wyliczenia ceny za wykonania zamówienia, potwierdzające, że cena oferty złożonej w Postępowaniu nie jest rażąco niska i została obliczona prawidłowo i rzetelnie oparciu o szczegółową analizę wszelkich aspektów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy przy wykonaniu zamówień publicznych o podobnym przedmiocie. 11.W odniesieniu do kwestii zgodności oferty z przepisami ochrony środowiska i będących przedmiotem zapytania Zamawiającego kosztów za utylizację odpadów smołowych, Przystępujący wyjaśnił, że w kalkulacji ceny jednostkowej nie zostało przewidziane składowania odpadu, lecz jego przekazanie do przetworzenia poza składowiskiem, co eliminuje obowiązek wniesienia opłaty środowiskowej za składowanie. Zastosowany sposób postępowania z odpadem został zaplanowany, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, wynikającą z ustawy o odpadach, co jest zgodne z przepisami ochrony środowiska, a jednocześnie pozwala ograniczyć koszty realizacji zadania. Oferta Przystępującego przewiduje ponowne wykorzystanie destruktu bitumicznego zawierającego smołę jako surowca do produkcji mieszanek związanych emulsją kationową (MCE), stosowanych jako warstwa podbudowy pomocniczej lub warstwa wzmacniająca konstrukcję nawierzchni. Takie wykorzystanie destruktu znajduje pełne uzasadnienie techniczne i prawne, zgodnie z: „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”, w których dopuszcza się możliwość stosowania destruktu zawierającego smołę po spełnieniu odpowiednich warunków środowiskowych i technologicznych: art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.), który umożliwia utratę statusu odpadu w przypadku zastosowania materiału w określonym procesie odzysku, jeśli spełnia on wymogi jakościowe i środowiskowe. Zgodnie z RID GDDKiA, wykorzystanie tego typu destruktu w mieszankach MCE jest dopuszczalne po wykonaniu badań właściwości chemicznych materiału i spełnieniu określonych warunków bezpieczeństwa dla środowiska, co zostało uwzględnione w kalkulacji i technologii. Dodatkową zaletą wykorzystania destruktu jest aspekt ekologiczny. Zgodnie z wytycznymi dotyczącymi zmniejszania emisji CO2 wszystkie pozyskanie na budowie materiały powinny być wykorzystanie na budowie nowych czy też remontowanych dróg. W przypadku zastosowania materiału staro użytecznego w postaci destruktu pochodzącego z rozbiórki istniejącej jezdni, do warstw konstrukcyjnych nowobudowanej drogi bądź remontowanej np. do mieszanek związanych emulsją kationową MCE ma duży wpływ na ochronę środowiska. Dowód: Wyjaśnienia Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z 29.05.2025 r. – w aktach sprawy 12.STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. dysponuje odpowiednią wiedzą techniczną w zakresie projektowania i produkcji mieszanek MCE, posiada niezbędne doświadczenie w zakresie procedur przetwarzania odpadów. Jako jeden z liderów rynku budowlanego posiada wiedzę na temat możliwości zastosowania mieszanek MCE, dla tego też nie zachodzi konieczność wykorzystania odpadu, zawierającego smołę w ramach realizacji zadania, stanowiącego przedmiot Postępowania. W konsekwencji Przystępujący z uwagi przyjęte i wyjaśnione Zamawiającemu sposoby postępowania z ww. odpadami, nie będzie ponosić wskazywanej przez Budimex opłaty za umieszczenie odpadów (tj. smoły i produktów smołowych) na składowisku, którą ponosi podmiot, który zamierza bądź utylizuje odpady w miejscu do tego przeznaczonym (tj. na składowisku odpadów). 13.Tym samym zarzut Budimex o rzekomo rażącej cenie złożonej przez Przystępującego oferty z uwagi na cenę przyjętą przez Przystępującego w zakresie pozycji, objętych zarzutami Odwołania pozostaje bezzasadny i w żaden sposób nieudowodniony. 14.Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w odniesieniu do zarzutu Budimex o rzekomej niezgodności złożonej oferty przez Przystępującego z dokumentacją Postępowania, który także zasługuje na oddalenie. 15.Budimex zarzucając rzekomo rażąco niską cenę oferty Przystępującego w istocie nie przedstawił żadnych argumentów, potwierdzających ów zarzut, czy kwestionujących zaoferowaną przez Przystępującego cenę dla ww. pozycji, ograniczając się jedynie do kwestionowania przyjętego przez Przystępującego sposobu postępowania z ww. odpadami, który zdaniem Budimex jest niezgodny z dokumentacją Postępowania. 16.Powyższe stanowisko Budimex opiera na twierdzeniu, że Przystępujący nie był uprawniony do dokonania wyceny ww. pozycji w sposób, opisany w piśmie z 29.05.2025 r., gdyż Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 25 w postępowaniu przetargowym wskazał wprost, że nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE, tj. ponownego wbudowania odpadów niebezpiecznych w konstrukcję nowej nawierzchni z zastosowaniem spoiw cementowych i bitumicznych. Ponadto, ww. odpadu nie można użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID). 17.Powyższe twierdzenia Budimex jakoby Przystępujący nie mógł dokonać wyceny ww. pozycji w sposób przez siebie wskazany w ww. wyjaśnieniach, gdyż Zamawiający nie wyraził zgody na zastosowanie technologii MCE nie jest jednak prawidłowe. O ile bowiem odpowiedź na pytanie nr 25 wskazuje, że Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowania technologii MCE na inwestycji, objętej Postępowaniem, to nie oznacza to w żaden sposób, że nie jest możliwe wykorzystanie w/w odpadu, po jego przetworzeniu i zastosowaniu w/w technologii na innej inwestycji. Treść dokumentacji przetargowej, w tym odpowiedzi Zamawiającego, również przywoływanych przez Budimex w Odwołaniu, potwierdza, że Zamawiający nie narzucał wykonawcom sposobu postępowania z usuwanym materiałem, a tym samym przyjęty przez Przystępującego sposób realizacji w/w pozycji i kalkulacji ceny nie był sprzeczny z dokumentacją Postępowania. Za bezzasadne i całkowicie nieudowodnione należy uznać również twierdzenia Budimex jakoby zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID). Budimex w tym zakresie nie powołał żadnych dokumentów, które uzasadniałyby tego rodzaju twierdzenie. II.Odnośnie do zarzutu związanego z rzekomą nieprawidłowością zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. 18.W uzasadnieniu powyższego zarzutu Budimex twierdzi, że przedstawione m.in. przez Przystępującego uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia jest uniwersalne, nie dostosowane do aktualnego postępowania i nie stanowi o wykazaniu wszystkich przesłanek prawidłowo dokonanego zastrzeżenia, a w szczególności wykonawcy nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. 19.Powyższe zarzuty są bezpodstawne. Przystępujący w piśmie z 29.05.2025 r. prawidłowo zastrzegł informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wykazał, że zastrzeżone informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk. 20.W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu rzekomej ,,uniwersalności uzasadnienia zastrzeżenia”, Przystępujący zwraca uwagę na aktualne stanowisko KIO , zgodnie z którym dla ,,(…) zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie nie powinna przeradzać oceny w rodzaj konkursu na najlepsze uzasadnienie zastrzeżenia. (…) W przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ma informacji pozwalających zidentyfikować działania podejmowane w celu zachowania informacji w poufności. Nie ma zatem jednego wzorca, do którego wykonawcy mogliby się stosować. Zawsze uzasadnienie może budzić zastrzeżenia. 21.Tym samym tak ogólnie postanowiony przez Budimex zarzut jakoby dokonany przez Przystępującego sposób uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy były zbyt uniwersalny czy też rzekomo niedostosowany do aktualnego Postępowania należy uznać za całkowicie irrelewantny. W oparciu o treść tak sformułowanego zarzutu w żaden sposób nie można kwestionować prawidłowości dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia. Analogicznie za niewykazany należy uznać zarzut Budimex jakoby nie została spełniona żadna z przesłanek art. 11 ust. 2 Uznk w odniesieniu do informacji zastrzeżonych przez Przystępującego. W istocie poza kwestionowaniem, że Przystępujący rzekomo nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, Budimex nie wskazał dlaczego kwestionuje spełnienie pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, co czyni sam zarzut gołosłownym. 22.Zgodnie zaś z powołanym przepisem art. 11 ust. 2 Uznk, informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jeśli spełnione są następujące przesłanki: a)Informacja m u m ieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowić inną informację posiadającą wartość gospodarczą, b)Informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla tych osób, c)Uprawniony do korzystania z informacji przy zachowaniu należytej staranności podjął działania w celu zachowania jej w poufności. Dla oceny określonych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa wystarczające jest rzeczowe uzasadnienie i przekonujące wyjaśnienie, że ich upublicznienie może wyrządzić szkodę w kontekście konkurencji, także w odniesieniu do przyszłych postępowań. Takie rzeczowe uzasadnienie i wyjaśnienie, Przystępujący przedstawił w piśmie z 29.05.2025r., wykazując spełnienie wszystkich w/w przesłanek w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. 23.Przystępujący wyjaśnił m.in., że tajemnicą przedsiębiorstwa są objęte oferty kontrahentów, których Wykonawca rozważa zaangażować w realizację zamówienia i które są wynikiem indywidualnych ustaleń Wykonawcy. Zawarte w nich informacje dotyczące zaproponowanych kwot, cen zaoferowanych usług, jak i zasad współpracy niewątpliwie bowiem stanowią wartość gospodarczą i mają znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej . 24.Analogicznie Przystępujący wyjaśnił, że przedstawione przez niego informacje o sposobie kalkulacji ceny ofertowej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co niejednokrotnie potwierdzała KIO i sądy powszechne w swoich orzeczeniach . 25.Tym samym Przystępujący wykazał, że przedmiotowe informacje spełniają pierwszą z w/w przesłanek i posiadają również wartość gospodarczą, która przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej . 26.Podkreślić przy tym należy, mając również na uwadze orzecznictwo KIO, że nie jest wymagane udowodnienie wysokości szkody, ale wystarczy rzetelne przedstawienie możliwości jej poniesienia na skutek ujawnienia szczegółowych kalkulacji cenowych, rozwiązań organizacyjnych lub warunków umownych z kontrahentami. Powyższe potwierdza KIO m.in. w wyroku z 17.01.2025 r., sygn. akt KIO 4878/24, zgodnie z którym: ,,(…) wykazanie od wykonawcy udowodnienia czy też uprawdopodobnienia jest w żaden sposób niezasadne, bowiem wykonawca obowiązany jest tylko i aż do wykazania spełnienia przesłanek. Nie sposób zgodzić się z orzeczeniami, które nakładają na wykonawcę obowiązek udowodnienia zaistnienia określonych przesłanek, bowiem przy braku wymagania ustawowego w zakresie udowodnienia – gdzie jednoznacznie w innych przepisach ustawodawca posługuje się w ramach jednego aktu prawnego wymaganiem udowodnienia – takie działanie jest wręcz nadmiarowe. (…) Natomiast przyjmowanie a priori stanowiska w zakresie rozumienia ,,wykazanie” jako udowodnienia lub uprawdopodobnienia należy uznać za co najmniej niezasadne.” 27.Co więcej, powyższe zdaje się potwierdzać również sam Budimex, który jakkolwiek zarzuca rzekome niewykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, to jednocześnie wskazuje, że poprzez ,,wykazanie” należy rozumieć – zgodnie ze słownikową definicją tego pojęcie – przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Uważna lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozostawia wątpliwości, że Przystępujący w sposób przekonujący przedstawił przyczyny zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i ich gospodarczej dla niego wartości, której sposób rozumienia znajduje swoje odzwierciedlenie w świetle orzecznictwa KIO. Zastrzegane informacje zawarte w przedkładanych ofertach stanowią również tajemnice przedsiębiorstwa podwykonawców, którzy je złożyli. Treść składanych ofert jest właściwa jedynie dla relacji z Przystępującym i stanowi konsekwencję wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji. Ujawnienie ofert, w tym ustalonych zasad i warunków współpracy może negatywnie skutkować dla relacji z innymi podmiotami, jak również spowodować narażenie podwykonawców na uszczerbek finansowy w postaci utraty potencjalnego zysku i utratę przewagi negocjacyjnej. 28.Przystępujący wykazał spełnienie również dwóch pozostałych przesłanek, a mianowicie, że zastrzeżone przez…

…Sygn. akt:KIO 1789/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. z/s w Gorzowie Wlkp. i Altvater Piła Sp. z o.o. z/s w Pile, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Barlinek z udziałem wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z/s w Barlinku przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Barlinek unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Gminę Barlinek i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o.z/s w Gorzowie Wlkp. i Altvater Piła Sp. z o.o. z/s w Pile tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Barlinek na rzecz ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o.z/s w Gorzowie Wlkp. i Altvater Piła Sp. z o.o. z/s w Pile kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….................. Sygn. akt:KIO 1789/25 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Barlinek prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Barlinek w okresie od 1 marca do 31 grudnia 2025 roku”, znak sprawy: RID.VIII.271.1.2025 (dalej: „Postępowanie”).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 27 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 18/2025) pod numerem: 54162-2025. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o.z/s w Gorzowie Wlkp. i Altvater Piła Sp. z o.o.z/s w P ile, wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz pkt 5 w. zw. z art. 117 ust. 4, przez odrzucenie oferty Odwołującego jako „złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń ; jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”, w sytuacji, gdy Odwołujący na wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego złożył prawidłowy podmiotowy środek dowodowy; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 przez odrzucenie oferty jako niezgodnej w swej treści z warunkami zamówienia pomimo braku zaistnienia niezgodności oraz braku wskazania na czym rzekoma niezgodność miałaby polegać i z którymi warunkami zamówienia oferta jest niezgodna. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienie ww. zarzutów: 3.art. 253 ust. 1 pkt 2 przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego, o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rzekomej niezgodności jej treści z warunkami zamówienia; 4.art. 128 ust 1 i 4 przez zaniechanie wezwania wykonawcy PGK Barlinek do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu wykonanych usług oraz referencji, mimo że z przedłożonych na wezwanie dokumentów nie wynika, że wykonawca PGK Barlinek spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; ewentualnie 4.wezwanie PGK Barlinek do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący złożył najkorzystniejszą w ofert i ma też interes w kwestionowaniu podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez PGK Barlinek, gdyżw sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, postępowanie zostanie unieważnione i wszczęte ponownie, co umożliwi Odwołującemu wzięcie udziału w kolejnym postępowaniu. UZASADNIENIE I. Opis stanu faktycznego W Rozdziale XXII ust. 1 pkt 2) ppkt 2.3) SWZ Zamawiający sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w szczególności dotyczący wiedzy i doświadczenia jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał lub wykonuje należycie: w sposób ciągły usługę, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie pozostałych po segregacji (zmieszanych) odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 3.040Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy, w sposób ciągły usługę, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 2.300 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy W terminie składania ofert w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Dnia 20.02.2025 r., Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, wskazując, że jego oferta nie podlega odrzuceniu. 03.03.2025 r. odwołanie wniosło Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. („PGK Barlinek”), formułując następujące zarzuty i żądania: I. naruszenie przepisów P.z.p. przez wybór jako najkorzystniejszej oferty „KONSORCJUM ENERIS”, w sytuacji w której czynność ta została podjęta: 1.z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (oraz przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu), tj. w sytuacji w której oferta KONSORCJUM ENERIS podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem KONSORCJUM ENERIS zostało zawiązane wyłącznie celem fasadowego wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, czemu współtowarzyszy dopuszczenie się deliktu nieuczciwej konkurencji również przez złożenie wprowadzającego w błąd Zamawiającego, oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (oświadczenia o podziale obowiązków pomiędzy członkami KONSORCJUM ENERIS), ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, który jest zarzutem dalej idącym co do konsekwencji): 2.w warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., przez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p., złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez KONSORCJUM ENERIS. W warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny. II. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty KONSORCJUM ENERIS podjętej przez Zamawiającego dnia 20 lutego 2025 r., 2.ponowienie badania i oceny ofert w Postępowaniu, w tym odrzucenie oferty KONSORCJUM ENERIS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (zarzut nr 1) ewentualnie: ponowienie badania i oceny ofert w Postępowaniu, w tym wezwanie KONSROCJUM ENERIS na podstawie art. 128 ust. 1 P.z.p., o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (zarzut nr 2, jako zarzut ewentualny). W uzasadnieniu Zarzutu 2, PGK Barlinek wskazywał, że: Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie spełnienia ww. kryterium kwalifikacji zgodnie z art. 117 ust. 3 P.z.p., w sytuacji w której zarówno ENERIS GORZÓW jak i ALTVATER mają częściowo odpowiadać za odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, a wyłącznie ALVATER posiada wymagane doświadczenie. Dla spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, stosownie do art. 117 ust. 3 P.z.p. nieodzowne jest aby ALTVATER wykonał usługi, do realizacji, których zdolności (doświadczenie) jest wymagane. Uwzględniając sposób ukształtowania w ramach Postępowaniu kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia nieodzowne jest aby to ALVATER zrealizował całość zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gm. Barlinek. Właśnie bowiem do tych nieruchomości oraz ilości odpadów referuje warunek udziału w Postępowaniu. Dopuszczenie do tego aby część odbioru i zagospodarowania odpadów z tego rodzaju nieruchomości realizował ENERIS GORZÓW stanowi dozwolenie na to aby zamówienie realizował wykonawca niedoświadczony, a więc w sposób niezgodny z treścią kryterium kwalifikacji odczytywanego wespół z regulacją art. 117 ust. 3 P.z.p. Wyrokiem z 24.03.2025 r., KIO 747/25 Izba rozstrzygnęła odwołanie w następujący sposób: 1.Uwzględniono częściowo odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego: Konsorcjum ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, przez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez Przystępującego w toku postępowania. W warunkach zaniechania wezwania Przystępującego o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny i nakazuje Zamawiającemu, unieważnienie czynności z 20.02.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddalono odwołanie. 25.03.2025 r. na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. 26.03.2025 r, Odwołujący udzielił odpowiedzi załączając oświadczenie, o którym mowa w art. 117ust.4: Tym samym Odwołujący poprawił oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, w sposób jednoznacznie wskazujący, że zakres zamówienia odpowiadający warunkom udziału w postępowaniu wykona ten z członków konsorcjum, który wykazuje doświadczenie potwierdzające spełnianie tego warunku. Jedynie Altvater Piła Sp. z o.o. będzie wykonywała odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych, czyli tych których dotyczyły warunki. Jest to zgodne z wyrokiem KIO 747/25, zakresem zarzutu i ustawą PZP. Odwołujący nie zmieniał jednak wykazu wykonanych usług. Przekazane oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, zostało sporządzone zgodnie z wyrokiem KIO z24.03.2025 r. biorąc również pod uwagę treść uzasadnienia i dotyczyło doświadczenia jakie zostało wykazane w wykazie usług, który oceniała Izba. Samo wezwanie i termin na udzielenie odpowiedzi oraz sama odpowiedź, miały miejsce przed tym jak Odwołujący mógł zapoznać się z uzasadnieniem wyroku KIO. Jednak ocena Zamawiającego odbywała się już w świetle uzasadnienia, co wynika z treści informacji o odrzuceniu. Izba nie nakazała złożenia oświadczenia określonej treści. Dnia 11.04.2025 r. Zamawiający wezwał PGK Barlinek do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazując, że działa na podstawie art. 126 ust. 1 PZP, czyli wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, a nie art. 126 ust 2 ustawy PZP. Dnia 14.04.2025 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień. W odpowiedzi dnia 16.04.2025 r., Wykonawca wskazał n podział i sukcesję spółek na podstawie art. 529 Par. 1 pkt 4 ksh. Pismem z dnia 28.04.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty PGK Barlinek oraz odrzucenia oferty Odwołującego, podając jako uzasadnienie prawne odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) oraz pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Zamawiający zawarł wiele argumentów, jednak, żaden z nich nie potwierdza zasadności odrzucenia oferty. Z uwagi na obszerność wywodu Informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący załącza w całości do niniejszego odwołania (Zał nr 1) Warto również podkreślić, że Gmina Barlinek podejmowała działania zmierzające do doprowadzenia do realizacji zamówienia przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ofertując Odwołującemu, że spółka ta wykona zamówienia jako podwykonawca w zakresie 100% zamówienia (Załącznik nr 2). Propozycja taka spotkała się z odmową Odwołującego, co zupełnie odmieniło jego losy w niniejszym Postępowaniu. II. W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego Na wstępie należy wskazać, że mimo obszernego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego ostateczne powody takiej decyzji nie są do końca jasne. Poniżej Odwołujący odnosi się do poszczególnych argumentów podnoszonych w uzasadnieniu, starając się odtworzyć tok rozumowania Zamawiającego, chociaż nie znajduje on żadnego oparcia w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych (zmieszanych i gromadzonych selektywnie) od właścicieli nieruchomości zamieszkanych poprzez wskazanie doświadczenia nabytego przez Altvater Piła Sp. z o.o. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP wskazał jednak, że ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. wykona „częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych”. Wzbudziło to wątpliwość PGK Barlinek, który wniósł odwołanie oraz Izby, która uwzględniła zarzut dotyczący oświadczenia i nakazała wezwanie do jego uzupełnienia. Izba uznała, że nie ma przeszkód, aby ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. uczestniczył w wykonaniu zamówienia w zakresie dotyczącym nieruchomości zamieszkałych np. poprzez wsparcie techniczne, jednak powinno to wynikać wprost z oświadczenia, a nie deklaracji składanych na rozprawie. W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący wskazał, że podmiot, który potwierdził spełnienie warunków obejmujących nieruchomości zamieszkałe wykona w całości czynności dotyczące odbierania i zagospodarowania odpadów z tych nieruchomości. Poniżej zestawienie zawierające treść oświadczenia z 13.02.2025 r. oraz z 27.03.2025: Pełna nazwa Pełna nazwa Wykonawcy Usługi, które będą wykonywane przez Wykonawcę (oświadczenie z dnia 13.02.2025) Usługi, które będą wykonywane przez Wykonawcę (oświadczenie z dnia 27.03.2025) ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. − − wyposaz enie nieruchomos ci w worki i pojemniki, zgodnie z Regulaminem utrzymania czystos ci i porządku na terenie Gminy Barlinek częs ciowy odbio r odpado w komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomos ci zamieszkałych i niezamieszkałych, częs ciowe zagospodarowanie odpado w − nadzo r nad realizacją całos ci zamo wienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpado w komunalnych, w tym monitorowanie zgodnos ci działan z zapisami umowy i kontrola jakos ci s wiadczonych usług, częs ciowy odbio r odpado w komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomos ci zamieszkałych, częs ciowe zagospodarowanie odpado w − − − wyposaz enie nieruchomos ci w worki i pojemniki, zgodnie z Regulaminem utrzymania czystos ci i porządku na terenie Gminy Barlinek, odbio r odpado w komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach z nieruchomos ci niezamieszkałych, zagospodarowanie odpado w odebranych z nieruchomos ci niezamieszkałych; − Altvater Piła Sp. z o.o. − − − − − − nadzo r nad realizacją całos ci zamo wienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpado w komunalnych, monitorowanie zgodnos ci działan z zapisami umowy, kontrola jakos ci s wiadczonych usług, odbio r odpado w komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach z nieruchomos ci zamieszkałych, zagospodarowanie odpado w komunalnych z nieruchomos ci zamieszkałych; − − Niezrozumiałe są zatem dalsze rozważania Zamawiającego na temat doświadczenia ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. nabyte w ramach umowy z Gminą Międzyrzecz. Pozostają one bez związku z oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Zamawiający powziął wątpliwości na temat samego doświadczenia oraz faktu dlaczego Wykonawca nie powołał się na nie w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, oraz podmiotu, który faktycznie doświadczenie takie nabył. W związku z czym wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Działania te nastąpiły już po wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych przez PGK Barlinek. Wuzasadnieniu o odrzuceniu Zamawiający twierdzi, że wyjaśnienia związane były z wątpliwościami co do prawidłowości oświadczenia, o którym mowa a art. 117 ust. 4 PZP: Składając wyjaśnienia Odwołujący po raz kolejny podkreślał, że spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykazał w całości poprzez powołanie się na doświadczenie Altvater Piła Sp. z o.o. Zauważa to również Zamawiający. ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., jak wynika z oświadczenia, wykona tylko te części zamówienia, w zakresie, których Zamawiający nie stawiał warunków udziału w postępowaniu, stąd brak podstaw do uznania, że wykona część zamówienia co do której nie ma doświadczenia. Zamawiający zdaje się zapominać, że oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, a nie doświadczenia wykonawcy jako takiego. Nie jest tak, że wskazując, że wykonawca wykona część zamówienia, co do której nie określono warunków udziału w postępowaniu, wykonawca i tak musi wykazać doświadczenie korelujące z tymi czynnościami. Taka interpretacja stanowi zupełne odwrócenie akcentów i wypaczenie sensu oświadczenia. Nie jest także prawdą, że Odwołujący podjął „nieudaną próbę uzupełniania doświadczenia” i „nieistotnej zmiany oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP”. Zmiana oświadczenia pozwala na uznanie, że wykonawca, który wykazał spełnianie warunków wykona część zamówienia odpowiadającą tym warunkom. Pozostałe dywagacje pozostają bez związku z oceną oświadczenia. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu odnośnie zagospodarowania odpadów z nieruchomości niezamieszkanych. Warunki w ogóle nie dotyczyły nieruchomości niezamieszkanych. Nie sprecyzowano również żadnego warunku dotyczącego samego zagospodarowania odpadów. W rezultacie Zamawiający dokonał odrzucenia oferty z tego względu, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego w SWZ nie określono. Odwołujący cytuje zatem fragment Planu Podziału, który został przekazany Zamawiającemu. „z chwilą zarejestrowania przez rejestr przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego podwyższenia kapitału zakładowego ENERIS Gorzów (Dzień Wydzielenia dla ENERIS Gorzów), ENERIS Gorzów będzie legitymować się doświadczeniem w wykonaniu zamówień publicznych (w tym tzw. zdolnością techniczną lub zawodową w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych), którym Spółka Dzielona legitymowała się na dzień wydzielenia w związku z Działalnością Operacyjną Oddziału w Gorzowie Wielkopolskim.” Żaden z załączników nie wymienia doświadczenia poprzez jego wylistowanie, gdyż wolą podmiotu dzielonego było przekazanie doświadczenia jako takiego w całości, a nie wybranych jego elementów poprzez wskazanie poszczególnych umów. Nie oznacza to jednak, że nie obejmuje ono umowy zawartej z Gminą Międzyrzecz. Żaden przepis prawa nie określa sposobu określania przekazywanych składników, w szczególności nie wymaga wylistowania wszystkich umów obejmujących doświadczenie. Zawierając powyższy fragment w Planie Podziału spółka dzielona wyraziła w sposób wyraźny wolę przekazania całego doświadczenia (obejmującego wszystkie jego składniki) do nowopowstałej spółki. Pomijając zatem nieprzydatność powyższych rozważań dla ustalenia, czy Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, którego spełnienie wykazano poprzez doświadczenie spółki Altvater Piła sp. z o.o., nieuprawniony jest wniosek Zamawiającego jakoby przedstawiony Plan Podziału nie pozwalał na wyprowadzenie wniosku, że ENERIS Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. nabyła doświadczenie w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z Gminą Międzyrzecz. Zamawiający zdaje się zamierza badać doświadczenie wykonawcy jako takie, abstrahując zupełnie od warunków jakie określił w Postępowaniu, dodatkowo wszelkie wątpliwości (zasadne lub nie) rozstrzygać na niekorzyść Odwołującego. Dlatego reasumując należy wskazać, że: Odwołujący wykazał, że Altvater Piła Sp. z o.o. (członek konsorcjum) spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do odbierania i zagospodarowania pozostałych po segregacji (zmieszanych) odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, odbierania i zagospodarowania segregowanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości /…/ Przedstawił na tą okoliczność wykaz wykonanych usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Dokumenty te nie były (i nadal nie są) zakwestionowane przez Zamawiającego, nie były kwestionowane w terminie na wniesienie odwołania przez PGK Barlinek i nie były przedmiotem orzekania Izby. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, Odwołujący wskazał, że spółka ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. wykona częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych W wyniku wyroku KIO z dnia 24.03.2024 r. KIO 747/25, Odwołujący został wezwany do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w postaci oświadczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Powodem był brak wskazania wyraźnego zakresu usług realizowanych przez poszczególnych wykonawców w sposób korespondujący z wykazem wykonanych usług i referencjami złożonymi w toku postępowania, w szczególności zakresu udziału ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. w realizacji zamówienia na rzecz nieruchomości zamieszkałych. W odpowiedzi Odwołujący złożył oświadczenie, że wszystkie usługi, które korespondują z warunkiem tj. odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pozostałych po segregacji (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów segregowanych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w pełnym zakresie wykona Altvater Piła Sp. z o.o. Odowłujący usunął w ten sposób wszelkie wątpliwości podnoszone na etapie postępowania odwoławczego i wskazane przez Izbę. Cała reszta dywagacji na temat doświadczenia związanego z umową realizowaną na rzecz Gminy Międzyrzec, braku podstaw do uznania, że doświadczenie w ramach podziału pozostało przy ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. pozostaje bezprzedmiotowa, w kontekście oceny oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, w świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, wykazu usług, referencji przedstawionych w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Również sama podstawa prawna odrzucenia oferty obarczona jest błędem. Zamawiający wskazał, że oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Ponieważ w zakresie podstawy odrzucenia określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający nie wskazuje uzasadnienia faktycznego, a sam Odwołujący nie znajduje żadnych nawet pośrednich podstaw, które mogłyby dotyczyć niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, wnosimy o uwzględnienie odwołania również w zakresie braku podstaw do odrzucenie oferty na tej podstawie. Zamawiający nie wyjaśnił, czy powołana podstawa prawna oznacza, że okoliczności wskazane w uzasadnieniu faktycznym – w jego ocenie – wyczerpują także dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, i dlaczego. Czy jest to zbieg przepisów – a jeśli tak to na czym miałby polegać. Czy chodzi o osobne podstawy prawne, jednak w przypadku art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP jest ona oczywiście bezzasadna, gdyż nie wskazano, jakie elementy treści oferty są niezgodne z którymi warunkami zamówienia. Jedynie z ostrożności Odwołujący sformułował zarzut braku uzasadnienia, w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż mimo tego, że nie znajduje w ogóle podstaw do uznania niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, nie znajduje również uzasadnienia w treści informacji o odrzuceniu oferty. W zakresie spełniania warunku przez PGK Barlinek analiza dokumentów złożonych przez Odwołującego, wyjaśnianie kwestii niezwiązanych z postępowaniem, oraz rozstrzyganie wszelkich wątpliwości (nawet tych nieistniejących i niezwiązanych z oceną spełniania warunków) zupełnie odbiega od sposobu oceny oferty PGK Barlinek. Ocena tej oferty przebiegała zgoła odmiennie, a wszelkie nieścisłości zostały pominięte lub rozstrzygnięte na korzyść PGK Barlinek. Zamawiający: Gmina Barlinek odpowiadając na odwołanie wnosi o oddalenie odwołania. Zamawiający w pierwszej kolejności oświadcza, że podtrzymuje w całości argumentację wyrażoną w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z 28 kwietnia 2025 r. Istota sporu w niniejszej sprawie dotyczy prawidłowości złożonego przez Odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 3-4 P.z.p. Dopiero bowiem w razie uznania zarzutów odwołania za uzasadnione w tym zakresie (negatywnej oceny przez Izbę odrzucenia oferty Odwołującego), właściwe będzie rozpoznanie zarzutu skierowanego w zakresie zaniechania wezwania Wykonawcy przystępującego do skorygowania podmiotowego środka dowodowego. W przeciwnym bowiem razie, tj. w przypadku uznania, że oferta Odwołującego została słusznie odrzucona, Odwołujący nie będzie posiadał interesu w badaniu tej kwestii, gdyż nawet w przypadku uznania, że Wykonawca przystępujący winien był zostać wezwany do skorygowania wykazu usług – nie zmieniłoby to sytuacji prawnej Odwołującego. Przechodząc do meritum, Zamawiający podkreśla, że KIO w wyroku 747/25, wydanymw niniejszym postępowaniu, wskazała, że Wykonawca (Konsorcjum) oświadczył, iż zawiązanie konsorcjum miało m.in. na celu wsparcie techniczne (dysponowanie przez ENERIS Gorzów) infrastrukturą techniczną zlokalizowana bliżej Zamawiającego. Odwołujący dokonał korekty oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 3-4 P.z.p. po pierwsze odmiennie od wskazań zawarty w orzeczeniu Izby. Po drugie, z aktualnej treści tego oświadczenia wynika, że element usług w postaci zagospodarowania odpadów wykonywać miałby ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (co do odbioru odpadów Zamawiający odniesie się w dalszej części), który nie posiada w tym zakresie żadnego doświadczenia – tj. Eneris Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o. Z treści odwołania można wyprowadzić konkluzję, że w ocenie Odwołującego, że warunek udziału w postępowaniu) pkt. 2.3) ppkt. 1) SW Z) obejmował „zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych”, wobec czego Eneris Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o., mógł wykonać ten element usługi, który obejmuje zagospodarowanie odpadów z nieruchomości niezamieszkałych (mimo nieposiadania jakiegokolwiek doświadczenia w zakresie zagospodarowania odpadów w ogóle). Skoro Zamawiający objął systemem publicznego gospodarowania odpadami zarówno nieruchomości zamieszkałe (w tym mieszane), jak i niezamieszkałe, to zadaniem Zamawiającego jest zlecenie odbioru – w trybie zgodnym z przepisami P.z.p. – odbioru takich samych odpadów z każdej z tych nieruchomości, co wynika m.in. z art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przechodząc do próby zdefiniowania przedstawionej formy postępowania z odpadami, należy wyjść od definicji gospodarowania odpadami, przez co rozumie się zbieranie, transport lub przetwarzanie odpadów, w tym sortowanie, wraz z nadzorem nad wymienionymi działaniami, a także późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach). Nie sposób zatem zignorować faktu braku posiadania przez członka konsorcjum Odwołującego jakiegokolwiek doświadczenia w zagospodarowaniu odpadów, mimo że członek ten zamierza – jak wynika ze skorygowanego oświadczenia – realizować część zamówienia, która powiązana z warunkiem udziału w postępowaniu, obejmuje zagospodarowanie odpadów. Samo wskazanie w treści warunku pochodzenia odpadów z nieruchomości zamieszkałych, nie niweczy bowiem istoty tego warunku – posiadania doświadczenia w zakresie skomplikowanego, obarczonego ogromnym ryzkiem (m.in. środowiskowy, finansowym), procesu zagospodarowania odpadów. W ocenie Zamawiającego ENERIS Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o. nie posiada przy tym (wykazanego) doświadczenia w zakresie odbioru odpadów – co zostało szczegółowo wyjaśnione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a co Zamawiający niniejszym podtrzymuje. Wobec jednak możliwych różnych ocen tej kwestii, w niniejszej odpowiedzi Zamawiający skupił się właśnie na kwestii doświadczeniu w „zagospodarowaniu odpadów”. Zamawiający niezależnie od niezgodności skorygowanego oświadczenia z wytycznymi Izby w wyroku wydanym w niniejszym postępowaniu, jak również abstrahując od sukcesji doświadczenia w zakresie odbioru odpadów, skoro jeden z podmiotów składających się na Odwołującego – Eneris Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o., nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie „zagospodarowania odpadów” w jakimkolwiek zakresie, a jednocześnie zamierza realizować tę część zamówienia, która obejmuje zagospodarowanie odpadów, to w ocenie Zamawiającego, skorygowane na wezwanie oświadczenie jest w dalszym ciągu nieprawidłowe, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 117 ust. 3-4 P.z.p., jak również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p., gdyż jednym z warunków zamówienia – w rozumieniu z art. 7 pkt 29 P.z.p. – było prawidłowe przedłożenie oświadczenia zgodnie z art. 117 ust. 3-4 P.z.p. Przystępujący po stronie Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. w Barlinku w odpowiedzi na odwołanie wskazał, poparł w całości stanowisko zamawiającego przedstawiając szerokie uzasadnienie w piśmie procesowym. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie uwzględniwszy dokumentację postępowania przedstawioną przez zamawiającego oraz rozważywszy stanowiska stron przedstawione do protokołu postępowania stwierdziła, co następuje. Oczywisty jest interes odwołującego w rozumieniu art. 505 ustawy pzp zainteresowanego udzieleniem mu zamówienia w następstwie przywrócenia go do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W prowadzonym postępowaniu zakończonym zaskarżona decyzją o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający wezwał, stosownie do wyroku KIO 747/25, wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Treść wezwania i odpowiedzi zacytowano w pismach procesowych. Odwołujący poprawił oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, w sposób wskazujący, że zakres zamówienia odpowiadający warunkom udziału w postępowaniu wykona ten z członków konsorcjum, który wykazuje doświadczenie potwierdzające spełnianie tego warunku. Jedynie Altvater Piła Sp. z o.o. będzie wykonywała odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych, czyli tych których dotyczyły warunki, co było zgodne z wyrokiem KIO 747/25, zakresem zarzutu i ustawą PZP. Odwołujący w istocie nie zmieniał wykazu wykonanych usług. Przekazane oświadczenie, o zostało sporządzone zgodnie z wyrokiem KIO z 24.03.2025 r. biorąc również pod uwagę treść uzasadnienia i dotyczyło doświadczenia jakie zostało wykazane w wykazie usług, który oceniała Izba. Ponadto wykonawca wobec wezwania zamawiającego złożył wyjaśnienia dotyczące dysponowania doświadczeniem przez spółki odwołującego funkcjonujące po dokonanym podziale w oparciu o przepisu kodeksu spółek handlowych. Po uzyskaniu wyjaśnień w tym zakresie zamawiający pismem z dnia 28.04.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty PGK Barlinek oraz odrzucenia oferty Odwołującego, podając jako uzasadnienie prawne odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) oraz pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Mimo szerokiej argumentacji, nie potwierdziła się teza zamawiającego co do zasadności odrzucenia oferty. Odwołujący potwierdził bowiem spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych (zmieszanych i gromadzonych selektywnie) od właścicieli nieruchomości zamieszkanych poprzez wskazanie doświadczenia nabytego przez Altvater Piła Sp. z o.o. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 pzp wskazał, że ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. wykona „częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych”. W powołanym wyroku KIO Izba uznała, że nie ma przeszkód, aby ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. uczestniczył w wykonaniu zamówienia w zakresie dotyczącym nieruchomości zamieszkałych np. poprzez wsparcie techniczne, jednak powinno to wynikać wprost z oświadczenia, a nie deklaracji składanych na rozprawie. W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący wskazał zatem, że podmiot, który potwierdził spełnienie warunków obejmujących nieruchomości zamieszkałe wykona w całości czynności dotyczące odbierania i zagospodarowania odpadów z tych nieruchomości; potwierdza to treść oświadczenia z 13.02.2025 r. oraz z 27.03.2025 r. Składając wyjaśnienia Odwołujący po raz kolejny podkreślał, że spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykazał w całości poprzez powołanie się na doświadczenie Altvater Piła Sp. z o.o. Okoliczności tej zamawiający nie zaprzeczył, lecz potwierdził. Należy zauważyć, że zamawiający nie wyjaśnił, jakie ma zastrzeżenia do przedłożonego oświadczenia. i dlaczego w ocenie Zamawiającego jest ono nieprawidłowe lub niewystarczające. Zasadne jest stwierdzenie, że ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., jak wynika z oświadczenia, wykona tylko te części zamówienia, w zakresie, których Zamawiający nie stawiał warunków udziału w postępowaniu, stąd brak podstaw do uznania, że wykona część zamówienia co do której nie ma doświadczenia. Oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, a nie doświadczenia wykonawcy jako takiego. Nie jest tak, że wskazując, że wykonawca wykona część zamówienia, co do której nie określono warunków udziału w postępowaniu, wykonawca i tak musi wykazać doświadczenie korelujące z tymi czynnościami. Wypada przypomnieć, że Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu odnośnie zagospodarowania odpadów z nieruchomości niezamieszkanych. Warunki w ogóle nie dotyczyły nieruchomości niezamieszkanych. Nie sprecyzowano również żadnego warunku dotyczącego samego zagospodarowania odpadów. W rezultacie Zamawiający dokonał odrzucenia oferty z tego względu, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego w SWZ nie określono. Wobec powyższego stwierdzić należy, że że Altvater Piła Sp. z o.o. (członek konsorcjum) spełnia warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do odbierania i zagospodarowania pozostałych po segregacji (zmieszanych) odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 3.040Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy, odbierania i zagospodarowania segregowanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 2.300 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy. Przedstawił na tą okoliczność wykaz wykonanych usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Dokumenty te nie były i nie są zakwestionowane przez Zamawiającego. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, Odwołujący wskazał, że spółka ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. wykona częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych Odwołujący złożył oświadczenie, że wszystkie usługi, które korespondują z warunkiem tj. odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pozostałych po segregacji (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów segregowanych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w pełnym zakresie wykona Altvater Piła Sp. z o.o. Z tego powodu, uznać należy, że czynność Zamawiającego jest bezzasadna, gdyż Odwołujący poprawił oświadczenie, zgodnie z wezwaniem oraz wyrokiem Izby. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że sama podstawa prawna odrzucenia oferty jest wadliwa. Zamawiający wskazał, że oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP. W zakresie podstawy odrzucenia określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP brak jest uzasadnienia faktycznego, a okoliczności sprawy w niespornym stanie faktycznym, nie pozwalają na przyjęcie domyślnego uzasadnienia. W zakresie spełniania warunku przez PGK Barlinek skład orzekający odstąpił od oceny zarzutu z uwagi na to, że jest to zarzut ewentualny. W orzecznictwie SN przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (wyroki SN z 31.01.1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z 12.01.2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z 4.10.2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie SN w uchwale z 18.10.2013 r., III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z 26.01.1979 r., IV CR 403 w brzmieniu, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie – mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Skład orzekający podziela przytoczone stanowisko Sądu jako w pełni uzasadnione. Mając powyższe na uwadze, odwołanie zostało uwzględnione wobec stwierdzenia uchybień w czynnościach zamawiającego dokonującego oceny doświadczenia odwołującego i spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymaganego na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 285/25 Sygn. akt: KIO 295/25 Sygn. akt: KIO 307/25 WYROK Warszawa, dnia 21.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 1)w dniu 27.01. 2025 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G.W. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych G.W., G.W. prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: Usługi Leśne G.W., K.W.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Usługi Leśne K.W. (Dargomyśl 50, 74​404 Cychry) [Sygn. akt: KIO 285/25]; 2)w dniu 25.01. 2025 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: P.S. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: P.S. Zakład Usług Leśnych, A.S.prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: A.S. Zakład Usług Leśnych, J.S.prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: J.S. Zakład Usług Wielobranżowych "Jurek" (Klepin 2, 74​400 Dębno) [Sygn. akt: KIO 295/25]; 3)w dniu 27.01. 2025 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: A.B. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych A.B., W.R.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych W.R., K.R.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Przedsiębiorstwo Usługowo​ Handlowe K.R. (Sarbinowo 86a, 74​404 Cychry) [Sygn. akt: KIO 307/25] w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Lasy Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Dębno (ul. Racławicka 33, 74​400 Dębno) ‒Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Konsorcjum: G.G. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych G.G., A.W.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: U.L. (ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice) w sprawach o sygn. akt: KIO 285/25, KIO 295/25, KIO 307/25, orzeka: A.w sprawie o sygn. akt: KIO 285/25 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G.W. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych G.W., G.W. prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: Usługi Leśne G.W., K.W.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Usługi Leśne K.W. (Dargomyśl 50, 74​404 Cychry) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.740 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa – Lasy Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Dębno(ul. Racławicka 33, 74400 Dębno) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 140 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną tytułem kosztów noclegu. B.w sprawie o sygn. akt: KIO 295/25 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: P.S. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: P.S. Zakład Usług Leśnych, A.S.prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: A.S. Zakład Usług Leśnych, J.S. prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: J.S. Zakład Usług Wielobranżowych "Jurek" (Klepin 2, 74​400 Dębno) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.739 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa – Lasy Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Dębno(ul. Racławicka 33, 74400 Dębno) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 139 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną tytułem kosztów noclegu. C.w sprawie o sygn. akt: KIO 307/25 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: A.B. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych A.B., W.R. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych W.R., K.R. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Przedsiębiorstwo Usługowo​ Handlowe K.R. (Sarbinowo 86a, 74​404 Cychry) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.739 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa – Lasy Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Dębno(ul. Racławicka 33, 74400 Dębno) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 139 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną tytułem kosztów noclegu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 285/25 Sygn. akt: KIO 295/25 Sygn. akt: KIO 307/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 4) w dniu 27.01. 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych G.W., Usługi Leśne G.W., Usługi Leśne K.W. (Sygn. akt: KIO 285/25) 5)w dniu 25.01. 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: P.S. Zakład Usług Leśnych, A.S. Zakład Usług Leśnych, J.S. Zakład Usług Wielobranżowych "Jurek" (Sygn. akt: KIO 295/25); 1)27.01.2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych A.B., Zakład Usług Leśnych W.R., Przedsiębiorstwo Usługowo​ Handlowe K.R. (Sygn. akt: KIO 307/25) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dębno.Przedmiotem zamówienia jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025”. Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery (Pakiety). Ogłoszenie o zamówieniu dla Postępowania zostało opublikowane w Dz. Urz. UEw 29/10/2024 Nr 6572872024. Sygn. akt: KIO 285/25 Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) od czynności Zamawiającego z dnia 17.01. 2​ 025 r. podjętej w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w części oznaczonej jako pakiet IV, tj.: 1) wyboru oferty wykonawców G.G. Zakład Usług Leśnych, ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice oraz A.W., Usługi Leśne Krobielewko 1a, 66-440 Skwierzyna (dalej jako „Konsorcjum”), jako najkorzystniejszej, dokonanego w dniu 17 stycznia 2025 r. Powyższej czynności zarzucam naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: a)w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo jej niezgodności ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (punkt 7.3.), w którym to Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na kilka pakietów Wykonawca nie może celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia, tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia oraz tych samych maszyn leśnych typu harwester lub tych samych ciągników zrywkowych, podczas gdy Konsorcjum w każdej ofercie składanej do pakietów nr I, II, III i IV powoływało się na to samo doświadczenie, a także na częściowo pokrywające się zasoby (osoby i sprzęt), co w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 PZP, b)w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo jej niezgodności ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (punkt 7.1. ppkt 4) lit. a) IV, w którym to Zamawiający wskazał, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli dołączyć do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usług wykonają poszczególni Wykonawcy, natomiast w ofercie Konsorcjum właściwe oświadczenie nie zostało złożone (o czym niżej). 2)art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie punktów nr 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50 oraz 51 oferty i dowodzą, że jest to cena rażąco niska, 3) art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: a)w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że w złożonej ofercie (punkt 7) nie wskazano jakie usługi wykonają poszczególni członkowie Konsorcjum ubiegający się o zamówienie, a wskazano jedynie przybliżony udział procentowy jednego z członków Konsorcjum, a po wezwaniu przybliżony udział kwotowy członków Konsorcjum, czego nie sposób uznać za spełniające wymogi wskazane w powołanym powyżej przepisie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum, b)w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum zmieniło (lub uzupełniło – co również jest niedopuszczalne – wyr. KIO z 30.08.2017 r. sygn. KIO 1664/17) treść złożonej oferty (gdzie wskazano udział członka Konsorcjum jako co najmniej 50%), poprzez niedookreślone wskazanie w piśmie z dnia 16.12.2024r., że przewidywany udział G.G. prowadzącego działalność pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem zamówienia wynosi powyżej 2.000.000 zł, natomiast przewidywany udział A.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą U.L. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem postępowania wynosić miał ok. 1.700.000 zł. c)w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP, art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) w zw. z art. .125 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Konsorcjum potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, mimo, że wezwanie nie może prowadzić do nadawania tym dokumentom nowej treści, d)w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Konsorcjum referencje potwierdzające spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, e)w zw. z art. 116 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie dokonania przez Zamawiającego oceny w zakresie wpływu zaangażowania jednego z członków Konsorcjum – A.W. - w inne przedsięwzięcia gospodarcze, pomimo że zaangażowanie to może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia przez Konsorcjum, f)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, że usługa wskazana na potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia) spełnia ten warunek, a tym samym wybór oferty Konsorcjum mimo, że złożona oferta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, 4) w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) – naruszenie art. 16 i 17 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasady efektywności i legalizmu. Mając powyższe na uwadze wnoszę o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum w pakiecie nr IV oraz odrzucenie tej oferty, 2.dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Konsorcjum i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołujących się równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w §5.2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w tym kosztów ustanowienia pełnomocnika w sprawie w wysokości 3.600 zł wraz z kosztami opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wys. 17,00 zł. i kosztów dojazdu na rozprawę, lub wg spisu kosztów. Ponadto wnoszę o: 4.dopuszczenie dowodu ze wszystkich wymienionych w niniejszym piśmie dokumentów zgromadzonych przez Zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia oraz dowodów przedstawionych w niniejszym odwołaniu lub na rozprawie. Odwołujący podał: (...) Pismem z dnia 17.01.20205 r. Zamawiający zawiadomił Odwołujących o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w pakiecie IV ze cenę 3 727 202,39 zł. brutto. Wybór ten jest niezgodny z przepisami prawa, gdyż oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona. Odwołujący złożyli w pakiecie IV drugą ofertę z ceną 3 943 228,40 zł. Zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Uznać zatem należy, że Odwołujący posiadają interes w złożeniu odwołania z uwagi na szereg naruszeń ze strony Zamawiającego skutkujący dokonaniem wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona (z uwagi na naruszenia wskazane w treści zarzutów oraz poniżej), a wybrana powinna zostać oferta Odwołujących. W związku z powyższym uznać należy, że poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania Zamawiający naraził Odwołujących na poniesienie szkody w wysokości 3 943 228,40 zł – odpowiadającej w pełni wartości nieudzielonego zamówienia. W uzasadnieniu stanowiska podał: III. Stanowisko merytoryczne Odwołujących I. W pierwszej kolejności należy uznać zarzut Odwołujących dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo niezgodności ich oferty ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, tj. punktem 7.3 ppkt 1) – 3) SW Z (strona 20 SW Z), który wprost stanowi, że: „Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie: 1)wartości tego samego doświadczenia, 2)tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 r. w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jednol. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadająca odpowiadające jej uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin, albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż jednym Pakiecie, 3)tych samych maszyn leśnych typu harwester oraz tych samych ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna.” Jak natomiast wynika wprost z uzyskanych dokumentów przez Odwołujących, Konsorcjum przystępując do każdego z Pakietów I, II, III, IV w tym postępowaniu oraz składając w każdym z nich ofertę w uzupełnieniu JEDZ powołało się w zał. nr 4 do SW Z w cz. IV C lit 1b) na to samo doświadczenie i referencje z 21.11.2024 r. (znak spr. SA.270.8.2024) z Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka – co w oczywisty sposób winno prowadzić do odrzucenia wszystkich ofert Konsorcjum złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” – tj. w pakiecie I, pakiecie II, pakiecie III i pakiecie IV – gdyż umożliwienie Konsorcjum na powoływanie się we wszystkich pakietach na podstawie tych samych dokumentów na doświadczenie stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1) PZP (inni wykonawcy zastosowali się do ww. wymogu z SW Z i na skutek tego złożyli swoje oferty jedynie w jednym z czterech pakietów). Dowód: 1)JEDZ ZUL G. G. Pakiet I z 24.11.2024 r. 2)JEDZ ZUL G. G. Pakiet III z 24.11.2024 r. 3)JEDZ ZUL G. G. Pakiet IV z 24.11.2024 r. Co więcej, nie sposób również pominąć okoliczności, iż podczas zebrania Zamawiającego z Wykonawcami w celu wyjaśnienia treści SW Z w dniu 7.11.2024 r. w siedzibie Zamawiającego powyższy wymóg był jednoznacznie wyartykułowany i ujęty w pkt. 13 Informacji z zebrania. Niniejsza Informacja z zebrania została udostępniona na stronie internetowej Zamawiającego, a link prowadzący bezpośrednio do widoku postępowania na Platformie ezamowienia został podany w tej Informacji, także każdy z Wykonawców mógł zapoznać się z tymi Informacjami. Co istotne rekomendowane było zapoznanie się Wykonawców ze wszystkimi dokumentami zamówienia. Oznacza to, że każdy z Wykonawców miał pełną świadomość, iż nie może składać oferty w kilku pakietach tego samego postępowania na podstawie tego samego doświadczenia, co w efekcie doprowadziło do tego, iż jedynym wykonawcą powtarzającym się w każdym pakiecie jest Konsorcjum, inni zaś Wykonawcy złożyli oferty tylko do jednego z pakietów. Co istotne, jak wynika wprost z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04.08.2022 r. sygn. akt KIO 1890/22 „Zamawiający jest gospodarzem postępowania i w jego kompetencji leży ustalanie zarówno warunków stawianych wykonawcom w zakresie wiedzy i doświadczenia, jak i potencjału technicznego.” Powyższe zatem potwierdza, że Zamawiający posiadał pełne prawo do określenia warunków uczestniczenia w postępowaniu w ten właśnie sposób, co uzasadnione było również propagowaniem zasady konkurencyjności w postępowaniu prowadzonym w trybie PZP. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.12.2021 r. sygn. akt KIO 3512/21, który stanowi: „W konsekwencji również taka możliwość dotyczy zastrzeżenia co do ograniczenia liczby części zamówienia, które można udzielić jednemu wykonawcy, o którym mowa w art. 91 ust. 3 Prawa Zamówień Publicznych. Celem regulacji, jak wynika z przytoczonego motywu dyrektywy, jest ochrona konkurencji i zagwarantowanie niezawodności dostaw. Instytucja zamawiająca dzieląc przedmiot zamówienia na części i wprowadzając ograniczenia co do możliwości ofertowania lub udzielenia zamówienia w określonej maksymalnej liczbie części zapewnia sobie możliwość kształtowania rynku, zapobiegając jego monopolizacji.” Mając na uwadze zasadność postępowania Zamawiającego zmierzającego do ograniczenia możliwości powoływania się tych samych wykonawców na to samo doświadczenie i do składania ofert z tym doświadczeniem i referencjami w kilku pakietach, należy również podkreślić, że niezastosowanie się do tego warunku stanowi rażące naruszenie zasad wskazanych w SW Z i skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum. Powyższe potwierdza się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22.11.2022 r., KIO 2929/22, Legalis, który stanowi: "Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 ww. ustawy należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w ww. przepisie, niezbędne jest zatem stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w SW Z wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Nadto specyfikacja warunków zamówienia nie może być zmieniana po terminie składania ofert, co oznacza, że zamawiający oraz wykonawcy są związani jej treścią.” Co również ważne i co zostało podkreślone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14.11.2022 r., sygn. KIO 2830/22: "Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca. Zamawiający jest bowiem związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić". II. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia z 28.10.2024 r., wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zostali zobowiązani do złożenia oferty na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego. Formularz zawierał kosztorys obejmujący 51 pozycji dot. czynności w ramach usług leśnych składających się na przedmiot zamówienia. Obowiązkiem wykonawców było podać w formularzu łączną cenę za wszystkie pozycje przewidziane w kosztorysie z odrębną wyceną dla każdej pozycji kosztorysowej. Zamawiający wskazał, aby ceny jednostkowe za poszczególne prace zostały podane w sposób pokrywający wszelkie koszty i ryzyka związane z ich realizacją. Wykonawcy zgodnie z pkt. 15.2 SW Z nie mogli kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Nadto Zamawiający zobowiązał wykonawców w pkt. 3.14 do skalkulowania cen dla poszczególnych pozycji z uwzględnieniem treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wg zał. nr 2 do SW Z (dane do szacunkowej pracochłonności), wymaganych standardów jakościowych, opisanych w załącznikach do SW Z oraz zasad rozliczeń i ryzyka wynikających ze wzoru umowy. Konsorcjum nie sprostało powyższym wytycznym, co powinno skutkować odrzuceniem ich oferty. Pismem z dnia 29.11.2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP, gdyż w ocenie zamawiającego zaoferowane przez Konsorcjum ceny jednostkowe w szeregu pozycjach wydały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania zgodnie z wymaganiami SW Z. Zamawiający wskazał, że niezbędne jest złożenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w pozycji: 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50 i 51. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum miało przedstawić szczegółową kalkulację zaoferowanych ww. cen jednostkowych wraz z dowodami, uwzględniającą wymagania SW Z oraz dołączonych do niej dokumentów. Konsorcjum miało wskazać w jaki sposób skalkulowało ceny jednostkowe i czy w kalkulacji uwzględniło wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z „Opisem standardu technologii wykonawstwa prac leśnych” wg zał. nr 3 do SW Z.Zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konsorcjum w zakreślonym terminie do 6.12.2024 r. owszem złożyło wyjaśnienia, ale niezgodnie z wezwaniem. Wyjaśnienia te bowiem nie zawierają: -szczegółowego wyliczenia do poszczególnych pozycji, -brak jest podania, ile dni roboczych jest przewidzianych do wykonania danej pracy, -ilu pracowników jest przewidzianych do wykonania danej pracy, -jakie maszyny i sprzęt są konieczne do wykonania danej pracy, -brak jest podania rodzaju i kosztu paliwa maszyn i sprzętu, w tym oleju BIO, przy założeniu ilości spalania, -brak kosztów dojazdu na miejsce prac, -brak podania odległości dojazdu od lokalizacji prac, -brak podania jakim samochodem i z jakim zużyciem paliwa będzie odbywał się dowóz pracowników, -brak podania samochodu osobowego do dowozu pracowników (brak w wykazie środków trwałych i w pozostałych dokumentach), -podanie tylko 1 pracownika – operatora maszyn leśnych z wynagrodzenie minimalnym 4300 zł. brutto – poniżej wynagrodzenia ustawowego w 2025 r. wynoszącego 4666 zł. -określenie kosztu miesięcznego wynagrodzenia na 6 080,00 zł. przy wskazaniu w uzupełnionym w dniu 24.11.2024 r. trzech kolejnych pracowników, -brak podania dla poszczególnych pozycji kosztów robocizny, sprzętu i kosztów eksploatacyjnych, -powołanie się na zaplecze potencjału ludzkiego rozmieszczonego w niedalekiej odległości od Nadleśnictwa, a tym samym na minimalne koszty dojazdu i dodatkowe koszty (bliżej nieokreślone), mimo, że Lider Konsorcjum ma siedzibę w Cigacicach oddaloną od Zamawiającego o 134 km w jedną stronę, tj. 268 km w obie), a uczestnik ma siedzibę w Krobielewku – tj. o 89 km od Zamawiającego w jedną stronę, tj. 178 km w obie strony. Przedłożone wyjaśnienia są więc nieweryfikowalne, stąd też zamawiający został pozbawiony możliwości dokonania rzetelnej i niebudzącej wątpliwości merytorycznej oceny oferty Konsorcjum. Poszczególne zaś pozycje w sposób znaczny odbiegały od średniej arytmetycznej cen jednostkowych brutto ze złożonych ofert i tak poz. 5 stanowiła 71,68%, ale już poz. 22 – 62,94 %, poz. 23 – 63,57%, poz. 25 – 60,17%, poz. 28 – 45,70 %, poz. 32 – 50,52 %, poz. 40 – 102,43 %, poz. 41 – 55,76 %, poz. 42 – 38,48%, poz. 43 – 25,55 %, poz. 50 – 80,36%, poz. 51 – 75%. W ocenie Odwołujących wyjaśnienia Konsorcjum dot. wyliczenia istotnych części składowych cen jednostkowych złożone w toku postępowania są niedostatecznie wykazane i udowodnione, z uwagi na okoliczność, że argumenty mające wpływ na wysokość zaoferowanych przez wykonawcę cen za wykonanie przedmiotu zamówienia są nieprawidłowo przeliczone oraz w znacznej mierze nie przystają do warunków rynkowych. W ocenie Odwołujących wyjaśnienia te budzą wątpliwości co do możliwości ich realizacji, ponieważ nie zostały wykazane stosownymi dowodami na potwierdzenie możliwości rzetelnego wykonania prac objętych wezwaniem. Odnosząc się do wyliczeń przedstawionych w tabelach przez Konsorcjum zaznaczenia wymaga, że: 1.W zakresie dot. poz. 25 (Dowóz sadzonek) - z wyliczeń Konsorcjum wynika, że marża przy rzekomym przewiezieniu 20 000 szt. sadzonek przez jednego pracownika wynosi zaledwie 96 zł. W związku z powyższym należy zaznaczyć, że koszty transportu w postaci samochodu dostawczego (paliwo, eksploatacja, ubezpieczenia itd.) winny zostać określone jako dużo wyższe niż 96 zł. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że przy sadzonkach 2-3 letnich (z uwagi na ich wielkość) trzeba wykonać większą liczbę kursów, aby być w stanie pomieścić taką ilość. Z doświadczenia Odwołujących nabytego w toku wieloletniej pracy w Nadleśnictwie Dębno wprost wynika, że w okresie zalesień ciężko jest szkółce leśnej przygotować 20 000 szt. sadzonek, co powoduje konieczność częstszego przejazdu i transportu (3 – 4 krotnego, co w sposób oczywisty generuje koszty i wydłuża cały proces). Podkreślenia również wymaga, że pod czynnością transportu kryje się również rozładunek sadzonek, dołowanie, przygotowanie gałęzi, kołków do przykrycia dołów, a także ich przykrycie oraz zabezpieczenie. Mając powyższe na uwadze nie sposób uznać, iż jeden pracownik wskazany przez Konsorcjum byłby w stanie samodzielnie wykonać pracę polegającą na przetransportowaniu i rozładowaniu (wraz z czynnościami następczymi) 20 000 szt. sadzonek. 2.W zakresie dot. poz. 41 (Żelowanie 1-latek) – według wyjaśnień Konsorcjum jedna osoba w ciągu 8 godzin pracy żeluje 35 000 szt. sadzonek, co daje ok. 4 375szt na godzinę pracy. Z doświadczenia posiadanego przez Odwołujących (na podstawie wieloletniej praktyki) wprost wynika, że do żelowania ww. ilości sadzonek potrzebne są minimum 2-3 osoby. Zaznaczenia wymaga, że doświadczeni pracownicy Odwołujących pracując w pojedynkę, w ciągu 8 godzin pracy są w stanie pożelować 24-28tszt. Jako że Odwołujący również uczestniczą w żelowaniu sadzonek (i sprawują nad tym bezpośredni nadzór), informację tę należy uznać za wiarygodną. Podkreślić również należy, że żelowanie odbywać musi się bezpośrednio na pozycji przed wysadzeniem sadzonek do gruntu, gdyż sadzonki należy wysadzić w jak najkrótszym czasie po żelowaniu (maksymalnie. 2-3 godz.), aby uniemożliwić przesychanie korzeni sadzonek (jest to metodyka pracy ustalona w Nadleśnictwie Dębno, jak również innych Nadleśnictwach. Służba Leśna która sprawująca nadzór nad zalesieniami pilnuje przestrzegania tego obowiązku). Należy również podkreślić, że ilość 35 tszt sadzonek nigdy nie jest wysadzona na jednej pozycji, lecz na 2-3 pozycjach oddalonych od siebie. Z powyższego zatem wynika, iż jedna osoba nie jest w stanie zrealizować tych czynność samodzielnie (nie może wysadzać sadzonek w kilku miejscach jednocześnie). Należy zatem uznać, iż jest to czynność, która w zaoferowanej przez Konsorcjum stawce jest niemożliwa do wykonania, a zawarte dane są nieprawidłowe i rozbieżne z danymi zawartymi w pakiecie nr III, w którym Konsorcjum przyjęło, że jedna osoba jest w stanie wyżelować 60 szt sadzonek dziennie. 3. W zakresie dot. poz. 50 (Prace wykonywane innym sprzętem mechanicznym) –Konsorcjum wskazało w ofercie cenę w wysokości 685,45zł (przyjęty 8 godzinny koszt pracy) pomniejszając o 304 zł (dzienny koszt pracownika), a także o koszty paliwa tj. ok 40l x 6zł= 240 zł. Zgodnie z wyliczeniami Konsorcjum po odliczeniu tychże kosztów pozostaje kwota 141,45 zł oraz 34,55 zł marży (łącznie 176 zł). Podkreślenia, jednakże wymaga, że Konsorcjum ponownie nie wzięło pod uwagę kosztów eksploatacji traktora oraz maszyny, z którą jest zagregowany np. przyczepy zrywkowej, a także innych kosztów, które będą konieczne do poniesienia (tj. oleju, smarów, ubezpieczenia, części zamiennych), które w sposób oczywisty będą kosztami przekraczającymi kwotę 176 zł. Zatem należy uznać, iż zaproponowana przez lidera Konsorcjum cena jest jednostkową ceną rażąco niską. Podkreślenia także wymaga, że Konsorcjum największe zyski ulokowało w pracy z pozyskania i zrywki drewna z uwagi na to, że można je wykonać w większości przy użyciu maszyn (2 operatorów jest w stanie pozyskać znaczne masy drewna). Jednakże z przedstawionej oferty i wyjaśnień wprost wynika, iż zaniedbane zostały prace związane z: ochroną, hodowlą, zagospodarowaniem lasu, do których to wykonania potrzeba znacznych zasobów ludzkich oraz specjalistycznego sprzętu. Prace te zostały wycenione przez Konsorcjum taniej, ażeby móc oddać je podwykonawcom i pobrać od nich wynagrodzenie. Mając powyższe na uwadze uznać należy, że wyjaśnienia rażąco niskich cen jednostkowych złożone przez Konsorcjum są niewystarczające i nie dają gwarancji rzetelnego i terminowego wykonania zlecenia na rzecz Zamawiającego. Ponadto w wyjaśnieniach tych jest szereg nieścisłości oraz błędnych wyliczeń, które w sposób oczywisty prowadzić winny do odrzucenia oferty Konsorcjum. Podkreślenia wymaga, iż przedłożone przez Konsorcjum wyjaśnienia i wyliczenia bazują jedynie na podejściu życzeniowym oraz na nieuprawnionym założeniu, że stratę z jednych prac (gdzie cena jest rażąco niska) będą w stanie nadrobić przy innych, natomiast prace, których nie są w stanie wykonać zlecą podwykonawcom – co należy uznać za całkowicie niedopuszczalne. Warto w tym miejscu zacytować również aktualny wyr. KIO z 18.4.2013 r., KIO 772/13, niepubl.: "W orzecznictwie utrwalił się pogląd, że klasyfikując ofertę, jako ofertę z rażąco niską ceną, należy wziąć pod uwagę takie okoliczności jak: 1) wyraźne przekroczenie dolnego progu cen na zamówienie tego samego rodzaju; 2) znaczne dysproporcje w stosunku do: a) wartości całego przedmiotu zamówienia, b) wysokości cen rynkowych, c) cen przedstawionych w ofertach innych wykonawców; 3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać zatem ofertę z ceną niewiarygodną, znacząco odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi. Należy również zwrócić uwagę na wyrok KIO z 14.3.2022 r., KIO 488/22, który stanowi:"1. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. 2.Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. 3.Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających". III. Następnie, w zakresie zarzutu dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9) PZP należy podkreślić, że Zamawiający w dniu 29.11.2024 r. oraz 04.12.2024r. wzywał Konsorcjum Najstarszy Cis do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny (wezwanie z 29.11.2024 r.) oraz co do treści oświadczeń i dokumentów (wezwanie z 04.12.2024 r.). Natomiast zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie ugruntowana została zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów. Jak wskazano wprost w komentarzu do art. 128 PZP autorstwa P. Graneckiego (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024) w przypadku wielokrotnego wzywania do uzupełniania oferty istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie środków publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji. W podobnym tonie wypowiada się Krajowa Izba Odwoławcza (vide wyr. KIO z 15.3.2016 r., KIO 296/16, Legalis; 9.3.2012 r., KIO 410/12, Legalis; KIO 424/12, Legalis oraz post. KIO z 22.1.2008 r., KIO/UZP 94/07, Legalis; wyr. KIO z 31.10.2013 r., KIO 2458/13, Legalis). Należy również podkreślić, że w referencjach przedstawionych przez Konsorcjum Najstarszy Cis wystawionych przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka brak jest jakichkolwiek informacji w jakim zakresie G.G. (występujący tamże z innymi uczestnikami konsorcjum, którzy w przedmiotowej sprawie nie występują i nie udostępnili zasobów) zamówienie to wykonywał. Nie wynika to także z wyjaśnień nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka, o które zwrócił się Zamawiający bezpośrednio w dniu 14.01.2025 r. w pkt. 2. Powołanie się w odpowiedzi z dnia 17.01.2025 r. na to, że wszystkie usługi zostały zafakturowane na Zakład Usług Leśnych G.G. nie wyjaśnia nadal jaka była wartość faktycznie zrealizowanych usług przez p. G. do dnia 13.11.2024 r. Fakturowanie jest bowiem czynnością techniczną i wewnętrzną Konsorcjum (składającego się jeszcze z 3 innych uczestników) i nie potwierdza zakresu oraz wartości zrealizowanych przez G. G. usług na 13.11.2024 r. Powyższe jest o tyle istotne, iż orzecznictwo i doktryna wypracowały stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, że wykonawca nie nabywa doświadczenia „merytorycznego” przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców. Realne doświadczenie nabywa wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa wykonawców. Gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Takie stanowisko jest pokłosiem opinii wyrażonej w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt: 62) (…), gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63) (…), wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 65) W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18/W E w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyraziło pogląd, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (vide wyrok KIO z 21.12.2018 r. sygn. akt KIO 2534/18, wyrok KIO z 27.09.2018 r. sygn. akt KIO 1607/18). Co więcej, jak już wskazywano powyżej, G.G. w przedmiotowym postępowaniu bierze udział wraz z innym konsorcjantem, tj. Arturem W. i na etapie składania ofert nie przedstawił, że skorzysta z udostępnionych zasobów Firmy Usługowej J.W., Zakładu Usług Leśnych K.L. oraz Firmy Handlowo-Usługowej Moniki Tylza, z którymi miał wykonywać zamówienie na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka. Należy również podkreślić, że w odniesieniu do pakietu nr IV, z uwagi na braki w referencjach oraz załączniku nr 1 do referencji, Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało, ażeby wykonało usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości co najmniej 2.000.000 zł – co również winno prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że ww. referencje obarczone są brakami uniemożliwiającymi potwierdzenie rzeczywistego doświadczenia G.G. w realizacji Zamówienia, a zatem nie mogą stanowić podmiotowych środków dowodowych warunkujących udział Konsorcjum Najstarszy Cis w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” – Pakiet IV. Co więcej widnieje w nich zapis, iż konsorcjum z udziałem G.G. realizowało na rzecz Nadleśnictwa usługi w okresie od 01.01.2024 r. do dnia 21.11.2024 r. (dzień wystawienia referencji), jednakże już w załączniku nr 1 do referencji w odniesieniu do każdej z usług jako datę zawarcia umowy wskazano 12.02.2024 r. – co zatem bezpośrednio świadczy o tym, że usługi te nie mogły być świadczone w okresie od 1 stycznia 2024 r. skoro umowy umożliwiające ich świadczenie zawarte zostały w okresie późniejszym – co winno się przekładać na uznanie, że Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało, że posiada doświadczenie umożliwiające udział w postępowaniu i co powinno skutkować wykluczeniem tego Konsorcjum na podstawie punktu 6.7 SW Z w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320). W wyroku z dnia 19 czerwca 2017 r., KIO 1058/17, uznano, że świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a wykonawca świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie było też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, iż wykonawca nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego, wykonawca nie może zasłaniać się faktem, że nie miał świadomości, co do niespełniania przez wskazane przez niego zadania wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem zadania te przystępujący realizował osobiście. Co również istotne, wykazanie wiedzy Wykonawcy nie jest konieczne, gdyż wystarczającym jest wykazanie rażącego niedbalstwa w zakresie pozyskanych dokumentów. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. W wyroku z 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, Sąd Okręgowy w Krakowie zwrócił uwagę, że „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.” Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17). Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14, w którym TSUE odpowiadając na pytanie prejudycjalne „Czy art. 45 ust 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, wskazujący,że z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, można interpretować w ten sposób, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając, że winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej w zakresie wykluczenia wykonawcy (i odrzucenia jego oferty) niezależnie od tego, czy wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, poprzez lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności? Czy za „winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji” można uznać tylko wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe (niezgodne ze stanem faktycznym), czy również wykonawcę, który co prawda przedstawił informacje prawdziwe, lecz przedstawił je w taki sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia?” udzielił odpowiedzi, iż „artykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę.” Wprowadzenie zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie może być rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, zamawiający nie miałby możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Zatem do przyjęcia, że zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony (por. wyrok z dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 618/17). W tym miejscu należy również powołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.02.2024 r. sygn. akt KIO 438/24, który wprost stanowi: „Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednakże nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny w sytuacji, gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Oczywistym jest, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty.” Podkreślenia również wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, w przypadku podania nieprawdziwych danych przez wykonawcę stoi na stanowisku o niezasadności jego wzywania do ich wyjaśnienia/uzupełnienia, czemu dano wyraz w wyroku z 01.02.2024 r. sygn. akt KIO 353/24, który stanowi: „Zamawiający, który „przyłapał” Przystępującego na oświadczeniu nieprawdy, nie powinien wzywać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które nie były obarczone błędem ani nie były niekompletne. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 Prawa zamówień publicznych, nie przysługuje.” IV Zamawiający w toku postępowania naruszył również art. 226 ust. 1 pkt 3) z uwagi na nieodrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na rażące naruszenie art. 117 ust. 4 PZP, który stanowi, że „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.” Jak wynika wprost z treści oferty złożonej przez Konsorcjum w postępowaniu, w punkcie 7 jako dot. zakresu w jakim Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum wykonywać będą poszczególne usługi wchodzące w skład całego zamówienia, Konsorcjum wskazało jedynie G.G., który miał wykonać prace stanowiące co najmniej 50% łącznej wartości usług. Powyższe sformułowanie należy uznać za dalece niewystarczające do dokonania przez Zamawiającego weryfikacji w zakresie tego, czy Konsorcjum jest w stanie wykonać w sposób prawidłowy całość zamówienia – zatem pominięcie tej okoliczności przez Zamawiającego przy rozstrzyganiu postępowania należy znać za niedopuszczalne. Powyższe wynika wprost z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym następujących wyroków KIO: 1.z dnia 04.07.2023 r. sygn. KIO 1760/23, który stanowi: „Aktualnie obowiązujące brzmienie p.z.p. wskazuje, że złożenie takiego oświadczenia (z art. 117 ust. 4 p.z.p.) wraz z ofertą w określonych w art. 117 ust. 2 i 3 p.z.p. sytuacjach jest obligatoryjne, a p.z.p. nie wprowadza od tej zasady wyjątków. Twierdzenie Zamawiającego, iż nie dokonał na podstawie art. 117 ust. 1 p.z.p. modyfikacji ustawowych reguł w zakresie sposobu wykazania spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i dopuścił możliwość łączenia potencjału, nie wpływa na istnienie powyższego obowiązku.” 2.z dnia 24.08.2023 r. sygn. KIO 2307/23, który stanowi: „W przypadku polegania przez konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka konsorcjum, konieczne jest wykazanie zakresu prac, który będzie wykonywał członek konsorcjum przy realizacji zamówienia, związany z wykazywanymi zdolnościami. Członek konsorcjum, który posiada określone wymagane zdolności, powinien realizować daną część zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia w postępowaniu oświadczenia, z którego będzie wynikać, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy w celu zapewnienia realnego wykorzystania deklarowanych przez nich zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Negatywna ocena w powyższym zakresie musi skutkować uznaniem, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu.” 3.z dnia 18.09.2023 r. sygn. KIO 2591/23, który stanowi: „Podobnie jak w zakresie polegania na zdolnościach podmiotów trzecich, również w kontekście polegania na zdolnościach konsorcjum celem omawianych regulacji jest zapewnienie realnego udostępnienia doświadczenia danego członka konsorcjum w ramach konsorcjum. Nie może zatem oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. stanowić wyłącznie formalnego odhaczenia wymogu określonego przez ustawodawcę, ale ma służyć zapewnieniu, że konsorcjum będzie realnie korzystać z doświadczenia współkonsorcjanta.” 4.z dnia 20.11.2023 r. sygn. KIO 3254/23, który stanowi: „W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawnieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką poszczególni członkowie odegrają przy realizacji zamówienia.” 5.z dnia 30.09.2024 r. sygn. akt KIO 3341/24, który stanowi: „Ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi być dokonywana w danym postępowaniu o zamówienie w zakresie treści warunku podanego przez zamawiającego w dokumentacji, a jego interpretacja dokonywana po terminie składania ofert nie jest uprawniona.” Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy uznać należy, że poprzez wskazanie w treści formularza ofertowego (punkt 7) jako podmiotu wykonującego zamówienie jedynie G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G., który wykonać miał niedookreśloną ilość prac (co najmniej 50%) uznać należy, że Konsorcjum nie spełniło nałożonego przez ustawę i SW Z obowiązku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – co powinno być przesłanką do odrzucenia tej oferty, czego Zamawiający zaniechał. Na marginesie podkreślić również należy, że powyższe działania Konsorcjum (niewskazanie w oświadczeniu, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy) stanowią również naruszenie punktu 7.1. ppkt 4) lit. a) SW Z, w którym wprost wskazano obowiązek złożenia takiego oświadczenia, co również skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. V. Jak wynika wprost z akt sprawy Zamawiającego, Konsorcjum w dniu 13.12.2024 r. zostało wezwane do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie wykazania zakresu zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie Zamówienia. Jednakże w odpowiedzi na ww. wezwanie lider Konsorcjum wyjaśnił, że „nie wie o co chodzi Zamawiającemu”, pomimo tego udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że przewidywany udział G.G. w realizacji usług z zakresu gospodarki leśnej objętych przedmiotem zamówienia wynosi pow. 2.000.000 zł, a zakres przewidziany dla drugiego członka konsorcjum to pozostała część – ok. 1.700.000 zł. Tym samym uznać należy, że Konsorcjum zmieniło w toku postępowania swoją ofertę, co należy uznać za sprzeczne z art. 219 ust. 1 i 2 PZP, który wprost wskazuje, że oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. To samo tyczy się zmian ofert po upływie tego terminu, gdyż możliwość skonkretyzowania złożonej oferty również wygasa z dniem upływu terminu na składanie ofert. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.05.2023 r. sygn. KIO 1162/23, który stanowi: „Oferta może być złożona wyłącznie w terminie składania ofert i co do zasady nie podlega po tym terminie zmianom. Jak wynika bowiem z art. 219 ust. 1 ustawy Pzp, oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. Jednocześnie jak wynika z art. 223 ust. 1 zd. drugie, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z powyższych przepisów wynika zatem, że oferta musi być złożona i skonkretyzowana w terminie składania ofert, a wszelkie uzupełnienia dokumentów czy też składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w jej granicach i mogą służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości jej treści. Zakazane jest natomiast określanie w tej drodze przedmiotu oferty, ponieważ działanie takie stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych określonymi w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.” Należy zaznaczyć, że wszystkie działania Zamawiającego w przedstawionym powyżej zakresie również należy uznać za naruszenie przepisów PZP, które prowadzić powinny do uznania odwołania za zasadne oraz do unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum oraz do odrzucenia tej oferty. VI. Postępowanie Zamawiającego polegające na wielokrotnym wzywaniu Konsorcjum do składania wyjaśnień w zakresie referencji/JEDZ (wezwanie z 18.11.2024r, wezwanie z 4.12.2024r., wezwanie z 9.01.2025 r.) oraz kolejnym wezwaniu skierowanym bezpośrednio do Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka (wezwanie z dnia 14.01.2025 r.) również celem potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenia i złożonych przez Konsorcjum na jego poparcie referencji narusza przepisu art. 128 ust. 4 i 5 PZP, w szczególności mając na uwadze zasadę jednokrotnego wezwania obowiązującą w PZP, szeroko akceptowaną zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie. Należy zaznaczyć, że wielokrotne wzywanie Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie stawia Konsorcjum w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym Odwołujących, których interes został w oczywisty sposób naruszony. Powyższe znajduje potwierdzenie w bogatym orzecznictwie KIO, w tym w aktualnych wyrokach: 1.z dnia 22.10.2024 r. sygn. KIO 3344/24, który stanowi: „Jednokrotność wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych odnosi się do konkretnego zakresu uzupełnianych/poprawianych informacji w ramach składanych m.in. podmiotowych środków dowodowych.” 2. z dnia 07.07.2022 r. sygn. akt KIO 1642/22, który stanowi: „Wezwanie w trybie powyższego przepisu jest wezwaniem jednokrotnym i stanowi dodatkową „szansę” dla wykonawcy m.in. na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W świetle zasady równego traktowania wykonawców dyspozycją powyższego przepisu objęta jest zarówno sytuacja, gdy wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również, gdy złożone środki dowodowe nie wykazują spełnienia warunków.” 3. z dnia 16.12.2021 r., sygn. akt KIO 3511/21, który stanowi: „Przy czym taka procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów.” 4. z dnia 02.08.2021 r. sygn. akt KIO 2100/21, który stanowi: „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jest wezwaniem jednokrotnym. Składanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 Prawa zamówień publicznych należy traktować jako zasadę. Dopuszczalność uzupełnienia brakujących lub nieprawidłowych dokumentów i oświadczeń dodatkowo, w późniejszym terminie, stanowi poważny wyłom od tej zasady, a zatem może nastąpić wyłącznie w sytuacjach przewidzianych przez ustawę i nie może być interpretowana rozszerzająco. Brak jest podstaw do ponownego wezwania w sytuacji, gdy uzupełnione dokumenty roku nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponowne wezwanie odwołującego do uzupełnienia bądź poprawienia dokumentu godziłoby w sposób rażący w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania. Wykonawca nie może rzeczonych dokumentów uzupełniać z własnej inicjatywy, lecz wyłącznie na wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie. Dokumenty przesłane przez odwołującego z jego własnej inicjatywy jako złożone niezgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, nie powinny być zatem przez zamawiającego oceniane.” Co istotne, powyższa zasada znajduje pełne poparcie w doktrynie, w tym w komentarzu do art. 128 PZP autorstwa P. Graneckiego (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024), który stanowi: „Należy także przychylić się do tezy, zgodnie z którą zamawiający może żądać uzupełnienia dokumentu z tej samej przyczyny tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (aktualny wyr. KIO z 15.3.2016 r., KIO 296/16, Legalis; 9.3.2012 r., KIO 410/12, Legalis; KIO 424/12, Legalis oraz post. KIO z 22.1.2008 r., KIO/UZP 94/07, Legalis; wyr. KIO z 31.10.2013 r., KIO 2458/13, Legalis). W przeciwnym bowiem razie istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie środków publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji.” Zważyć należy, iż Zamawiający w wezwaniu z 4.12.2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego w części IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ oświadczenia dot. wykonanej na rzecz Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka usługi polegającej na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna nawiązuje do uzupełnionego JEDZ prze G.G. z 24.11.2024 r., z zaznaczeniem, że nadal nie można jednoznacznie stwierdzić, że na dzień składania ofert wykonawca spełnił opisany przez Zamawiającego warunek w zakresie doświadczenia, gdyż wartość wskazanej usługi obejmowała okres od 1.01.2024 r. do 21.11.2024r. a nie na dzień składania ofert, tj. na 13.11.2024 r. W odpowiedzi z 9.12.2024 r. Konsorcjum oświadcza gołosłownie, że dane były aktualne na 13.11.2024 r. Gdy tymczasem powołuje się na referencje z 21.11.2024 r., które poświadczają, że stwierdzały stan na 21.11.2024 r. a nie na 13.11.2024 r. Wątpliwości te zdaje się mieć i Zamawiający w kolejnym wezwaniu z 9.01.2025 r. przytaczając pkt. 7.1. ppkt. 4 lit. a) SW Z. Wynika z tego, że w tym dniu warunek ten w pakiecie nr IV nie był spełniony. Również cześć IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ nie został prawidłowo uzupełniony. Zamawiający cytuje w piśmie treść SW Z, która była znana wszystkim wykonawcom przed dniem złożenia ofert. W związku z powyższym Zamawiający ponowienie wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień do części IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ, co do doświadczenia G. G. w wysokości nie mniejszej niż 2 000 000 zł. brutto (czy dot. usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył do dnia 13.11.2024 r.). Zamawiający ponownie co do Części IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ zauważa, że z przedłożonych w trybie art. 126 ust. 1 PZP ww. referencji została napisania realizacja umów od 1.01.2024 r. do 21.11.2024 r. a z załącznika wynika wykonanie umów od 1.02.2024 r. Zamawiający prosi więc wykonawcę o złożenie wyjaśnień dot. rozbieżności. W dniu 13.01.2025 r. wykonawca składa kolejne gołosłowne oświadczenie, co do swojego doświadczenia w wys. nie mniszej niż 2 000 000 zł. brutto i uczestniczenie bezpośrednio do 13.11.2024 r. w nich wykonawcy. Co do daty początkowej powołuje się na uproszczone podejście zamawiającego (tu: Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka). W dniu 14.01.2025 r. Zamawiający zwraca się bezpośrednio do tego Nadleśnictwa powołując się na rozbieżności w dokumentach wykonawcy przedłożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału dot. zdolności technicznej w zakresie doświadczenia. Z odpowiedzi Nadleśnictwa Bystrzyca kłodzka nie wynika jaka była wartość faktycznie zrealizowanych usług przez G. G. do dnia 13.11.2024 r. Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka potwierdziło „zafakturowanie”, a więc czynność techniczną polegającą na wystawieniu faktury, a nie zakres rzeczywiście wykonanych usług przez G.G. w zakresie gospodarki leśnej. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że niniejsze odwołanie jest zasadne również z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego art. 128 PZP. W tym miejscu, na marginesie należy również wskazać stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.02.2024 r. sygn. akt KIO 438/24, który stanowi: „Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednakże nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny w sytuacji, gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Oczywistym jest, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty.” VII. Ponadto należy zaznaczyć, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” – Pakiet IV (04.L.08.09.14) L. Namyślin, L. Boleszkowice, L. Kłosów Odwołujący uzyskali dokumenty wskazujące, iż A.W. będący członkiem Konsorcjum złożył oferty w postępowaniach dot. usług leśnych w Nadleśnictwie Skwierzyna, Nadleśnictwie Karwin oraz Nadleśnictwie Sulęcin, w których powołuje się na te same zasoby (pracowników i urządzenia techniczne) na które powołuje się w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Sulęcin z 27.11.2024 r. -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 3) z 23.11.2024 r., -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 4) z 23.11.2024 r., -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 1) z 27.11.2024 r., -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 2) z 27.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 3) z 23.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 4) z 23.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 5) z 23.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 1) z 27.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 2) z 27.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 3) z 27.11.2024 r. -wszystkie w aktach Zamawiającego złożone przez pełnomocnika Odwołujących z pismem z dnia 8.01.2025 r. A.W. będący członkiem Konsorcjum złożył oferty w postępowaniach dot. wykonywania usług leśnych w 2025 r. w Nadleśnictwie Skwierzyna, Nadleśnictwie Karwin oraz Nadleśnictwie Sulęcin, w których powołuje się na te same zasoby (pracowników i urządzenia techniczne), na które powołuje się w przedmiotowym postępowaniu: 1)L.Z. - podany jest także w Nadleśnictwie Skwierzyna w Pakiecie nr 2 oraz w Nadleśnictwie Karwin w pakiecie nr 4; 2)VALTRA N135 nr VIN: YKSN135AOM5279041 - podany jest także w Nadleśnictwie Skwierzyna w Pakiecie nr 2, w Nadleśnictwie Karwin w pakiecie nr 5; 3)Przyczepa Palms 19586 - podana jest także w Nadleśnictwie Skwierzyna w Pakiecie nr 1, w Nadleśnictwie Karwin w pakiecie nr 3. Zgodnie natomiast z art. 116 ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320, dalej jako „PZP”) „Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.” Zgodnie z art. 116 ust. 2 PZP zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W ocenie Odwołujących się niezbędne zatem było dokonanie oceny wpływu zaangażowania wykonawcy w innych przedsięwzięciach gospodarczych na właściwą realizację zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się, że wprowadzenie tej regulacji prawnej miało zapewnić zamawiającym urealnienie wymagania od danego wykonawcy należytego wykonania zamówienia, starania się przez wykonawców o zamówienia przekraczające ich możliwości logistyczno-osobowe do wykonywania kilku przedsięwzięć gospodarczych w jednym czasie oraz koncentracji na danym rynku. Należy podkreślić, że A.W. będąc uczestnikiem Konsorcjum przystąpił do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” w pakietach I, II, III oraz IV, a także samodzielnie wystartował w postępowaniach dot. wykonywania usług leśnych w Nadleśnictwie Skwierzyna, Nadleśnictwie Karwin oraz Nadleśnictwie Sulęcin. We wszystkich wskazanych wyżej postępowaniach A.W. powołuje te same zasoby (pracowników oraz sprzęt), co rodzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania wszystkich tych zamówień przy pomocy tak ograniczonych środków i co nie zostało w żaden sposób wyjaśnione przez Zamawiającego, co również należy uznać za rażące naruszenie przepisów PZP. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia03.11.2022r. sygn. akt KIO 2724/22, który stanowi: „Poza oceną, czy wskazany przez wykonawcę w ofercie potencjał (kadrowy, techniczny) spełnia wymagania minimalne dla jego udziału w realizacji zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania dokonać oceny jego dostępności, odnoszonej do badania, czy potencjał ten będzie mógł być faktycznie zaangażowany w realizację zamówienia publicznego. Takie badanie wymaga zaangażowania nie tylko ze strony zamawiającego, lecz także samego wykonawcy, który powinien mieć możliwość rozwiania wątpliwości co do dostępności zasobu wskazanego na potrzebę oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mechanizm ten stanowi dodatkowe zabezpieczenie zamawiającego przed jedynie formalnym wykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, wyłącznie na potrzebę oceny oferty, bez zapewnienia udziału niezbędnego zasobu w realizację umowy.” Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy uznać, że zaniechanie Zamawiającego dotyczące wyjaśnienia wątpliwości dot. możliwości rozdysponowania zasobów członka Konsorcjum w zakresie wykonania usług w postępowaniach, w których złożył on ofertę (samodzielnie bądź w konsorcjum), prowadzi do braku gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia ze strony Konsorcjum, a tym samym do pokrzywdzenia wykonawców, którzy taką gwarancję dają, a więc w tym przypadku Odwołujących. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12.02.25) wniósł: (1)o oddalenie Odwołania w całości, (2) o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszej odpowiedzi na Odwołanie na okoliczności tam wskazane, (3) o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego – według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu lub rozprawie. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zwięzłe przedstawienie stanu faktycznego (...) 3. Przedmiotem postępowania odwoławczego są czynności Zamawiającego dokonane w Pakiecie IV – L. Namyślin, L. Boleszkowice, L. Kłosów (04.L.08.09.14). (...) 5.W terminie składania ofert na Pakiet IV, którego dotyczy Odwołanie zostały złożone dwie oferty: (1) oferta Odwołującego oraz (2) oferta Przystępującego. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 13.11.2024 r. (w aktach Postępowania). 6. Jako ofertę najkorzystniejszą w Pakiecie IV Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Pakiecie IV została przekazana wykonawcom w dniu 17 stycznia 2025 r. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Pakiecie IV z dnia 17 stycznia 2​ 025 r. (w aktach postępowania). 7.Odwołujący po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej na Pakiet IV wniósł Odwołanie wobec następującej czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu na ten Pakiet: (1) wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. 8. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: a) w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności ze SW Z (punkt 7.3.), w kto rym to Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, z e w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na kilka pakietów Wykonawca nie może celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia, tych samych oso b przewidzianych do realizacji zamówienia oraz tych samych maszyn leśnych typu harwester lub tych samych ciągników zrywkowych, podczas gdy Przystępujący w każdej ofercie składanej do Pakietów nr I, II, III i IV powoływał się na to samo doświadczenie, a także na częściowo pokrywające się zasoby (osoby i sprzęt), co w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawco w wyrażoną w art. 16 PZP, b) w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności ze SW Z (punkt 7.1. ppkt 4) lit. a) IV, w kto rym to Zamawiający wskazał, z e wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli dołączyć do oferty oświadczenie, z którego wynika, kto re z usług wykonają poszczególni wykonawcy, natomiast w ofercie Przystępującego właściwe oświadczenie nie zostało złożone, (2) art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie punktów nr 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50 oraz 51 oferty i dowodzą, z e jest to cena rażąco niska, (3)art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: a)w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo że w złożonej ofercie (punkt 7) nie wskazał jakie usługi wykonają poszczególni członkowie Przystępującego ubiegający się o zamówienie, a wskazano jedynie przybliżony udział procentowy jednego z członków Przystępującego, a po wezwaniu przybliżony udział kwotowy członków Przystępującego, czego nie sposób uznać za spełniające wymogi wskazane w powołanym powyżej przepisie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, b)w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący zmienił (lub uzupełnił – co również jest niedopuszczalne – wyr. KIO z 30.08.2017 r. sygn. KIO 1664/17) treśćzłożonej oferty (gdzie wskazano udział G.G. prowadzącego działalność pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem zamówienia wynosi powyżej 2.000.000 zł, natomiast przewidywany udział A.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą U.L. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem postępowania wynosić miał ok. 1.700.000 zł. c) w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP, art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) w zw. z art. 125 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Przystępującego potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, mimo, że wezwanie nie może prowadzić do nadawania tym dokumentom nowej treści, d)zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Konsorcjum referencje potwierdzające spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, e) w zw. z art. 116 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie dokonania przez Zamawiającego oceny w zakresie wpływu zaangażowania jednego z członków Przystępującego – A.W. - w inne przedsięwzięcia gospodarcze, pomimo że zaangażowanie to może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia przez Konsorcjum, f) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń , jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, że usługa wskazana na potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia) spełnia ten warunek, a tym samym wybór oferty Przystępującego mimo, że złożona oferta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, (4) w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzuto w powyżej) – naruszenie art. 16 i 17 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawco w, zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasady efektywności i legalizmu. 9. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego odnośnie naruszenia wskazanych w Odwołaniu przepisów PZP, z opisanych poniżej przyczyn. Uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 117 ust. 4 pzp 10. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. 16 pkt 1 PZP. Przedmiotowe zarzuty są całkowicie niezasadne z przyczyn opisanych poniżej. Zamawiający nie dopuścił się żadnego z naruszeń wskazanych w podstawie zarzutu, a Odwołujący opiera go na własnej ocenie (de facto nadinterpretacji) stanu faktycznego dostosowanej do tezy mającej uzasadniać rzekomą zasadność Odwołania. 11. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył w/w przepisy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo niezgodności jego oferty z postanowieniami SWZ tj. pkt 7.3. ppkt 1)-3) SWZ. 12. Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako zostało wskazane w zamieszczonym na stronie https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/ opracowaniu pn. „Prawo zamówień publicznych” Komentarz: Wydanie II pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 5: „ Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91–98 Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.” Ponadto jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2024 r. (sygn. akt KIO 36/24): „Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.” Z koeli w wyroku z dnia 31 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 690/22) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „W tym miejscu Izba, na marginesie, zaznacza, że odwołujący użył nieprawidłowego zwrotu w uzasadnieniu odwołania (nienumerowana str. 3 ostatni wiersz od dołu i str. 4 pierwszy wiersz od góry) co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp używając zwrotu do oferty "niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu", ponieważ powinien użyć zwrotu "jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia". Bowiem czym innym są warunki zamówienia (definicja - art. 7 pkt 29 Pzp.), a czym innym są warunki udziału w postępowaniu (art. 112 -117 Pzp.).” 13. Zamawiający pragnie wskazać, iż przywołane przez Odwołującego w pkt 7.3. ppkt 1)-3) SW Z postanowienia odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu, a dokładniej opisują, w jaki sposób wykonawca ma wykazać ich spełnienie, gdy ubiega się o udzielenie zamówienia na więcej niż jeden Pakiet. Zgodnie z pkt 7.3. ppkt 1)-3) SW Z: „Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie:1) wartości tego samego doświadczenia, 2) tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadająca odpowiadające jej uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin, albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie, 3) tych samych maszyn leśnych typu harwester oraz tych samych ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna.”. 14. W sytuacji, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia na więcej niż jeden Pakiet wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu naruszy postanowienia zawarte w pkt 7.3. ppkt 1) – 3) SW Z np. przez podanie wartości tego samego doświadczenia w więcej niż jednym Pakiecie, to wówczas nie mamy do czynienia z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia i koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jak twierdzi Odwołujący tylko z niewykazaniem przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji należałby wezwać wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia JEDZ-a, a nie dokonać odrzucenia jego oferty. Na podstawie opisanych w SW Z warunków udziału w postępowaniu Zamawiający dokonuje weryfikacji podmiotowej wykonawcy, a nie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. 15. Zamawiający pragnie wskazać, iż Przystępujący wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie naruszył postanowień zawartych w pkt 7.3. SW Z i w tym też zakresie nie był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia JEDZ.a. 16. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący nieprawidłowo interpretuje postanowienia zawarte w pkt 7.1. ppkt 1) SW Z tj. że w przypadku, gdy wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać na więcej niż w jednym Pakiecie wartości tego samego doświadczenia. Nie chodzi w tym zapisie o to, że wykonawca nie może wskazać tych samych usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu więcej niż w jednym Pakiecie tylko wartości tego samego doświadczenia. Oznacza to, że jeżeli wykonawca dysponuje doświadczeniem w realizacji usług wymaganych przez Zamawiającego na kwotę przewyższającą wartość określoną w treści warunku udziału w postępowaniu, to w takim przypadku może się nim powoływać celem wykazania spełnienia tego warunku dopóki wartość wymagana w poszczególnych Pakietach przez Zamawiającego nie przewyższy wartości doświadczenia, którym dysponuje wykonawca. Oznacza to, że doświadczenie wykonawcy może zostać wykorzystane do wykazania spełnienia warunku dot. doświadczenia w kilku Pakietów, jeżeli pozwala na to wartość tego doświadczenia. 17. Przystępujący wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia mógł w Pakiecie I, II, III i IV wskazać usługi zrealizowane przez p. G.G. na rzecz Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka, gdyż łączna wartość wykazanych przez niego usług przewyższała łączną wartość określoną w opisie warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia na Pakiet I, II, III, IV. Dowód: referencja wystawiona przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka z dnia 17.01.2025 r. (w aktach Postępowania), Dowód: JEDZ dot. p. G.G. złożony na Pakiet I z dnia 24.11.2024 r. (w aktach Postępowania), Dowód: JEDZ dot. p. G.G. złożony na Pakiet III z dnia 24.11.2024 r. (w aktach Postępowania), Dowód: JEDZ dot. p. G.G. złożony na Pakiet IV z dnia 24.11.2024 r. (w aktach Postępowania) 18. Jednocześnie podnosząc w/w zarzut w Odwołaniu Odwołujący wskazał, że Przystępujący w każdej ofercie złożonej na Pakiet I, II, III i IV powoływało się nie tylko na to samo doświadczenie, ale „także na częściowo pokrywające się zasoby (osoby i sprzęt)”. Pomijając fakt, że naruszenie w tym zakresie nie stanowi o niezgodności oferty z warunkami (jak wyżej zostało wskazane) i podstawy do jej odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, to jednak należy wskazać, że poza w/w zapisem Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, jaki ten sam sprzęt i osoby Przystępujący wskazał wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu na w/w Pakiety, aby móc się do tych zarzutów odnieść. Zgodnie z podstawową zasadą wynikającą z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.) ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W wyżej przywołanej podstawowej zasadzie odzwierciedlenie znajduje art. 534 ust. 1 PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołanie zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 16 PZP odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Należy więc uznać, że w/w zakresie Odwołanie nie spełnia wymogu określonego w art. 516 ust. 1 pkt 16 PZP. 19. Podobnie, jak powyższej wygląda sytuacja z oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, który jest podmiotowym środkiem dowodowym i podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. W sytuacji, gdy wykonawca nie składa oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP albo składa oświadczenie niespełniające wymagań określonych przez Zamawiającego, to wówczas Zamawiający wzywa wykonawcę do jego uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, a nie odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodną z warunkami zamówienia. W tym przypadku nie mamy do czynienia z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, tylko z brakiem wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 20. Przystępujący przedkładając Zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4, które nie spełniało wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z i wynikających z art. 117 ust. 3 PZP (co zostało szczegółowo opisane w dalszej części niniejszej odpowiedzi na Odwołanie) nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 117 ust. 4 PZP. 21. Mając powyższe na uwadze zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 117 ust. 4 PZP należy uznać za bezzasadne. Uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp 22.Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby naruszył art. 226 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP. Przedmiotowe zarzuty są całkowicie niezasadne z przyczyn opisanych poniżej. 23.Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył w/w przepisy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie pozycji 22, 23,25,28, 32, 43,50 oraz 51 Kosztorysu Ofertowego Przystępującego zawartego w ofercie i dowodzą, że jest to cena rażąco niska. 24.Zgodnie z art. 224 ust. 1 „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 PZP W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: (1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 25. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie wskazać, iż cena oferty Przystępującego nie wyczerpuje znamion ceny rażąco niskiej, o których mowa w art. 224 ust. 2 PZP, bowiem cena oferty Przystępującego nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz nie jest niższa o 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. 26. Zamawiający korzystając jednak z dyspozycji art. 224 ust. 1 PZP pismem z dnia 29 listopada 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych, gdyż zaoferowane przez niego w poz. 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50, 51 Kosztorysie Ofertowym (zawartym w formularzu oferty sporządzonym wg załącznika nr 1 do SW Z) ceny jednostkowe znacznie odbiegały od cen jednostkowych oszacowanych przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania oraz średniej cen złożonych ofert. W/w wezwaniu Zamawiający wymagał od Przystępującego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia w/w cen jednostkowych, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 PZP. Dowód: Wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny z dnia 29.11.2024 r. (w aktach Postępowania). 27. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 PZP Odwołujący przedstawił Zamawiającemu w dniu 06.12.2024 r. wyjaśnienia zawierające szczegółowe uzasadnienie zaoferowanych cen jednostkowych w/w pozycjach Kosztorysu Ofertowego. Zamawiający dokonał analizy złożonych przez Przystępującego wyjaśnień na wezwanie w trybie art.224 ust. 1 PZP mając na uwadze zakres skierowanego wezwania, a także przewidziane w SW Z wymagania dotyczące realizacji wskazanych w wezwaniu czynności oraz sposób obliczania ceny uznał, że zaoferowane przez Przystępującego ceny jednostkowe za wykonanie wskazanych w/w pozycjach Kosztorysu Ofertowego czynności są realne i możliwe jest wykonanie ich po tych cenach. Dowód: Odpowiedź Przystępującego na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny z dnia 29.11.2024 r. (w aktach Postępowania). 28. Należy zauważyć, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż wyjaśnienia Przystępującego są niezgodne z wezwanie skierowanym do niego dnia 29.11.2024 r. przez Zamawiającego. Odwołujący uważa, że wyjaśnienia Przystępującego nie zawierają: szczegółowego wyliczenia do poszczególnych pozycji, brak jest podania, ile dni roboczych jest przewidzianych do wykonania danej pracy, ilu pracowników jest przewidzianych do wykonania danej pracy, jakie maszyny i sprzęt są konieczne do wykonania danej pracy, brak jest podania rodzaju i kosztu paliwa maszyn i sprzętu, w tym oleju BIO, przy założeniu ilości spalania, brak kosztów dojazdu na miejsce prac, brak podania odległości dojazdu od lokalizacji prac, brak podania jakim samochodem i z jakim zużyciem paliwa będzie odbywał się dowóz pracowników, brak podania samochodu osobowego do dowozu pracowników (brak w wykazie środków trwałych i w pozostałych dokumentach), podanie tylko 1 pracownika – operatora maszyn leśnych z wynagrodzenie minimalnym 4300 zł. brutto – poniżej wynagrodzenia ustawowego w 2025 r. wynoszącego 4666 zł. określenie kosztu miesięcznego wynagrodzenia na 6 080,00 zł. przy wskazaniu w uzupełnionym w dniu 24.11.2024 r. trzech kolejnych pracowników, brak podania dla poszczególnych pozycji kosztów robocizny, sprzętu i kosztów eksploatacyjnych, powołanie się na zaplecze potencjału ludzkiego rozmieszczonego w niedalekiej odległości od Nadleśnictwa, a tym samym na minimalne koszty dojazdu i dodatkowe koszty (bliżej nieokreślone), mimo, że Lider Konsorcjum ma siedzibę w Cigacicach oddaloną od Zamawiającego o 134 km w jedną stronę, tj. 268 km w obie), a uczestnik ma siedzibę w Krobielewku – tj. o 89 km od Zamawiającego w jedną stronę, tj. 178 km w obie strony. 29. Należy zauważyć, iż w skierowanym do Przystępującego wezwaniu w trybie art. 224 ust. 1 PZP Zamawiający nie wymagał konkretnie, że w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący ma podać m.in., ilość dni roboczych przewidzianych do danej pracy. Jak wskazała Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2024 r. (sygn. akt KIO 307/24): „wyjaśnienia Przystępującego odpowiadały wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający, który wzywa wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca szczegółowo odniesienie się do powyższego wezwania. Ponadto Zamawiający ma możliwość powtórzenia wezwania w celu uszczegółowienie już złożonych wyjaśnień.”. W wyroku z dnia 8 października 2024 r. (sygn. akt KIO 3408/24) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Przepisy p.z.p. nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych wyliczeniach szczególnie, że w tym przypadku mamy do czynienia z producentem urządzeń. Z kolei ta okoliczność jest już wystarczającym powodem, dla którego należało stwierdzić, że podmiot taki nie będzie dysponował dowodami takimi, jakimi dysponuje sprzedawca, tj. faktury, oferty poddostawców czy też innymi, które w tym przypadku stanowią najczęściej spotykany sposób dowodzenia.”. 30. Poza tym z wyjaśnień Przystępującego i przedłożonej przez niego kalkulacji nie wynika, że przy obliczaniu ceny jednostkowej dotyczącej czynności przy realizacji, której będzie uczestniczył operator maszyn leśnych ujęte zostało wynagrodzenie minimalne 4300 zł brutto (zamiast obowiązującego od 2025 r. wynagrodzenia w wysokości 4666zł). Z treści wyjaśnień wynika, że Przystępujący dołączył jako dowód przykładową umowę o pracę na okoliczność kosztów zatrudnienia. Przystępujący chciał pokazać, że ma zawarte umowy o pracę z minimalnym wynagrodzenie. Dokument ten był przedkładany przez Przystępującego w dniu 06.12.2024, a tym samym przed zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia w 2025 r. i mógł jeszcze nie mieć zmienionego w przedłożonej umowie o pracę minimalnego wynagrodzenia operatora maszyn leśnych. Tym bardziej, że wskazany w wyjaśnieniach koszt operatora wynosi 38 zł, a tym samym jest zgodny z minimalną stawką godziną w wysokości 30,50 zł. 31. W Odwołaniu Odwołujący odnosząc się do przedstawionych przez Przystępującego wyliczeń wskazał, że w poz. 25 Kosztorysu Ofertowego (Dowóz sadzonek) wynika, że marża przy przewiezieniu 20 000 szt. sadzonek przez jednego pracownika wynosi zaledwie 96 zł. Zdaniem Odwołującego przy wycenie tej pozycji Przystępujący powinien uwzględnić koszty transportu w postaci samochodu dostawczego (paliwo, eksploatacja, ubezpieczenia itp.) dużo wyższe niż 96 zł, gdyż przy sadzonkach 2-3 letnich (z uwagi na ich wielkość) trzeba wykonać większą liczbę kursów, aby być w stanie pomieścić taką ilość. Ponadto Odwołujący wskazał, że pod czynnością transportu kryje się również rozładunek sadzonek, doładowanie, przygotowanie gałęzi, kołków do przykrycia oraz zabezpieczenie i w związku z tym uważa, że jeden pracownik wskazany przez Przystępującego będzie w stanie samodzielnie wykonać pracy podlegającej na przetransportowaniu i rozładowaniu 20 000 szt. sadzonek. 32. Zamawiający nie zgadza się w/w zarzutami Odwołującego. Przy odpowiedniej organizacji pracy na szkółce (odpowiednia liczba pracowników) szkółka jest w stanie przygotować jednorazowo nie mniej niż 20 000 sztuk sadzonek w zależności od gatunku na jeden transport. Sadzonki np. Dębu czy Buka wiązane są w pęczki po 50 sztuk natomiast Brzozy i Sosny 2-letniej nawet 100 sztuk, Sadzonki sosny 1-rocznej przygotowywane są w pojemnikach nawet do 500 sztuk. Ułatwia to znacznie układanie sadzonek na środkach transportu. Wyładunek sadzonek następuje bezpośrednio przy dołach na pozycji cięć, co ogranicza czas na wyładunek sadzonek, W opinii Zamawiającego przy tej ilości sadzonek i jednorazowym ich transportem bez konieczności wykonywania wielokrotnych kursów umożliwia zabezpieczenie ich na powierzchni zgodnie z obowiązującym standardem technologii i wykonawstwa prac leśnych. W przypadku 1-latek iglastych zgodnie z katalogiem norm czasu dla prac wykonywanych w zagospodarowaniu lasu wyładunek i dołowanie z zabezpieczaniem 20000 sadzonek zajmuje 4,68h, natomiast 2-3 latek liściastych 10,18h. W zależności od konfiguracji ilości sadzonek w danym wieku średnio przyjąć można, że czas na w/w prace wyniesie około 7 godzin. Czas dojazdu ze szkółki leśnej nawet do najdalej położonych oddziałów leśnych Nadleśnictwa nie zajmuje więcej niż 1h. W tym miejscu nadmienić należy, że zgodnie z definicją NORMOGODZINY w Katalogu norm czasu dla prac wykonywanych przy zagospodarowaniu lasu, stanowiącym załącznik do Zarządzenia Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych Nr 15 z dnia 24 stycznia 2023 r. dostępnym na stronie https://www.lasy.gov.pl/pl/informacje/opis-standardu-technologii-wykonawstwa-praclesnych/zalacznik-_katalogzag_lasu_i_skladnice_styczen-2023.pdf, jest to jednostka czasu określająca średni niezbędny nakład czasu pracy na jednostkę wyrobu przy określonych warunkach techniczno-organizacyjnych i normalnym tempie pracy z uwzględnieniem czasów uzupełniających i czasów przygotowawczo-zakończeniowych. W związku z powyższym przedstawiona kalkulacja Przystępującego w tym zakresie nie budzi zastrzeżeń Zamawiającego i zarzuty Odwołującego Zamawiający uznaje za niezasadne. 33. Następnie Odwołujący odnosząc się do wyjaśnień Przystępującego złożonych w trybie art. 224 ust. 1 PZP odwołał się do poz. 41 Kosztorysu Ofertowego (Żelowanie 1-latek). Odwołujący wskazał, iż wg wyjaśnień Przystępującego jedna osoba w ciągu 8 godzin pracy żeluje 35 000 szt sadzonek, co daje ok 4375 szt. na godzinę pracy. Zadaniem Odwołującego jedna osoba nie jest w stanie zrealizować tych czynności samodzielnie (nie może wsadzać sadzonek w kilku miejscach jednocześnie) i tym samym wykonanie w/w czynności po stawce zaoferowanej przez Przystępującego w Kosztorysie Ofertowym. Swoje stanowisko Odwołujący (powołując się na wieloletnie doświadczenie)uzasadnia tym, …

…Sygn. akt: KIO 2626/25 WYROK Warszawa, dnia 19.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 r. przez Odwołującego: Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Józefa Bema 83/73, 01233 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60​479 Poznań), - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1)EMH Metering GmbH & Co. KG (Neu-Galliner Weg 1, 19258 Gallin) 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.(Lider) (ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica, Polska) oraz Iskraemeco, d.d. (Partner) (Savska loka 4, 4000 Kranj, Słowenia) 3)Landis+Gyr Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie Zarzutów sformułowanych w punkcie I: (1) lit. A: ust. 1 pkt 2, ust.1 pkt 1, ust. 1 pkt 3, ust.1 pkt 4, ust.1 pkt 6; (2) lit. B ust.1. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Józefa Bema 83/73, 01​233 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60​479 Poznań) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2626/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2​ 025 r. przez wykonawcę Sagemcom Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Enea Operator Sp. z o.o. z/s w Poznaniu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Zaprojektowanie, produkcja i dostawa specjalnych liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej z funkcją analizatora jakości energii elektrycznej z modułami: 2G/LTE/CAT-M1/NB2/eSIM. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 27/12/2024 Nr OJ S 251/2024 27/12/2024; Dz.U. S: 251/2024. Odwołujący podał (...) I.Niniejsze odwołanie wnoszone jest wobec następujących czynności lub zaniechań Zamawiającego naruszających ustawę Pzp: A. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1. zaniechanie wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM, 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W.; 2.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.przyznanie temu wykonawcy punktów w ramach kryterium selekcji KS1 i KS5; B. B. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P. i ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednika KRK dla p.P. zgodnie z miejscem jego zamieszkania, 2.zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie: 1)prawidłowo poświadczonych sprawozdań finansowych podmiotu Landis+Gyr Oy, 2)zobowiązania do udostępnienia zasobów wykazującego realne udostępnienie zasobów ekonomicznych spółki Landis+Gyr Oy, 3.zaniechanie odtajnienia wniosku w zakresie następujących dokumentów: 1)wykazy dostaw (załączniki nr 6, 7 i 12 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 2)wykaz umów (załącznik nr 8 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 3)certyfikaty dla norm ISO 9001, ISO 45001, ISO 27001, ISO 14001, ISO 22301, ISO 17025, 4)informacja na temat licznika (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, 5)certyfikaty MID dołączone do zał. nr 9 (wykaz patentów), 6)oświadczenie dotyczące wdrożenia modułu PQ – zał. nr 19 do OPiW wraz z certyfikatem zgodności; C. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1. zaniechanie odtajnienia wniosku w zakresie następujących dokumentów: 1) wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt 6.7.4.1 OPiW (wg wzoru zał. 6 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 2)wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt 6.7.4.2 OPiW (wg wzoru zał. 7 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 3)wykaz dostaw złożony na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji wskazanego w pkt 14.3 OPiW (wg wzoru zał. 12 do OPiW) w pełnym zakresie jego treści, 4) referencje dotyczące dostaw w pełnym zakresie ich treści; D. odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1. zaniechanie przyznania wnioskowi Odwołującego punktów w zakresie kryterium selekcji KS4 względnie zaniechanie wyjaśnienia przedmiotowej kwestii z Odwołującym, a następnie przyznania punktów. (...) II.Odwołujący podał, że stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia: A.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W., 2.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.3 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS1 i KS5; B.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1.art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji, 2.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych podmiotu Landis+Gyr Oy, za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze, 3.art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 oraz w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia Odwołującemu wskazanych dokumentów, a tym samym poprzez niewłaściwą ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonego przez tego wykonawcę i uznanie, iż wskazane dokumenty podlegają zastrzeżeniu tajemnicy w zakresie wyznaczonym zastrzeżeniem, 4.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy; C.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1.art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 oraz w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak udostępnienia Odwołującemu wskazanych dokumentów o pełnej treści, a tym samym poprzez niewłaściwą ocenę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożonego przez tego wykonawcę i uznanie, iż wskazane dokumenty podlegają zastrzeżeniu tajemnicy w zakresie wyznaczonym zastrzeżeniem; D.odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.6 OPiW poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu punktów w kryterium selekcji oznaczonym KS4 ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia przedmiotowej kwestii z Odwołującym przed podjęciem decyzji w sprawie przyznania punktów. III.Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: A.odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę EMH metering GmbH & Co. KG: 1.wezwania tego wykonawcy do: 1)uzupełnienia wykazu dostaw (zał. nr 6 do OPiW), 2)złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM, 3)złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat, 4)złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat), 5)uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0, 6)uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W., 2.wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia kwestii: 1)liczników pośrednich/półpośrednich, 2)złożonego dokumentu ogólnych warunków zakupu, 3.ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS1 i KS5 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej; B. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o.: 1. wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia w zakresie: 1)miejsca zamieszkania p.P., 2)rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, 2. wezwania tego wykonawcy do: 1)ewentualnie uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie określone powyżej w ust. 1 pkt 1 uzyska informację, że p.W. nie mieszka w Szkocji, 2)uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze, 3)uzupełnienia wniosku poprzez złożenie uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy, 3. odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie zgodnie z uzasadnieniem zarzutu przedstawionym poniżej; C. odnośnie wniosku złożonego przez wykonawcę konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d.: 1. odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie zgodnie z uzasadnieniem zarzutu przedstawionym poniżej; D. odnośnie wniosku złożonego przez Odwołującego: 1. dokonania ponownej oceny wniosku Odwołującego w zakresie kryterium selekcji KS4 i przyznania punktów stosownie do przeprowadzonej oceny. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności tam wskazane. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, spełnia postawione przez Zamawiającego warunki, ma wystarczający potencjał zasobów, doświadczenia oraz wiedzy umożliwiający mu realizację zamówienia. Wskutek nieprawidłowej oceny w zakresie spełnienia przez wykonawców: EMH metering GmbH & Co. KG, Landis+Gyr sp. z o.o., warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający uznał, iż wykonawcy ci spełniają wymagania Zamawiającego określone w OPiW, co może doprowadzić do powstania u Odwołującego szkody, albowiem złożony przez niego wniosek uzyskał najmniejszą liczbę punktów w ramach kryteriów selekcji przez co nie został zakwalifikowany do złożenia oferty wstępnej i nie może zrealizować interesu ekonomicznego wynikającego z wykonania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia. Wskutek nieprawidłowego przyznania wykonawcom EMH metering GmbH & Co. KG, Landis+Gyr sp. z o.o. punktów we wskazanych w zarzutach i uzasadnieniu kryteriach selekcji, punktacja wniosków tych wykonawców została zawyżona. Mając na uwadze, iż Odwołujący sformułował także zarzut w zakresie nieprzyznania jego wnioskowi punktów w kryterium selekcji KS4, w wyniku rozpoznania odwołania może dojść do zamiany w rankingu wykonawców, a tym samym wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę, albowiem nie został zakwalifikowany do dalszego etapu Postępowania. Wskutek nieprawidłowej oceny wniosku Odwołującego w zakresie przyznanych punktów w kryterium selekcji KS4 Odwołujący może ponieść szkodę, albowiem potencjalnym skutkiem niniejszego odwołania może być zmiana w rankingu ocen wniosków w efekcie czego Odwołujący może mieć szansę na zaproszenie go do dalszego etapu Postępowania. Zmiana w rankingu może nastąpić, jeżeli przy ponownej ocenie złożonych przez wykonawców wniosków np. po odtajnieniu obecnie utajnionych dokumentów okaże się, że część punktacji została przyznana przez Zamawiającego nieprawidłowo. Poza tym wskutek nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego złożonego przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. oraz przez wykonawcę Landis+Gyr sp. z o.o. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu dokonanie kompleksowej weryfikacji wniosku złożonego przez tego wykonawcę w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów selekcji. Brak tej możliwości uniemożliwił Odwołującemu ewentualne wniesienie odwołania i kwestionowanie decyzji Zamawiającego w zakresie dopuszczenia tego wykonawcy do dalszego etapu Postępowania, czy też przyznania punktów w kryteriach selekcji. Uchybienie to potencjalnie może skutkować zmianą decyzji Zamawiającego przez co Odwołujący ewentualnie może zostać dopuszczony do dalszego etapu Postępowania i zrealizować interes ekonomiczny wynikający z wykonania zamówienia. Zatem Odwołujący posiada w myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp legitymację do wniesienia niniejszego odwołania. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) A. Wniosek wykonawcy EMH metering GmbH & Co. KG Ust. 1 pkt 1 petitum (zarzuty dla pkt A) Wykonawca EMH metering GmbH & Co. KG (dalej: „EMH”) wraz z wnioskiem złożył wg wzoru (załącznik nr 6 do OPiW) wykaz dostaw na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 6.7.4.1 OPiW. Zgodnie z powyższym warunkiem, o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – należycie wykonuje, dostawy co najmniej 1.000 sztuk liczników specjalnych pośrednich kl. dokładności 0,2S z co najmniej dwoma niezależnymi elektrycznymi interfejsami typu: RS-485, RS232 lub ETH służącymi do komunikacji z systemem zdalnego odczytu i zasilaczem pomocniczym co najmniej w zakresie 12-24 V DC lub 100-240 V AC. Zamawiający wymagał zatem wykazania się dostawami liczników pośrednich. Zgodnie z tytułem kolumny zamieszczonej w załączniku nr 6 wykonawcy zobowiązani byli do dookreślenia przedmiotu dostawy poprzez wskazanie m.in., czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. W wykazie złożonym przez EMH brakuje informacji o tym, czy liczniki będące przedmiotem wskazanych tam dostaw były pośrednie czy też innego rodzaju (np. półpośrednie). W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do uzupełnienia wykazu poprzez wskazanie, czy przedmiotem dostaw były liczniki pośrednie, czego nie uczynił. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia wykazu w tej kwestii w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 2 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem certyfikat badania typu dla licznika LZQJ-SGM (64. Certyfikat PTB cl.0,2 licznik LZQJSGM). Zgodnie z pkt 9.12.12 OPiW, w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.4.7 OPiW wykonawcy złożyć mieli informację na temat licznika zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 11 do OPiW, a także certyfikat MID, deklarację zgodności, raport z oceny typu/certyfikatu badania i deklaracji zgodności dla wskazanego licznika. W załączniku nr 11 do OPiW EMH jako licznik stanowiący podstawę rozwoju wskazał LZQJ-SGM. Przedstawiony przez EMH certyfikat badania typu dla wskazanego licznika nie został podpisany przez wystawcę, ani odręcznie ani poprzez naniesienie podpisu elektronicznego. Dokument ten został jedynie potwierdzony za zgodność poprzez naniesienie podpisu elektronicznego reprezentanta EMH. Jednocześnie z treści tego dokumentu (drobniejszy druk na dole pierwszej strony) wynika, iż: „Certyfikaty badania typu bez podpisu i pieczęci są nieważne.” Przedstawiony przez EMH dokument nie zawiera ani podpisu ani pieczęci wystawcy, a zatem zgodnie z informacją zamieszczoną u dołu pierwszej strony jest nieważny. W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia prawidłowego dokumentu. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 3 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem sprawozdania finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat: 111. Rachunek zysków i strat 2021, 113. Rachunek zysków i strat 2022, 115. Rachunek zysków i strat 2023. Dokumenty te, zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, składane były w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.1 OPiW. Odwołujący podnosi, iż żaden z tych dokumentów nie nosi podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EMH służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu. Jednakże cyfrowe odwzorowanie nie stanowi odwzorowania oryginału, ponieważ dokument nie został podpisany w żaden inny sposób (oprócz naniesienia elektronicznego podpisu osoby umocowanej do reprezentowania EMH w Postępowaniu). Brak podpisu na dokumencie powoduje, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy.” W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmujących rachunek zysków i strat. Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez EMH wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmujących rachunek zysków i strat w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 4 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem dokument zatytułowany: „109. Sprawozdanie finansowe 2023”. Zgodnie z treścią dokumentu jest to bilans aktywów i pasywów EMH za rok 2023. Zgodnie z pkt 9.12.5 OPiW, w celu wykazania spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.4 OPiW wykonawcy złożyć mieli pełne sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy. Uwzględniając, iż na potwierdzenie spełnienia warunku wskazanego w pkt 6.7.3.1 OPiW EMH złożył także rachunek zysków i strat stwierdzić należy, iż wykonawca ten nie złożył pełnego sprawozdania finansowego, zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego. W prawie niemieckim (na gruncie Handelsgesetzbuch – HGB, czyli niemieckiego kodeksu handlowego), zakres sprawozdania finansowego (Jahresabschluss) zależy od formy prawnej jednostki oraz jej wielkości. Podstawowe dokumenty składające się na sprawozdanie finansowe to: Bilans (Bilanz) Przedstawia aktywa i pasywa jednostki na dzień bilansowy (z reguły 31 grudnia). Rachunek zysków i strat (Gewinn- und Verlustrechnung, GuV) Przedstawia przychody, koszty i wynik finansowy za dany rok obrotowy. Informacja dodatkowa (Anhang) Zawiera szczegółowe wyjaśnienia do pozycji z bilansu i GuV, w tym politykę rachunkowości, informacje o zobowiązaniach warunkowych itp. Dodatkowo dla formy prawnej w jakiej działalność prowadzi EMH (GmbH) w ramach sprawozdania finansowego złożyć należy sprawozdanie z działalności (Lagebericht). Zauważyć należy, iż powyższe składniki sprawozdania finansowego w prawie niemieckim pokrywają się z wymaganiami dla tego sprawozdania określonymi w art. 45 ust. 2 Ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości. Potwierdzeniem powyższej argumentacji odnoszącej się do zakresu sprawozdania finansowego jest złożenie przez EMH w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 02.04.2025 r., opinii biegłego rewidenta dotyczących sprawozdań finansowych za lata 2021 – 2023. W ramach tych opinii złożone zostały: bilans, rachunek zysków i strat, informacja dodatkowa oraz sprawozdanie z działalności. Mając na uwadze powyższe uzupełnienie przyjąć należy, iż poprzez uzupełnienie opinii biegłego rewidenta doszło także do uzupełnienia wniosku o złożenie pozostałych elementów składowych sprawozdania finansowego za ostatni okres sprawozdawczy (2023 rok). Jednakże, ani złożony w ramach uzupełnienia opinii biegłego rewidenta bilans ani rachunek zysków i strat nie noszą podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EMH służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu. Jednakże cyfrowe odwzorowanie nie stanowi odwzorowania oryginału, ponieważ dokument nie został podpisany w żaden inny sposób (oprócz naniesienia elektronicznego podpisu osoby umocowanej do reprezentowania EMH w Postępowaniu). W ramach uzupełnionej opinii biegłego rewidenta złożone zostały natomiast podpisane odręcznie przez reprezentantów EMH: informacja dodatkowa oraz sprawozdanie z działalności. Brak podpisu na dokumencie powoduje, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy: „Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy.” W takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat). Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez EMH wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia podpisanych dokumentów składających się na sprawozdanie finansowe za ostatni okres sprawozdawczy (bilans oraz rachunek zysków i strat) w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 5 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył wykaz patentów wg wzoru – załącznik nr 9 do OPiW. W treści wykazu wskazane zostały patenty uzyskane w związku z licznikami: mME4.0 oraz NXT4. Zgodnie z dyspozycją określoną w załączniku nr 9 do OPiW wykonawcy zobowiązani byli opisać sposób, w jaki rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub dołączyć certyfikat MID, jeśli taki został wystawiony. EMH złożył certyfikat MID dla obu liczników wskazanych w przedmiotowym wykazie: ▪54. MID licznika mME4.0, ▪52. MID licznika NXT 4. Dokument MID dla licznika NXT4 wystawiony został z podpisem odręcznym reprezentanta jednostki certyfikacyjnej i potwierdzony został w sposób przewidziany ustawą przez reprezentanta EMH. W przypadku dokumentu MID dla licznika mME4.0 z informacji zamieszczone na pierwszej stronie wynika, że dokument ten jest podpisany elektronicznie i opatrzony pieczęcią. Dodatkowo znajduje się tam informacja, iż podpis cyfrowy może zostać zweryfikowany niebieską wstążką w górnej części elektronicznej wersji certyfikatu. Jednakże, pomimo tego, iż dokument wystawiony został w postaci elektronicznej i cyfrowo podpisany, reprezentant EMH dodatkowo opatrzył go własnym podpisem elektronicznym, przy czym nie wiadomo, czy taki podpis został dodany do cyfrowej wersji tego dokumentu, czy też naniesiony na skan tego dokumentu po jego wydrukowaniu. W konsekwencji po pierwsze dokument przedstawiony został niezgodnie z przepisem § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, albowiem jest to dokument wystawiony w postaci elektronicznej przez upoważniony podmiot, a zatem w takiej postaci powinien zostać przekazany bez nanoszenia podpisu EMH. Po drugie, przekazana Zamawiającemu postać tego dokumentu uniemożliwia weryfikację, czy został on prawidłowo podpisany, a zatem czy jest to dokument ważny. W konsekwencji Zamawiający poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny przedmiotowego dokumentu. W związku z powyższym Zamawiający winien był wezwać EMH do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie prawidłowego dokumentu MID dla licznika mM4.0. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia dokumentu MID dla licznika mM4.0 w wyznaczonym terminie. Ust. 1 pkt 6 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył pełnomocnictwo dla p.W., z którego wynika, iż jest on umocowany do szeregu czynności w ramach Postępowania. Z dokumentu pełnomocnictwa nie wynika jednak, aby umocowanie obejmowało swym zakresem potwierdzanie za zgodność z oryginałem dokumentów papierowych składanych w ramach Postępowania. Pełnomocnik swoim podpisem elektronicznym potwierdził zgodność odwzorowania szeregu dokumentów papierowych, z których przykładowo wskazać można: „4.Rejestr przedsiębiorców_HRA_70_08.01.2025” „8. Negativbescheinigung Insolvenzverfahren_16.01.2025” „15. List potwierdzający Azur cl.0,2”. W konsekwencji uznać należy, iż złożone przez EMH pełnomocnictwo nie jest prawidłowe albo pan B. nie jest umocowany do potwierdzania za zgodność dokumentów z oryginałem. Mając to na uwadze Zamawiający winien był negatywnie zweryfikować wniosek w tej kwestii i wezwać EMH do uzupełnienia poprzez złożenie prawidłowego dokumentu pełnomocnictwa. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa dla p.W.. Ust. 2 pkt 1 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz w wnioskiem złożył następujące dokumenty jako referencje poświadczające należyte wykonanie dostaw: ▪15. List potwierdzający Azur cl.0,2 ▪17. List potwierdzający NanoEnerji cl.0,2 ▪19. List potwierdzający Schrack cl.0,2 ▪21. List potwierdzający Tillquist cl.0,2 ▪80. List potwierdzający NanoEnerji cl.0,2 2015-2019 ▪82. List potwierdzający Tillquist cl.0,2 2010 - 2019 Powyżej wskazane załączniki nr 15, 17 oraz 19 złożone zostały na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w załączniku nr 6 do OPiW (warunek 6.7.4.1). Z kolei wyżej wskazane załączniki nr 80 i 82 złożone zostały na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wskazanych w załączniku nr 12 do OPiW (kryterium selekcji KS1 – pkt 14.3 OPiW). Zarówno z warunku określonego w pkt 6.7.4.1 OPiW jak i z pkt 14.3 OPiW wynika, że zamawiający na potwierdzenie warunku posiadania doświadczenia lub spełnienia kryterium selekcji wymagał wykazania się dostawami liczników pośrednich. W każdej z tych referencji widnieje oświadczenie podmiotu wystawiającego pismo o treści poniższej: „Niniejszym potwierdzamy, że zakupiliśmy elektroniczne liczniki półpośrednie / pośrednie oraz […].” Z uwagi na to, że nie został dokonany wybór stosownej kategorii licznika (np. poprzez wykreślenie zbędnej opcji) Zamawiający winien był powziąć wątpliwość w tej kwestii i przynajmniej skierować do EMH żądanie wyjaśnienia tej kwestii w związku z tym, że zgodnie z powyższymi warunkami wymagane były dostawy liczników pośrednich. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii dostawy liczników pośrednich lub innego rodzaju. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia w zakresie wskazanych powyżej referencji i ich treści tj. wyjaśnienia, czy złożone przez EMH, wskazane powyżej referencje, potwierdzają dostawy liczników pośrednich czy półpośrednich. Ust. 2 pkt 2 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu dokument zatytułowany „Ogólne Warunki Zakupu EMH metering GmbH & Co. KG w celu zakupu towarów (OW H)”. Dokument ten w oczywisty sposób nie był wymagany przez Zamawiającego, a także nie wiadomo jaką ma pełnić funkcję. Skoro EMH zdecydował się załączyć go do wniosku, to wyjaśnienia wymaga, w jakim celu EMH złożył go wraz z wnioskiem, a w szczególności, czy warunki zawarte w tym dokumencie mają stanowić treść oferty EMH, która zostanie złożona w Postępowaniu. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Jeśliby zamiarem EMH było uwzględnienie przedmiotowych warunków jako części jego oferty w Postępowaniu to tak złożony wniosek należałoby ocenić jako potencjalnie niezgodny z ustawą, a w konsekwencji podlegający odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 194 ust. 2 ustawy Pzp. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii złożenia wskazanych ogólnych warunków zakupu. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania EMH do złożenia wyjaśnienia w zakresie wskazanego powyżej dokumentu, znaczenia jego złożenia i celu w jakim został złożony. Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt A) EMH wraz z wnioskiem złożył wykaz dostaw na załączniku nr 12 do OPiW na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji opisanego w pkt 14.3 OPiW (KS1). W ramach kryterium selekcji KS1 Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie wykonawcy w dostawie liczników specjalnych pośrednich kl. dokładności 0,2S, spełniających parametry opisane przez Zamawiającego, zdobyte w okresie 6-15 lat przed upływem terminu składania wniosków. Doświadczenie, którego dotyczy KS1 należało wykazać poprzez przedłożenie wykazu dostaw zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 12 do OPiW wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. W treści wzoru Załącznika nr 12, w kolumnie drugiej, Zamawiający wymagał w szczególności informacji na temat przedmiotu dostaw realizowanych przez wykonawcę, w tym wskazania czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. Z przedłożonego przez EMH wykazu dostaw (Załącznik nr 12 do OPiW) nie wynika w żaden sposób, czy dostawy liczników objęte doświadczeniem obejmowały liczniki pośrednie, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Tym samym Zamawiający winien być ocenić, iż EMH nie wykazał dostaw umożliwiających przyznanie mu punktów w ramach kryterium selekcji KS1. Przyznanie EMH punktów w tym kryterium stanowi o naruszeniu art. 16 ustawy Pzp w zw. z pkt 14.3 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS1. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS1 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. EMH wraz z wnioskiem złożył oświadczenie na załączniku nr 19 do OPiW na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji opisanego w pkt 14.7 i 14.8 OPiW (KS5 lub KS6). Na potwierdzenie spełnienia tego kryterium selekcji EMH złożył także certyfikaty wydane przez niezależną jednostkę: „99. Certificate_IEC_61000-4-30_IEC_62586_LZQJ-SGM_230V” „101. Certificate_IEC_61000-4-30_IEC_62586_LZQJ-SGM_58V_v2”. Zgodnie z informacją o ocenie złożonych wniosków przesłaną przez Zamawiającego, EMH otrzymał 10 pkt w ramach kryterium selekcji KS5, ponieważ – w ocenie Zamawiającego – wykazał wdrożenie modułu PQ w liczniku LZQJ-SGM. Oba powyżej wskazane certyfikaty pochodzące od jednostki niezależnej (Technische Universität Dresden) wystawione zostały w formie elektronicznej na co wskazuje umieszczenie trzech podpisów elektronicznych pod treścią dokumentu. Dodatkowo certyfikaty te opatrzone zostały podpisem kwalifikowanym p.W., który zgodnie z zarzutem Ust. 1 pkt 6 petitum (zarzuty dla pkt A) nie został umocowany przez EMH do poświadczania dokumentów pochodzących od tego wykonawcy. Odwołujący wskazuje zatem, że w przypadku obu certyfikatów nie jest możliwa weryfikacja prawidłowości podpisów złożonych w imieniu wystawcy dokumentu. Odwołujący otrzymuje informację, iż „ważność podpisu jest nieznana”. Odwołujący podnosi, iż podobne rezultaty weryfikacji pojawiają się często w związku z dodaniem do dokumentu wystawionego elektronicznie kolejnego podpisu elektronicznego. Odwołujący podnosi, iż certyfikaty złożone zostały w formie niezgodnej z przepisem § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, albowiem jest to dokument wystawiony w postaci elektronicznej przez upoważniony podmiot, a zatem w takiej postaci powinien zostać przekazany bez nanoszenia podpisu EMH. Po drugie, przekazana Zamawiającemu postać tego dokumentu uniemożliwia weryfikację, czy został on prawidłowo podpisany, a zatem czy jest to dokument ważny. W konsekwencji Zamawiający poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny przedmiotowego dokumentu. Ponadto, z ostrożności Odwołujący podnosi, iż dokument nie powinien zostać oceniony przez Zamawiającego jako prawidłowo złożony także z tego powodu, iż został potwierdzony podpisem p.W., który nie został umocowany do potwierdzanie dokumentów za zgodność. Tym samym przyznanie EMH punktów w kryterium KS5 stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1ustawy Pzp w zw. z pkt 14.7 OPiW poprzez nieuzasadnione przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium selekcji KS5, a tym samym naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku tego wykonawcy w zakresie przyznania punktów w kryterium KS5 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. B. Wniosek wykonawcy Landis+Gyr sp. z o.o. Ust. 1 petitum (zarzuty dla pkt B) Wykonawca Landis+Gyr sp. z o.o. (dalej: „Landis”) wraz z wnioskiem złożył wypis z rejestru „Disclosure Scotland” oznaczony jak powyżej dla pana C.P.. Zgodnie z pkt 7.6.2 OPiW wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawia w odniesieniu do tych podmiotów między innymi dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 9.3 OPiW. Zgodnie z pkt 9.3.2 OPiW Zamawiający wymagał zatem w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby przedstawienia stosownej informacji z KRK w zakresie tam opisanym, a w przypadku zamieszkania osoby, której informacja dotyczy, poza granicami RP – przedstawienia informacji z odpowiedniego rejestru dla miejsca jej zamieszkania. Jednym z podmiotów udostępniających Landis zasoby jest spółka Landis+Gyr Oy. Zgodnie ze złożonym dla niej wypisem z rejestru handlowego, prezesem jej zarządu jest pan P.C., a zatem dla tej osoby konieczne było złożenie odpowiednika informacji z KRK stosownie do miejsca jej zamieszkania. Ze złożonego dokumentu z serwisu „Disclosure Scotland” wynika, że dokument ten wysłany został na adres p.W.’a jak niżej: Verifile Limited 5 Franklin Court, Stannard Way Priory Business Park Bedford MK44 3JZ Powyższy adres zlokalizowany jest w Anglii, a nie w Szkocji. Podkreślić należy, iż Disclosure Scotland to agencja rządowa odpowiedzialna za sprawdzanie informacji o przeszłości kryminalnej osób mieszkających lub pracujących w Szkocji. W przypadku osób mieszkających w Anglii, konieczne jest skorzystanie z serwisu Disclosure and Barring Service (DBS), a nie z Disclosure Scotland. Wobec powyższego Zamawiający winien był w ramach oceny wniosku Landis powziąć wątpliwość, czy wykonawca ten przedstawił odpowiedni dokument na potwierdzenie, czy nie podlega wykluczeniu z Postępowania, a w konsekwencji najpierw podjąć próbę wyjaśnienia tej kwestii, a następnie ewentualnie wezwać Landis do uzupełnienia wniosku, jeśliby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii miejsca zamieszkania p.W.’a, a także ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia wniosku, gdyby okazało się, że p.W. nie mieszka w Szkocji. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia w zakresie miejsca zamieszkania p.P., a w przypadku uzyskania informacji, iż osoba ta nie mieszka w Szkocji – nakazanie wezwania Landis do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie odpowiednika KRK dla p.P. zgodnie z miejscem jego zamieszkania. Ust. 2 petitum (zarzuty dla pkt B) Zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, wykonawcy złożyć mieli sprawozdanie finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat za okres ostatnich trzech lat wraz z opinią biegłego rewidenta. W celu wykazania spełnienia wskazanego powyżej warunku Landis posługuje się zasobami podmiotu trzeciego – spółki Landis+Gyr Oy. Landis złożył wraz z wnioskiem zobowiązanie spółki Landis+Gyr Oy do udostępnienia zasobów, a także dokumenty zatytułowane: A_PL08_01 Sprawozdanie finansowe LG FI 2021_22, A_PL08_02 Sprawozdanie finansowe LG FI 2022_23, A_PL08_03 Sprawozdanie finansowe LG FI 2023_24, A_PL08_07 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2021_22, A_PL08_08 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2022_23, A_PL08_09 Opinia biegłego rewidenta LG FI 2023_24. Złożone sprawozdania utworzone zostały w postaci dokumentu tradycyjnego (wydruk z podpisami odręcznymi), a podpisały się na nim osoby reprezentujące ówcześnie podmiot. Jednocześnie dokumenty te opatrzone zostały podpisem elektronicznym wystawionym dla podmiotu „Assently AB”. Zgodnie z § 6 ust. 3 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu utworzonego w postaci papierowej w przypadku podmiotowych środków dowodowych dokonuje podmiot, którego dane dokumenty dotyczą, a zatem w tym przypadku Landis+Gyr Oy. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Landis złożył przedmiotowe sprawozdania w sposób niezgodny z wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa. Dokumenty te nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby lub jego pełnomocnika, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zamawiający winien był zatem, w procesie oceny wniosku Landis, wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia wniosku poprzez złożenie prawidłowo podpisanych sprawozdań. Zaniechanie Zamawiającego w tej kwestii stanowi o nieprawidłowej ocenie złożonego przez Landis wniosku. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia odpowiednio poświadczonych sprawozdań finansowych za trzy ostatnie okresy sprawozdawcze w wyznaczonym terminie. Ponadto, złożone przez Landis opinie biegłego rewidenta złożone zostały – jak można mniemać – w postaci elektronicznej jako dokumenty, które nie miały postaci papierowej. Opinie te także zostały podpisane podpisem identyfikowanym jako podpis podmiotu Assently AB. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. W związku z powyższym powstaje istotna wątpliwość, czy podpis przypisany do podmiotu Assently AB spełnia wymogi przewidziane dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z informacji dostępnych w Internecie wynika, że Assently AB jest firmą świadczącą różnego rodzaju usługi cyfrowe w tym w zakresie cyfrowego podpisywania dokumentów. Zatem może to być platforma oferująca usługi podobne do tych jakie na rodzimym rynku świadczą podmioty takie jak: Autenti, DocuSign etc. Jednakże podpisy cyfrowe pochodzące od tego typu podmiotów nie zawsze, a w zasadzie co do zasady – nie są podpisami kwalifikowanymi w rozumieniu Art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73 z późn. zm.). W konsekwencji Zamawiający winien był powziąć w procesie oceny wniosku wątpliwości w tej kwestii i wystąpić wobec Landis z żądaniem wyjaśnienia tej kwestii. Zamawiający zatem poniechał przeprowadzenia prawidłowej oceny wniosku w tym zakresie. Zaniechanie w tej kwestii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia odnośnie kwestii rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, a w szczególności, czy jest to podpis kwalifikowany w rozumieniu powyżej wskazanego przepisu. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Landis do złożenia wyjaśnienia w zakresie rodzaju podpisu jaki został złożony pod opiniami biegłego rewidenta, a w szczególności, czy jest to podpis kwalifikowany w rozumieniu powyżej wskazanego przepisu. Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt B) Landis wraz z wnioskiem złożył dokument zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 24.02.2025 r. Zakresem zastrzeżenia Landis objął m. in.: 1)wykazy dostaw (załączniki nr 6, 7 i 12 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 2)wykaz umów (załącznik nr 8 do OPiW) oraz dokumenty referencji potwierdzające należyte ich wykonanie, 3)certyfikaty dla norm ISO 9001, ISO 45001, ISO 27001, ISO 14001, ISO 22301, ISO 17025, 4)informacja na temat licznika (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, 5)certyfikaty MID dołączone do zał. nr 9 (wykaz patentów), 6)oświadczenie dotyczące wdrożenia modułu PQ – zał. nr 19 do OPiW wraz z certyfikatem zgodności. Powyższe dokumenty nie zostały Odwołującemu przekazane przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie. Należy mieć na uwadze, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i każdy przedsiębiorca przystępujący do publicznych przetargów musi mieć tego świadomość i musi pogodzić się z myślą, że nie jest dopuszczalne ukrywanie informacji przed konkurencją na wszelki wypadek. Ustawa dopuszcza oczywiście wyjątki w tej kwestii, jednakże – zgodnie z powszechnymi opiniami zarówno orzecznictwa jak i doktryny – wyjątki te powinny być interpretowane w sposób zawężający. Jeżeli chodzi o zastrzeżone przez Landis dane wskazane w wykazach dostaw, to w ocenie Odwołującego nie są to informacje techniczne, technologiczne, ani organizacyjne. Zatem tego typu dane mogłyby potencjalnie należeć jedynie do kategorii innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Z uwagi na przedmiot dostaw, a zatem liczniki energii elektrycznej należy przypuszczać, iż kontrahentami Landis, na rzecz których dostawy zostały zrealizowane są podmioty publiczne. W konsekwencji informacje na temat zawartych umów, wskazanych w wykazach, które zostały częściowo utajnione, należą do domeny publicznej. W konsekwencji dostęp do tego typu informacji nie nastręcza większych trudności osobom, które prowadzą działalność gospodarczą w tym samym obszarze rynku, co Landis. Już wyłącznie z tego powodu przedmiotowe informacje powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione. W odniesieniu do przedmiotowych informacji Landis, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazał jedynie: „Wynikające z wykazów i referencji informacje na temat zawieranych i wykonywanych umów z kontrahentami, należy uznać za informacje o charakterze organizacyjnym, które nie są powszechnie dostępne. Wykonawca wskazuje, iż poufność informacji, a tym samym również niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczy podawanych w Wykazach i referencjach ilości liczników, szczegółowych okresów realizacji dostaw na przestrzeni ostatnich lat, począwszy od roku 2010 oraz nazw firm na rzecz, których odbywały się dostawy. Zebranie w jednym dokumencie wyżej wymienionych informacji posiada walor informacji poufnej obrazującej powiązania biznesowe Wykonawcy z jego klientami i partnerami handlowymi na rynku. Informacje tego typu pozwalają ustalić skalę i sposób prowadzenia biznesu przez Wykonawcę, jego możliwości techniczne i skalę sprzedaży. Takie informacje mogą więc być skutecznie wykorzystywane przez konkurentów Wykonawcy do przygotowania strategii biznesowych pozwalających na skuteczne konkurowanie z Wykonawcą i wykluczanie go z rynku.” W ocenie Odwołującego uzasadnienie w tym zakresie jest zbyt lakoniczne, aby wywołać przekonanie o uzasadnionych podstawach do zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie, a w konsekwencji Zamawiający winien był w odniesieniu do przedmiotowych informacji uznać, że nie zasługują one na utajnienie. Skala oraz sposób prowadzenia biznesu przez Landis są Odwołującemu oraz pozostałym podmiotom konkurencyjnym znane. Informacje o działalności operacyjnej oraz aktywach Landis i wszelkich wskaźnikach finansowych i ekonomicznych są dostępne chociażby w publicznie dostępnych sprawozdaniach finansowych obejmujących także sprawozdanie z działalności. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uznk), o ile wykonawca wraz z ich przekazaniem zastrzegł ich poufność i wykazał, że informacje te rzeczywiście mają charakter tajemnicy. Ciężar dowodu leży po stronie wykonawcy – musi on udowodnić spełnienie łącznie wszystkich przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (tj. że dane posiadają wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne dla osób z branży, oraz że podjęto niezbędne działania w celu zachowania ich poufności). Rolą zamawiającego jest rzetelna weryfikacja, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Niewystarczające jest zatem samo lakoniczne oświadczenie wykonawcy. Orzecznictwo KIO konsekwentnie wymaga konkretnego szczegółowego uzasadnienia. Ogólne uzasadnienie, sprowadzające się do przytoczenia definicji ustawowej i ogólnych tez doktryny, bez odniesienia do konkretnych informacji, nie spełnia wymogu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie szablonowe argumenty mogłyby zostać użyte w każdym postępowaniu, a zatem nie wykazują one dlaczego akurat dane informacje mają być chronione w konkretnym postępowaniu. W konsekwencji brak wykazania konkretnych okoliczności oznacza, że informacje nie zasługują na utajnienie i powinny zostać ujawnione. Co więcej, nawet przygotowanie informacji specjalnie na potrzeby danego przetargu nie oznacza automatycznie, że nabierają one waloru tajemnicy – inaczej każdy wykonawca mógłby utajnić praktycznie całą ofertę lub wniosek, powołując się tylko na fakt ich opracowania na potrzeby zamówienia. Wartość gospodarcza informacji musi być oceniania obiektywnie, a nie poprzez subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje wymagają ochrony, ale aby do takiej obiektywnej oceny w ogóle mogło dojść wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu stosowne wykazanie, że dana informacja podlega ochronie. W świetle powyższego, zastrzeżenie dokonane przez Landis należało skrupulatnie ocenić. Tymczasem uzasadnienie przedstawione przez Landis jest wyjątkowo lakoniczne i hasłowe – ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń o “powiązaniach biznesowych” i potencjalnym wykorzystaniu informacji przez konkurentów, bez wskazania jakiejkolwiek specyficznej szkody lub unikalnej wiedzy związanej z ujawnieniem tych konkretnych danych. Informacje o zrealizowanych dostawach oraz wykazy Wykazy dostaw, wykazy zrealizowanych umów oraz towarzyszące im referencje przedstawione przez Landis służą wykazaniu spełnienia warunków udziału (doświadczenia). Nie zawierają one know-how technicznego ani technologicznego – dotyczą działalności handlowej (kontrahenci, wolumen dostaw, okresy realizacji). Mogłyby zatem być chronione jedynie jako “inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. Jednak w realiach niniejszej sprawy brak podstaw, by uznać je za poufne. Po pierwsze, wiele wskazuje, że dostawy liczników elektrycznych realizowane przez Landis odbywały się na rzecz podmiotów publicznych (np. spółek sektora publicznego czy jednostek samorządu). Informacje o umowach z sektorem publicznym należą do domeny publicznej, a wydatkowanie środków publicznych jest zasadniczo jawne. Referencje potwierdzające wykonanie takich umów także nie stanowią informacji tajnych – ich istota polega na przedstawianiu ich dowolnym podmiotom celem poświadczenia doświadczenia, a zatem wystawcy referencji (zamawiający publiczni) nie zastrzegają ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Już z tego względu nie można uznać, by utajnione wykazy i referencje spełniały przesłankę niejawności – przeciwnie, należą do informacji powszechnie dostępnych dla podmiotów działających na tym rynku. Nawet jeżeli część dostaw dotyczyła kontrahentów prywatnych, charakter referencji pozostaje ten sam – są to dokumenty przeznaczone do okazywania kolejnym partnerom handlowym, by potwierdzić należyte wykonanie umowy. Zatem z samej istoty referencji wynika ich publiczny charakter i dlatego referencje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego nie został także spełniony warunek nieznajomości lub niedostępności informacji dla osób z branży. Konkurenci doskonale orientują się w rynku liczników i realizowanych kontraktach. Nawet w sektorze prywatnym, gdy mowa o dostawach na dużą skalę, fakty te nie pozostają tajemnicą – konkurenci śledzą rynek, a kluczowi odbiorcy urządzeń są znani w branży. Skoro te informacje są zasadniczo dostępne lub łatwe do pozyskania dla zainteresowanych, to nie spełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Landis argumentował, że ujawnienie listy klientów, liczby liczników i okresów dostaw pozwoli konkurencji ocenić skalę i sposób prowadzenia jego biznesu oraz przygotować strategię rynkową. Jednak taka ogólna teza nie dowodzi realnej szkody. Skala działalności Landis jest już znana (jak wspomniano wyżej), a konkurenci i tak wiedzą, że Landis jako doświadczony wykonawca ma duże wdrożenia na koncie. Poznanie konkretnych liczb czy dat niewiele zmienia ich wiedzę o potencjale Landis – zwłaszcza, że wiele z tych informacji wynika choćby z jawnych sprawozdań finansowych czy z powszechnej znajomości rynku. Brakuje wykazania przez Landis, na czym dokładnie polegałaby “utrata pozycji konkurencyjnej” na skutek ujawnienia tych danych. Reasumując, informacje w wykazach dostaw i umów nie mają charakteru poufnego w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Są to standardowe dane o doświadczeniu Landis, w znacznej mierze jawne z mocy prawa lub łatwo dostępne. W podobnych przypadkach KIO nieraz nakazywała ich odtajnienie, podkreślając, że praktyka utajniania w całości doświadczenia i referencji wykonawcy jest niedopuszczalna. Certyfikaty norm ISO Landis zastrzegł również certyfikaty potwierdzające spełnienie norm ISO (m.in. zarządzania jakością, bezpieczeństwem informacji, zarządzania środowiskowego itp.). Utajnienie tego rodzaju dokumentów również budzi zasadnicze wątpliwości. Certyfikaty ISO nie zawierają żadnej unikalnej wiedzy biznesowej – są formalnym potwierdzeniem przez zewnętrzną akredytowaną jednostkę, że firma wdrożyła powszechnie znany standard. Informacja, że Landis posiada certyfikat np. ISO 9001, nie stanowi tajemnicy – wręcz przeciwnie, większość firm chętnie informuje rynek o posiadanych certyfikatach jako o swoim atucie jakościowym. Treść samych certyfikatów (nazwa jednostki certyfikującej, zakres certyfikacji, data ważności) to dane o charakterze oficjalnym. Trudno uznać, by miały one jakąkolwiek “wartość gospodarczą” wynikającą z utrzymania ich w sekrecie – ujawnienie, że firma spełnia normy ISO, nie naraża jej na szkodę, lecz potwierdza wiarygodność. Należy zauważyć, że dokumenty urzędowe i urzędowo poświadczające określone fakty nie mogą być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaświadczenia z rejestrów publicznych czy listy referencyjne (wystawiane przecież po to, by okazywać je innym) są jawne i nie podlegają utajnieniu. Certyfikaty ISO, choć wydawane przez podmioty prywatne, pełnią analogiczną funkcję: poświadczają wobec osób trzecich zgodność z normą. Nie są to wewnętrzne, wrażliwe informacje o przedsiębiorstwie, lecz rezultaty audytu na zgodność ze standardem międzynarodowym. Inaczej mówiąc, nie jest to żadna tajna przewaga konkurencyjna, a raczej wymóg rynku. Ponadto dane o tym, jakie certyfikaty posiada dana spółka, bywają publicznie dostępne (np. niektóre jednostki certyfikujące prowadzą wykazy certyfikowanych firm, wiele firm samo publikuje kopie certyfikatów na swoich stronach internetowych). Wreszcie, każdy konkurent działający w tej branży doskonale wie, że posiadanie certyfikatów ISO jest standardem – ujawnienie, że Landis również je ma, niczego nowego konkurencji nie zdradza. Nie sposób więc przyjąć, by spełniona była przesłanka tajności czy wartości gospodarczej wynikającej z nieujawnienia takich informacji. Utajnienie certyfikatów ISO wydaje się służyć wyłącznie temu, by utrudnić Odwołującemu wgląd we wniosek Landis, co jest działaniem sprzecznym z zasadą przejrzystości. Informacje o liczniku, deklaracje zgodności i certyfikaty MID Kolejna utajniona kategoria to informacja o liczniku (załącznik nr 11 do OPiW) wraz z deklaracjami zgodności oraz certyfikatami MID, a także certyfikaty MID dołączone do wykazu patentów (załącznik nr 9). Argumenty Landis sugerują, że ujawnienie parametrów technicznych licznika oraz kopii certyfikatów mogłoby zdradzić konkurencji jego “możliwości techniczne” i plany sprzedażowe. Jednak taka teza nie znajduje oparcia w orzecznictwie ani logice rynku. Samo wskazanie parametrów technicznych produktu – zwłaszcza gdy służy wykazaniu spełnienia wymogów zamawiającego – nie ujawnia żadnej chronionej wiedzy przedsiębiorstwa ani unikalnego “recipe” jego działania. To są cechy urządzenia, a nie tajemnice procesu produkcyjnego. Certyfikaty MID (Measurement Instruments Directive) to oficjalne dokumenty wydawane przez notyfikowane jednostki, potwierdzające zgodność przyrządu (licznika) z wymaganiami prawnymi UE. Ich posiadanie jest warunkiem dopuszczenia licznika do obrotu. Sam fakt, że dany model ma certyfikat MID, nie jest tajemnicą – wręcz przeciwnie, urządzenia pomiarowe bez takiego certyfikatu nie mogłyby być legalnie sprzedawane ani oferowane w przetargu. Treść certyfikatu MID (np. numer, data wydania, zakres zatwierdzenia typu) nie daje konkurencji żadnej specjalnej wiedzy biznesowej o Landis, poza tym, że dysponuje on legalnie wprowadzonym do obrotu produktem. Co istotne, informacje o zatwierdzeniach typu MID można często znaleźć w publicznych rejestrach (np. na stronach Głównego Urzędu Miar lub unijnej bazy NANDO) na podstawie modelu urządzenia. Zatem również i tutaj kryterium powszechnej niedostępności informacji jest wątpliwe. Deklaracje zgodności UE to oświadczenia producenta, że wyrób spełnia zasadnicze wymagania – te deklaracje wręcz muszą towarzyszyć produktowi udostępnianemu na rynku. Trudno sobie wyobrazić, by treść takiej deklaracji (odwołująca się do znanych norm i certyfikatów) stanowiła tajemnicę handlową. To dokument standardowy, często o ustalonej formule, niewykluczający go z jawności postępowania. Wreszcie, Landis utajnił certyfikaty MID dołączone do wykazu patentów. Jeżeli Landis powołuje się na posiadane patenty, to należy zauważyć, że informacje o patentach są publicznie dostępne w rejestrach urzędów patentowych. Każdy patent jest opublikowany (z treścią opisu wynalazku) – z samej definicji patent wyklucza utrzymywanie wynalazku w tajemnicy, gdyż następuje jego ujawnienie w zamian za ochronę prawną. Nie da się pogodzić patentu z tajemnicą przedsiębiorstwa – coś jest albo opatentowane (czyli jawne), albo utrzymywane w sekrecie jako know-how. Jeśli więc Landis wykazuje swoje patenty, to numery i zakres ochrony są jawne, a jakiekolwiek “certyfikaty MID” związane z tymi patentami prawdopodobnie dotyczą wdrożonych urządzeń opartych na tych patentach. Skoro patent i zgodność urządzenia z MID są faktami publicznymi, to ich zestawienie również nie tworzy nowej tajemnicy. W świetle powyższego, żaden element zastrzeżonej przez Landis dokumentacji licznika ani dołączonych certyfikatów nie spełnia kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie są to informacje unikalne ani poufne – przeciwnie, dotyczą produktu oferowanego na rynku, zgodnego z publicznie znanymi normami. Podsumowując, nie występuje tu ani element niejawności, ani szczególna wartość informacji wynikająca z ich utajnienia – przeciwnie, utajnienie wydaje się zbędne i nieuzasadnione. Oświadczenie – moduł PQ wraz z certyfikatem Ostatnim utajnionym dokumentem jest oświadczenie Landis o wdrożeniu modułu “PQ” wraz z odpowiednim certyfikatem zgodności. Należy zatem spostrzec, iż ujawnienie tego dokumentu jedynie potwierdzi, że Landis spełnił kryterium selekcji, ale nie daje konkurencji żadnej dodatkowej, wrażliwej wiedzy. Treść oświadczenia i certyfikatu najpewniej opisuje jedynie zgodność modułu z określonym standardem lub normą – to znowu informacja natury techniczno-formalnej, nie odsłaniająca “sekretów” przedsiębiorstwa Landis. Wdrożenie nowego modułu czy rozwiązania technicznego samo w sobie nie stanowi tajemnicy, jeśli staje się ono elementem oferty czy wniosku w postępowaniu publicznym. Przystępując do przetargu, wykonawca godzi się na to, że będzie musiał ujawnić, w jakim stopniu i w jaki sposób spełnia wymagania zamawiającego. Gdyby Landis opracował własną, unikalną metodę realizacji funkcjonalności PQ i nie chciał zdradzać szczegółów technicznych – mógłby próbować chronić szczegóły techniczne rozwiązania. Jednak dokumenty, które złożono (oświadczenie + certyfikat), raczej zawierają ogólny opis modułu i formalne potwierdzenie zgodności. Nie wydaje się, by w tych załącznikach znajdowały się jakieś unikatowe know-how Landis; gdyby tak było, Landis zapewne szerzej uzasadniłby potrzebę ochrony (czego nie zrobił). Należy tu ponownie odwołać się do zasady, że samo przygotowanie dokumentów pod konkretne postępowanie nie czyni ich automatycznie poufnymi. Wykonawcy nie mogą zastrzegać wszystkiego, co stworzyli na potrzeby oferty lub wniosku, argumentując jedynie, iż konkurencja mogłaby z tego skorzystać. Warto zapytać: jaką konkretnie szkodę miałby ponieść Landis w wyniku ujawnienia oświadczenia o module PQ? Landis nie wykazał, by ten dokument zawierał coś więcej niż opis spełnienia kryterium. Nie można więc uznać, że objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa jest merytorycznie uzasadnione. Reasumując, dokumentacja modułu PQ nie spełnia kryteriów tajemnicy przedsiębiorstwa – jest to zwykła informacja o spełnieniu wymogu technicznego, która powinna być jawna dla zapewnienia konkurentom możliwości weryfikacji wniosku. Zasadnicza treść takich danych powinna być dostępna dla innych wykonawców – nawet jeśli pewne dane identyfikacyjne można ewentualnie zaciemnić, to główne informacje o kwalifikacjach czy rozwiązaniach muszą podlegać ujawnieniu, by nie naruszać prawa do kontroli i odwołania. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie jest jawne, natomiast zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków. Odwołujący wystąpił wobec Zamawiającego o udostępnienie wniosku Landis wraz z załącznikami, jednakże w zakresie objętym niniejszym zarzutem nie otrzymał dokumentów. Brak udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wskazanych powyżej dokumentów stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku wszechstronnej i całościowej oceny zastrzeżenia tajemnicy złożonego przez Landis oraz o naruszeniu wskazanych powyżej oraz w petitum odwołania przepisów. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie. Ust. 4 petitum (zarzuty dla pkt B) Zgodnie z pkt 9.12.2 OPiW, w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, wykonawcy złożyć mieli sprawozdanie finansowe w części obejmującej rachunek zysków i strat za okres ostatnich trzech lat wraz z opinią biegłego rewidenta. W celu wykazania spełnienia wskazanego powyżej warunku Landis posługuje się zasobami podmiotu trzeciego – spółki Landis+Gyr Oy. Zgodnie z treścią tego zobowiązania przedstawioną w ust. 2: „Landis+Gyr Oy osiągnął za okres ostatnich 3 lat obrotowych przychody spełniające warunek udziału w Postępowaniu określony w pkt 6.7.3.1 OPiW, co wykazują dokumenty wymagane w pkt 9.12.2 OPiW. Landis+Gyr Oy oraz Wykonawca są spółkami z tej samej grupy kapitałowej, będąc tzw. spółkamisiostrami kontrolowanymi przez ten sam podmiot - spółkę Landis+Gyr AG z siedzibą w Szwajcarii i w ramach tej grupy ściśle współpracują w realizacji wspólnych celów gospodarczych. Udostępnienie zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nastąpi poprzez udzielenie Wykonawcy przez Landis+Gyr Oy na potrzeby realizacji zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem wsparcia finansowego w ramach cash-poolingu, w zakresie, jakim okaże się to niezbędne do realizacji zamówienia w szczególności w postaci pożyczki/pożyczek na pokrycie kosztów prac rozwojowych.” W ust. 3 zobowiązania dodano także: „Na etapie realizacji zamówienia, o ile zostanie ono udzielone Wykonawcy, Landis+Gyr Oy w szczególności udzieli Wykonawcy wsparcia technicznego i finansowego w zakresie realizacji wymagań określonych na etapie Konsultacji z Partnerami oraz podczas wdrążania liczników do produkcji a także w trakcie dostaw, wykorzystując swoje doświadczenie z realizacji podobnych projektów u innych klientów Landis+Gyr Oy.” Mając na uwadze powyższe Odwołujący zauważa, iż co do zasady, stosownie do art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy mogą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powoływać się na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji także w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby. Jednakże zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawca który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego musi wykazać że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasady gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W szczególności wykonawca musi wykazać sposób udostępnienia i wykorzystania przez niego zasobów. Odwołujący podkreśla, iż w przypadku zasobów o charakterze ekonomicznym kwestia dostępu do takich zasobów podmiotu trzeciego może mieć charakter kontrowersyjny. W tym zakresie wykonawcy którzy chcą powoływać się na zasoby podmiotów trzecich muszą dołożyć szczególnej staranności i umiejętnie wykazać że dojdzie do faktycznego transferu tych zasobów a także wykazać w jakiś sposób wykonawca będzie mógł z nich skorzystać w trakcie realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego przyjęcie przez Zamawiającego, iż Landis zdołał wykazać, iż realnie będzie dysponować zasobem ekonomicznym spółki Landis+Gyr Oy, jest na obecnym etapie przedwczesne. Zdaniem Odwołującego Landis w ogóle nie zdołał wykazać w jaki sposób dojdzie do transfery tychże zasobów, a także w jaki sposób Landis będzie mógł z nich skorzystać. Należy bowiem podkreślić, iż treści zobowiązania wynika jedynie to, że „Landis+Gyr Oy oraz Wykonawca są spółkami z tej samej grupy kapitałowej, będąc tzw. spółkami-siostrami kontrolowanymi przez ten sam podmiot - spółkę Landis+Gyr AG z siedzibą w Szwajcarii i w ramach tej grupy ściśle współpracują w realizacji wspólnych celów gospodarczych.”. Zatem poza określeniem, iż obie spółki są w pewien sposób powiązane, brak jest jakichkolwiek relewantnych informacji wskazujących na rzeczywiste udostępnienie zasobów w postaci poziomu przychodów spółki Landis+Gyr Oy. W ocenie Odwołującego zobowiązanie złożone przez Landis koncentruje się na zasobach finansowych spółki Landis+Gyr Oy, a nie na zasobach ekonomicznych, a jest dość oczywiste, że nie są to takie same zasoby. Wniosek ten wynika z następującej treści zobowiązania: „Udostępnienie zasobów w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej nastąpi poprzez udzielenie Wykonawcy przez Landis+Gyr Oy na potrzeby realizacji zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem wsparcia finansowego w ramach cash-poolingu, w zakresie, jakim okaże się to niezbędne do realizacji zamówienia w szczególności w postaci pożyczki/pożyczek na pokrycie kosztów prac rozwojowych.” Jak wynika z powyższej informacji, wszelkie formy wsparcia, na które w zobowiązaniu wskazała spółka Landis+Gyr Oy dotyczą zdolności finansowych. Cash pooling to mechanizm zarządzania płynnością finansową w grupie kapitałowej, polegający na konsolidacji środków pieniężnych z rachunków różnych podmiotów należących do tej grupy. Jego celem jest optymalizacja wykorzystania środków finansowych w grupie, minimalizacja kosztów finansowania zewnętrznego i maksymalizacja efektywności zarządzania płynnością. Na temat pożyczki lub kredytu nie ma potrzeby przytaczać szerszej argumentacji. Wszystkie zatem wskazane przez podmiot udostępniający zasoby mechanizmy stanowią wsparcie w zakresie zdolności finansowych, a nie ekonomicznych, a konkretnie odnoszących się do przychodów generowanych przez Landis+Gyr Oy. W wyroku KIO 863/15 z dnia 11.05.2015 r. Izba stanęła na stanowisku, iż nie sposób twierdzić, że realność udostępnienia zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego realizuje się przez oddanie do dyspozycji wskaźników charakteryzujących sytuację ekonomiczną przedsiębiorcy, te bowiem nierozerwalnie związane są z podmiotem, którego kondycję charakteryzują. Innymi słowy, nie jest możliwe proste posługiwanie się przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia wskaźnikami właściwymi innemu podmiotowi. Sytuacja ekonomiczna wyraża ogólną kondycję wykonawcy, z uwzględnieniem innych realizowanych przedsięwzięć oraz innej jego aktywności, wykraczającej poza konkretne postępowanie o zamówienie oraz wynikające z ewentualnej jego realizacji. Warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej stawiany jest przez zamawiających w celu uwiarygodnienia ogólnego potencjału gospodarczego wykonawcy i zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywane przez podmiot gospodarczo stabilny. Takie uwiarygodnienie nie może następować jedynie poprzez stwierdzenie, że wykonawca jest częścią grupy kapitałowej, niezależnie od tego jak duża i znacząca jest to grupa. W związku z powyższym Zamawiający winien był ocenić, iż złożone przez Landis zobowiązanie do udostępnienia zasobów w zakresie udostępnienia zasobów ekonomicznych wymaga uzupełnienia, albowiem jego treść nie wskazuje na sposób w jaki te zasoby mogłyby zostać efektywnie udostępnione. W konsekwencji Zamawiający winien był wezwać Landis do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu zobowiązania do udostępnienia zasobów. Zaniechanie w tej kwestii przesądza o naruszeniu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę realności udostępnienia zasobów, a w efekcie poprzez brak wezwania Landis do złożenia uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia przedmiotowych zasobów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia wniosku poprzez złożenie uzupełnionego zobowiązania do udostępnienia zasobów pochodzącego od spółki Landis+Gyr Oy. C. Wniosek wykonawcy konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. Wykonawca konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. (dalej łącznie: „Konsorcjum”) wraz z wnioskiem złożył dokument zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 24.02.2025 r. Zakresem zastrzeżenia Konsorcjum objęło: 7)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt. 6.7.4.1. OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 8)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w pkt. 6.7.4.2. OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 9)wykaz dostaw składany przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia kryterium selekcji wskazanego w punkcie 14.3 OPiW tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. nazw kontrahentów i ich adresów, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży, 10)referencje wykonanych dostaw udzielone przez podmioty je wystawiające, tylko w zakresie informacji stanowiących Tajemnicę Przedsiębiorstwa, tj. tj. nazw kontrahentów i ich adresy, ich logo i ich znaków handlowych, miejsc wystawienia referencji, ilości i typów sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresów sprzedaży. Powyższe dokumenty zostały Odwołującemu przekazane przez Zamawiającego jednakże z utajnionym zakresem objętym powyżej opisanym zastrzeżeniem Konsorcjum. W ocenie Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie. Należy mieć na uwadze, że co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i każdy przedsiębiorca przystępujący do publicznych przetargów musi mieć tego świadomość i musi pogodzić się z myślą, że nie jest dopuszczalne ukrywanie informacji przed konkurencją na wszelki wypadek. Ustawa dopuszcza oczywiście wyjątki w tej kwestii, jednakże – zgodnie z powszechnymi opiniami zarówno orzecznictwa jak i doktryny – wyjątki te powinny być interpretowane w sposób zawężający. Jeżeli chodzi o zastrzeżone przez Konsorcjum dane takie jak: nazwa kontrahenta, jego adres, ilości i typy sprzedanych liczników energii elektrycznej, okresy sprzedaży, to w ocenie Odwołującego nie są to informacje techniczne, technologiczne, ani organizacyjne. Zatem tego typu dane mogłyby potencjalnie należeć jedynie do kategorii innych informacji posiadających wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Z uwagi na przedmiot dostaw, a zatem liczniki energii elektrycznej należy przypuszczać, iż kontrahentami Konsorcjum, na rzecz których dostawy zostały zrealizowane są podmioty publiczne. W konsekwencji informacje na temat zawartych umów, wskazanych w wykazach, które zostały częściowo utajnione, należą do domeny publicznej. W konsekwencji dostęp do tego typu informacji nie nastręcza większych trudności osobom, które prowadzą działalność gospodarczą w tym samym obszarze rynku, co Konsorcjum. Już wyłącznie z tego powodu przedmiotowe informacje powinny zostać przez Zamawiającego ujawnione. W odniesieniu do przedmiotowych informacji Konsorcjum, zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa wskazało jedynie: „Ujawnienie pozostałych dokumentów w postaci informacji zawartych w Wykazach Dostaw oraz załączonych dowodach ich realizacji w postaci listów referencyjnych, pozwoliłoby na poznanie przez innych uczestników rynku, w tym konkurentom miejsc sprzedaży poza przetargowej, za pośrednictwem sprawdzonych i skutecznych kanałów dystrybucji, z uwzględnieniem ilości liczników sprzedawanych w tej gałęzi sprzedaży w danym okresie czasu.” W ocenie Odwołującego uzasadnienie w tym zakresie jest zbyt lakoniczne, aby wywołać przekonanie o uzasadnionych podstawach do zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie, a w konsekwencji Zamawiający winien był w odniesieniu do przedmiotowych informacji uznać, że nie zasługują one na utajnienie. W pozostałym zakresie Odwołujący powołuje się na argumenty zawarte w uzasadnieniu w części „Ust. 3 petitum (zarzuty dla pkt B)”. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie jest jawne, natomiast zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków. Odwołujący wystąpił wobec Zamawiającego o udostępnienie wniosku Konsorcjum wraz z załącznikami, jednakże w zakresie objętym niniejszym zarzutem otrzymał niepełne dane, a część informacji została utajniona – zgodnie z zakresem zastrzeżenia tajemnicy przez Konsorcjum. Brak udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wskazanych powyżej dokumentów stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku wszechstronnej i całościowej oceny zastrzeżenia tajemnicy złożonego przez Konsorcjum oraz o naruszeniu wskazanych powyżej oraz w petitum odwołania przepisów. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów w pełnym ich zakresie. D. Wniosek Odwołującego Odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wykaz patentów sporządzony zgodnie z wzorem na załączniku nr 14 do OPiW w celu potwierdzenia spełnienia kryterium selekcji wskazanego w pkt 14.6 OPiW – kryterium KS4. W ramach przedstawionej przez Zamawiającego oceny tego kryterium Odwołujący poinformowany został, iż otrzymał zero punktów. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję w ten sposób, że dla żadnego ze wskazanych przez Odwołującego patentów w złożonym wykazie, Odwołujący nie podał typu licznika, w którym dany patent został wdrożony, a tym samym Zamawiający nie był w stanie zweryfikować, czy stosowny patent został wdrożony w licznikach wprowadzonych do obrotu. Z oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić z powodów następujących. Zgodnie z pkt 9.16.4 OPiW na potwierdzenie przedmiotowego kryterium selekcji wykonawcy złożyć mieli wykaz patentów zgodnie ze wzorem wg załącznika nr 14 do OPiW. Jedynym zatem wymaganiem ze strony Zamawiającego było złożenie wykazu wg załączonego wzoru. Zgodnie z opisem w kolumnie trzeciej tabeli zamieszczonej w załączniku nr 14 „Opis wynalazku na który został udzielony patent”, Odwołujący przyjął, że zobowiązany jest opisać dany wynalazek. Zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego jest oczywiste, iż dany wynalazek powinien być wdrożony w licznikach energii elektrycznej wprowadzonych do obrotu, jednakże Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy podali typ licznika, w którym dane rozwiązanie zostało do obrotu wprowadzone. Potwierdzeniem, iż dane rozwiązanie techniczne zostało wprowadzone do obrotu w liczniku jest samo złożenie przez Odwołującego przedmiotowego wykazu. Podkreślić należy, iż odmienne podejście przyjął Zamawiający w przypadku wykazu patentów składanego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu zgodnie z załącznikiem nr 9 do OPiW. Załącznik ten w toku postępowania został zmieniony i zgodnie z opisem w analogicznej kolumnie trzeciej wykonawcy zobligowani byli opisać, w jaki sposób rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub dołączyć certyfikat MID. Wymaganie takie nie zostało sformułowane w odniesieniu do załącznika nr 14. Tym samym brak przyznania Odwołującemu punktów w kryterium KS4 stanowi o naruszeniu art. 16 pkt 1ustawy Pzp w zw. z pkt 14.7 OPiW poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny wniosku Odwołującego w zakresie przyznania punktów w kryterium KS4 z uwzględnieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.Jako argumentację ewentualną Odwołujący wskazuje, że jeżeli Zamawiający miałby w tej kwestii jakiekolwiek wątpliwości, to winien był wystąpić wobec Odwołującego z żądaniem wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp uzyskując w ten sposób potwierdzenie, że dane rozwiązania zostały wprowadzone do obrotu w licznikach energii elektrycznej. Brak takiego wezwania stanowi o naruszeniu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a zatem Odwołujący ewentualnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu skierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia przedmiotowej kwestii. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienie zgłosili wykonawcy: (1) MH Metering GmbH & Co. KG(Neu-Galliner Weg 1, 19258 Gallin), (2) Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o. (Lider) (ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica, Polska) oraz Iskraemeco, d.d. (Partner) (Savska loka 4, 4000 Kranj, Słowenia), (3) Landis+Gyr Sp. z o.o.(Al. Jerozolimskie 212, 02486 Warszawa) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6/08/25) podał: (...) 1.uwzględniam Odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu sformułowanego w pkt I. lit. A ust. 1 pkt 2 petitum Odwołania, w którym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania EMH metering GmbH & Co. KG (dalej jako „EMH”) do złożenia prawidłowego certyfikatu badania typu dla licznika LZQJ-SGM wskazanego w załączniku nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej „OPiW”) jako podstawa do dalszego rozwinięcia w ramach partnerstwa innowacyjnego,oraz wnoszę o: 2.umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu uwzględnionego w pkt 1 powyżej, 3.oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie jako bezzasadnego, 4.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przytoczonych w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie na okoliczność przy nich wskazane, 5.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: 1. Uwagi wstępne 1.1. W ramach prowadzonego Postępowania, w dniu 16 czerwca br. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu z dnia 16 czerwca br. (dalej jako „Informacja o wynikach oceny wniosków”), w której poinformował Odwołującego, że: •wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj.: •konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech sp. z o.o. i Iskraemeco, d.d. (dalej jako „Konsorcjum Politech”), •Sagemcom, •Landis+Gyr sp. z o.o. (dalej jako „Landis”) •EMH, - spełniają warunki udziału w Postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu, •żaden ze złożonych wniosków nie podlegał odrzuceniu, •w oparciu o liczbę punktów uzyskaną przez wykonawców na podstawie Kryteriów Selekcji, o których mowa w pkt 14 Opisu Potrzeb i Wymagań (OPiW), Zamawiający sporządził następujący ranking wykonawców: Zamawiający zaprosi do składania ofert wstępnych w Postępowaniu wykonawców, którzy uzyskali trzy najwyższe wyniki w ramach zastosowanych Kryteriów Selekcji, tj. EMH, Landis, Konsorcjum Politech. 1.2.Wniosek Odwołującego otrzymał najmniejszą liczbę punktów w ramach Kryteriów Selekcji, plasując go na ostatnim – czwartym miejscu ww. rankingu. W konsekwencji Sagemcom nie zakwalifikował się do dalszego udziału w Postępowaniu. 1.3.Od powyższej czynności Zamawiającego Odwołanie wniósł Sagemcom, niezasadnie kwestionując prawidłowość oceny wniosków złożonych w Postępowaniu. 1.4.Sagemcom podnosi w Odwołaniu chybione zarzuty zarówno co do dokonanej przez Zamawiającego kwalifikacji podmiotowej EMH, Landis oraz Konsorcjum Politech, jak i w stosunku do punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom (w tym Odwołującemu) w ramach Kryteriów Selekcji. 1.5.Nieuwzględnione przez Zamawiającego zarzuty Odwołania są gołosłowne i zasługują na oddalenie, co Zamawiający wykazuje poniżej. 2.W odniesieniu do zarzutów co do oceny wniosku złożonego przez EMH (dot. zarzutów z pkt I lit. A petitum Odwołania) 2.1.[Wykaz dostaw stanowiący zał. nr 6 do OPiW – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 1 petitum Odwołania] Odwołujący podnosi, że ze złożonego przez EMH wykazu dostaw na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w pkt 6.7.4.1. OPiW rzekomo nie wynika, że EMH posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w zakresie dostaw liczników pośrednich. Zdaniem Odwołującego, w wykazie tym nie ma informacji o tym, czy dostawy będące przedmiotem wykazywanego doświadczenia obejmowały liczniki pośrednie, czy też liczniki innego rodzaju (np. półpośrednie). Z tego też Odwołujący wywodzi, że Zamawiający zobowiązany był do wezwania EMH do uzupełnienia wniosku w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 1 PZP, czego zaniechał. 2.2.Zarzut ten należy uznać za bezzasadny. 2.3.Zgodnie z przywołanym warunkiem udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał aby wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, wykonali należycie dostawy co najmniej 1.000 sztuk liczników specjalnych pośrednich klasy dokładności 0,2S, o dalszych szczegółowych parametrach określonych w warunku. Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz dostaw sporządzony wg wzoru wykazu z Załącznika nr 6 do OPiW, w którym w kolumnie zatyt.: Dookreślenie przedmiotu dostaw, wykonawcy wskazać mieli m.in. czy referencyjne dostawy obejmowały liczniki pośrednie. 2.4.Dokumentacja postępowania, w tym ani OPiW ani ww. Załącznik nr 6, nie precyzowała jednak sposobu „wskazania” czy dostawy obejmowały liczniki pośrednie. W szczególności nie zostało zastrzeżone, że wypełniając Załącznik nr 6 należy wprost posłużyć się sformułowaniem „licznik pośredni”. Wykonawcy mogli zatem udokumentować spełnienie przedmiotowego warunku co najmniej na dwa sposoby: •poprzez krótkie dosłowne określenie rodzaju liczników, z użyciem słowa „pośredni/pośrednie” – np. wpisując w wykazie dostaw sformułowanie: dostawa obejmowała liczniki pośrednie, lub •poprzez przedstawienie parametrów technicznych liczników umożliwiających identyfikację typu urządzenia jako licznika pośredniego, co tym samym stanowić będzie wymagane „dookreślenie przedmiotu dostaw”. 2.5.Pamiętać przy tym należy, że wypełnienie przez wykonawców wzoru wykazu dostaw nie jest celem samym w sobie, lecz służyć ma wykazaniu, że wykonawcy spełniają warunek doświadczenia, który w analizowanym przypadku nawiązywał do dostawy liczników pośrednich. Również ocena tego dokumentu przez Zamawiającego nie może być bezrefleksyjna. Dlatego też nie powinno ulegać wątpliwości, że złożenie przez wykonawcę wykazu dostaw, w którym referencyjne liczniki opisano przy użyciu parametrów technicznych wskazujących w sposób jednoznaczny na pośredni typ licznika, jest wystarczające dla wykazania omawianego wymogu. 2.6.W szczególności za absolutnie wystarczające należałoby uznać wskazanie przez wykonawców napięcia prądu, w jakim pracuje dany licznik. To właśnie bowiem konkretne wartości napięcia świadczą o tym, czy: •mamy do czynienia z licznikiem pośrednim, w którym konieczne było zastosowanie przekładników służących do zmiany dużych natężeń prądu (zbyt wysokich dla licznika bezpośredniego) na niższe wartości, •czy też przekładniki takie nie występują i w związku z tym pomiar zużycia energii odbywa się przy użyciu licznika bezpośredniego. 2.7. W tym kontekście wyjaśnić należy, że w zależności od sposobu pomiaru i podłączenia wyróżnia się trzy podstawowe typy liczników: •liczniki pośrednie – współpracują zarówno z przekładnikami prądowymi, jak i napięciowymi. Są wykorzystywane w instalacjach średnio- i wysokonapięciowych (15kV, 110 kV), gdzie bezpośrednie podłączenie licznika jest niemożliwe. Zakres napięciowy liczników pośrednich to typowo 3x58/100 V, 3x100 V lub 3x58/100-3x240/415 V w przypadku zastosowania szerokopasmowego zasilacza; •liczniki półpośrednie – w ich przypadku pomiar prądu realizowany jest za pośrednictwem przekładników prądowych, natomiast napięcie podłączane jest bezpośrednio z sieci. Tego typu rozwiązania znajdują zastosowanie w obiektach, gdzie natężenie prądu przekracza możliwości pomiarowe liczników bezpośrednich, ale napięcie pozostaje w standardowym zakresie sieciowym, tj. 3x230/400 V; •liczniki bezpośrednie – podłączane bezpośrednio do sieci elektroenergetycznej, bez użycia przekładników. Stosowane są głównie w instalacjach niskonapięciowych (230/400 V), typowych dla gospodarstw domowych lub małych obiektów usługowych. Zakres napięciowy tych liczników mieści się w zakresie 230/400 V. 2.8. Odnosząc powyższe do wykazu dostaw złożonego przez EMH w postaci Załącznika nr 6 do OPiW, należy zwrócić uwagę, że w kolumnie 3 wykazu, zatytułowanej „Dookreślenie przedmiotu dostaw”, dla każdej referencyjnej dostawy liczników, EMH wskazał zakres napięciowy liczników wynoszący 3x58/100 – 3x240/415 V (dla lp. 1-4 wykazu) bądź 3x58/100 V (dla pozycji lp. 3-4 wykazu). Taka konfiguracja – jak wyjaśniono w pkt 2.7 lit. a) powyżej – jednoznacznie wskazuje na licznik pośredni. Wykonawca EMH wykazał zatem, że posiada doświadczenie w zakresie dostaw liczników pośrednich, jak tego wymagał Zamawiający. Dowód: Załącznik nr 6 do OPiW złożony przez EMH (w aktach Postępowania). Poniżej Zamawiający prezentuje część ww. Załącznika nr 6, załączonego do wniosku EMH, zakreślając na żółto fragment pomijany przez Odwołującego, a świadczący o licznikach pośrednich: Tym samym twierdzenie Odwołującego, że rzekomo: W wykazie złożonym przez EMH brakuje informacji o tym, czy liczniki będące przedmiotem wskazanych tam dostaw były pośrednie czy też innego rodzaju, jest całkowicie bezzasadne. Odwołujący pomija bowiem kluczową część wykazu dostaw EMH odwołującą się do zakresu napięciowego, w jakim pracują referencyjne liczniki, świadczącą o tym, że są to liczniki pośrednie. 2.10. Jednocześnie Odwołujący, jako profesjonalista w tym zakresie, doskonale wie, że wskazany przez EMH zakres napięć 3x58/100 – 3x240/415 V oznacza, że referencyjne dostawy obejmowały liczniki pośrednie. Sam bowiem Sagemcom złożył w Postępowaniu chociażby Załącznik nr 11, w którym przedstawił licznik T310 253807057, który zamierza uczynić podstawą technologiczną rozwinięcia w przypadku ewentualnego zawarcia umowy o partnerstwo innowacyjne w ramach niniejszego Postępowania, który to licznik w świetle złożonego przez Sagemcom certyfikatu MID 20/190497 ON rewizja 2, jest licznikiem pośrednim z uwagi na odpowiedni zakres napięć. Dowód: certyfikat MID 20/190497 ON rewizja 2 załączony do wniosku Sagemcom (w aktach Postępowania). Poniżej Zamawiający prezentuje część tego dokumentu, zakreślając na żółto fragmenty odnoszące się do zakresu napięciowego liczników Sagemcom. 2.11. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający prawidłowo ocenił złożony przez EMH wykaz dostaw sporządzony zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPiW wraz z referencjami jako spełniający wymagania określone przez Zamawiającego, w związku z czym nie ma podstaw do wezwania EMH do uzupełnienia wniosku w tym zakresie. 2.12. Dodać przy tym należy, że Zamawiający od ponad 10 lat kupuje tylko takie właśnie liczniki, tj. z takim zakresem napięć, jak urządzenia referencyjne wskazane w Postępowaniu przez EMH i są one przez Zamawiającego wykorzystywane do układów pośrednich. Dla Zamawiającego było zatem oczywiste, że EMH spełnia warunek doświadczenia odnoszący się do dostaw liczników pośrednich. 2.13. [Rachunek zysków i strat – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 3 petitum Odwołania] Odwołujący podnosi, że złożone przez EMH rachunki zysków i strat (dalej jako „RZiS”) za lata 2021-2023 na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w pkt 6.7.3.1. OPiW (średnioroczne przychody za 3 ostatnie lata obrotowe) są rzekomo nieprawidłowe, ponieważ zostały podpisane jedynie przez reprezentanta EMH. Zdaniem Odwołującego brakuje na nich podpisu bliżej nieokreślonego „wystawcy”, co powinno spowodować wezwanie EMH do uzupełnienia wniosku w trybie art. 128 ust. 1 PZP, czego Zamawiający miał zaniechać. 2.14. Zarzut ten jest całkowicie gołosłowny, a wręcz blankietowy i z przyczyn opisanych poniżej zasługuje na oddalenie. 2.15. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w ramach postawionego zarzutu Sagemcom podnosi, że: •RZiS złożone przez EMH zostały opatrzone podpisem elektronicznym reprezentanta EMH; •z powyższego Sagemcom wnosi, że RZSiS złożono jak cyfrowe „odwzorowanie dokumentu”/”cyfrowe odwzorowanie oryginału”, a podpis reprezentanta EMH służyć ma: potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu; •zdaniem Sagemcom, ww. cyfrowe odwzorowanie nie stanowi jednak odwzorowania oryginału RZiS, z uwagi na to, że dokumenty te nie zostały podpisane w żaden inny sposób – tj. żaden z tych dokumentów nie nosi podpisu wystawcy; •wobec takiego braku, Sagemcom doszedł do kuriozalnego wniosku, że nie zostało złożone ani oświadczenie woli ani oświadczenie wiedzy; •w konsekwencji poprzez luźne nawiązanie do § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie dokumentowe”), Sagemcom stwierdził, że: w takim przypadku Zamawiający winien był wezwać EMH do złożenia podpisanych sprawozdań finansowych w zakresie obejmującym rachunek zysków i strat. 2.16. Co istotne, Sagemcom nie sprecyzował i nie wyjaśnił w Odwołaniu na jakiej podstawie domaga się, aby RZiS zostały podpisane przez „wystawcę”, a przede wszystkim o jakiego wystawcę chodzi i dlaczego uzależnia prawidłowość złożonych dokumentów od ich opatrzenia takim podpisem. W szczególności Odwołujący nie przedstawił żadnej adekwatnej podstawy prawnej, potwierdzającej rzekomy wymóg nałożenia takiego podpisu na RZiS przy jego sporządzaniu przez niemieckie spółki handlowe. Z pewnością zaś takiej podstawy dla niemieckiego RZiS nie może stanowić polskie Rozporządzenie dokumentowe przywołane w Odwołaniu, które tego rodzaju materii nie reguluje – jest to kwestia należąca stricte do właściwości odnośnego prawa niemieckiego, które znajduje zastosowanie do EMH będącego spółką z siedzibą w Niemczech. Tymczasem Odwołujący nie odniósł się ani jednym zdaniem do właściwych regulacji prawa niemieckiego, co czyni jego zarzut całkowicie gołosłownym. 2.17. Jedynym aktem prawnym, do którego Sagemcom nawiązuje w omawianym zarzucie jest wspomniany powyżej § 15 Rozporządzenia dokumentowego. Nie sposób jednak nie zauważyć, że przepis ten został w Odwołaniu przywołany bezrefleksyjnie, bez jego odniesienia do dokumentów RZiS złożonych w Postępowaniu przez EMH.Przepis ten stanowi jedynie, że podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w formie (postaci) oraz w sposób określony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej jako „Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej”). Rozporządzenie to (podobnie jak Rozporządzenie dokumentowe) nie reguluje jednak sposobu wystawiania/sporządzania tego rodzaju dokumentów przez ich wystawców, przewidując jedynie określony sposób ich przekazywania przez wykonawców w postępowaniu w zależności od tego, czy zostały one w oryginale wystawione przez właściwe podmioty jako dokument elektroniczny, czy dokument w postaci papierowej (por: § 6 oraz § 7 ww. Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej). 2.18. W powyższym kontekście Zamawiający wyjaśnia, że badając dokumenty RZiS przedłożone przez EMH, posiłkował się treścią sprawozdań finansowych EMH za lata 2021-2023, dostępnych w postaci elektronicznej w ogólnodostępnym niemieckim rejestrze spółek, funkcjonującym pod adresem: www.unternehmensregister.de/ureg/ 2.19. Jedną z części ww. sprawozdań finansowych są RZiS złożone Zamawiającemu w Postępowaniu. Co istotne, rachunek zysków i strat dostępny w ww. rejestrze jako część sprawozdania finansowego złożonego odpowiednio za lata 2021 – 2023: •ma identyczną treść co RZiS złożone przez EMH w Postępowaniu, •nie jest opatrzony podpisem „wystawcy” dokumentu (podpisami opatrzono inne wydzielone części sprawozdania – tj. Informację Dodatkową (niem. Anhang) oraz Sprawozdanie z działalności (niem. Lagebericht). Dowód: pełne sprawozdania finansowe EMH za lata: 2021, 2022, 2023 pobrane z rejestru spółek samodzielne przez Zamawiającego (w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi). Poniżej dodatkowo Zamawiający przedstawia zrzut ekranu z dostępu do tego dokumentu na ww. stronie internetowej, w części dotyczącej rachunku zysków i strat – niem. Gewinn- und Verlustrechnung – za rok obrotowy 2023 (analogicznie, bez podpisu „wystawcy” dostępny jest rachunek zysków i strat za lata 2021-2022). Skoro zatem rachunek zysków i strat EMH za rok 2021, 2022 oraz 2023 złożony do niemieckiego rejestru spółek nie został opatrzony jakimkolwiek podpisem i taka też wersja (bez podpisu) została zaakceptowana przez biegłego audytora, który podpisał się pod odnośnymi sprawozdaniami finansowymi, to całkowicie bezpodstawne jest oczekiwanie przez Odwołującego, że RZiS złożone za te lata Zamawiającemu w Postępowaniu będą posiadały bliżej niesprecyzowany podpis „wystawcy” dokumentu. 2.21. Wobec powyższego, z uwagi na to, iż zarówno pełne sprawozdania finansowe dostępne za ostatnie 3 lata obrotowe w ogólnodostępnym i bezpłatnym rejestrze spółek, jak i RZiS złożone przez EMH w Postępowaniu, jednoznacznie potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.3.1 OPiW, brak było podstaw do wzywania EMH do uzupełnienia wniosku w zakresie wskazywanym w Odwołaniu. W zaistniałej sytuacji, wezwanie takie stanowiłoby naruszenie art. 127 ust. 1 pkt 1 PZP, który zakazuje zamawiającemu wzywania do złożenia podmiotowych środków dowodowych jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile wykonawca podał w JEDZ dane umożliwiające dostęp do tych środków – co miało miejsce w przypadku EMH w omawianym zakresie (do czego Zamawiający odniósł się szerzej ustosunkowując się do kolejnego zarzutu Odwołania). 2.22. Niezależnie od powyższego Zamawiający zwraca uwagę na fakt podniesiony przez samego Odwołującego w kolejnym zarzucie zawartym w ust. 1 pkt 4 petitum Odwołania dot. spełnienia warunku posiadania wymaganego oceny scoringowej, a mianowicie, że przy okazji uzupełniania przez EMH pełnej wersji opinii biegłego rewidenta (audytora), EMH z własnej inicjatywy przedstawił poświadczone za zgodność cyfrowe odwzorowania pełnych sprawozdań finansowych za lata 2021-2023 r. sporządzonych pierwotnie w wersji papierowej. Sprawozdania te, we wszystkich wymaganych 4 częściach (tj. bilans, RZiS, Informacja dodatkowa, Sprawozdanie z działalności), są identyczne zarówno co do treści jak i podpisów, jakimi je opatrzono, ze sprawozdaniami finansowymi dostępnymi na ww. stronie niemieckiego rejestru handlowego (o czym szerzej poniżej). 2.23. [Sprawozdania finansowe – zarzut zawarty w ust. 1 pkt 4 petitum Odwołania] W dalszej kolejności Sagemcom kwestionuje prawidłowość dokumentów złożonych przez EMH na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 6.7.3.4 OPiW, dotyczącego posiadania przez wykonawców oceny scoringowej na wymaganym poziomie. Jak wskazuje Odwołujący, zgodnie z pkt 9.12.5 OPiW, wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia pełnych sprawozdań finansowych za ostatni okres sprawozdawczy. Tymczasem EMH złożył wprawdzie Zamawiającemu wszystkie cztery dokumenty składające się na pełne sprawozdanie finansowe za rok 2023 (wraz z pełną opinią biegłego audytora uzupełnioną na wezwanie Zamawiającego), jednakże dwa z tych dokumentów, tj. bilans oraz rachunek zysków i strat, „nie noszą podpisu wystawcy, a naniesiony został jedynie podpis reprezentanta EM służący potwierdzeniu zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentu”. Analogicznie jak w przypadku poprzednio omówionego zarzutu, z powyższej okoliczności (brak innych podpisów) Sagemcom wnosi, że dokonane cyfrowe odwzorowanie „nie stanowi odwzorowania oryginału”, wskazując, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać do złożenia podpisanych dokumentów – tj. bilansu i rachunku zysków i strat za rok 2023 w trybie art. 128 ust. 1 PZP. 2.24. Zarzut ten zasługuje na oddalenie z przyczyn wskazanych już powyżej w odniesieniu do zarzutu zawartego w ust. 1 pkt 3 petitum Odwołania odnoszącego się do warunku średniorocznych przychodów potwierdzanych przez EMH za pomocą RZiS. 2.25. W tym miejscu Zamawiający pragnie jedynie ponownie podkreślić, że przedmiotowy zarzut jest całkowicie chybiony, a Sagemcom nie wskazał żadnej relewantnej podstawy prawnej żądania, aby ww. bilans oraz rachunek zysków i strat, składające się na sprawozdanie finansowe, posiadały jakiekolwiek (dodatkowe) podpisy. Jak natomiast wynika ze sprawozdań finansowych pozyskanych przez Zamawiającego samodzielnie z niemieckiego rejestru spółek, w takiej właśnie formie – tj. bez jakiegokolwiek podpisu pod bilansem oraz rachunkiem zysków i strat – EMH składał przedmiotowe dokumenty do rejestru spółek, co każdorazowo potwierdzał swoim podopisem biegły audytor. Dowód: pełne sprawozdanie finansowe EMH za rok 2023 pobrane z rejestru spółek samodzielne przez Zamawiającego (w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi). 2.26. Tym samym całkowicie bezpodstawne jest twierdzenie przez Odwołującego, że bilans oraz RZiS za rok 2023 złożone Zamawiającemu w Postępowaniu powinny być opatrzone bliżej niesprecyzowanym podpisem „wystawcy” dokumentu, a ich brak powinien skutkować wezwaniem EMH do uzupełnienia wniosku w trybie art. 128 ust. 1 PZP. 2.27. Jak też Zamawiający wskazał już powyżej, korzystając z danych zawartych w JEDZ dot. EMH, Zamawiający uzyskał samodzielnie pełne sprawozdanie finansowe spółki za wymagany okres, gdyż jest ono ogólnodo…

…Sygn. akt KIO 2590/22 WYROK z dnia 18 października 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawcę ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Elektroteg Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebnicy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie zakresie zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie, że wskazane przez wykonawcę Elektroteg Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebnicy roboty w kryterium „Doświadczenie kierownika robót elektrycznych” dla zadania 5 zawartych w załączniku nr 2.2.D nie spełniają wymogów wynikających z punktu 21.4.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia skutkujących możliwością przyznania punktów w tym kryterium; 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. Kosztami postępowania obciąża w części 6/8 Odwołującego i w części 2/8 Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania Odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł (pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2022r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Bieżące utrzymanie dróg krajowych nr 36,94 i S5 administrowanych przez Rejon w Wołowie w latach 2022-2025 z podziałem na zadanie: Zadanie 5 - Utrzymanie urządzeń elektroenergetycznych, sygnalizacji oraz oświetlenia”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 035-089182. W dniu 3 października 2022r. wykonawca - ELEKTROTIM S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art.16 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 239 Pzp poprzez wybór oferty Elektroteg sp. z o.o. z siedzibą w Trzebnicy (dalej: „Elektroteg” lub „Przystępujący”) , pomimo, że doświadczenie wykonawcy w zakresie dodatkowej punkcji za doświadczenie Kierownika robót elektrycznych nie powinno zostać uznane, 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Elektroteg z postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też naliczeniu punktów w zakresie referencji co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu; 3) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo przedłożenia przez tego wykonawcę w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też naliczeniu punktów w zakresie referencji co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczenia z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. 6) art. 128 ust. 1 Pzp poprzez nie żądanie złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych. 7) art. 239 ust. 1 i 2 poprzez nie wybranie oferty najkorzystniejszej i naliczenie punktów za doświadczenie mimo, że oferent Przystępującego nie posiadał niezbędnego doświadczenia w zakresie referencji Kierownika robót elektrycznych. 8) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 i art. 116 ust. 1 Pzp poprzez niezgodne ze stanem faktycznym naliczenie punktacji nie odpowiadającej rzeczywistemu doświadczeniu Przystępującego i wybór tejże oferty. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego, II. ewentualnie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z SWZ i wykluczenie Wykonawcy, względnie wezwanie go do uzupełnienia, poprawienia środków dowodowych, III. powtórzenia czynności badania ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i wybór oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał Elektroteg przyznając punkty za doświadczenie kierownika robót elektrycznych wskazanych w formularzu 2.2.D w zakresie 2 zadań: - Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S5 Poznań - Wrocław; - „Roboty budowlane polegające na budowie sygnalizacji świetlnej w obrębie skrzyżowania ul. Wrocławskiej oraz ul. Wiejskiej w miejscowości Długołęka, Gmina Długołęka”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 21.4.2. IDW ustalił jako jedno z kryteriów oceny ofert kryterium „Doświadczenie Kierownika robót elektrycznych” o wadze 20%. Zamawiający ustalił, że Kryterium „Doświadczenie Kierownika robót elektrycznych” dla Zadania 5 będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika robót drogowych podanego przez Wykonawcę na Formularzu „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.D). Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w pkt 8.2.4.3.8)c) Tom I SIWZ - IDW tj. większe niż 2 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy budowie lub przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia drogowego, Zamawiający przyzna następującą liczbę punktów: - za dodatkowe doświadczenie, ponad wymagane w 8.2.4.3.6)b) Tom I SIWZ - IDW tj. za dodatkowe 2 lata doświadczenia na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy budowie lub przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia drogowego - 10 pkt, - za dodatkowe doświadczenie, ponad wymagane w 8.2.4.3.6)b) Tom I SIWZ - IDW tj. za dodatkowe 4 lata doświadczenia na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy budowie lub przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia drogowego - 20 pkt. Odwołujący odnosząc się do wskazanego w formularzu 2.2.D zadania pn. Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S5 Poznań-Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - Węzeł Widawa Wrocław, (...) wskazał, że funkcja kierownika robót wymaga spełnienia określonych wymogów żeby można było mówić o doświadczeniu w tym zakresie. Prawo budowlane jednoznacznie wskazuje, że funkcje kierownika robót (w tym wypadku elektrycznych) wymagają wykonywania określonych obowiązków. Podstawowe prawa i obowiązki przyznane kierownikowi robót (budowlanych, elektrycznych etc.) są tożsame z prawami i obowiązkami przyznanymi dla kierownika budowy. Wskazuje na to przepis art. 24 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej: „Prawo budowlane”), który stwierdza, że przepisy ust. 1 oraz art. 22 i art. 23 stosuje się odpowiednio do kierownika robót. Oznacza to, że jeśli dana osoba chciałaby wykazywać się doświadczeniem kierownika robót to powinna spełniać wszystkie obowiązki w zakresie prac, które wykonywała. Podstawowe prawa i obowiązki przyznane kierownikowi robót budowlanych są tożsame z prawami i obowiązkami przyznanymi dla kierownika budowy. Według Odwołującego skoro Zamawiający oczekiwał określonego doświadczenia, w żadnym wypadku nie można stwierdzić, że Przystępujący posiada kierownika z 6 letnim doświadczeniem w wyżej opisanym zakresie albowiem jak wskazał w załączonych referencjach - kierownik robót elektrycznych, T. G. figurował w dzienniku budowy jako kierownik robót ale z zakresu robót instalacyjnych sieci energetycznej średniego i niskiego napięcia i to wyłącznie przez 2 miesiące tj. od dnia 30.03.2015r. do 26.05.2015r. Odwołujący odnosząc się do pisma z dnia 5 sierpnia 2022r., w którym Przystępujący stwierdził, że wpisów dokonywał w miejsce T. G.- kierownik budowy P. A. wyjaśnił, że w ramach swojego zakresu wpisy w dzienniku budowy powinien dokonywać kierownik robót danego zakresu. Skoro więc wpisów nie dokonywał T.G., to zdaniem Odwołującego nie posiada on doświadczenia jako kierownik robót z zakresu oświetlenia drogowego. Według Odwołującego, w świetle pisma z dnia 17 sierpnia 2022r. z GDDKiA kierownikiem robót elektrycznych na przedmiotowym zadaniu był P. A., który wbrew twierdzeniom Przystępującego nie był kierownikiem budowy. Z pisma inwestora wynika zatem jednoznacznie, że p. T. G. nie był kierownikiem robót w zakresie robót instalacyjnych oświetlenia drogowego. Odnosząc się do zadania nr 2 wskazanego przez Przystępującego w formularzu 2.2.D Odwołujący wskazał, że Przystępujący przedstawił referencję, w której kierownik robót T. G. de facto nie wykonywał prac polegających na sprawowaniu funkcji kierownika robót skoro takich robót nie było w podanym przedziale czasu. Nie można w żadnym wypadku mówić, że w danym okresie 60 miesięcy były prowadzone roboty elektryczne albowiem miały miejsce jednorazowe naprawy dotyczące głównie malowania słupów a zatem nie można mówić o doświadczeniu jako kierowniku robót elektrycznych. Żaden z przedstawionych dokumentów nie potwierdza prowadzenia prac a tylko zawarcie umowy w 28.10.2015r. polegające na budowie sygnalizacji świetlnej nr. RI-ZP 272-23.2015. Odwołujący wskazał, że umowa o wykonanie robót budowlanych trwała tylko jeden miesiąc a po zakończeniu przedmiotowej umowy były wykonywane wyłącznie prace w ramach rękojmi i gwarancji. Protokoły dotyczą tylko i wyłącznie prac jednorazowych i nigdzie nie zostało wykazane, że została zawarta umowa na prowadzenia prac utrzymania oświetlenia drogowego gdzie doświadczenie mógł nabyć kierownik robót elektrycznych w ściśle określonym zakresie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Odnosząc się do zadania numer 1 i podniesionych zarzutów wskazał, że w jego ocenie fakt braku wpisu danej osoby w Dzienniku Budowy nie przesądza automatycznie, że osoba taka, mimo że formalnie nie jest wpisana do Dziennika Budowy, a w rzeczywistości wykonująca danego rodzaju czynności, nie nabywa doświadczenia w związku z wykonywanymi czynnościami. Doświadczenie nabywa się przez faktyczne wykonywanie przez daną osobę, danego rodzaju czynności, a możliwość udokumentowania i udowodnienia nabycia doświadczenia jest kwestią wtórną. Wskazał, że w niniejszym przypadku faktyczne wykonywanie funkcji KRE związanych z budową oświetlenia drogowego przez p. T. G., mimo braku wpisu takiej osoby w Dzienniku Budowy jako KRE w trakcie realizacji inwestycji budowy S-5, potwierdzają: 1) oświadczenie wykonawcy oraz 2) dokumenty złożone przez wykonawcę, którymi są oświadczenia wykonawców i podwykonawców realizujących zadania. I tak: I. dla zadania 1 - zadanie wykazywane celem oceny ofert w kryterium oceny ofert (S5 zadanie 2 i 3) - pełnienie funkcji KRE przez p. T. G. dla robót związanych z budową oświetlenia drogowego na zadaniu potwierdzają oświadczenia złożone przez: - DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce (generalny wykonawca zadania) oświadczenie z dnia 21 marca 2022 r. - Zakład Instalatorstwa Elektrycznego K. M. (podwykonawca) - oświadczenie z dnia 22 lutego 2022 r. II. dla zadania 4 - zadanie wykazywane celem oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu (S-5 zadanie 2) - pełnienie funkcji KRE przez p. T. G. dla robót związanych z budową oświetlenia drogowego na zadaniu potwierdza oświadczenia złożone przez firmę POLAQUA sp. z o.o. (podwykonawcę DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce) - oświadczenie z dnia 5.08.2022 r. III. dla zadania 5 - zadanie wykazywane celem oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu (S-5 zadanie 1) - pełnienie funkcji KRE przez p. T. G. dla robót związanych z budową oświetlenia drogowego na zadaniu potwierdza oświadczenia złożone przez firmę Zakład Instalatorstwa Elektrycznego K. M. (podwykonawca Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o.) - oświadczenie z dnia 22.02.2022 r. Stąd też, mimo iż osoba p. T. G. nie figuruje w Dziennikach Budowy drogi ekspresowej S - 5 jako osoba pełniąca funkcję KRE, Zamawiający na podstawie oświadczeń uczestników procesu inwestycyjnego, uznał że wykonawca wykazał za pomocą innych dokumentów fakt posiadania przez tę osobę doświadczenia zawodowego na stanowisku KRE na zadaniu polegającym na budowie oświetlenia drogowego. Z uwagi na upływ znacznego okresu czasu od zakończenia budowy drogi ekspresowej S- 5, Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować na podstawie posiadanych dokumentów czy p. G. pełnił funkcję KRE, jednakże nie ma też podstaw do tego by kwestionować treść oświadczeń składanych przez podmioty uczestniczące w procesie inwestycyjnym w charakterze generalnego wykonawcy lub podwykonawcy, potwierdzających pełnienie przez p. G. takiej funkcji. Zamawiający wskazał, że nawet w sytuacji, gdyby skład orzekający nie przychylił się do przedstawionego powyżej stanowiska, to okoliczność ta nie ma wpływu na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z uwagi na wskazanie przez wykonawcę w formularzu 2.2.D dodatkowego zadania, które potwierdza spełnianie wymagań zamawiającego i uzasadnia przyznanie temu wykonawcy 20 punktów w kryterium oceny ofert. Przystępujący wskazał bowiem w formularzu 2.2.D także - Zadanie 2 (zadanie Długołęka) - zadanie wykazywane celem oceny ofert w kryterium oceny ofert. Zamawiający na podstawie informacji wynikających z nw. dokumentów: 1. formularz 2.2.d złożony przez ELEKTROTEG sp. z o.o., 2. wyjaśnienia ELEKTROTEG sp. z o.o. z dnia 21.04.2022 r., 3. wyjaśnienia ELEKTROTEG sp. z o.o. z dnia 26.04.2022 r., 4. odwołaniu ELEKTROTEG sp. z o.o. z dnia 22.07.2022 r., 5. wyjaśnienia i dokumenty przedłożone w ramach ponownej oceny ofert (poświadczenie wystawione przez przez Inspektora UG Długołęka p. E. G., kopie Dziennika Budowy oraz protokoły odbiorów), 6. informacja z Gminy Długołęka z dnia 1.09.2022 r. uznał, że p. T. G. pełnił w okresie od dnia 28.10.2015 r. do dnia 28.11.2020 r. (a więc ponad 4 lata) funkcję KRE na zadaniu, które polegało na remoncie i utrzymaniu oświetlenia drogowego. Zakres prac wykonanych w ramach realizacji ww. zadania potwierdzają informacje wynikające z poświadczenia wystawionego przez inspektora Urzędu Gminy p. E. G. oraz z pisma Kierownika Wydziału Remontów i Inwestycji Gminy Długołęka, z których to dokumentów jednoznacznie wynika, że zadanie obejmowało remont oświetlenia drogowego, a spółka Elektroteg konserwowała i eksploatowała sygnalizację oraz oświetlenie drogowe przez okres 60 miesięcy. Z poświadczenia wynika także, że p. T. G. pełnił na tym zadaniu funkcję kierownika robót elektrycznych. Ponadto osoba ta dokonywała wpisów do Dziennika Budowy (Dziennika konserwacji i remontu) założonego dla zadania Konserwacja i remont sygnalizacji świetlnej oraz oświetlenia w obrębie skrzyżowania ul. Wrocławskiej i Wiejskiej w Długołęce, a fakt pełnienia przez p. T. G. funkcji kierownika robót, mimo braku takich informacji w Dzienniku Budowy (brak wskazania funkcji osoby dokonującej wpisów), potwierdzają zapisy protokołów odbioru, w których p. T. G. określany jest jako kierownik robót. Zamawiający podkreślił, że zarówno w opisie warunku, jak i opisie kryterium oceny ofert dopuścił możliwość wykazania się przez KRE pracami polegającymi na utrzymaniu oświetlenia. Tego typu prace, w przeciwieństwie do prac polegających na budowie oświetlenia, polegają na wykonywaniu określonych czynności, które nie mają charakteru ciągłego, ale cykliczny (np. przeglądy) oraz doraźny, jednorazowy w zależności od potrzeb (np. usuwanie awarii). Stąd zarzut Odwołującego o braku możliwości nabycia doświadczenia przez KRE z uwagi na jednorazowy charakter podejmowanych działań nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem na tym właśnie polega specyfika prac utrzymaniowych, a taki rodzaj prac dopuścił zamawiający w opisie kryterium oceny ofert. Według Zamawiającego, zadanie „Długołęka” uzasadniało przyznanie ofercie Przystępującego maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert (20 pkt), niezależnie od możliwości przyznania takiej samej liczby punktów za zadanie nr 1. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego co do zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, gdyż w jego opinii odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przystępujący wywodził, że podtrzymuje twierdzenie, że o naruszeniu przez Zamawiającego m.in.: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo podania przez niego nieprawdy w ofercie w zakresie doświadczenia Pana T. G. na projektach wymienionych w formularzu 2.2.D 2) art. 239 ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyznanie Przystępującemu 10 pkt w kryterium doświadczenie kierownika robót elektrycznych - Odwołujący dowiedział się w dniu 12.07.2022 r. z treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdzie Zamawiający szczegółowo opisał za jakie doświadczenie przyznaje punkty Przystępującemu, a za jakie nie i z jakich przyczyn odmawia przyznania tych punktów. Analiza zarzutów odwołania wskazuje, że każdy z nich dotyczy czynności i zaniechań Zamawiającego o których wiedzę Odwołujący powziął w dniu 12.07.2022 r., a nie w dniu 21.09.2022 r. (2 wybór oferty najkorzystniejszej), jak błędnie Odwołujący podnosi. W odniesieniu do projektu „Długołęka” dodać należy, że wprawdzie przy pierwszym wyborze Zamawiający nie przyznał punktów za to doświadczenie, jednakże równocześnie nie stwierdził, że w odniesieniu do oświadczeń Przystępującego do tego projektu, zawartych w ofercie, nie można mówić o podaniu nieprawdy i zastosowaniu przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jeżeli zatem Odwołujący uznawał, że Zamawiający naruszył ww. przepisy nie wykluczając Przystępującego to już wtedy winien był formułować stosowne zarzuty. Ponadto, zdaniem Przystępującego po pierwszym wyborze oferty Odwołujący miał interes w złożeniu odwołania w zakresie oceny oferty Przystępującego. Wskazać należy, że po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, to oferta obecnego Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że wykładnia art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, musi na wszelki wypadek wnieść odwołanie na czynność zaniechania odrzucenia oferty swojego konkurenta tylko po to, by nie ryzykować, że w razie zmiany decyzji Zamawiającego, jego późniejsze odwołanie zostanie uznane za spóźnione. Środki ochrony prawnej służą ochronie interesów wykonawców uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i powinny być wykorzystywane wtedy, gdy w ocenie danego wykonawcy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów Pzp i naruszenia jego praw. Wykonawca nie powinien być natomiast zmuszany do korzystania z tych środków w sytuacji, gdy jego pozycja w postępowaniu jest dla niego obiektywnie korzystna, a jedynie zakładając możliwość zmian, jakie mogą nastąpić w postępowaniu, wnosi on odwołanie na czynności bądź zaniechania dotyczące jego konkurentów (ponosząc przy tym także koszty finansowe), mimo że w tym konkretnym momencie postępowania nie ma to wpływu na jego pozycję w postępowaniu. Dokonywanie zatem wykładni art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 Pzp w sposób wymuszający na wykonawcach, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze, wnoszenie odwołań „na wszelki wypadek”, jest sprzeczne z celem, dla jakiego ustawodawca przewidział opisane w ustawie środki ochrony prawnej. W związku z powyższym Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Elektroteg Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebnicy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła: Zamawiający w punkcie 21.4.2. SWZ ustalił jako jedno z kryteriów oceny ofert w zadaniu nr 5 kryterium „Doświadczenie Kierownika robót elektrycznych” - waga 20%, wskazując, że będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia osoby wyznaczonej na stanowisko Kierownika robót drogowych podanego przez Wykonawcę na Formularzu „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.D). Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w pkt 8.2.4.3.8) c) Tom I SIWZ - IDW tj. większe niż 2 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy budowie lub przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia drogowego, Zamawiający przyzna następującą liczbę punktów: - za dodatkowe doświadczenie, ponad wymagane w 8.2.4.3.6)b) Tom I SIWZ - IDW tj. za dodatkowe 2 lata doświadczenia na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy budowie lub przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia drogowego - 10 pkt, - za dodatkowe doświadczenie, ponad wymagane w 8.2.4.3.6)b) Tom I SIWZ - IDW tj. za dodatkowe 4 lata doświadczenia na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy budowie lub przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia drogowego - 20 pkt. Przystępujący w formularzu 2.2.D „Na potwierdzenie posiadania przez p. T. G. (imię i nazwisko) - Kierownika robót drogowych, skierowanego do wykonania niniejszego zamówienia, poza wykazanym w Formularzu 2.3.D doświadczeniem, zgodnie z opisem zawartym w pkt 21.4.2. IDW - Tom I SIWZ, przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba wskazana powyżej posiada 4 letnie doświadczenie ponad wskazane w Formularzu 2.3.D, na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy realizacji zadań na drogach klasy minimum GP obejmujących prace przy budowie lub przebudowie lub remoncie lub utrzymaniu oświetlenia drogowego tj.: 1) Nazwa zadania: Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S5 Zakres zadania: Roboty elektroenergetyczne związane z budową oświetlenia drogowego Klasa drogi: S Pełniona funkcja: Kierownik robót elektrycznych Okres pełnienia funkcji: od 28.11.2014 r. do 31.01.2019 2) Zakres zadania: Budowa sygnalizacji świetlnej wraz z konserwacją oświetlenia drogowego Klasa drogi: G i GP Pełniona funkcja: Kierownik robót elektrycznych Okres pełnienia funkcji: od 28.10.2015r. do 28.11.2020”. W doprecyzowaniu stanowiącym odpowiedź na odwołanie wskazał zakres robót objętych ww. inwestycjami. Izba zważyła: Odnosząc się do pierwszej z inwestycji wskazanych przez Przystępującego w formularzu 2.2.D Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentów złożonych na rozprawie przez Przystępującego oraz dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym z oświadczeń złożonych przez: 1) DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce (generalny wykonawca zadania) - oświadczenie z dnia 21 marca 2022 r. oraz z 10 października 2022r. złożonego na rozprawie, 2) Zakład Instalatorstwa Elektrycznego K. M. (podwykonawca) - oświadczenie z dnia 22 lutego 2022 r. 3) p. T. G. z 28 listopada 2014r., oraz z dokumentów: 4) protokołu z odbioru robót zanikowych dla linii kablowej z 11 lutego 2015r., 5) protokołu przekazania terenu i placu budowy z 28 listopada 2014r. Uwzględniając treść wyjaśnień Przystępującego oraz ww. dokumentów Izba uznała, że nie mogą one potwierdzać, że we wskazanym w formularzu 2.2.D okresie czasu p. T. G. pełnił funkcję Kierownika robót elektrycznych na tej inwestycji. Podkreślić należy, że pojęcia „kierownik robót”, „kierownik budowy”, są pojęciami, którym ustawa Prawo budowlane nadaje określone znaczenie. Jednoznacznie wskazuje to więc, że należy rozumieć je tak, jak jest to określone w Prawie budowlanym, a co za tym idzie nie ma wątpliwości co do tego, jak należy interpretować postanowienia SWZ dotyczące pojęć „kierownik robót”, „kierownik budowy”. Kierownikiem budowy (robót) może być wyłącznie osoba fizyczna posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi. Kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi stanowi samodzielną funkcję techniczną w budownictwie (art. 12 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego). Przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej, innej niż ta, którą posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności (art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego). Kierownikowi budowy i kierownikowi robót przysługują określone w prawie budowlanym prawa i obowiązki (art. 21 i 22 Prawa budowlanego). W ocenie Izby użyte przez Zamawiającego sformułowanie „doświadczenie na stanowisku Kierownika robót elektrycznych przy realizacji zadań” było jednoznaczne i określało, że kierownik robót elektrycznych powinien wykazać się pełnieniem funkcji kierownika robót elektrycznych z uwzględnieniem przypisanych tej funkcji/stanowisku obowiązków, o których mowa w art. 22 Prawa budowlanego i następnych. W ocenie Izby uwzględniając treść kryterium zawartego w punkcie 21.4.2 SWZ nie było wystarczające posiadanie doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi, bez jednoczesnego pełnienia funkcji w rozumieniu Prawa budowlanego, a więc kierownik robót elektrycznych powinien dokonywać czynności wynikających z Prawa budowlanego w tym wpisów do Dziennika budowy. Interpretacja, że doświadczenie może być nabyte tylko na podstawie faktycznego wykonywania czynności „kierownika robót”, prowadziłaby zdaniem Izby do wypaczenia sensu istnienia samej ustawy Prawo budowlane, jak również zanegowania istniejących regulacji związanych z przebiegiem procesu budowlanego oraz z brakiem odpowiedzialności osób tj. „kierownika robót”, które nadzorują dane roboty budowlane w trackie trwania budowy. Podkreślić należy, że w postępowaniu Zamawiający wymagał doświadczenia na stanowisku kierownika robót elektrycznych, a więc pełnienie obowiązków kierownika robót w rozumieniu Prawa budowlanego, potwierdzone zostaje wpisaniem do Dziennika Budowy lub zgłoszeniem do Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w trakcie robót co wprost wynika z przepisów prawa budowlanego. Ponadto wskazać należy zgodnie z art. 45 ust. 1 i 2 ustawy Prawa budowalne (w brzmieniu obowiązującym w okresie wykonywania przedmiotowego zadania), dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez właściwy organ. Natomiast przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Zauważyć ponadto należy, że zgodnie z art. 17 ustawy Prawo budowlane uczestnikami procesu budowlanego, w rozumieniu ustawy, są: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót. Zgodnie z art. 44 ww. ustawy w przypadku zmiany: kierownika budowy lub kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego, projektanta sprawującego nadzór autorski, inwestor dołącza do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków przez ww. osoby. Konkludując wskazać należy, że pełnienie funkcji kierownika robót wiąże się zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z dokonaniem (przed rozpoczęciem robót budowlanych) wymaganego wpisu w dzienniku budowy co do osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Tym samym brak takiego wpisu powoduje, że nie można skutecznie twierdzić, że taka osoba przy wykonywaniu danych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane przykładowo kierownikowi robót. Tym samym nie może powoływać się na doświadczenie zawodowe jako kierownika budowy czy robót. W ocenie Izby również przedłożone przez Przystępującego dokumenty na rozprawie nie potwierdzają, że p. T. G. pełnił funkcję kierownika robót. Okoliczność, iż brał on udział w przebiegu inwestycji nie jest równoznaczna, że pełnił funkcję kierownika robót. W konsekwencji w ocenie Izby brak wpisania p. T. G. do Dziennika budowy jako kierownik robót elektrycznych na zadaniu „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S5” wyklucza możliwość uznania jego dodatkowego doświadczenia punktowanego w ramach Kryterium „Doświadczenie kierownika robót elektrycznych”. Tym samym przyznanie przez Zamawiającego punktów w ww. kryterium za tą inwestycję było nieprawidłowe. Izba stwierdziła, że również wskazane przez Przystępującego zadanie dotyczące „Budowy sygnalizacji świetlnej wraz z konserwacją oświetlenia drogowego” nie uprawniało Zamawiającego do przyznania dodatkowych punktów. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania w tym m.in. z: 1. wyjaśnienia ELEKTROTEG sp. z o.o. z dnia 21.04.2022 r., 3. wyjaśnienia ELEKTROTEG sp. z o.o. z dnia 26.04.2022 r., 4. odwołaniu ELEKTROTEG sp. z o.o. z dnia 22.07.2022 r., 5. wyjaśnienia i dokumenty przedłożone w ramach ponownej oceny ofert (poświadczenie wystawione przez Inspetora UG Długołęka p. E. G., kopie Dziennika Budowy oraz protokoły odbiorów), 6. informacja z Gminy Długołęka z dnia 1.09.2022 r. Izba stwierdziła, że w odniesieniu do powyższej inwestycji kluczowe znaczenie dla oceny doświadczenia p. T. G. na stanowisku kierownika robót elektrycznych ma umowa z dnia 28 października 2015r. nr RI-ZP 272-23.2015/416/2015. Zgodnie z § 2 ust. 1 „Strony ustalają, iż umowa realizowane będzie od dnia jej zawarcia tj. 28 października 2015r., a zakończenie prac nastąpi w terminie do 1 miesiąca od dnia podpisania umowy, tj. do dnia 28 listopada 2015r.”. Zgodnie z § 9 ust. 1 umowy „wykonawca na wykonane roboty budowlane, dotyczące przedmiotu umowy udzieli 60-miesięcznej rękojmi i gwarancji”. Podkreślić należy, że zgodnie z protokołem odbioru końcowego z dnia 2 grudnia 2015r. komisja odbiorowa uznała roboty za zakończone bez wad. W ocenie Izby w tym dniu umowa została zakończona, a pan T. G. przestał pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych na inwestycji. Nie można natomiast - jak chce tego Zamawiający i Przystępujący - uznać, że w okresie 60 miesięcy były prowadzone roboty elektryczne związane z zawartą umową. Izba stwierdziła, że w okresie 60-ciu miesięcy który wynikał w sposób niewątpliwy z § 9 ust. 1 umowy wykonywane były jedynie czynności związane z rękojmią i gwarancją, co jest spójne z datą założenia dziennika remontów i konserwacji, tj. grudzień 2015r. Powyższe potwierdza więc charakter wykonywanych czynności/napraw. Nie sposób natomiast uznać, że pojedyncze, wpadkowe naprawy, czy czynności utrzymaniowe umożliwiają zdobycie doświadczenia jako kierownik robót. W ocenie Izby charakter czynności związanych z procesem budowlanym i robotami ma charakter ciągły, trwający określoną ilość czasu. Natomiast jak wyżej wskazano, czynności z tytułu rękojmi czy gwarancji są pojedynczą, sporadyczną reakcją na zgłoszenie wady fizycznej czy prawnej danej rzeczy, czy usługi. Powyższe potwierdzają protokoły przedłożone przez Przystępującego Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 5 sierpnia 2022r. Ponadto zdaniem Izby okoliczności zajmowania stanowiska kierownika robót elektrycznych nie mogą potwierdzać wpisy zawarte w dzienniku remontów i konserwacji. W dzienniku tym nie zostało określone stanowisko zajmowane przez p. T. G., natomiast nie można wykluczyć, że czynności te stanowiące wykonanie praw z tytułu rękojmi lub gwarncji, p. T. G. wykonywał jako pracownik Elektroteg zatrudniony na stanowisku elektryk, nie zaś jako kierownik robót elektrycznych. Izba stwierdziła również, że znajdujące się w aktach sprawy protokoły dotyczą tylko i wyłącznie prac jednorazowych i nigdzie nie zostało wykazane, że została zawarta umowa na prowadzenie prac utrzymania oświetlenia drogowego gdzie doświadczenie mógł nabyć kierownik robót elektrycznych w ściśle określonym zakresie. Co istotne Odwołujący przedłożył umowę z 27 stycznia 2016r. nr NI.2721.2.2016 zawartą przez Odwołującego z Województwem Dolnośląskim której przedmiotem było właśnie „Bieżące utrzymanie i konserwacja sygnalizacji świetlnych w ciągu byłej drogi krajowej nr 8 (odcinek Długołęka-Smardzów) utrzymywanych przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu.” Znamienne jest również to, że jak wynika z pisma pochodzącego od Gminy Długołęka z 1 września 2022r. od 10.10.2015r. zarządcą ul Wrocławskiej została właśnie DSDiK i to ten podmiot zlecił Odwołującemu, a nie Przystępującemu świadczenie usług utrzymaniowych. W ocenie Izby powyższe okoliczności potwierdzają, że brak jest niebudzących wątpliwości okoliczności, na podstawie której możliwe jest ustalenie rzeczywistego doświadczenia p. T. G. na tej inwestycji. Powyższe zaś uniemożliwia przyznanie punktów Przystępującemu, co potwierdza naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 Pzp. Izba za niezasługujące na uwzględnienie uznała zarzuty dotyczące naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczenia z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. - art. 128 ust. 1 Pzp poprzez nie żądanie złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Izba stwierdziła, że Odwołujący w odwołaniu poza przytoczeniem przepisów prawa, nie wskazał żadnych okoliczności stanowiących uzasadnienie postawionych zarzutów. Natomiast wskazać należy, że obowiązkiem wykonawców wnoszących odwołanie jest takie sformułowanie zarzutów, poprzez wskazanie konkretnej czynności Zamawiającego mającą zdaniem Odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia. Samo powołanie przepisu Pzp, który miałby naruszyć Zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie Pzp oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego. Krajowa Izba Odwoławcza nie może zatem domniemywać treści wprost niewskazanych w zarzutach i żądaniach Odwołującego. Takie postępowanie byłoby naruszeniem zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym. W ocenie Izby sposób sformułowania przytoczonych wyżej zarzutów odwołania uniemożliwiał Izbie ich rozpoznanie, co przyczyniło się do ich oddalenia. Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który: w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Natomiast wykluczeniu, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, będą podlegać również wykonawcy, którzy zataili informacje o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów selekcji, a także wykonawcy, którzy nie są w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wskazać należy, że aby Zamawiający mógł skutecznie wykluczyć wykonawcę z postępowania, musi zaistnieć przesłanka wprowadzenia go w błąd przy przedstawianiu informacji. Za wprowadzenie w błąd uznaje się natomiast wykreowanie u zamawiającego przekonania, że na skutek przedstawienia nieprawdziwej informacji, iż dane zdarzenie bądź okoliczność miało miejsce, podczas gdy w rzeczywistości tak nie było. W ocenie Izby w rozpoznawanym stanie faktycznym Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a tym bardziej nie podał informacji nieprawdziwych. Zamawiający w wyniku podjętych czynności miał pełną wiedzę co do inwestycji wskazanych przez tego wykonawcę w formularzu 2.2.D. Sytuacja natomiast, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił zgromadzone w postępowaniu dowody i dokumenty złożone przez Przystępującego w zakresie doświadczenia p. T. G. nie może skutkować uznaniem, że w postępowaniu zaistniały przesłanki umożliwiające wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie ww. przepisów. Tym samym Izba wskazane wyżej zarzuty oddaliła jako niezasadne. Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji wyroku. W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W rozpoznawanej sprawie Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 2/8 do 6/8. Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 2/8 i Odwołującego w części 6/8. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości po 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie po 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, a więc łącznie 22 200 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18600 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 16 650 zł (22 200 zł x 6/8). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący :...................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 1002/22 WYROK z dnia 29 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę: EBS BUD sp. z o. o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, przy udziale wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141d, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego punktacji przyznanej w ramach kryterium oceny ofert - „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia” i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących inwestycji wykonywanej na rzecz Gminy Kutno, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: EBS BUD sp. z o. o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa, w części 2/3 oraz zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, w części 1/3, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2. zasądza od zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, na rzecz odwołującego: EBS BUD sp. z o. o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa, kwotę 5 467 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 1002/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Instytut Ogrodnictwa - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla inwestycji pn. Centrum Innowacyjnych i Zrównoważonych Technologii Ogrodniczych (CIZTO)”, numer referencyjny: 1/ZP/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09.02.2022 r., nr 2022/S 028-070317. Pismem z dnia 01.04.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia sp. z o.o. W dniu 11.04.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: EBS BUD sp. z o. o., ul. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia sp. z o. o., która powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, 2) dokonaniu błędnej oceny ofert polegającej na niezasadnym przyznaniu punktów spółce Grupa Ekoenergia w kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, mimo że osoby wskazane w wykazie osób nie posiadają określonego w swz doświadczenia, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, 3) zaniechaniu wykluczenia spółki Grupa Ekoenergia z postępowania, mimo że wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, co stanowi naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp 4) wyborze oferty wykonawcy oferty spółki Grupa Ekoenergia jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona oraz nie uzyskała największej liczby punktów w kryteriach oceny ofert, zatem nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „I. NIESPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 1. Doświadczenie Wykonawcy - zdolność techniczna lub zawodowa. (...) Ekoenergia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu, złożyła wykaz robót wraz z referencjami, wskazując przy tym na spełnienie warunku w opcji określonej w lit. a), wykonania dwóch robót budowlanych w systemie zaprojektuj i wybuduj polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każdego z budynków. Co oznacza, że Ekoenergia chcąc spełnić warunek udziału w Postępowaniu powinna przedstawić dwie roboty budowlane we wskazanym systemie, gdzie wartość budynku wykonanego w ramach roboty wynosić będzie co najmniej 10 000 000,00 zł brutto każdy z nich (tj. wartość każdego z budynków) a nie każda z nich (czyli wartość każdej z robót). Tymczasem Ekoenergia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu przedstawiła następujące roboty budowlane: a) „ZAPROJEKTOWANIE I BUDOWA CENTRUM PRZETWÓRSTWA PRODUKTÓW OGRODNICZYCH'' zrealizowane na rzecz INSTYTUTU OGRODNICTWAPAŃSTWOWEGO INSTYTUTU BADAWCZEGO o wartości 10 001 004, 68 zł brutto; b) ,,Budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej przeznaczonego na cele dydaktyczne Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych im. Stanisława Staszica w Wieruszowie i Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej w Wieruszowie" w formule „zaprojektuj i wybuduj'' zrealizowane na rzecz Powiatu Wieruszowskiego o wartości 10 000 100, 00 zł brutto; Odwołujący wskazuje, że wartość obu wskazanych robót nieznacznie przekracza wymaganą przez Zamawiającego wartość 10 000 000,00 zł brutto. W przypadku zadania w formule zaprojektuj i wybuduj należy bardzo wyraźnie rozgraniczyć wartość prac projektowych (w tym koncepcji, projektu budowlanego, projektu wykonawczego czy nadzoru autorskiego) i wartość realizowanego później na podstawie tej dokumentacji budynku. Wartość prac projektowych waha się w zależności od realizacji w przedziale 3-10 % całego zadania wykonywanego w formule zaprojektuj i wybuduj (bardzo często zamawiający narzucają granice tych kwot), w skrajnych przypadkach sięgając nawet kilkudziesięciu procent tej wartości. Oczekując na dokumenty z w/w postępowań o które wystąpiliśmy do referencyjnych Zamawiających już dziś możemy stwierdzić że niemożliwe jest, aby prace projektowe, w ramach tych robót zamykały się w kwocie 1004,68 zł, czy też 100 zł, co wskazuje na fakt że wartość przedmiotowych budynków jest znacznie mniejsza niż 10 000 000 zł brutto. (...) Wskazać należy, że Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu powinien ściśle kierować ustaloną treścią tych warunków. Jeżeli zatem Zamawiający wymagał, aby każdy z budynków użyteczności publicznej miał wartość 10 000 000,00 zł brutto, nie mógł uznać warunku za spełniony, gdy przedstawione dokumenty jednoznacznie nie potwierdzały tych okoliczności. Inna wykładnia warunku, na etapie oceny ofert prowadziłaby do uznania, że Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał modyfikacji treści SWZ po składaniu ofert, a w praktyce doprowadziłaby do sytuacji, w które wymaganie byłoby spełnione przez realizację w formule zaprojektuj zadania gdzie wartość budynku nie ma żadnego znaczenia i np. projekt kosztuje 1 mln, zagospodarowanie terenu 7 mln a budynek użyteczności publicznej 2 mln. W tym miejscu należy przypomnieć że wymaganie Zamawiającego mówiło: „ ....o wartości 10 mln brutto każdy (budynek)” a nie każda (robota budowlana w formule zaprojektuj i wybuduj) czyli nie odnosiło się do wartości całego zadania a budynku który był budowany lub przebudowywany. (...) 2. Doświadczenie personelu wykonawcy - zdolność techniczna lub zawodowa. (...) Odwołujący podkreśla, że w złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu wykazie osób, Ekoenergia jako kierownika budowy wskazała Pana Henryka (...), wskazując przy tym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, że ta osoba pełniła funkcję kierownika budowy w ramach projektu: „Poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej poprzez głęboką termomodernizację kompleksu oświatowego w miejscowości Dobre wraz z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii” dla Urzędu Gminy Dobre o wskazanej przez Wykonawcę wartości: 5 068 653,55 zł brutto. Z uzyskanych od Urzędu Gminy Dobre informacji wynika, że wskazana przez Ekoenergia wartość robót jest nieprawidłowa. Wynagrodzenie w ramach umowy, na którą powołuje się wykonawca wynosiło bowiem 4 986 000, 00 zł brutto i było wynagrodzeniem ryczałtowym. (...) Powyższe jednoznacznie wskazuje, że wartość umowy nie przekroczyła wymaganych przez Zamawiającego 5 000 000,00 zł. Ponadto z uzyskanych od Urzędu Gminy Dobre informacji wynika, że na przedmiot umowy składał się szereg robót w kompleksie budynków, których nie można uznać za jeden budynek w rozumieniu postawionego przez Zamawiającego wymagania. Zamawiający bowiem wprost wskazał, że wartość budynku użyteczności publicznej musi wynosić min. 5 000 000,00 zł. Jeżeli zatem zakres umowy był dużo szerszy, to budowa, czy przebudowa jednego budynku z pewnością nie mogła opiewać na 5 000 000,00 zł. Na uwagę zasługuje fakt, że Gmina Dobre uznała tylko prace dotyczące niewielkiej kotłowni wchodzącej w skład kompleksu oświatowego za spełniające wymagania „przebudowy”. Na uwagę zwraca też nomenklatura którą posługiwał się projektant tej realizacji, który wykonał oddzielne projekty dla szkoły podstawowej i dla gimnazjum. Podsumowując należy stwierdzić z cała pewności że żaden z obiektów realizowanych przy okazji tej inwestycji nie był „budową lub przebudową budynku o wartości 5 mln zł”. Biorąc pod uwagę powyższe, uznać należy, że osoba wskazana na potwierdzenie spełniania warunku, nie spełnia jednoznacznych wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ. (...) Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że jeżeli Ekoenergia nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę takiego wykonawcy zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy PZP. II. Błędna ocena ofert - punktacja. (...) Za każdą dodatkową inwestycję spełniającą powyższe wymagania Zamawiający miał przyznać 2 punkty. Osobą wymienioną w wykazie jako kierownik budowy jest Pan Henryk (...). Natomiast jako jedną z dodatkowych inwestycji, w ramach których jeden z budynków użyteczności publicznej miał mieć wartość co najmniej 5 000 000,00 zł był „Rozwój gospodarki turystycznej w Gminie Kutno poprzez wykorzystanie walorów przyrodniczych i dziedzictwa kulturowego” w zakresie wykonania Zadania nr 1- Infrastruktura turystyczna oraz Zadania nr 2 - Zagospodarowanie bezpośredniego otoczenia projektu” zrealizowany dla Gminy Kutno, o łącznej wartości 10 444 480,53 zł. (...) Niemożliwe jest, aby przy tak szerokim zakresie prac, wartość budowy lub przebudowy któregokolwiek z budynków w ramach inwestycji przekroczyła 5 000 000,00 zł brutto jak tego wymaga Zamawiający. Odwołujący wskazuje, że posiadane przez niego informacje oraz dokumentacja projektowa jednoznacznie wskazują, że zakres prac obejmował obowiązek rewitalizacji zabytkowych terenów zielonych o znacznej powierzchni, przebudowę 3 obiektów, realizację bardzo dużego zakresu pomp ciepła na terenie, kolektorów słonecznych o znacznej mocy, parkingów oraz innych prac. Zdaniem Odwołującego w ramach realizacji umowy żaden z budynków nie miał wartości wymaganej przez Zamawiającego. Pomimo faktu iż Odwołujący nadal oczekuje na komplet dokumentów z niniejszego postępowania, to z otrzymanych już od Gminy Kutno, Harmonogramów Rzeczowo Finansowych będących częścią umowy na to zadanie, jasno wynika że wartość prac budowlanych i instalacyjnych wykonanych dla budynków A i B wynosi maksymalnie ok. 5 910 000 zł brutto (pozycje harmonogramu 1.1, 1.2, 1.3, 1.8, 1.9, 2.1, 2.2 i 2.3). Ponadto ze znajdującej się na stronie zamawiającego z Kutna dokumentacji projektowej wynika że; oba budynki tj. A i B mają podobną powierzchnię - odpowiednio 424,79 m2 i 333,99 m2 co jasno wskazuje że prace dotyczące jednego z nich nie mogły opiewać na kwotę 5 mln brutto a Zamawiający w toku niniejszego postępowania zaniechał weryfikacji tych oczywistych przesłanek. Ponadto wskazać należy, że określone przez Zamawiającego kryterium jest jednoznaczne i wynika z niego wprost wymaganie co do wartości budynku użyteczności publicznej jaki miał być zrealizowany w ramach inwestycji. Inna interpretacja wskazanego kryterium prowadziłaby do nieuprawnionej zmiany treści SWZ po terminie otwarcia ofert. (...) Mając na względzie powyższe, Zamawiający w sposób niezasadny przyznał punkty Ekoenergia w ramach omawianego kryterium, bowiem nie powinien przyznać on punktów za dodatkowe doświadczenie kierownika robót, za inwestycje zrealizowaną na rzecz Gminy Kutno. (...) III. WPROWADZENIE W BŁĄD Odwołujący podkreśla w tym miejscu, że zarówno informacje podane przez Ekoenergia w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu, jak i informacje będące podstawą oceny ofert przez Zamawiającego w ramach ustalonych kryteriów zostały podane niezgodnie ze stanem faktycznym. Zdaniem Odwołującego, Ekoenergia doskonale zdawała sobie sprawę z treści warunków udziału w Postępowaniu oraz tego w jaki sposób należy wykazać ich spełnienie. Licząc jednak na brak zainteresowania, analizy ze strony Zamawiającego przedstawiła informacje, które należy uznać za niezgodne ze stanem faktycznym, które wprowadziły Zamawiającego w błąd i bez wątpienia miały wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, o czym świadczy wybór oferty Ekoenergia jako najkorzystniejszej. Informacje te opisał Odwołujący w treści zarzutów dotyczących niespełniania warunków udziału w Postępowaniu, czy też błędnej oceny ofert w ramach kryterium. Jaskrawym przykładem wskazania nieprawdziwych informacji jest wskazanie wartości inwestycji, na której kierownikiem budowy miała być osoba wskazana na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, gdy z treści Umowy, załączonej przez Odwołującego jako dowód, wynika wprost, że wynagrodzenie ryczałtowe w ramach umowy wynosiło poniżej 5 000 000,00 zł brutto, nie sposób zatem uznać, że Wykonawca będący profesjonalistą nie miał świadomości tego, że podaje informacje niezgodne z prawdą. (...) Ekoenergia jako profesjonalny wykonawca, biorący udział w licznych postępowaniach przetargowych, musi mieć świadomość konsekwencji podawania nieprawdziwych informacji. Przed przystąpieniem do postępowania przetargowego, winno zweryfikować posiadane doświadczenie, w szczególności w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. (...) Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego Ekoenergia winna zostać wykluczona z Postępowania, a oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki Grupa Ekoenergia, 2) wykluczenia spółki Grupa Ekoenergia z postępowania, 3) odrzucenia oferty spółki Grupa Ekoenergia, 4) dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, 5) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty odwołującego. Pismem z dnia 15.04.2022 r. wykonawca Grupa Ekoenergia sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141d, 96-100 Skierniewice (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 28.04.2022 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych, związanych z wybudowaniem Centrum Innowacyjnych i Zrównoważonych Technologii Ogrodniczych (CIZTO) wraz z zagospodarowaniem terenu. W rozdziale III specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) w pkt 2.1) zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 6 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: a) wykonał należycie co najmniej (2) dwie roboty budowlane w systemie zaprojektuj i wybuduj polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) każdy z nich, z czego w co najmniej jednym budynku część pomieszczeń przeznaczona była na laboratoria badawcze, lub b) wykonał należycie co najmniej (2) dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) każda z nich, z czego w co najmniej w jednym budynku część pomieszczeń przeznaczona była na laboratoria badawcze oraz co najmniej (2) dwie usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) każda z nich, z czego w co najmniej w jednym budynku część pomieszczeń była zaprojektowana jako pomieszczenia przeznaczone na laboratoria badawcze, lub c) wykonał należycie co najmniej (1) jedną robotę budowlaną w systemie zaprojektuj i wybuduj polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100), w której część pomieszczeń przeznaczona była na laboratoria badawcze i wykonał należycie co najmniej (1) jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) w którym przynajmniej część pomieszczeń przeznaczona były na laboratoria badawcze oraz co najmniej (1) jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100), w którym część pomieszczeń była zaprojektowana jako pomieszczenia przeznaczone na laboratoria badawcze. W rozdziale III swz w pkt 3.1) swz zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub przy realizacji zamówienia będzie dysponował m.in.: 1) co najmniej jedną osobą posiadającą kwalifikacje do pełnienia funkcji kierownika budowy, tj. ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy dla co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł. W rozdziale XII swz zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: 1) Kryterium (C) - Cena oferty - 80%, 2) Kryterium (G) - Długość gwarancji na wykonanie robót budowlanych - 10%, 3) Kryterium (D) - Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia - 10%. W ramach kryterium Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia (D), punkty miały być przyznawane zgodnie z zasadami wynikającymi z zamieszczonej w swz tabeli, w tym m.in.: Maksymalna liczba Lp. Funkcja Zakres doświadczenia punktowanego w ramach kryterium projektów (inwestycji) Liczba punktów podlegająca punktacji Kierownik Nabył dodatkowe doświadczenie (ponad zakres minimalny określony maksymalnie 2 maksymalnie 1. budowy w warunku udziału w postępowaniu) w pełnieniu funkcji jako Kierownik budowy do kierowania robotami budowlanymi w okresie dodatkowe inwestycje 4,00 pkt za 2 dodatkowe ostatnich 5 lat liczonym wstecz od dnia, w którym upływa termin inwestycje (po 2 składania ofert przy realizacji inwestycji dotyczących robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku pkt za każdą użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto inwestycję) (słownie złotych: pięć milionów 00/100) każdy z nich. Przystępujący złożył ofertę, w której jako doświadczenie kierownika budowy wskazał: 1) w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - inwestycję pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej poprzez głęboką termomodernizację kompleksu oświatowego w miejscowości Dobre wraz z zastosowaniem odnawialnych źródeł energii" o wartości 5.068.653,55 zł brutto, 2) w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert: a) inwestycję pn. „Budowa przedszkola w Sędziejowicach" o wartości 12.541.698,06 zł brutto, b) inwestycję pn. „Rozwój gospodarki turystycznej w Gminie Kutno poprzez wykorzystanie walorów przyrodniczych i dziedzictwa kulturowego” w zakresie wykonania Zadania nr 1 Infrastruktura turystyczna oraz Zadania nr 2 - Zagospodarowanie bezpośredniego otoczenia projektu” o wartości 10.444.480,53 zł brutto. Pismem z dnia 27.03.2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący złożył m.in. wykaz robót, z którego wynika, że zdecydował się wykazać warunek zdolności zawodowej lub technicznej w zakresie doświadczenia zgodnie z opisem tego warunku w pkt 2.1) a) swz i w którym wskazał: 1) inwestycję pn. „Zaprojektowanie i budowa Centrum Przetwórstwa produktów ogrodniczych - Instytut Ogrodnictwa Państwowy Instytut Badawczy” o wartości 10.001.004,68 zł brutto, 2) inwestycję pn. „Budowa pasywnego budynku użyteczności publicznej przeznaczonego na cele dydaktyczne Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych im. Stanisława Staszica w Wieruszowie i Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej w Wieruszowie'' w formule zaprojektuj i wybuduj'' o wartości 10.000.100,00 zł brutto. Do wykazu robót przystępujący załączył referencje, których treść potwierdza ww. wartości robót. Pismem z dnia 01.04.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zarzut dotyczący warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez przystępującego warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy, należy przypomnieć jego treść w wariancie a), który wybrał przystępujący: „(...) wykonał należycie co najmniej (2) dwie roboty budowlane w systemie zaprojektuj i wybuduj polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: dziesięć milionów 00/100) każdy z nich (...) W świetle treści ww. warunku przede wszystkim należy zauważyć, że wyraźnie użyto w nim słowa „każdy” w rodzaju męskim. Tym samym z opisu warunku jednoznacznie wynika, że wartość 10 mln zł nie może odnosić się do każdej roboty, która jest rzeczownikiem rodzaju żeńskiego, ale musi odnosić się do każdego budynku, gdyż tylko budynek w tym warunku jest rzeczownikiem rodzaju męskiego. Jasne zatem jest, że „każdy” wykazany budynek ma mieć wartość 10 mln zł, nie zaś każda wykazana robota budowlana. Nie można się przy tym zgodzić z zamawiającym i przystępującym, jakoby wykładnia ww. warunku znajdowała się we wzorze wykazu robót, gdzie w kolumnie trzeciej dotyczącej wartości wymaganej w warunku, zamawiający wskazał: „............................ wartość zamówienia min. 10 000 000,00 zł brutto”. Zamawiający użył wprawdzie we wzorze wykazu robót słowa „zamówienie”, ale nie może ono być rozumiane jako odpowiednik „roboty budowlanej” wskazanej w warunku, gdyż pozostawałoby to w jawnej sprzeczności z treścią tego warunku. W treści warunku bowiem jasno i jednoznacznie zostało użyte słowo „każdy”, co nie może odnosić się do niczego innego, jak tylko do budynku. Tym samym, aby treść warunku i wzoru wykazu robót mogły być uznane za spójne ze sobą, użyte w wykazie robót słowo „zamówienie” może być rozumiane wyłącznie jako odpowiednik „budynku” o wartości 10 mln zł. Pomijając zatem kwestię braku konsekwencji zamawiającego w posługiwaniu się ww. pojęciami w celu opisania warunku, przede wszystkim należy stwierdzić, że słowo „zamówienie” nie może być rozumiane inaczej, niż jako zamówienie opisane w warunku, czyli jako budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 10 mln zł każdy z nich (tj. każdy z budynków). Izba nie podzieliła także argumentacji zamawiającego, zgodnie z którą treść pytań wykonawców nr 1 i 2 oraz odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 17.02.2022 r. dowodzi, że wartość wymaganą w ww. warunku należy odnosić do robót budowlanych. Treść zadawanych przez wykonawców pytań nie może stanowić podstawy dokonywania wykładni warunku, bo podmiotem uprawnionym do formułowania warunków udziału w postępowaniu jest zamawiający, a nie wykonawcy. Z kolei udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 1 odnosiła się do okresu, z którego wykonawcy mogą wykazać wymagane doświadczenie, nie zaś do tego, czego dotyczy wymagana w ww. warunku wartość. Stąd też niezasadne jest wyciąganie z ww. odpowiedzi wniosków co do kwestii wartości wymaganej w ww. warunku. Reasumując, nie budzi wątpliwości Izby, że słowo „każdy” odnosi się do każdego budynku, a zatem wymagana wartość 10 mln zł dotyczy budynku, a nie roboty budowlanej. Niezależnie od powyższego, powstaje jednak pytanie, czy do wymaganej w warunku wartości budynku wykonawca mógł, czy nie mógł, doliczyć wartości wykonanej dokumentacji projektowej tego budynku. Izba dostrzega w tym zakresie potencjalną trafność argumentacji obu stron. Z jednej strony rację ma odwołujący twierdząc, że w wartości budowy lub przebudowy budynku nie powinno się uwzględniać wartość dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku. Argumentację odwołującego potwierdza treść definicji budowy i przebudowy zawartych w art. 3 pkt 6 i 7a ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.), w których nie ma odniesienia do dokumentacji projektowej. Ponadto argumentacja odwołującego znajduje potwierdzenie w porównaniu treści warunku w wariancie a) do treści wariantów b) i c), w których zamawiający wprost przewidział możliwość wykazania spełnienia warunku m.in. poprzez doświadczenie w usługach polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej. Tymczasem w wariancie a) opis warunku nie przewidywał wprost takiej możliwości, zatem zasadna może być interpretacja odwołującego, zgodnie z którą do wartości 10 mln zł budynku nie można wliczać wartości dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku. Z drugiej strony rację ma zamawiający i przystępujący, że wymagany w warunku budynek miał być wykazany w ramach roboty budowlanej, przy czym wymagane było, aby robota ta była wykonana w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Skoro zatem robota budowlana miała być wykonana w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, to można rozumieć warunek również w ten sposób, że konsekwentnie w wymaganej wartości budynku można było uwzględnić wartość dokumentacji projektowej wykonanej dla tego budynku. W tym miejscu należy stwierdzić, że opis ww. warunku nie jest jednoznaczny co do tego, czy wymagana wartość budynku (10 mln zł) może, czy nie może obejmować wartości dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku. Warunek nie został opisany jasno we wskazanym zakresie i - jak pokazuje argumentacja stron - możliwe są różne jego interpretacje. Zgodnie natomiast z jednolitym orzecznictwem Izby, niejasności postanowień swz nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji tego, że zamawiający nieprecyzyjnie sformułował postanowienia swz. Przystępujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku przedstawił: ■ inwestycję realizowaną na rzecz samego zamawiającego, przy czym z umowy nr 22/ZP/2019 z dnia 30.08.2019 r. wraz z aneksem nr 3 z dnia 02.04.2021 r. wynika, że wartość budowy Centrum Przetwórstwa Produktów Ogrodniczych wraz z dokumentacją projektową wyniosła 10.001.004,68 zł brutto, ■ inwestycję realizowaną na rzecz Powiatu Wieruszowskiego, przy czym z umowy nr 131/2019 z dnia 20.08.2019 r. i oferty złożonej przez przystępującego wynika, że wartość budowy pasywnego budynku użyteczności publicznej wraz z dokumentacją projektową (w zakres której wchodziły też wymagane certyfikaty - § 3 ust. 2 pkt 1) lit. j) ww. umowy) wyniosła 10.000.100,00 zł brutto. Jak już wyżej wskazano, Izba stwierdziła, że w świetle opisu ww. warunku nie ma możliwości jednoznacznego ustalenia, czy w wymaganej wartości budynku można było uwzględnić wartość dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku, czy nie. Wobec powyższego nie ma też podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia i w efekcie nie ma podstaw do wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut dotyczący warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia kierownika budowy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez przystępującego warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia kierownika budowy, należy przypomnieć jego treść: „co najmniej jedną osobą (...) posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy dla co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł”. Przystępujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku przedstawił dla kierownika budowy doświadczenie dotyczące kompleksu oświatowego w miejscowości Dobre o wartości 5.068.653,55 zł brutto. Po pierwsze, należy zauważyć, że wprawdzie z dowodów złożonych przez odwołującego wynika, że wartość ww. inwestycji wyniosła 4.986.000,00 zł brutto, ale z dowodów złożonych przez zamawiającego i przystępującego wynika, że oprócz umowy z dnia 09.06.2017 r. dotyczącej zamówienia podstawowego, Gmina Dobre zawarła z przystępującym dwie kolejne umowy dotyczące tej inwestycji, tj. umowę z dnia 25.08.2017 r. i umowę z dnia 28.08.2017 r. na roboty dodatkowe, co skutkowało zwiększeniem wynagrodzenia wykonawcy łącznie do kwoty 5.068.653,55 zł brutto. Oznacza to, że łącznie z wykonanymi robotami dodatkowymi, wartość inwestycji w miejscowości Dobre przekroczyła wartość wymaganą w opisie warunku. Po drugie, odwołujący podniósł, że opis warunku i wymagana w nim wartość dotyczyły budynku, podczas gdy przystępujący przedstawił kompleks składający się z dwóch budynków. W tym miejscu należy zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że „kompleks oświatowy” nie jest pojęciem tożsamym z pojęciem „kompleksu budynków”. Pojęcie „kompleks oświatowy” odnosi się bowiem do celu, któremu służy dana inwestycja, bez względu na to, co obejmuje, natomiast „kompleks budynków” odnosi się konkretnie do zdefiniowanego w ww. ustawie Prawo budowlane pojęcia „budynku”. Użycie zatem w nazwie ww. inwestycji sformułowania „kompleks oświatowy” nie przesądza o spełnieniu, bądź niespełnieniu ww. warunku. W przypadku inwestycji w miejscowości Dobre mamy, zdaniem Izby, do czynienia z jednym budynkiem. Nie świadczy o tym wprawdzie przedstawiona przez zamawiającego opinia GUNB z dnia 26.05.2015 r., gdyż została ona wydana w konkretnym celu rozwiania wątpliwości dotyczących prowadzenia książki obiektu budowlanego, a zatem ma zastosowanie tylko w tym wąskim zakresie. Niemniej jednak o realizacji jednego budynku w miejscowości Dobre świadczy złożone przez przystępującego opracowanie projektanta, w którym określono zadanie jako „Poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej (...)”, a w pkt 2 i 3 wskazano, że obiekt składa się z budynku Szkoły Podstawowej wraz z salą gimnastyczną oraz budynku Gimnazjum, ale wskazano też, że „Gimnazjum stanowi rozbudowę budynku szkolnego, połączony łącznikiem na poziomie I piętra”. Obiekt był zatem traktowany przez projektanta jako jeden budynek użyteczności publicznej, a część gimnazjalna nie ma charakteru odrębnego, ale stanowi rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej i jest z nią połączona. Informacje wynikające z ww. opracowania potwierdzają złożone przez zamawiającego i przystępującego: rzuty obiektu na poziomie I piętra oraz stanowisko inwestora, czyli wójta Gminy Dobre, wyrażone w piśmie z dnia 15.04.2022 r. oraz w referencjach, w których kubaturę całej inwestycji wskazano jako kubaturę „budynku”. Natomiast treść pisma wójta Gminy Dobre z dnia 01.04.2022 r. złożonego jako dowód przez odwołującego, niczego w omawianym zakresie nie wyjaśnia. Z kolei w harmonogramie rzeczowo-finansowym realizacji robót, złożonym przez odwołującego, posłużono się wieloma sformułowaniami dotyczącymi ww. inwestycji, w tym: „część wschodnia (stara)”, „część północna”, „budynek Gimnazjum”, „budynek sali gimnastycznej”, „budowa kotłowni gazowej w budynku szkolnym”, „instalacje elektryczne”, „instalacja fotowoltaiczna”, czyli sformułowaniami nie ograniczającymi się tylko do podziału na Szkołę Podstawową wraz z salą gimnastyczną i Gimnazjum. Oznacza to, że dokument ten został sporządzony z intencją pokazania podziału i postępu prac, w tym także prac dotyczących wszystkich części obiektu, nie zaś z intencją ustalenia, z ilu budynków składa się obiekt. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że inwestycja w miejscowości Dobre dotyczyła jednego budynku użyteczności publicznej o wartości przekraczającej 5 mln zł brutto, co oznacza, że przystępujący wykazał spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia kierownika budowy. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut dotyczący oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego oceny oferty przystępującego w ramach kryterium oceny ofert: Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia, należy przypomnieć, że wykonawca miał otrzymać po 2 punkty za każdą wskazaną inwestycję stanowiącą doświadczenie kierownika budowy (ponad zakres minimalny określony w warunku udziału w postępowaniu) „przy realizacji inwestycji dotyczących robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (słownie złotych: pięć milionów 00/100) każdy z nich’’. Analogicznie, jak w przypadku warunku doświadczenia wykonawcy, należy zauważyć, że w opisie ww. kryterium wyraźnie użyto słowa „każdy” w rodzaju męskim. Wymagana wartość 5 mln zł brutto nie może zatem odnosić się do każdej roboty, która jest rzeczownikiem rodzaju żeńskiego, ale musi odnosić się do każdego budynku, gdyż tylko budynek w opisie tego kryterium jest rzeczownikiem rodzaju męskiego. Tym samym jasne jest, że żeby dostać punkty w ww. kryterium trzeba było wykazać dodatkowe doświadczenie kierownika budowy w zakresie budowy lub przebudowy budynku o wartości min. 5 mln zł brutto, nie zaś roboty budowlanej o wartości min. 5 mln zł. Również, analogicznie jak w przypadku warunku doświadczenia wykonawcy, nie można przyjąć, że wzór wykazu usług, w którym użyto sformułowania: „wartość zamówienia”, świadczy o tym, że dodatkowe punkty można było uzyskać za roboty budowlane o ww. wartości. Niekonsekwencja zamawiającego w używaniu pojęć w tym zakresie nie może prowadzić do sytuacji, w której wzór wykazu usług byłby całkowicie sprzeczny z treścią kryterium, w którym użycie słowa „każdy” w sposób jasny i precyzyjny odnosi się do wartości jednego budynku. Tym samym jednoznaczność opisu kryterium prowadzi do wniosku, że „zamówienie” w wykazie usług należy rozumieć jako zamówienie opisane w tym kryterium, czyli budowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 mln zł brutto. Jednocześnie należy zauważyć, że o ile w opisie warunku doświadczenia wykonawcy wskazano także, że budynek ma być wykazany w ramach roboty budowlanej wykonanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, co uzasadniało rozważania, czy w wartości budynku można uwzględniać wartość dokumentacji projektowej dotyczącej tego budynku, o tyle w opisie ww. kryterium brak jest jakiegokolwiek odniesienia do projektowania, czy innych elementów realizacji inwestycji. Tym samym nie ma wątpliwości, że wymagana w opisie ww. kryterium wartość 5 mln zł odnosi się wyłącznie do wartości jednego budynku. Przystępujący w wykazie usług wskazał jako jedną z dwóch inwestycji stanowiących dodatkowe doświadczenie kierownika budowy inwestycję wykonywaną na rzecz Gminy Kutno o wartości 10.444.480,53 zł brutto. Jak słusznie wskazał odwołujący, inwestycja ta składała się z trzech budynków, w tym z dwóch głównych: A (dwór z XIX w.) i B (Ośrodek Kultury), a ponadto na budynku C (kotłowni) wykonano instalacje fotowoltaiczne. Budynki te nie były ze sobą w żaden sposób połączone i we wszystkich dokumentach figurują jako odrębne, stąd też nie zachodzi żadna podstawa do rozważań, czy można je uznać za jeden budynek, jak miało to miejsce w przypadku inwestycji wykazanej w celu spełnienia warunku doświadczenia kierownika budowy. Nawet przy ograniczeniu oceny przedmiotowej sytuacji do dwóch głównych odrębnych budynków, tj. A i B, powstaje pytanie, czy którykolwiek z nich miał wartość co najmniej 5 mln zł. W tym miejscu należy zauważyć, że dokumenty takie jak: przedstawione przez odwołującego: projekt budowlany zamienny z 2015 r., projekt wykonawczy architektura i konstrukcja z 2009 r., harmonogram rzeczowo-finansowy (niezależnie od tego, że przystępujący kwestionuje ich aktualność), projekt budowlany, mapa sytuacyjno-wysokościowa do celów projektowych, ■ przedstawione przez przystępującego: poświadczenie (referencje) od Gminy Kutno, harmonogram rzeczowo-finansowy, umowa nr 25/2018 z dnia 17.05.2018 r., protokół odbioru końcowego prac nr 8, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, ■ nie zawierają informacji pozwalających na ustalenie, jaka była odrębna wartość budynku A i budynku B. Jedynie z przedstawionego przez przystępującego załącznika nr 12 do jego pisma procesowego, tj. z opracowania własnego w postaci tabeli, w której wyszczególniono określone prace i wskazano ich koszt w podziale na budynek A i B, wynika że wartość budynku A wyniosła 6.126.107,85 zł brutto, natomiast wartość budynku B - 3.229.291,83 zł (kwota ok. 1 mln zł brakująca do wskazanej w wykazie usług wartości 10.444.480,53 zł prawdopodobnie dotyczy robót na budynku C, którego w ogóle nie uwzględniono w tym opracowaniu). Należy przy tym zauważyć, że wartość tylko niektórych z wyszczególnionych w ww. tabeli prac znajduje potwierdzenie w załączonych również przez przystępującego kosztorysach ofertowych (m.in. kosztorysy dotyczące robót budowlanych, instalacji c.w.u., instalacji sanitarnych, instalacji dla klimatyzacji, instalacji elektrycznych). Tylko niektóre bowiem kosztorysy zostały sporządzone odrębnie dla budynku A i budynku B. Pozostałe kosztorysy zostały sporządzone wspólnie dla obu budynków, zatem wynikające z nich kwoty dotyczą robót na obu budynkach. W przedstawionej w załączniku nr 12 tabeli przystępujący dokonał podziału kwot wynikających z tychże wspólnych kosztorysów na budynek A i budynek B dopisując przy tym: „Rozkład proporcjonalny”. Jak wynika z ww. opracowania, przystępujący dokonał ww. „rozkładu proporcjonalnego” wg powierzchni netto obu budynków. Powierzchnia budynku A wyniosła 424,79 m2, powierzchnia budynku B wyniosła 333,99 m2, zatem z sumy powierzchni - 758,78 m2, przystępujący ustalił proporcje jako 55,98% dla budynku A i 44,02% dla budynku B. Wg tych procentowych wartości przystępujący podzielił następnie wartości wynikające z kosztorysów wspólnych na poszczególne budynki. Należy jednak zauważyć, że zakres i wartość koniecznych do wykonania robót, np. z zakresu instalacji grzewczo-chłodniczych, nie musi być adekwatna do powierzchni danego budynku. Ilość i wartość takich robót zależy m.in. od stanu technicznego, w jakim znajdują się te instalacje, czy od zmian zaprojektowanych w tym zakresie dla danego budynku. W efekcie rzeczywiste zaangażowanie określonych prac na danym budynku nie musi odpowiadać powierzchni tego budynku, bo z uwagi na stan techniczny budynku i zakres planowanych zmian możliwa jest sytuacja, w której w budynku o mniejszej powierzchni może być do wykonania o wiele więcej prac danego rodzaju. Tym samym przedstawione przez przystępującego wartości wyliczone wg „rozkładu proporcjonalnego” ustalonego w wyżej opisany sposób, tj. proporcjonalnie do powierzchni budynków, nie mogą być uznane za wiarygodne i nie mogą stanowić dowodu, że wartość budynku A rzeczywiście wyniosła 6.126.107,85 zł brutto. Należy przy tym podkreślić, że te wartości, które są możliwe do ustalenia na podstawie kosztorysów odrębnych dla budynku A i budynku B, są niższe niż wymagane min. 5 mln zł brutto dla każdego z budynków osobno. Tym samym wartości wynikające wyłącznie z kosztorysów odrębnych nie pozwalają na ustalenie, że przystępujący wykazał wymaganą w kryterium inwestycję, w której wartość budynku wyniosła min. 5 mln zł. Z kolei wartości wynikające z kosztorysów wspólnych podzielone na dwa budynki wg ww. „rozkładu proporcjonalnego” są niewiarygodne i w związku z tym nie dają podstaw do przyjęcia, że po ich doliczeniu do wartości wynikających z kosztorysów odrębnych którykolwiek budynek miał wymaganą wartość min. 5 mln zł. W związku z tym treść załącznika nr 12 do pisma procesowego przystępującego, czyli ww. opracowanie własne, nie stanowi dowodu na spełnienie wymogu wynikającego z ww. kryterium oceny ofert i w efekcie na zasadność przyznania przystępującemu 2 punktów w tymże kryterium. Już tylko na marginesie należy zwrócić uwagę, że w ww. opracowaniu własnym przystępującego uwzględniono też wartość zagospodarowania terenu wokół budynków (drogi, chodniki, parking) w wysokości ponad 700.000,00 zł, w tym ponad 400.000,00 zł dla budynku A (wg „rozkładu proporcjonalnego”), podczas gdy z opisu kryterium wynika, że wymagana wartość ma dotyczyć tylko budynku. O ile prace ziemne/porządkowe lub konstrukcje pod panele fotowoltaiczne można ew. uznać za prace związane z budynkiem, o tyle drogi, chodniki, parking, są samodzielnymi obiektami. W świetle wyżej wskazanych ustaleń Izba stwierdziła, że zarzut wykazania przez przystępującego inwestycji wykonanej na rzecz Gminy Kutno składającej się z więcej niż jednego budynku, z których żaden nie miał wartości min. 5 mln zł brutto, nie został obalony. Przystępujący nie wykazał, że kierownik budowy posiada doświadczenie w budowie lub przebudowie jednego budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 mln zł brutto, co oznacza, że przystępujący nie powinien otrzymać dodatkowych 2 pkt w ww. kryterium oceny ofert. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało uwzględnione. W związku z powyższym należy także wskazać, że w zakresie inwestycji wykonywanej na rzecz Gminy Kutno przystępujący przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co do tego, że inwestycja nie składała się tylko z jednego budynku i że w związku z tym podana w wykazie usług kwota nie dotyczy tylko jednego budynku, przy czym brak dowodów, aby którykolwiek z tych budynków miał wartość min. 5 mln zł brutto. Wobec jasnej treści ww. kryterium, działanie przystępującego musiało wynikać co najmniej z lekkomyślności lub niedbalstwa i niewątpliwie nie tylko mogło mieć, ale nawet miało wpływ na decyzje zamawiającego, gdyż oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Dlatego Izba stwierdziła, że wobec przystępującego zachodzi podstawa wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jednocześnie nie znajduje zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ dotyczy on jedynie kwestii wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, natomiast nie dotyczy kryteriów oceny ofert. Wobec powyższego, mimo stwierdzenia wadliwości czynności zamawiającego w zakresie liczby przyznanych przystępującemu punktów ww. kryterium, Izba nie nakazała zmiany tej punktacji poprzez jej zmniejszenie o 2 punkty, ponieważ jak już wyżej wskazano, wobec przystępującego zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tym samym nakazywanie zmiany liczby przyznanych punktów w ww. kryterium byłoby niecelowe, skoro i tak przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a także w oparciu o dowody i stanowiska stron oraz przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b), rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołujący podniósł 3 zarzuty, z których; zarzut dotyczący warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy został oddalony, ■ zarzut dotyczący warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia kierownika budowy został oddalony, ■ ■ zarzut dotyczący oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert został uwzględniony. Tym samym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu i oddaliła je w zakresie dwóch zarzutów. Stąd też zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w zakresie jednego zarzutu, zaś odwołujący - w zakresie dwóch zarzutów. Na koszty postępowania odwoławczego składają się: - wpis od odwołania - 20.000,00 zł, - wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego - 3.600,00 zł, - wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego - 3.600,00 zł, co razem daje kwotę 27.200,00 zł. Zamawiający odpowiada zatem za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 9.066,67 zł (1/3 z 27.200,00 zł), zaś odwołujący w wysokości 18.133,34 zł (2/3 z 27.200,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 23.600,00 zł (wpis od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien w wysokości 18.133,34 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600,00 zł, a powinien w wysokości 9.066,67 zł. Zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota - 5.466,67 zł skutkuje zatem poniesieniem przez strony kosztów w wysokości, w jakiej odpowiadają one za wynik postępowania odwoławczego (3.600,00 + 5.466,67 = 9.066,67 oraz 23.600,00 - 5.466,66 = 18.133,34). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia, koszty rozdzielone stosunkowo zostały przez Izbę zaokrąglone w górę do pełnych złotych, tj. do kwoty 5.467,00 zł. Przewodniczący .............................. KIO 1002/22 20 …

…Sygn. akt: KIO 1003/22 WYROK z dnia 26 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących okresów referencyjnych, z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) a) i c) Opisu potrzeb i wymagań oraz w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium selekcji „widownia”, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od odwołującego: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30733 Kraków, na rzecz zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1003/22 UZASADNIENIE Zamawiający - „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku TR Warszawa na placu Defilad w Warszawie”, numer referencyjny: PZP.TR-2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.04.2022 r., nr 2021/S 065-167591. W dniu 11.04.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny i przekraczający minimalne poziomy zdolności, a co za tym idzie niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, 2) art. 121 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, 3) art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie nieobiektywnych i dyskryminacyjnych kryteriów selekcji. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „1. Zapis dotyczący wymaganego wskaźnika ekonomicznego - płynności gotówkowej jest wymaganiem nadmiernym i przekraczającym standardy rynkowe. Wskaźnik ten należy odnosić do branży w której działa firma - wysokie wskaźniki występują w firmach działających w branżach, gdzie jest mało zapasów i należności (np. w informatyce, przemyśle farmaceutycznym i rynku kapitałowym). Branża budowlana cechuje się inną specyfiką - długie terminy realizacji inwestycji, projekty o znacznych wartościach itp... (...) Zwrócić należy także uwagę na aktualną sytuację gospodarczą, gdzie utrzymywanie wysokich stanów gotówki przy wysokiej inflacji jest całkowicie nieracjonalne. Tym samym uznać należy, że określony przez Zamawiającego wskaźnik, został określony na zbyt wysokim poziomie, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu wiele podmiotów, które w rzeczywistości z sukcesami realizują projekty budowlane. 2. Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez „spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac”. Zastrzeżenie takie jest niezgodne z przepisami PZP, gdyż zgodnie z art. 121 PZP Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy Należy jednak na wstępie podkreślić, że prawo Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia na zasadzie art. 121 PZP prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określone w art. 118 PZP. Skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co również stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 PZP. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a także interpretowane możliwie wąsko. Zamawiający nie wskazał w istocie zakresu prac, którego to zastrzeżenie dotyczy i nie wykazał związku takiego zastrzeżenia z realizacją prac, a zastrzeżenie to najwyraźniej ma służyć niemożliwością posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie o którym mowa w pkt VI. 2. a) OPiW. Tym samym, stwierdzić należy, że oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz OPiW jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi ich jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowości i rzetelności wydatkowania środków publicznych. Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania niewątpliwie ogranicza konkurencję w niniejszym postępowaniu, co skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia - także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. (...) 3. Odwołujący wskazuje, że warunek określony w pkt VI. 2. a) jest nadmierny, w szczególności biorąc pod uwagę istnienie warunku zawartego w pkt VI. 2. b). (...) Wskazać należy, że przedmiotem niniejszego postępowania jest budowa jednego budynku zaś warunki udziału wskazują na trzy zadania, przy czym zadanie z pkt VI. 2. b) i c) są w pełni adekwatne do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza że warunki te dotyczą obiektu użyteczności publicznej należącego do klasy PKOB 1261 tj. „Ogólnodostępne obiekty kulturalne”, a taki niewątpliwie stanowi przedmiot zamówienia. Ponadto w wymogu z pkt VI. 2. b) znalazł się wymóg „powierzchnia całkowita zrealizowanego budynku nie mniejsza niż 12 000 m2”, co niewątpliwie potwierdza nadmierność wymogu określonego na wstępie. Tym samym warunek określony w pkt VI. 2. a) nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Zamawiający wykazuje się także niekonsekwencją - gdyż dla warunku najbardziej zbliżonego do przedmiotu zamówienia, tj. określonego w pkt VI. 2. b) przewidział 15 letni okres referencyjny, zaś dla warunku określonego w pkt VI. 2. a) - okres 5 letni. W ocenie Odwołującego całkowicie wystarczającym i adekwatnym, spełniającym wszelkie wymagania z art. 112 PZP warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie robót budowlanych jest warunek określony w pkt VI. 2. b) i usunięcie warunku określonego w pkt VI. 2. a) jest całkowicie uzasadnione. 4. Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia argumentacji przemawiającej za usunięciem warunku określonego w pkt VI. 2. a), Odwołujący wskazuje że zasadnym jest uspójnienie okresu referencyjnego dla warunków określonych w pkt VI. 2. a) i b). W zakresie warunku określonego w pkt VI. 2. c) wskazać należy, że okres 5 letni dla zadania o bardzo specyficznych parametrach należy uznać za zbyt krótki. Wymagane zadanie referencyjne nie dotyczy powszechnie budowanych obiektów (jak osiedla mieszkaniowe, drogi, mosty itp..) a specyficznego, nowego budynku użyteczności publicznej z licznymi wyłączeniami. Wiele z budynków użyteczności publicznej powstaje na drodze rozbudowy, przebudowy czy modernizacji budynków istniejących - zaś warunek wyłącza możliwość wykazania się takim doświadczeniem, pomimo tego, że realizacja przebudowy, rozbudowy lub modernizacji istniejącego budynku często jest zadaniem o wyższym poziomie trudności technicznej. 5. W zakresie kryteriów selekcji wskazać należy, że zgodnie z przepisami PZP kryteria selekcji mają być obiektywne i niedyskryminacyjne. Określone przez Zamawiającego kryteria nie spełniają tych wymagań. 5.a. - kryterium KI, podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii) - uznać należy, że przyjęte rozumienie tego pojęcia jest nieprecyzyjne i nieporównywalne. Za nagrodę „o zasięgu krajowym” można uznać dowolną nagrodę architektoniczną (np. puchar prezesa firmy składającej ofertę w postępowaniu) zaś o zasięgu międzynarodowym - np. nagrodę przyznaną w konkursie obejmującym dwa dowolne kraje (nawet nie mające tradycji w architekturze, kraje o niskim poziomie rozwoju) lub dowolne co najmniej dwa regiony narodowe. Tym samym taką samą dodatkową punktację uzyskają obiekty nagrodzone w poważnej rywalizacji jak i takie, które uzyskały „nagrody” będące całkowitą fikcją. 5.b. - kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) („wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania”) - Zamawiający nie określił w jaki sposób będzie dokonywał takiej oceny (np. w jaki sposób uzyska dostęp do inwestycji zrealizowanych kilka lat temu, nie będących już w dyspozycji Wykonawcy) co będzie uznane za „wysoką jakość” - wg. jakich norm będzie to oceniane, kto to będzie oceniał i w jakiej procedurze. 5.c. - kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d) „stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt” - Odwołujący wskazuje że przedmiotem zamówienia nie jest budowa podziemnych tuneli metra lub kolei, co powoduje że kryterium to jest całkowicie nieadekwatne do zakresu niniejszego postępowania i jest prawdopodobnie omyłką. 5.d. - kryterium KII, podkryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii) - Odwołujący wskazuje że w ramach przedmiotu zamówienia maksymalna pojemność widowni w obiekcie będącym przedmiotem postępowania wynosić będzie 700 osób - zatem punktowana jest cecha dotycząca w znacznej mierze zakresu przekraczającego zakres adekwatny do przedmiotu zamówienia - maksymalna punktacja będzie przyznana za 1.200 miejsc, zatem niemal dwukrotnie większą niż będącą przedmiotem zamówienia - co nie powinno mieć miejsca.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) zmiany wymaganego wskaźnika płynności gotówkowej (pkt VI.1.1).c.ii.), tj. zastąpienia stwierdzenia „na poziomie nie mniejszym niż 0,3” stwierdzeniem „na poziomie nie mniejszym niż 0,03”, 2) usunięcia zapisu - pkt IV.8 - o treści: „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac.” oraz usunięcia zapisu o treści: „Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.” - zawartego w pkt VI. 2. a), a w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) - w całości zgodnie z żądaniem z pkt 3, 3) usunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) jako nadmiernego, 4) zmiany okresu „referencyjnego”, w którym należało zrealizować roboty stanowiące warunek udziału w postępowaniu: a) zawartego w pkt VI. 2. a) [w przypadku jego nieusunięcia] okresu 5 lat na okres 15 lat (tj. uspójnienia z okresem wskazanym w pkt VI. 2. b)), b) zawartego w pkt VI. 2. c) okresu 5 lat na okres 10 lat, 5) usunięcia z kryteriów selekcji [w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2 a)]: a) w kryterium K I podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii), b) w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) „wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania - 5 pkt”, c) w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d „stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt”, d) w kryterium K II podkryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii). Pismem z dnia 14.04.2022 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 25.04.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w zakresie zarzutów, dla których żądania zostały w odwołaniu oznaczone numerami 4 i 5d, tj. zarzutów dotyczących okresów referencyjnych, z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) a) i c) Opisu potrzeb i wymagań oraz zarzutu dotyczącego podkryterium selekcji „widownia”. W związku z uwzględnieniem ww. zarzutów i brakiem przystąpienia po stronie zamawiającego jakiegokolwiek wykonawcy, postępowanie odwoławcze podlegało w ww. zakresie umorzeniu. W stosunku do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący warunku płynności gotówkowej. W pkt VI.1.1) c)ii Opisu potrzeb i wymagań (dalej: „OPiW), zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że na koniec ostatniego zakończonego roku obrotowego (dla którego zostało wydane i podpisane przez biegłego rewidenta sprawozdanie finansowe), osiągnął m.in.: ii. Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych do sumy bieżących zobowiązań - na poziomie nie mniejszym niż 0,3. Zamawiający do wyliczenia wskaźników przyjmie następujące wzory kalkulacji, korzystając z zasad prezentacji zgodnych ustawą z dnia 29 września1994r o rachunkowości (Dz.U.2021r poz. 217 ze zm.) dla jednostek innych niż banki, zakłady ubezpieczeń i zakłady reasekuracyjne: ii. Wskaźnik płynności gotówkowej: środki pieniężne (Bilans, Aktywa, poz. B. III.1.c) zobowiązania krótkoterminowe (Bilans, Pasywa, poz. B.I.2 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.I.3 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.III + Bilans, Pasywa, poz. B.IV.2 część krótkoterminowa) Odwołujący domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby wskaźnik płynności gotówkowej był wymagany na poziomie nie mniejszym niż 0,03. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z ww. przepisu wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia, co wynika także z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że pismem z dnia 20.04.2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji ww. warunku poprzez ustalenie wskaźnika płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2. Tym samym zamawiający istotnie obniżył pierwotnie wymaganą wartość ww. wskaźnika. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że z dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego, tj.: 1) opracowania ze strony Stockbroker.pl wynika, że wśród spółek WIG20, mWlG40, sWlG80 wskaźnik przeciętnie przyjmuje wartość 0,25, przy czym dla większości spółek wartość wskaźnika mieści się w przedziałach od 0 do 0,09 oraz od 0,1 do 0,2, a ponadto spora jest też grupa spółek o płynności gotówkowej powyżej 1, natomiast w branży budownictwa wskaźnik osiąga wartość średnio ok. 0,25, 2) opracowania ze strony BiznesRadar.pl. wynika, że większość wskazanych w tym opracowaniu przedsiębiorstw posiada wskaźnik na poziomie 0,2 lub wyższym. W świetle przedstawionych dowodów należy stwierdzić, że wymagany wskaźnik płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2, nie jest nadmierny, skoro może go spełnić wielu wykonawców na rynku, a ponadto jest nawet niższy od średniego w branży budownictwa. Należy przy tym pamiętać, że warunki udziału w postępowaniu mają być opisywane na poziomie minimalnym, ale jednak umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Skoro zatem wymagany poziom wskaźnika jest osiągalny dla wielu wykonawców i jest niższy od średniej w branży, a jednocześnie właściwa realizacja niniejszego zamówienia wymaga, aby wykonawca posiadał zasoby pieniężne pozwalające mu na pokrywanie zobowiązań wobec np. podwykonawców, to znaczy, że warunek został opisany zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, w tym także proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie ww. zarzutu. Zarzut dotyczący warunku doświadczenia - VI.1.2) a) OPiW. W pkt VI. 1.2) a) OPiW zamawiający wskazał, że w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawca musi wykazać, że (przed zmianą): a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizował roboty budowlane w zakresie budowy co najmniej 1 nowego budynku o wymaganych (dla każdego z wskazanych budynków) parametrach: - powierzchnia całkowita nie mniejsza niż 12 000,00 m2, - wartości robót nie mniejszej niż 200.000.000,00 zł netto, - wraz z kondygnacją podziemną, - budynek był realizowany w bezpośrednim sąsiedztwie innych budynków, z ograniczeniami w zakresie powierzchni terenu budowy, - wskazany obiekt oddano do użytkowania - wydano pozwolenie na użytkowanie, powyższy warunek winien spełnić w całości co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie. Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego. W pkt IV.8. OPiW zamawiający wskazał, że wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt. VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac. Odwołujący domaga się usunięcia tego warunku w całości, ewentualnie w przypadku jego nieusunięcia w całości, domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby usunąć postanowienia: „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac.” ■ ■ „Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.” Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zarządzanie realizacją wykonywanych robót stanowi element wykonania tych robót. Jest przy tym zasadne, by uznać ten element za kluczowy dla zamówienia, gdyż od właściwego zarządzania całością robót zależy jakość i terminowość ich wykonania. Jest także naturalne, że zarządzanie robotami powinno co do zasady należeć do zadań generalnego wykonawcy, który powinien też współpracować z zamawiającym i z projektantem i który ponosi odpowiedzialność za realizację zamówienia. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 121 ustawy Pzp w postanowieniu przewidującym obowiązek osobistego wykonania zadania polegającego na zarządzaniu realizacją całości prac. Zadanie to dotyczy robót budowlanych i jest kluczowe dla ich wykonania, zatem obowiązek jego osobistego wykonania (bez korzystania z podwykonawców) jest zasadny. Konsekwencją powyższego jest także stwierdzenie, że spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, opisanego w pkt VI.1.2) a) OPiW, musi być wykazane bez udziału podmiotu użyczającego zasoby. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, podmiot udostępniający zasoby musi (zwykle w charakterze podwykonawcy) wykonać roboty budowlane, do realizacji których jego zasoby były wymagane. Skoro zamawiający wyłączył możliwość powierzenia podwykonawcy zadania polegającego na zarządzaniu robotami, to w efekcie wykonawca wykazujący spełnienie warunku doświadczenia (zamawiający ograniczył to tylko do doświadczenia z pkt VI.1.2) a) nie może wykazać spełnienia tego warunku przy pomocy podmiotu użyczającego zasoby, gdyż prowadziłoby to ominięcia zakazu podwykonawstwa w zakresie ww. zadania. W ocenie Izby wymóg wykazania spełnienia tego warunku osobiście przez wykonawcę lub jednego z wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego, jest zatem skorelowany z uznaniem zadania polegającego na zarządzaniu robotami za kluczowe i jest konsekwencją tego uznania. Przy czym Izba, jak już wyżej wskazano, stwierdziła, że zasadne jest uznanie zarządzania robotami za zadanie kluczowe, zatem konsekwentnie stwierdziła też, że zasadne jest zastrzeżenie, że spełnienie warunku doświadczenia (tylko z pkt VI. 1.2) a) musi być wykazane bez korzystania z zasobów tzw. podmiotów trzecich. Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Zarzuty dotyczące kryteriów selekcji. W pkt VII OPiW, zamawiający wskazał, że do udziału w dialogu zaprosi nie więcej niż 5 wykonawców i że będzie przyznawał punkty zgodnie z określonymi parametrami za doświadczenie wykonawcy w realizacji inwestycji referencyjnych o charakterze i zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał w związku z tym m.in. następujące kryteria selekcji: 8. KRYTERIUM K I 1) Wykonawca w ramach tego kryterium może wskazać kwestionariuszu inwestycji referencyjnych maksymalnie 2 inwestycje referencyjne spełniające warunek udziału w postępowaniu określony w pkt VI.1.2) lit. a), które będą podlegać ocenie Zamawiającego. Zamawiający będzie przyznawał maksymalną ilość punktów wynikającą z poniżej określonych parametrów wskazanych dla inwestycji referencyjnych. 2) UWAGA. Zamawiający zastrzega, że to kryterium ma być spełniane przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału potencjału podmiotu trzeciego. 3) Zamawiający oceni oddzielnie każdą z przedstawionych inwestycji referencyjnych. Zamawiający w tym kryterium będzie przyznawał ilość punktów uzyskanych za dwie wykazane inwestycje referencyjne. 4) Zamawiający oceni inwestycje w zakresie m.in. następujących parametrów: viii. nagroda za inwestycje - jeżeli zrealizowana Inwestycja referencyjna otrzymała nagrodę architektoniczną o zasięgu krajowym lub międzynarodowym - Zamawiający przyzna 10 pkt, ix. zakres robót - Zamawiający będzie oceniał wykonanie: a. wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania - 5 pkt d. stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt. Odwołujący domaga się - o ile nie zostanie w całości usunięty warunek z pkt VI.1.2) a) OPiW - usunięcia wszystkich wskazanych podkryteriów selekcji. Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp, przez kryteria selekcji - należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Zarówno odwołujący, jak i zamawiający byli zgodni, że do kryteriów selekcji zastosowanie mają także reguły dotyczące kryteriów oceny ofert, w tym zakaz nieograniczonej swobody pozostawionej zamawiającemu przy ich opisie. Pozostając przy tej retoryce stron, należy się jednak zgodzić z zamawiającym, że pewna, ograniczona swoboda jest zatem dozwolona. Potwierdza to praktyka i konieczność zastosowania przez zamawiających niejednokrotnie kryteriów oceny ofert takich jak np. ocena jakiejś metodyki, czy koncepcji, w których ocena ta nie może mieć charakteru zero-jedynkowego, sprowadzającego się do przeliczenia punktów wg „twardych danych”, ale siłą rzeczy zawiera jakieś elementy subiektywizmu. Choć jednocześnie należy podkreślić, że element taki musi zostać ograniczony do sytuacji niezbędnych. W przedmiotowej sprawie podkryteria selekcji dotyczące punktacji za nagrody architektoniczne oraz za wysoką jakość wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania zawierają pewien czynnik subiektywizmu, zatem należało odpowiedzieć na pytanie, czy dają one zamawiającemu nieograniczoną swobodę w ocenie wykonawców. Izba stwierdziła, że w podkryterium nagród zostało jednak wskazane, że chodzi o nagrody architektoniczne o zasięgu krajowym lub międzynarodowym, co oczywiście nie wyłącza konieczności dokonywania oceny nagród przyznawanych w wielu różnych konkursach, ale też w jakiś sposób ogranicza ich liczbę i rodzaj. Należy się też zgodzić z zamawiającym, że doprecyzowanie punktowanych nagród czy tego, co będzie uznawane za wysoką jakość spawania, wobec istniejących w tym zakresie różnorodności, mogłoby doprowadzić do niezasadnego wyłączenia z góry udziału określonych wykonawców w postępowaniu. Wreszcie należy zwrócić uwagę na cel zastosowania kryteriów selekcji, którym jest zaproszenie do dialogu wykonawców, którzy w najwyższym stopniu spełniają oczekiwania zamawiającego, a zatem w najwyższym stopniu zapewniają zdolność do należytego wykonania zamówienia. Izba wzięła w związku z tym pod uwagę charakter niniejszego zamówienia, w tym jego skalę, wyjątkowość, stopień skomplikowania i lokalizację (czyli duży obiekt o przeznaczeniu artystycznym ze ścianami ze spawanych płyt, mający w zamierzeniu sam w sobie stanowić - wg słów zamawiającego - „dzieło sztuki” i umiejscowiony w ruchliwym centrum miasta) i stwierdziła, że w świetle tej specyfiki zamówienia, zamawiający nie przekroczył dozwolonych granic swobody w kształtowaniu ww. podkryteriów selekcji. Odnosząc się natomiast do podkryterium stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei, zamawiający wyjaśnił, że wykonawca realizujący zamówienie będzie musiał zainstalować czujniki, za pomocą których będzie monitorował, czy budowa nie wpływa negatywnie na sytuację w biegnącym przez działkę metrze. Tym samym należy uznać, że dodatkowe punktowanie doświadczenia w tym zakresie jest uzasadnione. Z uwagi na powyższe ustalenia, odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ..................................... KIO 1003/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 1743/20 WYROK z 19 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 17 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 lipca 2020 r. przez wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie, przy udziale wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2 przeprowadzenie ponownej czynności oceny ofert, w tym przyznanie ofercie Odwołującego sześciu punktów w ramach kryterium "Doświadczenie inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora)" oraz sześciu punktów w ramach kryterium "Doświadczenie zawodowe specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo - finansowym robót". 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego - Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Lublinie na rzecz Odwołującego - Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Sygn. akt KIO 1743/20 Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Nadzór inwestorski i rozliczenie finansowe i rzeczowe - funkcja Inżyniera przy realizacji zamówienia pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 835 Lublin - Wysokie - Biłgoraj - Sieniawa - Przeworsk - Kańczuga - Dynów Grabownica Starzeńska od km 90+490 do km 115+875 na odcinku Biłgoraj - gr. województwa”, numer: DZU.372.65.2020.dk, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 052-123870. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 27 lipca 2020 r. wykonawca Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4b Pzp przez dokonanie oceny oferty Odwołującego w ramach kryterium "Doświadczenie inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora)” oraz "Doświadczenie zawodowe specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo - finansowym robót” w sposób arbitralny oraz niezgodny z określonymi w Rozdziale XIV SIWZ; 2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej mimo, że oferta ta powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 3. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie w stosunku do Odwołującego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającym się dokonaniem w stosunku do oferty Odwołującego interpretacji postanowień Rozdziału XIV SIWZ w sposób niekorzystny dla Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zasad wynikających z Rozdziału XIV SIWZ oraz przyznanie ofercie Odwołującego 6 punktów w ramach kryterium "Doświadczenie inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora)" oraz 6 punktów "Doświadczenie zawodowe specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo - finansowym robót" oraz łącznie 8,83 punktu w ramach kryteriów oceny ofert; 3. uznania oferty Odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną, a następnie za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa część uzasadnienia odwołania. Na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp Odwołujący wniósł o wyłączenie jawności rozprawy. Odwołujący wskazał, że całość zarzutów odwołania oraz przywołana na ich poparcie argumentacja odnosiła się do informacji zastrzeżonych skutecznie na etapie postępowania przetargowego jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania w zakresie nieobjętym tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający określił w Rozdziale XIV ust. 3 i 4 SIWZ kryteria oceny ofert odnoszące się do doświadczenia członków personelu wykonawcy: „1. Doświadczenie inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora) - waga kryterium 10%. Oferty z doświadczeniem inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora) w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora) na .inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane” Dz. U. z 2019 r. poz. 1186) drogi publicznej (wraz z infrastrukturą towarzyszącą) i wartości robót co najmniej 45 000 000,00 zł netto, przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego: - na jednej inwestycji otrzymają liczbę punktów PD - 0, - na 2 lub 3 inwestycjach otrzymają punktów PD - 4, - na 4 lub 5 inwestycjach otrzymają punktów PD - 6, - na 6 lub powyżej inwestycjach otrzymają punktów PD - 10. W przypadku nie wskazania doświadczenia inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora) wykonawca otrzyma 0 pkt. 2. Doświadczenie zawodowe specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo - finansowym robót - waga kryterium 10 % Oferty z doświadczeniem osoby zaakceptowanej przez zamawiającego do pełnienia funkcji Specjalisty/Inspektora ds. rozliczeń na stanowisku ds. rozliczeń na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane” Dz. U. z 2019 r. poz. 1186) drogi publicznej (wraz z infrastrukturą towarzyszącą) i wartości robót co najmniej 45 000 000 zł (netto), przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej inwestora: - na jednej inwestycji otrzymają liczbę punktów PS - 0, - na 2 lub 3 inwestycjach otrzymają punktów PS - 4, - na 4 lub 5 inwestycjach otrzymają punktów PS - 6, - na 6 lub powyżej inwestycjach otrzymają punktów PS - 10. W przypadku nie wskazania doświadczenia specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości Wykonawca otrzyma 0 pkt. ” Zamawiający wskazał w SIWZ, że: „za najkorzystniejszą uznana będzie oferta, która uzyska najwyższą łączną liczbę punktów obliczoną według wzoru: P = PCx60% + PBx20% + PDx10% + PSx10%, gdzie: PC - punkty przyznane ofercie w ramach kryterium ceny, PB - punkty przyznane ofercie w ramach kryterium badań, PD - punkty przyznane ofercie w ramach kryterium doświadczenia inspektora nadzoru robót drogowych, PS - punkty przyznane ofercie w ramach kryterium doświadczenia specjalisty ds. rozliczeń. Odwołujący w Wykazie osób dla potrzeby kryterium oceny ofert powołał się na odpowiednie doświadczenie. Dla każdej z osób wskazanych w formularzu ofertowym w pkt VI "Doświadczenie zawodowe" Odwołujący wskazał cztery inwestycje, co powinno skutkować przyznaniem jego ofercie 6 punktów w zakresie każdego z ww. kryteriów. Zamawiający 15 lipca 2020 r. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (dalej: Przystępujący). Zamawiający przedstawił również rozkład punktacji przyznanej poszczególnym ofertom w ramach kryteriów oceny ofert, z której wynikało, że Zamawiający podjął decyzję o nieprzyznaniu ofercie Odwołującego 6 punktów w ramach każdego z kryteriów dotyczących doświadczenia personelu. Zamawiający uznał, że jedna z czterech wskazywanych dla każdej z ww. osób inwestycji nie spełniała kryteriów uzyskania dodatkowej punktacji. W konsekwencji oferta Odwołującego w obu kryteriach dotyczących doświadczenia personelu otrzymała po cztery punkty. W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego dokonana została na podstawie pobieżnej analizy stanu faktycznego oraz błędnej interpretacji informacji otrzymanej od podmiotu trzeciego. Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego w sposób niezgodny z zasadami określonymi w SIWZ tj. literalnym brzmieniem postanowień ustanawiających reguły przyznawania punktów ofertom. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert w wyszedł poza ramy zasad i wytycznych, które zostały przez niego określone i wyartykułowane w SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu nieprzyznania dodatkowych punktów ofercie Odwołującego powołał się na argumenty i okoliczności, które nie wynikały z treści SIWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie uznał, że jedna z inwestycji na które powołał się Odwołujący nie spełniała dotyczących przytoczonych wyżej, określonych w SIWZ wymogów, co do zasad przyznawania punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ nie wskazał, że kwota 45 mln zł netto miała odnosić się do wartości robót budowlanych, których wartość została "wygenerowana” (przerobiona / odebrana / ukończona etc.) w okresie, gdy dana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru. Wręcz przeciwnie, Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że ww. wartość winna być odnoszona do wartości inwestycji zgodnie bowiem z SIWZ: "Oferty z doświadczeniem inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora) w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora) na inwestycji drogowej: 1. polegającej na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane” Dz. U. z 2019 r. poz. 1186) drogi publicznej (wraz z infrastrukturą towarzyszącą) 2. i wartości robót co najmniej 45 000 000-00 zł netto, przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego". Zatem zakres udziału pełnieniu ww. usługi w ramach inwestycji winien pozostawać bez wpływu na ocenę oferty Odwołującego w ramach ww. kryterium. Zamawiający w żadnym z postanowień SIWZ nie określił, że przedmiotem nadzoru miała być realizacja umowy na roboty budowlane. Zamawiający konsekwentnie posługiwał się pojęciem nadzoru, realizacją inwestycji, która nie stanowi synonimu pojęcia umowa. Zamawiający nigdzie w SIWZ nie zawarł definicji inwestycji zatem stawianie znaku równości dla znaczenia tego pojęcia z pojęciem umowy stanowiłoby zmianę SIWZ po dacie składania ofert. Gdyby intencją Zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem nad wykonywaniem usług inżynierskich nad realizacją inwestycji wykonywanej w ramach jednej umowy Zamawiający powinien wyartykułować taki wymóg bezpośrednio i jasno w SIWZ. Odwołujący przyznał, że roboty budowlane zrealizowane w ramach zadania, na które powołał się w celu przyznania punktów w kryteriach oceny oferty zostały podzielone na kilka odcinków realizowanych w ramach odrębnych umów z wykonawcami robót. Odwołujący w ramach ww. umowy był jednak obowiązany do świadczenia kompleksowej usługi nadzoru nad całą inwestycją i wszystkimi wykonywanymi w jej zakresie robotami. Łączna wartość tych robót przekraczała kwotę 45 mln zł netto. 17 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie nieobjętym tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołującego Zamawiający wskazał m. in.: Kluczowe dla oceny oferty Odwołującego było brzmienie Rozdziału XIV SIWZ: Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający podkreślił, że inwestycja drogowa, o której mowa w treści obu kryteriów dotyczących doświadczenia personelu miała być odebrana przez inwestora, przy czym w SIWZ w następujący sposób zdefiniowano inwestycję odebraną: „Jako inwestycja odebrana ostatecznie przez inwestora należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla zadań realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub pod pisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku zadań, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Zdaniem Zamawiającego Odwołujący utożsamił doświadczenie wykonawcy z doświadczeniem personelu Wykonawcy, w tym konkretnym przypadku: inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora) i specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo finansowym robót. Zamawiający podkreślił, że są dychotomiczne pojęcia i odnoszą się do zupełnie innych podmiotów. Doświadczenie wykonawcy nie jest tożsame z doświadczeniem jego personelu. Personel może zdobywać doświadczenie niezależnie od danego wykonawcy. Może to czynić samodzielnie lub u innych wykonawców i jest to cecha możliwa do przypisania konkretnej osobie, a nie wykonawcy. Personel, co do zasady, stanowią osoby fizyczne. Wykonawca może zdobywać doświadczenie za pomocą innego personelu niż wskazywany w konkretnej ofercie. Niezależnie od tego, czy dany personel pozostaje w dyspozycji wykonawcy, to doświadczenie pozostaje doświadczeniem wykonawcy. Wykonawcą może być osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną. Wykonawca i jego personel zdobywają doświadczenie niejako niezależnie od siebie, aczkolwiek często ma to miejsce w tym samym czasie i na tej samej inwestycji. Utożsamianie tych dwóch rodzajów doświadczeń przez Odwołującego było w szczególności widoczne w odniesieniu do inspektora nadzoru robót drogowych. Wskazana w ofercie osoba brała udział w realizacji jedynie dwóch odcinków z dwunastu nadzorowanych przez Odwołującego. Osoba ta nie mogła się zatem legitymować doświadczeniem wymaganym w SIWZ. Punktowane było doświadczenie dwóch członków personelu wykonawców: 1. inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora) oraz 2. Specjalisty/ Inspektora ds. rozliczeń na stanowisku ds. rozliczeń. Zamawiający wskazał przy tym, że doświadczenie tych osób dotyczyć miało inwestycji drogowej. Zamawiający celowo użył w SIWZ liczby pojedynczej, a nie mnogiej. Inwestycja drogowa miała z kolei polegać na budowie lub przebudowie drogi publicznej, a wartość robót na tej inwestycji miała wynosić co najmniej 45 000 000,00 zł netto. Miała to być wartość jednej inwestycji drogowej, a nie suma szeregu mniejszych inwestycji. Zamawiający podkreślił, że przyznawał punkty w ramach kryterium jeśli personel danego wykonawcy pełnił swoje funkcje przy realizacji robót o określonej wartości. Zamawiający nie wymagał „przerobienia” przez daną osobę określonej wartości, ale pełnienia funkcji w ramach jednej inwestycji drogowej, której wartość była nie mniejsza niż 45 milionów zł netto. Zamawiający zwrócił uwagę, że pozacenowe kryteria oceny ofert muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia. Istotą kryteriów, co podkreślono w motywie 92 dyrektywy 2014/24/UE, jest umożliwienie oceny porównawczej poziomu wykonania zaoferowanego w każdej z ofert przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ. Zamawiający konstruując przedmiotowe kryteria wymagał od personelu wykonawcy pełnienia funkcji przy większych inwestycjach drogowych o znacznym stopniu skomplikowania, co z kolei znalazło odzwierciedlenie w określeniu w SIWZ minimalnej wartości robót. Odwołujący w złożonej ofercie powołał się na usługę, w której wykonywał nadzór nad kilkunastoma mniejszymi inwestycjami, co nie spełniało warunku prowadzącego do przyznania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący nie mógł utożsamiać zakresu świadczonej przez niego usługi z zakresem czynności wykonywanych przez jego personel. W Rozdziale XIV SIWZ Zamawiający posłużył się określeniem „inwestycja drogowa”, a nie pojęciem „inwestycja”. Przedsięwzięcia budowlane polegające na budowie lub przebudowie dróg publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 470, 471 i 1087) realizowane są w oparciu o ustawę z 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1363 z późn. zm., dalej: Ustawa o ZRID). Na gruncie tego aktu ustawodawca posłużył się sformułowaniem „inwestycji drogowej”, którą ściśle wiąże z jednym wnioskiem i jedną decyzją. W art. 11a ust. 1 Ustawy o ZRID wskazano, że właściwe organy administracji publicznej wydają decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej na wniosek właściwego zarządcy drogi. Treść wniosku determinowana jest z kolei postanowieniami art. 11d Ustawy o ZRID: Do wniosku o wydanie decyzji właściwy zarządca drogi zobowiązany jest dołączyć w szczególności: 1) mapę w skali co najmniej 1:5000 przedstawiającą proponowany przebieg drogi, z zaznaczeniem terenu niezbędnego dla obiektów budowlanych, oraz istniejące uzbrojenie terenu; 2) analizę powiązania drogi z innymi drogami publicznymi; 3) mapy zawierające projekty podziału nieruchomości, sporządzone zgodnie z odrębnymi przepisami; 3a) określenie nieruchomości lub ich części, które planowane są do przejęcia na rzecz Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego; 3b) określenie nieruchomości lub ich części, z których korzystanie będzie ograniczone; 4) określenie zmian w dotychczasowej infrastrukturze zagospodarowania terenu; 5) cztery egzemplarze projektu budowlanego wraz z zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186, z późn. zm.), aktualnym na dzień opracowania projektu; 6) w przypadku transeuropejskiej sieci drogowej: a) wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego, o którym mowa w art. 241 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, b) uzasadnienie zarządcy drogi, o którym mowa w art. 241 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych; 7) opinie: a) ministra właściwego do spraw: zdrowia w odniesieniu do inwestycji lokalizowanych w miejscowościach uzdrowiskowych, zgodnie z odrębnymi przepisami, b) dyrektora właściwego urzędu morskiego - w odniesieniu do obszarów pasa technicznego, pasa ochronnego, morskich portów i przystani, c) właściwego organu nadzoru górniczego - w odniesieniu do terenów górniczych, dyrektora regionalnego zarządu gospodarki wodnej Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie - w odniesieniu do inwestycji obejmujących wykonanie urządzeń wodnych oraz w odniesieniu do wykonywania obiektów budowlanych lub robót na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią (...). W oparciu o powyższe przepisu Zamawiający wskazał, że inwestycja drogowa to przedsięwzięcie budowlane dotyczące dróg publicznych, które zostało przez zarządcę drogi objęte jednym wnioskiem o wydanie zezwolenia na realizację inwestycji drogowej i wobec, którego właściwy organ wydal jedną decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Z powyższego wynikało, że wszelkie budowy lub przebudowy dróg publicznych, dla których wydane zostały decyzje ZRID są określane są mianem inwestycji drogowych. Zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1997 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm., dalej: Prawo budowlane) przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; natomiast przez przebudowę wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Ponadto roboty polegające na przebudowie drogi publicznej w 2015 r. wymagały dokonania zgłoszenia zgodnie z przepisami Prawa budowlanego. Dlatego każde roboty budowlane objęte odrębnym zgłoszeniem budowlanym należało uznać za odrębną inwestycję drogową. Przystępujący 6 sierpnia 2020 r. wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania jako w całości niezasadnego. Przystępujący wskazał ponadto: Zarzuty Odwołującego sprowadzały się w istocie do wykładni SIWZ tj. postanowień rozdziału XIV, ust. 3 i 4. Odwołujący zaprezentował wykładnię ww. postanowień, w świetle której bez znaczenia dla kwalifikacji danej inwestycji, jako wchodzącej w skład doświadczenia inspektora nadzoru robót drogowych i specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości, pozostawał zakres tego doświadczenia tj. ustalenie, czy w ramach pełnienia ww. funkcji dana osoba posiadała doświadczenie w zakresie robót o wartości co najmniej 45 000 000,00 zł netto. W ocenie Przystępującego taki sposób interpretacji SIWZ był sprzeczny z jego literalną treścią. Z cytowanych wyżej postanowień SIWZ wynikało wprost, że wskazane osoby musiały wykazać się doświadczeniem w pełnieniu danej funkcji, w ramach realizowanych robót, o wartości nie mniejszej niż 45 000 000,00 zł. netto. Wykładnia literalna postanowień SIWZ wskazywała, że chodziło o wykonywanie obowiązków w ramach danej funkcji przy faktycznej realizacji robót o wskazanej wartości. Wymienione osoby musiały zatem być obecne i faktyczne wykonywać swoje obowiązki w czasie realizacji robót o wymaganej wartości, inaczej mówiąc - by Zamawiający mógł przyznać punktację w świetle rozdz. XIV ust. 3 i 4 SIWZ roboty o wartości 45 000 000,00 zł netto lub wyższej, musiały być zrealizowane w czasie kiedy ww. osoby pełniły swoje funkcje. Zgodnie zaś z interpretacją ww. postanowień SIWZ przedstawioną przez Odwołującego, nawet pełnienie opisanych funkcji przez jeden dzień, w ramach inwestycji o wartości 45 000 000,00 zł netto lub wyższej, byłoby wystarczające dla uzyskania punktacji. Tego rodzaju interpretacja była nie tylko sprzeczna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego (skoro Zamawiający wymaga „doświadczenia” przy realizacji robót o określonej wartości, to koniecznym jest faktyczne wykonywanie obowiązków w czasie realizacji robót o takiej wartości), ale również z treścią SIWZ. Skoro Zamawiający posłużył się sformułowaniem „doświadczenie w pełnieniu funkcji” w zestawieniu z warunkiem wartości robót, w ramach których ta funkcja była pełniona, to nie mogło być mowy o innym znaczeniu spornych postanowień jak tylko powiązaniu czasu pełnienia funkcji z wartością robót jaka w okresie pełnienia tejże funkcji została wykonana. W ocenie Przystępującego Odwołujący usiłował dokonać wykładni treści SIWZ w całkowitym oderwaniu od okoliczności i celu jej postanowień. Celem tych postanowień było uzależnienie punktacji od faktycznie nabytego doświadczenia, zatem oczywistym było, że wymóg doświadczenia przy pełnieniu określonej funkcji odnosił się do pełnienia jej w czasie kiedy zrealizowane zostały roboty o wartości co najmniej 45 000 000,00 zł netto. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to nie Zamawiający dokonał wykładni rozszerzającej zapisów SIWZ, a Odwołujący usiłował z ww. postanowień wywodzić treść, która z nich nie wynikała, wbrew zasadzie clara non sunt interpretanda. SIWZ stanowi oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie zaś z art. 65 § 1 Kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W ocenie Przystępującego, interpretacja Odwołującego, w świetle której punktacja przysługiwała za nawet jeden dzień pełnienia funkcji w ramach inwestycji, w ramach której wartość robót budowlanych wynosiła co najmniej 45 000 000,00 zł netto była całkowicie sprzeczna z zasadami wykładni oświadczeń woli opisanymi w art. 65 § 1 Kc. W zakresie twierdzeń Odwołującego, co do sumowania wartości inwestycji realizowanych przez różnych wykonawców robót Przystępujący podniósł, że SIWZ wyraźnie zdefiniował inwestycję jako budowę lub przebudowę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Jeżeli zatem definicja inwestycji została powiązana z przepisami prawa budowlanego, to nie ulega wątpliwości, że każda umowa z wykonawcą robót będzie stanowić odrębną inwestycję, tj. budowę lub przebudowę. Okoliczność, że Odwołujący podpisał umowę o świadczenie usług obejmującą kilka budów / przebudów pozostawała bez znaczenia dla ich statusu. Status inwestycji ustalany jest nie w oparciu o umowę o świadczenie usług z inwestorem zastępczym/nadzorcą, a na podstawie umowy z generalnym wykonawcą robót budowlanych. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy. W ocenie Izby nie zachodziły okoliczności wskazane w art. 189 ust. 6 Pzp, który stanowi, że „Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników”. Odwołujący - w odwołaniu oraz Zamawiający - w odpowiedzi na odwołanie, w wyczerpujący sposób przedstawili swoje stanowiska z uwzględnieniem argumentacji opartej o informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. W tej sytuacji w ocenie Izby wyłączenie jawności rozprawy zmierzałoby wyłącznie do uniemożliwienia aktywnego udziału Przystępującego w rozprawie. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na częściowe uwzględnienie. W ocenie Izby spór sprowadzał się do sposobu rozumienia następujących postanowień Rozdziału XIV SIWZ: „3. Doświadczenie inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora) - waga kryterium 10% Oferty z doświadczeniem inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora) w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora) na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz. U. z 2019 r. poz. 1186) drogi publicznej (wraz z infrastrukturą towarzyszącą) i wartości robót co najmniej 45 000 000,00 zł netto, przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego: - na jednej inwestycji otrzymają liczbę punktów PD = 0 - na 2 lub 3 inwestycjach otrzymają punktów PD = 4 - na 4 lub 5 inwestycjach otrzymają punktów PD = 6 - na 6 lub powyżej inwestycjach otrzymają punktów PD = 10 W przypadku nie wskazania doświadczenia inspektora nadzoru robót drogowych (koordynatora) Wykonawca otrzyma 0 pkt. 4. Doświadczenie zawodowe specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości w rozliczaniu rzeczowo - finansowym robót- waga kryterium 10 % Oferty z doświadczeniem osoby zaakceptowanej przez zamawiającego do pełnienia funkcji Specjalisty/Inspektora ds. rozliczeń na stanowisku ds. rozliczeń na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane" Dz. U. z 2019 r. poz. 1186) drogi publicznej (wraz z infrastrukturą towarzyszącą) i wartości robót co najmniej 45 000 000 zł (netto), przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej inwestora: - na jednej inwestycji otrzymają liczbę punktów PS = 0 - na 2 lub 3 inwestycjach otrzymają punktów PS = 4 - na 4 lub 5 inwestycjach otrzymają punktów PS = 6 - na 6 lub powyżej inwestycjach otrzymają punktów PS = 10 W przypadku nie wskazania doświadczenia specjalisty ds. rozliczeń i sprawozdawczości Wykonawca otrzyma 0 pkt”. W zakresie pojęć użytych w ww. części SIWZ Zamawiający zdefiniował następujące: 1. „Pod pojęciem dróg, Zamawiający rozumie drogi publiczne określone w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. 2017 poz. 2222) lub drogi będące ich odpowiednikami w państwach Unii Europejskiej, państwach będących stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i państwach będącymi stronami umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska”. 2. „Jako inwestycja odebrana ostatecznie przez inwestora należy rozumieć wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (dla zadań realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru ostatecznego (w przypadku zadań, na których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”. W SIWZ brak jest definicji kluczowego dla oceny stanu faktycznego pojęcia inwestycji drogowej. Brak jest również jakiejkolwiek informacji, co do sposobu rozumienia tego pojęcia. Zamawiający nie wskazał przy tym, że nadał pojęciu inwestycji drogowej znaczenie wynikające z Ustawy o ZRID. W konsekwencji - co wprost wynika z przytoczonych wyżej stanowisk Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego - każdy z nich w odmienny sposób interpretował sporne postanowienia SIWZ. Przyczyną powyższego jest w ocenie sposób sformułowania ww. kryteriów. Oprócz oczywistych błędów stylistycznych, zdania są przesadnie rozbudowane i zawiłe. W efekcie ich interpretacja mogła być problematyczna i dawać niejednoznaczny wynik. Nie można zgodzić się przy tym z twierdzeniem Zamawiającego, że pojęcie inwestycji drogowej ma oczywiste i jasne znaczenie. Skoro Zamawiający, oceniając oferty w ramach kryteriów, zamierzał utożsamiać jedną inwestycję drogową z jedną umową na realizację robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie drogi publicznej, to jego obowiązkiem było to wprost określić w SIWZ. Zamawiający nie przyznał ofercie Odwołującego punktów za doświadczenie personelu uzyskane w ramach jednego z czterech zadań wykazanych w tej ofercie na podstawie powyższej interpretacji SIWZ, tj. przyjmując, że jedna inwestycja drogowa jest tożsama z jedną umową na realizację określonych robót. Tym samym w ocenie Izby potwierdził się podstawowy zarzut odwołania, czyli interpretacja przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w zakresie doświadczenia personelu w sposób zawężający. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego Izba wskazuje, że zarówno inwestycja jak i inwestycja drogowa nie muszą być realizowane w ramach pojedynczych umów. Pojęcie inwestycja ma szerszy zakres niż umowa, stąd stanowisko Odwołującego wskazujące, że jedna inwestycja nie musi być realizowana w ramach jednej umowy. Tym samym Izba nie zgodziła się również ze stanowiskiem Przystępującego wyrażonym w toku rozprawy, zgodnie z którym o prawidłowości interpretacji Zamawiającego stanowiła przytoczona wyżej definicja inwestycji odebrana ostatecznie przez inwestora. Przystępujący wskazał, że skoro w ww. definicji mowa jest o jednym odbiorze dla jednej inwestycji, to w konsekwencji uznać należało, że inwestycja taka musiała być realizowana w ramach jednej umowy. Tym samym Przystępujący wskazał, że istnieje konieczność odrębnego odbioru inwestorskiego dla każdej umowy o roboty budowlane. Izba wskazuje jednak, że inwestycja odebrana ostateczna w rozumieniu przedmiotowej definicji to również podpisanie protokołu odbioru ostatecznego. W ocenie Izby w definicji wskazanej w SIWZ mieści się odbiór ostateczny dla inwestycji zrealizowanej zarówno w ramach jednej, jak i wielu umów. Z tego względu argumentacja Przystępującego nie mogła stanowić podstawy do uznania czynności Zamawiającego dokonanych w ramach oceny ofert za prawidłowe. Izba wskazuje ponadto, że argumentacja podniesiona przez Zamawiającego w piśmie procesowym oraz w toku rozprawy, wykraczała poza argumentację zawartą w uzasadnieniu punktacji oferty Odwołującego. Uzasadniając nieprzyznanie kompletu punktów ofercie Odwołującego w ramach kryteriów dot. doświadczenia personelu Zamawiający wskazał, że żadna z umów realizowanych w ramach przedmiotowej inwestycji nie spełniała wymogu wartości minimalnej. Kryteria odnosiły się jednak do inwestycji drogowej o wartości robót minimum 45 mln zł netto, a Zamawiający nie zawarł w SIWZ informacji, że pojęcia inwestycji drogowej i umowy na realizację robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie drogi publicznej należy traktować jako tożsame. Z tego względu, w ocenie Izby, kryteria powyższe powinny być rozumiane jako dotyczące inwestycji drogowych realizowanych w ramach jednej bądź wielu umów, a kwota 45 mln zł netto dotyczyć powinna łącznej wartości takich inwestycji, nie zaś pojedynczej umowy. Inne rozumienie spornych kryteriów oznaczałoby ich zawężającą interpretację, a zatem faktyczną zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Zamawiający podkreślał w toku rozprawy, że przedmiotowe kryteria odnosiły się do inwestycji, których przedmiotem była jedna droga publiczna, zatem niedopuszczalne było powołanie się na realizację inwestycji składającej się z kilku, odrębnych odcinków dróg. Argument taki nie padł jednak w uzasadnieniu punktacji oferty Odwołującego - treść tego uzasadnienia pozwala przyjąć, iż w toku oceny ofert Zamawiający do takiego, ewentualnego wymogu nie przywiązywał żadnej wagi. Wskazać przy tym należy, że Zamawiający przeprowadził na tyle szczegółową ocenę spornej inwestycji, że z całą pewnością był świadomy wszystkich, podstawowych informacji jej dotyczących. W tej sytuacji Izba uznała zarzuty odwołania potwierdziły się w ten sposób, że Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym ocena oferty Odwołującego w oparciu o kryteria węższe i bardziej rygorystyczne niż określone w SIWZ stanowiło złamanie dyspozycji przytoczonego przepisu. Zarzuty odwołania ze względu na ich uzasadnienie oraz wskazane podstawy prawne potraktowane zostały w sposób łączny. W zakresie przywołanego w zarzucie nr 1 art. 38 ust. 4b Pzp Izba wskazuje, że przepis ten odnosi się do postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem („Z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest niedopuszczalne dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu”). Przedmiotowe postępowania prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zatem art. 38 ust. 4b Pzp nie ma zastosowanie w sprawie. Izba na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp oddaliła objęte tajemnicą przedsiębiorstwa dowody złożone przez Zamawiającego i Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Izba uznała, że dowody nie mają rzeczywistego związku z przedmiotem sporu oraz znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonych czynności Zamawiającego. W konsekwencji wnioski dowodowe stron zostały oddalone jako powołane jedynie dla zwłoki. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 16 …

…Sygn. akt: KIO 2802/25 WYROK Warszawa, 14 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę INTOP spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Ł.D. 70(02-968 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Toruńskiej 174a (85-844 Bydgoszcz) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy KORMOST spółki akcyjnej z​ siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Glinki 144 (85-861 Bydgoszcz) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu z pkt II.(1) petitum odwołania w zakresie dotyczącym inwestycji pod nazwą Remont wiaduktu nad linią PKP Nowa Wieś Wielka – Gdynia oraz zarzutu z pkt II.(2) petitum odwołania w całości w związku z​ cofnięciem odwołania w powyżej wskazanym zakresie. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INTOP spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy INTOP spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy kwotę ​ wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu w wynagrodzenia pełnomocnika. 4. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy INTOP spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, kwoty w wysokości 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2802/25 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczyzwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn. Przebudowa wiaduktu tramwajowego w ciągu ul. Wojska Polskiego nad Al. Jana Pawła II w Bydgoszczy (nr ZDMiKP: M058) w systemie zaprojektuj i wybuduj, o numerze: NZ.2531.15.2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 4 kwietnia 2025 r., pod numerem: 2025/BZP 00177630. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 7 lipca 2025 r. wykonawca INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań podjętych przez zamawiającego w postępowaniu tj. nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez wykonawcę KORMOST S.A. (zwanego dalej jako: „KORMOST”) skutkującej: - niezasadnym (zawyżonym) przyznaniem ofercie złożonej przez KORMOST 20 punktów ​ ramach dokumentu pod nazwą „Informacja o kwalifikacji do negocjacji” w zakresie odnoszącym się do kryterium oceny w ofert dotyczącego „Doświadczenie projektanta branży mostowej”, w sytuacji gdy osoba wskazana przez KORMOST nie posiada wymaganego doświadczenia referencyjnego uprawniającego KORMOST do otrzymania maksymalnej liczby punktów w ramach wzmiankowanego kryterium oceny ofert – łączna liczba punktów, jakie mógł otrzymać w ramach tego kryterium KORMOST winna wynosić „0” punktów; - niezasadnym uznaniem, że oferta złożona przez KORMOST winna znajdować się na pierwszym miejscu listy rankingowej, co daje temu wykonawcy nieuzasadnioną przewagę względem pozostałych wykonawców, którzy partycypują w przedmiotowym postępowaniu; - zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej przez KORMOST, w sytuacji gdy ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mających wpływ na ukształtowanie listy rankingowej ​ postępowaniu z pokrzywdzeniem pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; w - ewentualnie, zaniechaniem wezwania KORMOST do złożenia wyjaśnień w zakresie odnoszącym się do doświadczenia projektanta branży mostowej wskazanego na potrzeby uzyskania przez tego wykonawcę dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektanta branży mostowej”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 275 pkt 2 Pzp w zw. z art. 287 ust. 3 pkt 1 Pzp oraz art. 241 ust. 1 Pzp przez dokonanie błędnej oceny oferty KORMOST w zakresie kryterium oceny ofert dotyczącego „Doświadczenie projektanta branży mostowej” – przez uznanie, że posiadane przez osobę wskazaną przez KORMOST do pełnienia funkcji projektanta branży mostowej doświadczenie referencyjne pozwala na przyznanie maksymalnej liczby punktów w ramach rzeczonego kryterium w sytuacji, gdy osoba ta nie uczestniczyła przy realizacji dwóch inwestycji określonych treścią rzeczonego kryterium, co skutkowało nieuprawnionym uplasowaniem się oferty złożonej przez KORMOST na pierwszym miejscu listy rankingowej; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 3 i 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako: „Uznk”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez KORMOST pomimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na złożone przez tego wykonawcę nieprawdziwe informacje dotyczące kryterium oceny oferty pod nazwą „Doświadczenie projektanta branży mostowej”; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu o którym mowa w pkt 1 i 2 powyżej: 3) art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania KORMOST do złożenia wyjaśnień ​ zakresie dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji projektanta branży mostowej – w sytuacji, w gdy z zaistniałego stanu faktycznego wynika, że wskazana przez tego wykonawcę osoba nie posiada wymaganego, dodatkowego doświadczenia; a w konsekwencji: 4) art. 16 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - zmianę liczby punktów (przez jej adekwatne obniżenie zgodnie z punktacją przewidzianą ​ SWZ) przyznanych KORMOST w ramach kryterium pn. „Doświadczenie projektanta branży mostowej”; w - odrzucenie oferty złożonej przez KORMOST z uwagi na złożenie jej przez rzeczonego wykonawcę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa powyżej w tiret pierwsze: zmianę liczby punktów (przez jej obniżenie do „0”) przyznanych KORMOST ​ ramach kryterium pn. „Doświadczenie projektanta branży mostowej”; w - ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosków, o których mowa powyżej w tiret pierwszym i drugim: przeprowadzenia czynności polegającej na wezwaniu KORMOST do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, w zakresie dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji projektanta branży mostowej; - przeprowadzenie dalszych czynności w postępowaniu będących konsekwencją modyfikacji powyższej punktacji. Odwołujący wyjaśnił, że spełniły się w stosunku do niego obie przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W jego ocenie zamawiający błędnie ocenił ofertę KORMOST bezzasadnie przyznając jej dodatkowe punkty, co pozwoliło temu wykonawcy uplasować się na pierwszym miejscu rankingu ofert (na obecnym etapie). Gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z treścią regulacji Pzp oraz treścią samej SW Z, oferta złożona przez odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym miałby on większe szanse na uzyskanie zamówienie. Z tego względu odwołujący stwierdził, że legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca KORMOST S.A. z siedzibą w Bydgoszczy. 12 sierpnia 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe wraz z załącznikami, zawierające stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 12 czerwca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz ​z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę KORMOST S.A. z siedzibą w Bydgoszczy(zwanego dalej jako: „przystępujący”). W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutu pierwszego w zakresie inwestycji wskazanej przez przystępującego w ofercie jako obiekt mostowy nr 3 dotyczącej mostu drogowego nad rzeką Brdą w ramach Trasy Nowołęczyckiej w Bydgoszczy – Etap Ib oraz w całości zarzut drugi. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w części cofniętej przez odwołującego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 7 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia treści SWZ z 16 kwietnia 2025 r.; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - informację o kwalifikacji do negocjacji z 2 lipca 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - projekt budowlany nad linią PKP Nowa Wieś Wielka - Gdynia w ciągu ul. Fordońskiej ​ Bydgoszczy z sierpnia 1996 r.; w - projekt konstrukcji nośnej wiaduktu nad linią PKP Nowa Wieś Wielka- Gdynia z września 1996 r.; 3) dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego: - projekt konstrukcji nośnej wiaduktu; - opinię ekspercką dr hab. inż. A.M., prof. Politechniki Poznańskiej; - tekst ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw; - uzasadnienie projektu ustawy – druk sejmowy nr 3529, str. 16; 4) dowody złożone na posiedzeniu przez przystępującego oznaczone symbolami od A1 do A22. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w ramach postępowania przewidział przeprowadzenie z wykonawcami negocjacji celem ulepszenia oferty, o których mowa w art. 275 pkt 2 Pzp. W rozdziale XXI SW Z przedstawiony został opis kryteriów oceny ofert, w tym opis kryterium pn.Doświadczenie projektanta branży mostowej (D). Zgodnie z ust. 2 pkt 2 rozdziału XXI SW Z zamawiający ustalił, żeKryterium rozpatrywane będzie na podstawie ilości obiektów mostowych o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową, z których każdy był przedmiotem projektu budowy lub przebudowy, wskazanych przez wykonawcę w formularzu oferty na potwierdzenie doświadczenia zawodowego osoby wyznaczonej przez wykonawcę do pełnienia funkcji projektanta branży mostowej. Jednocześnie zamawiający wskazał, że dopuszcza, aby wskazana osoba miała doświadczenie w projektowaniu lub sprawdzaniu projektu. Zamawiający ustalił również, że maksymalna liczba obiektów mostowych, którą można przedstawić jako doświadczenie projektanta branży mostowej wynosi 3. W wyjaśnieniach treści SW Z z 16 kwietnia 2025 r. zamawiający opublikował m. in. treść pytania 3.1 oraz odpowiedź na nie: 3.1 W pkt Dot. zapisu SW Z art. XVIII. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu – warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej. 1) doświadczenia wykonawcy – wykonawca zobowiązany jest wykazać się wykonaniem ​ okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu mostowego o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową o długości min. 40 m i​ klasie wykonania min. EXC3. Pytanie do treści zapisu: czy Zamawiający uzna doświadczenie Wykonawcy polegające na zrealizowaniu roboty budowlanej nazwanej przebudową a polegającej na rozbiórce istniejącego obiektu i wybudowaniu nowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową o długości min. 40 m i klasie wykonania min. EXC3. Wyjaśnienia Zamawiającego: Zamawiający uzna doświadczenie Wykonawcy polegające na zrealizowaniu roboty budowlanej nazwanej przebudową a polegającej na rozbiórce istniejącego obiektu i​ wybudowaniu nowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową o​ długości min. 40 m i klasie wykonania min. EXC3 z uwagi na fakt pełnej zgodności z​ zakresem przedmiotu zamówienia. W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, w tym przez odwołującego i​ przystępującego. Przystępujący w treści swojej oferty, przedstawił doświadczenie projektanta branży mostowej – pana W.S.. Na potwierdzenie spełniania wymagań określonych w kryterium oceny ofert przystępujący wymienił następujące zadania: 1) 1 obiekt mostowy – Remont wiaduktu nad linią PKP Nowa Wieś Wielka – Gdynia w ciągu południowej jezdni ulicy Fordońskiej w Bydgoszczy wskazując, że projekt obejmował przebudowę obiektu mostowego o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową, wiadukt drogowy nad torami PKP. Lokalizacja obiektu mostowego ul. Fordońska, Bydgoszcz. Ponadto opisując przedmiotową inwestycję przystępujący w kolumnie trzeciej wykazu wyjaśnił w nawiasie, że inwestycja polegała na rozbiórce żelbetowej konstrukcji przęseł i wykonaniu nowych stalowych przęseł wiaduktu; 2) 2 obiekt mostowy – TRASA W-Z w Bydgoszczy na odcinku od ul. Gdańskiej do ul. Żeglarskiej. Pierwszy etap budowy węzła „Zaświat”. Odcinek od ul. Artyleryjskiej do ul. Ludwikowo, projekt obejmował budowę/przebudowa obiektu mostowego o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową, wiadukt drogowy nad torami PKP, lokalizacja obiektu mostowego ul. Witolda Pileckiego, Bydgoszcz; 3) 3 obiekt mostowy – Trasa Nowołęczycka w Bydgoszczy – Etap lb, budowa/przebudowa obiektu mostowego o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową. Most drogowy nad rzeką Brdą, lokalizacja obiektu mostowego – Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy. Zamawiający uznał, że przystępujący wykazał spełnienie kryterium oceny ofert dotyczące projektanta branży mostowej, gdyż przyznał przystępującemu w ramach przedmiotowego kryterium maksymalną liczbę punktów, co wynikało z informacji o kwalifikacji do negocjacji z 2 lipca 2025 r. Treść przepisów dotyczących rozpoznanych zarzutów: - art. 275 pkt 2 Pzp – Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym ​ odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie w zamawiający: (…) 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych,; - art. 287 ust. 3 pkt 1 Pzp – W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o​ zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji,; - art. 241 ust. 1 Pzp – Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W związku z oświadczeniem odwołującego o cofnięciu zarzutów odwołania w części, które zostało złożone na posiedzeniu, rozpoznaniu podlegały wyłącznie zarzuty odnoszące się do doświadczenia projektanta branży mostowej, wskazanego przez przystępującego i​ ocenianego w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, związanego z realizacją inwestycji określonej jako Remont wiaduktu nad linią PKP Nowa Wieś Wielka – Gdynia. Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający analizując doświadczenie pana W.S. nie dostrzegł, że inwestycja nad którą sprawował on pieczę (zgodnie z treścią warunku i powiązanego z nim kryterium) dotyczyła „remontu”, a nie przebudowy lub budowy, z którą zespolone było kryterium. Zdaniem odwołującego wskazane powyżej zadanie inwestycyjne było klasycznym remontem, co miała potwierdzać treść dokumentu pn. „Projekt konstrukcji nośnej wiaduktu”. Tym samym zakres czynności objętych projektem, w opinii odwołującego, mieścił się wprost w katalogu czynności, które winny zostać uznane (w świetle przepisów prawa budowlanego) za remont, a nie budowę lub przebudowę. W ramach inwestycji należało bowiem dokonać m.in. naprawy i zabezpieczenia antykorozyjnego podpór wiaduktu, a także przewidziano wykonanie szeregu czynności, które zmierzały do przywrócenia stanu pierwotnego. Odwołujący nie zgodził się z przystępującym, że przedmiotowa inwestycja stanowiła przebudowę w rozumieniu prawa budowlanego. W jej wyniku nie doszło bowiem do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego i uznała za zasadną argumentację przystępującego i zamawiającego, którzy wskazali, że zgodnie z projektem opracowanym przez pana W.S., w ramach robót budowlanych dotyczących wiaduktu nad linią PKP Nowa Wieś Wielka – Gdynia w ciągu ul. Fordońskiej w Bydgoszczy, doszło do zmiany istotnych elementów konstrukcyjnych tego obiektu, jakim są przęsła. Pierwotnie były one konstrukcji żelbetowej, a w wyniku zrealizowania przebudowy (wówczas – nazwanej jako remont) zostały zmienione na nowe – konstrukcji stalowej. Nie sposób było nie zauważyć, że dokładnie taki sam zakres prac został opisany we fragmencie dokumentu pn. „Projekt konstrukcji nośnej wiaduktu”, który odwołujący przywołał w treści uzasadnienia odwołania. We fragmencie tego dokumentu, opisującym zakres inwestycji, który został przywołany ​ uzasadnieniu odwołania (pkt 2.0., strona 2) wprost wskazano m. in.: w - rozbiórka żelbetowej konstrukcji przęseł wiaduktu; - wykonanie i ustawienie na naprawionych podporach nowych stalowych przęseł wiaduktu. Skład orzekający przychylił się do stanowiska przystępującego i uznał, że zaprojektowana ingerencja w ten wiadukt dotyczyła podstawowych rozwiązań konstrukcyjnych ustroju nośnego obiektu związanych z jego parametrami technicznymi i użytkowymi. Takie wnioski wynikały już choćby z analizy przedstawionego fragmentarycznie w odwołaniu wyciągu z treści projektu konstrukcji nośnej wiaduktu, jak i z całej treści tego dokumentu. Roboty budowlane realizowane na tym obiekcie dotyczyły m.in. rozbiórki żelbetowej konstrukcji przęseł oraz wykonania nowych stalowych przęseł wiaduktu w technologii stalowej płyty ortotropowej, przy zmianie szerokości ustroju nośnego. Podniesiono także nośność wiaduktu z 30 t do 40 t. Wykonano nowe filary i zmieniono również schemat statycznego ustroju, zamieniając trzy przęsła swobodnie podparte, w jeden ustrój ciągły. Skoro więc w ramach prowadzonych prac dokonano zmiany konstrukcji przęseł z żelbetowych na przęsła stalowe z płytą ortotropową ​ innym układzie statycznym niż ustrój pierwotny i zmieniono parametry użytkowe (szerokość użytkową, nośność), w należało stwierdzić, że nieuprawniony był wniosek odwołującego, że ​ ramach realizowanego zadania przeprowadzono jedynie remont. Zgodnie z definicją legalną remontu (zob. art. 3 pkt 8 w Prawa Budowlanego) przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Kluczowym elementem konstrukcyjnym pojęcia remontu jest wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego. Celem remontu jest odtworzenie pierwotnej postaci danego obiektu budowlanego, naruszonego z upływem czasu jego eksploatacją. Wobec powyższego Izba uznała, że zakres zaprojektowanej przez pana W.S. ingerencji w wiadukt nad linią PKP Nowa Wieś Wielka – Gdynia w ciągu ul. Fordońskiej w Bydgoszczy nie pozwalał na uznanie przedmiotowych robót za remont. ​W szczególności przeciwko takiej interpretacji przemawiał fakt zaprojektowania rozbiórki dotychczasowych przęseł konstrukcji żelbetowej oraz zaprojektowanie w ich miejsce nowych stalowych przęseł wiaduktu w technologii stalowej płyty ortotropowej. Zmian tych nie można było nazwać remontem, gdyż kluczowe elementy konstrukcyjne wiaduktu w postaci przęseł zostały przewidziane do całkowitej rozbiórki, a w ich miejsce zaprojektowano nowy element wykonany w odmiennej postaci (ciągła płyta ortotropowa na całej długości obiektu w miejsce trzech niezależnych przęseł) i w innej technologii (konstrukcja stalowa w miejsce konstrukcji żelbetowej). Skład orzekający wziął przy tym pod uwagę dowody złożone w trakcie postępowania odwoławczego przez przystępującego i zamawiającego, które potwierdziły ich stanowiska procesowe. Ponadto Izba stwierdziła, że bez znaczenia dla oceny faktycznego charakteru ww. inwestycji pozostawał jej tytuł, nadany przez inwestora. Jak słusznie argumentował przystępujący tytuł nadawany projektowanej inwestycji nie przesądza o charakterze robót budowlanych objętych daną dokumentacją projektową. O charakterze tych prac świadczy faktyczny zakres i charakter zaprojektowanych robót. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie miała wątpliwości, że faktyczny zakres i charakter zaprojektowanych robót na ww. inwestycji pozwolił zakwalifikować wykonane w jej ramach roboty budowlane jako przebudowę. W ocenie składu orzekającego chybiony okazał się także argument odwołującego odnoszący się do odpowiedzi na pytanie z pkt 3.1, opublikowanej w ramach wyjaśnień treści SW Z z 16 kwietnia 2025 r. Przedmiotowa odpowiedź dotyczyła konkretnego pytania odnoszącego się do jasno określonej sytuacji. W ramach tej odpowiedzi zamawiający wyjaśnił, że uzna za spełniające warunek udziału w postępowaniu doświadczenie polegające na zrealizowaniu roboty budowlanej nazwanej przebudową a polegającej na rozbiórce istniejącego obiektu i wybudowaniu nowego obiektu mostowego o konstrukcji stalowej z płytą ortotropową o długości min. 40 m i klasie wykonania min. EXC3 z uwagi na fakt pełnej zgodności z zakresem przedmiotu zamówienia. Z powyżej opisanej odpowiedzi nie można było wyciągnąć wniosku wskazującego na to, że zamawiający potwierdził, jako spełniające warunek wyłącznie te inwestycje, które zostały nazwane jako „przebudowa” lub posiadające ​ nazwie ten zwrot. Pytanie odnosiło się do konkretnej, indywidualnej sytuacji i w tym zakresie została udzielona w odpowiedź, której nie można było uznać jako generalnego wymagania, jakim miał się kierować zamawiający przy ocenie ofert. Przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy Izby zwróciła również uwagę na zasadę rozkładu ciężaru dowodu oraz na kontradyktoryjny charakter postepowania odwoławczego. To na odwołującym, jako stronie inicjującej i wywodzącej skutki prawne z wniesionego środka ochrony prawnej spoczywał ciężar dowodu związany z wykazaniem okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Odwołujący nie przedstawił w trakcie postępowania odwoławczego żadnego dowodu. W okolicznościach tej sprawy inicjatywa dowodowa miała miejsce po stronie przeciwnej w stosunku do odwołującego. To zamawiający i przystępujący złożyli adekwatne i wystarczające dowody, które potwierdziły ich stanowiska i z drugiej strony podważyły argumentację odwołującego. Odwołujący próbował odnieść się do tych dowodów, ale jego argumentację w takiej sytuacji Izba uznała za gołosłowną. Tym samym zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania w części, w której nie podlegał on umorzeniu, nie mógł zostać uwzględniony. Izba oddaliła zatem zarzut naruszenia art. 275 pkt 2 Pzp w zw. z art. 287 ust. 3 pkt 1 Pzp oraz art. 241 ust. 1 Pzp. Oddaleniu podlegał również zarzut ewentualny, wskazany w pkt 3 petitum odwołania. Odwołujący nie potwierdził żeby wystąpiły wątpliwości w stosunku do punktowanego w ramach kryterium pozacenowego, doświadczenia osoby wskazanej przez przystępującego do pełnienia funkcji projektanta branży mostowej. Tym samym nie było konieczności żądania wyjaśnień w tym zakresie od przystępującego, co skutkowało oddaleniem zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp. W konsekwencji Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 16 Pzp, podniesiony w pkt 4 petitum odwołania. Zarzut ten miał charakter wynikowy wobec pozostałych, rozpoznawanych zarzutów i tym samym podobnie jak one, został oddalony. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Ponadto odwołujący uiścił wpis w wysokości 20 000,00 zł. Jak wynikało z akt sprawy postępowanie zostało zakwalifikowane przez zamawiającego jako roboty budowlane oraz było prowadzone w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp. Dodatkowo wartość przedmiotowego zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Zgodnie natomiast z treścią § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania, wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, wynosi 10 000,00 zł. W związku z tym Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty 10 000,00 zł z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 1799/25 WYROK Warszawa, dnia 6 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Katarzyna Prowadzisz Robert Skrzeszewski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2025 r. przez wykonawcę Wasko spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Voltar System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 239 ust. 1 i 2, art. 223 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Voltar System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wasko spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach w 1/4 (jednej czwartej) części oraz zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostradw 3/4 (trzech czwartych) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Wasko spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostradna rzecz Wasko spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach kwotę 11 250 zł (jedenaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, 3.3.zasądza od Wasko spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 900 zł (dziewięćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 1799/25 UZASADNIENIE 8 maja 2025 r. wykonawca Wasko spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi o tytule „Utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Odwołujący zarzucił: „1.Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Voltar z Postępowania i zaniechanie odrzucenia jego oferty, pomimo iż Zamawiający przewidział w Postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) a Wykonawca Voltar podał nieprawdziwe i wprowadzające Zamawiającego w błąd informacje na temat doświadczenia zawodowego p. M.Ś. (wskazanego na stanowisko Koordynatora CZT) oraz na temat doświadczenia zawodowego p. P.A. (wskazanego na stanowisko Specjalisty ds. ppoż), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co stanowi naruszenie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp; 2.Dokonanie błędnej i niezgodnej z kryteriami oceny ofert określonymi przez Zamawiającego w SW Z oceny oferty Wykonawcy Voltar poprzez niezasadne przyznanie tej ofercie dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” za doświadczenie zawodowe p. M.Ś. w zakresie pełnienia nadzoru nad pracą dyspozytorów przez min. 12 miesięcy oraz poprzez niezasadne przyznanie tej ofercie dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za skierowanie do realizacji zamówienia p. P.A., a także prowadzenie z Wykonawcą Voltar niedopuszczalnych negocjacji treści oferty i dopuszczenie do jej zmiany w zakresie informacji podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, co doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy Voltar jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp oraz przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp; 3.Dokonanie błędnej i niezgodnej z kryteriami oceny ofert określonymi przez Zamawiającego w SW Z oceny oferty Wykonawcy Voltar poprzez niezasadne przyznanie tej ofercie dodatkowych dwunastu punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za skierowanie do realizacji zamówienia p. G.S., p. J.B., p. G.D. (po cztery punkty za każdą osobę, łącznie dwanaście punktów), co doprowadziło do wyboru oferty Wykonawcy Voltar jako najkorzystniejszej, co stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) - 3) ustawy Pzp; 4.Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Voltar do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, pomimo faktu, że dokumenty złożone przez Wykonawcę Voltar nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę Voltar warunków udziału w Postępowaniu i nie potwierdzają braku podstaw wykluczenia tego Wykonawcy z Postępowania w niżej określonym zakresie: a.dokumentów potwierdzających posiadanie przez Wykonawcę Voltar doświadczenia w zakresie opisanym w warunku udziału w Postępowaniu, według którego wykonawca składający ofertę musi posiadać m.in. doświadczenie zdobyte przy realizacji co najmniej jednego zadania obejmującego 24 godzinny serwis systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi świadczony przez okres minimum 6 miesięcy, podczas gdy złożone przez Wykonawcę Voltar na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty podmiotowe nie potwierdzają spełnienia tego warunku przez Wykonawcę Voltar; b.dokumentów potwierdzających posiadanie przez Wykonawcę Voltar wymaganej zdolności finansowej w postaci posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości minimum 3 000 000 zł, ponieważ złożone przez Wykonawcę Voltar na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty nie potwierdzają spełnienia tego warunku przez Wykonawcę Voltar; c.dokumentów potwierdzających, że Wykonawca Voltar nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ złożone przez Wykonawcę Voltar na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty nie potwierdzają braku podstawy do wykluczenia Wykonawcy Voltar z Postępowania; d.dokumentów potwierdzających, że Wykonawca Voltar nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ złożone przez Wykonawcę Voltar na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp dokumenty nie potwierdzają braku podstawy do wykluczenia z Postępowania; e.dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia „Bieżące utrzymanie, serwisowanie, naprawa systemów i urządzeń służących do obsługi tunelu w ciągu drogi S1g, w m. Laliki”, ponieważ dokument złożony przez Wykonawcę Voltar na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie może być przyjęty dla potwierdzenia należytego wykonania w/w zamówienia; - co stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp.”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1.Unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Voltar jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2.Wykluczenia Wykonawcy Voltar z Postępowania; 3.Odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Voltar; 4.Ponownego badania i oceny ofert; 5.W razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż Wykonawca Voltar nie podlega wykluczeniu z Postępowania a oferta Wykonawcy Voltar nie podlega odrzuceniu, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu, aby przy ponownej ocenie oferty Wykonawcy Voltar Zamawiający wezwał Wykonawcę Voltar do uzupełnienia dokumentów podmiotowych zgodnie z niniejszym odwołaniem i obniżył ocenę punktową oferty Wykonawcy Voltar w pozacenowych kryteriach oceny ofert o dwadzieścia punktów, tj. o cztery punkty w kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” oraz o szesnaście punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Voltar System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 550887-2024. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania, w tym aby na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”, odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w związku z art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 – 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 17 ust. 2 i w związku z art. 16 pkt 1 - 3 i art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 17 ust. 2 w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp (wymienionych w odwołaniu w punktach 1 – 3). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, że „zarzuty te są spóźnione”, wskazując w szczególności, że „W dniu 23.01.2025 r. dokonano wyboru oferty WASKO S.A., a zatem od tego dnia należałoby liczyć termin na wniesienie odwołania zgodnie z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej. Uwzględnienie odwołania przez Izbę wyrokiem z dnia 14 marca 2025 r. nie zmieniło oceny oferty Przystępującego. Zatem jeśli okoliczności te istniały w dniu 23.01.2025 r. to Odwołujący stracił szansę na zakwestionowanie wyboru tej oferty, bowiem Odwołujący uzyskał informację o ocenie w dniu 23.01.2025 roku i w tym dniu dysponował już wszelkimi informacjami, które pozwalały na zakwestionowanie oceny oferty Przystępującego.”. Wymaga zauważenia, że o ile nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż 23 stycznia 2025 r. Zamawiający opublikował pierwszy raz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu – oferty Odwołującego, która zawierała taką samą informację w zakresie liczby punktów przyznanych ofercie Przystępującego jak „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” opublikowana 28 kwietnia 2025 r., to zarzutami dotyczącymi czynności oceny oferty Przystępującego są wyłącznie zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 17 ust. 2 i w związku z art. 16 pkt 1 - 3 (czyli częściowo zarzut wymieniony w odwołaniu w punkcie 2 oraz zarzut wymieniony w odwołaniu w punkcie 3). Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w związku z art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 – 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp (czyli zarzut wymieniony w odwołaniu w punkcie 1) oraz zarzut wymieniony w odwołaniu w punkcie 2 w zakresie naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp nie są zarzutami wobec czynności oceny oferty Przystępującego, zatem powołane w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące uzyskania przez Odwołującego informacji o liczbie punktów przyznanych tej ofercie nie mogły mieć znaczenia dla określenia, kiedy rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie tych zarzutów. Należy ponadto stwierdzić, że po upływie 10 dniowego terminu na wniesienie odwołania liczonego od 23 stycznia 2025 r. (czyli do 3 lutego 2025 r.) dokonane zostały nowe czynności - w marcu 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, a Przystępujący te wyjaśnienia złożył. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe wyjaśnienia były przez Zamawiającego brane pod uwagę przy dokonywaniu badania i oceny oferty Przystępującego, w wyniku której dokonał on wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, o czym poinformował 28 kwietnia 2025 r., jak również, że czynności te przedstawiono jako okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tych zarzutów, a zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp dotyczy bezpośrednio tych czynności. Oczywiste jest przy tym, że w 10 dniowym terminie na wniesienie odwołania liczonym od 23 stycznia 2025 r. Odwołujący nie miał możliwości przedstawienia tych okoliczności. Nie sposób uznać, że termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutów wymienionych w odwołaniu w punkcie 1 oraz w punkcie 2 w zakresie naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp rozpoczął bieg 23 stycznia 2025 r. W zakresie zarzutów naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 17 ust. 2 i w związku z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp wymaga także wskazania, że w sytuacji, gdy 23 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego, w 10 dniowym terminie liczonym od tego dnia na wniesienie odwołania Odwołujący nie mógł skutecznie wnieść odwołania wobec oceny oferty Przystępującego (w zakresie „przyznania tej ofercie dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” za doświadczenie zawodowe p. M.Ś. w zakresie pełnienia nadzoru nad pracą dyspozytorów przez min. 12 miesięcy oraz poprzez niezasadne przyznanie tej ofercie dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za skierowanie do realizacji zamówienia p. P.A.” i „przyznanie tej ofercie dodatkowych dwunastu punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za skierowanie do realizacji zamówienia p. G.S., p. J.B., p. G.D. (po cztery punkty za każdą osobę, łącznie dwanaście punktów)”). Niewątpliwie w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp w tym czasie Odwołujący był wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia, to w sytuacji, gdy jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, brak było podstaw do uznania, że w zakresie oceny oferty Przystępującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp poniósł on lub może ponieść szkodę. Konieczne jest podkreślenie, że zgodnie z ww. przepisem środek ochrony prawnej przysługuje wykonawcy wyłącznie wtedy, gdy poniesienie szkody lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę wynika z naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego – a nie z tego, czy inny wykonawca wniesie odwołanie, które może zostać uwzględnione. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Samo naruszenie przepisów Pzp polegające na przyznaniu zbyt dużej liczby punktów ofercie wykonawcy, która nie została wybrana najkorzystniejsza, nie ma wpływu ani nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku, gdy wykonawca nie poniósł ani nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp albo gdy stwierdzone naruszenie przepisów Pzp nie ma wpływu ani nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, odwołanie podlega oddaleniu bez merytorycznego rozpoznawania zarzutów. Nie sposób przyjąć, że wniesienie odwołania, które nie może zostać uwzględnione, jest niezbędne aby nie można było uznać, że zostało ono wniesione o upływie terminu określonego w Pzp.. W zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w związku z art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 – 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp Zgodnie z art. 109 Pzp „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. (…)”. W art. 17 ust. 2 Pzp określono, że „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Art. 16 Pzp stanowi, iż „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. W punkcie 9.2 Instrukcji dla wykonawców (IDW) (dalej jako „IDW”), stanowiącej tom I rozdział I specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”. W punkcie 16.5 IDW określono, że „ofertę stanowi wypełniony Formularz 2.1 „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Formularz Cenowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe”.”. W punkcie 21.1 IDW Zamawiający określił, że „przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena (C) – 60 % = 60 pkt Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT (DK) – 20% = 20 pkt Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów (DZ) – 20% = 20 pkt (…) 21.1.2. Kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” (DK): W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów. Punkty zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”. Ocenie podlegać będzie ilość miesięcy doświadczenia Koordynatora CZT na stanowisku Koordynatora/ Kierownika zespołu lub równoważnym przy realizacji zadań polegających na bieżącym utrzymaniu: ž systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego), lub ž systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, lub ž urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści). (…) Dodatkowo, jeżeli co najmniej jedno z wykazanych zadań obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy, oferta otrzyma dodatkowo 4 pkt. UWAGA: - Wykonawca przedkładając Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe”, w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT”, jest zobowiązany złożyć wraz z Ofertą Formularz 3.5 „Wykaz osób”. - Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” może wskazać tylko jedną osobę. Zamawiający będzie oceniał doświadczenie tej osoby wg wymagań opisanych w pkt 8.2.4.2.1. i 21.1.2 IDW. Wskazana osoba będzie tą samą osobą, którą należy wymienić w Formularzu 3.5. „Wykaz osób” do pełnienia funkcji Koordynatora CZT. - Jeżeli Zamawiający będzie wzywał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących jednolitego dokumentu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia lub wykazu osób, o którym mowa w pkt 10.8 lit. c) IDW i prowadzić to będzie do zmiany Koordynatora CZT wskazanego w powyższych dokumentach, to w kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” oferta otrzyma 0 (zero) punktów. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Przystępujący jako część oferty złożył formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” o treści „Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem” Nr ref: O.KR.D-3.2421.23.2024 przedkładam wraz z Ofertą niniejszy formularz w celu potwierdzenia doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia, o którym mowa w kryteriach oceny ofert opisanych w pkt 21.1.2 oraz 21.1.3 IDW. Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT Oświadczam, że wyznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia Koordynator CZT: Pan/i M.Ś. wykonywał poniższe zadania: Zadanie 1: 1. Nazwa zadania: Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała. 2. Zamawiający/Inwestor: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Krakowie; 3. Rodzaj systemu objętego bieżącym utrzymaniem: system służący do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego), system automatyki ze sterownikami redundantnymi, urządzenia telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści). 4. Okres świadczenia usługi od 5.10.2022r. do 05.10.2024r. 5. Stanowisko: 05.10.2022 – 05.10.2023 Kierownik zespołu, 06.10.2023 do 05.10.2024 Kierownik zespołu/Koordynator CZT 6. Dodatkowo zadanie obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu) przez minimum 12 miesięcy. Zadanie 2: 1. Nazwa zadania: „Świadczenie usług związanych z utrzymaniem ruchu linii produkcyjnej w zakładzie”. 2. Zamawiający/Inwestor: MLogostic Sp. z o.o./Tymbark-MW S Sp. z o.o. 3. Rodzaj systemu objętego bieżącym utrzymaniem: system automatyki ze sterownikami redundantnymi. 4. Okres świadczenia usługi od 01.08.2009r. do 28.02.2022r. 5. Stanowisko: od 01.02.2018r. do 31.07.2020r. Kierownik zespołu (…)”. 28 kwietnia 2025 r. Zamawiający opublikował „Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty” o treści „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, działając na mocy art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej zwanej „ustawą Pzp”, zawiadamia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem", jako najkorzystniejsza wybrana została oferta nr 2 złożona przez Wykonawcę: Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Oświęcimska 82, 43-100 Tychy, z zaoferowaną ceną brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia: 23 202 720,00 PLN (słownie: dwadzieścia trzy miliony dwieście dwa tysiące siedemset dwadzieścia złotych 00/100). Uzasadnienie faktyczne i prawne: Oferta najkorzystniejsza wybrana została zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwaną „SW Z”) Tom I, pkt 21.1., którymi były: - Cena – 60% = 60 pkt. (oferta uzyskała 53,32 pkt.), - Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT – 20% = 20 pkt. (oferta uzyskała 20.00 pkt.), Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów – 20% = 20 pkt. (oferta uzyskała 20.00 pkt.), Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz otrzymała najwyższą liczbę punktów tj. 93,32 pkt., obliczonych zgodnie z wzorem i punktacją określoną w SWZ, Tom I, pkt 21.1. i 21.2. Ponadto, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, Zamawiający w załączniku do niniejszego pisma przedstawia nazwy (albo imiona i nazwiska), siedziby (albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności) Wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w kryterium oceny ofert.”. Załącznik do ww. pisma miał treść „Deklaracje wykonawców w zakresie kryteriów oceny ofert wraz z punktacją przyznaną ofertom w każdym kryterium oraz łączną punktacją Numer oferty Nazwa (firma) i adres wykonawcy 1. WASKO S.A., 44-100 Gliwice, ul. Berbeckiego 6 2. Voltar System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Oświęcimska 82, 43-100 Tychy 3. Urkom Sp. z o.o. ul. Mikusza 4, 41-810 Zabrze Kryterium Cena 60% w złotych Kryterium doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT 20% w ilości miesięcy Kryterium doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów 20% pod kątem spełniania wymagań minimalnych Punktacja Kryterium Cena Max 60pkt Punktacja kryterium doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT Max 20 pkt Punktacja kryterium doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów Max 20 pkt Punktacja RAZEM Max 100pkt 20 621 196,00 Doświadczenie zawodowe Koordynatora: ponad 24 msc Pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów: 27 msc Spełnianie wymagań minimalnych przez poniższych serwisantów: 1)Serwisant branży elektroenergetycznej 2)Serwisant branży teletechnicznej 3)Serwisant urządzeń mostowych 4)Specjalista ds. ppoż 5)Specjalista ds. wentylacji 60,00 16* 16** 92,00 23 202 720,00 Doświadczenie zawodowe Koordynatora: ponad 24 msc Pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów: 12 msc Spełnianie wymagań minimalnych przez poniższych serwisantów: 1)Serwisant branży elektroenergetycznej 2)Serwisant branży teletechnicznej 3)Serwisant urządzeń mostowych 4)Specjalista ds. ppoż 5)Specjalista ds. wentylacji 53,32 20 20 93,32 26 089 554,60 Doświadczenie zawodowe Koordynatora: ponad 24 msc Pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów: 84 msc Spełnianie wymagań minimalnych przez poniższych serwisantów: 1)Serwisant branży elektroenergetycznej 2)Serwisant branży teletechnicznej 3)Serwisant urządzeń mostowych 4)Specjalista ds. ppoż 5)Specjalista ds. wentylacji 47,42 20 20 87,42 (…)”. W świetle treści odwołania należy stwierdzić, że Odwołujący jako okoliczności skutkujące powstaniem obowiązku dokonania czynności wykluczenia Przystępującego z Postępowania i odrzucenia jego oferty wskazał przedstawienie przez niego „nieprawdziwych i wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji na temat doświadczenia zawodowego p. M.Ś. (wskazanego na stanowisko Koordynatora CZT) oraz na temat doświadczenia zawodowego p. P.A. (wskazanego na stanowisko Specjalisty ds. ppoż), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu”. Z treści odwołania wynika, że ową informacją „na temat doświadczenia zawodowego p. M.Ś.” miała być informacja, iż M.Ś. w okresie od 6.10.2023 r. do 5.10.2024 r. zajmował stanowisko Koordynatora CZT wykonując zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.”, a tym samym że wykonując ww. zadanie zajmował stanowisko „Kierownika zespołu/Koordynatora CZT.”, która została przedstawiona po to, aby ofercie Przystępującego zostały przyznane dodatkowo 4 pkt w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” ze względu na to, że ww. zadanie „obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy”. W odwołaniu nie wskazano natomiast jednoznacznie, która informacja „na temat doświadczenia zawodowego p. P.A. (wskazanego na stanowisko Specjalisty ds. ppoż)” przedstawiona przez Przystępującego była „nieprawdziwa i wprowadzała Zamawiającego w błąd. Konieczne jest wskazanie, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). Izba ocenia zatem zasadność zarzutów zawartych w odwołaniu jedynie w granicach przedstawionych w nim okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp. W konsekwencji w sytuacji, gdy odwołanie jest wniesione na zaniechanie odrzucenia oferty, Izba może brać pod uwagę wyłącznie te okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisu Pzp zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty (zawarte w hipotezie normy z tego przepisu wynikającej), które zostały przedstawione w odwołaniu i nie może samodzielnie ich poszukiwać czy domniemywać z treści odwołania. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w związku z art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 – 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zakresie, w jakim zarzut ten dotyczył przestawienia informacji „na temat doświadczenia zawodowego p. P.A.”. Należy zauważyć, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji może nastąpić wyłącznie w przypadku, gdy informacja ta jest informacją, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Za takową informację nie sposób uznać informacji przedstawianej w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Informacja, że M.Ś. w okresie od 6.10.2023 r. do 5.10.2024 r. zajmował stanowisko Koordynatora CZT wykonując zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” niewątpliwie nie jest informacją, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a została przedstawiona, aby ofercie Przystępującego zostały przyznane dodatkowo 4 pkt w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” ze względu na to, że ww. zadanie „obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy”. Przy przedstawieniu przez Przystępującego tej informacji nie mogło zatem dojść do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, o którym mowa w tym przepisie. Izba uznała natomiast, że przedstawienie ww. informacji stanowiło przedstawienie w wyniku lekkomyślności informacji wprowadzającej w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. W świetle treści opublikowanej 28 kwietnia 2025 r. „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty” niewątpliwe jest, że gdyby Zamawiający nie przyznał ofercie Przystępującego „dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT”” ze względu na to, że ww. zadanie „obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy”, oferta Przystępującego otrzymałaby łącznie 89,32 punktu, czyli mniej niż otrzymała łącznie oferta Odwołującego (92 pkt), w związku z czym oferta Przystępującego nie byłaby ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, zatem nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Nie może zatem ulegać wątpliwości, że przedstawienie ww. informacji miało istotny wpływ na podjętą przez Zamawiającego w Postępowaniu decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2024 r. wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 1/24, „W orzecznictwie tut. Sądu Zamówień Publicznych ukształtował się pogląd, zgodnie z którym punktem wyjścia do rozważań w kontekście ww. przepisu [art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – KIO] winny być przesłanki wykluczenia z ww. przepisu, gdzie relewantne dla ich zastosowania jest samo zachowanie wykonawcy. W istocie relewantne są tu dwie przesłanki – wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. (…) wykonawca ma obowiązek składania w postępowaniu każdorazowo oświadczeń prawdziwych.”. Należy stwierdzić, że zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” było wykonywane na podstawie umowy nr I/346/ZZ/Z-4/2022 zawartej 5 października 2022 r. pomiędzy Odwołującym i Przystępującym a Zamawiającym, w § 12 ust. 2 której określono, że „Na Koordynatora CZT z ramienia Wykonawcy odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy ustala się Pana M.D..”. Bezsporne było, że załącznikiem do ww. umowy była specyfikacja warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, po przeprowadzeniu którego umowa ta miała być zawarta, której część stanowił Opis przedmiotu zamówienia, w którym określono „4.1 Kadra Wykonawcy. Do wykonywania usługi Wykonawca musi dysponować odpowiednią kadrą, złożoną z osób posiadających odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie niezbędne do należytego wykonywania zamówienia. (…) 4.1.1 Kluczowa Kadra Wykonawcy. A. Koordynator Centrum Zarządzania Tunelem - 1 osoba, Wyżej wymieniona osoba musi legitymować się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem określonym w Instrukcji dla Wykonawców (Tom I SWZ). Ponadto osoba ta winna posługiwać się płynnie językiem polskim w mowie i piśmie. Zmiana w/w osoby będzie odbywać się na zasadach określonych w Umowie oraz niniejszym OPZ. Koordynator musi być bezwzględnie dostępny dla Przedstawicieli Zamawiającego w godzinach pracy Zamawiającego od 7:00 do 15:00, od poniedziałku do piątku. W pozostałe dni tygodnia, dni wolne od pracy oraz po godzinie 15-tej w dniach od poniedziałku do piątku, osoba ta musi pozostawać w kontakcie telefonicznym. W przypadku krótkotrwałych nieobecności Koordynatora Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia zastępstwa przez jednego z zatwierdzonych dyspozytorów, nie pełniącego dyżuru w czasie zastępstwa. W przypadku nieobecności Koordynatora dłuższej niż 14 dni Wykonawca zobowiązany jest zapewnić zastępstwo dla funkcji koordynatora przez osobę spełniającą kwalifikacje na to stanowisko. Koordynator realizujący obowiązki służbowe związane z Umową poza terenem objętym usługą winien być dostępny pod telefonem. (…) 5.1.4. Obowiązki Koordynatora CZT. Koordynator CZT to osoba wyznaczona przez Wykonawcę Usługi do reprezentowania Wykonawcy w kontaktach z Zamawiającym. Osoba ta będzie posiadała pełną bieżąca wiedzę na temat realizacji umowy, będzie osobą decyzyjną do podejmowania wszelkich działań w zakresie realizacji Usługi i ponosi odpowiedzialność za realizację wszystkich zadań wynikających z Umowy w tym powierzone mienie. Do obowiązków Koordynatora CZT należeć będzie w szczególności: a) sprawowanie bezpośredniego nadzoru nad Dyspozytorami, Kadrą techniczną i pozostałym personelem skierowanym do realizacji usługi b) właściwa organizacja, koordynacja, terminowość, jakość stosowanych materiałów i wykonania prac zleconych w ramach Usługi, c) zastosowanie odpowiedniej metody realizacji prac i odpowiedniego potencjału kadrowego, sprzętowego, materiałowego w liczbie, rodzaju i wydajności gwarantującej jakość wymaganą Umową oraz załącznikami do OPZ i niniejszego zamówienia, d) współpraca z Przedstawicielami Zamawiającego oraz Urzędnikiem Bezpieczeństwa Tunelowego w zakresie realizacji Umowy oraz sporządzania aktualizacji Dokumentacji Bezpieczeństwa Tunelu (DBT) oraz Planu Działań Ratowniczych, e) sporządzanie Harmonogramów, o których mowa w umowie oraz niniejszym OPZ, f) nadzór nad prawidłowym oznakowaniem wszelkich prac związanych z realizacją Umowy oraz za dopełnienie procedur formalnych związanych z ich zabezpieczeniem, g) udział i organizacja zabezpieczenia planowanych czynności w ramach działań ratowniczych i ćwiczeń służb w tunelu i testów systemów, h) pisemne zgłaszanie Przedstawicielowi Zamawiającego wszelkich nieprawidłowości związanych z systemami zamontowanymi w tunelu, i) sprawowanie kontroli nad prawidłową obsługą, utrzymaniem systemów i urządzeń znajdujących się w tunelu oraz, j) nadzór nad prawidłowością zapisów w Dokumentach Wykonawcy sporządzanych przez Dyspozytorów CZT oraz Serwisantów wykonujących prace na systemach zamontowanych w tunelu, k) nadzór nad poprawnością zapisów w dzienniku Eksploatacji i Konserwacji Systemów (szczegółowy zakres wpisów zostanie ustalony z Zamawiającym po podpisaniu Umowy), l) sporządzanie i udostępnianie Zamawiającemu wszelkich informacji dotyczących realizacji umowy, m) przygotowywanie sprawozdań i raportów z przebiegu zdarzeń, danych statystycznych i innych informacji dotyczących przedmiotowej Usługi na polecenie Zamawiającego, n) niezwłoczne przekazywanie Dokumentów Wykonawcy na wniosek Zamawiającego za pomocą poczty elektronicznej do wyznaczonych przedstawicieli Zamawiającego, o) przygotowanie kalkulacji finansowych wymaganych Umową i niniejszym OPZ, p) udział w odbiorach prac awaryjnych, Koordynator CZT ponosi odpowiedzialność za realizację wszystkich zadań wynikających z Umowy w tym i powierzone mienie.”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 25 listopada 2022 r. pismo numer Z13.CZT.18.1.2022.hg o treści „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie Rejon Nowy Targ, w odpowiedzi na Państwa pismo znak: LP.601/II/2022 z dnia 18.11.2022 r. (data wpływu 23.11.2022 r.), niniejszym informuje, że Pan J.B. spełnia wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia i & 8 Personel Wykonawcy Umowy nr 1/346/ZZ/Z-4/2022 z dnia 05.10.2022 r. na „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice — Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała". W związku z powyższym akceptuję Pana J.B. na stanowisko Koordynatora Centrum Zarzadzania Tunelem w zamian za Pana M.D. od dnia 24.11.2022 roku.”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 6 października 2023 r. pismo numer O/KR.Z13.4212.3.68.2023.iw o treści „W odpowiedzi na pismo Nr S7/50/05/09/23/JB/KCZT z dnia 05.09.2023 roku Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie Rejon Nowy Targ, działając na podstawie umowy Nr I/346/ZZ/Z4/2022 zawartej dnia 05.10.2022 r. pn. „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała” oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia, której integralną część stanowi Opis Przedmiotu Zamówienia akceptuje niżej wymienione osoby: (…) 2. M.Ś. – stanowisko Koordynatora CZT (…). Wyżej wymienione osoby będą zastępowały i wspomagały pracę obecnego Koordynatora Centrum Zarządzania Tunelem Pana J.B. w obowiązkach wynikających z realizacji zamówienia objętego umowa nr I/346/ZZ/Z-4/2022 zawartą dnia 05.10.2023 r.”. Zważywszy, że w złożonym w Postępowaniu formularzu 2.2 Kryteria pozacenowe Przystępujący wskazał, że M.Ś. wykonywał zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” na stanowisku „Kierownik zespołu/Koordynator CZT” od 6.10.2023 r. do 5.10.2024 r., a zadanie to było wykonywane na podstawie ww. umowy nr I/346/ZZ/Z-4/2022, w której jest mowa o „Koordynatorze CZT”, sfomułowanie „Koordynator CZT” użyte w ww. formularzu należy odnosić do „Koordynatora CZT”, o którym mowa w ww. umowie. Z treści punktów 4.1.1 i 5.1.4 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego część specyfikacji warunków zamówienia będącej załącznikiem do ww. umowy nr I/346/ZZ/Z-4/2022 oraz § 12 ust. 2 ww. umowy wynika, że „Koordynator CZT” (czyli Koordynator Centrum Zarządzania Tunelem) jest formalnym określeniem stanowiska zajmowanego w trakcie wykonywania tej umowy. W punkcie 4.1.1 tego Opisu jednoznacznie określono, że Koordynatorem CZT jest jedna osoba; potwierdza to także brzmienie punktu 5.1.4 tego Opisu, w którym mowa jest, że „Koordynator CZT to osoba wyznaczona” (w liczbie pojedynczej) oraz § 12 ust. 2 ww. umowy, w którym wymieniono jedną osobę jako osobę „ustaloną” „na Koordynatora CZT z ramienia Wykonawcy odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy”. Wobec powyższego należało uznać, że dla oceny, czy prawdziwe jest oświadczenie, że M.Ś. wykonywał zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” na stanowisku „Koordynatora CZT” w okresie od 6.10.2023 r. do 5.10.2024 r. istotne było to, czy był on „Koordynatorem CZT” o którym mowa w ww. umowie, czyli czy formalnie zajmował stanowisko Koordynatora CZT w tym okresie. Bez znaczenia jest przy tym, jakie w tym okresie faktycznie czynności wykonywał M.Ś. w ramach wykonywania ww. umowy, w szczególności czy wykonywał czynności, których wykonywanie było obowiązkiem Koordynatora CZT – ich wykonywanie przez M.Ś. nie oznacza, że zajmował on stanowisko Koordynatora CZT. Wymaga zauważenia, że pismem datowanym na 18 marca 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji przedstawionych przez Przystępującego „na złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”” dotyczących doświadczenia M.Ś. w zakresie wykonywania ww. zadania, stwierdzając, że „W związku z tym, że w/w zadanie było realizowane na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie, podane przez Państwa w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” informacje zostały zweryfikowane na podstawie posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji. Z powziętych informacji wynika, że Pan M.Ś. nie pełnił ani funkcji Kierownika Zespołu ani funkcji Koordynatora CZT na w/w zadaniu. Na podstawie posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji ustalono jedynie, że pismem z dnia 06.10.2023 r. o numerze O.KR.Z-13.4212.3.68.2023.iw Pan M.Ś. został zaakceptowany przez Zamawiającego, jako jedna z trzech osób - do pełnienia funkcji Koordynatora CZT, w przypadku zastępstwa głównego Koordynatora CZT na w/w zadaniu, tj. Pana J.B., bądź wsparcia jego pracy. (…) Dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego również nie potwierdzają, że Pan M.Ś. pełnił nadzór nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 na dobę 7 dni w tygodniu) przez minimum 12 miesięcy. (…)”. Z treści tego pisma wynika, że Zamawiający, na rzecz którego wykonywana była ww. umowa nr I/346/ZZ/Z-4/2022, nie uznawał, że w ramach wykonywania ww. zadania M.Ś. zajmował stanowisko Koordynatora CZT (ani że pełnił nadzór nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim). Stanowisko to uległo zmianie po udzieleniu przez Przystępującego żądanych wyjaśnień pismem datowanym na 25 marca 2025 r., pomimo że Zamawiający cały czas dysponował dokumentami i wiedzą w zakresie wykonywania ww. zadania. Bezsporne było, że stanowisko Koordynatora Centrum Zarzadzania Tunelem od dnia 24.11.2022 r. (w tym w okresie od 6.10.2023 r. do 5.10.2024 r.) zajmował J.B.. Przyjęcia, że M.Ś. zajmował stanowisko „Koordynatora CZT”, o którym mowa w ww. umowie, w okresie od 6.10.2023 r. do 5.10.2024 r. nie uzasadnia treść ww. pisma numer O/KR.Z-13.4212.3.68.2023.iw datowanego na 6 października 2023 r. Należy zauważyć, że z zawartego w pierwszym zdaniu tego pisma oświadczenia Zamawiającego, że „(…) akceptuje niżej wymienione osoby: (…) M.Ś. – stanowisko Koordynatora CZT (…)” mogłoby wynikać, że od 6.10.2023 r. od 6.10.2023 r., to brak jest podstaw do pomijania drugiego zdania tego pisma, w którym określono, iż „wyżej wymienione osoby będą zastępowały i wspomagały pracę obecnego Koordynatora Centrum Zarządzania Tunelem Pana J.B. w obowiązkach wynikających z realizacji zamówienia objętego umowa nr I/346/ZZ/Z-4/2022 zawartą dnia 05.10.2023 r.”. Zatem pomimo że w piśmie tym M.Ś. został „zaakceptowany” na stanowisko Koordynatora CZT, to nie został on „zaakceptowany” w zamian za J.B. (jak było w przypadku akceptacji „J.B. na stanowisko Koordynatora Centrum Zarzadzania Tunelem w zamian za Pana M.D.”, lecz w celu zastępowania i wspomagania pracy J.B., który w dalszym ciągu formalnie zajmował stanowisko Koordynatora CZT. Skoro, jak wskazano powyżej, „Koordynator CZT” jest formalnym określeniem stanowiska zajmowanego w trakcie wykonywania ww. umowy i może je zajmować wyłącznie jedna osoba, w tym stanie rzeczy nie znajdowało uzasadnienia przyjęcie, że od 6 października 2023 r. osobą zajmującą to stanowisko jest osoba inna niż J.B.. Tym samym informacja, że M.Ś. w okresie od 6.10.2023 r. do 5.10.2024 r. zajmował stanowisko Koordynatora CZT wykonując zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” musiała zostać uznana za nieprawdziwą, a zatem wprowadzającą w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Podzielić należało stanowisko, że przedstawienie tej informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności albo niedbalstwa. Jak wskazano w ww. uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 marca 2024 r. „Lekkomyślność polega bowiem na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (Hubert Nowak, Mateusz Winiarz [red.], Prawo Zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023).”. W sytuacji, gdy ww. umowa nr I/346/ZZ/Z-4/2022 została zawarta pomiędzy Odwołującym i Przystępującym a Zamawiającym, a to Przystępującemu Zamawiający przekazał ww. pisma datowane na 25 listopada 2022 r. numer Z13.CZT.18.1.2022.hg oraz datowane na 6 października 2023 r. numer O/KR.Z-13.4212.3.68.2023.iw, nie może ulegać wątpliwości, że Przystępujący miał świadomość, że w ww. piśmie datowanym na 6 października 2023 r. M.Ś. został „zaakceptowany” na stanowisko Koordynatora CZT wyłącznie w celu zastępowania i wspomagania pracy J.B., który w dalszym ciągu formalnie zajmował stanowisko Koordynatora CZT. Wobec powyższego Przystępujący podlegał wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a w konsekwencji jego ofertę należało odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Zaniechanie dokonania tej czynności stanowiło zatem naruszenie tych przepisów. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Naruszenie przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń. Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego. W odwołaniu nie wskazano, dlaczego zaniechanie wykluczenia Przystępującego z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty naruszało wynikający z art. 16 pkt 1- 3 Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, czy wynikający z art. 17 ust. 2 Pzp obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba nie miała więc podstaw do stwierdzenia naruszenia tych przepisów. W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 17 ust. 2 i w związku z art. 16 pkt 1 - 3 i art. 223 ust. 1 Pzp W zakresie w jakim naruszenia tych przepisów Odwołujący upatrywał w przyznaniu ofercie Przystępującego „dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” za doświadczenie zawodowe p. M.Ś. w zakresie pełnienia nadzoru nad pracą dyspozytorów przez min. 12 miesięcy” kwestią kluczową dla oceny zasadności zarzutu było to, czy w świetle pkt 21.1.2 IDW prawidłowe jest przyznanie ofercie „dodatkowo 4 pkt” w sytuacji, gdy osoba wskazana w formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” na stanowisko Koordynatora CZT w ramach realizacji na stanowisku Koordynatora/ Kierownika zespołu lub równoważnym wskazanego w tym formularzu zadania „polegającego na bieżącym utrzymaniu: ž systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego), lub ž systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, lub ž urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści)” nie pełniła „nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy”, lecz samo zadanie obejmowało pełnienie takiego nadzoru. Nie ulega wątpliwości, że zdanie „dodatkowo, jeżeli co najmniej jedno z wykazanych zadań obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy, oferta otrzyma dodatkowo 4 pkt” zawarte jest w pkt 21.1.2 IDW, który zawiera opis sposobu oceny ofert w kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” oraz iż postanowienie to nie zawiera kryterium oceny ofert odrębnego od innych kryteriów oceny ofert, lecz jest ono ściśle powiązane z „podstawową” oceną ofert w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” (zgodnie z którą ofertom przyznawane jest od 0 do 16 punktów). Oznacza to, że interpretując to postanowienie należy wziąć pod uwagę całą treść pkt 21.1.2 IDW. Wymaga zauważenia, że w pkt 21.1.2 IDW Zamawiający określił, że „w tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów” oraz „Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” może wskazać tylko jedną osobę. Zamawiający będzie oceniał doświadczenie tej osoby wg wymagań opisanych w pkt 8.2.4.2.1. i 21.1.2 IDW.”. Z powyższego wynika, że całe 20 punktów jest przyznawane za doświadczenie zawodowe osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora CZT. W konsekwencji należy uznać, że również ocena ofert w zakresie przyznania „dodatkowo 4 pkt” – jak wskazano powyżej – ściśle powiązana z „podstawową” oceną ofert jest oceną doświadczenia ww. osoby, co oznacza, że Zamawiający może ofercie wykonawcy przyznać dodatkowe 4 punkty w tym kryterium wyłącznie wtedy, gdy osoba wskazana w złożonym przez wykonawcę formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” na stanowisko Koordynatora CZT w ramach realizacji na stanowisku Koordynatora/ Kierownika zespołu lub równoważnym wskazanego w tym formularzu zadania „polegającego na bieżącym utrzymaniu: ž systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego), lub ž systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, lub ž urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści)” pełniła „nadzór nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy”. Konieczne jest wskazanie, że przyjęcie stanowiska, iż dla przyznania dodatkowych 4 punkty w tym kryterium nie jest konieczne, aby ww. osoba pełniłaby taki nadzór, skutkowałoby tym, że w tym zakresie kryterium to, będące kryterium jakościowym, odnosiłoby się nie do posiadania określonego doświadczenia przez osobę wyznaczoną do realizacji zamówienia, co niewątpliwie może mieć wpływ na jakość wykonania zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu Postępowania, lecz do zakresu świadczeń wykonywanych w ramach usługi, których wykonywanie nie skutkowało nabyciem przez tą osobę jakiegokolwiek doświadczenia, a zatem nie mogło mieć wpływu na jakość wykonania zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu Postępowaniu. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że Zamawiający przyznał ofercie Przystępującego dodatkowe 4 punkty w kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT” ze względu na to, że zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” obejmowało „pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy”, a nie dlatego, że M.Ś. wykonując to zadanie pełnił „nadzór nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy” Zamawiający nieprawidłowo przyznał zatem ofercie Przystępującego dodatkowe cztery punkty w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT”. W zakresie w jakim naruszenia przepisów Pzp Odwołujący upatrywał w niezasadnym przyznaniu ofercie Przystępującego „dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za skierowanie do realizacji zamówienia p. P.A., a także prowadzenia z Przystępującym negocjacji treści oferty i dokonania zmiany jej treści w zakresie wskazanego w złożonym przez Przystępującego formularzu 2.2 terminu realizacji przez P.A. „serwisowania/utrzymania systemów ppoż.” przy wykonywaniu zadania „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” należy wskazać, że wobec zawartego w odpowiedzi na odwołanie oświadczeń Zamawiającego, iż „punkty w przedmiotowym kryterium zostały przyznane za wykazane zadanie nr 1 o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała” oraz że „nie brał pod uwagę zadania nr 2 w zakresie oceny Kryterium „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” dot. Specjalisty ds. ppoż, ze względu na zakres zadania nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego”, oceniając zasadność zarzutu Izba czyniła ustalenia i rozważania wyłącznie w zakresie zadania o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.”. W pkt 21.1.3 IDW Zamawiający określił, że „Kryterium „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” (DZ): W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów. Punkty w tym kryterium zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”. Punkty zostaną przyznane w następujący sposób: Po 4 pkt za każdego skierowanego do realizacji zamówienia serwisanta spełniającego wymagane minimalne wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie, określone szczegółowo w poniższej tabeli. Lp. Stanowisko Wykształcenie, kwalifikacje zawodowe Minimalna Minimalne (funkcja) liczba osób doświadczenie (…) 4. Specjalista wykształcenie wyższe techniczne i 1 Minimum dwa lata ds. ppoż szkolenie specjalistów ochrony doświadczenia przeciwpożarowej, lub wykształcenie przy montażu i/lub średnie i ukończone szkolenie inspektorów serwisowaniu ochrony przeciwpożarowej lub tytuł systemów ppoż zawodowy technika pożarnictwa (…) UWAGA: - Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza 2.2 „Kryteria pozacenowe” o dodatkowe zadania, nieujęte w Formularzu, lub dokonywać ich zmiany.”. Przystępujący jako część oferty złożył formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” o treści „Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem” Nr ref: O.KR.D-3.2421.23.2024 przedkładam wraz z Ofertą niniejszy formularz w celu potwierdzenia doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia, o którym mowa w kryteriach oceny ofert opisanych w pkt 21.1.2 oraz 21.1.3 IDW. (…) DOŚW IADCZENIE ZAW ODOW E ZESPOŁU SERW ISANTÓW Oświadczam, że wyznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia zespół serwisantów, składa się z osób wymienionych poniżej, legitymujących się następującym wykształceniem i doświadczeniem: (…) 4. Specjalista ds. ppoż Pan/i P.A. Wykształcenie i kwalifikacje zawodowe: Wykształcenie wyższe techniczne i ukończone szkolenie specjalistów ochrony przeciwpożarowej, Inżynier pożarnictwa i dyplom ukończenia studiów w Szkole Głównej Służby Pożarniczej w zakresie inżynierii bezpieczeństwa pożarowego Minimalne doświadczenie: 6 lata doświadczenia przy montażu/serwisowaniu systemów ppoż. Zadanie nr 1 1. Nazwa zadania: Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała. 2. Zamawiający/Inwestor: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Krakowie; 3. Zakres zadania: Serwisowanie/utrzymanie systemów ppoż. 4. Termin realizacji: od 5.10.2022r. do 05.10.2024r. Zadanie nr 2 1. Nazwa zadania: Opracowanie scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie. 2. Zamawiający/Inwestor: Urząd Miasta w Krakowie 3. Zakres zadania: Przygotowanie dokumentacji scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie. 4. Termin realizacji: od 01.04.2022r. do 31.05.2022r.”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 20 marca 2025 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji przedstawionych przez Państwa na złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”. W ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” na stanowisko Specjalisty ds. ppoż. wskazali Państwo Pana Piotra Adamus, oświadczając, że: 1. w okresie od 05.10.2022 r. do 05.10.2024 r. serwisował/utrzymywał systemy ppoż na zadaniu pn. „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała”. W związku z tym, że w/w zadanie było realizowane na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie, podane przez Państwa w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” informacje zostały zweryfikowane na podstawie posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji. Z dokumentów posiadanych przez Zamawiającego wynika, że w dniu 12.10.2022 r. zawieszono usługę kompleksowego utrzymania systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu na w/w zadaniu. Odwieszenie wskazanej usługi nastąpiło z dniem 12.11.2022 r. tj. zgodnie z pismem z dnia 10.11.2022 o numerze Z13.CZT.16.2022.hg. Niniejsze oznacza, że Pan P.A. nie mógł w tym czasie wykonywać czynności serwisowych/utrzymaniowych systemu ppoż., tym samym nie może wykazać się co najmniej 2 letnim doświadczeniem w serwisowaniu urządzeń ppoż na tym zadaniu. 2. w okresie od 01.04.2022 r. do 31.05.2022 r. zdobył doświadczenie w zakresie „Przygotowania dokumentacji scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie” na zadaniu „Opracowanie scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie” Z opisu tego zadania wynika, że obejmowało ono opracowanie dokumentacji a nie montaż bądź serwisowanie systemów ppoż. Biorąc pod uwagę powyższe, w celu dokonania oceny czy Pan P.A. wskazany na stanowisko Specjalisty ds. ppoż. posiada minimum dwa lata doświadczenia przy montażu i/lub serwisowaniu systemów ppoż. Zamawiający prosi o wyjaśnienie, jaki był faktyczny zakres zadania: „Opracowanie scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie” oraz czy Pan P.A. w okresie od 01.04.2022 r. do 31.05.2022 r. w ramach tego zadania zdobył doświadczenie przy montażu i/lub serwisowaniu systemów ppoż. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 27 marca 2025 r. pismo o treści „Działając w imieniu Voltar System Sp. z o.o. w Tychach (zwany dalej: VOLTAR), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 marca 2025 r. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie informacji przedstawionych na złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” dotyczących doświadczenia p. P.A. zgłoszonego do pełnienia funkcji specjalisty PPOŻ niniejszym składam żądane wyjaśnienia. Na wstępie wskazuję, że oferta VOLTAR jest w pełni zgodna z warunkami zamówienia, a wykazane doświadczenie p. P.A. uprawnia Zamawiającego do przyznania pełnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert ,,Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów”.(…) Wezwanie Zamawiającego dotyczy 2 wykazanych zadań́ : 1) Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice-Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała” (dalej: Zadanie nr 1); 2) Opracowanie scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie (dalej: Zadanie nr 2). Ad.1.: Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego, Umowa w ramach Zadania nr 1 została formalnie zawieszona na okres 12.10.2022 r. – 12.11.2022 r. Nie oznacza to jednak, że umowa nie była realizowana, a wykonawca i jego personel nie byli obecni w miejscu realizacji umowy. O fakcie tym świadczą następujące okoliczności: Po pierwsze, referencja z dnia 16 grudnia 2024 r. wystawiona przez Zamawiającego, a potwierdzająca należytą realizację Umowy przez Wykonawcę, dotyczy okresu 5.10.2022 r.- 5.10.2024 r. W referencji nie uwzględniono żadnego formalnego zawieszenia, czy ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia. Zarówno Zamawiającemu, jak i Wykonawcy znane są okoliczności dokonanego zawieszenia, jednak nie znajdują one odzwierciedlenia w wystawionej referencji. Uznać́ zatem należy, że Wykonawca oraz personel realizujący poszczególne zadania pozyskał doświadczenie w okresie wykazanym przez Zamawiającego w referencji. Dowód: referencja z 16.12.2024 r. na fakt wykazania okresu realizacji Umowy oraz okresu pozyskiwanego doświadczenia potwierdzonego przez Zamawiającego Po drugie, Zamawiający w piśmie z dnia 12.10.2022 r. wskazał, powołując się na §26 Umowy dot. Pełnego i częściowego zawieszenia usługi przed dopuszczeniem tunelu do ruchu, że zawiesza Usługę w przedmiocie Kompleksowego utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 MyśleniceRabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą. Fakt formalnego zawieszenia Umowy nie oznaczał, że faktycznie nie były dokonywane jakiekolwiek czynności związane z bieżącym utrzymaniem. Zawieszenie Umowy związane było z brakiem dopuszczenia tunelu do ruchu, ale przed dopuszczeniem tunelu do ruchu wybrany wykonawca musiał się przygotować́ do puszczenia ruchu pojazdów w tunelu i wykonywał szereg czynności przygotowawczych, które były niezbędne do należytej realizacji Umowy, jak również̇ personel Wykonawcy musi pozostawać́ w gotowości do wykonywania tych czynności. Co istotne, w okresie zawieszenia Umowy funkcjonowało Centrum Zarządzania Tunelem. W okresie trwającego zawieszenia Umowy personel Wykonawcy zapoznawał się z obiektem, z procedurami obowiązującymi przy użytkowaniu i zarządzaniu tunelem, a przede wszystkim musiał sprawdzić́ prawidłowość́ działania systemów bezpieczeństwa z systemem PPOŻ . Nie jest możliwe, aby bez dokonania tych czynności, z dnia na dzień́ , ktokolwiek objął zarządzanie i serwisowanie tak skomplikowanego obiektu i systemów wchodzących w jego skład. Zamawiający ma świadomość́ faktu, że personel Wykonawcy, zarówno dyspozytorzy, jak i serwisanci, był obecny na miejscu realizacji na długo przed rozpoczęciem realizacji Umowy i realizował czynności przygotowawcze. Po trzecie, potwierdzeniem faktycznego dokonywania czynności przygotowawczych oraz dotyczących rozpoczętych szkoleń́ personelu w okresie zawieszenia, jest zgłoszona przez Wykonawcę gotowość́ do podjęcia prac i faktyczne rozpoczęcie realizacji prac po formalnym odwieszeniu Umowy. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 12.10.2022 r.: Zamawiający powiadomi o przystąpieniu do świadczenia usługi w tym zakresie z 21-dniowym wyprzedzeniem. Zgodnie z §26 ust. 1 Umowy: Przystąpienie do świadczenia Usługi następuje na pisemne wezwanie Zamawiającego, w terminie podanym w wezwaniu, lecz nie wcześniej niż 21 dni od daty wezwania. Kolejno, w piśmie z dnia 10.11.2022 r. Zamawiający poinformował o odwieszeniu usługi bieżącego utrzymania z dniem 12.11.2022 r., z uwagi na m.in. ustalenia ze spotkań, na których Wykonawca Usługi objętej w/w Umową oświadczył o gotowości podjęcia Usługi. Wynika z tego, że nie zachowany został określony w Umowie termin 21-dni na przygotowanie się Wykonawcy do podjęcia działań́ po odwieszeniu Umowy, z uwagi na zgłoszoną i zadeklarowaną gotowość́ Wykonawcy we wcześniejszym terminie. Wykonawca był gotowy do podjęcia czynności już 2 dni po poinformowaniu Zamawiającego o odwieszeniu usługi. Oznacza to, że Wykonawca musiał realizować́ w okresie formalnego zawieszenia prace przygotowawcze, bo inaczej nie byłby gotowy do podjęcia czynności w tak krótkim, 2-dniowym okresie. Wykonawca, bez wcześniejszego, odpowiedniego przygotowania oraz zapoznania się z obiektem i jego systemami, nigdy nie zdecydowałby się na zgłoszenie gotowości do realizacji czynności utrzymania obiektu w tak krótkim terminie. Z tego wynika, że pełny personel Wykonawcy musiał być́ obecny na obiekcie, a jedną z osób realizujących te czynności był p. P.A., który nadzorował system PPOŻ. Zamawiający ma pełną świadomość́ tego, że bez wykonania czynności przygotowawczych nie byłoby możliwe tak szybkie przejęcie pełnego nadzoru nad obiektem, o czym świadczy fakt, że postanowienia umowne gwarantują uprzedzenie Wykonawcy o planowanym odwieszeniu umowy z co najmniej 21-dniowym wyprzedzeniem. Dowód: pismo Zamawiającego 12.10.2022 r. Dowód: pismo Zamawiającego z 10.11.2022 r. na fakt terminu gotowości Wykonawcy do podjęcia działań po odwieszeniu Umowy, terminu podjęcia działań przez Wykonawcę od poinformowania przez Zamawiającego o odwieszeniu Umowy, faktycznego wykonywania czynności przygotowawczych w okresie formalnego zawieszenia Po czwarte, zgodnie z pkt 2.2. OPZ zakres zamówienia obejmował: 2.2.1. Utrzymanie systemów i urządzeń infrastruktury tunelu. Utrzymanie mające na celu wykonanie czynności konserwacyjnych i eksploatacyjnych tunelu oraz urządzeń i systemów infrastruktury tunelu zamontowanych w tunelu i przynależnych do niego obiektach i budynkach technicznych, oraz urządzeń znajdujących się w obszarze jego oddziaływania. W tym wykonanie napraw nieobjętych gwarancją Gwaranta. A. BUDYNKI I OBIEKTY TECHNICZNE PRZYNALEŻNE DO TUNELU: BD1 – Dyspozytornia Podstawowa – przy Obwodzie Utrzymania Drogi Ekspresowej Skomielna Biała, adres: 34-240 Jordanów, Naprawa 695, BD2 – Dyspozytornia Rezerwowa, zlokalizowana na portalu północnym tunelu, SW1 – Stacja Wentylatorowa, nad budynkiem ST1, zlokalizowana na portalu południowym tunelu, SW2 – Stacja Wentylatorowa, zlokalizowana na portalu północnym tunelu, ST1 - Stacja Transformatorowa zlokalizowana na portalu południowym tunelu, wraz z kablownią, ST2 - Stacja Transformatorowa, zlokalizowana na portalu północnym tunelu, wraz z kablownią, ST3 – Pomieszczenia techniczne zlokalizowane między nawami tunelu. Dostęp do pomieszczeń z przejazdu awaryjnego, długość 15,55 m, szerokość 5,88 m, wysokość 4,35 m, PU1, PU1A, PPSG1 – ujęcia wody. (…) 2.2.2. Całodobowa obsługa Centrum Zarządzania Tunelem. Całodobowa dwuosobowa obsługa dyspozytorska w Centrum Zarządzania Tunelem, zlokalizowanym w budynku BD1, pełniącym rolę dyspozytorni podstawowej, oraz w przypadkach awaryjnych w budynku BD2, pełniącym rolę dyspozytorni rezerwowej. Obsługa będzie polegała na kompleksowym zarządzaniu systemem sterowania infrastrukturą tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w miejscowości Naprawa poprzez pełnienie dyżuru przez dwuosobową obsługę dyspozytorską, w tym obsługę Umowy przez Koordynatora. Ponadto, Wykonawca zapewni utrzymanie czystości w pomieszczeniach dyspozytorni podstawowej BD1 i rezerwowej BD2 oraz w przynależnych do tunelu obiektach i budynkach technicznych, stanowiących wyposażenie tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w miejscowości Naprawa. Z OPZ wynika, że Centrum Zarządzania Tunelem jest zlokalizowane w budynku BD1. Z kolei budynek BD1 oraz znajdujące się w nim systemy, wchodzą w skład infrastruktury, która podlega czynnościom bieżącego utrzymania, w ramach których wykonywane są czynności konserwacyjne i eksploatacyjne. Nie jest możliwe, aby Centrum Dyspozytorskie działało bez funkcjonowania systemów wchodzących w skład budynku BD1. Kolejno, jeśli działało Centrum Dyspozytorskie i funkcjonowały systemy znajdujące się w budynku, to naturalnym jest, że specjaliści odpowiedzialni za utrzymanie poszczególnych systemów musieli pozostawać́ w gotowości, sprawować́ nadzór na funkcjonowaniem, ew. wykonywać́ czynności eksploatacyjne i konserwacyjne przy poszczególnych systemach jeśli wystąpiła taka konieczność́ . Jedną z takich osób był p. P.A.- specjalista ds. PPOŻ. Po piąte, z orzecznictwa KIO wynika, że przy ocenie zdobytego doświadczenia przy realizacji danej umowy, czy to w odniesieniu do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czy też kryterium oceny oferty, zamawiający powinien brać́ pod uwagę faktycznie nabyte doświadczenie przy danym zakresie umowy, np.: ž Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział (wyrok KIO z dnia 6 lutego 2020 r., KIO 126/20).ž Doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp [obecnie art. 112 ust.1. ustawy Pzp z 2019- przyp. Wykonawcy], odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20). Wnioskować́ zatem należy, że zgodnie z treścią art. 116 ust. 1 Pzp, w ramach oceny zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zamawiający bada doświadczenie wykonawcy, a nie zawarte przez niego kontrakty- w tym przypadku doświadczenie serwisanta w ramach kryterium oceny ofert, a nie umowy w ramach, której to doświadczenie zostało pozyskane. Ponadto zgodnie z treścią § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca przedkłada wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, a nie wykaz zawartych kontraktów. Analogicznie: w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał sporządzenia wykazu wykonanych zadań́ w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe. Wreszcie warunek udziału w postępu, tu analogicznie: kryterium oceny ofert, sformułowany przez Zamawiającego dotyczył wykonanych lub wykonywanych usług. Zatem znaczenie ma doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu usług, a nie maksymalny zakres zamówienia określony w treści zawartej umowy. Zamawiający nie powinien zatem oceniać́ doświadczenia p. Adamusa w świetle dokonanego formalnego zawieszenia realizacji umowy (prawna przesłanka), ponieważ̇ p. Adamus faktycznie realizował czynności wchodzące w zakres czynności bieżącego utrzymania systemów PPOŻ (przesłanka faktyczna). Niezależnie od powyżej przedstawionej argumentacji, Wykonawca z ostrożności wskazuje na fakt, że Zadanie nr 1 wykazane w formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe, nadal trwa i p. Adamus nadal wykonuje czynności bieżącego utrzymania systemów PPOŻ. Zgodnie z Umową nr I/349/ZZ-Z-4/2024 zawartą w dniu 1.10.2024 r. realizacja Zadania nr 1 została przedłużona. Zatem Zadanie nr 1 jest realizowane ciągle od 5.10.2022 r. do nadal. Zgodnie z §3 ust. 1 w/w Umowy, została ona zawarta na okres 6 miesięcy od 6.10.2024 r. lub do wyczerpania kwoty wynagrodzenia. Ponadto zgodnie z kolejnymi postanowieniami §3: ž ust. 2: Zamawiający, w związku z kontynuacją przez Wykonawcę usług objętych Umową nr I/346/ZZ/-Z4/2022 nie będzie dokonywał ponownego przekazania systemów protokolarnie. Wykonawca prowadził będzie dalsze utrzymanie utrzymując ciągłość́ funkcjonowania obiektu w ciągu drogi krajowej S7. ž ust. 3: Świadczenia usług objętych niniejszą Umową rozpocznie się płynnie w momencie zakończenia obecnie prowadzonej umowy, o której mowa w ust. 2. W związku z postanowieniami §3 ust. 1 w/w Umowy uznać́ należy, że Zadanie nr 1 jest kontynuowane, a co za tym idzie pozyskiwane doświadczenie personelu zachowuje ciągłość́ . Niezależnie od faktu, że formalnie realizacja Zadania nr 1 odbywa się na podstawie dwóch umów. Nawet gdyby Wykonawca hipotetycznie uznał stanowisko Zamawiającego co do zawieszenia umowy i w związku z tym braku możliwości pozyskania doświadczenia przez p. Adamusa w okresie 12.10.2022-12.11.2022 r., to i tak okres faktycznie nabytego doświadczenia przy realizacji Zadania nr 1 przekracza okres 24 miesięcy: ž 5.10.2022- 12.10.2022- 7 dni doświadczenia; ž 12.10.-12.11.2022- 30 dni zawieszenia doświadczenia (z czym Wykonawca się nie zgadza); ž 12.11.2022- 27.11.2024 (do dnia złożenia oferty)- 746 dni, tj. 24 miesiące i 26 dni Wykonawca omyłkowo nie wskazał w treści oferty, że Zadanie nr 1 jest realizowane ,,nadal”, jednak uznać́ należy, że taki właśnie jest stan faktyczny i Zamawiający powinien go uwzględnić przy ocenie oferty. Wykonawca dodatkowo podnosi, że nie oznacza to zmiany zadania lub modyfikacji w zakresie wykazanego zadania, a jedynie sprostowanie omyłki w ofercie. (…) Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, uznać́ należy, ze p. P.A. posiada co najmniej 2 lata doświadczenia przy montażu i/lub serwisowaniu systemów PPOŻ , co uprawnia Zamawiającego do podtrzymania przyznanej Wykonawcy punktacji w zakresie kryterium oceny ofert ,,Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów”. Wykonawca ma nadzieję, że przedłożone wyjaśnienia są dla Zamawiającego jasne, kompletne oraz nie wymagają dodatkowych informacji. Jeśli jednak Zamawiający uzna, że takie dodatkowe wyjaśnienia są wymagane, Wykonawca jest gotowy do ich przedłożenia na wezwanie Zamawiającego.”. Oceniając prawidłowość przyznania ofercie Przystępującego „dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” „za skierowanie do realizacji zamówienia p. P.A.” w pierwszej kolejności konieczne było rozważenie, czy P.A. nabył „dwa lata doświadczenia przy montażu i/lub serwisowaniu systemów ppoż” wykonując w ramach zadania o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” w okresie od 5.10.2022 r. do 5.10.2024 r. „serwisowanie/utrzymanie systemów ppoż.” w sytuacji, gdy świadczenie usługi kompleksowego utrzymania systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą było zawieszone od 12.10.2022 r. do 12.11.2022 r. W punkcie 2 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego część specyfikacji warunków zamówienia będącej załącznikiem do umowy nr I/346/ZZ/Z-4/2022 określono „PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA. 2.1. Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego utrzymania systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała. 2.2. Zakres zamówienia obejmuje: a) bieżące utrzymanie w zakresie konserwacji, eksploatacji i serwisowania urządzeń i systemów infrastruktury tunelu zamontowanych w tunelu i przynależnych budynkach: Budynek techniczny ST1 (Stacja Transformatorowa), Budynek techniczny SW1 (Stacja Wentylatorowa), Budynek techniczny ST2 (Stacja Transformatorowa), Budynek techniczny SW2 (Stacja Wentylatorowa), w szczególności: - systemu zasilania, - systemu oświetlenia, - systemu sterowania i kontroli dostępu - systemu wentylacji, - systemu łączności radiowej, - systemu monitoringu wizyjnego i detekcji, systemu łączności alarmowej i technicznej, - systemu urządzeń detekcji i sygnalizacji pożaru, - systemu wyposażenia komunikacyjnego, - systemu nagłośnienia, - systemu urządzeń wentylacji, klimatyzacji i ogrzewania w ST1, ST2,ST3, BD1, BD2 - systemu kanalizacji deszczowej, - systemu sieci hydrantowej, - systemu zapobiegania gołoledzi, wyposażenia komunikacyjnego (w tym: szafy zasilająco-sterujące, szafy niszowe, sygnalizatory, znaki, tablice i inne) mostowych urządzeń dylatacyjnych, łożysk stalowych liniowo stycznych, - natrysku ogniochronnego tunelu, zabezpieczenia powłokami malarskimi - drzwi i bram - systemu instalacji drenażowej tunelu i na wlotach/wylotach z tunelu zasilająca zbiornik p.po wraz z przepompownią PDKD - użyczanego sprzętu elektronicznego w budynkach BD1 i BD2, b) całodobową dyspozytorską obsługę Centrum Zarządzania Tunelem, zlokalizowanego w budynku BD1 dyspozytorni podstawowej, oraz w przypadkach awaryjnych w budynku BD2 - dyspozytorni rezerwowej, polegającej na zarządzaniu systemem sterowania infrastrukturą tunelu; c) utrzymania czystości w budynkach BD1 oraz BD2; d) naprawy oraz usuwanie awarii w zakresie zleconym przez Zamawiającego.”. W świetle treści tego postanowienia należy uznać, że wykonywanie ww. zadania „składało się” z dwóch głównych części: pierwszą było „kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą”, a drugą „obsługa Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała”. Prowadzi to do wniosku, że zawieszenie „świadczenia usługi kompleksowego utrzymania systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą”, o którym mowa powyżej, nie dotyczyło wykonywania ww. zadania w zakresie „obsługi Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała” (czyli całodobowej dyspozytorskiej obsługi Centrum Zarządzania Tunelem, zlokalizowanego w budynku BD1 - dyspozytorni podstawowej, oraz w przypadkach awaryjnych w budynku BD2 - dyspozytorni rezerwowej, polegającej na zarządzaniu systemem sterowania infrastrukturą tunelu), a zatem nie powodowało, iż w okresie tego zawieszenia ww. umowa nie była wykonywana w całości. Wobec powyższego konieczne jest stwierdzenie, że treść datowanego na 16 grudnia 2024 r. pismo zatytułowane „Referencje”, w którym stwierdzono, „Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie poświadcza, że konsorcjum w składzie: Voltar System sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, ul. Oświęcimskiej 82, 43-100 Tychy (Lider Konsorcjum) oraz WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6, 44100 Gliwice (Członek Konsorcjum) zgodnie z podpisaną umową nr I/346/ZZ/Z-4/2022 z dnia 05.10.2022r. wykonało usługę: „Kompleksowego utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała” Przedmiot umowy obejmował: Usługę kompleksowego utrzymania systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym, wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała. (…) Termin realizacji prac: od 05.10.2022r. do 05.10.2024r.” odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. Biorąc pod uwagę wszystkie świadczenia, do których wykonania Odwołujący i Przystępujący byli zobowiązani zgodnie z ww. umową, w sytuacji, gdy pierwszym dniem jej wykonywania był 5 października 2022 r., a ostatnim 5 października 2024 r., nie może ulegać wątpliwości, że prace (czyli wszystkie te świadczenia) były wykonywane w okresie od 5.10.2022 r. do 5.10.2024 r. Z treści przedmiotowego pisma nie sposób jednak wyciągnąć wniosku, że w tym okresie każde z tych świadczeń było wykonywane nieprzerwanie (czyli przez okres dwóch lat), w szczególności świadczenie obejmujące „serwisowanie/utrzymanie systemów ppoż.” W świetle treści pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego część specyfikacji warunków zamówienia będącej załącznikiem do umowy nr I/346/ZZ/Z-4/2022 należy przyjąć, że zawieszenie „świadczenia usługi kompleksowego utrzymania systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą”, o którym mowa powyżej, obejmowało swym zakresem świadczenia wymienione w pkt 2.2 lit. a ww. Opisu oraz że świadczenia te obejmują „serwisowanie/utrzymanie systemów ppoż.”. Zważywszy ponadto na brak podstaw do uznania, że „serwisowanie/utrzymanie systemów ppoż.” nie było objęte przedmiotowym zawieszeniem, gdyż stanowi „utrzymanie czystości w budynkach BD1 oraz BD2” bądź że było wykonywane w okresie od 12.10.2022 r. do 12.11.2022 r. jako „naprawy oraz usuwanie awarii w zakresie zleconym przez Zamawiającego” (w szczególności aby Zamawiający takie naprawy lub usuwanie awarii zlecał), nie sposób uznać, że P.A. w tym okresie nabył doświadczenie wykonując „serwisowanie/utrzymanie systemów ppoż.” w ramach zadania o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.”. Izba nie wyklucza przy tym, że w ww. okresie były przez P.A. wykonywane czynności w zakresie „serwisowania/utrzymania systemów ppoż.”. W sytuacji, gdy nie były one wykonywane w ramach świadczeń wynikających z ww. umowy (których wykonywanie było w tym czasie zawieszone), doświadczenie nabyte przy ich wykonywaniu nie jest jednak doświadczeniem nabytym w ramach wykonywania ww. zadania. Wymaga zauważenia, że w złożonym przez Przystępującego jako część oferty formularza 2.2 „Kryteria pozacenowe” wskazując doświadczenie P.A. Przystępujący wymienił nie tylko ww. zadanie, ale także zadanie o nazwie „Opracowanie scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie” o terminie realizacji od 01.04.2022 r. do 31.05.2022 r. (czyli 2 miesiące). Wynika z tego, że sam Przystępujący uznawał, że w okresie od 12.10.2022 r. do 12.11.2022 r. P.A. nie nabył doświadczenia wykonując zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.”; w przeciwnym razie wymienienie zadania o nazwie „Opracowanie scenariusza funkcjonowania systemów i urządzeń przeciwpożarowych Tuneli Trasy Łagiewnickiej w Krakowie” nie miałoby sensu, gdyż samo to zadanie nie było wystarczające dla potwierdzenia posiadania „minimum dwóch lata doświadczenia przy montażu i/lub serwisowaniu systemów ppoż”. Tak samo było w przypadku Zamawiającego, który w ww. piśmie datowanym na 20 marca 2025 r. stwierdził „(…) Z dokumentów posiadanych przez Zamawiającego wynika, że w dniu 12.10.2022 r. zawieszono usługę kompleksowego utrzymania systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu na w/w zadaniu. Odwieszenie wskazanej usługi nastąpiło z dniem 12.11.2022 r. tj. zgodnie z pismem z dnia 10.11.2022 o numerze Z13.CZT.16.2022.hg. Niniejsze oznacza, że Pan P.A. nie mógł w tym czasie wykonywać czynności serwisowych/utrzymaniowych systemu ppoż., tym samym nie może wykazać się co najmniej 2 letnim doświadczeniem w serwisowaniu urządzeń ppoż na tym zadaniu (…)”. Dotyczący oceny oferty Przystępującego w zakresie przyznania dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „„Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za „każdego skierowanego do realizacji zamówienia serwisanta spełniającego wymagane minimalne wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” (w zakresie Specjalisty ds. ppoż) zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”. Należy stwierdzić, że w złożonym przez Przystępującego formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” wskazano, że termin realizacji zadania o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” to „od 5.10.2022r. do 05.10.2024r.”, a formularz ten stanowi część oferty Przystępującego. W konsekwencji wynikający z art. 223 ust. 1 Pzp zakaz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty obejmuje wskazanie terminu realizacji ww. zadania. Nie sposób przy tym uznać, że w ww. piśmie przekazanym Zamawiającemu datowanym na 27 marca 2025 r. Przystępujący jedynie doprecyzował „informacje dotyczące zdobytego doświadczenia na zadaniu nr 1 z: „od 05.10.2022 r. do 05.10.2024 r.” na: „od 05.10.2022r. do nadal””. Nie ulega wątpliwości, że możliwe jest doprecyzowanie (czyli uszczegółowienie) informacji zawartej w ofercie, ale może ono dotyczyć wyłącznie takiej informacji, która jest w ofercie zawarta, a nie takiej, której w ofercie nie ma. Informacja, że realizacja ww. zadania trwa „nadal” (czyli że termin realizacji ww. zadania nie skończył się) jest zupełnie inną informacją niż informacja, że termin realizacji skończył się „05.10.2024r” -nie może więc stanowić jej doprecyzowania. W sytuacji, gdy w pkt 21.1.3 IDW określono, że „Punkty w tym kryterium [„Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” – KIO] zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe””, przyznając Przystępującemu punkty w tym kryterium Zamawiający nie mógł brać pod uwagę informacji nie zawartych w złożonym przez Przystępującego formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”, przedstawionych w ww. piśmie przekazanym Zamawiającemu datowanym na 27 marca 2025 r. Wobec powyższego przyjęcie przy ocenie oferty Przystępującego, że P.A. wykonując zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.” „nabywał doświadczenie przy montażu i/lub serwisowaniu systemów ppoż. aż do terminu składania ofert tj. 27.11.2024 r.” oznaczało, że niezgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp Zamawiający dokonał zmiany treści oferty Przystępującego w zakresie terminu realizacji ww. zadania (dnia, do którego było ono realizowane), a biorąc pod uwagę informacje przedstawione w ww. piśmie przekazanym Zamawiającemu datowanym na 27 marca 2025 r. prowadził negocjacji dotyczących złożonej przez Przystępującego oferty. Zamawiający nieprawidłowo przyznał zatem ofercie Przystępującego dodatkowe cztery punkty w kryterium oceny ofert „„Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za „każdego skierowanego do realizacji zamówienia serwisanta spełniającego wymagane minimalne wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” (w zakresie Specjalisty ds. ppoż). Przyznanie ofercie Przystępującego dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT”” oraz czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za „każdego skierowanego do realizacji zamówienia serwisanta spełniającego wymagane minimalne wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” (w zakresie Specjalisty ds. ppoż)” stanowiło naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp. Nie ulega wątpliwości, że gdyby Zamawiający nie przyznał ofercie Przystępującego „dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT”” ze względu na to, że ww. zadanie „obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy” bądź czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za „każdego skierowanego do realizacji zamówienia serwisanta spełniającego wymagane minimalne wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” (w zakresie Specjalisty ds. ppoż), łączna liczba punktów przyznanych ofercie Przystępującego byłaby mniejsza niż liczba punktów przyznanych ofercie Odwołującego. W konsekwencji oferta Przystępującego nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Tym samym naruszenie art. 239 Pzp ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp miało wpływ na wynik Postępowania. Stwierdzenie tego naruszenia powinno skutkować nakazaniem Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Przystępującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zważywszy jednak, że Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp, w związku z czym nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, zbędne było nakazywanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Przystępującego i wyboru oferty najkorzystniejszej, które to czynności nie mogłyby zostać wykonane w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego, wobec czego Izba nie nakazała powtórzenia tych czynności. W odwołaniu nie wskazano, dlaczego przyznanie ofercie Przystępującego „dodatkowych czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Koordynatora CZT”” ze względu na to, że zadanie o nazwie „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi krajowej S7 Myślenice – Rabka Zdrój pod Luboniem Małym wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem przy Obwodzie Utrzymania Dróg Ekspresowych Skomielna Biała.”„obejmowało pełnienie nadzoru nad pracą dyspozytorów w centrum dyspozytorskim prowadzonym całodobowo (24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), przez okres min. kolejnych 12 miesięcy” bądź czterech punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe zespołu serwisantów” za „każdego skierowanego do realizacji zamówienia serwisanta spełniającego wymagane minimalne wykształcenie, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” (w zakresie Specjalisty ds. ppoż), naruszało wynikający z art. 16 pkt 1- 3 Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, czy wynikający z art. 17 ust. 2 Pzp obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba nie miała więc podstaw do stwierdzenia naruszenia tych przepisów. W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 17 ust. 2 w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp Przystępujący jako część oferty złożył formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” o treści „Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem” Nr ref: O.KR.D-3.2421.23.2024 przedkładam wraz z Ofertą niniejszy formularz w celu potwierdzenia doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia, o którym mowa w kryteriach oceny ofert opisanych w pkt 21.1.2 oraz 21.1.3 IDW. (…) 2. Serwisant branży teletechnicznej Pan/i G.S. (…) Minimalne doświadczenie: 4 lata doświadczenia przy montażu/serwisowaniu urządzeń teletechnicznych. Zadanie nr 1 1. Nazwa zadania: Budowa Trasy Łagiewnickiej w Krakowie od skrzyżowania z ul. GrotaRoweckiego do Skrzyżowania z ul. Beskidzką i ul Halszki, 2. Zamawiający/Inwestor: Urząd Miasta w Krakowie 3. Zakres zadania: Wykonanie wyposażenia tuneli między innymi - Montaż urządzeń teletechnicznych ( system telefonii alarmowej, system PPOŻ, system monitoringu wizyjnego, system retransmisji radiowej w tunelach TD04, TT09, TD10 i TD12, budowa sieci światłowodowej o łącznej długości 46km ) 4. Termin realizacji: od 1.06.2019r. do 31.07.2022r. Zadanie nr 2 1. Nazwa zadania: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinki Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn. „ Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów- SkawinaOświęcim” 2. Zamawiający/Inwestor: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 3. Zakres zadania: Budowa sieci światłowodowej na odcinku 18km oraz urządzeń telekomunikacyjnych( radiowych i przewodowych) 4. Termin realizacji: od 1.05.2018r. do 31.03.2019r. 3. Serwisant urządzeń mostowych Pan/i J.B. (…) Minimalne doświadczenie: 6 lata doświadczenia przy budowie, przebudowie lub remoncie obiektów inżynierskich. Zadanie nr 1 1. Nazwa zadania: "Budowa mostu na potoku Leśnica w m. Gronków w km 7+460 w ciągu drogi krajowej nr 49 wraz z budową drogi krajowej nr 49", 2. Zamawiający/Inwestor: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie. 3. Zakres zadania: nawierzchnia bitumiczna, warstwa wiążąca asfalt lany MA 11, warstwa ścieralna SMA 11, Rozpiętość 40,0 m, szerokość 15,30m, wysokość ustroju nośnego l,02m. Klasa obciążenia A wg PN-85/S-10030, Ustrój nośny o schemacie statycznym ramy żelbetowej wzmocnionej „wiotkim” łukiem stalowym (tzw. Łuk Langera), przyczółki żelbetowe, posadowione bezpośrednio, dylatacje bitumiczne szczelne, Budowa mostu - nowego obiektu mostowego w ciągu dk nr 49 na potoku Leśnica, rozbiórka starego mostu po wybudowaniu nowego 4. Termin realizacji: od 06.06.2011r. do 21.08.2012r. Zadanie nr 2 1. Nazwa zadania: "Rozbud…

…Sygn. akt: KIO 1173/25 WYROK Warszawa, 16 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 8 marca 2025 r. przez wykonawcę Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowe Archiwum Cyfrowe z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1.STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, 2.PRK7 Nieruchomości spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.zmianę warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VI SWZ ​ pkt 1.1.2 przez usunięcie z jego treści wymogu, by budynek wpisany do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków był jednocześnie obiektem użyteczności publicznej, 1.2.zmianę warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VI SWZ ​ pkt 1.1.3 lit. a) tiret trzeci przez rozszerzenie katalogu doświadczenia osoby pełniącej funkcję Kierownika budowy o doświadczenie związane z budową obiektów o charakterystyce i wartości, określonej w tym warunku. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i 3 600 zł 00 gr ​ (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. 3.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1173/25 Uzasadnie nie Narodowe Archiwum Cyfrowe z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa budynku przy u​ l. Rakowieckiej 2D na potrzeby Narodowego Archiwum Cyfrowego”, numer referencyjny: DAG.261.1.2025, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 178761-2025. 28 marca 2025 r. wykonawca Baudziedzic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Głogowie Małopolskim (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust.1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez: 1.1ustalenie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: a)w Rozdziale VI SW Z w pkt 1.1.2 w zakresie wymaganego doświadczenia, opartego o realizację co najmniej 1 roboty budowlanej, polegającej ​ na przebudowie lub remoncie, co najmniej 1 budynku wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków, który musi być jednocześnie budynkiem użyteczności publicznej (a ponadto spełniać wymaganie dot. wartości prac ​ i zakresu prac) w sytuacji, gdy w innej części warunku tj. w pkt 1.1.1. wymagane jest legitymowanie się doświadczeniem odnoszącym się do budynku użyteczności publicznej; b)w Rozdziale VI SW Z w pkt 1.1.3 lit. a) tiret trzeci w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, określonego w ten sposób, że Zamawiający wymaga, aby osoba pełniąca ​ ww. funkcję legitymowała się doświadczeniem związanym z przebudową ​ i remontem obiektu użyteczności publicznej, pomijając doświadczenie w budowie tego samego rodzaju obiektów w sytuacji, gdy w dalszej części warunku ​ (tj. w tiret czwartym) dla tej samej osoby Zamawiający wymaga doświadczenia ​ w pełnieniu funkcji Kierownika budowy przy realizacji kontraktu, dotyczącego robót budowlanych związanych z budową lub przebudową lub remontem budynku zabytkowego (wpisanego do rejestru zabytków) - a więc w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel warunku, jakim jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia tj. w sposób nadmierny i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego, co w konsekwencji stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) Pzp przez naruszenie zasad: i.uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc ​ od ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym ​ do realizacji zamówienia, a także ii.proporcjonalności przez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)zmiany treści warunku udziału w Postępowaniu, określonego w SWZ w Rozdziale VI ​ pkt 1.1.2 przez usunięcie z jego treści nadmiernego wymagania związanego ​ z określeniem rodzaju budynku wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków, tj. „użyteczności publicznej” i ustalenie jego następującego brzmienia: „1.1.2. Posiada co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na przebudowie ​lub remoncie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków ​lub ewidencji zabytków, która swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: -roboty budowlane konstrukcyjne, -roboty budowlane wykończeniowe, -roboty elewacyjne, -roboty instalacyjne w branżach: sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100). Uwaga: •Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie przez obiekt użyteczności publicznej rozumieć należy budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. •Pojęcia wpisu budynku do rejestru lub ewidencji zabytków należy rozumieć zgodnie z ustawą z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2022 r., poz. 840 z poźn. zm.)”, b)zmiany treści warunku udziału w postępowaniu, określonego w SW Z w Rozdziale VI pkt 1.1.3 lit. a) tiret trzeci, przez rozszerzenie katalogu doświadczenia osoby pełniącej funkcję Kierownika o budowy o doświadczenie związane z budową obiektów ​ o charakterystyce i wartości, określonej w treści ww. warunku i ustalenie jego następującego brzmienia: „a) Kierownik Budowy – wymagania: •uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, określone przepisami ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2024 r. poz. 725 późn. zm.), •co najmniej 7 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, •doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum ​ 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji ​ co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z budową, przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej o wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 30.000.000 zł brutto, •doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przy realizacji ​ co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z budową ​ lub przebudową lub remontem budynku zabytkowego (wpisanego do rejestru zabytków)”. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m. in.: Kwestionowane w odwołaniu warunki udziału w postępowaniu stoją w sprzeczności z art. 112 ust. 1 Pzp. Zamawiający skonstruował warunki nadmiernie ograniczające dostęp wykonawców do zamówienia - warunki nie są niezbędnym minimum pozwalającym na należytą realizację przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego wymóg postawiony przez Zamawiającego ​ SWZ w Rozdziale VI pkt 1.1.2. jest nadmierny, nie odpowiada wymaganiom Pzp, zgodnie w z​ którą warunki ustanawia się jako minimalne poziomy zdolności, a ponadto jest nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego. Sformułowany wymóg narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania i proporcjonalności ograniczając dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie adekwatne do realizacji zamówienia, w tym także przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia, przez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służy warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający bezrefleksyjnie i bez żadnego uzasadnienia - w przypadku obiektów wpisanych do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków (dalej: „obiektów zabytkowych”) - zawęził możliwość posługiwania się przez wykonawcę doświadczeniem w wykonywaniu robót budowlanych jedynie do obiektów użyteczności publicznej. Tymczasem, zarówno ​ realizowanym procesie budowlanym względem stosowanych przepisów i norm, z punktu widzenia obiektów o w charakterze zabytkowym, brak jest jakiekolwiek rozróżnienia na obiekty o charakterze publicznym i prywatnym. Oznacza to, że w przypadku obiektów zabytkowych, zarówno budynki użyteczności publicznej (do których referuje treść postawionego warunku ​ pkt 1.1.2), jak i inne obiekty budowlane, (np. wojskowe lub prywatne) wymagają stosowania tych samych norm w budowlanych i przepisów ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 725 z późn. zm.) - zwana dalej „Prawem budowlanym”. Innymi słowy, budynek o charakterze zabytkowym niezależnie o tego, czy ma charakter budynku użyteczności publicznej, czy też jest obiektem o innym charakterze (np. wojskowym) wymaga odpowiedniego „podejścia” i doświadczenia wynikającego z ochrony konserwatorskiej i sposobu obchodzenia się z zabytkową substancją budynku. Wymaganie doświadczenia w tym zakresie (w zakresie obiektu wpisanego do rejestru zabytków l​ ub ewidencji zabytków) nie budzi wątpliwości. Jednakże w przypadku remontu l​ ub przebudowy budynku wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków, niezależnie od tego, czy budynek jest budynkiem użyteczności publicznej, czy też pełni funkcje o innym charakterze, wykonawcy zobowiązani są do stosowania takich samych zasad w zakresie wykonywania robót budowlanych w różnych branżach (np. konstrukcyjnych, instalacyjnych, wykończeniowych). Różnice wynikające ze sposobu użytkowania budynku nie mają żadnego wpływu na prowadzenie procesu przebudowy lub remontu budynku objętego ochroną konserwatorską. Zatem, dla prawidłowości wykonania robót budowlanych na obiekcie zabytkowym i zdobywanego w tym zakresie doświadczenia nie ma żadnego znaczenia funkcja lub charakter tego rodzaju obiektu. Obiekt, w przypadku obiektów zabytkowych, z uwagi na swoje przeznaczenie, nie różni s​ ię pod względem sposobu prowadzenia robót budowlanych i zdobywanego przez wykonawcę doświadczenia od budynków, które pełnią inne funkcje np. wojskowe lub prywatne. W związku z tym za nadmierne i niczym nie uzasadnione należy uznać sformułowanie przez Zamawiającego warunku udziału w Postępowaniu w ten sposób, że Zamawiający w przypadku doświadczenia wykonawcy, odnoszącego się do obiektów zabytkowych, dokonuje jego sztucznego zawężenia jedynie do obiektów użyteczności publicznej. Ukształtowanie wspomnianego warunku w ten sposób nie tylko w sposób nieuprawniony ogranicza krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia, ale przede wszystkim niezasadnie uprzywilejowuje wykonawców, którzy tego rodzaju doświadczenie posiadają podczas, gdy brak jest jakichkolwiek powodów ku temu, aby na gruncie prowadzonego Postępowania formułować tego rodzaju warunki w sytuacji, gdy z punktu widzenia obiektów zabytkowych kwestia rozróżnienia budynku na te, o charakterze użyteczności publicznej oraz pozostałe nie ma żadnego znaczenia. W świetle powyższego należy dojść do uzasadnionego przekonania, że warunek udziału ​ Postępowaniu, określony w SW Z w Rozdziale VI w pkt 1.1.2. nie ma jakiekolwiek racjonalnego uzasadnienia w merytorycznego, opartego o przepisy Prawa budowlanego oraz zasady i normy realizacji procesu budowlanego, gdyż doświadczenie wykonawcy przy realizacji robót budowlanych na obiektach zabytkowych powinno być oceniane jednolicie, niezależnie od charakteru, czy też przeznaczenia obiektu zabytkowego, który był przedmiotem przebudowy lub remontu. Oznacza to, że doświadczenie wykonawcy w tym zakresie nie powinno polegać różnicowaniu, a tym samym konieczna jest zmiana treści warunku, określonego w SW Z w Rozdziale VI pkt 1.1.2., polegająca na usunięciu postanowień, odnoszących się do rodzaju obiektu tj. budynku użyteczności publicznej. Co również istotne, zróżnicowanie na obiekty publiczne (tj. użyteczności publicznej) i pozostałe (np. wojskowe, prywatne itp.) nie występuje również przy kwalifikacji, dotyczącej wpisu danego obiektu do rejestru zabytków, dokonywanej zgodnie z przepisami ustawy z 23 lipca 2003 r. o​ ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1292), zwanej dalej „ustawą o ochronie zabytków”. Zarówno obiekty publiczne, jak i prywatne mogą zostać wpisane do rejestru zabytków i podlegać ochronie konserwatora zabytków, bowiem z definicji pojęcia „zabytek”, na gruncie ustawy o ochronie zabytków wynika, że: zabytkiem jest rzecz ruchoma lub nieruchoma, która stanowi element dziedzictwa kulturowego, mający wartość historyczną, artystyczną, naukową, techniczną lub architektoniczną, i jest wpisana do rejestru zabytków. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego potwierdza również brzmienie przepisu art. 7 ust. 1 ww. ustawy, zgodnie z którym zabytek nieruchomy może być wpisany d​ o rejestru zabytków, jeżeli jego zachowanie lub ochrona jest niezbędna dla zachowania wartości kulturowych. W tej materii regulacja ustawowa nie koncentruje się na określonym typie obiektu (publiczny, prywatny, czy też wojskowy), ale na tym, że w obiektem wpisanym d​ o rejestru zabytków może być zarówno nieruchomość (jak i rzecz ruchoma), pod warunkiem spełnienia kryteriów wartości historycznej, artystycznej, naukowej, technicznej l​ ub architektonicznej. W tym aspekcie dany obiekt - niezależnie od tego, jakie jest jego przeznaczenie użytkowe i do jakiej kategorii należy, może zostać wpisany do rejestru zabytków, o ile spełnia ww. kryteria. Decyzję o wpisie do rejestru warunkuje natomiast wartość, jaką obiekt posiada w kontekście dziedzictwa kulturowego, a nie jego statusu właścicielskiego, czy też właściwości związane z użytkowaniem. Powyższe też wyznacza sposób realizacji robót budowlanych odnoszących się do takiego obiektu. Istotą ochrony konserwatorskiej jest zapewnienie takiego sposobu postępowania z obiektem zabytkowym, aby zabezpieczyć i utrwalić jego substancję i ocalić jego formę dla przyszłych pokoleń. W związku z tym przy realizacji robót budowlanych na obiekcie zabytkowym z​ a kluczowe należy uznać doświadczenie wykonawcy wynikające ze sposobu obcowania i​ obchodzenia się z zabytkową materią budynku, a nie kwestię jego rodzaju i charakterystyki użytkowej. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że na gruncie przepisów ustawy o ochronie zabytków, przy kwalifikacji obiektów zabytkowych ustawodawcy obce jest pojęcie „obiektu użyteczności publicznej”, wpisanego do rejestru zabytków, bowiem przepisy owej ustawy n​ ie dokonują podziału budynków zabytkowych na tego rodzaju kategorie, co wydaje s​ ię racjonalne, z uwagi chociażby na brak odmienności w prowadzeniu prac budowlanych n​ a tego rodzaju obiektach. Tym samym uwzględniając nomenklaturę pojęciową funkcjonującą na gruncie przepisów ustawy o ochronie zabytków stwierdzić należy, że odwołanie s​ ię do obiektów użyteczności publicznej jest bezzasadne i chybione. Dostrzec również należy, że Zamawiający w SW Z, także w Rozdziale VI, w pkt 1.1.1. przewidział już weryfikację doświadczenia wykonawcy w realizacji inwestycji polegającej na wykonaniu robót budowlanych obiektu użyteczności publicznej, bowiem jasno sformułował warunek w następującym brzmieniu: 1.1.1. Posiada wiedzę i doświadczenie w realizacji inwestycji polegających n​ a budowie/nadbudowie/odbudowie/rozbudowie/przebudowie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 40.000.000 zł brutto, przynajmniej jeden raz w ciągu ostatnich 10 lat zakończone podpisaniem świadectwa przejęcia robót, protokołu odbioru bądź innego dokumentu równoważnego potwierdzającego należyte wykonanie robót oraz potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Na potwierdzenie spełnienia warunku Wykonawca jest zobowiązany złożyć uzupełniony formularz stanowiący Załącznik nr 7 – Wykaz robót budowlanych, wraz z referencjami potwierdzającymi należytą realizację tych prac. Tym samym wymaganie zawarte w SWZ w Rozdziale VI w pkt 1.1.2. należy uznać nie tylko ​za nadmierne i nieuzasadnione, ale również zbędne z uwagi na to, że doświadczenie wykonawcy w realizacji robót budowlanych dotyczących obiektów użyteczności publicznej stanowi już przedmiot postawionego warunku i zostało zawarte w poprzedzającym punkcie, t​ j. w pkt 1.1.1. Zatem dublowanie owego wymagania w celu potwierdzenia doświadczenia wykonawcy w realizacji robót budowlanych w obiektach użyteczności publicznej jednocześnie zabytkowych, należy uznać nie tylko za niepotrzebne, ale przede wszystkim za nadmiarowe. W ocenie Odwołującego warunek postawiony przez Zamawiającego w SW Z w Rozdziale VI pkt 1.1.3 lit. a) tiret trzeci ma charakter dyskryminujący i nie odpowiada wymaganiom Pzp, a​ ponadto jest nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego. Ponadto warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji, równego tratowania i proporcjonalności, ograniczając dostęp d​ o zamówienia wykonawcom, którzy posiadają Kierownika budowy o doświadczeniu adekwatnym do realizacji zamówienia, ponieważ nie dopuszczają osób legitymujących s​ ię doświadczeniem w budowie o charakterystyce wymaganej przez zamawiającego, g​ dy tymczasem ww. doświadczenie należy uznać za takie, które gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. Jednocześnie nie można zapominać, że zamawiający jest zobowiązany przestrzegać zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady niedyskryminacji. Zatem wprowadzenie restrykcyjnego wymogu posiadania przez Kierownika budowy doświadczenia jedynie w przebudowie lub remoncie obiektów prowadzi bezpośrednio do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Wykonawcy, którzy dysponują osobami pełniącymi funkcję Kierownika budowy, który legitymuje się doświadczeniem w budowie obiektów „od podstaw”, posiadają odpowiedni potencjał osobowy w zakresie kierowania pracami budowlanymi, a ograniczenie ich możliwości ubiegania się o zamówienie, wyłącznie na podstawie rodzaju robót budowlanych stanowi nieuzasadnioną dyskryminację w ramach prowadzonego Postępowania oraz pogwałcenie fundamentalnych zasad obowiązujących n​ a gruncie przepisów Pzp. Kwestionowany przez Odwołującego warunek należy uznać także za nieproporcjonalny, ponieważ posiada negatywny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych. ​Z zasad doświadczenia życiowego wynika, że nie tylko warunek nadmierny, ale także warunek ograniczający może oznaczać wyższe ceny ofert z uwagi na zaburzenie zasad konkurencyjności, a w konsekwencji skutkować poniesieniem przez zamawiającego zbędnych kosztów. Zaś wprowadzenie postanowienia, który umożliwia wykonawcy skorzystanie z​ doświadczenia osoby pełniącej funkcję Kierownika budowy w postaci w realizacji r​ obót budowlanych dotyczących budowy nowych obiektów o podobnym charakterze z​ dużym prawdopodobieństwem poszerzyłoby krąg wykonawców ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia, co bez wątpienia wpłynęłoby pozytywnie na efektywność prowadzonego Postępowania, bez jakiekolwiek uszczerbku w zakresie wymagań, odnoszących się do kompetencji i doświadczenia w zarządzaniu projektem budowlanym. ​W ten sposób zamawiający zwiększy możliwości konkurencji, zachowując przy tym wymagania dotyczące doświadczenia technicznego, a jednocześnie umożliwi większej liczbie wykonawców udział w przetargu. 9 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wskazał m. in.: Niezrozumiałym jest zarzut Odwołującego określany jako „zawężenie możliwości posługiwania się doświadczeniem w wykonywaniu robót budowlanych jedynie do obiektów użyteczności publicznej”. Słusznie bowiem zauważa Odwołujący, że Zamawiający w zakresie doświadczenia w robotach budowlanych przy budynkach użyteczności publicznej wymagał wykazania się realizacją inwestycji polegających na budowie/nadbudowie/odbudowie/ rozbudowie/przebudowie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 40.000.000 zł brutto, przynajmniej jeden raz w ciągu ostatnich 10 lat zakończone podpisaniem świadectwa przejęcia robót, protokołu. Co jest znamienne – tego warunku udziału, określonego w pkt 1.1.1 rozdziału VI SW Z – Odwołujący nie zakwestionował. Nie budziło zatem dla Odwołującego żadnych wątpliwości, że przy tej inwestycji Zamawiający ma prawo żądać od wykonawców doświadczenia przy pracach w budynkach użyteczności publicznej. Mając na uwadze powyższe – skoro obecnie Odwołujący kwestionuje zasadność domagania się doświadczenia przy pracach w budynkach użyteczności publicznej – to dlaczego będąc konsekwentnym – nie zaskarża tego wymogu (budynek użyteczności publicznej) w zakresie warunku ustanowionego w pkt 1.1.1 rozdziału VI SWZ? Odwołujący na stronach 9-11 Odwołania próbuje przekonać, że status budynku „użyteczności publicznej” - nie ma de facto żadnego znaczenia dla faktycznie doświadczonej firmy budowalnej. Naturalnie rodzi się zatem pytanie skoro - tak uważa Odwołujący – dlaczego niejako „godzi się” i nie zaskarża tego wymogu odnośnie doświadczenia wymaganego o​ d wykonawcy w pkt 1.1.1 rozdziału VI SW Z? Odpowiedź na powyższe pytania retoryczne jest prosta i oddaje przyczynę złożenia odwołania. Odwołujący zaskarża te postanowienia albo warunki udziału, których sam nie spełnia. Jednocześnie nie zaskarża tych warunków, które jest w stanie spełnić. Kwestie, czy dany warunek narusza przepisy prawa – nie mają żadnego znaczenia, ponieważ, co dość oczywiste, żaden z ustanowionych warunków udziału nie narusza żadnego z przepisów Pzp. Odwołujący spełniając wymóg wykazania się jedną realizacją obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 40.000.000 zł brutto – akceptuje ten warunek. Jednocześnie nie dysponuje aktualnie kierownikiem budowy, który może wykazać się doświadczeniem na budynkach użyteczności publicznej – stąd kwestionuje zgodność z przepisami tego warunku. Wskazać trzeba, że postawiony warunek odnośnie doświadczenia kierownika budowy ​ zakresie budynków użyteczności publicznej – jest naturalną właśnie konsekwencją wymogu wykazania się przez w wykonawcę robotami budowlanymi na tego typu specyficznych obiektach. Nie jest zatem żadnym „dublowaniem warunku” – tylko raczej konsekwentnym żądaniem realnego (a nie fasadowego) – dysponowania wiedzą i doświadczeniem w tego typu inwestycjach osób, które skieruje do realizacji wykonawca. Czym innym bowiem jest papierowe doświadczenie, a czym innym doświadczenie konkretnej osoby, pracującej obecnie dla wykonawcy. Tytułem przykładu – wykonawca może mieć przebogate portfolio realizacji wielkich inwestycji ale obecnie nie dysponuje żadnym z doświadczonych budowlańców, którzy przy tych inwestycjach pracowali. Mając na uwadze powyższe – żądanie doświadczenia kierownika budowy w zakresie dot. również budynków użyteczności publicznej jest zrozumiałe i uzasadnione. Jest ściśle związane z charakterem prac czekających na wykonawcę – nie może zatem zostać uznane za warunek nadmiarowy czy nieproporcjonalny. Jest w istocie dokładnie odwrotnie, t​ j. Zamawiający wymaga doświadczenia na obiektach takich, na jakim będzie pracował wybrany wykonawca. Wymaganie także konsekwentnie tego samego od najważniejszych – kierowniczych osób, realizujących zamówienie – jest raczej przykładem spójnych i logicznych warunków udziału. Kierownik budowy również bowiem musi być zaznajomiony przez praktyczną wiedzę zdobytą w czasie innych inwestycji o specyfice prac budowlanych n​ a obiektach użyteczności publicznej. Nie stanowi naruszenia prawa ustanowienie przez Zamawiającego warunków udziału wprost nawiązujących do wymogów, charakteru i specyfiki inwestycji ( w tym rodzaju budynku). Wykonawca zdaje się nie rozumieć, że w zasadzie każde postępowanie, w którym s​ ą ustanawiane warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, czy też finansowej – ​ konsekwencji siłą rzeczy limituje, czy też ogranicza krąg wykonawców. Taka jest naturalna kolej rzeczy, że nie każdy w wykonawca, który działa na rynku w danej branży będzie spełniał wszystkie warunki każdego publicznego przetargu. Istota i clou sprawy polega na tym, a​ by te warunki były proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia. Dopiero takie warunki, które ograniczałyby konkurencję, ale bez żadnych korzyści czy wpływu na realizację zamówienia, ponieważ nie korespondowałyby ze specyfiką zamówienia – mogłyby zostać uznane za naruszające przepisy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu warunki udziału dotyczące doświadczenia kierownika budowy zostały ustanowione proporcjonalnie i adekwatnie do przedmiotu zamówienia. Nawet konstrukcja zaskarżenia, czyli zaskarżenie jedynie warunku dotyczącego dysponowania osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego ujawnia, ż​ e przyczyną zaskarżenia tych warunków jest fakt, że Odwołujący po prostu nie dysponuje personelem z odpowiednim doświadczeniem. Na tej tylko podstawie domaga się niejako zliberalizowania w tym zakresie warunków – tak, aby mógł Odwołujący ubiegać s​ ię o zamówienie. Tymczasem nie jest celem zamówienia publicznego ani rolą zamawiającego – taka konstrukcja warunków udziału, aby jak najszersze grono wykonawców mogło s​ ię ubiegać o zamówienie, łącznie z takimi, którzy wobec braku dysponowania doświadczonym personelem nie dają żadnej rękojmi należytego wykonania skomplikowanego i specyficznego zadania. Obiekty zabytkowe wymagają szczególnego podejścia do realizacji robót budowlanych. Budynki te często posiadają unikalne elementy architektoniczne i konstrukcyjne, które muszą zostać zachowane i odpowiednio zabezpieczone. Wymogi prawne dotyczące ochrony dziedzictwa kulturowego są surowe, a procedury związane z ich adaptacją, konserwacją i​ remontami wymagają znajomości przepisów oraz doświadczenia w pracy z takim r​ odzajem budynków. Budowa, przebudowa lub remont obiektu zabytkowego wiążą s​ ię z dodatkowymi wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa ochrony zabytków oraz norm konserwatorskich. Realizacja takich prac wymaga znajomości specyficznych przepisów, które regulują m.in. sposób przeprowadzania prac budowlanych w obiektach wpisanych d​ o rejestru zabytków. Kierownik Budowy, posiadający doświadczenie w pracy przy takich obiektach, musi wykazać się umiejętnością zgodnego z prawem realizowania takich robót. Zamawiający – Narodowe Archiwum Cyfrowe realizuje niezwykle ważne zadania publiczne. ​W Archiwach Państwowych przechowywane są najważniejsze źródła do historii państwa polskiego. Obiekty zabytkowe często stwarzają dodatkowe wyzwania związane z​ nieprzewidywalnymi problemami technicznymi (np. ukryte wady konstrukcyjne, obecność nieznanych materiałów, zmiany w normach budowlanych w trakcie realizacji) oraz wymagają szczególnego podejścia do kwestii jakości wykonania. Kierownik Budowy z doświadczeniem w pracy przy takich projektach będzie lepiej przygotowany do szybkiego reagowania n​ a zmieniające się warunki oraz do zapewnienia, że wszystkie prace są realizowane zgodnie z najwyższymi standardami jakości. Przy realizacji robót budowlanych dotyczących obiektów zabytkowych niezbędna jest współpraca z konserwatorami zabytków, archeologami oraz specjalistami z innych dziedzin. Doświadczenie Kierownika Budowy w takim projekcie oznacza, że będzie on w stanie skutecznie zarządzać wieloma różnymi podwykonawcami i specjalistami, zapewniając płynność pracy oraz przestrzeganie wymogów ochrony dziedzictwa kulturowego. Kierownik Budowy, który ma doświadczenie w pracy przy obiektach zabytkowych, jest w stanie odpowiednio zarządzać projektem, identyfikować potencjalne ryzyka związane z ochroną zabytków oraz nadzorować wykonanie robót w zgodzie z normami konserwatorskimi. Mając na uwadze powyższe - w pełni uzasadnione są wysokie oczekiwania dotyczące jakości wykonania, zgodności z wymogami konserwatorskimi i spełnienia wszelkich formalnych procedur związanych z ochroną zabytków. Posiadanie doświadczenia w realizacji takich projektów przez Kierownika Budowy stanowi gwarancję, że projekt będzie prowadzony zgodnie z oczekiwaniami inwestora, a także w sposób zapewniający długofalową trwałość i​ bezpieczeństwo obiektu. Posiadanie przez Kierownika Budowy doświadczenia przy realizacji robót związanych z​ budynkami zabytkowymi może zwiększyć zaufanie zarówno ze strony inwestora, jak i innych stron projektu (np. organów konserwatorskich), że projekt będzie przeprowadzony z​ zachowaniem najwyższych standardów jakości oraz zgodności z przepisami. Postanowienie o wymaganiu doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przy realizacji robót budowlanych związanych z budową, przebudową lub remontem budynku zabytkowego jest zatem w wyżej wymienionych względów uzasadnione ze względu n​ a specyfikę i unikalne wymagania takich projektów. Doświadczenie w tej dziedzinie zapewnia odpowiednie przygotowanie do zarządzania takimi projektami, skuteczne nadzorowanie robót budowlanych, zgodność z przepisami ochrony zabytków oraz zapewnienie odpowiedniej jakości i bezpieczeństwa. Stąd Zamawiający podtrzymuje zapisy SW Z w tej kwestii. Reasumując powyższe – Odwołujący nie wykazał zdaniem Zamawiającego naruszenia któregokolwiek z przepisów wskazanych w treści odwołania. Jak wykazano powyżej zaskarżone warunki udziału - nie naruszają przepisów dot. zasad i​ ch ustanawiania. Zapisy te zapewniają zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także spełniają wymóg przejrzystości i proporcjonalności ​ rozumieniu art. 16 Pzp. Pozostawienie tych warunków o obecnym brzmieniu jest niezbędne dla prawidłowej realizacji w zamówienia, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SW Z oraz opisu przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem VI SWZ: 1.W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy: 1.1.Spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej ​ lub zawodowej. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1.1.1.Posiada wiedzę i doświadczenie w realizacji inwestycji polegających ​ na budowie/nadbudowie/odbudowie/rozbudowie/przebudowie obiektu użyteczności publicznej o łącznej wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 40.000.000 zł brutto, przynajmniej jeden raz w ciągu ostatnich 10 lat zakończone podpisaniem świadectwa przejęcia robót, protokołu odbioru bądź innego dokumentu równoważnego potwierdzającego należyte wykonanie robót oraz potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Na potwierdzenie spełnienia warunku Wykonawca jest zobowiązany złożyć uzupełniony formularz stanowiący Załącznik nr 7 – Wykaz robót budowlanych, wraz z referencjami potwierdzającymi należytą realizację tych prac. 1.1.2.Posiada co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej wpisanego do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków, która swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: -roboty budowlane konstrukcyjne, -roboty budowlane wykończeniowe, -roboty elewacyjne, -roboty instalacyjne w branżach: sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej, ​ o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto ​ (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100). Uwaga: ·Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie przez obiekt użyteczności publicznej rozumieć należy budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; ​ za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. ·Pojęcia wpisu budynku do rejestru lub ewidencji zabytków należy rozumieć zgodnie ​ z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ​ (Dz.U. z 2022 r., poz. 840 z poźn. zm.). 1.1.3.Dysponuje następującymi osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi. Na potwierdzenie spełnienia warunku Wykonawca jest zobowiązany złożyć uzupełniony formularz stanowiący Załącznik nr 6 - Wykaz osób: a)Kierownik Budowy – wymagania: ·uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, określone przepisami ustawy ​ z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2024 r. poz. 725 późn. zm. ), ·co najmniej 7 letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień) w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, ·doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych ​ z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej o wartości robót budowlanoinstalacyjnych nie mniejszej niż 30.000.000 zł brutto. ·doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przy realizacji ​ co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych ​ z budową lub przebudową lub remontem budynku zabytkowego (wpisanego do rejestru zabytków). Zgodnie z punktem 2.1 Ogłoszenia o zamówieniu: „Opis: 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania zamówienia pn. Przebudowa budynku przy ul. Rakowieckiej 2D na potrzeby Narodowego Archiwum Cyfrowego” obejmującego w szczególności: 1) wykonanie robót budowlanych w oparciu o​ dokumentacje projektową i pozwolenie na budowę, w tym uzyskanie ostatecznej decyzji o​ pozwoleniu na użytkowanie, 2) dostawę elementów wyposażenia, o których mowa ​ § 6 Umowy, 3) wykonywania czynności serwisowych oraz zabiegów pielęgnacyjnych w i​ utrzymaniowych zieleni w okresie rękojmi i gwarancji, o których mowa w § 7 Umowy oraz wykonywanie przez Wykonawcę wszystkich innych obowiązków opisanych w SW Z, w tym Opisie Przedmiotu Zamówienia i Umowie, 4) wykonanie Dokumentów Wykonawcy, w tym dokumentacji powykonawczej oraz uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń”. W Projekcie technicznym zawarta została następująca ogólna charakterystyka budynku, którego dotyczy przedmiot zamówienia: „1. Rozwiązania konstrukcyjne obiektu budowlanego Przedmiotowy obiekt to trzykondygnacyjny, niepodpiwniczony budynek z nieużytkowym poddaszem, położony w kompleksie zabudowań dawnych Koszar Mokotowskich ​ Warszawie. Obiekt wzniesiono w latach 1900-1904 jako budynek oficyny batalionowej Koszar Keksholmskiego Pułku w Piechoty Lejbgwardii. W zakresie planowanej przebudowy znajduje się południowa część budynku, pozostała część została wyremontowana, swoją siedzibę zlokalizowała tam Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych. Jest to budynek murowany z podłużnym układem konstrukcyjnym, wzniesiony na planie wydłużonego prostokąta o wymiarach całkowitych 126,8x16,75 m. Jak wykazały odkrywki obiekt posadowiono w sposób bezpośredni na ławach kamienno-ceglanych. Jest to budynek trzytraktowy z centralnym traktem komunikacyjnym oraz bocznymi traktami w których zlokalizowane były pomieszczenia związane z funkcją obiektu. Wewnętrzne ściany podłużne o grubości 72-88 cm wykonane są jako arkadowe z cegły pełnej, na których oparto stropy. ​Na parterze grubość ścian wynosi od 76 do 88 cm. Ściany wyższych kondygnacji wykonano jako cieńsze o grubości ~72 cm. W budynku zastosowano stropy o zróżnicowanej konstrukcji, są wśród nich stropy belkowe o belkach drewnianych oraz stropy odcinkowe o belkach stalowych, dwuteowych. Stropy odcinkowe zastosowano nad parterem i piętrem w polach przyległych do klatki schodowej. Spoczniki i biegi klatki oparto na ceglanym sklepieniu kolebowym z lunetami. Na parterze, nad pomieszczeniem węzła cieplnego znajduje się wtórny strop w postaci płyty żelbetowej. Nad całą drugą kondygnacją zastosowano strop drewniany. Obiekt przekryty jest dachem o tradycyjnej więźbie krokwiowo-płatwiowej z dodatkowymi zastrzałami. Płatwie więźby oparto na murowanych filarach ceglanych. Na dachu zastosowano poszycie z blachy płaskiej łączonej na rąbek stojący. Projektowana przebudowa ma na celu dostosowanie budynku do pełnienia funkcji siedziby Narodowego Archiwum Cyfrowego. W tym celu przewidziano wyburzenie wszystkich ścian działowych oraz wykonanie nowych lub poszerzenie istniejących przejść i przebić w ścianach konstrukcyjnych budynku. Dla planowanych otworów w ścianach przewidziano montaż nadproży stalowych zgodnie z częścią rysunkową opracowania. W ramach planowanych robót przewidziano również wykonanie dwóch szybów windowych oraz nowej, wewnętrznej, dodatkowej klatki schodowej pozwalającej skomunikować wszystkie kondygnacje budynku. Elementy nowej klatki schodowej, przyległe stropy oraz ściany szybów windowych zaprojektowano jako żelbetowe. Istniejące ściany budynku planuje się poddać zabiegom kompleksowego osuszania oraz odgrzybiania, zakłada się wykonanie izolacji pionowej i​ poziomej ścian”. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania, w tym dokumentacji technicznej w części opisującej zakres prac i ich charakter, Izba uznała, że oba zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy d​ o należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą więc prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy dysponują odpowiednim doświadczeniem, ale nie są w stanie wykazać się realizacją prac analogicznych jak te, będące przedmiotem zamówienia – zamawiający ma określić minimalne poziomy zdolności w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W przypadku obu kwestionowanych przez Odwołującego postanowień, Zamawiający nie przestrzegał powyższych reguł, co stanowiło naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp. W zakresie zarzutu nr 1 Izba uznała, że warunek wskazany w punkcie 1.1.2 SW Z jest nadmiernie restrykcyjny. W punkcie 1.1.1 Zamawiający wprowadził wymóg doświadczenia obejmującego obiekty użyteczności publicznej. Warunek ten dotyczy znaczących inwestycji - potwierdza to wartość minimalna wykonanych robót - 40 000 000 zł. Warunek ten jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i Odwołujący go nie kwestionował. Przyjąć należy zatem, że warunek z punktu 1.1.1 pozwoli w sposób należyty zweryfikować zdolność wykonawców do realizacji polegających na budowie/nadbudowie/odbudowie/rozbudowie /przebudowie obiektu użyteczności publicznej. W punkcie 1.1.2 SW Z Zamawiający wprowadził warunek dotyczący obiektów zabytkowych – przy czym wartość zrealizowanych prac również jest niebagatelna – 10 000 000 zł. Zamawiający naruszył jednak art. 112 ust. 1 Pzp wprowadzając do punktu 1.1.2 wymóg, b​ y obiekty zabytkowe, których dotyczy doświadczenie wykonawcy, również były obiektami użyteczności publicznej. W ten sposób Zamawiający wyeliminował z udziału w postępowaniu np. wykonawców, którzy są w stanie wykazać się doświadczeniem w robotach przy obiektach takich jak pałace przebudowywane na obiekty hotelowe. W ocenie Izby nie ma racjonalnego uzasadnienia dla takiego ograniczenia. Trudno bowiem przyjąć, że wykonawca, który ​ prawidłowy sposób zrealizował przebudowę obiektu zabytkowego do pełnienia roli hotelu nie miał wystarczającej w wiedzy potrzebnej do realizacji przedmiotu zamówienia. W zakresie zarzutu nr 1 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego wyrażone w uzasadnieniu odwołanie i uznała, że warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 1.1.2 SWZ j​ est nadmiernie rygorystyczny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a więc sprzeczny z​ art. 112 ust. 1 Pzp. Dlatego też Izba orzekła w sposób zgodny z żądaniem odwołania uznając, że wystarczające będzie, by (w granicach podniesionego zarzutu) wykonawcy legitymowali się doświadczeniem dotyczącym obiektów użyteczności publicznej wynikającym z warunku określonego w punkcie 1.1.1 SW Z oraz doświadczeniem dotyczącym obiektów zabytkowych, wynikającym z warunku z punktu 1.1.2 , ale bez wymogu, by te obiekty zabytkowe były jednocześnie obiektami użyteczności publicznej. W zarzucie nr 2 Odwołujący kwestionował wymóg z punktu 1.1.3 SWZ lit. a tiret trzeci t​ j. wymóg, by Kierownik budowy miał doświadczenie w pełnieniu tej funkcji przez okres minimum 7 miesięcy obejmujący uzyskanie pozwolenia na użytkowanie przy realizacji c​ o najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z przebudową lub remontem obiektu użyteczności publicznej o wartości robót budowlano-instalacyjnych nie mniejszej niż 30.000.000 zł brutto. Istotą zarzutu było jednak to, że w przytoczonym warunku Zamawiający dopuścił legitymowanie się przez Kierownika budowy doświadczeniem wyłącznie w zakresie przebudowy lub remontu obiektu użyteczności publicznej, podczas g​ dy oczekiwane od wykonawców doświadczenie określone w warunku z punktu 1.1.1 dotyczyło budowy, nadbudowy, odbudowy, rozbudowy i przebudowy. W tej rozbieżności Odwołujący dopatrywał się naruszenia zasady proporcjonalności z art. 112 ust. 1 Pzp. Stanowisko procesowe Zamawiającego stanowiło jednak polemikę, że stanowiskiem, którego Odwołujący nie wyraził. O ile oczywistym jest, że czym innym jest doświadczenie wykonawcy, a czym innym doświadczenie Kierownika robót, to w ocenie Izby nie było żadnego uzasadnienia, d​ la ograniczenia rodzajów robót, jakimi może legitymować się kierownik budowy. Zamawiający nie podał w tym zakresie żadnej racjonalnej argumentacji – z jego stanowiska procesowego wynikała za to chęć skonstruowania warunków udziału w postępowaniu w stosunku 1:1 d​ o przedmiotu zamówienia. Jest to wprost sprzeczne z obowiązkiem kształtowania warunków udziału w postępowaniu jako minimalnych poziomów zdolności, co oznacza, że zarzut odwołania się potwierdził. Dlatego Izba uznała za zasadne żądanie Odwołującego, by katalog rodzajów robót, jakimi może legitymować się kierownik budowy, został poszerzony o budowę. Należy również zwrócić uwagę na wymóg dotyczący doświadczenia Kierownika budowy wskazany w tiret czwartym doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy przy realizacji co najmniej 1 kontraktu dotyczącego robót budowlanych związanych z budową l​ ub przebudową lub remontem budynku zabytkowego (wpisanego do rejestru zabytków). Wymóg ten prowadzi do wniosku, że Zamawiający dopuścił legitymowanie s​ ię doświadczeniem w budowie zabytku. Można wyobrazić sobie budowę jako roboty towarzyszące pracom remontowym przy obiekcie zabytkowym, ale uzyskanie doświadczenia, które mogłoby zostać zakwalifikowane jako „budowa zabytku” wydaje się być mało prawdopodobne. Postawienie takiego wymogu przez Zamawiającego poddaje więc ​ wątpliwość zachowanie przez niego należytej staranności przy konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu. W w konsekwencji Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt:KIO 1151/25 WYROK Warszawa, dnia 11 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2025 r. przez wykonawcę - M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ECO ENERGY POLAND M.S. z siedzibą w Cieszynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji - działający w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Radomia przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy - S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEKTRO - PROJEKT S.S. z siedzibą w Rybniku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 1151/25 Uzasadnie nie Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji - działający w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Radomia, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Wykonanie inwentaryzacji i audytu oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Miasta Radomia. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 lutego 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00104859. W dniu 26 marca 2025 r. wykonawca M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ECO ENERGY POLAND M.S. z siedzibą w Cieszynie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez przyznanie punktów za doświadczenia audytora, w sytuacji kiedy wykonawca podał nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej jako audytor i tym samym nie powinien otrzymać maksymalnej liczby punktów w kryterium pn. kwalifikacje i doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko audytora efektywności energetycznej instalacji oświetlenia; 2) art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na tym, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej jako audytor celem uzyskania zamówienia; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na wybór oferty, która podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przyznania wykonawcy ELEKTRO - PROJEKT S.S. prawidłowej liczby punktów, ewentualne odrzucenia oferty wykonawcy ELEKTRO - PROJEKT S.S., ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEKTRO - PROJEKT S.S. z siedzibą w Rybniku, dalej „Przystępujący”. Pismem z dnia 7 kwietna 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący złożył również pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, ofertę Przystępującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 kwietnia 2025 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie inwentaryzacji i audytu oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Miasta Radomia. Zamawiający wskazał jako jedno z kryteriów oceny ofert kwalifikacje i doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko audytora efektywności energetycznej instalacji oświetlenia – 40 % (max 40 pkt). Zgodnie z rozdziałem XIX specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”,Ocena kryterium „kwalifikacje i doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko audytora efektywności energetycznej instalacji oświetlenia” będzie przeprowadzana na podstawie podanej przez Wykonawcę w formularzu Deklaracja Wykonawcy (załącznik nr 1A do SW Z) ilości usług audytu i inwentaryzacji sieci oświetlenia ulicznego, z okresu ostatnich 5 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, wykonanych przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia na stanowisko audytora efektywności energetycznej instalacji oświetlenia. P(Da) – liczba punktów za kryterium „kwalifikacje i doświadczenie zawodowe osoby wyznaczonej na stanowisko audytora efektywności energetycznej instalacji oświetlenia” Wykonawca, za wykazaną w formularzu Deklaracja Wykonawcy (załącznik nr 1A do SW Z) ilość wykonanych przez audytora efektywności energetycznej usług audytu i inwentaryzacji sieci oświetlenia ulicznego, z okresu ostatnich 5 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, otrzyma punkty zgodnie z zasadami określonymi poniżej: • wykonanie 1 usługi audytu wraz z inwentaryzacją sieci oświetlenia ulicznego (potwierdzenie warunku minimalnego) – otrzyma 0 punktów P(Da) • wykonanie 2 usług audytu wraz z inwentaryzacją sieci oświetlenia ulicznego (1 na potwierdzenie warunku minimalnego + 1 dodatkowa) – otrzyma 15 punktów P(Da) • wykonanie 3 usług audytu wraz z inwentaryzacją sieci oświetlenia ulicznego (1 na potwierdzenie warunku minimalnego + 2 dodatkowe) – otrzyma 30 punktów P(Da) • wykonanie 4 i więcej usług audytu wraz z inwentaryzacją sieci oświetlenia ulicznego (1 na potwierdzenie warunku minimalnego + 3 dodatkowe i więcej) – otrzyma 40 punktów P(Da) W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 40 punktów. Przystępujący w ofercie, której wzór stanowi załącznik nr 1A do SW Z, jako audytora efektywności energetycznej instalacji oświetlenia wskazał p. D.M. i jego doświadczenie zawodowe, wymieniając cztery usługi, tj. 1. Nazwa usługi (zadania) obejmującej audyt i inwentaryzację sieci oświetlenia ulicznego: Inwentaryzacja i audyt efektywności energetycznej Gminy Stalowa Wola miejsce realizacji: Stalowa Wola nazwa podmiotu, dla którego usługa została wykonana: Urząd Gminy Stalowa Wola pełniona funkcja na ww. zadaniu: Audytor data odbioru usługi (zadania): 22.12.2023 2. Nazwa usługi (zadania) obejmującej audyt i inwentaryzację sieci oświetlenia ulicznego: Inwentaryzacja i audyt efektywności energetycznej Gminy Osiek miejsce realizacji: Osiek nazwa podmiotu, dla którego usługa została wykonana: Urząd Gminy Osiek pełniona funkcja na ww. zadaniu: Audytor data odbioru usługi (zadania): 30.12.2022 3. Nazwa usługi (zadania) obejmującej audyt i inwentaryzację sieci oświetlenia ulicznego: Inwentaryzacja i audyt efektywności energetycznej Gminy Przeworsk miejsce realizacji: Przeworsk nazwa podmiotu, dla którego usługa została wykonana: Urząd Gminy Przeworsk pełniona funkcja na ww. zadaniu: Audytor data odbioru usługi (zadania): 15.04.2023 4. Nazwa usługi (zadania) obejmującej audyt i inwentaryzację sieci oświetlenia ulicznego: Inwentaryzacja i audyt efektywności energetycznej Gminy Krasnystaw miejsce realizacji: Krasnystaw nazwa podmiotu, dla którego usługa została wykonana: Urząd Gminy Krasnystaw pełniona funkcja na ww. zadaniu: Audytor data odbioru usługi (zadania): 16.12.2022 W dniu 21 marca 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę Przystępującego, przyznając wykonawcy 40 punktów w powyższym kryterium. Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie podlega oddaleniu. Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Odwołujący podnosił, że z uzyskanych informacji wynika, że p. D.M. nie posiada wykazanego w formularzu 1A doświadczenia, tym samym Przystępujący poświadczył nieprawdę w zakresie doświadczenie osoby p. D.M. i nie powinien za wskazane doświadczenie audytora dotyczące Gminu Krasnystaw i Przeworsk otrzymać punktów. W pierwszej kolejności Odwołujący kwestionował doświadczenie p. D.M. w zakresie usługi realizowanej dla Gminy Przeworsk podnosząc, że zwrócił się w dniu 21 marca 2025 r. do Gminy Przeworsk o udzielenie informacji publicznej czy p. D.M. sporządzał dla Gminy Przeworsk audyt i inwentaryzację oświetlenia ulicznego. W dniu 24 marca 2025 r. uzyskał następującą odpowiedź: W związku z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej z dnia 21.03.2025 informujemy, iż Gmina Przeworsk nie zlecała wykonania audytu efektywności energetycznej Panu D.M. Dodatkowo, Odwołujący powołał się na audyt dla Gminy Przeworsk, w treści którego nie ma słowa o tym, że autorem audytu jest p. D.M., a ponadto na ostatniej stronie audytu z Gminy Przeworsk widnieje podpis Przystępującego. W drugiej kolejności Odwołujący kwestionował doświadczenie p. D.M. w zakresie usługi realizowanej dla Gminy Krasnystaw wskazując, że wystąpił do Gminy Krasnystaw o udzielenie informacji publicznej i w dniu 25 marca 2025 r. otrzymał na tę okoliczność kopię audytu energetycznego oraz oświadczenie dotyczące faktu wykonania audytu, gdzie Gmina Krasnystaw informuje, że nie realizowała zadania o nazwie jak podano powyżej. Odwołujący stwierdzał również, że podobnie jak w przypadku Gminy Przeworsk, w treści audytu nie ma słowo o tym, że autorem audytu jest p. D.M.. Odwołujący w treści odwołania nie kwestionował natomiast ani audytu wykonanego dla Gminy Stalowa Wola ani audytu wykonanego dla Gminy Osiek. Izba na podstawie dokumentacji zamówienia oraz uwzględniając dowody przedłożone w toku postępowania odwoławczego nie podzieliła stanowiska Odwołującego. W ocenie Izby procedura wykazania podania nieprawdziwych informacji przez wykonawcę powinna być przeprowadzana indywidualnie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pomiędzy wykonawcą, którego dane okoliczności dotyczą, a zamawiającym. W przypadku gdy zamawiający nie poweźmie takiego przekonania, a spór powstanie na etapie postępowania odwoławczego, obowiązek dowiedzenia tych okoliczności w postępowaniu odwoławczym spoczywa na stronach i uczestnikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą skutki prawne, zgodnie z zasadą z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, a także z art. 6 Kodeksu cywilnego. Odwołujący winien zatem dowieść przede wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja Zamawiającego, tj. przyznanie nieprawidłowej liczby punktów wykonawcy jest błędna. Ze swojej strony zaś Zamawiający winien dowodzić, że jest ona uzasadniona. Tymczasem Odwołujący całą swoją argumentację oparł na przeświadczeniu, że brak w treści audytu nazwiska p. D.M. świadczy o braku wykonania przez niego usługi. Należy przypomnieć, że nieprawdziwe informacje dotyczą zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Odwołujący powinien więc wykazać, że informacje przedstawione przez Przystępującego były niezgodne z rzeczywistością. Tymczasem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w ocenie Izby nie daje dostatecznych podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje. Po pierwsze kryterium pozacenowe odnosiło się do doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia, a nie samego wykonawcy, które to doświadczenie było oceniane w ramach warunku udziału w postępowaniu (Rozdział VII pkt 2.4 lit. a). Ocena spełnienia kryteriów, odbywała się zgodnie z treścią SW Z na podstawie oświadczenia Wykonawcydeklaracji zawierającej wykaz usług. Po drugie, Przystępujący przedłożył umowy o dzieło wraz z protokołami zdawczo-odbiorczymi, z których wynika, że p. D.M. posiada doświadczenie audytora. Do pisma procesowego Przystępującego załączono następujące umowy: a) Umowa o dzieło z dnia 29 sierpnia 2023 r. pomiędzy Przystępującym a p. D.M. wraz z Protokołem ZdawczoOdbiorczym z dnia 22 grudnia 2023 r. oraz Rachunkiem do umowy o dzieło, b) Umowa o dzieło z dnia 14 listopada 2022 r. pomiędzy Przystępującym a p. D.M. wraz z Protokołem ZdawczoOdbiorczym z dnia 30 grudnia 2022 r. oraz Rachunkiem do umowy o dzieło, c) Umowa o dzieło z dnia 15 marca 2023 r. pomiędzy Przystępującym a p. D.M. wraz z Protokołem ZdawczoOdbiorczym z dnia 15 kwietnia 2023 r. oraz Rachunkiem do umowy o dzieło, d) Umowa o dzieło z dnia 5.10.2022 r. pomiędzy Przystępującym a p. D.M. wraz z Protokołem Zdawczo-Odbiorczym z dnia 16.12.2022 r. oraz Rachunkiem do umowy o dzieło. Treść powyższych umów jest tożsama i wynika z nich, że przedmiotem umowy było świadczeniu usługi audytora, w skład której wchodziło: 1. Przygotowanie audytu: zebranie danych wejściowych, opracowanie planu audytu i harmonogramu prac terenowych, 2. Wizja lokalna i pomiary terenowe: inwentaryzacja fizyczna punktów świetlnych , pomiary natężenia światła, weryfikacja stanu technicznego, 3. Analiza techniczna i energetyczna: opracowanie bilansu energetycznego, weryfikacja zgodności z normami, 4. Opracowanie wariantów modernizacji: symulacje możliwych rozwiązań, obliczenie oszczędności i ROI, 5. Sporządzenie raportu z audytu: opis stanu istniejącego i wariantów modernizacji, prezentacja danych w formie czytelnych tabel i wykresów, rekomendacje końcowe. Dodatkowo do ww. umów załączono protokoły zdawczo-odbiorcze na okoliczność przekazania audytu. Każdy z protokołów zawierał wykaz przekazanej dokumentacji, tj. Inwentaryzację istniejącego stanu oświetlenia ulicznego na terenie gminy oraz Audyt efektywności energetycznej instalacji oświetlenia ulicznego na terenie gminy. Dlatego nie sposób zgodzić się z Odwołującym, który twierdził na rozprawie, że przedmiotem ww. umów było jedynie przygotowanie danych wejściowych niezbędnych, by finalnie opracować audyt. Przeczy temu zarówno przekazana protokołem odbioru dokumentacja (inwentaryzacja oraz audyt) oraz zakres przedmiotowy umowy (analiza techniczna i energetyczna, opracowanie wariantów, rekomendacje). Zakres umów przedłożonych przez Przystępującego wskazuje na określone czynności, które zostały wykonane przez p. D.M. i które zakończyły się finalnie przekazaniem dzieła w postaci audytu. Po trzecie, fakt, że Odwołujący w sposób odmienny oznacza audyt, wpisując oddzielnie osobę nazwaną twórcą, oddzielnie osobę nazwaną audytorem lub autorem, nie świadczy o tym, że nie ma innej możliwości, praktyki, czy sytemu wypracowanego przez strony. Odwołujący nie wskazał żadnej podstawy prawnej, z której wynikałby obowiązek podawania w audytach (będących przedmiotem sporu) zarówno nazwiska twórcy/wykonawcy, jak i nazwiska autora audytu. Po czwarte, przedłożona korespondencja z Gminą Przeworsk nie oznacza, że zakres audytu nie był realizowany przez p. D.M.. Stwierdzenie, że Gmina Przeworsk nie zlecała wykonania audytu efektywności energetycznej panu D.M. oznacza tylko tyle, że p. D.M. nie był zleceniobiorcą. Wykonawcą był, zgodnie z treścią audytu, Przystępujący. Natomiast p. D.M. był podwykonawcą Przystępującego, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego oraz przedłożoną umową o dzieło. Należy przypomnieć, że podwykonawca nie jest odrębnym podmiotem realizującym zamówienie, a doświadczenie uzyskiwane przez niego, w związku z realizowanym zamówieniem, należy traktować zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie wykonawcy. Po piąte, rzeczywiście Gmina Krasnystaw oświadczyła, że nie realizowała zadania o nazwie podanej przez Przystępującego w ofercie. Dostrzeżenia jednak wymaga fakt, że w dalszej części pisma wskazała, że Biorąc jednak pod uwagę pozostałe dane zawarte w złożonych wnioskach w tym datę odbioru usługi, domniemano, iż złożone wnioski dot. zadania pn. „Wykonanie usługi audytu efektywności energii elektrycznej oświetlenia ulicznego wraz z inwentaryzacją z wykorzystaniem elementów GIS oraz opracowaniem dokumentacji technicznej na wykonanie modernizacji oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Krasnystaw” Opracowana dokumentacja techniczna przywołana w nazwie powyżej została opracowana przez wykonawcę ELEKTRO - PROJEKT S.S.. Zgodzić należy się z Odwołującym, że na gruncie oświadczeń w załączniku nr 1A, złożonych przez Przystępującego, istnieją pewne niespójności mogące sugerować, że Przystępujący podał nieprawidłowe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej jako audytor, skoro w załączniku nr 1A wskazał niepełną nazwę zadania realizowanego na rzecz Gminy Krasnystaw. Odwołujący jednak wyprowadził, w ocenie Izby, zbyt daleko idący wniosek uznając, że twierdzenia Przystępującego stanowią nieprawdziwe informacje. Podnoszone w odwołaniu niespójności nie są wystarczające do stwierdzenia, że podano nieprawdziwą nazwę zadania. Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji związanej z Gminą Osiek (a tym samym nie dopuściła następujących dowodów złożonych na rozprawie przez Odwołującego: pism z dnia 28 marca 2025 r. z Gminy Osiek – ul. Główna 125, 32-606 Osiek), bowiem stanowiła ona nieuprawnioną próbą rozszerzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu. W żadnym miejscu treści odwołania nie pojawił się zarzut dotyczący usługi realizowanej na rzecz Gminy Osiek. Przypomnieć w tym miejscu należy, że na zarzut składają się bowiem nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania, tj. zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na tym, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej jako audytor celem uzyskania zamówienia oraz przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na wybór oferty, która podlega odrzuceniu. Reasumując, skład orzekający doszedł do przekonania, że nie naruszono przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4223/24 WYROK Warszawa, dnia 10 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Anna Kuszel - Kowalczyk Michał Pawłowski Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy FABE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie B.wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w pkt. 2.1. (Grupa 1 -5) oraz w pkt. 2.3 petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzeczzamawiającego Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 4223/24 Uzasadnienie Zamawiający Agencja Rozwoju Przemysłu Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”), którego pełnomocnikiem - inwestorem zastępczym jest ANTEA Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowalne pn. „Budowa Nabrzeża Trawlerowego oraz placów odkładczych na terenie wyspy Ostrów w Gdańsku” (nr referencyjny DK/1/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 213/2024 z pod numerem 662899-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 12 listopada 2024 r. wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów zamówienia - Opisu Potrzeb i Wymagań („OPIW”) odnośnie do ukształtowania: 1.1.warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej opisanych w: 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]; 2)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy]; 3)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Przedstawiciel Wykonawcy]; 4)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Kierownik budowy]; 5)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych]; 6)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit e) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Projektanta w branży konstrukcyjno-budowlanej]. 1.2.kryteriów selekcji w zakresie dotyczącym pkt. 2.1 Procedura [II. Liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu – Kryteria selekcji] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale III pkt 3 OPIW, rozdziale XVII pkt. 1, 2 oraz objaśnienie nr 7 OPIW oraz XVII pkt. 2 ppkt 1) OPIW [Liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu – Kryteria selekcji] w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: 2.1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: I.Grupa 1 [Ograniczenie możliwości wykazania się doświadczeniem w zakresie budowy lub przebudowy morskich budowli hydrotechnicznych wyłącznie do nabrzeży, pirsów i pomostów]: 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy] 2)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Przedstawiciel Wykonawcy] 3)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik budowy] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów podczas gdy kategoria „morskich budowli hydrotechnicznych” obejmuje również inne obiekty (np. falochrony), których wykonanie daje rękojmie należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie i zasoby osobowe na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie i personel gwarantujący należyte wykonanie zamówienia. II.Grupa 2 [Doświadczenie w pracach polegających na wgłębnej wymianie gruntu w postaci kolumn] 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy] 2)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik robót konstrukcyjnobudowlanych] 3)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit e) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy - Projektanta w branży konstrukcyjnobudowlanej] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez postawienie wymagania legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu robót „związanych z wgłębną wymianą gruntu w postaci kolumn” podczas gdy taka technologia nie jest stosowana, a Zamawiający połączyć ze sobą dwie różne technologie wzmocnienia podłoża (gruntu), a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie i zasoby osobowe na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie i personel gwarantujący należyte wykonanie zamówienia. III.Grupa 3 [Nieproporcjonalny wymóg co do wartości robót budowlanych] 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie wykonawcy] poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez postawienie wymogu co do legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 (dwie) robót budowlanych polegających na wykonaniu wgłębnej wymiany gruntu w postaci kolumn o wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 (dziesięć milionów) zł brutto każda podczas gdy określenie wartości robót na ww. poziomie jest nieproporcjonalne, a z uwagi na formułę postępowania (dialog konkurencyjny) może okazać się, że wymagana w warunku udziału technologia nie będzie stosowana podczas realizacji zamówienia, w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie gwarantujące należyte wykonanie zamówienia. IV.Grupa 4 [Nieproporcjonalny wymóg dotyczący okresu pełnienia funkcji kierownika robót konstrukcyjno-budowanych] 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Kierownik robót konstrukcyjnobudowlanych] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez postawienie wymagania aby kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych powinien wykazać się doświadczeniem w pełnieniu funkcji przez cały okres realizacji robót tj. od rozpoczęcia do zakończenia rozumianego jako wystawienia Świadectwa Przejęcia lub podpisania protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu podczas gdy okres pełnienia funkcji przez kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych nie musi i pokrywa się z okresem realizacji całej inwestycji, a okres doświadczenia powinien być skorelowany z okresem wykonania i nadzorowania robot przez tego kierownika, a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających zasoby osobowe na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają personel gwarantujący należyte wykonanie zamówienia. V.Grupa 5 [Nieproporcjonalny oraz niejasny wymóg dotyczący doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy] 1)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenie personelu wykonawcy – Przedstawiciel Wykonawcy] poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez postawienie nadmiernego wymogu co do posiadania co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane, realizowanymi w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne oraz niejasne i nieprecyzyjne opisanie wymogu co do pełnienia funkcji związanych z zarządzaniem kontraktami w kontekście określonych wzorców kontraktowych, podczas gdy, tak sformułowane wymogi są nieproporcjonalne i ograniczają konkurencję, a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających zasoby osobowe na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają personel gwarantujący należyte wykonanie zamówienia. 2.2.art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9) w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: pkt. 2.1 Procedura [II. Liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu – Kryteria selekcji] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale XVII pkt. 2 ppkt 1) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy] kryteriów selekcji w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności poprzez organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów podczas gdy kategoria „morskich budowli hydrotechnicznych” obejmuje również inne obiekty (np. falochrony, w tym falochrony z funkcją cumowniczą), których wykonanie daje rękojmie należytego wykonania zamówienia, proporcjonalności poprzez organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów proporcjonalności poprzez organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów podczas gdy kategoria „morskich budowli hydrotechnicznych” obejmuje również inne obiekty (np. falochrony), których wykonanie daje rękojmie należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający powinien sformułować kryteria selekcji w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczający jednocześnie konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie gwarantujące należyte wykonanie zamówienia. 2.3.art. 177 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez ograniczenie grona wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do etapu dialogu konkurencyjnego, jedynie do czterech (w pkt 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale III pkt. 3 OPIW i rozdziale XVII pkt 2) OPIW, podczas gdy dopuszczenie do udziału w postępowaniu czterech wykonawców nie zapewnia odpowiedniej konkurencji, ponieważ biorąc pod uwagę liczbę wykonawców będących w stanie wykonać należycie przedmiot Zamówienia Zamawiający powinien dopuścić do etapu dialogu konkurencyjnego większą liczbę wykonawców, tj. co najmniej pięciu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian postanowień Opisu Potrzeb i Wymagań (oraz odpowiednio postanowień ogłoszenia o zamówieniu) w zakresie następujących zapisów: 1.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.1 lit. a) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, zrealizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne2, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych1, polegające na budowie lub przebudowie nabrzeży, pirsów, pomostów, falochronów z funkcją cumowniczą, o wartości nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto każda, i 2.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.1 lit. b) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: b) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane polegające na wykonaniu wzmocnienia gruntu w postaci kolumn o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 (pięć milionów) zł brutto każda 3.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 lit. a) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: a) 1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane lub doświadczenia zawodowego w zarządzaniu co najmniej 3 kontraktami na roboty budowlane dotyczącymi morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto każdy, realizowanymi w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne, na stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem/projektem tj. Przedstawiciel Wykonawcy, Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu lub równoważnym, w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres realizacji robót (od rozpoczęcia do zakończenia7) lub przez okres minimum 18 miesięcy - jednej roboty budowlanej dotyczącej morskiej budowli hydrotechnicznej, polegającej na budowie nabrzeża lub falochronu o wartości robót nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto; 4.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 lit. b) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: b) 1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej6 i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w tym w pełnieniu tych funkcji przy 2 (dwóch) zakończonych uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych (nabrzeży, pirsów, pomostów, falochronów z funkcją cumowniczą). Przy czym w ramach każdej z dwóch ww. robót budowlanych: - wskazana osoba powinna wykazać się doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji przez cały okres realizacji robót (od rozpoczęcia do zakończenia7) lub przez okres minimum 12 miesięcy; - długość linii cumowniczej budowli morskiej nie mogła być mniejsza niż 200 metrów, a głębokość techniczna nie mniejsza niż 9 metrów, a wartość robót wynosiła minimum 70.000.000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto 5.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 lit. c) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: c) 1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej6 i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót budowlanych przy co najmniej 2 (dwóch) zakończonych robotach budowlanych polegających na wzmocnieniu gruntu w postaci kolumn o wartości minimum 5.000.000,00 (pięć milinów) zł brutto każda. Przy czym w ramach każdej z dwóch ww. robót budowlanych wskazana osoba powinna wykazać się doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji przez cały okres realizacji robót polegających na wykonaniu wzmocnienia gruntu (od rozpoczęcia do zakończenia robót polegających na wzmocnieniu gruntu); 6.w Rozdziale X ust. 1 pkt 2 ppkt 2.2 lit. e) OPiW poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu na następujący: e) 1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Projektanta w branży konstrukcyjno budowlanej - posiadającego uprawnienia budowlane uprawniające do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej6. Osoba ta musi posiadać co najmniej 5-cio letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu9, w tym doświadczenie w pełnieniu funkcji projektanta przy wykonywaniu co najmniej dwóch dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany i wykonawczy), z których każda dotyczyła wzmocnienia gruntu w postaci kolumn, 7.w Rozdziale XVII ust. 2 pkt 1 OPiW poprzez zmianę kryterium selekcji na następujące: 1) za każdą wykonaną robotę budowlaną wykonaną w obszarze EOG (Europejski Obszar Gospodarczy), w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zrealizowaną w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne 1), której przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych, polegających na budowie lub przebudowie nabrzeży, pirsów, pomostów, falochronów o wartości nie mniejszej niż 80 000 000,00 (osiemdziesiąt milionów) zł brutto – Wykonawca otrzyma 1 punkt. 8.w Rozdziale III pkt. 3 OPIW oraz w Rozdziale XVII pkt 2 zd. 2 oraz ust. 2 uwaga nr 7 OPiW poprzez zmianę liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do etapu dialogu konkurencyjnego w następujący sposób: 3. Jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają odrzuceniu będzie mniejsza niż 3, Zamawiający może zaprosić do udziału w dialogu tych Wykonawców albo unieważnić postepowanie. Jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają będzie większa niż 5, wówczas Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu 5 Wykonawców, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów z zachowaniem wskazanych w niniejszym OPiW zasad dotyczących ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu (rozdział XVII OPiW – Kryteria selekcji) 2. (…) Jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają [odrzuceniu] będzie większa niż 5, wówczas Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu 5 Wykonawców, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów. (…) 7) W przypadku, gdy w wyniku zastosowania wskazanych powyżej kryteriów selekcji, dwóch bądź większa liczba Wykonawców uzyska tą samą liczbę punktów i będzie to oznaczało, że będą w dopuszczanej liczbie wniosków (5) z najwyższą liczbą punktów selekcji, wówczas zaproszeni do dialogu zostaną wszyscy Wykonawcy, którzy uzyskali taką liczbę punktów. Zamawiający w dniu 26 listopada 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia odwołanie w części, tj. odnośnie do zarzutów: 1)podniesionych w Grupie 1 w pkt 1, 2 i 3 odwołania, dotyczących: a)pkt 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy] b)pkt 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Przedstawiciel Wykonawcy] c)pkt 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Kierownik budowy] W powyższym zakresie Zamawiający wprowadzi zmianę do Ogłoszenia o zamówieniu i do OPiW,w sposób opisany w treści niniejszego pisma 2)podniesionych Grupie 2 w pkt 1, 2 i 3 odwołania, dotyczących: a)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy] b)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Kierownik robót konstrukcyjnobudowlanych] c)pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit e) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy - Projektanta w branży konstrukcyjnobudowlanej] W powyższym zakresie Zamawiający wprowadzi zmiany do Ogłoszenia o zamówieniu i OPiW. 3)podniesionych w Grupie 3 Odwołania dotyczących: pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Referencje dotyczące określonych prac] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.1) lit b) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy] 4)podniesionych w Grupie 4 dotyczących pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit c) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych] 5)podniesionych w Grupie 5 dotyczących pkt. 5.1.9 [Kryteria kwalifikacji] [Kryterium: Odpowiednie kwalifikacje edukacyjne i zawodowe] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale X pkt. 2 ppkt 2.2) lit a) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy – Przedstawiciel Wykonawcy] W powyższym zakresie Zamawiający wprowadzi zmiany do Ogłoszenia o zamówieniu i w OPiW, w sposób opisany w treści pisma. 6)dotyczących ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do etapu dialogu konkurencyjnego, do czterech (w pkt 5.1.9 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale III pkt. 3 OPIW i rozdziale XVII pkt 2) OPIW, W powyższym zakresie Zamawiający wprowadzi zmiany do Ogłoszenia o zamówieniu i do OPiW, w sposób opisany w treści pisma. W pozostałym zakresie, tj. co do zarzutu dotyczącego określonych kryteriów selekcji poprzez sformułowanie w rozdziale XVII pkt 2 ppkt 1) OPIW kryteriów selekcji w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych, tj. organicznie możliwości wykazywania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych do nabrzeży, pirsów, pomostów – Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia żądań Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie. Odwołujący w piśmie z 2 grudnia 2024 r. stanowiącym replikę na odpowiedź na odwołanie, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów opisanych w pkt. 2.1. (grupa 1 – 5) oraz w pkt. 2.3 petitum odwołania oraz brakiem przystąpień po stronie Zamawiającego wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie ww. zarzutów. W zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego tj. zarzutu z pkt. 2.2. petitum odwołania, dotyczącego kryterium selekcji opisanego w rozdziale XVII pkt. 2 ppkt 1) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy] Odwołujący wskazał, że podtrzymuje ww. zarzut i żądania sformułowane w odwołaniu oraz wnosi o uwzględnienie odwołania w ww. zakresie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców FABE Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, wobec czego stali się oni Uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zarzutów opisanych w pkt. 2.1. (Grupa 1 -5) oraz w pkt. 2.3 petitum odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części obejmującej zarzuty odwołania wskazane w pkt 2.1 i 2.3 petitum odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłoszono przystąpień. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części, bez merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. W pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2.2 petitum odwołania, odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z załącznikami, a także pisma procesowe złożone w sprawie oraz stanowiska Stron przedstawione na rozprawie. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu załączonego do odwołania w postaci zestawienia przetargów przedstawiających praktykowane warunki udziału w postępowaniu na potrzeby zamówień dotyczących hydrotechnicznych budowli morskich, na okoliczności podniesione w treści uzasadnienia odwołania (pkt 2.31-2.32). Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem V OPiW przedmiotem zamówienia jest wyłonienie Wykonawcy zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj, obejmującego opracowanie dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej oraz wykonania na jej podstawie robot budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. Budowa Nabrzeża Trawlerowego oraz placów odkładczych na terenie wyspy Ostrów w Gdańsku, w tym dostawa żurawia. Realizacja zadania zostanie podzielona na dwa etapy opisane w Rozdziale V ust. 4 OPiW (Etap I – sporządzenie dokumentacji projektowej, Etap II – wykonanie robót budowlanych i prac towarzyszących). Zamawiający w ust. 5 zaznaczył, że zadanie inwestycyjne będzie realizowane na czynnym obiekcie. Teren stoczniowy jest zabudowany sieciami i instalacjami oraz wszelką infrastrukturą techniczną. Wszelkie sieci, instalacje i obiekty należy traktować jako czynne (do potwierdzenia na etapie inwentaryzacji sieci lub materiałów właścicieli/użytkowników/gestorów sieci). Obiekty w obszarze inwestycji są zajmowane i na bieżąco używane przez podmioty gospodarcze, których działalność operacyjna nie może zostać zaburzona, co Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić w założeniach realizacyjnych. W ust. 6 Zamawiający poinformował, że w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia będzie realizowana równolegle inna inwestycja na terenie przyległym do terenu przedmiotowych robot. Planowany termin zakończenia tej inwestycji upływa w trakcie realizacji prac projektowych przedmiotowego zamówienia. Ponadto Zamawiający poinformował, że Operator Sieci na terenie Wyspy Ostrów planuje budowę sieci sanitarnej w technologii przewiertu sterowanego, co Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić w założeniach realizacyjnych. W Rozdziale VI ust. 1 OPiW poinformowano, że wstępnie określone podstawowe potrzeby i wymagania, w tym funkcjonalności oraz założenia architektoniczne i realizacyjne zawarte są w: 1) Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) dot. Budowy placów odkładczych na Wyspie Ostrów w Gdańs ku – Załącznik nr 10 do OPiW, 2) Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) dot. Przebudowy Nabrzeża Trawlerowego znajdującego się na Wyspie Ostrów w Gdańsku – Załącznik nr 11 do OPiW, 3) Warunkach Wykonania i Odbioru Robot Budowlanych (W WiORB)– Załącznik nr 12 do OPiW, 4) Harmonogramie inwestorskim – Załącznik nr 7 do OPiW. Zgodnie z Rozdziałem III ust. 2 OPiW w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani Wykonawcy. W Rozdziale III ust. 3 wskazano, że jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają odrzuceniu będzie mniejsza niż 3, Zamawiający może zaprosić do udziału w dialogu tych Wykonawców albo unieważnić postepowanie. Jeżeli liczba Wykonawców, których Wnioski o dopuszczenie do udziału nie podlegają będzie większa niż 4, wówczas Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu 4 Wykonawców, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów z zachowaniem wskazanych w niniejszym OPiW zasad dotyczących ograniczenia liczby Wykonawców zaproszonych do udziału w postępowaniu (rozdział XVII OPiW – Kryteria selekcji). W Rozdziale X w ust. 1 pkt 2 OPiW określono warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w tym: -w ppkt 2.1. lit. a) wskazano: Wykonawca spełni warunek w zakresie doświadczenia, jeżeli wykaże , że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał łącznie: a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, zrealizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub rownoważne2), których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych1), polegające na budowie lub przebudowie nabrzeży, pirsów, pomostów, o wartości nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto każda; -w ppkt 2.2 lit. a) i b) wskazano: Wykonawca spełni warunek w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, jeżeli wykaże, że dysponuje: a)1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane i co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w zarządzaniu kontraktami na roboty budowlane, realizowanymi w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub rownoważne1), jako Przedstawiciel Wykonawcy (lub na równoważnym stanowisku polegającym na zarządzaniu kontraktem/projektem np. typu Manager Projektu, Dyrektor Kontraktu, Kierownika Zespołu), w tym doświadczenie przy realizacji - przez cały okres realizacji robot (od rozpoczęcia do zakończenia7)) lub przez okres minimum 18 miesięcy – jednej roboty budowlanej dotyczącej morskiej budowli hydrotechnicznej, polegającej na budowie nabrzeża o wartości robot nie mniejszej niż 70 000 000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto; b)1 (jedną) osobą przewidzianą na stanowisko Kierownika budowy posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej6) i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w tym w pełnieniu tych funkcji przy 2 (dwóch) zakończonych uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych (nabrzeży, pirsów, pomostów). Przy czym w ramach każdej z dwóch ww. robot budowlanych: - wskazana osoba powinna wykazać się doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji przez cały okres realizacji robót (od rozpoczęcia do zakończenia7)) lub przez okres minimum 12 miesięcy; - długość nabrzeża nie mogła być mniejsza niż 200 metrów, a głębokość techniczna nie mniejsza niż 9 metrów, a wartość robot wynosiła minimum 70.000.000,00 (siedemdziesiąt milionów) zł brutto W Rozdziale XVII ust. 2 OPiW ustanowiono następujące kryteria selekcji 1)za każdą wykonaną robotę budowlaną wykonaną w obszarze EOG (Europejski Obszar Gospodarczy), w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zrealizowaną w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne), której przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych2) polegających na budowie lub przebudowie nabrzeży, pirsów, pomostów, o wartości nie mniejszej niż 80 000 000,00 (osiemdziesiąt milionów) zł brutto – Wykonawca otrzyma 1 punkt; 2)za każdą wykazaną robotę budowlaną wykonaną w obszarze EOG (Europejski Obszar Gospodarczy, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zrealizowaną w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne), której przedmiotem była budowa lub przebudowa nabrzeża o nośności większej niż 40 kN/m2 wykonanego wraz z belkami podsuwnicowymi (podtorze żurawi) – Wykonawca otrzyma 1 punkt. Analogiczny postanowienia dotyczące warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji zawarto w ogłoszeniu o zamówieniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący, jako podmiot działający na rynku budownictwa hydrotechnicznego i infrastrukturalnego, zainteresowany złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, uczestnictwem w dialogu konkurencyjnym, a następnie złożeniem oferty, dążący do zmiany kryteriów selekcji, które w jego ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp wpływając negatywnie na możliwość uczestnictwa w dialogu konkurencyjnym, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do oceny zarzutów odwołania, Izba za nieudowodniony uznała zarzut naruszenia art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9) w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w dokumentach zamówienia (OPIW) w zakresie obejmującym: pkt. 2.1 Procedura [II. Liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do udziału w dialogu – Kryteria selekcji] ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale XVII pkt. 2 ppkt 1) OPIW [warunek udziału dotyczący doświadczenia personelu wykonawcy] kryteriów selekcji w zakresie parametrów inwestycji referencyjnych w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, (iv) uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Przywołując treść przepisów, których naruszenia zarzucono w odwołaniu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art.177 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu. Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp przez kryteria selekcji należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych; Odwołujący upatrywał naruszenia powyższych przepisów w ograniczeniu możliwości wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych wyłącznie do nabrzeży, pirsów i pomostów, podczas gdy kategoria „morskich budowli hydrotechnicznych” obejmuje również inne obiekty (np. falochrony, w tym falochrony z funkcją cumowniczą), których wykonanie w ocenie Odwołującego daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien sformułować kryteria selekcji w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić możliwość dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców posiadających doświadczenie na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonania zamówienia, ale jednocześnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz nieograniczające konkurencji poprzez wyeliminowanie z udziału w postępowaniu podmiotów, które posiadają doświadczenie gwarantujące należyte wykonanie zamówienia. W ramach postawionego żądania Odwołujący domagał się rozszerzenia katalogu wskazanych w kryterium selekcji morskich budowli hydrotechnicznych o falochrony. Izba uznała argumentację Odwołującego za niezasadną. Przede wszystkim Izba wskazuje, że celem kryteriów selekcji w przypadku postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego jest dokonanie prekwalifikacji wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu i zaproszenie do dialogu tych wykonawców, którzy - posiadając stosowne kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie - w najwyższym stopniu zapewnią efektywność prowadzonego dialogu oraz dadzą wysoką gwarancję należytej realizacji zamówienia. Ustawodawca co do zasady pozostawił instytucjom zamawiającym swobodę decyzji w zakresie sformułowania kryteriów selekcji, z zastrzeżeniem, że kryteria te muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne, a zamawiający zobowiązani są każdorazowo respektować zasady ogólne udzielania zamówień publicznych. Oceniając obiektywizm i niedyskryminację kryteriów selekcji należy mieć na uwadze przede wszystkim to, czy znajdują one uzasadnienie w przedmiocie zamówienia, jego charakterze i specyfice oraz to, czy faktycznie sposób ich skonstruowania doprowadzi do zakwalifikowania do dialogu konkurencyjnego tych wykonawców, których udział wniesie do tego dialogu wartość dodaną i którzy posiadają wyższy niż minimalny (zakreślony warunkami udziału w postępowaniu) poziom zdolności do wykonania zamówienia na oczekiwanym poziomie jakości. Przenosząc powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane, aby sporne kryterium selekcji opisane w rozdziale XVII ust. 2 ppkt 1 OPiW było nieobiektywne czy dyskryminacyjne ze względu na to, że dopuszczalny katalog morskich budowli hydrotechnicznych, których budową lub przebudową wykonawca może się legitymować w celu uzyskania punktów, nie obejmuje falochronów. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w treści odwołania przedstawiono zbiorczą argumentację dotyczą spornego kryterium selekcji oraz warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale X ust. 1 pkt 2.1. lit. a) i Rozdziale X ust. 1 pkt 2.2. lit. a) i b) OPiW. Zasadniczy nacisk położono przy tym na kwestię dotyczącą właśnie warunków udziału w postępowaniu i charakterystyczne dla formułowania warunków wymagania ustawowe. Nawet sam opis zarzutu z pkt 2.2 petitum odwołania wskazuje na ukształtowanie kryterium selekcji w sposób „nieproporcjonalny, nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia i sprzeczny z zasadą formułowania warunków udziału jako minimalne poziomy zdolności, niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego zrealizowania zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności.” Tymczasem kryteria selekcji a warunki udziału w postępowaniu to odmienne instytucje. Odwołujący podważając zgodność z ustawą Pzp kryterium selekcji powinien zwrócić uwagę na definicję tego rodzaju kryteriów zawartych w art. 7 pkt 9 ustawy Pzp i wykazać ich nieobiektywny i dyskryminacyjny charakter. Odwołujący tak naprawdę dopiero w pisemnej replice odniósł się do istoty kryteriów selekcji, co stanowi działanie spóźnione, ponieważ powinien był na powyższe wskazać już w odwołaniu. Odwołujący zaniechał także przedstawienia w odwołaniu analizy treści kwestionowanego kryterium selekcji w kontekście przedmiotu zamówienia i wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. W odwołaniu nie przedstawiono też szczegółowej argumentacji dotyczącej charakterystyki robót polegających na budowie falochronów, poza postawieniem wyłącznie hasłowej tezy, że są to prace nie mniej skomplikowane, a nawet trudniejsze, niż budowa nabrzeży. Dlatego przedstawiony w pisemnej replice opis procesu budowy falochronów i organizacji zaplecza produkcyjnego skrzyń stanowił argumentację spóźnioną. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że przebieg postępowania odwoławczego pokazał, że nie było sporne pomiędzy Stronami to, że roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie falochronów są robotami o wysokim stopniu skomplikowania. Powyższe w ocenie Izby nie oznacza jednak, że Zamawiający powinien tego rodzaju roboty budowlane premiować na potrzeby prekwalifikacji wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do dialogu konkurencyjnego. Zgodnie z definicją zawartą w § 2 pkt 13 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie z dnia 1 czerwca 1998 r. przez nabrzeże rozumie się budowlę morską tworzącą obudowę brzegu akwenu portu albo przystani morskiej, przeznaczoną do postoju i przeładunku jednostek pływających, celów komunikacyjnych, spacerowych, pasażerskich, przemysłu stoczniowego albo do składowania ładunków. Z kolei falochron jest budowlą morską osłaniającą całkowicie lub częściowo akwen przybrzeżny, głównie w portach i przystaniach morskich, a także brzeg morski przed działaniem fal morskich (§ 2 pkt 8 ww. rozporządzenia). Już tylko w oparciu o powyższe definicje trudno uznać, aby doświadczenie w budowie czy przebudowie falochronów odpowiadało swoją specyfiką przedmiotowi zamówienia, jakim jest budowa nabrzeża przeładunkowego i placów odkładczych w porcie, w takim stopniu, który uzasadniałby premiowanie tego doświadczenia w kryterium selekcji. Okoliczności przeciwnej Odwołujący nie wykazał. Podkreślić należy, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa nabrzeża przeładunkowego i placów odkładczych na terenie portowym, wewnętrznym, nie zaś budowa falochronów w warunkach morskich. Izba za przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego, że jego intencją jest premiowanie w kryterium selekcji doświadczenia nabytego przy realizacji obiektów na terenach portowych. W ocenie Izby znajduje to obiektywne uzasadnienie w dokumentach zamówienia, w których szczególnie akcentuje się okoliczność, że zamówienie będzie realizowane na terenie stoczniowym, na czynnym obiekcie, przy ciągłym ruchu jednostek pływających, a działalność operacyjna prowadzona w obszarze inwestycji nie może zostać zaburzona. Z dokumentów zamówienia wynika także, że nabrzeże będzie pełnić przede wszystkim funkcję przeładunkową, z uwzględnieniem związanego z tym ciężkiego ruchu pojazdów, z czym nie mamy do czynienia w przypadku falochronów. Ponadto jak podnosił Zamawiający na rozprawie, budowa takiego nabrzeża wiązać się będzie z koniecznością wykonania szeregu czynności, które nie są charakterystyczne dla budowy falochronów, jak np. wykonanie systemów związanych z odwodnieniem nawierzchni. Zamawiający zwrócił także uwagę na wiążące się z budową nabrzeży czynności administracyjne, jak np. konieczność uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na odprowadzanie oczyszczonych wód opadowych, która nie występuje przy budowie falochronów. Odwołujący okoliczności tych skutecznie nie zakwestionował. Twierdzenia Odwołującego, że wykonawca posiadający doświadczenie w budowie czy przebudowie falochronów daje wyższą gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia, równą doświadczeniu w budowie czy przebudowie nabrzeży, pirsów lub pomostów, w ocenie Izby stanowią wyłącznie subiektywną ocenę Odwołującego, która nie została poparta żadnymi wiarygodnymi dowodami. Jedynym dowodem złożonym przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym było załączone do odwołania zestawienie przetargów, które jednak odnosiło się do sposobu konstruowania przez innych zamawiających warunków udziału w postępowaniu, czyli minimalnych poziomów zdolności, nie było zatem dowodem przydatnym w kontekście kryteriów selekcji, czyli kryteriów premiujących wyższy poziom zdolności. Za niezasadne Izba uznała ponadto twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający zapowiedział dokonanie zmiany warunków udziału w postępowaniu i rozszerzenie katalogu morskich budowli hydrotechnicznych o falochrony z funkcją cumowniczą, a jednocześnie uznał, że takie doświadczenie jest irrelewantne dla spełnienia kryterium selekcji. Izba wskazuje, że kryteria selekcji nie muszą być powiązane z warunkami udziału w postępowaniu. Co prawda w praktyce zdarzają się sytuacje, kiedy kryteria selekcji polegają na punktowaniu dodatkowego ponad wymagane w treści warunku udziału doświadczenia w realizacji zadań o tożsamym zakresie, niemniej przepisy ustawy Pzp nie stoją na przeszkodzie odmiennemu określeniu wymagań w kryteriach selekcji i warunkach udziału w postępowaniu. W konsekwencji okoliczność, że Zamawiający ostatecznie uznał, że wykonawca, który zrealizował budowę lub przebudowę falochronów z funkcją cumowniczą o określonej wartości posiada minimalny poziom zdolności warunkujący udział w postępowaniu, nie oznacza, że tożsame doświadczenie należy premiować podczas prekwalifikacji na potrzeby ustalenia kręgu wykonawców zapraszanych do dialogu konkurencyjnego. Przy czym w zakresie kryterium selekcji Odwołujący nie domagał się wprowadzenia do katalogu dopuszczalnych morskich budowli hydrotechnicznych falochronów z funkcją cumowniczą lecz ogólnie „falochronów”, czyli falochronów każdego rodzaju. Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby określenie spornego kryterium selekcji przez Zamawiającego zostało dokonane z przekroczeniem dozwolonych ustawowo granic swobody, a kryterium to należało uznać za nieobiektywne i dyskryminacyjne, wobec czego zarzut wskazany w pkt 2.2. petitum odwołania okazał się bezzasadny. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba oddaliła odwołanie w zakresie podlegającym rozpoznaniu na rozprawie, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3 sentencji wyroku, stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Ponadto w myśl § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika udokumentowane fakturą złożoną przez Zamawiającego do akt sprawy, z ograniczeniem do kwoty 3 600 zł. Zgodnie bowiem z § 5 pkt 2 lit. b) ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. …

…Sygn. akt KIO 2961/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 11 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Starachowice przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Eneris Surowce Usługi S.A. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2961/24 postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 2961/24 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Starachowice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Starachowice od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”, znak ZP.271.40.2024.HE. Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 lipca 2024 r. pod numerem 427849-2024. Nie zgadzając się z niektórymi dokumentami zamówienia, w tym z treścią ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ w dniu 29 lipca 2024 r. odwołanie (sprawa z sygn. akt KIO 2683/24) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu wniósł wykonawca Eneris Surowce Usługi S.A. z siedzibą w Kielcach, zwany dalej: obecnym Przystępującym lub Odwołującym nr 1. Odwołujący nr 1 (obecny Przystępujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 3531 k.c., poprzez połączenie w jednym postępowaniu (bez możliwości składania ofert częściowych) usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z usługą utworzenia i prowadzenia PSZOK, przy jednoczesnym postawieniu wymogu, że PSZOK musi zostać uruchomiony dnia 1 stycznia 2025 r., przy czym brak uruchomienia PSZOK w zastrzeżonym terminie, obwarowany koniecznością zapłaty kary umownej w wysokości 3000 zł dziennie, w lokalnych realiach oznacza, że w rzeczywistości krąg potencjalnych wykonawców w ograniczony zostanie do aktualnego wykonawcy usługi; 2) art. 112 ustawy Pzp, w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu obejmującego doświadczenie wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję poprzez połączenie w ramach jednej usługi czynności odbierania i zagospodarowania odpadów oraz uruchomienia i prowadzenia PSZOK, co eliminuje możliwość złożenia oferty przez wykonawców, którzy posiadają wymagane doświadczenie, ale nabyte w ramach osobnych umów; 3) art. 134 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp w zw. z art 433 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za każdy dzień, w którym nie spełniono wymagań organizacji PSZOK określonych w OPZ niezależnie od przyczyn braku spełnienia tych wymogów, co w konsekwencji powoduje, że każdy wykonawca inny niż obecnie wykonujący usługę i posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów w PSZOK musi zakładać, że zostanie obciążony karą umową rzędu minimum 300 000 zł; 4) art. 134 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomo w recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, z e na osiągnięcie tych poziomo w mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także Zamawiającego, jak również, że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” a także od uwarunkowań rynkowych i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości wskazanej w § 7 ust. 1 pkt 3 PPU stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku prawnego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku. Odwołujący nr 1 (obecny Przystępujący) wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów: 1) unieważnienie postępowania na mocy art. 256 ustawy Pzp, w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp; ewentualnie w razie nieuwzględnienia wniosku określonego w punkcie 1 2) dokonania zmiany dokumentów zamówienia poprzez wydzielenie dwóch części zamówienia, obejmujących odpowiednio (1) odbiór transport i zagospodarowanie odpadów z Gminy Starachowice oraz (2) prowadzenie PSZOK wraz z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów z PSZOK oraz umożliwienie składania ofert częściowych albo zmianę postanowień dotyczących organizacji PSZOK poprzez wskazanie, że niezwłocznie po podpisaniu umowy, wykonawca ma obowiązek przystąpić do organizacji PSZOK przedstawiając zamawiającemu odpowiedni harmonogram działań. Wykonawca zobowiązany jest do uruchomienia oraz do prowadzenia (w terminie nie później niż 7 dni od dnia uzyskania niezbędnych pozwoleń) na terenie Gminy Starachowice PSZOK, na zasadach określonych w SWZ; 3) w razie nieuwzględnienia, żadnego z wniosków określonych w punkcie 2) – dokonanie zmiany kary umownej określonej w § 7 ust. 1 pkt 15) PPU poprzez jej ustalenie jako kara w kwocie 500 zł za każdy dzień zwłoki w spełnieniu wymagań organizacji PSZOK określonych w OPZ; 4) zmiany warunku udziału w postępowaniu poprzez wprowadzenie wymogu, aby wykonawca: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał należycie (lub należycie wykonywał) co najmniej jedną usługę odbierania odpadów komunalnych, wykonaną lub wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, w wyniku, której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 15.000 Mg. 5) dokonanie zmiany kary umownej określonej w § 7 ust. 1 pkt 3) PPU poprzez jej ustalenie jako kary za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami – przez okres trwania umowy tj. 2025- 2026 w wysokości 137,00 zł za każdy brakujący do osiągnięcia poziomu Mg odpadów, przy założeniu, że wskaźnik procentowy recyklingu wykonawcy zostanie powiększony o wskaźnik osiągnięty przez Gminę Starachowice w ramach systemu kaucyjnego; oraz dodanie, że kara nie zostanie naliczona ewentualnie zostanie zwrócona w przypadku, gdy Zamawiający nie zostanie zobowiązany do zapłaty kary administracyjnej za nieosiągnięcie poziomo w recyklingu w Gminie Starachowice. Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, w ten sposób, że uwzględnia w całości następujące zarzuty : 1. zarzut zawarty w pkt. 2) odwołania to jest zarzut naruszenia art. 112 ustawy PZP, w zw. z art.116 ust. 1 ustawy PZP, w zw. z art 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp. Zamawiający uwzględnia zarzut zawarty w pkt. 2) odwołania i dokonuje zmiany zapisów rozdziału 6 pkt II ppkt 1) lit. a), rozdziału 7 pkt 2) lit. k Specyfikacji warunków zamówienia oraz formularza "DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE" w postaci: „wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, w wyniku, której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 12 000. ” 2. zarzut zawarty w pkt. 3) odwołania to jest zarzut naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP w zw. z art 433 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w z art. 353 1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 S I k.c. Zamawiający uwzględnia zarzut zawarty w pkt. 3) odwołania i dokonuje zmiany zapisów 7 ust. 1 pkt 15) wzoru umowy w postaci: „1 5) za każdy dzień, w którym nie spełniono wymagań organizacji PSZOK określonych w OPZ- w wysokości 500 zł”. II. Zamawiający uwzględnia w części zarzut zawarty w pkt. 4) odwołania to jest zarzut naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w z art. 353 1 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 1 k.c. i dokonuje zmiany zapisów 7 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy , jednak w brzmieniu innym niż zgodne z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający w miejsce zakwestionowanego, wprowadza zapis w postaci : 3) za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami — przez okres trwania umowy tj. 2025-2026 zostaną naliczane kary pieniężne w następującej wysokości: - 160,00 zł za każdy brakujący do osiągnięcia poziomu Mg opadów — jeśli osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 0-10% - 145,00 zł za każdy brakujący do osiągnięcia poziom Mg odpadów — jeśli osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 11-20% - 130,00 zł za każdy brakujący do osiągnięcia poziom Mg odpadów — jeśli osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 21-30% - 115,00 zł za każdy brakujący do osiągnięcia poziom Mg odpadów — jeśli osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 31-40% - 100,00 zł za każdy brakujący do osiągnięcia poziom Mg odpadów — jeśli osiągnięty poziom za dany rok mieści się w przedziale 41-55% ” III . Zamawiający nie uwzględnia zarzutu zawartego w pkt. I) odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 353 1 k. c. i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie - z uwagi na fakt , że zarzut jest bezzasadny , gdyż m.in. brak jest przeszkód prawnych, by jednym przedmiotem zamówienia objąć jednocześnie odbiór i zagospodarowanie odpadów , oraz prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów dalej- PSZOK), a Zamawiający w żaden sposób ani w OPZ, ani SWZ, ani innych dokumentach postępowania nie uzależnia możliwości złożenia oferty od spełnienia warunków dotyczących organizacji Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów np. od bycia na dzień składania ofert w posiadaniu odpowiedniej nieruchomości, na której możliwe jest zlokalizowanie PSZOK. W przedmiotowej sprawie istniały przesłanki do braku wprowadzenia podziału zamówienia na części • Tak sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. W następstwie powyższych oświadczeń stron Izba postanowieniem z dnia 19 sierpnia 2024 r. umorzyła postępowanie odwoławcze. W przedmiotowej sprawie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie równolegle, również drugie odwołanie wobec niektórych dokumentów zamówienia w dniu 29 lipca 2024 r. (sprawa z sygn. akt KIO 2693/24), w przedmiotowym postępowaniu o uzp przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwany dalej: Odwołującym nr 2. Odwołujący nr 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunku dotyczącego zdolności zawodowej w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny w stosunku do potrzeby dokonania obiektywnej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) – pkt 3) ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania, w wyniku określenia warunku dotyczącego zdolności zawodowej, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny. Odwołujący nr 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania zmiany pkt II.1) lit. a) SWZ poprzez usunięcie z treści warunku następujących wymagań (sformułowania/wymagania przekreślone w treści poniższego warunku): a) wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 24 miesięcy, w wyniku której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 30 000 Mg i w ramach tej usługi był utworzony i prowadzony Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych oraz osiągnął w każdym roku co najmniej 20% poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w stosunku do odebranych przez siebie odpadów komunalnych, • jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 24 miesięcy, w wyniku której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 30 000. Mg z jednej miejscowości o liczbie mieszkańców powyżej 40.000. • 2) dokonania zmiany pkt II.1) lit. a) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: a) wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usługi lub usług odbierania odpadów komunalnych, w ilości nie mniejszej niż 30 000 Mg lub b) wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, w wyniku której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 10 000. Mg i w ramach tej usługi był utworzony i prowadzony Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych oraz osiągnął w każdym roku co najmniej 20% poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w stosunku do odebranych przez siebie odpadów komunalnych. • W odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu , w ten sposób, że uwzględnia „ co do zasady” zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy Pzp; oraz 2) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) — pkt 3) ustawy Pzp, i w wyniku uwzględnienia tych zarzutów dokonuie zmiany we właściwych dokumentach postepowania , to iet zmiany zapisów rozdziału 6 pkt II ppkt 1) lit. rozdziału 7 pkt 2) lit. k Specyfikacji warunków zamówienia oraz formularza "DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE" w postaci zastąpienia treści dotychczasowej, brzmieniem : „ wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, w wyniku, której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 12 000. Mg”. Zmiana powyższa nie jest zgodna z literalnym brzmieniem żądania sformułowanego przez Odwołującego, dlatego mimo uwzględnienia co do zasady obu zarzutów odwołania , Zamawiający z ostrożności oświadcza, że uwzględnia odwołanie w części. Zamawiający nie zgadza się z odwołaniem w zakresie w jakim odwołujący żąda zmiany wymagań poprzez wykazanie odebrania odpadów o łącznej masie minimum 10 000 Mg w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Zdaniem Zamawiającego winno być to minimum 12 000 Mg , w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. W następstwie powyższych oświadczeń stron Izba postanowieniem z dnia 19 sierpnia 2024 r. umorzyła postępowanie odwoławcze. W przedmiotowych sprawach nie zostało zgłoszone przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Odwołującym. Nowe ogłoszenie o powyższych spornych zmianach zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 sierpnia 2024 roku pod numerem 4708212024. W dniu 16 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło trzecie odwołanie Odwołującego, które zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 2961/24, od czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie zostały zaskarżone czynności podjęte przez Zamawiającego – Gminę Starachowice, polegające na: - nieuprawnionej zmianie w dniu 5 sierpnia 2024 roku kryteriów kwalifikacji wykonawców, o których mowa w pkt 5.1.9 Ogłoszenia i odpowiednio pkt 6 II ppkt 1 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) z treści: „Wykonawcy muszą spełnić następujące warunki: 1) posiadać zdolność techniczną lub zawodową tj.: a) wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 24 miesięcy, w wyniku której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 30 000. Mg i w ramach tej usługi był utworzony i prowadzony Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych oraz osiągnął w każdym roku co najmniej 20% poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w stosunku do odebranych przez siebie odpadów komunalnych, jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 24 miesięcy, w wyniku której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 30 000. Mg z jednej miejscowości o liczbie mieszkańców powyżej 40.000. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełnić co najmniej jeden z Wykonawców.” na treść „Wykonawcy muszą spełnić następujące warunki: 1) posiadać zdolność techniczną lub zawodową tj.: a) wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, w wyniku, której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 12 000. Mg. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełnić co najmniej jeden z Wykonawców.”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 3b ust. 1 ustawy z 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2024 r. poz. 399), a to w wyniku usunięcia z wymogu stawianego w ogłoszeniu i SWZ w odniesieniu do posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia wymogu posiadania doświadczenia w ramach prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów pomimo tego, że takie doświadczenie w zakresie prowadzenia takiego punktu i zagospodarowania odpadów ma istotne znaczenie dla stawianego przez Zamawiającego wymogu osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, 2. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2024 r. poz. 399; dalej: u.c.p.g.), a to w wyniku usunięcia z wymogu stawianego w ogłoszeniu i SWZ w odniesieniu do posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia wymogu posiadania doświadczenia w osiągnięciu w ramach usługi referencyjnej co najmniej 20% poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, podczas gdy takie doświadczenie, które w efekcie przejawia się także w odpowiedniej znajomości rynku instalacji służących zagospodarowaniu i recyklingu odpadów, ma istotne znaczenie dla stawianego przez Zamawiającego wymogu osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, 3. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP, a to poprzez skrócenie wymogu realizacji usługi referencyjnej tylko do 12 miesięcy, przez co usługa referencyjna nie będzie świadczyła o uzyskaniu proporcjonalnego doświadczenia do tego będącego przedmiotem zamówienia, 4. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP, a to poprzez zmniejszenie ilości odpadów, jakie miałyby być odebrane w ramach usługi referencyjnej tylko do 12 000 Mg w całym okresie trwania takiej usługi, co skutkuje tym, że w ramach usługi referencyjnej mogłoby być odbieranych np. tylko 3 000 Mg w skali roku, co jest nieproporcjonalnie niskie do zadania objętego Zamówieniem, 5. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP, a to poprzez rezygnację przez Zamawiającego z wymogu, aby w ramach usługi referencyjnej aby odbiór odpadów odbywał się od co najmniej 40 000 mieszkańców. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, 3. zobowiązanie Zamawiającego do zmiany pkt 5.1.9. Ogłoszenia oraz odpowiednio pkt 6 II ppkt 1 lit. a) SWZ poprzez nadanie im brzmienia w zakresie objętym odwołaniem: „Wykonawcy muszą spełnić następujące warunki: 1) posiadać zdolność techniczną lub zawodową tj.: a) wymagane jest wykazanie wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, usług odbierania odpadów komunalnych, w tym: - jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 24 miesięcy, Mg, w wyniku której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 28 000 - w ramach której odbierał odpady komunalne z jednej miejscowości o liczbie mieszkańców powyżej 35 000, - w ramach tej usługi był utworzony i prowadzony Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych - oraz osiągnął w każdym roku co najmniej 20% poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w stosunku do odebranych przez siebie odpadów komunalnych. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełnić co najmniej jeden z Wykonawców.” ewentualnie - jednej usługi wykonanej lub wykonywanej w sposób ciągły przez okres minimum 24 miesięcy, - w wyniku której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 14 000 Mg w skali roku, - w ramach której odbierał odpady komunalne z jednej miejscowości o liczbie mieszkańców powyżej 35 000, - w ramach tej usługi był utworzony i prowadzony Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych - oraz osiągnął w każdym roku co najmniej 20% poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w stosunku do odebranych przez siebie odpadów komunalnych. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełnić co najmniej jeden z Wykonawców.” 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą czynności Zamawiającego wprowadzają nadmierne ryzyko po stronie Wykonawcy i ukształtowanie dokumentacji zamówienia w taki sposób, który jednoznacznie jest korzystny wyłącznie dla Zamawiającego dopuszczającego do udziału w postepowaniu podmioty, które nie dają gwarancji należytego wykonania umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. W przypadku utrzymania kwestionowanych zapisów dokumentacji w niniejszym postępowaniu, Wykonawca pomimo zainteresowania udziałem w postępowaniu, może zdecydować się na zaniechanie złożenia oferty i tym samym nieuzyskanie zamówienia publicznego lub zdecydować się złożyć ofertę, która jednak nie będzie ofertą konkurencyjną w stosunku do oferty podmiotu posiadającego znacznie mniejsze doświadczenie, który nie daje gwarancji osiągnięcia najlepszej jakości i efektów, o których mowa w art. 17 ust. 1 PZP. Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż w ten sposób w obu przypadkach Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż albo nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Konsekwentnie zatem spełnione zostały przesłanki uprawniające Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący stwierdził, że jest zatem uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Pismem z dnia 23 sierpnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu oraz wnosząc o: I. odrzucenie odwołania ze względu na : l . brak spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ust. I ustawy Pzp, co skutkuje brakiem po jego stronie legitymacji do wniesienia odwołania ; 2. w przypadku nieuwzględnienia wniosku z z pkt. I powyżej, wnoszę o odrzucenie odwołania ze względu na podstawie art. 528 pkt.5) w związku art. 527 ustawy Pzp, - w przypadku nieuwzględnienia żadnego z wniosków o odrzucenie odwołania z pkt. I ppkt 1 i ppkt 2 powyżej , wnosił o: II. oddalenie odwołania w całości , z uwagi na fakt, że zarzuty postawione w odwołaniu są w całości bezzasadne a Zamawiający dokonując zmiany , ogłoszonej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 sierpnia 2024r., kryteriów kwalifikacji wykonawców, o których mowa w pkt 5.1.9. ogłoszenia i odpowiednio pkt 6 II ppkt 1 lit. a) S WZ , działał w oparciu o zasadę proporcjonalności w formułowaniu warunków udziału w postępowaniu, mając na celu zapewnienie warunków uczciwej konkurencji i nic dokonał żadnego, z zarzucanych w odwołaniu, naruszenia przepisów prawa. Jednocześnie podkreślił, że nawet, gdyby przyjąć - czemu stanowczo zaprzeczył, że Zamawiający, dokonując opisanej w odwołaniu zmiany ogłoszenia, ustalił wymagania na zbyt niskim poziomie, to nie stanowi to naruszenia zarzucanych przez Odwołującego przepisów prawa, a ewentualne zbyt niskie warunki udziału są po prostu ryzykiem Zamawiającego. Odwołujący, na skutek decyzji Zamawiającego o zmianie wymagań, nie stracił możliwości uzyskania zamówienia, co powinno prowadzić do oddalenia jego odwołania. Ponadto, Zamawiający wnosił o : 1. przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania i dokumentów powołanych w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie, na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3 600 zł , na podstawie rachunku , który założę na rozprawie. W przedmiotowej sprawie Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a w piśmie procesowym z dnia 28 sierpnia 2024 r. podtrzymał swoje stanowisko wskazane w przystąpieniu dotyczące podstaw odrzucenia odwołania, ewentualnie w razie, gdyby Izba doszła do przekonania, że podstawy te nie zachodzą – do jego oddalenia. W ocenie Przystępującego - odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP, gdyż dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniach wniesionych przez Przystępującego oraz wykonawcę „Fart-Bis” Sp. z o.o. które uwzględnił, w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności zawodowej wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania zarówno na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony z powodu braku wykazania w tej sprawie przez Odwołującego legitymacji, o której mowa w art.505 ust.1 ustawy Pzp oraz na podstawie pkt 5 powołanego wyżej przepisu prawa z tego powodu, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Ponadto, nie mogło ujść uwadze Izby, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w istocie na czynności Zamawiającego stanowiące modyfikacje dokumentów zamówienia będące następstwem powołanych na wstępie żądań Odwołującego nr 1 i nr 2. Stosownie do przepisu art. 527 ustawy Pzp na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie znie przysługują środki ochrony prawnej. Wymaga wskazania, że art.505 ust.1 ustawy Pzp przewiduje, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie wykazał przesłanki poniesienia szkody lub możliwości poniesienia szkody w następstwie obniżenia warunku udziału w postępowaniu innych wykonawców. Zamawiający poprzez dokonane modyfikacje treści ogłoszenia i SWZ wyraził jedynie minimalne poziomy zdolności co do warunku udziału w postępowaniu. Przedmiotowe zmiany ogłoszenia i SWZ nie były w żaden sposób adresowane do Odwołującego, bowiem z treści odwołania należy wnioskować, że te minimalne poziomy zdolności spełnia on nadmiarowo, a zatem w żaden sposób nie grozi mu szkoda, która mogłaby powstać, gdyby Zamawiający tak zaostrzył warunek udziału w postepowaniu, że ten nie miałby szansy na złożenie oferty w przetargu. Odwołujący w swoim odwołaniu jedynie w sposób marginalny nadmienił, że „Dla Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż w ten sposób w obu przypadkach Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż albo nie uzyska przedmiotowego zamówienia.”. Takie uzasadnienie przez Odwołującego jednej z istotnych przesłanek określonych w przepisie art.505 ust.1 ustawy Pzp – w ocenie Izby - nie jest logiczne, bowiem z faktu obniżenia przez Zamawiającego wymagania odnoszącego się do warunku udziału wykonawcy w przedmiotowym przetargu, nie można w żaden sposób wyprowadzić wniosku, że „nie uzyska przedmiotowego zamówienia”, bowiem jeżeli złoży najkorzystniejszą ofertę, to szkody nie poniesie. Absurdalne jest również twierdzenie Odwołującego, że „Jest wiedzą powszechną, że zarówno za określony poziom jakości, jak i wiedzy, się płaci adekwatnie więcej. Podmiot, który takiego doświadczenia nie posiada, a jakość świadczonych usług jest niższa wymaga zapłaty niższego wynagrodzenia.”. Zdaniem Izby – o wysokości wynagrodzenia wykonawcy i konkurencyjności oferty decyduje bardzo wiele czynników natury ekonomicznej, technicznej, technologicznej, organizacyjnej, prawnej i takie przekonanie Odwołującego nie może wynikać z wiedzy powszechnej, bowiem nie jest wiadome w tym postępowaniu jakie oferty złożą wykonawcy i w jaki sposób będą kalkulować cenę. Mając na uwadze brak wykazania przez Odwołującego przesłanki poniesienia szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Niezależnie od stwierdzenia przez Izbę istnienia powyższej podstawy do odrzucenia odwołania, Izba uznała, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Według zapatrywania Izby – żądania Odwołującego nr 1 i nr 2 zostały wykonane przez Zamawiającego zgodnie z ich oczekiwaniami zawartymi we wnioskach. Przy czym należy podkreślić, że w przeciwieństwie do zarzutów odwołania, które nie mogą być zmieniane przez Odwołujących po wniesieniu odwołania, żądania wykonawców w postępowaniu odwoławczym mogą ulec zmianie w zależności od zachowania stron i uczestników postępowania odwoławczego. W rozpoznawanej sprawie, gdyby te żądania Odwołujących nr 1 i nr 2 nie zostały spełnione doszłoby do sporu pomiędzy Zamawiającym a tymi Odwołującymi w ramach już wszczęte na tamtym etapie postępowania odwoławczego. Ponadto, należy wskazać, że nie doszło w tych sprawach do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art.568 pkt 2 ustawy Pzp z powodu zbędności lub niedopuszczalności postępowania odwoławczego, a obecny Odwołujący: Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie zgłosił przystąpienia w tamtych sprawach, co umożliwiłoby mu kwestionowanie żądań Odwołującego nr 1 i nr 2, przez co Odwołujący pozbawił się prawa do zwalczania tych żądań. Na tle powyższego rozstrzygnięcia należy również dostrzec, że postępowanie odwoławcze ma charakter sformalizowany i jest obwarowane licznymi warunkami mającymi zapewnić efektywność i ekonomikę realizowanych procedur, biorąc pod uwagę nadrzędność samych celów systemu zamówień publicznych, które mogą być osiągnięte między innymi poprzez uniknięcie możliwości wystąpienia w obrocie różnych rozstrzygnięć prawnych. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.2 i pkt 5 ustawy Pzp. Ostatecznie, Izba doszła również do przekonania, że środek ochrony prawnej w tej sprawie nie przysługuje Odwołującemu w myśl przepisu art.527 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:………………………….. 15 …

…Sygn. akt:KIO 2683/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant:Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 19 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę Eneris Surowce Usługi S.A. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Starachowice postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500,00 złotych (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Eneris Surowce Usługi S.A. z siedzibą w Kielcach, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….… Sygn. akt:KIO 2683/24 Uzasadnienie Gmina Starachowice (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Starachowice od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” (znak postępowania: ZP.271.40.2024.HE). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 lipca 2024 r. pod numerem 427849-2024. W dniu 29 lipca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Eneris Surowce Usługi S.A. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności w zakresie treści SWZ wraz z załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 3531 k.c., poprzez połączenie w jednym postępowaniu (bez możliwości składania ofert częściowych) usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z usługą utworzenia i prowadzenia PSZOK, przy jednoczesnym postawieniu wymogu, że PSZOK musi zostać uruchomiony dnia 1 stycznia 2025 r., przy czym brak uruchomienia PSZOK w zastrzeżonym terminie, obwarowany koniecznością zapłaty kary umownej w wysokości 3000 zł dziennie, w lokalnych realiach oznacza, że w rzeczywistości krąg potencjalnych wykonawców w ograniczony zostanie do aktualnego wykonawcy usługi; 2) art. 112 ustawy Pzp, w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu obejmującego doświadczenie wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję poprzez połączenie w ramach jednej usługi czynności odbierania i zagospodarowania odpadów oraz uruchomienia i prowadzenia PSZOK, co eliminuje możliwość złożenia oferty przez wykonawców, którzy posiadają wymagane doświadczenie, ale nabyte w ramach osobnych umów; 3) art. 134 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp w zw. z art 433 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za każdy dzień, w którym nie spełniono wymagań organizacji PSZOK określonych w OPZ niezależnie od przyczyn braku spełnienia tych wymogów, co w konsekwencji powoduje, że każdy wykonawca inny niż obecnie wykonujący usługę i posiadający zezwolenie na zbieranie odpadów w PSZOK musi zakładać, że zostanie obciążony karą umową rzędu minimum 300 000 zł; 4) art. 134 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomo w recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, z e na osiągnięcie tych poziomo w mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także Zamawiającego, jak również, że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” a także od uwarunkowań rynkowych i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości wskazanej w § 7 ust. 1 pkt 3 PPU stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku prawnego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SW Z oraz załączników w sposób wskazany w treści uzasadnienia w zakresie poszczególnych zarzutów: 1) unieważnienie postępowania na mocy art. 256 ustawy Pzp, w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp; ewentualnie w razie nieuwzględnienia wniosku określonego w punkcie 1 2) dokonania zmiany dokumentów zamówienia poprzez wydzielenie dwóch części zamówienia, obejmujących odpowiednio (1) odbiór transport i zagospodarowanie odpadów z Gminy Starachowice oraz (2) prowadzenie PSZOK wraz z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów z PSZOK oraz umożliwienie składania ofert częściowych albo zmianę postanowień dotyczących organizacji PSZOK poprzez wskazanie, że niezwłocznie po podpisaniu umowy, wykonawca ma obowiązek przystąpić do organizacji PSZOK przedstawiając zamawiającemu odpowiedni harmonogram działań. Wykonawca zobowiązany jest do uruchomienia oraz do prowadzenia (w terminie nie później niż 7 dni od dnia uzyskania niezbędnych pozwoleń) na terenie Gminy Starachowice PSZOK, na zasadach określonych w SWZ; 3) w razie nieuwzględnienia, żadnego z wniosków określonych w punkcie 2) – dokonanie zmiany kary umownej określonej w § 7 ust. 1 pkt 15) PPU poprzez jej ustalenie jako kara w kwocie 500 zł za każdy dzień zwłoki w spełnieniu wymagań organizacji PSZOK określonych w OPZ; 4) zmiany warunku udziału w postępowaniu poprzez wprowadzenie wymogu, aby wykonawca: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał należycie (lub należycie wykonywał) co najmniej jedną usługę odbierania odpadów komunalnych, wykonaną lub wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, w wyniku, której Wykonawca odebrał odpady o łącznej masie minimum 15.000 Mg. 5) dokonanie zmiany kary umownej określonej w § 7 ust. 1 pkt 3) PPU poprzez jej ustalenie jako kary za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami – przez okres trwania umowy tj. 2025- 2026 w wysokości 137,00 zł za każdy brakujący do osiągnięcia poziomu Mg odpadów, przy założeniu, że wskaźnik procentowy recyklingu wykonawcy zostanie powiększony o wskaźnik osiągnięty przez Gminę Starachowice w ramach systemu kaucyjnego; oraz dodanie, że kara nie zostanie naliczona ewentualnie zostanie zwrócona w przypadku, gdy Zamawiający nie zostanie zobowiązany do zapłaty kary administracyjnej za nieosiągnięcie poziomo w recyklingu w Gminie Starachowice. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Obecna treść warunków zamówienia, w szczególności treść SW Z wraz z załącznikami, uniemożliwia Odwołującemu złożenie racjonalnie skalkulowanej oferty w postępowaniu, co w zasadzie uniemożliwia mu wzięcie udziału w postępowaniu. Na chwilę obecną Odwołujący mimo bogatego doświadczenia na rynku w tym obsługi wielu znacznie bardziej wymagających kontraktów nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, które mógłby uzyskać, w przypadku udzielenia mu zamówienia, w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 17 lipca 2024 r. (publikacja ogłoszenia o zamówienia oraz dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 29 lipca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że do upływu 3-dniowego terminu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu. Pismem z dnia 16 sierpnia 2024 r. Odwołujący oświadczył, iż na podstawie art. 520 pkt 1) i 2) wycofuje odwołanie w całości i na podstawie art. 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust.1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437), wniósł o zwrot 90% wpisu od odwołania na rachunek bankowy, z którego został on uiszczony. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (art. 520 ust. 1 ustawy Pzp), a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1433/24 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PRO-ECO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyniw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bartoszyce orzeka: 1.oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRO-ECO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Bartoszyce tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawcy PRO-ECO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na rzecz zamawiającego Gminy Bartoszyce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 1433/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Bartoszyce (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Nadbudowa z przebudową i zmianą sposobu użytkowania budynku kultury fizycznej na remizę OSP w Kinkajmach” (Numer referencyjny: ZP.271.7.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 lutego 2024 r. pod nr 2024/BZP 00218955 Dnia 24 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca PRO-ECO sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego podjętych przez niego w toku przeprowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu polegając na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale IX. Warunki Udziału w postępowaniu pkt 2 ppkt 4) SW Z w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, tj. „Wiedza i doświadczenie wykonawcy, w realizacji (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca przedstawi wykaz min. 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie, nadbudowie lub odbudowie budynku użyteczności publicznej o wartości min. 2 500 000,00 zł w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju, powierzchni zabudowy, wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenie dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty”, i załączył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EKOSUN P.C. (Bohaterów Warszawy 4, 75-211 Koszalin) zgodne z wymaganiami zawartymi w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. Z daleko posuniętej ostrożności, w razie nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu o braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący zarzucił: 2.naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wezwanie Zamawiającego z dnia 09 kwietnia 2024 r. było zbędne i bezprzedmiotowe, albowiem pierwsze zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu, złożone wraz z ofertą, spełniało wymogi określone w ustawie Pzp i dokumentacji przetargowej, 3.względnie że wezwanie Zamawiającego z dnia 09 kwietnia 2024 r. nie spełniało wymogów z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem było nieczytelne i ogólnikowe. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy PRO-ECO sp. z o.o. 2. Dokonania ponownego badania i oceny ofert. Z daleko posuniętej ostrożności, w razie nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu o braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący wnosił o dopuszczenie Odwołującego do udziału w postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu ponowne wezwanie Odwołującego do poprawienia złożonego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Ponadto Odwołujący wnosił o: 1. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w szczególności wynagrodzenia pełnomocnika – w przypadku jego ustanowienia. 2. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. 3. Zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z całą korespondencją prowadzoną w tej sprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem uczestniczył w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jego oferta została odrzucona. Unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i ponowne badanie ofert umożliwi wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 19 kwietnia 2024r. - Informacja o kwalifikacji do negocjacji, w której Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 24 kwietnia 2023 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej przez wykonawcę tabeli elementów scalonych. Wzór tabeli do wypełnienia został opracowany przez Zamawiającego i udostępniony jako załącznik nr 1B do SW Z. Odwołujący wraz z ofertą złożył uzupełnioną tabelę, w której wskazał udział procentowy poszczególnych zakresów prac realizowanych w ramach zamówienia. Odwołujący wskazał, że z treści zobowiązania złożonego przez podmiot udostępniający zasoby w jasny sposób wynika, że podmiot ten zapewni swoje zasoby poprzez realizację jako podwykonawca części robót budowlanych, a całość robót będzie prowadzona pod nadzorem pracownika (koordynatora) legitymującego się wiedzą i doświadczeniem zgodnymi z warunkami udziału w przedmiotowym postępowaniu. W świetle treści dostarczonego zobowiązania i poszczególnych pozycji wypełnionej tabeli elementów scalonych, nie sposób zdaniem Odwołującego zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że nie miał on wiedzy w jakim zakresie zapewniony będzie udział podmiotu trzeciego w realizacji zadania. Zakres udziału podmiotu trzeciego wynika według Odwołującego wprost z dokumentów dostarczonych w toku postępowania. Zamawiający według Odwołującego miał wiedzę w jaki sposób podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zadania. Nadto, podmiot ten zagwarantował w formie oświadczenia rzeczywisty dostęp do udostępnianych Odwołującemu zasobów. Oświadczenie złożone przez podmiot trzeci jak wskazał Odwołujący spełnia wymogi zarówno określone w ustawie Pzp, jak i Zamawiającego wskazane w dokumentacji przetargowej oraz wezwaniu z dnia 09 kwietnia 2024 r. Odwołujący podniósł, że wezwanie Zamawiającego z dnia 09 kwietnia 2024 r. było zbędne i bezprzedmiotowe, albowiem pierwsze zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu, złożone wraz z ofertą, spełniało wymogi określone w ustawie Pzp i dokumentacji przetargowej. Odwołujący wskazał, że z daleko posuniętej ostrożności złożył skorygowane zobowiązanie zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, aby zagwarantować sobie dalszy udział w postępowaniu. Ponadto, Odwołujący podniósł, że wezwanie Zamawiającego z dnia 09 kwietnia 2024 r. nie spełniało wymogów z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem było nieczytelne i ogólnikowe. Zamawiający jak wskazał Odwołujący ma obowiązek precyzyjnie sformułować wezwanie i dokładnie wskazać, jakiego dokumentu oczekuje od wykonawcy, aby nie było wątpliwości, w jaki sposób wykonawca powinien wykonać wezwanie. W dniu 10 maja 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie (datowaną na 9 maja 2024 r.), w której wniósł o: 1.Oddalenie odwołania w całości. 2.Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z załączoną do odpowiedzi na odwołanie fakturą VAT). 3.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu - faktury VAT nr 4/05/2024 r. na okoliczność kosztów pomocy prawnej poniesionych przez Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ani po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami oraz wniosku dowodowego złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Nadbudowa z przebudową i zmianą sposobu użytkowania budynku kultury fizycznej na remizę OSP w Kinkajmach”. W rozdziale IX Warunki Udziału w postępowaniu pkt 2 ppkt 4) SW Z Zamawiający postawił wykonawcom ubiegającym się o udział w postępowaniu warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na wykazaniu, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, Wykonawca przedstawi wykaz min. 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie, nadbudowie lub odbudowie budynku użyteczności publicznej o wartości min. 2 500 000,00 zł w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, z podaniem ich rodzaju, powierzchni zabudowy, wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenie dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Odwołujący w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu do wyżej opisanego warunku. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania jej do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia według wzoru określonego w załączniku nr 9 do SW Z. P.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe EKOSUN P.C. zobowiązał się do oddania Odwołującej dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej. W dniu 09 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego wskazując, że powziął wątpliwości co do treści zobowiązania w zakresie rzeczywistego dostępu do udostępnianych zasobów w toku realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wskazał, że z uzupełnionego oświadczenia powinno wynikać: 1. w jaki sposób PRO-ECO Sp. z.o.o. Gdynia będzie służyć Wykonawcy zdobytym doświadczeniem przy realizacji zamówienia tj. należy określić sposób korzystanie przez Wykonawcę z udostępnianych zasobów przy realizacji przedmiotowego zamówienia (charakter podwykonawstwa / doradztwa itp.); 2. w jakim czasie odbędzie się udostępnienie zasobów na potrzeby wykonania zamówienia (w okresie od - do/ w miesiącach / który etap / przez cały okres realizacji umowy zawartej w wyniku postępowania itp.), 3. w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą (wszystkie roboty budowlane / określone roboty / części robót budowlanych / etapów/zakresów prac). W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący złożył poprawione zobowiązanie podmiotu trzeciego. W dniu 19 kwietnia 2024r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o kwalifikacji do negocjacji, w której odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że podmiot zobowiązany nie sprecyzował w jakim zakresie zapewniony będzie udział podmiotu trzeciego w realizacji zadania. W uzasadnieniu Informacji o kwalifikacji do negocjacji Zamawiający szczegółowo opisał podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jak również, czy wezwanie skierowane przez Zamawiającego dnia 09 kwietnia 2024 r. było zbędne i bezprzedmiotowe, a także czy wezwanie Zamawiającego z dnia 09 kwietnia 2024 r. spełniało wymogi określone w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu głównego tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Odwołującego, że z oświadczenia PRZEDSIĘBIORSTWA USŁUGOW OHANDLOW EGO EKOSUN PAW EŁ CZUPAJŁO stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z w powiązaniu z załącznikiem nr 1B do SWZ wynika, że podmiot udostępniający zasoby: − będzie wykonywał jako podwykonawca roboty budowlane stanowiące 58,87% udziału w przedmiotowym zamówieniu, z wyłączeniem zakupu i dostawy materiałów koniecznych do wykonania robót budowlanych, które leżeć będą po stronie Odwołującego; − pozostałe 41,13% prac składających się na przedmiot zamówienia, tj. roboty okołobudowlane, będą realizowane przez Odwołującego. Wskazać należy, że wzór załącznika nr 9 zawierał postanowienia art. 118 ust. 4 ustawy Pzp określające minimalne elementy zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Nie ulega wątpliwości, że z zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby powinna wynikać gwarancja rzeczywistego dostępu do udostępnianych zasobów. Zobowiązanie z dnia 26 marca 2024 r. zawierało bardzo ogólne informacje, które nie pozwalały Zamawiającemu na prawidłowe zidentyfikowanie udostępnianych zasobów. Dlatego też w dniu 9 kwietnia 2024 r. skierował on do Odwołującego wezwanie do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w którym doprecyzował, jakich informacji oczekuje (m.in. określenia charakteru podwykonawstwa, w jakim okresie zasoby zostaną udostępnione, czy podmiot udostępniający wykona wszystkie roboty budowlane, określone roboty, części robót, etapów, zakresów prac). W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył poprawiony załącznik nr 9, nie wskazując jednak elementów żądanych przez Zamawiającego. Podmiot ten ponownie ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń. Wskazał on, że jako podwykonawca - poprzez realizację części robót - zapewni Odwołującemu swoje zasoby, w tym koordynatora przez cały okres realizacji inwestycji, legitymujące się wymaganą w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu wiedzą i doświadczeniem. Wskazał także, że zrealizuje roboty budowlane w zakresie i w czasie, w jakim Wykonawca będzie polegać na jego zdolnościach. Wskazał, że podpisane przez niego zobowiązanie dotyczy okresu od daty podpisania umowy pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym - do czasu zakończenia realizacji inwestycji. Podał on, że szczegóły będą przedstawione po podpisaniu umowy na realizację zamówienia publicznego, w umowie podwykonawczej, która przed zawarciem zostanie przedłożona do akceptacji Inwestora – zgodnie z warunkami zamówienia. Powołując się na umowę podwykonawczą, nie wskazał jaki będzie charakter tej umowy, czego oczekiwał od niego Zamawiający. Odwołujący nie musiał przedkładać tej umowy, jednak powinien był dookreślić jej charakter. Podobnie nie wskazał na zakres robót, które będzie realizował. Odnosząc się do punktu 3 podmiot udostępniający wskazał, że jego pracownicy zrealizują część robót budowlanych wynikających z udzielonego Odwołującemu zamówienia, natomiast całość robót (przez cały okres realizacji zamówienia) będzie prowadzona pod nadzorem pracownika (koordynatora) podmiotu udostępniającego zasoby, który również będzie legitymował się wiedzą i doświadczeniem zgodnymi z warunkami udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Szczegóły będą przedstawione po podpisaniu umowy na realizację zamówienia publicznego, w umowie podwykonawczej, która przed zawarciem zostanie przedłożona do akceptacji Inwestora – zgodnie z warunkami zamówienia. W tym zakresie również nie zostały wskazane informacje oczekiwane przez Zamawiającego tj. jaka część robót budowlanych zostanie zrealizowana przez podmiot udostępniający zasoby. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że z treści przedłożonych oświadczeń wynika, że podmiot udostępniający zasoby wykona wszystkie prace budowlane wskazane w tabeli wartości elementów stanowiącej załącznik nr 1B do SW Z. W tabeli Odwołujący wskazał jaki procent będą stanowiły roboty budowlane, jednak nie wskazał, że całość tych prac wykona podmiot udostępniający zasoby, tym bardziej, że ze złożonych przez ten podmiot oświadczeń wynika, że wykona on niedookreśloną część robót. Nie można w związku z tym przyjąć, że z dokumentacji postępowania wynika, że podmiot udostępniający zasoby wykona 58.87 % robót, zaś 41,13 % Odwołujący wykona we własnym zakresie. W żadnym z dokumentów takie oświadczenie nie zostało zawarte. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów ewentualnych tj. zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wezwanie Zamawiającego z dnia 09 kwietnia 2024 r. było zbędne i bezprzedmiotowe, albowiem pierwsze zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu, złożone wraz z ofertą, spełniało wymogi określone w ustawie Pzp i dokumentacji przetargowej, Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że zarzut ten jest spóźniony i Odwołujący powinien podnieść go na wcześniejszym etapie postępowania. Odwołujący jednak nie zakwestionował czynności Zamawiającego, co więcej udzielił odpowiedzi na otrzymane wezwanie nie podnosząc tego, że otrzymane przez niego wezwanie jest zbędne lub niedopuszczalne. Odnosząc się do czynności dokonanej przez Zamawiającego należy wskazać, że z dokumentacji postępowania wynika, że w załączniku nr 9 z dnia 26 marca 2024 r. P.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTW O USŁUGOW O-HANDLOW E EKOSUN PAW EŁ CZUPAJŁO oświadczył, odnosząc się do poszczególnych zagadnień wzoru załącznika udostępnionego przez Zamawiającego, w punkcie 1 - dotyczącym zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby – powtórzył treść warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do pkt 2 i 3 wzoru dotyczącego sposobu i okresu udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia oraz tego, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane/usługi, których wskazane zdolności dotyczą wskazał jedynie, że podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane/usługi w zakresie i w czasie, w jakim Wykonawca będzie polegać na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, że powoływanie się na cudzy potencjał nie może mieć charakteru fasadowego. Minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów wskazano w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, jednak jak słusznie zauważono we wskazanym komentarzu do ustawy Pzp przepis należy jednak czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 ustawy Pzp. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale o zobowiązanie osiągające przewidziany w ustawie Pzp cel, czyli potwierdzające, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Z uwagi na bardzo ogólną treść pierwotnego zobowiązania Zamawiający słusznie skierował do Odwołującego na podst. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Odnosząc się do drugiego z zarzutów ewentualnych podnoszącego, że wezwanie Zamawiającego z dnia 09 kwietnia 2024 r. nie spełniało wymogów z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem było nieczytelne i ogólnikowe Izba wskazuje, że Zamawiający sprecyzował, czego oczekuje od Odwołującego, ten jednak nie odniósł się do poszczególnych kwestii wyszczególnionych w wezwaniu przez Zamawiającego. Jak słusznie wskazał Zamawiający, skierowane przez niego wezwanie zawierało: •określenie postępowania, •określenie Zamawiającego i wykonawcy, •podstawę prawną, •podstawę faktyczną, •uzasadnienie z przytoczeniem orzecznictwa KIO, •wadliwe elementów pierwotnego oświadczenia, •informacje, które winny znaleźć się w prawidłowym oświadczeniu, •termin złożenia poprawionego oświadczenia, •formę i aktualność złożenia poprawionego oświadczenia, •pouczenie o skutkach prawnych braku realizacji wezwania, •podpis kierownika Zamawiającego W ocenie Izby wezwanie skierowane przez Zamawiającego zostało sformułowane w sposób staranny i szczegółowy. Nie powinno budzić wątpliwości wykonawcy, który jest profesjonalistą w obrocie, jakie dokumenty powinien przedłożyć. Co więcej Izba wskazuje, że Odwołujący nie podał uzasadnienia stawianego zarzutu ograniczając się jedynie do gołosłownego stwierdzenia o nieczytelności i ogólnikowości wezwania. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt KIO 828/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KLAVO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SIDIGO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zachętę – Narodową Galerię Sztuki z siedzibą w Warszawie, uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TARGET Spółka jawna A.Ł. M.R. z siedzibą w Warszawie i ASPEKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KLAVO Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SIDIGO Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:..................................................... Sygn. akt KIO 828/24 Uzasadnienie Zachęta – Narodowa Galeria Sztuki z siedzibą w Warszawie,zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę wsparcia organizacji, produkcji, udostępniania wystaw i wydarzeń organizowanych przez Zachętę — Narodową Galerię Sztuki oraz zarządzanie centralnym punktem informacji”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 lutego 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00102411/01. W dniu 12 marca 2024 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KLAVO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SIDIGO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 4 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, że wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TARGET Spółka jawna A.Ł. M.R. z siedzibą w Warszawie i ASPEKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum TARGET”) spełniają warunki udziału w postępowaniu pomimo, że nie udowodnili, który z jego członków wykona usługi, do których wykonania wymagane jest odpowiednie doświadczenie (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, że Konsorcjum TARGET spełnia warunki udziału w postępowaniu pomimo, że doświadczenie wykonawcy wskazane w poz. nr 1 Wykazu usług (jak i w każdej kolejnej pozycji) nie spełnia opisu warunków Zamawiającego określonych w Rozdziale V ust. 2 lit. d pkt I SW Z, a to przez fakt, że żadna z usług wskazanych w Wykazie nie obejmowała swoim zakresem wszystkich elementów wsparcia organizacji, produkcji oraz udostępniania wystaw i wydarzeń wymaganych przez Zamawiającego i wymienionych w tym postanowieniu SWZ (zarzut nr 2), 3) art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, że Konsorcjum TARGET posiada doświadczenie pozwalające przyznać dodatkowe punkty w kryterium „Doświadczenie w realizacji tożsamych usług” pomimo, że członek Konsorcjum – wykonawca ASPEKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, który wykazuje doświadczenie na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinien tym samym wykonać przedmiot zamówienia, nie posiada żadnego dodatkowego doświadczenia, co spowodowało błędne przyznanie punktów w kryterium oceny ofert (zarzut nr 3), 4) art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Konsorcjum TARGET pomimo, że oferta Konsorcjum zawiera cenę poniżej kosztów wynikających z treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (zarzut nr 4). Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący sformułował dwa zarzuty ewentualne dotyczące naruszenia: 1) art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, że Konsorcjum TARGET posiada doświadczenie pozwalające przyznać dodatkowe punkty w kryterium „Doświadczenie w realizacji tożsamych usług” pomimo, że doświadczenie wykonawcy wskazane w poz. nr 1 Wykazu usług (jak i w każdej kolejnej pozycji) nie spełnia opisu warunków Zamawiającego określonych w Rozdziale V ust. 2 lit. d pkt I SW Z, a to przez fakt, że żadna z usług wskazanych w Wykazie usług nie obejmowała swoim zakresem wszystkich elementów wsparcia organizacji, produkcji oraz udostępniania wystaw i wydarzeń, wymaganych przez Zamawiającego wymienionych w tym postanowieniu SW Z (zarzut nr 5), 2) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, że usługa wymieniona w poz. 10 Wykazu usług została wykonana przez Konsorcjum TARGET pomimo, że z treści referencji wynika, że usługa wykonana była w ramach konsorcjum, a Zamawiający nie wyjaśnił, jaki podmiot był jej wykonawcą (zarzut nr 6). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, 3) ponowienia czynności oceny ofert z uwzględnieniem treści SW Z, faktów i analizy przedstawionej w odwołaniu oraz przyznanie ofercie Konsorcjum TARGET 0 pkt w kryterium „Doświadczenie w realizacji tożsamych usług”, 4) wezwania Konsorcjum TARGET do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, 5) uznania oferty Odwołującego za posiadającą największą ilość punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert i przystąpienie do badania i wyboru oferty Odwołującego. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2024 r. wynika, że kopia odwołania została przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu drogą elektroniczną w dniu 14 marca 2024 r., za pomocą strony internetowej prowadzonego postępowania. W dniu 15 marca 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum TARGET, które jako złożone w terminie i pozbawione wad formalnych Izba uznała za skuteczne. Następnie w dniu 19 marca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z dnia 8 marca 2024 r. oraz że dokonuje ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Jednocześnie zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający podał, że niezwłocznie udostępni informacje o wynikach postępowania zgodnie z przyjętymi zasadami komunikacji określonymi w SWZ. W związku z czynnościami podjętymi w postępowaniu przez Zamawiającego po dniu wniesienia odwołania Odwołujący w dniu 25 marca 2024 r. złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP i zwrot Odwołującemu wpisu od odwołania w całości. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w trakcie trwania postępowania odwoławczego Zamawiający w dniu 19 marca 2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum TARGET, a następnie przystąpił do ponownego badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że unieważnienie przez Zamawiającego czynności, w odniesieniu do której Odwołujący sformułował zarzuty w swoim odwołaniu, powoduje, że czynność ta nie istnieje. W związku z tym odpadł substrat zaskarżenia w tej sprawie. Wobec tego postępowanie odwoławcze jako zbędne podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego postępowania odwoławczego na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba nakazała zwrócić Odwołującemu uiszczony wpis od odwołania. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2978/23 WYROK z dnia 23 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 r. przez wykonawcę Track Tec Construction sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, przy udziale wykonawcy INTOP Warszawa sp. z o.o., ul. Łukasza Drewny 70, 02-968 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Track Tec Construction sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ………………………… Sygn. akt KIO 2978/23 UZASADNIENIE Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej na odcinku Ostrów Mazowiecka – Małkinia” realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej + do 2029 roku”, numer referencyjny: 9090/IRZR2/07742/01939/23/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.04.2023 r., nr 2023/S 084253676. W dniu 09.10.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca Track Tec Construction sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław (dalej: „Odwołujący”) zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez niezasadne jego zastosowanie polegające na skierowaniu do Odwołującego wezwania z dnia 28 września 2023 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału, o którym mowa w punkcie 8.6.1. lit. g) Instrukcji dla Wykonawców, stanowiącej Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia, podczas gdy dotychczasowo przedłożone dokumenty potwierdzają spełnienie przez Track Tec przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, 2) art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez niezasadne skierowanie do Track Tec wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych składanych na wykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu z 8.6.1. lit. g) IDW, co doprowadzić może do bezpodstawnego odrzucenia oferty Track Tec z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący właściwie wykazał, że posiada doświadczenie, o którym mowa w pkt. 8.6.1. lit. g) IDW, 3) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „2 . Jeden z warunków udziału w Postępowaniu (pkt 8.6.1. lit. g) IDW) nakłada na wykonawców biorących udział w Postępowaniu obowiązek dysponowania doświadczeniem w wykonaniu „co najmniej 1 (jednej) dokumentacji projektowej dla robót budowlanych polegających na Budowie lub Przebudowie Infrastruktury kolejowej. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 4 (cztery) branże: 1) torowa wraz z odwodnieniem; 2) sieć trakcyjna; 3) obiekty inżynieryjne; oraz 4) SRK (sterowanie ruchem kolejowym). Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę obejmujące co najmniej ww. branże. Zamawiający uzna dokumentację projektową jeżeli będzie obejmować projekt budowlany i wykonawczy dla poszczególnych branż. Dla branży SRK (sterowanie ruchem kolejowym) Zamawiający dopuszcza tylko projekt budowlany”. 3. W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu, Odwołujący przedłożył Wykaz robót budowlanych („Wykaz robót”), z którego wynika, że opracował właściwą dokumentację projektową w ramach zadań: (…) 4. Pismem z dnia 29 września 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego Wezwanie, w treści którego zobowiązał Odwołującego m.in. do uzupełnienia: (1) Wykazu robót o inne doświadczenie Wykonawcy, potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.6.1. lit. g) IDW; oraz (2) dowodów potwierdzających należyte wykonanie tj. dokumenty, o których mowa w punkcie 9.6.2 i 9.6.3 IDW. (…) II.1. Track Tec spełnia warunki udziału w Postępowaniu 7. Odwołujący pragnie w pierwszej kolejności podkreślić, że w prawidłowy sposób wykazał, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. g) IDW, co czyni zasadniczą treść Wezwania bezprzedmiotową. Track Tec posłużył się bowiem (w ślad za literalnym brzmieniem ww. warunku) „co najmniej 1 (jedną) dokumentacją projektową”, na co składały się wymagane przez Zamawiającego branże. 11. Przechodząc do analizy językowej oraz prawnoporównawczej warunku udziału z pkt. 8.6.1. lit. g) IDW na tle pozostałych warunków - po pierwsze – jego treść w ocenie Odwołującego nie budzi zasadniczo wątpliwości interpretacyjnych. Z pkt 8.6.1. lit. g) IDW już na „na pierwszy rzut oka” płyną bowiem wnioski, iż Zamawiający wymaga od wykonawców opracowania co najmniej jednej dokumentacji projektowej, na co składać się będą określone branże przez Zamawiającego, dopuszczając niejako „sumowanie doświadczenia” wykonawcy na kilku zadaniach. Skoro bowiem Zamawiający posługuje się pojęciem „co najmniej 1 dokumentacja projektowa”, to ponad wszelaką wątpliwości przyznał wykonawcom prawo do posiłkowania się wieloma dokumentacjami projektowymi, celem tylko zdobycia doświadczenia w zakresie odpowiednich branż. Na gruncie tak zinterpretowanego ww. warunku udziału, Odwołujący przedstawił kilka zadań (kilka dokumentacji projektowych), które wzajemnie się uzupełniają i rozpatrywane łącznie, dowodzą o nabyciu przez Trac Tec wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. 12. Po drugie, uwzględnić należy sposób przygotowania pozostałych warunków udziału w Postępowaniu przez Zamawiającego, na gruncie, których zaakcentowano ewentualny obowiązek nabycia doświadczenia w toku jednego tylko zadania/umowy. Taka praktyka Zamawiającego zdaje się przy tym potwierdzać, że jeśli Zamawiający faktycznie tego oczekiwał, to wprost właściwie wskazywał na tę okoliczność w treści warunku. Taka sytuacja występuje w przypadku następujących warunków udziału: a) pkt 8.6.1. lit. a) IDW – „robotę budowlaną w ramach jednej umowy (…)”; b) pkt 8.6.1. lit. b) IDW – „robotę budowlaną w ramach jednej umowy (…)”; c) pkt 8.6.1. lit. c) IDW – „roboty budowlane w ramach jednej umowy (…)”; d) pkt 8.6.1. lit. f) IDW – „roboty budowlane w ramach jednej umowy (…)”. Z kolei w przypadku pozostałych warunków udziału (w tym w odniesieniu do pkt. 8.6.1. lit. g) IDW) analogicznego oczekiwania nie artykułował. 13. Ponadto, Zamawiający zastosował analogiczną zasadę, formułując wymagania dotyczące personelu zarządzającego kontraktem. Przykładowo, w przypadku Dyrektora Kontraktu, określono, że wymagane doświadczenie powinno być zdobyte „na minimum 2 (dwóch) inwestycjach”. Natomiast w przypadku Kierownika Budowy oraz Kierownika robót elektrycznych oraz elektroenergetycznych z doświadczeniem w dziedzinie sieci trakcyjnych, Zamawiający nie określił takiego wymagania, skupiając się jedynie na liczbie lat pracy na danym stanowisku. To pokazuje, że Zamawiający świadomie i spójnie określał ograniczenia dotyczące liczby zadań tam, gdzie uznał to za odpowiednie. (…) 15. Po trzecie, na gruncie IDW, Zamawiający nie podjął decyzji o określeniu, co obejmuje pojęcie „dokumentacja projektowa” (nie zostało ono zdefiniowane). W pkt 8.6.1. lit. g) IDW jedynie wskazano, że „dokumentację projektową” stanowią projekty budowlane i wykonawcze dla 4 wymienionych branż określonych w warunkach udziału. Ponownie więc można by przypuszczać, że jeśli Zamawiający zamierzał, aby ta dokumentacja była opracowywana w ramach jednego zadania, to takie wymaganie powinno zostać wyraźnie sprecyzowane w treści IDW (np. przez określenie, że „dokumentacja projektowa” to projekty dla wskazanych branż, które mają być opracowane w ramach jednego zadania). W przeciwnym razie można uznać za uzasadnione założenie, że dokumentacja dla poszczególnych branż mogła pochodzić z różnych zadań. 16. Po czwarte, treść warunku z pkt 8.6.1. lit. g) stanowi: „Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę obejmujące co najmniej ww. branże”. Jak wynika z przytoczonego fragmentu Zamawiający w odniesieniu do pozwolenia na budowę posługuje się sformułowaniem w liczbie mnogiej („ostateczne decyzje”). W sposób ewidentny dopuszcza zatem wielość decyzji. Tymczasem zgodnie z dyspozycją art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane: „Pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego”. Oczywiście w dalszej części przywołanego przepisu ustawodawca podaje warunki, w jakich dojść może do etapowania realizacji określonego zamierzenia budowlanego, nie zmienia to jednak faktu, że zasadą jest realizacja całego zamierzenia w oparciu o jedno pozwolenie. Potwierdza to bogate orzecznictwo sądów administracyjnych: „Przepis art. 33 ust. 1 p.b. wskazuje, iż regułą przy wydawaniu pozwolenia na budowę musi być to, że obejmuje ono całe zamierzenie”. Ten fragment warunku jednoznacznie potwierdza zatem, że Zamawiający akceptuje, że w oparciu o opracowaną przez wykonawcę dokumentację wydanych zostanie kilka pozwoleń na budowę. Tym samym godzi się na posłużeniem się przez wykonawcę więcej niż jednym zadaniem/zamierzeniem budowlanym (wszak co do zasady jednemu zadaniu/ zamierzeniu budowlanemu odpowiada jedna decyzja pozwolenie na budowę). 17. Po piąte, w treści warunku z pkt. 8.6.1. lit. g) IDW Zamawiający posługuje się pojęciem „robót budowlanych” (liczba mnoga), co tym bardziej pozwalało zakładać, że na dokumentację mogą składać się projekty z różnych zamierzeń inwestycyjnych (w takim bowiem przypadku mamy do czynienia z robotami budowlanymi). Gdyby intencją Zamawiającego było, aby dokumentacja opracowana została w ramach jednego zadania, Zamawiający najpewniej zdecydowałby się na użycie sformułowania „roboty budowlanej” (liczba pojedyncza), tak jak uczynił to np. w treści warunku z pkt. 8.6.1. lit. a) oraz lit. b) IDW. 18. Co więcej, o wielości zadań na potrzeby wykazania spełnienia warunku świadczy również użycie przez Zamawiającego w treści tego warunku słowa „poszczególnych” (w odniesieniu do tych branż). Jak wskazuje się w słowniku języka polskiego PWN „poszczególny” oznacza „każdy z wielu, pojedynczo rozpatrywany”. Również zatem użycie przez Zamawiającego tego pojęcia zdaje się oddawać Jego rzeczywiste intencje. 20. Po szóste, o tym, że pojęcie „dokumentacja projektowa” powinno zostać zdefiniowane (o ile oczywiście Zamawiający zamierza z określonego rozumienia tego pojęcia wyciągać skutki w stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie) świadczy chociażby TOM II Specyfikacji Warunków Zamówienia – Warunki Umowy. W treści § 1 pkt 4) Zamawiający stwierdza bowiem, że: „Dokumentacja Projektowa – oznacza dokumentację, na którą składa się Projekt Budowlany, Projekty Wykonawcze, projekty powykonawcze, obliczenia, programy komputerowe i inne oprogramowanie, rysunki, podręczniki, modele, oraz inne dokumenty o charakterze technicznym (sporządzone na potrzeby danej inwestycji), a także uzgodnienia, opinie, raporty, prognozy, badania, inwentaryzacje dostarczane przez Wykonawcę zgodnie z § 14”. 21. A zatem Zamawiający w treści Warunków Umowy dostrzegł konieczność nadania temu pojęciu określonego brzmienia. Oczywiste jest, że definicja ta służy celom związanym z realizacją umowy, zupełnie zrozumiałe jest także, że nie daje ona wprost odpowiedzi na pytanie o wykładnię warunku udziału. Niemniej jednak nie sposób pominąć, że sam Zamawiający dostrzega konieczność narzucenia temu pojęciu określonego rozumienia (dla potrzeb realizacji kontraktu). A contrario, gdyby analogiczne (tj. związane z określonym rozumieniem pojęcia „dokumentacja projektowa”) oczekiwanie Zamawiający miał w stosunku do warunku udziału w Postępowaniu, powinien sporządzić stosowną definicję (podobniej jak czyni to w przypadku Warunków Umowy). Przy czym dla koncepcji prezentowanej aktualnie przez Zamawiającego, w pełni wystarczające byłoby wskazanie, że dokumentacja obejmująca projekty dla wszystkich 4 wymaganych branż musi być wykonana w ramach jednego zadania. Tymczasem ponownie należy podkreślić, że wymagania takiego Zamawiający nie sformułował. 22. Jak zatem wynika z powyższego, literalna wykładnia warunku udziału, o którym mowa w pkt. 8.6.1. lit. g) IDW pozwala na jednoznaczne przyjęcie, że oczekiwanie Zamawiającego nie sprowadza się do wykonanie projektów dla wszystkich wymaganych branż w ramach jednego zadania. II.3. Wykładnia celowościowa warunku udziału w Postępowaniu 24. Z perspektywy oceny doświadczenia wykonawcy (a temu służą przecież warunki udziału) okolicznością pozbawioną znaczenia jest czy projekty dla poszczególnych branż wykonano w ramach jednego czy też kilku zadań. Przenosząc to na przykład mający miejsce w Postępowaniu – doświadczenie wykonawcy, który wykonał dokumentację projektową w zakresie branży torowej wraz z odwodnieniem, branży sieć trakcyjna oraz branży obiekty inżynieryjne w ramach jednego zadania, a dokumentację dla branży SRK w ramach innego nie jest ani mniejsze ani większe od doświadczenia wykonawcy, który projekty dla tych wszystkich branż opracował w ramach jednego zadania. Oczekiwanie zatem, aby wszystkie te branże ujęte zostały w ramach jednego zadania jest nieuzasadnione i tak długo jak wymaganie takie nie wynika wprost z dokumentacji postępowanie nie powinno być egzekwowane. 25. Co więcej – jeśli na gruncie wymaganych przez Zamawiającego 4 branż (torowa wraz z odwodnieniem, sieć trakcyjna, obiekty inżynieryjne oraz SRK) można by jednak mówić o istnieniu między nimi faktycznej zależności (powiązania), co miałoby świadczyć o tym, że intencją Zamawiającego było, aby pochodziły one z jednego zadania, to z całą pewnością nie dotyczy to branży SRK. 26. Branża SRK jest bowiem często traktowana całkowicie niezależnie, o czym świadczyć może chociażby fakt, że na wielu inwestycjach jest zlecana jako osobne zamówienie (czego dowodzą inwestycje wskazane w Wykazie robót Odwołującego). Ponadto wskazać należy, że projekt wykonawczy dla SRK jest bardzo często opracowywany przez konkretnego producenta urządzeń albo przynajmniej w ścisłej z nim współpracy. (…) 29. Powyższe dowodzi ponad wszelką wątpliwość, że nawet jeśli w treści analizowanego warunku można by się doszukiwać ograniczenia uniemożliwiającego posłużenie się kilkoma zadania (choć ograniczenie takie nie wynika z treści IDW), to z całą pewnością nie powinno to dotyczyć branży SRK, która, co do zasady, w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego traktowana jest jako odrębny zakres inwestycji. Oznacza to z kolei, że dzięki inwestycjom wskazanym w poz. 1 i 3 Wykazu robót spełniony jest warunek udziału, o którym mowa w pkt. 8.6.1. lit. g) IDW. II.4. Dodatkowe argumenty przemawiające za wykładnią prezentowaną przez Odwołującego 30. Dodatkowym argumentem przemawiającym za wykładnią prezentowaną przez Odwołującego jest generalna zasada nakazująca akceptować łączenie potencjałów na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (…) 33. Odwołujący podkreśla przy tym, że z przywołanego (odnoszącego się do konsorcjum) postanowienia wysnuć można jeszcze dalej idący wniosek. Otóż skoro Zamawiający nie ogranicza możliwości sumowania doświadczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (co jest w pełni zgodne z obowiązującymi zasadami i praktyką), to tym bardziej przyznać należy prawo do sumowania potencjałów z różnych zadań zrealizowanych przez tego samego wykonawcę (o ile, co należy jeszcze raz podkreślić, Zamawiający nie postanowi w treści dokumentacji inaczej). Wskazać należy bowiem, że spośród tych dwóch przypadków większe ryzyko wypaczenia sensu nadanego warunkom ustalonym przez zamawiającego niesie nieograniczone łączenie potencjałów przez różnych wykonawców. W przypadku natomiast, gdy suma doświadczenia sprowadza się do potencjału jednego podmiotu co do zasady trudniej o sytuację, w której można by uznać, że pomimo sumowania potencjału doświadczenie wykonawcy nie jest wystarczające (oczywiście nie dotyczy to przypadków, w których zamawiający weryfikuje „wielkość” referencyjnej inwestycji, o czym poniżej). (…) II.5. Nabycie doświadczenia przez wykonawcę w toku realizacji kilku umów 40. Wskazać przy tym należy, że skoro Zamawiający literalnie nie wskazał w pkt 8.6.1. lit. g) IDW, że wymaga dysponowania doświadczeniem zdobytym w toku realizacji jednej dokumentacji projektowej (a wręcz przeciwnie – wskazał, że Wykonawcy winni dysponować doświadczeniem w realizacji co najmniej jednej dokumentacji projektowej), to słusznie należało przyjąć, że ww. doświadczenie może zostać nabyte w toku przygotowania kilku dokumentacji projektowych. Posiłkując się w tym miejscu per analogiam zasadą wyrażoną w ustawie z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców z art. 8 - co nie jest [prawem] zabronione, jest dozwolone - skoro zatem Zamawiający nie zabronił powoływania się na kilka/kilkanaście dokumentacji projektowych, obwarowując ten warunek przykładowo fragmentem „w toku jednej (tylko) dokumentacji projektowej”, to Odwołujący mógł przedstawić przedmiotowe doświadczenie nabyte na dowolnej ilości dokumentacji. (…) II.6. Rozstrzyganie wątpliwości na korzyść wykonawcy 45. Niezależnie od powyższego, nie należy zapominać o zasadzie rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść wykonawcy. W ocenie Odwołującego, nawet jeśli w analizowanym zakresie możliwa była odmienna interpretacja postanowień związanych z możliwością posłużenia się przez wykonawców więcej niż jedną dokumentacją projektową przy wykazaniu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu z pkt 8.6.1. lit. g) IDW, w tym w zakresie liczby branż w ramach danej dokumentacji projektowej, to z literalnej wykładni postanowień wprost wynika, że Zamawiający zamierzał dopuścić do udziału w Postępowaniu wykonawców charakteryzujących się realnie zdobytym doświadczenie w zakresie projektowania dot. właściwych branż. A zatem - skoro Odwołujący posiada realne doświadczenie, (przedstawiając w Wykazie robót przedsięwzięcia, które dowodzą, że zrealizował dokumentację projektową w zakresie każdej ze wskazanych przez Zamawiającego branż), to nie sposób nie uznać, że spełnił warunki udziału w Postępowaniu. 46. W ślad za dominującym stanowiskiem Izby, Odwołujący podnosi, iż w przypadku odmiennej interpretacji postanowień dokumentacji, wszelkie wątpliwości interpretacyjne odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów oceny ofert powinny być rozstrzygane na podstawie wykładni postanowień specyfikacji i ogłoszenia przy zastosowaniu interpretacji korzystnych dla wykonawcy. (…) II.7. Zgłoszenie wykonania robót budowlanych 50. Kierując się ostrożnością, Odwołujący wskazuje na dodatkową okoliczność przemawiającą za uznaniem, że Track Tec spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1. lit. g) IDW. W treści Wezwania Zamawiający (słusznie) stwierdza, że na podstawie zadania wskazanego w poz. 4 Wykazu robót dokonano zgłoszenia wykonania robót budowlanych (nie wydano pozwolenia na budowę). 51. (…) Podnieść bowiem należy, że niezależnie od tego czy na podstawie opracowanej dokumentacji wydano pozwolenie na budowę czy też dokonano zgłoszenia wykonania robót budowlanych, zaangażowanie, zakres czynności (a w efekcie – doświadczenie) wykonawcy są tożsame. W licznych przypadkach dochodzi bowiem do sytuacji, w której zakres prac na etapie opracowywania projektów przez wykonawcę nie różni się od siebie, niezależnie od tego czy inwestor wystąpi o wydanie pozwolenia na budowę czy też dokona zgłoszenia. (…) 56. Syntetycznie rzecz ujmując, różnica między zgłoszeniem robót a procedurą uzyskania pozwolenia na budowę polega na stopniu skomplikowania i ryzyka związanego z danym projektem budowlanym. Niemniej jednak, istota procedury zgłoszenia robót jak i uzyskania pozwolenia na budowę jest identyczna – obydwa ww. instrumenty prawne prowadzą do realizacji danej inwestycji. Zarówno zatem prawidłowe zgłoszenie robót jak i prawidłowe uzyskanie pozwolenia na budowę dowodzi, że dokumentacja projektowa została wytworzona w sposób prawidłowy, co przesądza o nabyciu przez wykonawcę właściwego doświadczenia.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wezwania Odwołującego w części dotyczącej uzupełniania podmiotowych środków dowodów przedkładanych na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.6.1. lit. g) IDW (pkt II Wezwania), 2) uznania, że Odwołujący wykazał (za pomocą dokumentów składanych w trybie, o którym mowa w art. 126 ust. 1 Pzp), że spełnia warunek, o którym mowa w pkt. 8.6.1. lit. g) IDW. Pismem z dnia 12.10.2023 r. wykonawca INTOP Warszawa sp. z o.o., ul. Łukasza Drewny 70, 02-968 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 20.10.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej na odcinku Ostrów Mazowiecka - Małkinia” w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej+ do 2029 r. W rozdziale 8 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający w pkt 8.6.1. opisał warunki od a) do g) i w warunku z lit. g) wskazał: „wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: g) co najmniej 1 (jedną) dokumentację projektową dla robót budowlanych polegających na Budowie lub Przebudowie Infrastruktury kolejowej. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 4 (cztery) branże: torowa wraz z odwodnieniem, sieć trakcyjna, obiekty inżynieryjne oraz SRK (sterowanie ruchem kolejowym). Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę obejmujące co najmniej ww. branże. Zamawiający uzna dokumentację projektową jeżeli będzie obejmować projekt budowlany i wykonawczy dla poszczególnych branż. Dla branży SRK (sterowanie ruchem kolejowym) Zamawiający dopuszcza tylko co najmniej projekt budowlany. Każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków.” Pismem z dnia 07.09.2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Odwołujący złożył m.in. wykaz robót, w którym w zakresie warunku z pkt 8.6.1. lit. g) IDW wskazał następujące inwestycje: 1) Wykonanie robót modernizacji linii kolejowej nr 7 na odcinku Nałęczów – Lublin W km 146,320 do km 175,850/pierwotnie lot c – odcinek Dęblin – Lublin/ w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa - Otwock– Dęblin – Lublin, etap I” - Dokumentacja projektowa dla robót budowlanych polegających na budowie Infrastruktury kolejowej obejmującej budowę łącznicy między linią kolejową nr 7 a linią kolejową nr 68 (w km171-,600-172,00, lk 7÷2,900-3,500 lk 68) Dokumentacja projektowa obejmowała projekty budowlane i projekty wykonawcze w następujących branżach: układ torowy z odwodnieniem, układ drogowy, obiekty inżynieryjne, elektroenergetyka nietrakcyjna, sieć trakcyjna, geotechnika, 2) Wykonanie robót budowlanych w stacji Przeworsk oraz wykonanie niezbędnej dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w stacji Jarosław w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy -Medyka i linii nr 92 Przemyśl-Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa - Dokumentacja projektowa dla robót budowlanych polegających na przebudowie Infrastruktury kolejowej na st. Jarosław. Dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany i wykonawczy w następujących branżach: peron, odwodnienie, energetyka, sterowania ruchem kolejowym, elementy małej architektury, teletechnika. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę obejmujące ww. branże. Dokumentacja projektowa dla robót budowlanych polegających na przebudowie Infrastruktury kolejowej na p.o. Ostrowiecko Dokumentacja projektowa obejmowała projekt budowlany i wykonawczy w następujących branżach: budowa peronu i dojść do peronów, układ drogowy, sieć trakcyjna, telekomunikacja, srk, elektroenergetyka, mała architektura. Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę obejmujące ww. branże. 3) Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych dla zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory - Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna - Zduńska Wola -Chorzów Batory”, w torze nr 2 na szlaku Dąbie - Ponętów, PODG Borysławice oraz stacja Dąbie - Dokumentacja projektowa dla robót budowlanych polegających na przebudowie Infrastruktury kolejowej. Dokumentacja projektowa obejmowała projekty budowlane i projekty wykonawcze w następujących branżach: tory, odwodnienie, obiekty inżynieryjne, urządzenia srk, drogi sieć trakcyjna, energetyka nietrakcyjna, geotechnika. W ramach opracowywanej dokumentacji pozyskano wszelkie niezbędne uzgodnienia i decyzje oraz dokonano skutecznego zgłoszenia wykonania robót w ww. branżach. Pismem z dnia 28.09.2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu robót „o inne doświadczenie Wykonawcy, potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.6.1 lit. g) IDW”. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „1 . Pozycja 1 Wykazu robót „Wykonanie robót modernizacyjnych linii kolejowej nr 7 na odcinku Nałęczów – Lublin w km 146,320 do km 175,850 /pierwotnie lot c-odcinek Dęblin– Lublin/ w ramach projektu pn.: ,,Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, etap I”. Wykazana w tej pozycji dokumentacja projektowa nie obejmowała swoim zakresem branży SRK (sterowanie ruchem kolejowym), co wprost wynika z treści oświadczenia Wykonawcy zawartego w Wykazie Robót. W rezultacie dokumentacja projektowa wykazana w poz. 1 nie może być uznana przez Zamawiającego jako spełniająca warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 8.6.1 lit. g) IDW. 2. Pozycja 3 Wykazu robót „Wykonanie robót budowalnych w stacji Przeworsk oraz wykonanie niezbędnej dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w stacji Jarosław w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy – Medyka i linii nr 92 Przemyśl – Medyka, odcinek Rzeszów – granica państwa”. a) Stacja Jarosław Dokumentacja projektowa dotycząca stacji Jarosław nie obejmowała swoim zakresem branży torowej wraz z odwodnieniem, branży sieć trakcyjna oraz branży obiekty inżynieryjne, co wynika wprost z treści oświadczenia Wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Ponadto, decyzja o pozwoleniu na budowę nie obejmowała ww. branż. W rezultacie dokumentacja projektowa nie może być uznana przez Zamawiającego jako spełniająca warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 8.6.1 lit. g) IDW. b) p.o. Ostrowiecko Dokumentacja projektowa dotycząca p.o. Ostrowiecko nie obejmowała swoim zakresem branży torowej wraz z odwodnieniem oraz branży obiekty inżynieryjne, co wynika wprost z treści oświadczenia Wykonawcy zawartego w Wykazie robót. Ponadto, decyzja -o pozwoleniu na budowę nie obejmowała ww. branż. W rezultacie dokumentacja projektowa nie może być uznana przez Zamawiającego jako spełniająca warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 8.6.1 lit. g) IDW. 3. Pozycja 4 Wykazu robót ,,Wykonanie prac projektowych i robót budowalnych dla zadania pn.: ,,Rewitalizacja linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory – Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna – Zduńska Wola – Chorzów Batory”, w torze nr 2 na szlaku Dąbie – Ponętów, PODG Borysławice oraz stacja Dąbie”. Wykazana w tej pozycji dokumentacja projektowa nie spełnia warunku udziału postępowaniu z punktu 8.6.1 lit. g) IDW, ponieważ na jej podstawie dokonano jedynie zgłoszenia wykonania robót budowlanych, co wprost wynika z treści oświadczenia Wykonawcy zawartego w Wykazie Robót. Zamawiający wymagał, aby na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę obejmujące konkretne branże.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Analizując przedmiotową sprawę należy przede wszystkim przytoczyć raz jeszcze treść spornego warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1. lit. g) IDW: „wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: g) co najmniej 1 (jedną) dokumentację projektową dla robót budowlanych polegających na Budowie lub Przebudowie Infrastruktury kolejowej. Dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 4 (cztery) branże: torowa wraz z odwodnieniem, sieć trakcyjna, obiekty inżynieryjne oraz SRK (sterowanie ruchem kolejowym). Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę obejmujące co najmniej ww. branże. Zamawiający uzna dokumentację projektową jeżeli będzie obejmować projekt budowlany i wykonawczy dla poszczególnych branż. Dla branży SRK (sterowanie ruchem kolejowym) Zamawiający dopuszcza co najmniej projekt budowlany. Każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków.” W świetle ww. warunku sporne między Stronami jest to, czy wszystkie 4 branże w nim wymienione mają być wykazane z ramach jednej dokumentacji projektowej – jak rozumie to Zamawiający, czy też każda branża może być wykazana w ramach innej dokumentacji projektowej wykonanej w ramach innego zadania - jak rozumie to Odwołujący. Odwołujący wykazał bowiem w wykazie robót trzy spośród czterech ww. branż w ramach inwestycji nr 1, zaś ostatnią branżę SRK – w ramach inwestycji nr 3 (inwestycja nr 4 natomiast nie odpowiada treści warunku z uwagi na brak pozwolenia na budowę). Zatem żadna z wykazanych przez Odwołującego inwestycji nie potwierdza spełnienia warunku rozumianego zgodnie z przyjętą przez Zamawiającego wykładnią. W ocenie Izby, wykładnia Zamawiającego jest właściwa. Przede wszystkim należy zauważyć, że niezależnie od braku zdefiniowania przez Zamawiającego w ww. warunku pojęcia „dokumentacji projektowej”, nie ulega wątpliwości, że posługuje się on w tym zakresie konsekwentnie liczbą pojedynczą. Zamawiający żąda bowiem co najmniej jednej „dokumentacji projektowej” i wprost wskazuje, że ta jedna „dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 4 (cztery) branże”. Już tylko z tego zdania wynika, że dokumentacja projektowa musi być jedna i jako jedna musi łącznie obejmować wszystkie cztery branże. Również w kolejnych dwóch zdaniach Zamawiający posługuje się pojęciem „dokumentacji projektowej” w liczbie pojedynczej, co dowodzi, że konsekwentnie uznaje on, że tylko wykazanie wszystkich czterech branż w ramach jednej dokumentacji pozwoli na spełnienie warunku. W zdaniu: „Na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę obejmujące co najmniej ww. branże.” Zamawiający wskazuje wprawdzie na decyzje o pozwoleniu na budowę w liczbie mnogiej, ale nie zmienia to faktu, że decyzje te mają być uzyskane na podstawie jednej (w liczbie pojedynczej) dokumentacji projektowej. Sporna treść warunku dotyczy zaś dokumentacji projektowej, a nie decyzji o pozwoleniu na budowę. Zresztą słusznie Zamawiający podnosi, że mimo opracowania jednej dokumentacji projektowej wykonawca może uzyskiwać odrębne pozwolenia na budowę dla każdej z branż, dlatego w zakresie samych decyzji została użyta liczba mnoga. Potwierdza to także treść art. 33 ust. 1 ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), który przewiduje wprawdzie zasadę wydawania jednego pozwolenia na budowę dla całego zamierzenia budowlanego, ale przewiduje także wyjątki od tej zasady. Podkreślić jednak należy, że niezależnie od wskazania w opisie warunku decyzji pozwolenia na budowę w liczbie mnogiej, samo pojęcie „dokumentacji projektowej” kolejny raz zostało użyte w liczbie pojedynczej. W zdaniu: „Zamawiający uzna dokumentację projektową jeżeli będzie obejmować projekt budowlany i wykonawczy dla poszczególnych branż. Dla branży SRK (sterowanie ruchem kolejowym) Zamawiający dopuszcza co najmniej projekt budowlany.” Zamawiający użył zwrotu „dla poszczególnych branż”, ale liczba mnoga słowa „branż” ponownie potwierdza, że w ramach jednej dokumentacji mają być wykazane wszystkie branże, przy czym wydzielenie branży SRK do kolejnego zdania ma na celu jedynie zaznaczenie, że inne są w stosunku do niej wymagania w zakresie rodzaju wykazywanego projektu (tylko budowlany, zamiast budowlanego i wykonawczego). Wreszcie zdanie: „Każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków” odnosi się do wszystkich warunków oznaczonych w punkcie 8.6.1. literami a) – g) i wynika z niego, że każde zadanie/realizacja w liczbie pojedynczej może potwierdzać jeden lub więcej z tych warunków, natomiast niedopuszczalna jest sytuacja odwrotna: że do wykazania jednego warunku z danej litery konieczne będzie doświadczenie pochodzące łącznie z dwóch lub więcej zadań/realizacji. W przypadku warunku z lit. g) oznacza to, że wykonawca może wykazać kilka różnych dokumentacji projektowych, z których każda spełnia ten warunek, czyli obejmuje wszystkie cztery branże, natomiast nie może wykazać różnych zadań z różnymi dokumentacjami projektowymi, z których każda obejmuje tylko niektóre branże i dopiero łącznie pozwalają one wykonawcy na wykazanie wszystkich czterech branż wymaganych w treści tegoż warunku. W ocenie Izby zatem, analiza treści ww. warunku prowadzi do wniosku, że Zamawiający wymagał, aby w ramach jednej dokumentacji projektowej wykonanej w ramach jednego zadania wykonawca wykazał wszystkie cztery branże, co wynika już choćby tylko ze zdania: „dokumentacja projektowa powinna obejmować co najmniej 4 (cztery) branże”. Niezależnie od powyższego odnosząc się do argumentacji Odwołującego należy zauważyć, że sformułowanie „co najmniej” wskazane na początku opisu warunku oznacza jedynie, że wykonawca może wykazać warunek przedstawiając więcej niż jedną dokumentację, ale nie wpływa na to, że każda taka dokumentacja musi obejmować wszystkie cztery branże, co wynika z wyżej już omówionych fragmentów tego warunku. Powyższego nie zmienia także fakt, że część warunków opisanych w pkt 8.6.1. IDW zawierała sformułowanie „w ramach jednej umowy”, podczas gdy warunek z lit. g) nie zawierał takiego sformułowania. Jak już bowiem wyżej stwierdzono, nawet bez wskazania, że chodzi o jedną umowę, samo posługiwanie się pojęciem „dokumentacja projektowa” w liczbie pojedynczej i wpisanie wprost, że ta jedna dokumentacja ma obejmować cztery branże, świadczy o tym, że niedopuszczalne było wykazanie tych branż w ramach więcej niż jednej dokumentacji. Odwołujący wskazywał także, że ww. warunek można było napisać precyzyjniej, np. poprzez zdefiniowanie „dokumentacji projektowej”, podobnie jak Zamawiający uczynił to w projekcie umowy zamieszczając w nim na potrzeby realizacji zamówienia - definicję Dokumentacji Projektowej. Niemniej jednak, w ocenie Izby, brak takiej definicji sformułowanej na potrzeby warunku udziału w postępowaniu nie wpływa na fakt, że z opisu tego warunku wynika, że dokumentacja obejmująca projekty dla wszystkich czterech wymaganych branż musi być wykonana w ramach jednego zadania. Skoro bowiem dokumentacja musi być jedna i musi obejmować cztery branże, to nie może być mowy o wykazaniu spełnienia ww. warunku w ramach różnych zadań dla różnych branż. Odwołujący ma przy tym rację, że prace w zakresie branży SRK stanowią często przedmiot odrębnych zamówień, niemniej jednak nie oznacza to, że taka musi być stała praktyka Zamawiającego. W sytuacji, gdy Zamawiający realizuje szeroki zakres modernizacji linii kolejowej, SRK może wchodzić w zakres jednego zamówienia wraz z innymi branżami i wówczas także warunki udziału w postępowaniu mogą ten stan rzeczy odzwierciedlać. Tym samym żądanie wykazania dokumentacji projektowej obejmującej branżę SRK wraz z innymi może być uzasadnione (i nie było w tym postępowaniu kwestionowane przed terminem składania ofert), a w tym wypadku Zamawiający tłumaczy to potrzebą posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie koordynacji prac dotyczących wszystkich wymaganych branż. Odwołujący powoływał się też na zasadę łączenia potencjałów na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jednocześnie słusznie zauważając, że możliwość taka zależy od sposobu sformułowania danego warunku. W niniejszej sprawie warunek z pkt 8.6.1. lit. g) IDW został, zdaniem Izby, opisany w taki sposób, że nie jest możliwe spełnienie go poprzez wykazanie jednej branży w ramach dokumentacji projektowej pochodzącej z jednego zadania i pozostałych trzech branż w ramach innej dokumentacji pochodzącej z innego zadania. Dlatego też zasada łączenia potencjałów nie ma w tym wypadku zastosowania. Ponadto nie można uznać, że Odwołujący wykazał spełnienie ww. warunku przez wskazanie w wykazie robót inwestycji nr 4 obejmującej wszystkie cztery branże. Należy bowiem zauważyć, że w ramach tej inwestycji nie uzyskano pozwolenia na budowę, a jedynie dokonano zgłoszenia robót. W warunku zaś Zamawiający jednoznacznie żądał wykazania takiej dokumentacji projektowej, na podstawie której uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę, zatem zgłoszenie robót nie pozwala przyjąć, że inwestycja nr 4 odpowiada treści tegoż warunku. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby określone dostrzeżone przez niego niedociągnięcia w opisie warunku z pkt 8.6.1. lit. g) IDW miały takie znaczenie dla sposobu rozumienia tego warunku, że zastosowanie znalazłaby zasada rozstrzygania niejasności treści SWZ na korzyść wykonawców. W ocenie Izby warunek jest wystarczająco jasno napisany i bez względu na to, czy Zamawiający będzie chciał go w przyszłości „dopracować”, już na obecnym etapie jego treść nie daje podstaw do przyjęcia wykładni prezentowanej przez Odwołującego. Z uwagi na powyższe Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący przedstawił wykaz robót, którego treść nie potwierdza spełnienia warunku doświadczenia z pkt 8.6.1. lit. g) IDW. W konsekwencji wezwanie do uzupełnienia wykazu w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp było zasadne i nie stanowiło naruszenia tego przepisu. Dlatego odwołanie zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska Stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Zamawiającego w postaci obowiązujących w innych postępowaniach opisów ww. warunku oraz w postaci siedmiu wykazów robót innych wykonawców, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w innych postępowaniach. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. KIO 2978/23 17 …

…Sygn. akt KIO 2622/23 WYROK z dnia 20 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Aldon Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 5 września 2023 r. przez wykonawcę PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Państwową Uczelnię Zawodową im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie, przy udziale wykonawcy Rembud Sp. z o.o., z siedzibą w Przasnyszu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Państwowej Uczelni Zawodowej im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwową Uczelnię Zawodową im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi wpis od odwołania w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy); 2.2.zasądza od zamawiającego Państwowej Uczelni Zawodowej im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie na rzecz wykonawcy PAGMA-BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzikwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt: KIO 2622/23 UZASADNIENIE W dniu 5 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PAGMA - BUD Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Państwowa Uczelnia Zawodowa Im. Ignacego Mościckiego w Ciechanowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z rozbudową budynku. Inwestycja realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” w ramach zadania pn.: „Rozbudowa budynku dydaktycznego W NoZiNS przy ul. Wojska Polskiego 51 w Ciechanowie” (dalej „Postępowanie”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż jest jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył wszystkie dokumenty wymagane w SWZ Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie ponownej oceny i badania ofert, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie zaprojektowania i wykonania robót budowlanych związanych z rozbudową budynku dydaktycznego. W postępowaniu ofertę złożył Odwołujący, przy czym w chwili obecnej, po odrzuceniu wykonawcy REDIREM oferta Odwołującego znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu za Wykonawcą REMBUD, którego ofertę Zamawiający wybrał w dniu 31.08.2023 r. jako najkorzystniejszą, zaś ofertę Odwołującego Zamawiający odrzucił. Zamawiający w Roz. VIII SW Z ustanowił, że warunki udziału w postępowaniu spełniają wykonawcy, którzy wykażą doświadczenie w szczególności: ·w zakresie projektowania: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał minimum dwa zadania polegające na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Doświadczenie musi być poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty. Uwaga: Pod pojęciem roboty budowlanej / usługi wykonanej należy rozumieć robotę budowlaną / usługę zrealizowaną (rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Zamawiający uzna również doświadczenie Wykonawcy, które zostało nabyte podczas realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, jeżeli będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, określone powyżej. Odwołujący wskazał, że w wyniku ponownej oceny i badania ofert Odwołujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.07.2023 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożył stosowny wykaz – załącznik 4a na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, jak również załączył do niego referencje. W wykazie usług Odwołujący powołał się na dwa zadania wykonane przez siebie w formule zaprojektuj i wybuduj tj. ·poz. 1 usługa dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Wojskowej Akademii Medycznej w Łodzi; ·poz. 2 usługa dla Instytutu Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 2.08.2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w dalszym zakresie: 1.wyjaśnień, uzupełnień, usunięcia błędów do Załącznika 4a do SW Z - Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień z zakresu wykazu wykonanych usług kompleksowej dokumentacji projektowej. Zamawiający wymagał w SW Z, rozdział VIII pkt 4, przedstawienia wykonania minimum dwóch zadań polegających na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Firma Pagma – Bud Sp. z o.o. w złożonych dokumentach powołuje się na opracowania dokumentacji projektowej w zakresie: „Przebudowy oddziału klinicznego Pulmonologii Ogólnej i Onkologicznej oraz Kliniki Reumatologii z pododdziałem Chorób Wewnętrznych” – wykonana dokumentacja dotyczy przebudowy oddziału (części budynku) w istniejącym już budynku szpitala; „Modernizacja i doposażenie Kliniki Położnictwa Perinatologii i Ginekologii – Blok porodowy w instytucie Centrum Zdrowia Matki Polski w Łodzi” – dokumentacja wykonawcza na podstawie projektu budowlanego dotyczy modernizacji istniejącego oddziału w funkcjonującym szpitalu, nie zaś budowy/rozbudowy/przebudowy budynku. Ponadto, przedłożone dokumenty wskazują kubatury całości budynków, w których prace były wykonane, a nie kubatury tych części obiektów (oddział, blok), których faktycznie dotyczyły wykonane usługi. Stąd, w tym zakresie również Zamawiający wzywa do złożenia odpowiednich dokumentów wskazujących na kubatury, których faktycznie usługi dotyczyły. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z zapisami SW Z, rozdział VIII pkt.4, wykaz usług w zakresie projektowania ma dotyczyć pojęcia budynku w rozumieniu Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r. oraz opracowania kompletnej dokumentacji projektowej, nie tylko dokumentacji wykonawczej. 2.złożenia decyzji wydanych przez właściwy organ administracji publicznej potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu: dotyczy warunku „z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania” z wykazu robót budowlanych- załącznik nr 4 oraz wykazu usług projektowych – załącznik 4a. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 10.08.23 r. złożył obszerne wyjaśnienia i uzupełnienia, jak również złożył ponownie wykaz usług – załącznik 4a doprecyzowując w nim informacje, w szczególności oświadczył dla każdej z dwóch usług, że budynek był ukończony i odebrany do użytkowania, co znajduje wprost odzwierciedlenie w treści załączonego do pisma wykazu usług. Odwołujący załączył również do wykazu dwie decyzje administracyjne Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego – dla poz. 1 decyzję nr 150/2023v oraz dla poz. 2 decyzję nr 741/2021. Z każdej decyzji wynikało, że zakresem robót była przebudowa a nie budowa budynku. Organ ustalił, że wobec tego nie mają zastosowania przepisy dotyczące wydania pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Budowlane (dalej ustawa PB), ani art. 54 ust. 1 ustawy PB, zgodnie z którym do użytkowania można przystąpić po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy o ile organ nie zgłosi sprzeciwu. W dniu 31.08.2023 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że: Przedstawione dokumenty nie obejmują swoim zakresem usługi projektowej budynku w rozumieniu Prawa budowlanego ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Przedłożone przez Wykonawcę decyzje Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi o nr 150/2023 oraz 741/2021 nie obejmują pozwolenia na użytkowanie, w kontekście usług projektowych Wykonawcy – załącznik 4a do SW Z. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu sformułował oczekiwanie wykazania wykonania takich usług projektowych, których prawidłowe wykonanie zostało potwierdzone pozwoleniem na użytkowanie. Z powziętą decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący podkreślił, że skoro Zamawiający dopuścił w warunku udziału w postępowaniu nie tylko wykazanie usług projektowych związanych z budową, ale również przebudową budynku, jak również nie wymagał decyzji pozwolenia na użytkowanie a jedynie, aby budynek był zakończony i odebrany do użytkowania to nie było podstaw do uznania, że Odwołujący warunku nie spełnia. W ocenie Odwołującego postawiony warunek należało rozumieć zgodnie z ustawą Prawo Budowlane, które przewiduje różne tryby odebrania do użytkowania, przy czym wydanie pozwolenia na użytkowanie jest tylko jednym z możliwych. Żądanie pozwolenia na użytkowanie dla robót polegających na przebudowie, które nie wymagają wydania decyzji administracyjnej jest pozbawione logiki i stanowi ograniczenie w stosunku do literalnej treści warunku a zmiana treści SWZ po terminie składania ofert jest nie dopuszczalna. Ponadto, Odwołujący wskazał, że podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w piśmie do Zamawiającego z 10.08.2023 r., iż Zamawiający powinien był dokonać oceny spełniania warunku doświadczenia w zakresie wymogu odebrania do użytkowania wyłącznie na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy jakim jest wykaz usług wraz z dowodem potwierdzającym należytą realizację usługi, zaś żądanie decyzji administracyjnej potwierdzającej ten fakt nie miało podstawy prawnej i jako takie było nadmierne i nie zasadne, a w konsekwencji z faktu nie złożenia tego dokumentu nie można wyciągać negatywnych wobec wykonawcy skutków prawnych. W zakresie interpretacji warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący wskazał, że zasadniczą przyczyną zakwestionowania decyzji Zamawiającego jest błędna wykładania warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego. Warunek udziału w zakresie usług dotyczył bowiem wykonania minimum dwóch zadań polegających na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, przy czym pod pojęciem roboty budowlane/usługi wykonanej należało rozumieć robotę/usługę zrealizowaną (rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. W ocenie Odwołującego pierwsza część warunku udziału nie pozostawia wątpliwości. Zamawiający dopuszczał wykazanie się zarówno projektami w zakresie budowy, jak i rozbudowy oraz przebudowy budynku. W tym zakresie niewątpliwie, obydwie wskazane w załączniku 4a inwestycje stanowiły przebudowę, co zostało stwierdzone wprost w decyzjach administracyjnych załączonych przez wykonawcę do pisma z dnia 10.08.2023 r. wraz z uzupełnionym wykazem i w tym zakresie Zamawiający nie kwestionował powołanych usług, uznając jak się wydaje przebudowę jako jedną z możliwych opcji spełniania warunku udziału. Zamawiający wskazał również w SW Z drugi element warunku, iż wykonana usługa miała być rozpoczęta i zakończona a co najmniej jeden budynek został zakończony i odebrany do użytkowania. Z tak postawionego wymagania Zamawiający wyciągnął błędne wnioski i stwierdził na etapie oceny i badania ofert, iż konieczne było wykazanie posiadania decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. O taką decyzję Zamawiający bezpodstawnie (o czym mowa dalej) wzywał wykonawcę w toku postępowania. Warunek nie odnosił się do uzyskania decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. Zamawiający wymagał jedynie by budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. W ocenie Odwołującego, żądanie wykazania dla budynku projektowanego decyzji pozwolenia na użytkowanie było nie zasadne z uwagi na to, że Zamawiający dopuszczał również przebudowę budynku a nie jedynie jego budowę, zaś dla przebudowy i niektórych robót polegających na budowie taka decyzja nie jest wymagana prawem. Stąd, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zastosował postanowienie bardziej elastyczne i wymagał ukończenia i odbioru do użytkowania budynku. W tym miejscu Odwołujący wskazał na regulacje Prawa Budowlanego. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane, jeśli mowa o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei w myśl art. 3 pkt 7a ustawy Prawo Budowlane mówiąc o przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. W ocenie Odwołującego analizując regulacje ustawy Prawo Budowlane można wyodrębnić trzy tryby oddania budynku do użytkowania: 1.Tryb zawiadomienia organu o zakończeniu budowy – zgodnie z art. 54 wymagane jest jedynie, gdy było wymagane pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy – wówczas organ wydaje zaświadczenie o braku sprzeciwu lub może wydać decyzję w przedmiocie sprzeciwu. 2.Tryb wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie – zgodnie z art. 55, gdy obiekt należy do określonej kategorii lub zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 albo art. 51 ust. 4 lub przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót. 3.Tryb odrębny – gdy żadna z ww. przesłanek nie zachodzi, odebranie do użytkowania odbywa się przez inwestora bez notyfikacji organowi nadzoru budowlanego i bez decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Odwołujący wskazał, że przepisy art. 54 i 55 Prawa budowlanego mają więc zastosowanie wyłącznie w przypadkach, w których inwestycja dotyczy budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (tj. wykonywania obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowy, rozbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego), a nie innych robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Pb), takich jak prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W takich przypadkach nie ma podstaw do wydania pozwolenia na użytkowanie. Powyższe stwierdził wprost organ w wydanych decyzjach załączonych do wykazu usług przez Odwołującego. Decyzja administracyjna pozwolenia na użytkowanie jest więc wymagana wyłącznie w trybie przewidzianym w art. 55 ustawy PB. Możliwe jest więc wybudowanie budynku w innych niż wskazane w tym przepisie sytuacjach lub jego przebudowa a wówczas taka decyzja nie jest wymagana. W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający dopuścił wykazanie usługi dotyczącej nie tylko budowy budynku, ale również jego przebudowy to nie można było rozumieć wymagania, że co najmniej jeden budynek został zakończony i odebrany do użytkowania w ten sposób, że konieczne było uzyskanie decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie w trybie art. 55 ustawy PB. Takie rozumienie ograniczałoby de facto warunek wyłącznie do usług projektowych budowy budynku o szczególnych warunkach, wynikających z tego przepisu, wykluczając możliwość wykazania przebudowy czy pozostałych robót na budowę budynku innych niż wskazane w ww. przepisie. Skoro wykonanie przebudowy skutkowało tym, iż budynek został zakończony i odebrany do użytkowania przez Inwestora należało uznać, że wykonawca spełnia tak postawiony warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wymagał, by dla wykonanej inwestycji było uzyskane pozwolenie na użytkowanie w trybie art. 55 PB a mimo to, na etapie oceny i badania ofert zmienił w sposób nie uprawniony treść SW Z i wyeliminował na tej podstawie wykonawcę. Zmiana warunku udziału wynika wprost z wezwania do złożenia decyzji administracyjnej kierowanego do Odwołującego, jak również została wprost wyrażona w piśmie z odrzuceniem oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający wskazał: Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu sformułował oczekiwanie wykazania wykonania takich usług projektowych, których prawidłowe wykonanie zostało potwierdzone pozwoleniem na użytkowanie. Pomijając kwestię, że w świetle SW Z nie było wymagane pozwolenie na użytkowanie należy również dostrzec inny absurd ww. konkluzji. Pozwolenie na użytkowanie jako decyzja administracyjna, po pierwsze odnosi się do wykonanego budynku a nie do wykonanych robót czy usług projektowych. Stąd ocenie podlega de facto efekt tych prac. Po drugie zaś, takie pozwolenie nigdy nie stanowiłoby dokumentu potwierdzającego prawidłowe wykonanie usługi projektowej, której niewykazanie zarzucił Zamawiający Odwołującemu. Co do zasady, to nie biuro projektowe jest odpowiedzialne za wykonawstwo robót i nie ma wpływu na efekt wykonywanych robót. Oczywiście, w sytuacji zadania zaprojektuj i wybuduj wykonawca bierze odpowiedzialność za projekt i wykonawstwo jednak również wtedy nie sposób uznać, by pozwolenie na użytkowanie mogło stanowić dowód należytej realizacji usługi projektowej, gdyż jak wskazano wyżej decyzja ta odnosi się do oceny budynku a nie czynności wykonawcy. Na uwagę zasługuje również, iż działanie Zamawiającego jest nie konsekwentne i godzi w zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż uznał, że przedstawione przez niego dokumenty nie obejmują budynku, który został ukończony i odebrany do użytkowania z powodu braku pozwolenia na użytkowanie jednak nie wyciągnął konsekwencji wobec wykonawcy REMBUD, który również nie posiadał dla wskazanej przez siebie inwestycji decyzji pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący podkreślił ponownie, że ustawa PB przewiduje 3 tryby oddania do użytkowania: 1.Oddanie do użytkowania po zawiadomieniu Organu – odbywa się na podstawie art. 54 ustawy PB - wymagane jest wówczas zgłoszenie o zakończeniu robót a brak sprzeciwu organu umożliwia użytkowanie i również w tej sytuacji nie ma podstawy wydania decyzji pozwolenia na użytkowanie. Organ wydaje wówczas zaświadczenie o braku sprzeciwu. 2.Oddanie do użytkowania po uzyskaniu decyzji pozwolenia na użytkowanie – odbywa się na podstawie art. 55 ustawy PB – decyzja taka jest wymagana wyłącznie dla budowy budynku, gdy spełnione są okoliczności określone w tym przepisie. 3.Oddanie do użytkowania bezpośrednio inwestorowi – gdy nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 54 i 55 ustawy PB, z czym mamy do czynienia np. przy przebudowie budynku. Zdaniem Odwołującego, do zasady budowa budynku nie wymaga wydania pozwolenia na użytkowanie, chyba że zachodzą okoliczności wymienione w art. 55 ww. ustawy, zaś przebudowa budynku nigdy nie wymaga wydania takiej decyzji. W ocenie Odwołującego z SW Z wynikało, iż budynek, dla którego wykonano usługi miał być zakończony i oddany do użytkowania w jednym z dopuszczalnych prawem trybów, zaś na etapie oceny ofert, w stosunku do Odwołującego Zamawiający zmienił jego rozumienie uznając, że możliwe jest wyłącznie wykazanie usługi, dla której zastosowano tryb 2, wymagający decyzji administracyjnej. Odwołujący wskazał, że dokonując kwalifikacji podmiotowej wykonawcy REMBUD, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, Zamawiający nie zastosował tak restrykcyjnego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca REMBUD dla usługi wskazanej w poz. 1 wykazu, dotyczącej budowy przedszkola w Warszawie załączył bowiem zaświadczenie, o którym mowa w art. 54 ustawy PB w przedmiocie braku sprzeciwu w sprawie przystąpienia do użytkowania, co wskazuje, iż powołana inwestycja była realizowana w trybie 1. Wykonawca ten nie przedłożył decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 55 ustawy PB, a więc pozwolenia na użytkowanie, ponieważ w tej sytuacji nie była ona w ogóle wymagana prawem. W ocenie Odwołującego, gdyby więc uznać rozumienie warunku, jakie zaprezentował Zamawiający wobec Odwołującego należałoby uznać, że również REMBUD nie spełnia warunku udziału, gdyż budynek zaprojektowany przez wykonawcę został oddany do użytkowania w innym trybie niż Zamawiający oczekiwał tj. bez decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. Różnica w usłudze wskazanej przez Odwołującego i wykonawcę REMBUD polegała jedynie na tym, że Odwołujący wykazał zaprojektowanie przebudowy budynku a REMBUD zaprojektowanie budowy budynku. Jednak żadna z robót nie wymagała wydania decyzji pozwolenia na użytkowanie, której obecnie oczekuje Zamawiający. Sprowadzenie warunku udziału wyłącznie do wymagania robót zakończonych taką decyzją oznaczałoby jego zawężenie wyłącznie do budowy budynku i to budowy specyficznej, spełniającej założenia zawarte w art. 55 ustawy PB, czego Zamawiający w SWZ nie wyraził, a wręcz przeciwnie dopuścił również przebudowę. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że poza rozważaniami dotyczącymi interpretacji warunku doświadczenia pozostaje jeszcze w ocenie Odwołującego aspekt formalny tej sprawy. Wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia decyzji pozwolenia na użytkowanie należy bowiem ocenić jako nadmierne i nie znajdujące podstawy prawnej, a co za tym idzie nie było skuteczne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak takiego dokumentu. Wezwanie dotyczyło bowiem żądania dokumentów innych niż te wymienione w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) a wymaganie złożenia takiej decyzji nie wynikało z SWZ. Stosownie do §9 ust. 1 ww. Rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1)wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; 2)wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Wymienione w ww. Rozporządzeniu podmiotowe środki dowodowe stanowią katalog zamknięty, odmiennie od katalogu przedmiotowych środków dowodowych, który jest otwarty. Wobec tego Zamawiający nie ma podstawy prawnej oczekiwania jakichkolwiek innych dokumentów aniżeli wykazu robót i usług i dowodów potwierdzających ich należytą realizację. Nie jest więc uprawnione żądanie dokumentów takich jak decyzje administracyjne o pozwoleniu na użytkowanie czy inne dokumenty potwierdzające parametry dotyczące kubatury przebudowy budynków wskazanych w wykazie. W tym zakresie Zamawiający może jedynie poprzestać na ocenie informacji zawartych w wykazach robót i usług, które wykonawca złożył, a z których wynikają wszelkie wymagane informacje, a następnie Zamawiający powinien się upewnić, że zadania te zostały wykonane należycie na podstawie referencji załączonych jako stosowne dowody. Odwołujący zwrócił uwagę na jednolite w tym względzie orzecznictwo, zgodnie z którym to wykaz zrealizowanych zamówień stanowi dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zaś dowody typu referencje czy protokoły odbioru stanowią jedynie potwierdzenie należytej realizacji zadań. Z dowodów tych nie muszą wynikać wszystkie elementy warunku udziału w postępowaniu, jak np. to czy budynek został oddany do użytkowania. Tym bardziej Zamawiający nie ma podstaw, by żądać innych dokumentów, z których dane te by wynikały. W świetle powyższego wyroku, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wymagał w SW Z, aby wykonawcy złożyli jakiekolwiek inny dokument niż wykaz usług i dowody potwierdzające ich należytą realizację, co również wskazuje na bezpodstawność odrzucenia oferty Odwołującego. Odrzucenie oferty możliwe jest jedynie w ściśle określonych prawem sytuacjach, które dodatkowo Zamawiający zobowiązany jest należycie wykazać w podstawie odrzucenia jako uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazuje zaś na niespójność Zamawiającego, który uczynił jako podstawę prawną odrzucenia przepis nieadekwatny do sytuacji, a więc art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przesłanki tego przepisu nie zaistniały, po pierwsze z tego powodu, że treść oferty w rozumieniu przedmiotowego zakresu jest zgodna z SW Z i w ogóle nie budziła ona wątpliwości Zamawiającego w toku badania i oceny ofert. Po drugie analiza treści uzasadnienia faktycznego prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b lub c, gdyż skupia się ono na braku uzupełnienia decyzji pozwolenia na użytkowanie dla obiektów wskazanych w wykazie usług referencyjnych. Stosownie do ww. regulacji Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który [lit. b] nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub [lit. c] nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów i oświadczeń. Z ostrożności, Odwołujący zaprzecza również jakoby zaistniała którakolwiek z ww. przesłanek odrzucenia jego oferty, pomimo że wskazane przepisy nie znalazły się w treści uzasadnienia. Przede wszystkim ze złożonego w dniu 10.08.2023 r. na wezwanie wykazu usług wynikało wprost, że Odwołujący spełnia postawiony w SW Z warunek, w szczególności wynikało spełnianie obecnie kwestionowanego elementu tego warunku tj. wykonawca oświadczył, że dla wykonanych usług projektowych obydwa budynki zostały ukończone i odebrane do użytkowania. Wykonawca załączył również referencje potwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień. W tym zakresie nie może być więc mowy o niespełnianiu warunku, gdyż Zamawiający nie podważył i w żadnej sposób nie wykazał okoliczności przeciwnej. Z kolei, jeśli idzie o lit. c ww. przepisu, a więc nie złożenie w wymaganym terminie dokumentu należy zwrócić uwagę, iż decyzji pozwolenia na użytkowanie, której brak zakwestionował Zamawiający nie można uznać za którykolwiek z dokumentów określonych w ww. normie prawnej. Decyzja administracyjna pozwolenia na użytkowanie nie jest z przyczyn oczywistych ani oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, ani też nie stanowi przedmiotowego środka dowodowego. Należałoby więc rozważyć, czy owa decyzja, której oczekiwał Zamawiający stanowi podmiotowy środek dowodowy. Jak już wyżej wskazano, Odwołujący twierdzi, za Rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych, że Zamawiający jest ograniczony katalogiem zamkniętym podmiotowych środków dowodowych i nie może skutecznie egzekwować złożenia innego środka niż przewidziany w ww. Rozporządzeniu, zarówno na etapie sporządzania SW Z jak i oceny i badania ofert. W konsekwencji, Zamawiający nie miał również podstaw by zastosować art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b lub c, gdyż decyzja o pozwoleniu na użytkowanie nie stanowi podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien uwzględniać w wymaganiach SW Z regulacje zawarte w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych, które powołano powyżej, w których wskazano stosowny katalog podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie może również dokonywać zmiany SW Z poprzez wprowadzanie nowych dokumentów żądanych od wykonawcy na późniejszym etapie, tj. po złożeniu ofert, ponieważ Odwołujący działając w zaufaniu do prawidłowości i kompletności SWZ sporządzał ofertę oraz gromadził i kompletował wymagane dokumenty. Zamawiający określił wprawdzie warunek dla referencyjnych robót i usług, by co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania jednak Zamawiający w SW Z nie postawił wymogu złożenia na potwierdzenie ww. wymagania decyzji administracyjnej. Jedyne dokumenty jakich Zamawiający żądał i miał do tego prawo na mocy Rozporządzenia to wykaz robót i usług oraz dokumenty potwierdzające należytą realizację tych zadań. Wykonawca złożył na wezwanie zarówno wykazy jak i referencje, które owe dowody stanowiły, a których Zamawiający nie kwestionował w toku badania i oceny ofert. W ocenie Odwołującego, z uwagi na wyczerpujące wyjaśnienia i uzupełnienia, które potwierdzały każdy element postawionych warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien pozytywnie ocenić sytuację podmiotową Odwołującego. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie zaprojektowania i wykonania robót budowlanych związanych z rozbudową budynku dydaktycznego. Izba ustaliła, że Zamawiający w Roz. VIII SW Z ustanowił, że warunki udziału w postępowaniu spełniają wykonawcy, którzy wykażą doświadczenie w szczególności: ·w zakresie projektowania: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał minimum dwa zadania polegające na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Doświadczenie musi być poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty. Uwaga: Pod pojęciem roboty budowlanej / usługi wykonanej należy rozumieć robotę budowlaną / usługę zrealizowaną (rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Zamawiający uzna również doświadczenie Wykonawcy, które zostało nabyte podczas realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, jeżeli będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, określone powyżej. Izba ustaliła, że Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zamówienia wynosi: 12 000 000,00 zł (słownie: dwanaście milionów złotych, 00/100). Izba ustaliła, że w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do 24.05.2023 r. do godz. 10:00 wpłynęły pięć oferty na realizację przedmiotowego zamówienia: Lp. Nazwa firmy Adres firmy Cena brutto ​za całość zamówienia Gwarancja 14 637 000,00 zł 96 mc Oferta nr 1 REDIREM ul. Ligi Obrony Kraju 33 06-500 Mława Oferta nr 2 GRUPA KDM Sp. z o.o. ul. Połczyńska 53 01-336 Warszawa 17 534 750,57 zł 96 mc Oferta nr 3 PAGMA-BUD sp. z o.o., ul. Wólczańska 128/134, 90-527 Łódź 14 875 000,00 zł 96 mc Oferta nr 4 REMBUD Sp. z o.o. ul. J. Piłsudskiego 175 06-300 Przasnysz 15 213 778,84 zł 96 mc Oferta nr 5 JL Sp. z o.o. Plac T. Kościuszki 1, 18-400 Łomża 24 262 402,21 zł 96 mc Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 27 lipca 2023 r. Odwołujący złożył m.in. wykaz – załącznik 4a na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, jak również załączył do niego referencje. W wykazie usług Odwołujący powołał się na dwa zadania wykonane przez siebie w formule zaprojektuj i wybuduj tj. ·poz. 1 usługa dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Wojskowej Akademii Medycznej w Łodzi; ·poz. 2 usługa dla Instytutu Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi Izba ustaliła, że pismem z dnia 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w dalszym zakresie wyjaśnień, uzupełnień, usunięcia błędów do Załącznika 4a do SW Z - Zamawiający żąda złożenia wyjaśnień z zakresu wykazu wykonanych usług kompleksowej dokumentacji projektowej. Zamawiający wskazał, że wymagał w SW Z, rozdział VIII pkt 4, przedstawienia wykonania minimum dwóch zadań polegających na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku o kubaturze min. 2500 m³, poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Firma Pagma – Bud Sp. z o.o. w złożonych dokumentach powołuje się na opracowania dokumentacji projektowej w zakresie: „Przebudowy oddziału klinicznego Pulmonologii Ogólnej i Onkologicznej oraz Kliniki Reumatologii z pododdziałem Chorób Wewnętrznych” – wykonana dokumentacja dotyczy przebudowy oddziału (części budynku) w istniejącym już budynku szpitala; „Modernizacja i doposażenie Kliniki Położnictwa Perinatologii i Ginekologii – Blok porodowy w instytucie Centrum Zdrowia Matki Polski w Łodzi” – dokumentacja wykonawcza na podstawie projektu budowlanego dotyczy modernizacji istniejącego oddziału w funkcjonującym szpitalu, nie zaś budowy/rozbudowy/przebudowy budynku. Ponadto, Zamawiający wskazał, że przedłożone dokumenty wskazują kubatury całości budynków, w których prace były wykonane, a nie kubatury tych części obiektów (oddział, blok), których faktycznie dotyczyły wykonane usługi. Stąd, w tym zakresie również Zamawiający wzywa do złożenia odpowiednich dokumentów wskazujących na kubatury, których faktycznie usługi dotyczyły. Zamawiający w piśmie wskazał, że zgodnie z zapisami SW Z, rozdział VIII pkt 4, wykaz usług w zakresie projektowania ma dotyczyć pojęcia budynku w rozumieniu Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r. oraz opracowania kompletnej dokumentacji projektowej, nie tylko dokumentacji wykonawczej, ale złożenia decyzji wydanych przez właściwy organ administracji publicznej potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu: dotyczy warunku „z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania” z wykazu robót budowlanych- załącznik nr 4 oraz wykazu usług projektowych – załącznik 4a. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 10 sierpnia 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jak również złożył ponownie wykaz usług – załącznik 4a doprecyzowując informacje wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący załączył do wykazu dwie decyzje administracyjne Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego – dla poz. 1 decyzję nr 150/2023v oraz dla poz. 2 decyzję nr 741/2021. Z każdej decyzji wynika, że zakresem robót była przebudowa budynku. Organ ustalił, że wobec tego nie mają zastosowania przepisy dotyczące wydania pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Budowlane, ani art. 54 ust. 1 ustawy Prawa budowlanego, zgodnie z którym do użytkowania można przystąpić po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, o ile organ nie zgłosi sprzeciwu. Izba ustaliła, że w dniu 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że: „Przedstawione dokumenty nie obejmują swoim zakresem usługi projektowej budynku w rozumieniu Prawa budowlanego ustawy z dnia 07 lipca 1994 r. z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Przedłożone przez Wykonawcę decyzje Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi o nr 150/2023 oraz 741/2021 nie obejmują pozwolenia na użytkowanie, w kontekście usług projektowych Wykonawcy – załącznik 4a do SW Z. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu sformułował oczekiwanie wykazania wykonania takich usług projektowych, których prawidłowe wykonanie zostało potwierdzone pozwoleniem na użytkowanie.” Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego są zasadne. W konsekwencji, Izba uwzględniła odwołanie. Na wstępnie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcę w przypadku, gdzie jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt lit. b i c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał interpretacji postanowień SWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt 4 SWZ. Należy wskazać, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku udziału w postępowaniu. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 16 ustawy Pzp. Zaznaczyć jednocześnie należy, że to zamawiający odpowiada za kształt SW Z, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku przez oferenta. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. W analizowanym stanie faktyczny, dokonując oceny doświadczenia Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał rozszerzającej wykładni postanowień SW Z, wywodząc z jej treści zakres wymaganego doświadczenia, który nie został pierwotnie określony w SW Z w sposób jednoznaczny i jasny. W konsekwencji, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o niewyrażone w treści SW Z intencje co do zakresu wymaganego doświadczenia, jakim powinien legitymować się wykonawca. Należy wskazać, że w spornym warunku udziału w Postępowaniu, Zamawiający wskazał, że wymaga, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w realizacji minimum dwóch zadań polegających na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej na budowę/ rozbudowę/ przebudowę budynku. Zatem, Zamawiający dopuścił doświadczenie nie tylko obejmujące swoim zakresem budowę, ale i rozbudowę, i przebudowę budynku. Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że pod pojęciem roboty budowlanej / usługi wykonanej należy rozumieć robotę budowlaną / usługę zrealizowaną (rozpoczętą i zakończoną) z których co najmniej jeden budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. Zamawiający uzna również doświadczenie Wykonawcy, które zostało nabyte podczas realizacji robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj”, jeżeli będzie spełniało warunki udziału w postępowaniu, określone powyżej. Skoro zatem Zamawiający dopuścił możliwość legitymowania się doświadczeniem polegającym na opracowaniu dokumentacji projektowej również na przebudowę budynku, a nie tylko na jego budowę, to nie ma może na etapie badania i oceny interpretować postanowień SW Z w sposób zawężający i dopuścić wyłącznie doświadczenie obejmujące swoim zakresem wykonanie dokumentacji projektowej na budowę budynku wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnej dotyczącej pozwolenia na użytkowanie. Izba zauważa, że dla przebudowy i niektórych robót polegających na budowie taka decyzja nie jest wymagana prawem. W tym zakresie należy wskazać, że zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane, jeśli mowa o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei w myśl art. 3 pkt 7a ustawy Prawo Budowlane mówiąc o przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Zatem, na tle omawianych regulacji można wyodrębnić trzy tryby oddania budynku do użytkowania: (i) tryb zawiadomienia organu o zakończeniu budowy – zgodnie z art. 54 wymagane jest jedynie gdy było wymagane pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy – wówczas organ wydaje zaświadczenie o braku sprzeciwu lub może wydać decyzję w przedmiocie sprzeciwu; (ii) tryb wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie – zgodnie z art. 55, gdy obiekt należy do określonej kategorii lub zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 albo art. 51 ust. 4 lub przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót; (iii) tryb odrębny – gdy żadna z ww. przesłanek nie zachodzi, odebranie do użytkowania odbywa się przez inwestora bez notyfikacji organowi nadzoru budowlanego i bez decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Przepisy art. 54 i 55 Prawa budowlanego mają więc zastosowanie wyłącznie w przypadkach, w których inwestycja dotyczy budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (tj. wykonywania obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowy, rozbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego), a nie innych robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Pb), takich jak prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W takich przypadkach nie ma podstaw do wydania pozwolenia na użytkowanie. Powyższe stwierdził wprost organ w wydanych decyzjach załączonych do wykazu usług złożonych przez Odwołującego. Decyzja administracyjna pozwolenia na użytkowanie jest więc wymagana wyłącznie w trybie przewidzianym w art. 55 ustawy Prawa budowlanego. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający dokonał oceny spełniania przez Odwołującego warunku dotyczącego doświadczenia na podstawie zasad, które nie zostały wskazanych w SW Z. Po pierwsze, Izba wskazuje, że Zamawiający wymagał złożenia wykazu, na potwierdzenie spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu. Taki wykazał został złożony przez Odwołującego. Odwołujący w złożonym wykazie wskazał na dwa zadania, które swoim zakresem obejmowały zaprojektowanie i rozbudowę dwóch budynków. Obydwie wskazane w załączniku 4a inwestycje stanowiły przebudowę, co zostało stwierdzone wprost w decyzjach administracyjnych załączonych przez wykonawcę do pisma z dnia 10 sierpnia 2023 r. wraz z uzupełnionym wykazem i w tym zakresie Zamawiający nie kwestionował powołanych przez Odwołującego inwestycji. Wymaganie zatem, aby wykonawca składał dodatkowe dokumenty tj. decyzje administracyjne, było, zdaniem Izby, nieuprawione. Po drugie, zdaniem Izby, Zamawiający wyciągnął błędne wnioski na etapie oceny i badania ofert, iż konieczne było wykazanie posiadania decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. Izba podkreśla, że sporny warunek nie odnosił się do uzyskania decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie. Zamawiający wymagał jedynie, aby budynek został ukończony i odebrany do użytkowania. W żadnym miejscu SW Z Zamawiający nie referował do konieczności legitymowania się decyzją administracyjną dotyczącą pozwolenia na użytkowanie. Zdaniem Izby, nie było żadnych przeszkód, aby na etapie opracowywania SW Z Zamawiający zamieścił wymóg legitymowania się taką decyzją. Skoro zaś zaniechał wprowadzenia takich postanowień, nie może skutecznie domagać się od wykonawcy takich dokumentów czy też oceniać spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez niewyrażone w treści SW Z wymagania. Należy podkreślić raz jeszcze, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na doświadczenie zdobyty w związku z opracowaniem dokumentacji projektowej również na przebudową budynku, to nie można dokonywać oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ten sposób, że eliminuje doświadczenie uzyskane przez wykonawcę w ramach opracowania dokumentacji projektowej na przebudowę. Działanie Zamawiającego ogranicza de facto warunek wyłącznie do usług projektowych budowy budynku o szczególnych warunkach, wynikających z art. 55 Prawa budowlanego, wykluczając możliwość wykazania przebudowy czy pozostałych robót na budowę budynku innych niż wskazane w ww. przepisie. W ocenie Izby, Zamawiający nie wymagał w SW Z, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w opracowaniu dokumentacji projektowej na budowę/przebudowę/rozbudowę budynku, którego elementem było uzyskane pozwolenie na użytkowanie w trybie art. 55 Prawa budowlanego, a zatem na etapie oceny i badania ofert nie mógł stosować takiego kryterium do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający utożsami zapis specyfikacji „odebrany do użytkowania” z wydaniem decyzji administracyjnej o pozwoleniu na użytkowanie. Zdaniem Izby taka interpretacja jest interpretacją rozszerzającą na etapie badania i oceny ofert i dokonaną z pominięciem regulacji zawartych w prawie budowlanym. Należy założyć, że Zamawiający zna regulacje zawarte w ustawie Prawo budowlane, a zatem winien odwołać się do odpowiednich przepisów zawartych w tej ustawie dotyczących obowiązku uzyskania decyzji administracyjnej na użytkowanie. Zaniechanie ze strony Zmawiającego wprowadzenia do SW Z precyzyjnych zapisów nie może rodzić negatywnych konsekwencji po stronie wykonawcy. Izba zgadza się z Odwołującym, że działanie Zamawiającego jest niekonsekwentne i stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż uznał, że przedstawione przez niego dokumenty nie obejmują budynku, który został ukończony i odebrany do użytkowania z powodu braku pozwolenia na użytkowanie. Jak wskazał podczas rozprawy jego celem było, aby wykonawca posiadał doświadczenie w opracowaniu dokumentacji projektowej, która była odebrana/sprawdzona w drodze uzyskania odpowiedniej decyzji administracyjnej. Jednakże, jak słusznie wskazał Odwołujący, inne standardy Zamawiający zastosował do wykonawcy Rembud. Zamawiający w odniesieniu do wykonawcy Rembud powołał się na zaświadczenie z dnia 22.06.2021 r. Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawy, w którego wynika, że organ przyjmujący zawiadomienie o zakończeniu budowy daje pozwolenie na użytkowania zgodnie z at. 31zy1 ustawy z 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych stanowi: „W okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 przepisów at. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r- Prawo budowlane (Dz. U. z 2019r. poz. 1186 z późn. zm) nie stosuje się, a wnioski o udzielenie pozwolenia na użytkowanie złożone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, jeżeli nie wydano decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, traktuje się jak zawiadomienie o zakończeniu budowy o którym mowa w art. 54 ustawy PB.” Zamawiający wskazał, że zaświadczenie Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego zawiadamia o zakończeniu budowy i uprawnia inwestora do rozpoczęcia użytkowania dla inwestycji, a zatem Zamawiający uznała, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, w przypadku wykonawcy Rembud również nie doszło do weryfikacji dokumentacji projektowej w ramach ubiegania się o decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, bowiem zastosowanie miał przepis szczególny, zawieszający obowiązek uzyskiwania takiej decyzji. Zatem sytuacji obu wykonawców w zakresie wymogu uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jest tożsama, choć wynika z innych podstaw prawnych. W obu przepadkach organ nie weryfikował dokumentacji projektowej w ramach oddania budynków do użytkowania. Zamawiający, jednakże wyciągnął odmienne wnioski względem obu wykonawców. Odnosząc się do pozostałych argumentów zawartych w odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, Izba wskazuje po pierwsze, iż w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że powodem odrzucenia oferty wykonawcy było brak złożenia przez Odwołującego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Jak Izba wskazał powyżej, takie stanowisko jest nieprawidłowe, bowiem te oczekiwania Zamawiającego, na które powołuje się w decyzji o odrzuceniu, nie zostały odzwierciedlone w SW Z, a zatem nie mogą stanowić podstawy do oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, Izba wskazuje, że bez znaczenia dla sprawy są rozważania Zamawiającego odnośnie kompleksowości dokumentacji projektowej, istotności zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Przedmiotem oceny jest SW Z i jej postanowienia. Jak Izba wskazała, zasadnicza część twierdzeń Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie nie ma odzwierciedlenia w SW Z. Po trzecie, wszelkie nowe okoliczności wskazane przez Zamawiającego jako podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, a nie zawarte w decyzji z dnia 31 sierpnia 2023 r. nie mają znaczenia dla sprawy. Ocenie podlega to, co Zamawiający zawarł w decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Po czwarte, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał jako podstawę prawną odrzucenia przepis nieadekwatny do sytuacji, a więc art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przesłanki tego przepisu nie zaistniały, po pierwsze z tego powodu, że treść oferty w rozumieniu przedmiotowego zakresu jest zgodna z SW Z. Po drugie analiza treści uzasadnienia faktycznego prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b lub c, gdyż skupia się ono na braku uzupełnienia decyzji pozwolenia na użytkowanie dla obiektów wskazanych w wykazie usług referencyjnych. Stosownie do ww. regulacji Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który (lit. b) nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub (lit. c) nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów i oświadczeń. W ocenie Izby, ze złożonego w dniu 10 sierpnia 2023 r. na wezwanie wykazu wynika, że Odwołujący spełnia postawiony w SW Z warunek. Wykonawca oświadczył, że dla wykonanych usług projektowych obydwa budynki zostały ukończone i odebrane do użytkowania, w sposób określony w przepisach Prawa budowalnego. Jak Izba wskazał powyżej, wezwanie Zamawiającego do złożenia decyzji administracyjnej było oparte na błędnej wykładni postanowień SW Z dokonanie przez Zamawiającego, a w konsekwencji nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący:................................... …

…Sygn. akt:KIO 1365/23 WYROK z dnia 25 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. przez wykonawcę VIKBUD W. sp. k., z siedzibą w Łaskach, w postępowaniu prowadzonym prze zamawiającego – Teatr Wielki w Łodzi, przy udziale wykonawcy M.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.P.H.U. Progress M.A., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: VIKBUD W. sp. k., z siedzibą w Łaskach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego VIKBUD W. sp. k., z siedzibą w Łaskach na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący………..………………….. Sygn. akt:KIO 1365/23 UZASADNIENIE W dniu 15 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy VIKBUD W. sp. k., z siedzibą w Łaskach (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu – Teatr Wielki w Łodzi (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp, poprzez dokonanie czynności zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego Markowi Adamczykowi prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą F.P.H.U. Progress M.A. (dalej „Progress”), jako wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy Pzp; (2) art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3) i 4) Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Progressu do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego Wykonawcę opisanych w SWZ warunków udziału w postępowaniu: a)posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie doświadczenia wykonawcy oraz osób skierowanych do realizacji zamówienia, b)wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w zakresie sytuacji finansowej wykonawcy. Odwołujący wniósł o wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie Progress do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów: a)informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, b)wykazu robót (załącznik 2d do SW Z) wraz dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót wskazanych w wykazie, c)wykazu osób (załącznik 2e do SWZ) ponowne badanie i ocenę ofert po poprawieniu lub uzupełnieniu przez Progress ww. dokumentów albo po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na ich poprawienie lub uzupełnienie, zwrot Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisowego od odwołania, a także kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą/fakturami przedstawionymi przez pełnomocnika na rozprawie. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia określił dla wykonawców warunki udziału w postępowaniu, między innymi: 1.warunek zdolności finansowej wykonawcy (Rozdział 4 ust. 2 SW Z), określając go: wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową umożliwiającą realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości co najmniej 1.000.000 zł; 2.warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział 4 ust. 3 SWZ): a)(Rozdział 4 ust. 3 pkt 3.1) doświadczenie w wykonaniu w sposób należyty co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na wymianie ślusarki okiennej lub drzwiowej na kwotę netto nie mniejszą niż 700.000 zł każda lub co najmniej jednej roboty polegającej na wymianie ślusarki okiennej lub drzwiowej na kwotę netto nie mniejszą niż 1.300.000 zł, b)(Rozdział 4 ust. 3 pkt 3.2) dysponowanie lub dysponowanie w przyszłości minimum jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji niniejszego zamówienia (osoba ta musi posiadać wymienione w SW Z uprawnienia i doświadczenie tam określone). dowód: specyfikacja warunków zamówienia – znajduje się dokumentacji przetargowej. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego wyżej w punkcie 1, Progress złożył Zamawiającemu trzy wyciągi bankowe (informacje różnie nazwane) dotyczące trzech różnych kont. Wyciąg z konta banku PKO BP S.A. z dnia 4 maja 2023 r. wskazuje posiadanie przez Progress środków w kwocie 500.691,94 zł, z tym że wpływ na to konto w kwocie 500.000 zł nastąpił w dniu 4 maja 2023 r., a więc po terminie składania ofert. Oznacza to, że w terminie składania ofert, Progress nie posiadał znajdujących na tym koncie środków w kwocie 500.000 zł. Zatem, tych środków Zamawiający nie mógł zaliczyć do oczekiwanej minimalnej kwoty określonej w warunku udziału w postępowaniu. Z zaświadczenia o posiadaniu konta z dnia 9 maja 2023 r. godz. 2:16 pochodzącego od ING Bank Śląski wynika, że Progress na dzień 16 marca 2023 r. posiadał środki w kwocie 764.346,43 zł. Z wyciągu z konta z dnia 9 maja 2023 r. godz. 2:27 pochodzącego od ING Bank Śląski (wyciąg nazwano listą transakcji, a konto wskazane na tej liście określono jako rachunek VAT, którego użytkownikiem jest A.M., zamieszkały: Polna 18B, 43-178 Ornontowice), wynika, że z konta rozliczeniowego Progressu, którego dotyczy zaświadczenie o posiadaniu konta w ING Bank Śląski, w dniu 16 marca 2023 r. dokonano przelewu środków w kwocie 261.788,62 zł na rachunek VAT. Zatem, w ocenie Odwołującego, z wykonawcą Progress mamy taką sytuację, że Progress wykazał posiadanie na koncie kwoty 764.346,43 zł na dzień 16 marca 2023 r. i jednocześnie wykazał, że w tym samym dniu dokonał przelewu z tego konta kwoty 261.788,62 zł na rachunek VAT A.M.. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, powstają wątpliwości: i)po pierwsze, czy ta sama kwota 261.788,62 zł nie jest dwukrotnie wykazywana jako będąca w posiadaniu Progressu na dzień 16 marca 2023 r. (na rachunku rozliczeniowym i na rachunku VAT), ii)po drugie, czy właścicielem rachunku VAT jest właściciel Progressu. W ocenie Odwołującego, istotnym w sprawie jest, że ani z zaświadczenia o posiadaniu konta, ani z listy transakcji, nie wynika informacja, czy konta w nich wskazane należą do tego samego właściciela. Właścicielem konta wskazanego w zaświadczeniu o posiadaniu konta z dnia 9 maja 2023 r. godz. 2:16 jest F.P.H.U. Progress M.A.. Właścicielem konta (rachunku VAT) wskazanego w liście transakcji z dnia 9 maja 2023 r. godz. 2:27 jest A.M.. W obydwu dokumentach występuje zbieżność pierwszych imion i nazwisk właścicieli, ale brak jest zbieżności adresów. Z CEIDG można powziąć informację o dwóch adresach prowadzenia działalności gospodarczej przez p. M.A.. Są to adresy: ul. Wrocławska nr 21, 44-100 Gliwice oraz ul. Cieszyńska nr 4, Zabrze 41-800. W CEIDG nie występuje jednak adres: Polna 18B, 43-178 Ornontowice, który widnieje na liście transakcji rachunku VAT. Dodatkową okolicznością wskazującą raczej na innego właściciela konta (rachunku VAT), niż konta rozliczeniowego F.P.H.U. Progress M.A., jest fakt, iż, zgodnie z art. 62a. ust. 1 ustawy Prawo bankowe (Dz.U.2022.2324 t.j.), dla rachunku rozliczeniowego bank prowadzi rachunek VAT. Rachunek VAT jest przypisany do rachunku podstawowego (rozliczeniowego) i jego właścicielem jest właściciel konta rozliczeniowego. Jeśli w tym samym banku, ta sama osoba ma konto rozliczeniowe i przypisany do niego rachunek VAT, to obydwa te konta winny być na wyciągach opisane jako należące do tego samego właściciela z tym samym adresem. W ocenie Odwołującego, nie można też przyjąć, że p. M.A. posiada prywatny rachunek VAT jako osoba fizyczna, a adresem przypisanym do tego rachunku jest np. adres jego miejsca zamieszkania, a to dlatego, że rachunek VAT jest ściśle powiązany z prowadzeniem działalności gospodarczej i rachunkiem rozliczeniowym wykorzystywanym przy jej prowadzeniu. W informacji CEIDG, dotyczącej F.P.H.U. Progress M.A., nie występuje adres: Polna 18B, 43-178 Ornontowice jako miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, czy też choćby jako adres korespondencyjny. Zdaniem Odwołującego, można domyślać się, że Zamawiający uznał, że środki na koncie rozliczeniowym F.P.H.U. Progress M.A. i środki na rachunku VAT A.M. sumują się, a więc ich ilość przekracza wymagany 1.000.000 zł. Możny dziwić się Zamawiającemu, że nawet nie podjął próby wyjaśnienia rozbieżności w zakresie właścicieli tych kont i adresów. A być może Zamawiający nie dokonał sprawdzenia lub wyjaśnienia tej kwestii, bo bezpodstawnie uznał, że Progress w terminie składania ofert dysponował środkami w kwocie 500.000 zł przelanymi w dniu 4 maja 2023 r. na konto PKO BP S.A., i że razem ze środkami w kwocie 764.346,43 zł na koncie rozliczeniowym w ING Bank Śląski, posiada środki w łącznej kwocie przekraczającej wymagany 1.000.000 zł. Zamawiający nie miał prawa tak ocenić sytuacji finansowej Progressu. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że inną kwestią jest, że możliwość dysponowania środkami na rachunku VAT jest ograniczona ustawowo. Ograniczenia takie wprowadza art. 62b ust. 2 ustawy Prawo bankowe. Przepis ten enumeratywnie wylicza cele, jakim służyć mogą środki zgromadzone na rachunku VAT (rachunek VAT może być obciążony wyłącznie w celu wskazanym w tym przepisie). Nie ma wśród nich celu, który mógłby być powiązany z finansowaniem realizacji zamówienia publicznego. Jeśli nawet kwota wskazana na rachunku VAT jest w posiadaniu Progressu (przy założeniu, że rachunek VAT należy do właściciela Progressu), to i tak tej kwoty nie można byłoby zaliczyć do kwoty wymaganej w warunku udziału w postępowaniu. Istotą określenia warunku zdolności finansowej jest to, aby wykonawca dysponował środkami na realizację zamówienia, a nie to, aby posiadał środki w ogóle. Dalej Odwołujący wskazał, że z art. 112 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może określić w ramach warunków udziału w postępowaniu niezbędną do realizacji zamówienia zdolność finansową wykonawcy, polegającą na posiadaniu przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych na określonym poziomie. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił warunek zdolności finansowej w Rozdziale 4 ust. 2 słowami.: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełni określony w art. 115 ust. 1 uPzp, jeżeli Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową umożliwiającą realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości co najmniej 1 000 000 złotych. Progress, dokumentami złożonym Zamawiającemu, nie wykazał zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, nie wykazał posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie minimum 1.000.000 zł, które mógłby następnie użyć przy realizacji zamówienia. Progress nie wykazał spełnienia warunku określonego w Rozdziale 4 ust. 2 SW Z. W związku z takim stanem rzeczy, Zamawiający winien wezwać tego Wykonawcę do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Poprzez zaniechanie wezwania, Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp. dowód: wyciąg z będącego w posiadaniu F.P.H.U. Progress M.A. konta banku PKO BP S.A. – znajduje się w dokumentacji przetargowej, zaświadczenie o posiadaniu konta ING Bank Śląski przez F.P.H.U. Progress M.A. – znajduje się w dokumentacji przetargowej, lista transakcji na będącym w posiadaniu A.M. rachunku VAT ING Bank Śląski – znajduje się w dokumentacji przetargowej, odpis z CEIDG dotyczący F.P.H.U. Progress M.A. – załącznik nr 1. Następnie Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy, Progress złożył Zamawiającemu wykaz robót, do którego wpisał trzy wykonane przez siebie roboty budowlane oraz załączył trzy referencje odnoszące się do wykonania tych robót. Do wykazu tego wpisał roboty budowlane obejmujące wymianę stolarki okiennej, tymczasem Zamawiający w Rozdziale 4 ust. 3 pkt 3.1 wskazał, że oczekuje od wykonawcy wykazania posiadania doświadczenia w zakresie wykonania robót budowlanych polegających na wymianie ślusarki okiennej lub drzwiowej. Ten opisany przez Zamawiającego warunek w zakresie posiadania przez wykonawcę doświadczenia jest jak najbardziej zgodny z przedmiotem zamówienia, bowiem w przedmiot zamówienia wchodzi właśnie wymiana aluminiowej ślusarki okiennej i drzwiowej. W STWiOR, w zakresie specyfikacji szczegółowej SST-2 (wymiana ślusarki aluminiowej – okien i drzwi zewnętrznych oraz witryn), czytamy: „3.2. Wymagania szczegółowe 3.2.1. Okna Wykonane ze stopu aluminium, na profilach wielokomorowych ciepłych, w kolorze od zewnątrz RAL1036 (oliwka), od wewnątrz RAL 9006, ocieplone w ościeżach przekładkami termicznymi. 3.2.3 Drzwi Drzwi wejściowe zewnętrzne aluminiowe z przekładką termiczną. Drzwi dwuskrzydłowe kolor od zewnątrz RAL1036 (oliwka), od wewnątrz RAL 9006.”. Odwołujący wskazał, że w nomenklaturze fachowej, dla okien i drzwi wykonanych z drewna lub PCV używa się określenia „stolarka okienna i drzwiowa”, zaś dla okien i drzwi wykonanych z aluminium lub stali używa się określenia „ślusarka okienna i drzwiowa”. Zdarzają się przypadki określenia okien i drzwi, wykonanych ze wszystkich rodzajów materiału, mianem „stolarka okienna i drzwiowa”, ale nigdy nie zdarzają się w nomenklaturze fachowej i w projektach budowlanych przypadki określenia „ślusarka okienna i drzwiowa” dla okien i drzwi wykonanych z drewna lub PCV. Zdaniem Odwołującego, nie ma zatem wątpliwości, że Zamawiający oczekiwał od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych polegających na wymianie ślusarki okiennej lub drzwiowej, czyli na wymianie okien lub drzwi wykonanych z aluminium lub stali. Fakt, że Progress zaprezentował w wykazie robót wyłącznie roboty budowlane polegające na wymianie stolarki okiennej, potwierdzają same opisy robót zwarte w wykazie i opisy zawarte w załączonych referencjach, jednak dla rozwiania wszelkich ewentualnych wątpliwości, poniżej wykażę, że rzeczywiście tak jest. Dowód: wykaz robót – znajduje się w dokumentacji przetargowej, specyfikacja szczegółowa SST-2 (wymiana ślusarki aluminiowej – okien i drzwi zewnętrznych oraz witryn) – znajduje się w dokumentacji przetargowej Odwołujący wskazał, że robota budowlana, opisana w wykazie robót pod pozycją 1, polegała na MODERNIZACJI TERMOIZOLACYJNEJ BUDYNKU GŁÓW NEGO CENTRALNEJ STACJI RATOW NICTWA GÓRNICZEGO S.A., w ramach której należało wymienić stolarkę okienną na stolarkę z PCV. Potwierdza to dokonany przez Progress w wykazie robót opis tej roboty, a także SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA TECHNICZNA B-45-421000-4 wymiana stolarki okiennej załączona przez CENTRALNĄ STACJĘ RATOW NICTWA GÓRNICZEGO S.A. do dokumentacji przetargowej w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy tej roboty. dowód: wykaz robót – znajduje się w dokumentacji przetargowej, załączona przez CENTRALNĄ STACJĘ RATOW NICTWA GÓRNICZEGO S.A. do dokumentacji przetargowej SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA TECHNICZNA B-45421000-4 wymiana stolarki okiennej – załącznik nr 2 Robota budowlana, opisana w wykazie robót pod pozycją 2, polegała także na wymianie stolarki okiennej na stolarkę z PCV. Potwierdza to dokonany przez Progress w wykazie robót opis tej roboty, referencja z dnia 4 kwietnia 2022 r. wystawiona przez Akademię Nauk Stosowanych w Tarnowie, a także zestawienie materiałów załączone przez Akademię Nauk Stosowanych w Tarnowie do dokumentacji przetargowej w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy tej roboty. dowód: wykaz robót – znajduje się w dokumentacji przetargowej, referencja z dnia 4 kwietnia 2022 r. wystawiona przez Akademię Nauk Stosowanych w Tarnowie – znajduje się w dokumentacji przetargowej, zestawienie materiałów załączone przez Akademię Nauk Stosowanych w Tarnowie do dokumentacji przetargowej – załącznik nr 3. Robota budowlana, opisana w wykazie robót pod pozycją 3, polegała także na wymianie stolarki okiennej na stolarkę z PCV. Potwierdza to dokonany przez Progress w wykazie robót opis tej roboty, referencja z dnia 13 czerwca 2022 r. wystawiona przez Narodowy Instytut Onkologii w Gliwicach, a także zapytanie ofertowe z dnia 8 maja 2018 r. Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Curie Skłodowskiej Oddział w Gliwicach na wykonanie pełnobranżowego projektu budowlany-wykonawczego wraz z kosztorysem i przedmiarami oraz pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją zadania pn. „Przebudowa elewacji zewnętrznej budynku Kliniki poprzez zabudowę balkonów wraz z wymianą stolarki okiennej Kliniki i łączników 1-2, 2-3”. W zapytaniu tym jest wskazanie dla projektanta w punkcie 2, że wymiana stolarki okiennej ma polegać na montażu nowej stolarki okiennej PCV. Wykonany przez projektanta projekt budowlanomontażowy obejmował wymianę starej stolarki okiennej na nową stolarkę okienną PCV, i ten zakres robót wykonał właśnie Progress. Wyjaśnić należy, że Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Curie Skłodowskiej w Warszawie Oddział w Gliwicach był uprzednio Oddziałem Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Curie Skłodowskiej w Warszawie. Z dniem 1 stycznia 2020 r., na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów, nastąpiła zmiana nazwy z Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Curie Skłodowskiej w Warszawie na Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Curie Skłodowskiej w Warszawie. dowód: wykaz robót – znajduje się w dokumentacji przetargowej, referencja z dnia 13 czerwca 2022 r. wystawiona przez Narodowy Instytut Onkologii – znajduje się w dokumentacji przetargowej, zapytanie ofertowe z dnia 8 maja 2018 r. Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Curie Skłodowskiej Oddział w Gliwicach – załącznik nr 4. W ocenie Odwołującego, Progress wykazem robót i załączonymi do niego referencjami nie wykazał spełnienia warunku posiadania wymaganej zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia. Zamawiający winien wezwać Progress do poprawienia lub uzupełnienia dokumentu – wykaz robót i dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane wskazane w poprawionym lub uzupełnionym wykazie robót zostały wykonane należycie. Poprzez zaniechanie wezwania, Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp. Dalej Odwołujący wskazał, że Progress do wykazu osób wpisał p. P.F. i oświadczył, że skieruje tę osobę do realizacji przedmiotowego zamówienia i przydzieli mu zakres czynności do wykonania właściwych dla: kierownik robót-nadzór, tymczasem Zamawiający oczekiwał, co wskazał w Rozdziale 4 ust. 3 pkt 3.2 SW Z, że wykonawca wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. W prawie budowlanym rozróżnia się zakres obowiązków właściwych dla kierownika budowy, dla kierownika robót i dla inspektora nadzoru inwestorskiego. Wskazanie osoby P.F. do wykonywania czynności: kierownik robót-nadzór, nie jest tożsamym ze wskazaniem osoby do wykonywania czynności właściwych dla funkcji: kierownik budowy. Progress, złożonym Zamawiającemu wykazem osób, nie wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien wezwać Progress do poprawienia lub uzupełnienia dokumentu – wykaz osób. Poprzez zaniechanie wezwania, Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest związany specyfikacją warunków zamówienia, którą sam sporządził i którą przekazał wykonawcom do stosowania w postępowaniu przetargowym. Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu i w związku z nimi niejeden potencjalny wykonawca nie złożył oferty, bo uznał, że ich nie spełnia. Progress złożył ofertę, załączył do niej oświadczenie o spełnianiu warunków zamówienia, a teraz Zamawiający, stosując w stosunku do niego taryfę ulgową, bezpodstawnie uznaje ich spełnienie i przez to narusza interes nie tylko Odwołującego, ale także tych potencjalnych wykonawców, którzy nie złożyli ofert. Najważniejszym jest, że warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dochował należytej staranności by tego ryzyka uniknąć. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji na wymianę ślusarki okiennej i drzwiowej w budynku głównym w części frontowej w ramach projektu pn.: Wymiana ślusarki okiennej i drzwiowej w budynku głównym Teatru Wielkiego w Łodzi, wpisanego do rejestru zabytków pod nr A/202 w ramach zadania inwestycyjnego: Modernizacja Teatru Wielkiego w Łodzi, ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 marca 2023 roku. Izba ustaliła, że w Rozdziale 4 SWZ – Informacje o warunkach udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał: 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.1.zdolności do występowania w obrocie gospodarczym – potwierdzeniem spełnienia tego warunku będzie oświadczenie Wykonawcy złożone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2a do SWZ, 1.2.uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów – potwierdzeniem spełnienia tego warunku będzie oświadczenie Wykonawcy złożone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2a do SWZ; 1.3.sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 1.4.zdolności technicznej lub zawodowej. 2.Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek określony w art. 115 ust. 1 uPzp, jeżeli Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową umożliwiającą realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości co najmniej 1 000 000 (jeden milion) złotych. 3.Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek określony w art. 116 ust. 1 uPzp, jeżeli: 3.1.w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, Wykonawca wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył nie mniej niż dwie roboty które polegały na wymianie ślusarki okiennej lub drzwiowej na kwotę netto nie mniejszą niż 700 000 (siedemset tysięcy) złotych każda z nich lub jedną robotę, która polegała na wymianie ślusarki okiennej lub drzwiowej na kwotę netto nie mniejszą niż 1 300 000 (jeden milion trzysta tysięcy) złotych. 3.2.Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował minimum 1 (jedną) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji niniejszego zamówienia, posiadającą uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego, do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, a ponadto odbyła co najmniej 18-miesięczną praktykę zawodową na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków oraz posiadającą doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy co najmniej dwóch robotach budowlanych polegających na remoncie/przebudowie, obejmujących swoim zakresem roboty konstrukcyjno - budowlane, remontowe lub renowacyjne. Uprawnienia, o których mowa powyżej powinny być zgodne z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.) oraz Ustawą z dnia 23 lipca 2003r o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. 2022r. poz.840) Izba ustaliła, że w załączniku do SW Z – Przedmiar robót – kosztorys ślepy- Zamawiający jako nazwę robót wskazał „Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w budynku Teatru Wielkiego w Łodzi”, Zadanie nr 2 – Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej. W kosztorysie, w poszczególnych pozycjach, Zamawiający posłużył się nazwą stolarki. Izba ustaliła, że w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, pojęcia ślusarka i stolarka są używane do opis wykonania robót. Autor posługuje się pojęciem „Stolarki PCV, drewnianej i stalowej”. Ponadto Izba ustaliła, że w Projekcie Budowlanym Wykonawczym zostało wskazane, że obejmuje on aktualizację projektu „Modernizacja Teatru Wielkiego w Łodzi” w zakresie: wymiany ślusarki okiennej i drzwiowej w budynku głównym TW Ł zlokalizowanym przy Placu Dąbrowskiegow Łodzi pod kątem dostosowania do obecnie obowiązujących przepisów i wymogów”. Pojęcia ślusarka okienna i stolarka okienna używane są do opisu prac. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Numer oferty Nazwa i adres Wykonawcy Cena 1 FENSTERBAU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa 64-600 Oborniki ul. Krańcowa 10 NIP 6060093043 2.751.460,80 84 miesiące 2 Defero Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 98-200 Sieradz, ul. Wojska Polskiego 102 lok. 112 NIP 8272307768 3.979.050,00 84 miesiące Okres gwarancji 3 VIK-BUD W. Sp. Komandytowa 98-100 Łask ul. Piekarnicza 7 NIP 8311638631 2.742.900,00 84 miesiące 4 Igloopol System Sp. z o.o. 91-603 Łódź, ul. A. Książka 25A NIP 7262678623 3.255.342,91 84 miesiące 2.435.400,00 84 miesiące 2.928.390,62 84 miesiące 6 F.P.H.U „Progress” M.A. ul. Wrocławska 21, 44-100 Gliwice NIP 635-16-25-415 F.H.U.P. DOMREX Jacek Rupar 37-114 Białobrzegi 3g NIP 815 107 56 03 7 VENED Jan Powierski 86-140 Gródek, Łąkowa 1 NIP 957 023 56 73 3.100.830,00 84 miesiące 8 Przedsiebiorstwo Remontowo —Budowlane „AGAD” Sp. z o.o. 87-100 Toruń, ul. Chrzanowskiego 23 B NIP 8792350948 2.819.868,22 84 miesiące 9 AMERBUD Jabłońscy Spółka Jawna 95-050 Konstantynów Łódzki, ul. Działkowa 3a NIP 731-17-15-130 3.688.770,00 84 miesiące 5 Izba ustaliła, że wykonawca Progress złożył wykaz robót budowlanych– Załącznik nr 2d do SW Z. Wykonawca powołał się na doświadczenie w realizacji 3 zadań. LP. 1. PODMIOT, NA RZECZ KTÓREGO ROBOTA BUDOWLANA ZOSTAŁA WYKONANA MIEJSCE WYKONANIA ROBOTY BUDOWLANEJ BYTOM UL CHORZOWSKA 25 CENTRALNA STACJA RATOWNICTWA GÓRNICZEGO S.A. TARNÓW UL. MICKIEWICZA 8 2. AKADEMIA NAUK STOSOWANYCH RODZAJ / PRZEDMIOT ROBOTY BUDOWLANEJ DATA WYKONANIA WARTOŚĆ BRUTTO 11.202110.2022R 2516104,83 BRUTTO WYMIANA STOLARKI60%1509 662,90ZŁ WYMIANA OKIEN DREWNIANYCH SKRZYNKOWYCH NA OKNA PCV W BUDYNKU A PWSZ W TARNOWIE 08.202101.2022R 1 190 308,05ZŁ WWYMIANA STOLARKI OKIENNEJ W BUDYNKU KLINIKI WRAZ Z ŁĄCZNIKAMI 22.08.201930.12.2019R 1 694 931,28ZŁ TERMOMODERNIZACJA BUDYNKU GŁÓWNEGO CSRG S.A. WYMIANA STOLARKI OKIENNEJ DOCIEPLENIE ELEWACJI GLIWICE UL. WYBRZEŻY ARMII KRAJOWEJ 15 3 NARODOWY INSTYTUT ONKOLOGII Izba ustaliła, że w Wykazie osób – Załącznik nr 2e do SW Z, wykonawca Progress wskazał p. P.F., określając zakres wykonywanych czynności – „Kierownik robót – Nadzór”. Ponadto, Izba ustaliła, że wykonawca Progress złożył zaświadczenie z Banku ING, dotyczące rachunku F.P.H.U Progress M.A., z saldem dostępnym na dzień 16 marca 2023 r. wysokości 764 346,43 zł., zaświadczenie dla konta posiadanego przez A.M., z saldem na dzień 16 marca 2023 r. w wysokości 262 388,62 zł. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania przez Izbę. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie zaś z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołujący zakwestionował ocenę spełnienia przez wykonawcę Progress warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej oraz w zakresie doświadczenia. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny dokumentów złożonych przez wykonawcę Progress. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymaganego doświadczenia w zakresie realizacji inwestycji polegających na wymianie „ślusarki okiennej”, Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne. Istota argumentacji Odwołującego sprawdzała się do twierdzenia, że w nomenklaturze fachowej, dla okien i drzwi wykonanych z drewna lub PCV używa się określenia „stolarka okienna i drzwiowa”, zaś dla okien i drzwi wykonanych z aluminium lub stali używa się określenia „ślusarka okienna i drzwiowa”. Zdaniem Izby takie podział czy rozróżnienie pomiędzy stolarką z drewna, PCV, aluminium czy stali nie zostało wprowadzone do SW Z, a zatem nie może stanowić podstawy do oceny doświadczenia wykonawcy Progress. W tym zakresie Izba wskazuje po pierwsze, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „ślusarka okienna”, którym posłużył się w pkt 3.1 SW Z. Zatem wobec braku określenia przez Zamawiającego co rozumie pod powyższym pojęciem, należy je interpretować z uwzględnieniem całości dokumentacji postępowania. Z dokumentacji zaś postępowania wynika, że Zamawiający posługiwał się zamiennie pojęciem „ślusarki okiennej”, „stolarki okiennej”. Tym samym zgodzić się należy z Zamawiającym, że pojęcia te były dla Zamawiającego pojęciami synonimicznymi, czemu dał wyraz w dokumentacji postępowania. Po drugie, Izba wskazuje, że gdyby celem Zamawiającego było ograniczenia doświadczenia wykonawcy wyłącznie do wyrobów aluminiowych/stalowych, to takie zastrzeżenie Zamawiający zawarłby w dokumentach przetargowych. Przyjęcie na etapie badania i oceny ofert wąskiego rozumienia pojęcia „ślusarka okienna”, proponowanego przez Odwołującego, jest nieuprawnione. Zamawiający wywodziłby z opisu warunku udziału w postępowaniu treść, która nie wynika z jego literalnej wykładni, a co więcej, nie wynika z całokształtu dokumentacji przetargowej. Po trzecie, zdaniem Izby dowody złożone zarówno przez Odwołującego, jak i Zamawiającego tj. wydruki informacji internetowych dotyczących definicji pojęcia „ślusarka okienna”, „stolarka okienna” potwierdzają, że nie ma jednej powszechnie przyjętej definicji tych pojęć. Zatem przyjmowanie, jak chciałby Odwołujący, jako podstawę do oceny doświadczenia wykonawcy wyłącznie definicję korzystną dla Odwołującego, jest nieuprawnione. Definicja ta nie znajduje bowiem odzwierciedlenia w postanowieniach SWZ. Zdaniem Izby terminologia zastosowana przez Zamawiającego odnosiła się jedynie do potocznych konotacji językowych, czemu Zamawiający dał wyraz w dokumentacji postępowania. Gdyby celem Zamawiającego było ograniczenie doświadczenia wyłącznie do określonej wąskiej grupy okien, to takie postanowienie powinno było się znaleźć w SW Z. Izba zgadza się z Zamawiającym, że ocenie podlega doświadczenie wykonawcy w montażu okien, niezależnie czy drewnianych i aluminiowych, bowiem sposób ich montażu nie różni się z zasadniczy sposób. W samej treści warunku udziału Zamawiający nie doprecyzował, że wykonawca ma wykazać się realizacją robót polegających na wymianie ślusarki aluminiowej. Powyższe potwierdza, zdaniem Izby, że oczywistą intencją wyrażoną w treści warunku było, by wykonawca wykazał realizację robót polegających – mówiąc w pewnym uproszczeniu – po prostu na wymianie okien. Zdaniem Izby na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie jest uprawniony do przyjmowania tak restrykcyjnej interpretacji warunku udziału w postępowaniu jak chciałby Odwołujący. Zarówno z dokumentacji technicznej jak i na podstawie potocznie przyjętego rozumienia pojęcia „ślusarka okienna”, zasadne było uznanie przez Zamawiającego, jak i wykonawcę Progress, że termin te obejmuje zarówno wykonanie ślusarki okien aluminiowych, plastikowych jak i drewnianych. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kierownika robót budowlanych, Izba również nie podziela stanowiska Odwołującego. Zgodnie z postanowieniami SW Z Zamawiający wymagał od wykonawcy zapewnienia udziału kierownika budowy w realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wynika z dokumentów złożonych przez wykonawcę Progress osoba przez niego wskazana tj. p. Piotr Figiel posiada wymagane uprawnienia, by pełnić funkcję kierownika budowy. Tym samym wykonawca wykazał, że dysponuje wymaganą osobą i spełnia warunek udziału określony w pkt 3.2 SW Z. Zdaniem Izby, nie ma żadnego znaczenia dla sprawy okoliczność, że wykonawca Progress w złożonym wykazie osób wskazał, że p. Piotr Figiel będzie pełnił rolę „kierownika robót – nadzór”, co nie odpowiada literalnemu brzmieniu treści warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby jest to wyłącznie błąd formalny w opisie zawartym w formularzu, który nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Progress. Bezsprzecznie wykonawca Progress złożył wykaz osób w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Opis funkcji jako „kierownika robót – nadzór”, zamiast jak w warunku udziału w postępowaniu „kierownika budowy” nie może decydować o merytorycznej wartość oferty i złożonych dokumentów, które są zgodne z merytorycznymi wymaganiami Zamawiającego. Zdaniem Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych dokumentów przez wykonawcę Progress. Wzywanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 do uzupełninia wykazu byłoby wyłącznie zbędną formalnością. Wymagane dokumenty były bowiem w posiadaniu Zamawiającego i zostały prawidłowo przez niego ocenione. Odnosząc się do zarzutu związanego z brakiem wykazania przez wykonawcę Progress warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Izba uznała, że nie ma podstaw do nakazania Zamawiającemu dokonania wezwania wykonawcy Progress do poprawy lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z akt postępowania przetargowego, wykonawca Progress przedłożył m. in. zaświadczenie ING Bank Śląski SA o stanie rachunku bankowego 64 1050 1285 1000 0090 6770 3158 (rachunek podstawowy) – na którym widniała kwota 764.346,42 zł oraz dokument wykazujący saldo rachunku VAT Nr 05 1050 1285 1000 0024 4429 7549 na poziomie 262.388,62 zł – według stanu na dzień 16 marca 2023 roku. Kwoty te - po zsumowaniu - przekraczają wymóg określony przez Zamawiającego w SWZ. Odnosząc się do wątpliwości Odwołującego zaadresowanych w odwołaniu, Izba wskazuje, wykonawca FPHU PROGRESS M.A. jest tzw. przedsiębiorcą indywidualnym, tj. osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą. M.A. jest jednym podmiotem, niezależnie od tego, że w obrocie prawnym występują jako osoba fizyczna czy też jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Niezależnie zatem od tego, jaki adres widnieje na przedłożonych wyciągach bankowych, nie ulega wątpliwości, że należą one do tego samego podmiotu – Pana M.A., który może z nich korzystać, ponieważ pozostają w jego dyspozycji, na jego imiennych rachunkach bankowych. FPHU PROGRESS M.A. nie tworzy żadnej odrębnej osoby prawnej względem M.A.. Dalej wskazać należy, że z wyciągów bankowych przedłożonych przez wykonawcę – wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wynika, że ze środków zgromadzonych na rachunku bankowym 64 1050 1285 1000 0090 6770 3158 (rachunek podstawowy) w kwocie 764.346,42 zł wykonawca przelał następnie kwotę VAT w kwocie 262.388,62 zł na rachunek VAT nr 05 1050 1285 1000 0024 4429 7549. W tym zakresie, Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że rachunek VAT jest tworzony przez bank automatycznie, jako dodatkowe (obok rachunku rozliczeniowego) konto tego samego posiadacza, do każdego rachunku założonego w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, czyli do rachunku rozliczeniowego danego podmiotu. Posiadaczem obu rachunków jest ten sam podmiot – przedsiębiorca. Mechanizm podzielonej płatności polega na tym, że płatność za dany towar lub usługę, zrealizowana przez nabywcę nie trafia w całości na rachunek rozliczeniowy odbiorcy, ale zostaje automatycznie rozdzielona przez bank na kwotę netto i podatek VAT. Kwota netto trafia na rachunek rozliczeniowy sprzedawcy, a kwota podatku VAT - na jego rachunek VAT. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest zatem tak, że to sam posiadacz rachunku bankowego dokonuje przelewów pomiędzy rachunkiem rozliczeniowym, a rachunkiem VAT. W rzeczywistości przedsiębiorca typowo podaje kontrahentowi jeden rachunek do zapłaty (rachunek rozliczeniowy), z którego kwota podatku VAT jest automatycznie przeksięgowana przez bank na konto VAT. Kwota podatku VAT nie jest uwzględniana w stanie konta rachunku rozliczeniowego. Z tego względu wykonawca Progress prawidłowo przedłożył dokumenty obrazujące stan środków na obu rachunkach, ponieważ one w żadnych zakresie się nie powielają (dotyczą różnych środków). Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 164/21, iż wymaganie w SW Z, aby wykonawca „posiadł środki finansowe” dopuszcza zaliczenie do tych środków finansowych również środki zgromadzone na rachunku VAT. Ponadto, słusznie wskazał Zamawiający, że za uznaniem środków z rachunku VAT jako potwierdzających zdolność ekonomiczną i finansową wykonawcy przemawia również to, że mechanizm split payment nie jest obowiązkowy w pełnym zakresie rozliczeń przedsiębiorców, nie zależy również od woli przedsiębiorcy, ale od decyzji kontrahenta opłacającego fakturę. Zatem jest to wyłącznie sposób podziału środków finansowych wykonawcy na poszczególnych rachunkach. Ten techniczny podział nie zmienia jednak faktu, że rachunki te są w posiadaniu wykonawcy, a więc środki na nim zgormadzone są również w jego posiadaniu. Zatem wykonawca Progress wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie ma podstaw do wzywania wykonawcy do wyjaśnienia w/w omówionych kwestii. Dokumenty złożone przez wykonawcą są wystarczające do uznania, ze spełnia on warunek udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1041/23 WYROK z dnia 27 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Inare spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Łabędziej 9 (30-651 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Zakopane z siedzibą w Zakopanem przy ul. Kościuszki 13 (34-500 Zakopane) przy udziale wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Malkow z siedzibą w Zakopanem przy ul. Droga na Antałówkę 14 (34-500 Zakopane), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Inare spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1041/23 Uz as adnienie Gmina Miasto Zakopane, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie w trybie podstawowym z możliwością negocjacji treści ofert pn.: Budowa i modernizacja stadionu sportowego przy ul. Orkana w Zakopanem (nr referencyjny: BZP.271.10.2023), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 lutego 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00080505. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 12 kwietnia 2023 r. wykonawca Inare Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Malkow z siedzibą w Zakopanem (zwanego dalej jako: „Malkow”), w sposób sprzeczny z Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 266 Pzp przez niezastosowanie tych przepisów i uznanie, że wykonawca Malkow spełnia warunki udziału w postępowaniu mimo, iż ze złożonych przez nią podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji oraz złożonych wyjaśnień i uzupełnień nie wynikało, że spełniała ona stawiany przez zamawiającego wymóg w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. posiadała doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy obiektów użyteczności publicznej o wartości co najmniej 7 000 000,00 zł brutto każda, określony w rozdziale XI pkt 3.1 specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”), co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych i wezwania wystosowanego przez zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, czego konsekwencją było naruszenie art.17 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp przez dokonanie błędnej oceny, iż wykonawca Malkow uzupełnił podmiotowe środki 2 dowodowe i złożył wyjaśnienia pozwalające na uznanie, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, określone w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 17 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp przez niezastosowanie tych przepisów w skutek zaniechania przez zamawiającego dokonania oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XII pkt 2 i 4 SWZ w sytuacji gdy z treści oferty wykonawcy Malkow wynikało, że podmiot trzeci, na którego zasoby wykonawca się powołał – firma „STRONG-BUD” Z. S., ma wykonywać jedynie roboty jedynie w zakresie „wykonywanie fundamentów w budynku A”, zaś sam wykonawca nie spełnia warunków w zakresie doświadczenia zawodowego, określonych w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ, a zatem nie jest w stanie samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: unieważnienie dokonanej przez zamawiającego czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Malkow, nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy Malkow jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, niezgodnej z warunkami zamówienia z przyczyn wskazanych w odwołaniu oraz zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz poniesionych kosztów, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, niezgodne z Pzp dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Malkow doprowadziło bezpośrednio do narażenia go na brak możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. Tym samym odwołujący stwierdził, że wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający słusznie w piśmie z dnia 30 marca 2023 r. powziął wątpliwość, czy referencje wystawione przez Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dla firmy „STRONG-BUD” Z. S. z dnia 17 lutego 2023 r., z których wynikało wykonanie robót budowlanych w ramach inwestycji w określonych zakresach: w pierwszym przypadku – „roboty konstrukcyjne, żelbetowe, murarskie” a w drugim przypadku – „roboty konstrukcyjne, żelbetowe, murarskie, żelbetowe basenów” odpowiadają wymogom postawionym przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. W ocenie odwołującego z lektury obu dokumentów (referencji z dnia 17 lutego 2023 r.) wynika wyraźnie, iż podmiot trzeci na zasoby którego powołuje się wykonawca zrealizował tylko pewien zakres prac dotyczących inwestycji w Chochołowie. Jednakże treść złożonych referencji, a także ich uzupełnienie (złożone przy piśmie wykonawcy z dnia 4 kwietnia 2023 r.) nie potwierdza, że „STRONGBUD” Z. S., na zasoby którego powołuje się wykonawca, wykonał rozbudowę budynku rekreacyjno-wypoczynkowego „Chochołowskie termy” czy zrealizował budowę miasteczka wodnego kompleks basenowy „Chochołowskie termy”. Podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca nie wykonał bowiem wszystkich prac składających się na budowę rozumianą jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu (tak art. 3 pkt 6 Pr. bud.). Zamawiający zaś wymagał wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej. Podkreślić przy tym należy, iż użyte przez zamawiającego w SWZ pojęcia „roboty budowlane”, „przebudowa” „budowa” zdefiniowane kolejno w art. 3 pkt 7, 7a i 6 ustawy Pr. budowlane, odwołują się do pojęcia „obiektu budowlanego”, którego definicję znajdziemy w prawie budowlanym, jak i w Pzp. Zgodnie z art. 3 pkt 1 ustawy Pr. budowlane, przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Natomiast stosownie do art. 7 pkt 14 Pzp, przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Nie sposób zatem uznać, aby wykonanie robót konstrukcyjnych, żelbetowych czy murarskich stanowiło wykonanie obiektu budowlanego lub jego przebudowę. Wykonawca Malkow nie wykazał zatem, iż spełnił warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. że nabył doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 (dwóch) obiektów budowlanych wymaganych przez zamawiającego lub ich przebudowie. Tym samym zamawiający winien był ustalić, iż wykonawca nie legitymuje się stosownym doświadczeniem w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej i — w związku z wyczerpaniem procedury z art. 128 ust. 1 Pzp odrzucić ofertę wykonawcy Malkow. Odwołujący stwierdził, że działania zamawiającego polegające na ocenie złożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji wystawionych przez Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dla firmy „STRONG-BUD” Z. S. z dnia 17 lutego 2023 r., ich uzupełnień i wyjaśnień oraz nieodrzucenie oferty Wykonawcy Malkow są błędne, i stanowią naruszenie przepisów Pzp, a w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2), w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 57 pkt 2), w zw. z art. 128 ust. 1, w zw. z art. 266 Pzp. W ocenie odwołującego czynności te naruszały także jego interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy nieposiadającego wiedzy i doświadczenia wymaganych przez zamawiającego, i istnieje możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów Pzp, prowadzącym do tego, że odwołujący się zamówienia może nie uzyskać. Niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie zmieniają także złożone po raz pierwszy przy piśmie z dnia z dnia 4 kwietnia 2023 r. referencje z dnia 23 grudnia 2021 r. dotyczące przebudowy skoczni K-85, K-65, K-35, K15, budowy skoczni K-23 wraz z infrastrukturą towarzyszącą w COS-OPO w Zakopanem, na której to inwestycji wykonawca Malkow miał być podwykonawcą Przedsiębiorstwa Kamieniarskiego „WOLSKI” K. W. z Kluszkowców. Referencje te potwierdzają, co najwyżej, wyłącznie wykonanie 1 (jednego) z 2 (dwóch) wymaganych robót budowlanych w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto każda. Roboty określone w ww. referencjach były realizowane na kilku obiektach a nie na jednym, jednakże nie można w sposób jednoznaczny ustalić, czy wartość robót była równa lub wyższa niż 7 000 000,00 zł brutto w odniesieniu do któregokolwiek obiektu, gdyż podana wartość robót w wysokości 10.377.298,90 zł brutto dotyczyła całego zakresu robót (wszystkich obiektów). Tym bardziej, że jak wynika z Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 stycznia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę skoczni K-85, K-65, K-35, K-15, budowę skoczni K-23 wraz z infrastrukturą towarzyszącą w COS-OPO w Zakopanem, wartość kompletnego przedmiotu zamówienia wynosi 38.326.800,00 zł brutto. Mimo szerokiego zakresu opisanych prac, które miał wykonać wykonawca, ich wartość przesądza, że były to prace częściowe, stanowiące tylko ok 1/4 wartości całego zamówienia. Wątpliwość wzbudza przy tym posłużenie się przez wykonawcę Malkow referencjami wystawionymi bezpośrednio na niego a nie na podmiot trzeci – „STRONG-BUD” Z. S. — dopiero na etapie wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Truizmem jest stwierdzenie, że wykonawca posiadający referencje potwierdzające (choćby częściowo) wymagane przez zamawiającego doświadczenie, wykorzysta je w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rzeczonym postępowaniu, wykonawca postąpił wbrew zasadom logiki i doświadczenia życiowego, co jednak nie wzbudziło — choć powinno — u zamawiającego jakichkolwiek podejrzeń. W zakresie pierwotnie złożonych referencji z dnia 17 lutego 2023 r. od Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dla Z. S., zamawiający pominął także treść złożonego wraz z ofertą wykonawcy zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, zgodnie z którym firma Z. S. wykonać ma na przedmiotowym zadaniu jedynie fundamenty budynków. Zasadnym staje się zatem zarzut zaniechania przez zamawiającego dokonania oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia, określonymi w rozdziale XII pkt. 2 i 4 SWZ. Skoro bowiem z treści oferty wykonawcy Malkow wynika, iż podmiot trzeci, na którego zasoby wykonawca się powołuje — firma „STRONG-BUD” Z. S., ma wykonywać jedynie roboty w zakresie „wykonanie fundamentów w budynku A”, zaś sam wykonawca, nie spełnia warunków w zakresie doświadczenia zawodowego określonych w rozdziale XI pkt 3.1, a zatem nie jest w stanie samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie, wybrana przez zamawiającego oferta winna zostać odrzucona na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp, w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby, podmiot trzeci oprócz informacji o dostępnych zasobach powinien określić, czy i w jakim zakresie zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Wynika to również wprost z rozdziału XII pkt 2 SWZ. Są to dwa osobne oświadczenia: 1) oświadczenie wiedzy o zakresie posiadanych zasobów i 2) oświadczenie woli wskazujące na zakres robót, które ma realizować podmiot trzeci. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z poglądem, wyrażonym w komentarzu do art. 118 Prawa zamówień publicznych pod red.: Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak. Zgodnie z nim wymóg wykonania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznej realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji zamówienia. Takie rozwiązanie uzasadnia specyfika tych zasobów, jako integralnie związanych z danym podmiotem. Określone kwalifikacje lub wykształcenie świadczą o posiadaniu wiedzy wymaganej dla należytego wykonania zamówienia, doświadczenie zaś — o posiadaniu odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych i ugruntowanych w praktyce. Ich realne wykorzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone zdolnością są w postępowaniu wymagane. Mając zatem na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, że nie sposób uznać, aby wykonanie samych fundamentów budynków przez podmiot trzeci, na którego zasoby i niezbędne w postępowaniu doświadczenie określone w warunkach udziału w postępowaniu (rozdz. XI pkt 3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia) powołał się wykonawca było kompatybilne z wymaganiami zamawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wybranie przez zamawiającego oferty podlegającej odrzuceniu pociąga więc za sobą konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby bowiem zawrzeć ważnej umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 Pzp obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. W świetle przedstawionych rozważań odwołujący doszedł do przekonania, że czynność zamawiającego polegająca na ocenie oferty wykonawcy Malkow i uznanie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu jest niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami Pzp i jako taka winna zostać unieważniona. W ocenie odwołującego powyższe czyniło również w pełni zasadnym zawarte w treści odwołania żądania. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Malkow z siedzibą w Zakopanem. W dniu 25 kwietnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Tego samego dnia również wykonawca zgłaszający przystąpienie wniósł pismo procesowe wraz z dowodami, w którym zawarł stanowisko popierające wniosek o oddalenie odwołania. W dniu 26 kwietnia 2023 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym podtrzymał zarzuty i wnioski podniesione w treści odwołania oraz ustosunkował się do pisemnych stanowisk zamawiającego oraz wykonawcy zgłaszającego przestąpienie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę M. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Malkow z siedzibą w Zakopanem (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. W tym kontekście należało wskazać, że Izba stwierdziła niezasadność, zgłoszonego na posiedzeniu niejawnym wniosku przystępującego, który został poparty przez zamawiającego, o uznanie zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania w całości jako spóźnionego. Na poparcie swojego stanowiska przystępujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w procedurze krajowej w trybie podstawowym z przewidzianymi negocjacjami, natomiast zarzut z pkt 3 odnosił się do treści oferty przystępującego i okoliczności z nim związane powinny być znane odwołującemu na 7 wcześniejszym etapie. Tym samym termin na stawienie zarzutu w przedmiotowej kwestii upłynął 5 dni po zaproszeniu wykonawcy do negocjacji. Skład orzekający uznał powyższą argumentację za niezasadną, ponieważ proces badania i oceny oferty przystępującego był prowadzony także po zaproszeniu wykonawcy do negocjacji i to w zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Na moment zaproszenia do negocjacji przystępujący nie był wzywany do składania podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że nie złożył na tamten moment wykazu robót oraz referencji, przez co nie można było wtedy ostatecznie stwierdzić w jakim zakresie będzie powoływał się na doświadczenie podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym Izba uznała, że termin na podnoszenie zarzutów w tym zakresie wyznaczała data wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 kwietnia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia; - wykaz robót wraz referencjami złożony przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 marca 2023 r.; - wezwanie do wyjaśnień z dnia 30 marca 2023 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp; - pismo z dnia 3 kwietnia 2023 r. skierowane od przystępującego do zamawiającego; - odpowiedź przystępującego z dnia 4 kwietnia 2023 r. na powyższe wezwanie wraz z załącznikami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 7 kwietnia 2023 r.; 2) załączoną do odwołania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 stycznia 2019 r. dotyczącą postępowania na przebudowę skoczni K-85, K-65, K-35, K-15, budowę skoczni K-23 wraz z infrastrukturą towarzyszącą w COS-OPO w Zakopanem; 3) załączone do pisma procesowego przystępującego: - oświadczenie pochodzące od podmiotu Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dotyczące budynku rekreacyjno-wypoczynkowego; - oświadczenie pochodzące od podmiotu Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dotyczące miasteczka wodnego; - umowę przedwstępną z dnia 10 lutego 2023 r.; 4) materiał złożony na rozprawie przez przystępującego. Izba ustaliła co następuje W rozdziale XI pkt 3.1 SWZ zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w następujący sposób: 3. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że: 1) w zakresie doświadczenia zawodowego: w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto każda, potwierdzone dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty, Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia wykazu robót budowlanych (załącznik nr 6 do SWZ) wykonywanych w ciągu ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, spełniających warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, potwierdzone dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. W rozdziale XII pkt 2 i 4 SWZ zamawiający wskazał: 2. W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do realizacji którego te zdolności są wymagane. (…) 4. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby, zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie to zostało wystawione przez Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. S. Strong-Bud z siedzibą w Zębie. W treści zobowiązania wskazano: Ja niżej podpisany Z. S. (nazwa podmiotu oddającego potencjał do dyspozycji Wykonawcy) zobowiązuje się do oddania swoich zasobów: wiedza i doświadczenie (określenie zasobu - wiedza i doświadczenie, potencjał kadrowy, potencjał techniczny, potencjał ekonomicznofinansowy) do dyspozycji Wykonawcy Malkow M. K. Droga na Antałówkę 14, 34-500 Zakopane (nazwa Wykonawcy) przy wykonywaniu zamówienia BZP.271.10.2023 na rzecz Gminy Miasto Zakopane na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania „Budowa i modernizacja stadionu sportowego przy ul. Orkana w Zakopanem”, oświadczam, iż: 1) udostępniam Wykonawcy wyżej wymienione zasoby, w następującym zakresie doświadczenie podmiotu udostępniającego wykonaniu robót budowlanych polegających na ROZBUDOWA BUDYNKU REKREACYJNO- WYPOCZYNKOWEGO „ CHOCHOŁOWSKIE TERMY O ” W CHOCHOŁOWIE oraz ROZBUDOWA MIASTECZKA WODNEGO -KOMPLEKS BASENOWY„ CHOCHOŁOWSKIE TERMY ” W CHOCHOŁOWIE 2) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie realizowany w następujący sposób: Nabyte oświadczenie w ROZBUDOWA BUDYNKU REKREACYJNO-WYPOCZYNKOWEGO „ CHOCHOŁOWSKIE TERMY O ” W CHOCHOŁOWIE oraz ROZBUDOWA MIASTECZKA WODNEGO – KOMPLEKS BASENOWY„ CHOCHOŁOWSKIE TERMY ” W CHOCHOŁOWIE zostanie przekazane wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego pn.: „Budowa i modernizacja stadionu sportowego przy ul. Orkana w Zakopanem” w ten sposób, że podmiot udostępniające będzie podwykonawcą przy budowie fundamentów budynku co gwarantuje rzeczywisty dostęp wykonawcy do doświadczenia podmiotu udostępniającego 3) zakres mojego udziału przy realizacji zamówienia będzie polegał na: wykonanie fundamentów budynku 4) charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: Umowa na podwykonawstwo 5) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres wykonania zamówienia publicznego Pismem z dnia 21 marca 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m. in. wykazu robót budowlanych wraz z dowodami. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył wykaz robót budowlanych, który zawierał dwie pozycje wykonane na rzecz podmiotu Chochołowskie Termy Sp. z o.o. Do wykazu robót budowalnych przystępujący załączył dwie referencje z dnia 17 lutego 2023 r. wystawione przez Chochołowskie Termy Sp. z o.o. dla wykonawcy Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. S. Strong-Bud z siedzibą w Zębie. Pierwszy dokument dotyczył zadania pn.: Rozbudowa budynku rekreacyjno-wypoczynkowego, obejmował zakres robót konstrukcyjnych, żelbetowych i murarskich, wartość robót wynosiła 11 035 000,00 zł i została wykonana od stycznia 2021 do grudnia 2022 r. W treści referencji wystawca wskazał, że roboty zostały wykonane terminowo, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz z należytą starannością. Drugi dokument dotyczył zadania pn.: Rozbudowa miasteczka wodnego – kompleks basenowy, obejmował zakres robót konstrukcyjnych, żelbetowych, murarskich i żelbetowych basenów, wartość robót wynosiła 9 670 000,00 zł i została wykonana od stycznia 2019 do grudnia 2020 r. W treści referencji wystawca wskazał, że roboty zostały wykonane terminowo, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz z należytą starannością. Pismem z dnia 30 marca 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp m. in. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów o informacje potwierdzające, że wykonawca posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto każda. W treści wezwania zamawiający wskazał, że ma wątpliwości czy wykonane zakresy robót w ramach ww. inwestycji odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. Przystępujący w pierwszej kolejności przekazał zamawiającemu pismo z dnia 3 kwietnia 2023 r., w którym wyjaśnił, że spełnione zostały warunki zawarte w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w kwestii zdolności technicznej i zawodowej. W dalszej części pisma przystępujący poprosił zamawiającego o sprecyzowanie braków w zakresie spełnienia warunku jeżeli w dalszym ciągu posiada wątpliwości. W dalszej kolejności przystępujący złożył pismo z dnia 4 kwietnia 2023 r., w którym wskazał, że nie otrzymał informacji zwrotnej od zamawiającego z prośbą o ustosunkowanie się. Ponadto do ww. pisma przystępujący załączył m. in.: uzupełnienie do przedstawionych referencji oraz dodatkowe referencje. Uzupełnienie do przedstawionych referencji zawierało stwierdzenie podmiotu Chochołowskie Termy Sp. z o.o., że Firma „STRONG-BUD” brała wiodący udział w projekcie Rozbudowa budynku rekreacyjno wypoczynkowego Chochołowskie Termy oraz rozbudowa miasteczka wodnego- kompleks basenowy Chochołowskie Termy w Chochołowie. Dodatkowe referencje dotyczyły przystępującego jako podwykonawcy w zadaniu inwestycyjnym Przebudowa skoczni K-85, K-65, K-35, K-15, budowa skoczni K-23 wraz z infrastrukturą towarzyszącą w COS-OPO w Zakopanem, i zostały wystawione w dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę ww. inwestycji. W dniu 7 kwietnia 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 57 pkt 2 Pzp – O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.; - art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp – 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. (…) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132– 188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 118 ust. 1 Pzp – Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.; - art. 17 ust. 1 Pzp – Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ. Na wstępie rozważań skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu musza być określone przez zamawiającego w sposób 13 proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SWZ kilka znaczeń, to należy wybrać takie znaczenie, które jest najbardziej oczywiste. W przypadku jednak, gdy wykładnia językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień SWZ, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi służących odkodowaniu treści zwartej w SWZ. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SWZ znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych, określonymi m.in. w art. 16 Pzp. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza ustalenie funkcji, jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia publicznego. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN brutto każda. W ocenie składu orzekającego, warunek został sformułowany przez zamawiającego w sposób na tyle zrozumiały, że do jego odkodowania wystarczające było zastosowanie wykładni językowej. Ponadto warunek ustanowiony przez zamawiającego został zakreślony dość ogólnikowo, co należało interpretować w ten sposób, że jego zakres został podany bardzo szeroko. Dodatkowo zamawiający nie podał w SWZ własnych definicji lub rozumienia na potrzeby postępowania określeń zawartych w treści ww. warunku. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający bardzo szeroko zakreślił przedmiotowy warunek, a przy jego konstrukcji użył sformułowań, które były zrozumiałe na gruncie języka potocznego. Reasumując skład orzekający stwierdził, że zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się określeniem obiektu użyteczności publicznej i wymagał, aby doświadczenie wykonawcy dotyczyło robót budowlanych w zakresie przebudowy lub budowy takich obiektów. W wyniku dokonanych ustaleń oraz mając na uwadze stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ. Po pierwsze nie było sporu pomiędzy stronami co do tego, że roboty budowalne wskazane w wykazie robót złożonym przez przystępującego dotyczyły obiektów użyteczności publicznej. Odwołujący nie kwestionował tej okoliczności i nie podnosił jej w swojej argumentacji, zatem pozostawała ona poza rozstrzygnięciem, przez co Izba nie była zobowiązana do ustalania czy roboty wskazane przez przystępującego dotyczyły obiektów użyteczności publicznej. Po drugie zdaniem Izby, przystępujący wykazał spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu, bowiem doświadczenie wskazane przez tego wykonawcę, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało uznać za obejmujące wykonanie dwóch robót budowlanych w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej. Przyjęcie stanowiska odwołującego i prezentowanej przez niego wykładni postanowień SWZ było, w ocenie Izby, niezasadne. Odwołujący zaprezentował wykładnię, która w sposób niedopuszczalny zawęziła zakres dopuszczalnego doświadczenia. Odwołujący próbował forsować de facto celowościową wykładnię ww. warunku, która odwoływała się do opisu przedmiotu zamówienia. Jak wskazano powyżej Izba uznała, że do interpretacji przedmiotowego warunku wystarczająca była wykładnia językowa. Zastosowanie natomiast wykładni celowościowej, prowadziłoby do ustalenia nowego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na znacznym zawężeniu zakresu dopuszczonego doświadczenia wykonawcy w stosunku do pierwotnie określonego przez zamawiającego w SWZ. Dopuszczenie takiej wykładni na etapie badania i oceny ofert stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto co istotne z referencji wynikało, że obie wskazane przez przystępującego w wykazie robót budowlanych roboty dotyczyły rozbudowy budynków, a wartość prac tych robót przekraczała minimum wskazane w warunku. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, aby podane przez przystępującego roboty, które miały charakter rozbudowy nie kwalifikowały się jako roboty budowlane w zakresie przebudowy lub budowy w rozumieniu kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu. Po raz kolejny należało wskazać, że zamawiający nie zdefiniował na potrzeby postępowania określeń użytych w treści warunku, zatem podane przez przystępującego rozbudowy, należało uznać za spełniające wymóg roboty budowlane w zakresie przebudowy lub budowy obiektów użyteczności publicznej. Na marginesie skład orzekający wskazał, że ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U z 2023 r. poz. 553) w art. 3 pkt 6 definiuje budowę m. in. jako rozbudowę obiektu budowlanego, stąd też przystępujący mógł słusznie zakładać, że wskazane przez niego roboty budowalne obejmujące rozbudowy spełniają warunek określony przez zamawiającego. Odwołujący w swojej argumentacji podkreślał, że zamawiający zmienił rozumienie spornego warunku, ponieważ najpierw miał wątpliwości co do jego spełnienia przez przystępującego, czego efektem było pismo z dnia 30 marca 2023 r., a następnie uznał, że przystępujący jednak spełnił ten warunek, ponieważ wybrał ofertę tego wykonawcy. Jak ustaliła Izba zamawiający w wezwaniu z dnia 30 marca 2023 r. wskazał, że ma wątpliwości czy wykonane zakresy robót w ramach ww. inwestycji odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. Jednakże treść tego wezwania jak i podniesione wątpliwości zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny. W ocenie składu orzekającego nie wiadomo było czego dokładnie dotyczyły wątpliwości zamawiającego w kontekście spełnienia warunku określonego w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ, na co uwagę zwrócił przystępujący pismem z dnia 3 kwietnia 2023 r. Izba doszła do przekonania, że nawet jeśli powyżej zacytowany zwrot dotyczył wątpliwości odnoszącej się do tego czy podane przez przystępującego roboty można uznać za przebudowy lub budowy w rozumieniu warunku, to i tak nie miały one znaczenia w kontekście treści samego warunku, która dopuszczała szeroki zakres rozumienia ww. określeń. Stąd też mając na uwadze treść warunku oraz dokumenty złożone przez przystępującego na jego spełnienie, zamawiający nie miał możliwości zakwestionowania podanych przez przystępującego robót na spełnienie warunku, a odwołujący wyciągał zbyt daleko idące wnioski w stosunku do wezwania z dnia 30 marca 2023 r. Ponadto w uzasadnieniu odwołania podana została argumentacja odnosząca się do sprawy związanej z wyrokiem z dnia 20 września 2021 r. sygn. akt KIO 2263/21. W ocenie składu orzekającego stan faktyczny ww. sprawy nie odpowiadał stanowi faktycznemu ustalonemu w przedmiotowej sprawie, przez co argumentacja odwołująca się do tamtego wyroku była nieuzasadniona. W sprawie o sygn. akt KIO 2263/21 warunek udziału w postępowaniu dotyczył konkretnego, wyraźnie wskazanego obiektu budowlanego tj. przedszkola lub żłobka lub przedszkola ze żłobkiem o kubaturze 3 500 m3. Ponadto wykonawca w tamtej sprawie wykonane przez siebie prace zidentyfikował jako budowę nowej siedziby przedszkola, a Izba ustaliła, że treść złożonej referencji nie potwierdzała, aby wykonawca wybudował przedszkole. W okolicznościach przedmiotowej sprawy treść warunku nie została tak szczegółowo określona, a ze złożonych przez przystępującego dokumentów wynikało, że podawane przez nie go roboty dotyczyły rozbudowy, co wpisywało się zakres warunku. Tym samym Izba uznała, że przystępujący przez wskazanie robót zawartych w wykazie, spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ. Nie miała przy tym znaczenia referencja złożona przez przystępującego w dniu 4 kwietnia 2023 r., ponieważ przystępujący wykazał spełnienie ww. warunku przez złożenie podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót wraz z załącznikami, zatem niespełnienie wymogów określonych w warunku w zakresie tej dodatkowej referencji, nie miało wpływu na wynik postępowania. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 266 Pzp, a w konsekwencji art. 17 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp, a w konsekwencji art. 17 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do ostatniego zarzutu Izba stwierdziła, że w odwołaniu argumentacja odnosząca się do tego zarzutu była bardzo ogólnikowa i mało konkretna. Ponadto odwołujący zdecydował się w zakresie przedmiotowego zarzutu na wskazanie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 Pzp, czyli połączył przepis dotyczący przesłanki odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z ogólną normą wskazującą na możliwość udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie. Tak przedstawiony i opisany zarzut czynił argumentację odwołującego jeszcze bardziej niezrozumiałą. W ocenie składu orzekającego z argumentacji zawartej w odwołaniu można było wywnioskować, że odwołujący kwestionuje realność udostępnianych zasobów przez wskazanie, że nie można było uznać, aby wykonanie samych fundamentów budynków przez podmiot trzeci, na którego zasoby i niezbędne w postępowaniu doświadczenie określone w warunkach udziału w postępowaniu powołał się przystępujący było kompatybilne z wymaganiami zamawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Izba ustaliła, że odwołujący dopiero w piśmie procesowym złożonym w dniu 26 kwietnia 2023 r., czyli w dniu otwarcia rozprawy, dokonał konkretyzacji argumentacji dotyczącej przedmiotowego zarzutu. Co więcej odwołujący w tym piśmie znacznie rozszerzył swoją argumentację w stosunku do stanowiska zawartego w uzasadnieniu odwołania, co należało uznać za niedopuszczalne. Odwołujący w przedmiotowym piśmie zwrócił uwagę na szereg nowych argumentów, które odnosiły się do art. 118 ust. 2 Pzp oraz art. 123 Pzp. Stanowisko w tym zakresie Izba uznała za spóźnione i pozostawiła je bez rozpoznania. Tym samym Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut wyłącznie w zakresie określonym w odwołaniu, czyli w kontekście realności udostępnienia zasobów. W analizowanym stanie faktycznym przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania określonego w rozdziale XI pkt 3.1 SWZ powołał się na zasoby podmiotu trzeciego tj. Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z. S. Strong-Bud z siedzibą w Zębie. Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie składu orzekającego przedłożone przez przystępującego zobowiązanie spełniało wymagania określone w art. 118 ust. 4 Pzp oraz pozostawało w zgodności z treścią oświadczenia złożonego przez przystępującą w treści oferty. Udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nie ograniczało się do ogólnie określonego doradztwa czy też konsultacji. Podmiot trzeci udostępniający zasoby w sposób wyraźny zobowiązał się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania części robót budowlanych, co pozwalało uznać udzielone udostępnienie jako realne. Ponadto Izba wzięła pod uwagę dowód załączony do pisma procesowego przystępującego, który dotyczył umowy przedwstępnej z dnia 10 lutego 2023 r. zawartej pomiędzy przystępującym, a podmiotem trzecim. Jak wynikało z treści przedmiotowej umowy określa ona zakres robót, który jest zbieżny z zakresem wskazanym w ofercie, jak również wartość przyszłej umowy o roboty budowlane. Tym samym Izba nie znalazła powodów do uznania, że świadczenie wynikające z zobowiązania podmiotu trzeciego miało charakter świadczenia pozornego, przez co należało przyjąć, że udostępnienie zasobów zostanie zrealizowane w sposób faktyczny i realny. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 118 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet przedmiotowego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ………………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 576/23 WYROK z dnia 20 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2023 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie Prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. sierż. Grzegorza Załogi przy udziale wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych „IURATOR” T. S. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 576/23 Uz as adnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Katowicach im. Sierżanta Grzegorza Załogi [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na obsługę prawną (znak postępowania: 38/PNP/SW/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 listopad 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00434849. W dniu 1 marca 2023 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. postanowieniami rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ przez odrzucenie oferty Odwołującego wobec stwierdzenia przez Zamawiającego, że doświadczenie Wykonawcy wskazane w treści wykazu usług z dnia 6 grudnia 2022 r. w postaci świadczenia usługi obsługi prawnej oraz zastępstwa procesowego wybranych komórek organizacyjnych (Pakiet nr 1 i Pakiet nr 3) na rzecz CSK MSWiA w Warszawie (który posiada ponad 7 oddziałów szpitalnych, a także ponad 20 poradni przyszpitalnych), w okresie od 4 kwietnia 2019 r. – 30 kwietnia 2021 r. o wartości 150 000 zł brutto w skali roku (w okresie maj 2019 – maj 2020 r.) nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ, bowiem zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego: 1) do okresu świadczenia tej usługi nie można zaliczyć czasu po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r., gdyż w tym czasie, usługa świadczona była bez przedłużenia na piśmie („aneksowania”) pisemnych umów zawartych przez Odwołującego z CSK MSWIA, w sytuacji, w której: a) nabywanie doświadczenia w związku ze świadczeniem usługi jak i świadczenie samej usługi jest stanem faktycznym, nie prawnym, a przepisy ustawy PZP (w szczególności art. 112 lub 116 ust. 1) podobnie jak pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ nie zastrzegają, aby doświadczenie wykazujące spełnienie warunku udziału w postępowaniu miało być nabyte w wyniku realizacji umowy zawartej na piśmie, ani w wyniku umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy też jednej umowy, b) Zamawiający w treści pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ nie zdefiniował „usługi” w ten sposób, aby można było przez nią rozumieć wyłącznie (na potrzeby przedmiotowego warunku) tylko jedną umowę (lub kilka umów) zawartych wyłącznie na piśmie, c) zastrzeżenie w umowach zawartych na piśmie na podstawie których Wykonawca świadczył ww. usługę na rzecz CSK MSWiA, iż ich zmiana może nastąpić na piśmie pod rygorem nieważności, skutkowałaby jedynie ewentualną nieważnością czynności prawnej w postaci przedłużenia obowiązywania umowy, która to nieważność, nie miałaby wpływu na fakt, że Wykonawca faktycznie usługę w tym okresie na rzecz CSK MSWiA realizował w ramach kontynuacji (nieuregulowanej na piśmie), a tym samym nabywał związane ze świadczeniem tej usługi doświadczenie odpowiadające treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ; 2) okres świadczenia przez Wykonawcę usługi na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. (jak wskazał Zamawiający „bezumownie i nieodpłatnie”) nie został wskazany w złożonym przez Wykonawcę w dniu 6 grudnia 2022 r. wykazie usług, w sytuacji, gdy: a) Wykonawca, w treści wykazu usług z dnia 6 grudnia 2022 r. wskazał wyraźnie, że usługa realizowana była na rzecz CSK MSWiA w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r., w którym to przedziale czasowym mieścił się okres po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r., b) wzór wykazu usług – zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ – wymagał podania łącznego okresu świadczenia usługi w określonym przedmiocie i jej wartości w skali roku, a więc podanie okresu świadczenia referencyjnej usługi świadczonej przez Wykonawcę na rzecz CSK MSWiA łącznie, nie było nieprawidłowe, c) Zamawiający nie zdefiniował w treści warunku, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ, „usługi” jako realizowanej na podstawie jednej umowy, na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy umowy (umów) zawartej na piśmie i Wykonawca mógł ująć cały okres świadczenia obsługi CSK MSWiA o przedmiocie zbieżnym z wymaganiami warunku w jednej pozycji wykazu usług, a tym bardziej, takie ujęcie tego doświadczenia w treści formularza wykaz usług, nie mogło przesądzać o kwalifikacji niespełnienia warunku; 3) poddaje on w wątpliwość przyczyny dla których Wykonawca kontynuował świadczenie na rzecz CSK MSWiA usług w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. bez zawierania aneksu na piśmie, w sytuacji, gdy ocena wyrażana przez Zamawiającego co do takiego postępowania CSK MSWiA nie wpływa na fakt, iż taki stan faktyczny zaistniał i w wyniku tego, Wykonawca nabył doświadczenie spełniające warunek udziału w postępowaniu, 4) Wykonawca nie sprecyzował w swoich wyjaśnieniach z dnia 17 lutego 2023 r, jakiego rodzaju usługi świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r., w sytuacji, gdy: a) zakres usług świadczących na rzecz CSK MSWiA przez Wykonawcę, w całym okresie świadczenia tych usług (a więc od 4 kwietnia 2019 r. – 30 kwietnia 2021 r.) wskazany został w złożonym w dniu 6 grudnia 2022 r. wykazie osób, jako podmiotowym środku dowodowym, właściwym – zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) – dla określenia art. przedmiotu referencyjnych usług, co zostało dodatkowo potwierdzone w treści referencji wydanych przez CSK MSWiA z dnia 5 grudnia 2022 r., b) Zamawiający, w treści wezwania z dnia 15 lutego 2022 r. nie zwrócił się do Odwołującego o sprecyzowanie lub wyjaśnienie jakiego rodzaju usługi świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r., c) treść wyjaśnień Wykonawcy z dnia 17 lutego 2023 r. w żadnym momencie nie wskazywała, że Odwołujący świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. innego rodzaju pomoc prawną niż w okresie wcześniejszym; 5) wykonywanie usługi w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. przez Wykonawcę na rzecz CSK MSWiA bez pisemnego aneksu uniemożliwia weryfikację przez Zamawiającego, czy usługa świadczona w tym czasie była w sposób należyty, w sytuacji, gdy: a) należytego lub nienależytego wykonania usługi nie determinuje forma czynności prawnej na podstawie, której usługa ta była wykonywana, b) zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) w celu weryfikacji należytego wykonania usługi, Zamawiający powinien posłużyć się dowodami w tym przedmiocie składanymi przez Wykonawcę, tj. referencjami wydanymi przez CSK MSWiA z dnia 5 grudnia 2022 r., w których wyraźnie wskazano, że usługa w okresie do 14 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. była wykonywana należycie; 6) fakt, że w okresie od maja 2019 r. do maja 2020 r. Wykonawca otrzymał od CSK MSWiA wynagrodzenie w wysokości 173.319,35 zł oznacza, że przedmiotowa usługa nie spełnia wymagania świadczenia usługi o wartości co najmniej 150 000,00 zł brutto w skali roku, w sytuacji, gdy: a) treść warunku nie zastrzegała, aby wartość usługi na poziomie co najmniej 150 000 zł oceniana być miała osobno dla każdego roku świadczenia usługi, a jedynie, że przez okres roku (a nie w dłuższym okresie), usługa warta być miała co najmniej 150 000 zł, ani nie sformułowano wymogu, by wynagrodzenie było stałym i ryczałtowym tj. bez możliwości różnej intensywności wypłac w skali poszczególnych miesięcy, b) pojęcie „wartość usługi” nie jest tożsamym z wynagrodzeniem jakie otrzymał faktycznie Wykonawca, a okoliczność, iż w okresie od maja 2019 do maja 2020 r. Wykonawca otrzymał od CSK MSWiA wynagrodzenie w wysokości ponad 150 000 zł, wyznaczał wartość (wycenę) tej usługi nawet w dalszych okresach, w których świadczona była nieodpłatnie. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia dokonanej w dniu 24 lutego 2023 r. czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Kancelarię Radców Prawnych Iurator T. S. i Wspólnicy sp. j. w Katowicach, b) przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.2.4 SWZ; 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Izbą zgodnie z rachunkiem przedłożonym w toku sprawy. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. W uzasadnieniu wskazał, że wyrażona przez Zamawiającego ocena, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ bowiem usługa na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. była kontynuowana bez aneksu zawartego na piśmie oraz nieodpłatnie, jest chybiona i całkowicie oderwana od treści przedmiotowego warunku. Odwołujący wskazał, że żaden przepis ustawy Pzp, w szczególności art. 112 lub 116, nie ustanawiają wymagania, aby doświadczenie jakim muszą legitymować się wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu musiało być nabyte przy realizacji umów w sprawie zamówienia, umów zawartych na piśmie, czy umów odpłatnych. W związku z powyższym, w świetle przepisów ustawy Pzp, Wykonawca mógł powołać się na usługę świadczoną na rzecz MSWiA świadczoną także od 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. bez odrębnego, zawartego na piśmie aneksu oraz nieodpłatnie. Skoro opisanego wyżej wymagania nie ustanawiają przepisy ustawowe, to jedyną możliwością stawiania takowych przed wykonawcami, jest ich wyraźne określenie przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Analizując jednak treść rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ nie sposób takiej okoliczności stwierdzić, zwłaszcza z tego względu, że Zamawiający nigdzie nie zdefiniował, co rozumie pod pojęciem „usług” użytym w treści warunku. Z całą pewnością, Zamawiający nie zastrzegł, że przez usługę w rozumieniu omawianego warunku rozumiał będzie „jedną umowę”, umowę (umowy) zawartą na piśmie czy umowę w sprawie zamówienia publicznego. Również i z tego względu, na gruncie rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ należało uznać za w pełni dopuszczalne powołanie się przez Wykonawcę również na jego doświadczenie nabyte po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. w ramach kontynuacji usługi na rzecz CSK MSWiA, bez pisemnego aneksu lub bez wynagrodzenia. Odwołujący zwrócił uwagę, że nabywanie określonego doświadczenia stanowi okoliczność faktyczną, a nie prawną i – jeśli nic innego nie wynika z treści warunku udziału w postępowaniu – dla jego nabycia irrelewantnym są podstawy prawne dokonywania czynności w związku z którymi doświadczenie to jest nabywane, podobnie jak irrelewantnymi są okoliczności związane z cywilistyczną ważnością lub nieważnością tych podstaw prawnych. Z tego też względu, o braku możliwości powołania się przez Wykonawcę na omawiane doświadczenie, nie przesądza zawarta w umowach (zawartych na piśmie) z CSK MSWiA przez Wykonawcę klauzula zmiany umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności, zwłaszcza, że jak już wspomniano, usługa w rozumieniu rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ nie była definiowana jako umowa zawarta na piśmie. Wbrew twierdzeniom zawartym w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, za prawidłowością tej czynności Zamawiającego, nie może przemawiać też sposób ujęcia przez Wykonawcę referencyjnego doświadczenia nabytego u CSK MSWiA (w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r.) w treści wykazu usług z dnia 6 grudnia 2022 r. (zakładając w ogóle, że w świetle przepisów ustawy PZP, sposób zaprezentowania informacji o doświadczeniu, a nie ich treść, może być w tym przedmiocie rozstrzygającą). Naturalną konsekwencją zastrzeżenia przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ, w którym nie zdefiniowano pojęcia „usługi” czy też nie zastrzeżono, iż rozumiana ona będzie jako jedna umowa (lub kilka umów), które będą miały postać pisemną, była treść wzoru wykazu usług, która nie wymagała od Odwołującego osobnego ujęcia okresu świadczenia usługi na podstawie pisemnej umowy i osobnego ujęcia kontynuacji tej usługi bez pisemnego aneksu. Tym samym, wskazanie przez Wykonawcę w rubryce Wykazu usług pn. „Data wykonania” okresu od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. było nie tylko prawidłowym, ale i odzwierciedlającym rzeczywisty stan faktyczny. Odwołujący wskazał, że gdyby przedmiotowe postępowanie wszczynane było na analogicznych uwarunkowaniach np. w czerwcu 2020 r., a umowa byłaby zawarta 30 kwietnia 2019 r., to w pełni, nawet przy takim nieuprawnionym stanowisku Zamawiającego, warunek udziału byłby spełniony. Nieposiadającymi żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości czynności Zamawiającego są jego rozważania zawarte w treści informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego o przyczynach dla których Wykonawca kontynuował świadczenie na rzecz CSK MSWiA usług w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. bez zawierania aneksu na piśmie. Tego rodzaju oceny – będące da facto oceną postępowania CSK MSWiA – nie mają znaczenia dla rozważenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, bowiem kontynuacja świadczenia przez niego na rzecz CSK MSWiA usługi po 31 maja 2020 r., to okoliczność faktyczna, determinująca nabycie przez Wykonawcę doświadczenia spełniającego warunek udziału w postępowaniu. Za nieporozumienie, poczytywać też należy stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym o niewykazaniu przez Wykonawcę spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na niesprecyzowanie przez niego – w treści wyjaśnień z dnia 17 lutego 2023 r. – jakiego rodzaju usługi świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. Wymaganie przez Zamawiającego, aby taki zakres usług był konkretyzowany w treści wyjaśnień wykazu usług, a nie określany w samej treści tego wykazu, nie wytrzymuje konfrontacji z treścią przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), który ustanawia właściwy podmiotowy środek dowodowy dla prezentowania informacji o zakresie referencyjnego zamówienia. Tak też uczynił Odwołujący, bowiem w treści tego wykazu opisał pomoc prawną jaką w związku z usługą realizowaną na rzecz CSK MSWiA w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r., świadczył na rzecz tego podmiotu (potwierdzając to wprost dodatkowo referencjami wydanymi przez CSK MSWiA). Co więcej, Zamawiający, w treści wezwania z dnia 15 lutego 2022 r. nie zwrócił się do Odwołującego o sprecyzowanie lub wyjaśnienie jakiego rodzaju usługi świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. i trudno czynić Wykonawcy z tego tytułu zarzut, zwłaszcza, że wbrew stanowisku Zamawiającego, treść wyjaśnień Wykonawcy z dnia 17 lutego 2023 r. w żadnym momencie nie wskazywała, że Odwołujący świadczył na rzecz CSK MSWiA w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. innego rodzaju pomoc prawną niż w okresie wcześniejszym. Trudno zgodzić się z Zamawiającym, który w informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy wskazał, że wykonywanie usługi w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. przez Odwołującego na rzecz CSK MSWiA bez pisemnego aneksu uniemożliwia weryfikację przez gospodarza postępowania, czy usługa świadczona w tym czasie była w sposób należyty. Zamawiający pomija przy tym bowiem okoliczność, że zgodnie z przytaczanym już wyżej przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), ustawodawca w celu weryfikacji należytego wykonania usług ustanowił podmiotowy środek dowodowy w postaci składanych przez wykonawców dowodów na taką okoliczność. Wykonawca taki dowód – w postaci referencji wydanych przez CSK MSWiA z dnia 5 grudnia 2022 r., w których wyraźnie wskazano, że usługa w okresie do 14 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. była wykonywana należycie. Zamawiający pomija w zupełności treść tego dokumentu i nawet nie próbuje go kwestionować. Uzupełniająco należy też wskazać, że to nie forma czynności prawnej, a jej faktyczne wykonanie determinują ocenę należytego lub nienależytego wykonania usługi, która to ocena, znalazła – pozytywny dla Odwołującego – wyraz w złożonych referencjach. Odwołujący wskazał, że zupełnie oderwane od faktycznej treści warunku zawartego w pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ są też twierdzenia Zamawiającego, iż wartość usługi podana przez Wykonawcę w treści wykazu usług, nie potwierdza spełnienia tego warunku przez doświadczenie nabyte na rzecz CSK MSWiA w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. Zgodnie bowiem z treścią przedmiotowego warunku, w celu wykazania jego spełnienia, Odwołujący w wykazie usług podał okres, w którym wartość usługi osiągnęła w skali roku (a nawet przekroczyła) 150 000 zł – był to okres od maja 2019 r. do maja 2020 r. Taka informacja zawarta w treści wykazu usług stanowiła wystarczające potwierdzenie elementu wartościowego do którego odnosił się przedmiotowy warunek w postaci ukształtowanej przez Zamawiającego. Za dowolne i niedopuszczalne rozszerzenie tego warunku, należy interpretować stanowisko Zamawiającego, iż wartość usługi w wysokości 150 000 zł przypadać miała na każdy rok świadczenia usługi. Literalnie bowiem, usługa taka ma osiągną przez okres roku (a nie w dłuższym okresie) wartość co najmniej 150 000 zł. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w nieuprawniony sposób zrównuje też ze sobą literalnie i znaczeniowo różne pojęcia tj. „wartość usługi” i „wartość wynagrodzenia”, które bynajmniej nie są tożsamymi. Z ostrożności należy bowiem wskazać, że wartość wynagrodzenia jaką otrzyma wykonawca może służyć do ustalenia wartości usługi w wypadku, gdy była ona świadczona w sposób nieodpłatny. Otrzymanie przez Odwołującego od CSK MSWiA wynagrodzenia w wysokości ponad 150 000 zł w okresie maj 2019 r. do maj 2022 r. wyznaczał wartość (wycenę) tej usługi nawet w dalszych okresach, w których świadczona była nieodpłatnie. Podsumowując powyższe, Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego i czynność ta wymaga konwalidacji. W ocenie Odwołującego, za szczególnie niesprawiedliwe uznaje on zawarte w treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty sugestie o bliżej niezidentyfikowanej, „ponownie” błędnej i stosowanej przez Odwołującego praktyce. Dość wskazać, że w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący po raz trzeci, na etapie badania i oceny jego oferty, składa odwołanie do KIO, z których poprzednie dwa zakończyły się uwzględnieniem odwołania przez Izbę lub uwzględnieniem odwołania przez samego Zamawiającego. Trudno w świetle tego, doszukiwać się po stronie Wykonawcy jakiegoś tym bardziej „kolejnego”, nieprawidłowego postępowania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 marca 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp oparty na okoliczności, że odwołanie został przekazane po godzinach pracy Zamawiającego (o godz. 23.27), co oznaczało, iż Zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Przepis ten wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakie przekazanie to ma nastąpić. Kluczowe jest to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznana się z jego treścią, przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, ale o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. Wskazać należy na art. 514 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej nie musi być dokonane w godzinach w pracy zamawiającego, może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 2 marca 2023 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych „IURATOR” T. S. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Katowicach [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 marca 2023 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 24 lutego 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 marca 2023 r., w tym odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Odwołującego z dnia 15 marca 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. wydruk ze strony internetowej artykułu pt. Tęgie głowy i portfele na pomoc służbie zdrowia; 2. wydruk ze strony internetowej OIRP w Warszawie dot. uruchomienia Ośrodka Pomocy Pro Bono; 3. wydruk z korespondencji elektronicznej między CSK MSWiA a Odwołującym. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła dowody złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie oraz złożone w toku rozprawy, tj.: 1. ogłoszenie o zamówieniu na obsługę prawną CSK MSWiA w Warszawie z 21 maja 2020 r. wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia; 2. wyciąg z planu postępowań o udzielenie zamówień na 2020 r. wraz z potwierdzeniem jego zamieszczenia na stronie internetowej Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie; 3. wyciąg z planu postępowań o udzielenie zamówień na 2022 r. wraz z potwierdzeniem jego zamieszczenia na stronie internetowej Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie; 4. pisma Zamawiającego z dnia 3 i 19 stycznia 2023 r.; 5. pismo Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie (dawniej CSK MSWiA) z dnia 17 stycznia 2023 r. wraz z umową o świadczenie usług prawnych z dnia 16 września 2019 r.; 6. pismo Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie (dawniej CSK MSWiA) z dnia 23 stycznia 2023 r. wraz z umową o świadczenie usług prawnych z dnia 4 kwietnia 2019 r.; 7. pismo Wojewody Mazowieckiego z dnia 17 marca 2020 r. w sprawie przeprofilowania CSK MSWiA w Warszawie na jednoimienny szpital zakaźny wraz z komunikatem MSWiA; 8. pismo Zamawiającego z dnia 6 marca 2023 r.; 9. pismo Państwowego Instytutu Medycznego MSWiA w Warszawie (dawniej CSK MSWiA) z dnia 14 marca 2023 r. Izba do akt sprawy włączyła również wniosek dowodowy Przystępującego w postaci wydruku z internetowego Słownika Języka Polskiego PWN dotyczący definicji słowa „średnioroczny”. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 8.2.4.1 lit. a SWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie minimum 1 usługę polegającą na świadczeniu przez okres min. 24 miesięcy usług obsługi prawnej w jednym podmiocie leczniczym o którym mowa w art. 6 ust 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej posiadającym co najmniej 7 oddziałów szpitalnych, a także co najmniej 20 poradni przyszpitalnych, o wartości co najmniej 150 000,00 zł brutto (w skali roku). W przypadku usługi wykonywanej aktualnie, wykonana część usługi musi obejmować co najmniej 12 miesięcy i mieć wartość nie mniejszą niż 150 000,00 zł (w skali roku). Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający żądał złożenia przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie; przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – Wzór wykazu podany jest w Rozdziale II pkt 5 SWZ (pkt 9.3 SWZ). Pismem z dnia 2 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wykazu usług w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 8.4.2.1 a) SWZ. W dniu 6 grudnia 2022 r. Odwołujący złożył uzupełniony wykaz usług i powołał się na doświadczenie nabyte podczas realizacji usługi na rzecz Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie [dalej „CSK MSWiA”], posiadającego ponad 7 oddziałów szpitalnych, a także ponad 20 poradni przyszpitalnych, polegającej na obsłudze prawnej oraz zastępstwie procesowym wybranych komórek organizacyjnych Zamawiającego (pakiet nr 1 i pakiet nr 3) o wartości 150 000 zł brutto w skali roku (maj 2019 r. – maj 2020 r.) w okresie od 4.04.2019 r. – 31.04.2021 r. Wraz z wykazem usług Odwołujący przekazał referencje CSK MSWiA z dnia 5 grudnia 2022 r. o treści: „Usługi prawne przez Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska w Warszawie (obecnie Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci w Warszawie) na rzecz Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r., były wykonywane należycie, a podejmowane czynności wykonywane były terminowo i w dogodnej dla Szpitala formie. Obszar pomocy prawnej obejmował m.in. obszary dotyczące finansów publicznych, dostępu do informacji publicznej, ochrony informacji niejawnych, prawa podatkowego, negocjowania i zawierania ugód z kontrahentami Szpitala, zastępstwo procesowe, kwestie zarządzenia nieruchomościami, ochrony praw pacjenta uwarunkowań związanych z funkcją szpitala jednoimiennego, pozyskiwania pomocy od darczyńców oraz innych niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania Szpitala. Pomoc prawna była świadczone w formie dyżurów oraz zdalnie. Wartość usługi w skali roku w okresie ma 2019 – maj 2020 r. wynosił powyżej 150 tys. zł brutto.” W dniu 15 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp dotyczących wykazu usług w zakresie warunku opisanego w pkt 8.2.4.1 lit. a) SWZ. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie wskazał wartości brutto całej usługi a nadto data końcowa (31.04.2021) jest datą nieistniejącą (kwiecień ma 30 dni). Zamawiający wskazał, że powziął wątpliwość, co do treści złożonych przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych (odnośnie wartości usługi, okresu świadczenia usługi, określenia przedmiotu usługi objętej pakietami 1 i 3), więc działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się bezpośrednio do podmiotu, dla którego wykonano usługę, o informacje i dokumenty istotne dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. CSK MSWiA udostępnił Zamawiającemu treść umów zawartych z Wykonawcą odpowiednio z dnia 16 września 2019 r. do dnia 31 maja 2020 r. (pakiet 1 – w postępowaniu nr CSK-SK-2375/178/19) i z dnia 4 kwietnia 20219 r. do dnia 3 kwietnia 2020 r. (pakiet 3 – w postępowaniu nr CSK-SK2375/96/19) wraz z informacją, że w okresie od kwietnia 2019 r. do maja 2021 r. były to jedyne umowy obowiązujące z Wykonawcą. W świetle powyższego Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie: 1. daty końcowej świadczenia usługi pomocy prawnej, osobno dla Pakietu nr 1 w postępowaniu nr CSK-SK2375/178/19 i Pakietu nr 3 w postępowaniu nr CSK-SK2375/96/19; 2. wartości usługi brutto, osobno dla Pakietu nr 1 i Pakietu nr 3; 3. podstawy wykonywania usługi albo usług w okresie po maju 2020 r. oraz jej wartości brutto. Pismem z dnia 17 lutego 2023 r. Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: „Wykonawca, w uzupełnionym Wykazie Usług powołał się na realizację usługi na rzecz CSK MSWiA w ramach dwóch pakietów (nr 1 i 3), jednak stanowiło to jedną usługę (Zamawiający zakresu, ani pojęcia usługi nie definiował w SWZ). Z tego względu, Wykonawca podał kwotę jaką otrzymał od CSK MSWiA z tytułu jej świadczenia, w wartości 150.000 zł brutto w skali roku. Wykonawca, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał okres (maj 2019 r. – maj 2020 r.), w którym wartość usługi osiągnęła wymaganą przez Zamawiającego w treści warunku kwotę w skali jednego pełnego roku. Na tę okoliczność, Wykonawca w załączeniu przedkłada wydruki z rachunku bankowego potwierdzające wpływ tych środków. Usługa świadczona była do końca miesiąca kwietnia 2021 r. (w wykazie – na skutek omyłki wskazano 31.04.2021 r. zamiast 30.04.2021 r.). Wyjaśniając tę kwestię należy wskazać, że usługa świadczona była na podstawie umów które pozyskał Zamawiający, a po dacie w których umowy miały się zakończyć – bez zawierania aneksu na piśmie. Spowodowane to było okolicznością notoryjną, tj. nadejściem pandemii COVID -19, podczas której, CSK MSWiA realizował szereg nowych obowiązków, spychających kwestie formalne na dalszy plan. W tym też czasie, aż do końca kwietnia 2021 r., Kancelaria świadczyła pomoc prawną na rzecz CSK MSWiA nieodpłatnie – co stanowiło wkład Kancelarii w pomoc w walce z COVID – 19, realizowaną na rzecz kluczowej w skali województwa jednostki ochrony zdrowia. Powyższe okoliczności są irrelewantnymi dla wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu.” W dniu 24 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych „IURATOR” T. S. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Katowicach. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, bowiem oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w wyniku przedłożenia przez Wykonawcę dnia 6 grudnia 2022 r. poprawionego wykazu usług oraz treści wyjaśnień z dnia 17 lutego 2023 r. składanych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentów podmiotowych w zakresie warunku opisanego w pkt 8.2.4.1 lit. a) SWZ, Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego skutkiem jest odrzucenie jego oferty. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że: I . Zgodnie z uzupełnionym wykazem usług, Wykonawca powołał się na realizację usługi na rzecz CSK MSWiA w ramach dwóch pakietów (nr 1 i 3), co stanowiło jedną usługę, zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawca z dnia 17 lutego 2023 r. Wykonawca potwierdził, iż prawdziwe są informację będące w posiadaniu Zamawiającego, że świadczył usługi na podstawie dwóch odpłatnych umów odpowiednio: - umowy z 16.09.2019 r. obowiązującej 8,5 miesiąca tj. do 31.05.2020 r. (pakiet 1 – w postępowaniu CSK-SK2375/178/19); - umowy z 4.04.2019 r. obowiązującej 12 miesięcy tj. do 3.04.2020 r. (pakiet 3 – w postępowaniu CSK-SK2375/96/19). Tym samym Wykonawca wykazał, że realizując wskazany w uzupełnionym wykazie usług Pakiet 1 i Pakiet 3 nabył doświadczenie na podstawie dwóch umów w okresie trwającym od 4.04.2019 r. do 31.05.2020 r. tj. niepełne 14 miesięcy. W konsekwencji warunek udziału, którego wykazania wymagał Zamawiający w treści pkt 8.2.4.1 lit. a) SWZ w brzmieniu: minimum 1 usługę polegającą na świadczeniu przez okres min. 24 miesięcy usług obsługi prawnej w jednym podmiocie leczniczym o którym mowa w art. 6 ust 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej (…) nie został spełniony. Zamawiający zauważa, że ewentualne sumowanie okresów doświadczenia z obydwu umów (łącznie 20,5 miesiąca) byłoby nieuprawnione z dwóch przyczyn. Przede wszystkim Wykonawca wyjaśnił, że w jego ocenie pakiety stanowiły jedną usługę. Po wtóre, pokrywające się okresy doświadczenia można uwzględniać tylko jednokrotnie (por. wyrok KIO z dnia 4.10.2021 r., sygn. akt KIO 2444/21). Wobec potwierdzenia w wyjaśnieniach Wykonawcy, że powołane powyżej umowy nie były aneksowane w przewidzianej umową pod rygorem nieważności formie pisemnej albo elektronicznej, przedmiot usługi wskazany w uzupełnionym wykazie usług cyt.: Obsługa prawna oraz zastępstwo procesowe wybranych komórek organizacyjnych zamawiającego (Pakiet nr 1 i Pakiet nr 3) nie był wykonywany w okresie wskazanym w tym wykazie tj. od kwietnia 2019 r. do kwietnia 2021 r., ale zakończył się już 31 maja 2020 r. Powyższe ustalenie wynika wprost zarówno treści postanowień umownych (wg § 6 ust. 4 każdej z umów zmiana wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności), jak i przepisów prawa powszechnie obowiązującego, tj. prawa zamówień publicznych lub kodeksu cywilnego, mających odpowiednie zastosowanie do ww. umów. II. Wykonawca wyjaśnił ponadto, że „po dacie w których umowy miały się zakończyć” usługa świadczona była na podstawie umów, które Zamawiający pozyskał, jednakże bez zawierania aneksu oraz nieodpłatnie, jako wkład w pomoc w walce z COVID-19. Świadczenie usługi nieodpłatnej w okresie czerwiec 2020 r. – kwiecień 2021 r. nie zostało wskazane w uzupełnionym przez Wykonawcę wykazie usług. Ewentualne zawarcie umowy w formie dokumentowej (art. 772 KC), tj. pisemnej lub w formie ustnej nie znajduje potwierdzenia w treści oświadczenia CSK MSWiA (obecnie: Państwowy Instytut Medyczny MSWiA). Państwowy Instytut Medyczny MSWiA jednoznacznie wskazuje, że w okresie kwiecień 2019 r. do maj 2021 r. nie obowiązywały z Wykonawcę inne umowy niż z 4 kwietnia i 16 września 2019 r. Świadczenie usługi bezumownie, ponad zakres lub termin obowiązywania pakietu nr 1 i 3, także nie zostało wskazane w uzupełnionym wykazie usług. Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych składanych w postępowaniu, jednak przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych [Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz UZP, Warszawa 2021]. Wezwanie do wyjaśnień nie służy uzupełnianiu wykazu usług i nie pozwala na poprawianie czy zamianę informacji (pot. Wyrok KIO z dnia 14.03.2022 r. sygn. akt: KIO 508/22). III. Jako uzasadnienie braku pisemnego zawarcia aneksu w zastrzeżonej pod rygorem nieważności formie, Wykonawca powołał nadejście pandemii COVID-19, podczas które CSK MSWiA realizował szereg nowych obowiązków, spychających kwestie formalne na dalszy plan. Okoliczności te nie zasługują na uwzględnienie z następujących przyczyn: Po pierwsze, brak jest podstaw prawnych zwalniających w okresie objętym wykazem usług podmioty lecznicze zaangażowane w walkę z pandemią, w tym CSK MSWiA, ze stosowania przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym prawa zamówień publicznych, w zakresie usług obsługi prawnej. Przedmiot zamówienia nie jest ani usługą udzielaną w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii w rozumieniu ustawy z dnia 5.12.2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, ani nie jest usługą niezbędną do przeciwdziałania COVID-19 w rozumieniu ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Po drugie, CSK MSWiA w dokumencie pn. „Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2020 na dostawy, usługi i roboty budowlane powyżej kwoty 30 000 euro”, l.p. 130 umieścił usługi prawnicze, przewidując udzielenie zamówienia na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych o wartości netto 747 600 zł. Należy zwrócić uwagę, iż dnia 22 maja 2020 r. CSK MSWiA ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne zgodnie z art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, którego przedmiotem była usługa prawna CSK MSWiA w Warszawie trwająca przez okres 24 miesięcy. Przedmiotowe postępowanie obejmowało Pakiet 1 (prawo medyczne, pracy, dostępu do informacji medycznej, dostępu do informacji publicznej i karne) oraz Pakiet 2 (prawo zamówień publicznych, nieruchomości, gospodarcze wraz z budowlanym, finansowe wraz z podatkowym, prawo ochrony danych osobowych i dostępu do informacji publicznych). Po trzecie, wyjaśnienia Wykonawcy nie precyzują jaki miałby być przedmiot (zakres) usługi świadczonej po zakończeniu terminów realizacji usług objętych umowami pisemnymi. Uzupełniony wykaz usług zawiera wykonywanie usługi obsługi prawnej wybranych komórek organizacyjnych Zamawiającego – wymienionych w treści § 1 umowy z 4 i 16 września 2019 r. – zaś Wykonawca w uzasadnieniu braku aneksu powołał realizację przez CSK MSWiA nowych obowiązków wywołanych nadejściem pandemii. Powyższe sugeruje zmianę zakresu lub zasad udzielanych dotychczas usług prawnych po wygaśnięciu terminów obowiązywania umów pisemnych i odpłatnych. Zamawiający w oparciu o złożone dotychczas podmiotowe środki dowodowe, w tym wyjaśnienia Wykonawcy odnoszące się do okresu doświadczenia po maju 2020 r., nie może stwierdzić zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. (…) Bezumowne świadczenie w sposób oczywisty uniemożliwia weryfikację realizacji usługi pod kątem jej należytości rozumianej jako terminowe i rzetelne wykonywanie, a brak wynagrodzenia nie pozwala przyjąć domniemania kontynuacji usługi w zakresie porównywalnym z zakresem dotychczasowym, a nie doraźnym lub pozbawionym cechy ciągłości. Argumentacja powołana powyżej prowadzi do ustalenia, że Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania, że wykonał minimum 1 usługę polegająca na świadczeniu przez okres min. 24 miesięcy usług obsługi prawnej w jednym podmiocie leczniczym, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej. Wymóg zawarty w SWZ wykazania wykonania świadczonej przez wykonawców obsługi prawnej o charakterze ciągłym przez okres 24 miesięcy jest jednoznaczny i nie dopuszcza w postępowaniu na usługę obsługi prawnej stałej, tj. we wszystkich aspektach działalności Zamawiającego, wykładni pozwalającej spełnić ten warunek usługą o charakterze doraźnym. Zamawiający powołał się na treść wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18.06.2014 r., sygn. akt V Ca 1235/14. Zamawiający wskazał, iż przedmiotowy wyrok jednoznacznie wskazuje, iż praktyka którą ponownie stosuje Kancelaria Ć. i Partnerzy jest błędna. IV. Zgodnie z pkt 9.4.3. SWZ Zamawiający wymagał, aby wykaz usług wykonanych zawierał podanie ich wartości, przedmiotu i dat wykonania. Wykonawca, pomimo wyraźnego wezwania do wskazania wartości brutto usługi zawartej w uzupełnionym wykazie ograniczył się do oświadczenia, że otrzymał od CSK MSWiA tytułem świadczenia usługi w ramach Pakietów nr 1 i 3 wartość „150.000 zł brutto w skali roku”, zaś w okresie maj 2019 r. – maj 2020 r. wartość usługi osiągnęła „wymaganą w treści warunku kwotę w skali jednego pełnego roku”. Podsumowanie dołączonych do wyjaśnień 20 wydruków z rachunku bankowego daje kwotę łącznie 173 319,35 zł w okresie od czerwca 2019 r. do czerwca 2020 r. Postanowienie SWZ w odniesieniu do wartości usługi świadczonej min. 24 miesiące stanowi: „o wartości co najmniej 150 000,00 zł brutto (w skali roku). W przypadku usługi wykonywanej aktualnie, wykonana część usługi musi obejmować co najmniej 12 miesięcy i mieć wartość nie mniejszą niż 150 000,00 zł (w skali roku).” Wykaz usług złożony przed uzupełnieniem zawierał wartość brutto 700 000,20 zł dla usługi, której okres wykonywania jest 3 letni. Wynik rachunkowy (iloraz wartości i liczby miesięcy obowiązywania, następie pomnożony przez 12 miesięcy) pozwala ustalić wartość usługi wynoszącą brutto 233 333,40 zł w skali roku. Takie samo działanie rachunkowe z uwzględnieniem wartości wynikającej z podsumowania dołączonych przez Wykonawcę do wyjaśnień 20 wydruków z rachunku bankowego i z uwzględnieniem dat wskazanych w uzupełnionym wykazie jako daty wykonania usługi (przyjmując zaokrąglenie korzystne dla Wykonawcy, tj. pełne 24 miesiące, zamiast 24 miesięcy i 26 dni) daje wartość usługi brutto 86 659,68 zł w skali roku. Ponieważ Wykonawca w uzupełnionym wykazie powołał się na dwa pakiety 1 i 3 z umów już zrealizowanych, a nie na umowę wykonywaną aktualnie, zastosowanie znajduje pierwszy sposób obliczenia wartości umowy, tj. badaniu podlega wymóg wartości co najmniej 150 000 zł brutto w skali roku dla usługi 2-letniej (24 m-ce). Wykonawca błędnie uznał w treści wyjaśnień, że Zamawiający postawił warunek kwoty 150 000 zł brutto z ograniczeniem do jednego pełnego roku z dwóch lat minimalnego trwania usługi. Nawet jeżeli – błędnie przyjąć za Wykonawcą – wymóg kwoty 150 000 zł brutto w skali „jednego pełnego roku”, wówczas Wykonawca spełnia warunek w pierwszym roku (1-12 miesięcy świadczenia usługi), ale nie spełnia warunku w pozostałym okresie (13-24 miesięcy). Podsumowując, Wykonawca w sposób nieuprawniony udzielonymi wyjaśnieniami zmierzał do uzupełnienia wykazu usług o usługę w wykazie niezawartą (świadczoną bezumownie i nieodpłatnie po maju 2020 r.), oraz nie wykazał wykonania minimum 1 usługi trwającej minimum 24 miesiące o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł w skali roku. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z postanowieniami rozdz. 8.2.4.1 lit. a SWZ przez odrzucenie oferty Odwołującego. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przedmiotem zawisłego sporu była czynność Zamawiającego z dnia 24 lutego 2023 r. polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niewykazanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1 lit. a specyfikacji. Bezsporne między Stronami było, że Odwołujący świadczył na rzecz CSK MSWiA usługę obsługi prawnej realizowaną w ramach dwóch pakietów na podstawie umowy z 16.09.2019 r. obowiązującej do 31.05.2020 r. (pakiet 1) oraz umowy z 4.04.2019 r. obowiązującej do 3.04.2020 r. (pakiet 3). Z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający nie uznał doświadczenia Wykonawcy nabytego w okresie czerwiec 2020 r. do kwiecień 2021 r. (11 miesięcy), bowiem usługa obsługi prawnej w tym okresie realizowana była przez Wykonawcę nieodpłatnie i bez zawartego na piśmie aneksu. Zamawiający uznał wyłącznie doświadczenie Wykonawcy nabyte w okresie niepełnych 14 miesięcy (4.04.2019 r. do 31.05.2020 r.), tj. za okres, w którym Odwołujący posiadał zawarte z CSK MSWiA umowy pisemne dotyczące pakietu 1 i 3. Na wstępie w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Podkreślenia wymaga, iż dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zatem to w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym rozszerzenie uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w świetle okoliczności zawartych w odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą bowiem podlegać wyłącznie okoliczności przedstawione wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. To na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Następnie wskazać należy, iż odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją Prawa zamówień publicznych służącą eliminacji z postępowania m.in. wykonawców niespełniających warunków udziału, a zatem pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym samym dokonana przez zamawiającego weryfikacja zdolności podmiotowej danego wykonawcy powinna zostać dokonana kompleksowo, rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, a wynik tej weryfikacji powinien prowadzić do jednoznacznego wniosku, iż wykonawca spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu albo nie. W końcu podkreślenia wymaga, ż ocena sytuacji podmiotowej danego wykonawcy winna być dokonana w świetle postanowień specyfikacji warunków zamówienia, które powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem, muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając przedstawione na wstępie kwestie formalne Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy czynność odrzucenia oferta Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b uchybiała przepisom ustawy Pzp. Jak wynika ze złożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych, w celu wykazania warunku określonego w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ, Wykonawca powołał się na doświadczenie nabyte podczas realizacji usługi na rzecz CSK MSWiA w Warszawie posiadającego ponad 7 oddziałów szpitalnych, a także 20 poradni przyszpitalnych, polegającej na obsłudze prawnej oraz zastępstwie procesowym wybranych komórek organizacyjnych Zamawiającego (pakiet nr 1 i 3) w okresie od 4.04.2019 r. do 31.04.2021 r. (w istocie do 30.04.2021, bowiem jak wyjaśniono pismem z dnia 17 lutego 2023 r. data 31.04.2021 r. podana została omyłkowo). Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że wartość usługi wynosiła 150 000 zł brutto w skali roku (maj 2019 r. do maj 2020 r.). Oświadczenie Wykonawcy złożone w wykazie usług było spójne z treścią referencji z dnia 5 grudnia 2022 r., która oprócz należytego wykonania usług prawnych potwierdzała wartość usługi w skali roku w okresie maja 2019 – maj 2020, okres jej realizacji, a także wskazywała na obszary pomocy prawnej. Izba wskazuje, że lektura uzasadnienia faktycznego decyzji dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego prowadzi do wniosku, że weryfikacja zdolności podmiotowej Odwołującego w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia została dokonana w oderwaniu od jego treści wyrażonej w specyfikacji. W celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1. lit. a specyfikacji Zamawiający wymagał – w przypadku usług zrealizowanych – aby wykonawca wykazał się min. 1 usługą polegającą na świadczeniu usług obsługi prawnej, usługa ta powinna być wykonywana przez okres min. 24 miesięcy, usługa to powinna być świadczona w podmiocie leczniczym, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o działalności leczniczej posiadającym co najmniej 7 oddziałów szpitalnych, a także co najmniej 20 poradni przyszpitalnych, a ponadto wartość ww. usługi powinna wynosić co najmniej 150 000 zł brutto (w skali roku). Wskazać należy, iż w ramach spornego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie zdefiniował, co rozumie pod pojęciem „usług” użytym w treści warunku, w szczególności nie skonkretyzowano, że przez usługę rozumiana będzie jedna umowa, umowa (umowy) zawarte na piśmie czy też umowa w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym na gruncie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu nie było zakazane posłużenie się przez wykonawcę doświadczeniem nabytym przy świadczeniu usługi obsługi prawnej na rzecz danego podmiotu bez pisemnego aneksu lub bez wynagrodzenia. Rację ma Odwołujący, iż nabywanie określonego doświadczenia stanowi okoliczność faktyczną (co zresztą zdaje się przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w pkt IX), a nie prawną i jeśli inaczej nie zastrzeżono w treści specyfikacji, dla jego nabycia nie mają znaczenia podstawy prawne dokonywania czynności, w związku z którymi doświadczenie jest nabywane. Podobnie bez znaczenia pozostają okoliczności związane z cywilistyczną ważnością lub nieważnością tych podstaw prawnych. Tym samym o braku możliwości uznania doświadczenia Odwołującego nabytego w okresie po 31 maja 2020 r. do 30 kwietnia 2021 r. nie przesądza zawarta w pisemnych umowach z CSK MSWiA klauzula zmiany umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności, tym bardziej, że jak już wskazano powyżej w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ nie zdefiniowano usługi jako umowy zawartej w formie pisemnej. W świetle powyższego nie zasługuje na aprobatę stanowisko Zamawiającego wyrażone w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jakoby po 31 maja 2020 r. obsługa prawna oraz zastępstwo procesowe wybranych komórek organizacyjnych zamawiającego (CSK MSWiA) świadczone w ramach pakietu nr 1 i 3 nie były wykonywane w okresie wskazanym w wykazie usług, tj. od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. Powyższe stanowisko Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią referencji z dnia 5 grudnia 2022 r., która wprost wskazuje, że Odwołujący świadczył na rzecz CSK MSWiA usługi prawne w okresie od 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r. Stanowisko Zamawiającego było także zbyt daleko idące w kontekście wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego pismem z dnia 17 lutego 2023 r., w którym wskazał, że po dacie w których umowy miały się zakończyć usługa była świadczona bez zawierania aneksu na piśmie, co było spowodowane okolicznością notoryjną, tj. nadejściem pandemii COVID -19 oraz że do końca kwietnia 2021 r. Kancelaria świadczyła pomoc prawną na rzecz CSK MSWiA nieodpłatnie. Izba nie podzieliła dokonanej przez Zamawiającego wykładni omawianego warunku udziału w postępowaniu zasadzającej się na tym, iż wymóg 150 tys. zł należy odnosić do każdego roku doświadczenia (punkt IV decyzji o odrzuceniu oferty). Dokonana przez Zamawiającego wykładnia jest sprzeczna z jego literalnym brzmieniem. Wskazać należy, iż z treści spornego warunku udziału w postępowaniu nie wynika, że wartość 150 000 zł należy odnosić do każdego roku świadczenia usługi. Zamawiający w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ nie podał, że wartość usługi w wysokości 150 000 zł ma dotyczyć każdego roku, lecz że warunek zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca będzie posługiwał się doświadczeniem min. 24 miesięcznym w realizacji usługi, która w skali jednego roku osiągnęła wartość 150 000 zł. Innymi słowy, na gruncie ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu wystarczające było osiągniecie wartości 150 000 zł dla jednego roku w całym okresie doświadczenia. Powyższe jest zresztą spójne z częścią warunku udziału w postępowaniu dotyczącą usług będących w realizacji. Zgodnie bowiem z SWZ, w przypadku usługi wykonywanej aktualnie, wykonana część usługi musi obejmować co najmniej 12 miesięcy i mieć wartość nie mniejszą niż 150 000,00 zł (w skali roku). Gdyby przyjąć prezentowaną przez Zamawiającego argumentację za prawidłową, to należałoby dojść do wniosku, iż Zamawiający postawił nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu, diametralnie różnicujący sytuację wykonawców legitymujących się usługami już wykonanymi oraz wykonawców powołujących się na doświadczenie przy realizacji usług nadal wykonywanych. Za nieprzydatny do rozpoznania przedmiotowej sprawy Izba uznała złożony przez Przystępującego dowód obejmujący definicję słowa „średnioroczny”, tj. obliczony w skali roku, ale średnio roczny, bowiem w warunku udziału w postępowaniu jest mowa o świadczeniu usług przez minimum 24 miesiące. W świetle powyższego uznać należy, iż Odwołujący, który w treści wykazu usług podał wartość usługi w skali roku 150 000 zł w okresie od maja 2019 r. do maja 2020 r. (potwierdzoną wydrukami z rachunku bankowego) potwierdził element wartościowy wymagany przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ. Dalej wskazać należy, iż Izba nie podzieliła optyki Zamawiającego dotyczącej sposobu wypełnienia wykazu usług w zakresie doświadczenia nabytego przez Odwołującego w ramach świadczenia usługi w okresie czerwiec 2020 r. – kwiecień 2021 r. W kontekście powyższego po pierwsze podnieść należy, iż powinnością Zamawiającego była całościowa weryfikacja zdolności podmiotowej Odwołującego na podstawie złożonych dokumentów, tj. wykazu usług, referencji oraz udzielonych wyjaśnień. Po drugie, sposób wypełnienia wykazu usług przez wykonawcę należy oceniać przez pryzmat treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, a zatem wymogów zamawiającego. Uwzględniając zatem powyższe wytyczne przy weryfikacji zdolności podmiotowej Odwołującego do realizacji niniejszego zamówienia nie można pominąć, iż dokument referencji wprost potwierdzał okres świadczenia usługi podany w wykazie usług. Ponadto z brzmienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1. lit. a specyfikacji, w którym nie zdefiniowano pojęcia „usługi” czy też nie zastrzeżono, iż rozumiana ona będzie jako jedna umowa (lub kilka umów) zawartych w formie pisemnej, nie sposób wywieść obowiązku wykonawcy dotyczącego podania w wykazie usług odrębnie okresu świadczenia usługi na podstawie umowy zawartej w formie pisemnej oraz podania okresu, w którym umowa kontynuowana była bez pisemnego aneksu. Następnie wskazać należy, iż bez znaczenia dla oceny prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego pozostają okoliczności przywołane w punkcie III pisma z dnia 24 lutego 2023 r. dotyczące przyczyn świadczenia przez Odwołującego na rzecz CSK MSWiA usług w okresie czerwiec 2020 r. do kwiecień 2021 r. bez zawarcia aneksu na piśmie. Rację ma Odwołujący, iż dokonana przez Zamawiającego analiza stanowi w istocie ocenę postępowania samego CSK MSWiA, który z kolei potwierdził w referencji okres i przedmiot świadczenia usług przez Odwołującego, a także ich wartość w skali jednego roku. Zamawiający nie wyjaśnił przy tym dlaczego skutkiem braku zawarcia stosownego aneksu należy obciążyć wyłącznie Wykonawcę. Ponadto jak już wskazano powyżej, a co wydaje się przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nabycie doświadczenia stanowi okoliczność faktyczną, a nie prawną. Wbrew stanowisku Zamawiającego okoliczności świadczenia na rzecz CSK MSWiA usługi obsługi prawnej w okresie 4 kwietnia 2019 r. do 30 kwietnia 2021 r., potwierdzonej referencją, nie podważa podnoszony przez Zamawiającego fakt ogłoszenia w maju 2020 r. przez CSK MSWiA postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne zgodnie z art. 138o ustawy Pzp, którego przedmiotem była obsługa prawna CSK MSWiA w Warszawie oraz kolejnego postępowania z ww. zakresu w roku 2022. Powyższa okoliczność, niesporna między Stronami, nie potwierdza, że w okresie czerwiec 2020 r. do kwiecień 2021 r. Odwołujący nie świadczył na rzecz CSK MSWiA usługi obsługi prawnej. Tym samym złożone przez Zamawiającego wnioski dowodowe nr 1-3 wymienione na str. 11 powyżej Izba uznała za nieprzydatne, bowiem zostały złożone celem wykazania okoliczności bezspornych w sprawie. Podstawy odrzucenia oferty Odwołującego nie mogło stanowić również stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym „wyjaśnienia Wykonawcy nie precyzują jaki miałby być przedmiot (zakres) usługi świadczonej po zakończeniu terminów realizacji usług objętych umowami pisemnymi.” Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż po pierwsze ww. kwestia nie była przedmiotem wezwania do wyjaśnień skierowanego do Odwołującego pismem z dnia 15 lutego 2023 r., co czyni zarzut Zamawiającego niezasadnym. Po drugie, ani treść wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego ani treść wykazu usług czytanego łącznie z referencjami nie dają podstaw do przyjęcia, że w okresie czerwiec 2020 r. – kwiecień 2021 r. Wykonawca świadczył na rzecz CSK MSWiA innego rodzaju pomoc prawną niż w okresie wcześniejszym objętymi umowami pisemnymi. Po trzecie, Zamawiający pomija, że w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1 lit. a specyfikacji nie skonkretyzowano zakresu przedmiotowego obsługi prawnej, która miała być świadczona na rzecz podmiotu leczniczego. Tym samym kwestia zakresu (przedmiotu) świadczenia usługi obsługi prawnej pozostawała irrelewantna w kontekście postawionego warunku udziału w postępowaniu, który nie może być interpretowany rozszerzająco. Zamawiający po raz kolejny w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nadinterpretował treść omawianego warunku udziału w postępowaniu rozumiejąc obsługę prawną jako obejmującą wszystkie aspekty działalności zamawiającego. Zamawiający nie wykazał przy tym, aby usługi świadczone przez Odwołującego w okresie czerwiec 2020 r. do kwiecień 2021 r. miały charakter doraźny. Takiego wniosku nie sposób wyprowadzić z treści złożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie podważył również złożonego przez Odwołującego wniosku dowodowego nr 3 stanowiącego przykładową korespondencję elektroniczną między Odwołującym a CSK MSWiA obejmującą świadczenie usług pochodzącą z okresu po maju 2020 r. Po czwarte, w świetle brzmienia warunku udziału w postępowaniu twierdzenia Zamawiającego o potrzebie wykazania niezmienności zakresu usługi realizowanej bez umowy zawartej w formie pisemnej są nieuzasadnione. Prawidłowości stanowiska Zamawiającego nie potwierdza przywołany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO V Ca 1235/14, bowiem dotyczył on odmiennego stanu faktycznego (podstawą rozstrzygnięcia była m.in. okoliczność faktyczna, że współpraca między Odwołującym a CPD MSW nie miała charakteru trwałego). Na powyższe zresztą zwrócił uwagę sam Zamawiający wskazując w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że dotyczył on podobnej sytuacji, a nie tożsamej. Tym samym przywołany wyżej wyrok nie mógł mieć bezpośredniego przełożenia na okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy. Izba wskazuje, iż przeprowadzona przez Zamawiającego analiza sytuacji podmiotowej Odwołującego w zakresie spornego warunku udziału w postępowaniu nie została dokonana kompleksowo i z należytą starannością, co ma szczególnie istotne znaczenie, gdy wynikiem analizy Zamawiającego jest decyzja o eliminacji oferty z postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż lektura uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazuje, że Zamawiający nie kwestionował treści dokumentu referencyjnego z dnia 5 grudnia 2022 r. Podjętą tym samym w odpowiedzi na odwołanie próbę ich analizy zawartą w punkach V - XI należy uznać za spóźnioną. Jedynie dla przykładu Izba wskazuje, iż w ww. punktach Zamawiający po raz kolejny podniósł nowe argumenty niewyrażone w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jak chociażby to, że złożone przez Odwołującego referencje nie precyzują podstawy wykonywania usługi prawnej, nie zawierają odniesienia do nazw lub numerów postępowań lub pakietów umownych czy też ich podpis jej nieczytelny (Zamawiający nie twierdził przy tym, że nieczytelny podpis pod referencją uniemożliwia identyfikację osoby, która go złożyła). Zamawiający podjął także rozważania dotyczące doświadczenia Odwołującego w kontekście wymienionego w dokumencie referencyjnym „Szpitala jednoimiennego”, których nie wyrażono w decyzji o odrzuceniu oferty. Złożone tym samym przez Zamawiającego wnioski dowodowe nr 7 należało uznać za bez znaczenia dla istoty sprawy. Nietrafione było też przywołanie przez Zamawiającego wyroku KIO sygn. akt: 497/18, który dotyczył odmiennego stanu faktycznego aniżeli rozpoznawany w niniejszej sprawie. Warto również zauważyć, iż Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, oprócz podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wykonawcę, dysponował pisemnymi umowami zawartymi przez Odwołującego z CSK MSWiA w 2019 r., które uzyskał w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż skierowane przez Zamawiającego do CSK MSWiA w Warszawie pisma z dnia 3 i 19 stycznia 2023 r. miały charakter ogólny, ukierunkowane były na udostępnienie kopii umowy/umów obejmujących obsługę prawną oraz zastępstwo procesowe za okres kwiecień 2019 r. do maj 2021 r. Na podstawie ww. pism nie sposób uznać, iż Zamawiający dążył do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, w tym wynikających z treści referencji z dnia 5 grudnia 2022 r. Co więcej, zauważyć należy, iż ww. pisma zostały skierowane do CSK MSWiA przed złożeniem przez Odwołującego kluczowych dla sprawy wyjaśnień z dnia 17 lutego 2023 r. Zamawiający nie wykazał, aby po tej dacie, a przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, podjął dalsze czynności wyjaśniające w zakresie świadczenia obsługi prawnej przez Odwołującego w okresie czerwiec 2020 – kwiecień 2021. Kolejno, abstrahując od okoliczności, iż Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie kwestionował dokumentu referencyjnego z dnia 5 grudnia 2022 r. Izba wskazuje, iż zgromadzony w przedmiotowej sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do podważenia jego wiarygodności. Wskazać należy, iż złożone przez Zamawiającego pismo CSK MSWiA (obecnie Państwowy Instytut Medycznych MSWiA w Warszawie) z dnia 14 marca 2023 r. nie potwierdza, że Odwołujący nie świadczył na rzecz ww. podmiotu nieodpłatnych usług w kwestionowanym okresie (czerwiec 2020 r. – kwiecień 2021 r.). Z rzeczonego pisma wynika jedynie, że „w Instytucie nie odnaleziono żadnych dokumentów potwierdzających świadczenie przez Kancelarię Ć. i Partnerzy usług prawnych na rzecz CSK MSWiA w Warszawie po 31 maja 2020 r., w szczególności nieodpłatnych. Zwrócono się do obecnie pracujących w Instytucie osób, które ewentualnie mogłyby korzystać z takich świadczeń, z prośbą o informację na ten temat. Nikt nie przypomina sobie takiej współpracy”. Stanowiska Odwołującego nie neguje także informacja o świadczeniu obsługi prawnej na rzecz CSK MSWiA w Warszawie od 3 czerwca 2020 r. przez inną kancelarię prawną. Ponadto dostrzec należy, iż Zamawiający na moment podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie dysponował przedmiotowym pismem, tym samym nie stanowiło ono podstawy faktycznej decyzji o odrzuceniu. W końcu wskazać należy, iż poza oceną Izby była argumentacja Zamawiającego zawarta w punkcie XII odpowiedzi na odwołanie, której próżno szukać w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Za bez znaczenia dla istoty sprawy Izba uznała dowody nr 1 i 2 złożone przez Odwołującego, bowiem dotyczyły okoliczności niekwestionowanych przez przeciwników procesowych. Podsumowując powyższe rozważania Izba uznała, iż dokonana przez Zamawiającego ocena zdolności podmiotowej Odwołującego miała charakter wybiórczy, oderwany od treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.2.4.1 lit. a SWZ, oparty na przypuszczeniach, a nadto nie sposób przypisać jej cech rzetelności i wszechstronności. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego potwierdził się. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. 26 …

…Sygn. akt: KIO 1970/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Izabela Niedziałek-Bujak PrzewodniczącyProtokolant:Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Piotr Cegłowski Członkowie: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 r. przez Odwołującego - PBO Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wojska Polskiego 136a, 41-208 Sosnowiec, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Sąd Okręgowy w Radomiu, ul. Piłsudskiego 10, 26-600 Radom przy udziale Wykonawcy - EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. St. Kostki Potockiego 2B/39, 02-958 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty Odwołującego, tj. opisanych w pkt 2.1 - 2.6 odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia oraz odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 126 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W pozostałym zakresie zarzuty oddala. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w % i Zamawiającego w % i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu 4 kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1970/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Sąd Okręgowy w Radomiu na budowę budynku dla Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Przysusze przy ul. 11 listopada, 26-400 Przysucha (nr ref. ZP 226-7/21), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 003004257, wobec czynności z 15.7.2022 r. polegającej na ocenie ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego, Wykonawca PBO Śląsk Sp. z o.o. wniósł w dniu 25.7.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1970/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez jego błędną wykładnie i zastosowanie, tj. uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące dysponowania przez Odwołującego panem M. G., wskazanym w ofercie Odwołującego, jako kierownik robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz uznanie, że Odwołujący nie dysponował p. G., ponieważ nie przedstawił pisemnego zobowiązania p. G. do udostępnienia zasobów osobowych do pełnienia ww. funkcji kierownika robót na zadaniu inwestycyjnym podczas, gdy p. M. G. udostępnił Odwołującemu swoje doświadczenie oraz przyjął ofertę współpracy i zobowiązał się do pełnienia funkcji ww. kierownika robót na ww. zadaniu inwestycyjnym, co potwierdzają przedstawione w Postępowaniu wyjaśnienia Odwołującego i dowody, a z przepisów PZP lub odnośnych przepisów prawa nie wynika obowiązek przedstawienia pisemnego zobowiązania osoby bezpośrednio udostępniającej bezpośrednio swoje doświadczenie wykonawcy, a co więcej wykluczenie narusza zasadę proporcjonalności; 2. art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez jego błędną wykładnie i zastosowanie tj. uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące dysponowania przez Odwołującego panem M. G., wskazanym w ofercie Odwołującego jako kierownik robót w zakresie sieci, instalacji w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do przedstawienia korespondencji e-mail wraz z załącznikami prowadzonej pomiędzy Odwołującym i p. G. na okoliczność udostępnienia doświadczenia oraz podjętej współpracy w formie plików źródłowych, co doprowadziło Zamawiającego do błędnego uznania, że z korespondencji tej nie wynika, aby pan M. G. przesyłał Odwołującemu załączniki (w tym wykaz doświadczenia, referencje) potwierdzające udostępnienie zasobów przez p. G. w związku z prowadzonym Postępowaniem oraz planowaną inwestycją, a co więcej wykluczenie narusza zasadę proporcjonalności; 3. art. 109 ust. 1 pkt. 9 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, tj. uznanie, że Odwołujący bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności Zamawiającego, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na rzekome podanie nieprawdziwych informacji o dysponowaniu kierownikiem robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w osobie Pana M. G. i skierowania go do realizacji zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie wykazała jakie bezprawne działania miał podjąć Odwołujący, oraz że działanie takie miał charakter umyślny, a jednocześnie Odwołujący wskazał p. M. G. jako kierownika robót, ponieważ skutecznie dysponował p. M. G. i nie przekazał Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd co do dysponowania p. M. G.; a w konsekwencji naruszenia: 4. art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP i art. 109 ust. 1 pkt. 9 PZP poprzez błędne uznanie, iż Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP i art. 109 ust. 1 pkt. 9 PZP, a w konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu; 5. art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie tj. poprzez uznanie, że Odwołujący nie dysponuje p. M. G., a sam M. G. oświadczył, że nie będzie mógł uczestniczyć w realizacji zamówienia, a w konsekwencji oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w rozdziale XIX SWZ z uwagi na zawarte w nim zastrzeżenie: „Kierownik budowy i kierownicy robót wskazani przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia, których doświadczenie będzie punktowane wg powyższego kryterium, muszą być tymi samymi osobami, które zostaną wskazane przez Wykonawcę w Wykazie osób, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX punkt 1 podpunkt 4) litera b). Pod uwagę będzie brane wyłącznie doświadczenie osoby, która będzie uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia pełniąc funkcję kierownika budowy i kierowników robót w odpowiedniej specjalności” podczas gdy powołane postanowienie SWZ dotyczy sposobu przyznania punktów w ramach kryteriów oceny ofert, a nie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, ponadto na podstawie art. 128 ust. 1 PZP Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę odpowiednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych - w tym również potwierdzających dysponowanie wymaganym personelem jak również na podstawie §28 ust. 1 pkt. 2) w zw. z §19 ust. 2 pkt. 5) projektu Umowy Zamawiający dopuścił zmianę osób wyznaczonych do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; 6. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP oraz w zw. art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych - Wykazu osób w zakresie dotyczącym kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, jeżeli Zamawiający uznał, że p. M. G. nie będzie mógł pełnić ww. funkcji w trakcie realizacji inwestycji, poprzez zastąpienie p. M. G. inną osobą posiadającą wymagane doświadczenie i kwalifikacje oraz poprzez uwzględnienie doświadczenia takiej osoby podczas oceny ofert zgodnie z kryteriami opisanymi w rozdziel XIX SWZ; 7. art. 109 ust. 1 pkt. 9 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 UZNK2, art. 12 ust. 1 UZNK, art. 14 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy EBS BUD Sp. z o.o., który bezprawnie wpływał na czynności Zamawiającego mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez przekazanie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji (pismo EBS BUD Sp. z o.o. z 11 maja 2022 r.), co do rzekomego niedysponowania przez Odwołującego p. M. G. oraz rzekomego przekazania przez Odwołującego informacji wprowadzających w błąd podczas, gdy działanie EBS BUD Sp. z o.o. ma charakter bezprawny i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 14 ust. 1 UZNK, jako rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o innym przedsiębiorcy (tutaj: Odwołującym), oraz art. 12 ust. 1 UZNK, jako nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy (Odwołującego) pracę, na podstawie innego stosunku prawnego, do niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie albo szkodzenia przedsiębiorcy (Odwołującemu) oraz jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK. 8. art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 UZNK, art. 12 ust. 1 UZNK, art. 14 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EBS BUD Sp. z o.o., który złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj. w celu wyeliminowania Odwołującego z Postępowania i uzyskania zamówienia przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje (pismo EBS BUD Sp. z o.o. z 11 maja 2022 r.), co do rzekomego niedysponowania przez Odwołującego p. M. G. oraz co do rzekomego przekazania przez Odwołującego informacji wprowadzających w błąd podczas gdy działanie EBS BUD Sp. z o.o. ma charakter bezprawny i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 14 ust. 1 UZNK, jako rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o innym przedsiębiorcy (tutaj: Odwołującym), oraz art. 12 ust. 1 UZNK, jako nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy (Odwołującego) pracę, na podstawie innego stosunku prawnego, do niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie albo szkodzenia przedsiębiorcy (Odwołującemu) oraz jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, 9. art. 109 ust. 1 pkt. 8 PZP zw. z art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia (a w konsekwencji również odrzucenia oferty) EBS BUD Sp. z o.o. z Postępowania z uwagi na to, iż wykonawca umyślnie lub w warunkach rażącego niedbalstwa przekazał Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do rzekomego niedysponowania przez Odwołującego p. M. G. jako kierownikiem robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania ofert w tym nakazanie wezwania Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych oraz wykluczenia EBS-BUD Sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca EBSBUD Sp. z o.o. Przystępując wniósł pismo procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutów wskazanych w odwołaniu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 10.08.2022 r.). Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniach zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku oceny jego oferty i wyboru oferty konkurencyjnej, co pozbawia go szansy na uzyskanie zamówienia i realizację. Ponadto konsekwencje wprowadzenia zamawiającego w błąd są daleko bardziej dotkliwe dla wykonawcy wykluczanego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy, gdyż zgodnie z art. 111 pkt 6 Ustawy wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego postawą wykluczenia. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym złożone przedmiotowe środki dowodowe. Zamawiający w swz pkt VIII wskazał na podstawy wykluczenia z postępowania przewidziane w art. 109 ust. 1, tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 1 pkt 4 lit. b) swz Zamawiający wymagał, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, dysponowania i skierowania do realizacji zamówienia m.in. „co najmniej jedną osobę, która pełnić będzie funkcję kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, która w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, przy realizacji co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności (z wyłączeniem hal) o wartości robót branży telekomunikacyjnej, w tym robót branży teletechnicznej minimum 1 000 000 zł. brutto”. Jednocześnie, w rozdziale XIX ust. 1 pkt 3 lit. e) swz Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert punktował doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (waga 3%). Ocenie ofert według kryteriów podlegać miały wyłącznie oferty nieodrzucone. Zgodnie z ust. 3 lit. e doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych miało być oceniane według ustalonych zasad: • jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, przy realizacji jednej zakończonej roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal) o wartości robót branży telekomunikacyjnej minimum 1 000 000 zł. brutto - otrzyma 0 punktów, jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, przy realizacji dwóch zakończonych robót budowlanych, polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal) o wartości robót branży telekomunikacyjnej minimum 1 000 000 zł. brutto każda - otrzyma 1 punkt, • jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, przy realizacji trzech zakończonych robót budowlanych, polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal) o wartości robót branży telekomunikacyjnej minimum 1 000 000 zł. brutto każda - otrzyma 2 punkty, • jeżeli Wykonawca w Formularzu oferty wskaże osobę, która w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, przy realizacji czterech i więcej zakończonych robót budowlanych, polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal) o wartości robót branży telekomunikacyjnej minimum 1 000 000 zł. brutto każda - otrzyma 3 punkty. • Wykonawcy w tym celu w ofercie podać mieli imię i nazwisko osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji oraz jej doświadczenie. (załącznik nr 1 do swz). Zamawiający w Uwadze zastrzegł: „UWAGA: Kierownik budowy i kierownicy robót wskazani przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia, których doświadczenie będzie punktowane wg powyższego kryterium, muszą być tymi samymi osobami, które zostaną wskazane przez Wykonawcę w Wykazie osób, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX punkt 1 podpunkt 4) litera b). Pod uwagę będzie brane wyłącznie doświadczenie osoby, która będzie uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia pełniąc funkcję kierownika budowy i kierowników robót w odpowiedniej specjalności”. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 7 z 20.01.2022 r. Zamawiający do kryterium punktowego dotyczącego kierownika budowy i kierowników robót zaliczał realizacje na spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Termin składania ofert upłynął 16.03.2022 r. W ofercie Odwołujący wskazał do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Pana M. G. opisując jego doświadczenie: 5) do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych: M. G. (należy podać imię i nazwisko osoby), który w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych przy realizacji 4 (czterech) (podać ilość robót budowlanych) zakończonej (-ych) roboty (robót) budowlanej (-ych) polegającej (-ych) na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal) o wartości robót branży telekomunikacyjnej, w tym robót branży teletechnicznej minimum 1 000 000 zł brutto każda. Na wezwanie z 5.05.2022 r. Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący (którego oferta uzyskała największa liczbę punktów w kryteriach oceny) złożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do swz. Doświadczenie Pana G. opisane zostało w odniesieniu do sześciu projektów, jako zasób własny wykonawcy (umowa cywilno-prawna). Wykonawca załączył kopię uprawnień budowlanych wskazanej osoby nr SWK/0166/PWOIT/14 z 30.12.2014., decyzję PITiPGI nr 0195/96/U z 4.10.1996 r., zaświadczenie PIIB o numerze weryfikacyjnym SWK-KVN-UQG-B64*. Dla opisanych sześciu projektów załączone zostały dokumenty potwierdzające ich wykonanie (referencje, protokoły, umowy i aneksy) przez inne podmioty, dla których prace wykonywał Pan G.. W piśmie z 11.05.2022 r. przekazanym przez Przystępującego, po zapoznaniu się z treścią oferty Odwołującego, Zamawiający otrzymał informację o okolicznościach dotyczących dysponowania Pana G. przez Przystępującego, u którego pozostaje on pracownikiem zatrudnionym na podstawie umowy o pracę od dnia 1 marca 2022 r. (umowa z 28.02.2022 r.). Do głównych obowiązków pracowniczych należy pełnienie funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych w ramach realizowanej przez Przystępującego na rzecz Sądu Okręgowego w Warszawie (zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy w realizację tej inwestycji, w związku z czym Przystępujący nie skierował go do realizacji zamówienia w ramach tego postępowania). Do pisma Przystępujący załączył korespondencję mailową z Panem G. z dnia 11.05.2022 r., w której potwierdził, iż w okresie od 28.02.2022 r. (od zatrudnienia u Przystępującego) nie użyczał potencjału do postępowania przetargowego jako Kierownik robót innym podmiotom. Stanowi ona fragment korespondencji Przystępującego z kancelarią reprezentującą w postępowaniu odwoławczym z 11.05.2022 r. Dodatkowo Zamawiający otrzymał od Przystępującego protokół z 5.05.2022 r. przekazania projektu budowlanego dla przedmiotowej inwestycji (podpisany przez strony umowy), na której zatrudniony został Pan G. przez Przystępującego, podpisany również przez Pana G., w którego treści wskazano w Uwadze: W nawiązaniu do protokołu wprowadzenia na budowę z dnia 04.05.2022 r. Na tej podstawie Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z 19.05.2022 r. na podstawie art. 223 ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty i złożonych dokumentów, w celu ustalenia na jakiej podstawie wykonawca wskazał, iż dysponuje osobą Pana G. i czy wyraził on zgodę na powoływanie się na jego doświadczenie oraz przedstawienia dowodów na dysponowanie wskazaną osobą, np. kopii umowy cywilno-prawnej lub oświadczenia zainteresowanego o wyrażeniu zgody na dysponowanie jego osobą w tym postępowaniu. Wykonawca odpowiedział na wezwanie w piśmie z 25.05.2022 r., w których powołał się na stałą współpracę z Panem G. w ramach realizowanych inwestycji (opisane w piśmie wraz z dowodami). Współpraca prowadzona jest przez wykonawcę w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej prowadzonej przez Pana G. pod firmą: Projektowanie, Nadzór Budownictwo M. G. (wyciąg z CEiIDG). Wykonawca wskazał na ustalenia, jakie prowadził z Panem G. przed złożeniem oferty na cele tego zamówienia, które mają potwierdzać świadome udostępnienie doświadczenia wykonawcy, zgodę na współpracę oraz pełnienie funkcji (dowód: oświadczenie pracownika oraz korespondencja mailowa z p. G. z 14.03.2022 r. i 10.05.2022 r.). Wykonawca dodatkowo wskazał, że p. G. pełni obecnie funkcję kierownika robót na inwestycji prowadzonej przez Odwołującego pn. :Rozbudowa i przystosowanie budynku nr 54 do potrzeb Centrum Robotów Mobilnych” na rzecz WAT (dowód - protokół odbioru częściowego z 15.04.2022 r. podpisany przez p. G.). Wykonawca z ostrożności zadeklarował, iż dysponuje inną osobą o analogicznym doświadczeniu. Zamawiający zwrócił się z ponownym wezwaniem do wyjaśnień w piśmie z 1.06.2022 r. w celu potwierdzenia oświadczeniem Pana M. G., iż wyraził zgodę na skierowanie go przez wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika robót. Odwołujący pismem z 4.06.2022 r. zwrócił się do p. G. o złożenie oświadczenia. Z treści pisma wynika, iż wykonawca nie otrzymał oświadczenia w uzgodnionym terminie, a p. G. miał poinformować spółkę, iż z przyczyn osobistych był zmuszony zrezygnować z pełnienia funkcji kierownika branży telekomunikacyjnej na ww. zadaniu inwestycyjnym. Jednocześnie wcześniej w rozmowie telefonicznej wyrażał gotowość do złożenia oświadczenia potwierdzającego fakt, że na dzień składania ofert (16 marca 2022 r.) deklarował gotowość pełnienia ww. funkcji oraz udostępnił swoje doświadczenie, przy czym obecnie jest zmuszony zrezygnować z pełnienia funkcji kierownika robót z przyczyn osobistych. W odpowiedzi do Zamawiającego z 7.06.2022 r. Odwołujący opisał szczegółowo jakie kroki podjął w celu uzyskania oświadczenia p. G., jednocześnie zapewniając, iż w momencie składania oferty dysponował zapewnieniem udziału w realizacji prac, jak zgodą na powołanie się na doświadczenie tej osoby, co opisywał w pierwszych wyjaśnieniach Zamawiającemu wskazując na okoliczności potwierdzające te fakty. Jednocześnie wykonawca skonstatował swoje wyjaśnienia w ten sposób: Pomimo podjętych starań i prób Wykonawca nie ma obecnie możliwości, ani instrumentów prawnych, aby uzyskać oświadczenia, o które prosi Zamawiający. Tym bardziej, Wykonawca nie posiada instrumentów do przymuszenia p. M. G. do złożenia takiego oświadczenia dotychczasowa współpraca z p. G. miała formę współpracy B2B (w ramach działalności gospodarczej). Zachowanie i nielojalność p. G. Wykonawca przyjął ze zdziwieniem i ubolewaniem. Domyślamy się również, że zachowanie p. G. oraz obstrukcja, którą prezentuje oraz wycofanie się ze zobowiązania do pełnienia funkcji kierownika robót może być inspirowane przez podmioty prowadzące działalność konkurencyjną wobec Wykonawcy, w tym, jak podejrzewany podmioty bezpośrednio biorące udział w Postępowaniu lub powiązane z konkurencyjnymi wykonawcami, co jest zachowaniem noszącym znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający pismem z 1.06.2022 r. zwrócił się bezpośrednio do p. G. z prośbą o informację, czy wyrażał zgodę na skierowanie go przez PBO Śląsk Sp. z o.o. do pełnienia funkcji kierownika robót i czy w ramach współpracy B2B będzie wykonywać pracę na rzecz wykonawcy w postępowaniu. W odpowiedzi z 6.06.2022 r. p. G. potwierdził fakt prowadzenia rozmów z przedstawicielami PBO Śląsk Sp. z o.o. na temat inwestycji, której dotyczy postępowanie przetargowe. Jednocześnie oświadczył, iż nie składał żadnych deklaracji i zobowiązań dotyczących przetargu, jak również nie wysyłał żadnych warunków i zasad współpracy dotyczących przetargu. Ze względu na inne obowiązki nie mógłbym uczestniczyć w tej realizacji w ramach współpracy na rzecz PBO Śląsk Sp. z o.o. Zamawiający pismem z 15.07.2022 r. poinformował wykonawców o wyniku przetargu, w którym za ofertę najkorzystniejszą uznana została oferta Przystępującego (EBS BUD Sp. z o.o.). Przystępujący w piśmie procesowym wskazał, iż w sytuacji, gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z postępowania i przyznał punkty za doświadczenie p. G., to oferta Odwołującego byłaby na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Uzasadniając decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy Zamawiający wskazał, iż oświadczenia i dokumenty dotyczące doświadczenia p. G. zostały złożone bez posiadania formalnego i faktycznego potwierdzenia, przez Pan M. G., iż wyraził zgodę na pełnienie funkcji w przedmiotowym postępowaniu. Z uwagi na brak dokumentu podpisanego przez Pana M. G., z którego wynikałaby jego zgoda na pełnienie funkcji, Zamawiający uznał twierdzenia Odwołującego za nieuzasadnione. Złożone dowody Zamawiający uznał, jako potwierdzające współpracę przed 1 marca 2022 r. Działania wykonawcy zmierzające do uzyskania stosownego oświadczenia podjęte dopiero 1 czerwca 2022 r. Zamawiający uznał za spóźnione. Postawę wykonawcy ocenił, jako lekkomyślną i niedbałe, oczekując od wykonawcy uzyskania pisemnej zgody Pana G. na skierowanie go do realizacji zamówienia. Zamawiający uznał, iż podając nieprawdziwe informacje wykonawca podlega dodatkowo wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy, jako działania bezprawnie wpływającego na czynności Zamawiającego, mające dać wykonawcy przewagę w postępowaniu. Ponadto na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w związku z oświadczeniem dotyczącym udziału p. G. w pracach na stanowisku kierownika robót, ocenianym w kryterium. Zamawiający uznał, iż nie jest możliwa zmiany osoby, co stanowiłoby nieuprawnione negocjowanie treści oferty. Zamawiający na tej podstawie uznał, iż wykonawca nie wskazał osoby skierowanej do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, a więc treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przystępujący na rozprawie przedłożył nowe oświadczenie p. M. G. z 03.08.2022 dotyczące jego udziału w pracach związanych z trzema inwestycjami realizowanymi we współpracy z Odwołującym. Izba zważyła. Izba uwzględniła odwołanie w części zarzutów związanych z oceną oferty Odwołującego i uznaniem, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje o dysponowaniu osobą spełniającą warunki udziału w postępowaniu (jednocześnie punktowane w kryterium oceny ofert), co jednocześnie było podstawą do uznania, iż wykonawca podlega wykluczeniu zarówno na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 i art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy, jak również stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt Ustawy). Istota sporu, co podstawy wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego, sprowadzała się do ustalenia, czy informacja zawarta w formularzu oferty dotycząca skierowania do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Pana M. G. i dysponowania jego doświadczeniem wprowadzała Zamawiającego w błąd. W przypadku uznania przez skład orzekający, że wykonawca nie mógł dysponować wskazaną osobą w momencie składania oferty, a tym samym, że informacje zawarte w ofercie i dokumentach podmiotowych złożonych na wezwanie wprowadzały Zamawiającego w błąd, należało rozstrzygnąć, czy Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy Ustawy nakazujące wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Ustawy i odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, bez wcześniejszego umożliwienia wykonawcy uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Gdyby natomiast skład orzekający uznał, iż informacje nie wprowadzały Zamawiającego w błąd, do rozstrzygnięcia pozostawała kwestia dalszej oceny oferty i konieczności uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Okoliczności sprawy wskazują bowiem bezspornie, iż aktualnie Pan G. nie deklaruje swojego udziału w realizacji prac, jako pełniący funkcję kierownika robót dla przedmiotowej inwestycji na rzecz tego wykonawcy. Odnosząc się do pierwszej kwestii skład orzekający ustalił w oparciu o wyjaśnienia samego Odwołującego, jak i dowody zgromadzone w postępowaniu przez Zamawiającego, iż wykonawca składając ofertę nie miał świadomości, iż informacja dotyczące udziału Pana G. w realizacji zamówienia (podana w ofercie, a następnie potwierdzona wykazem osób wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu) okaże się sprzeczna z późniejszymi oświadczeniami samego zainteresowanego (Pana G.). W ocenie składu orzekającego okoliczności, jakie wynikają z dowodów zasadniczo sprowadzają spór do oceny tego, czy wykonawca skutecznie zabezpieczył swoje interesy zakładając udział w realizacji prac osoby, z którą dotychczas współpracował (również w momencie składania oferty) przed zmianą jej decyzji, o czym nie został przez nią uprzedzony w terminie pozwalającym mu wskazać inną osobę do pełnienie funkcji kierownika robót w danej specjalności. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia z postępowania, jak i na rozprawie zasadniczo nie kwestionował faktu dotychczasowej współpracy Odwołującego i Pana G., chociaż częściowo przyjął, iż w dacie składania oferty, nie było dowodów potwierdzających ten fakt (z czym skład orzekający się nie zgadza - do czego odniesie się dalej). Podkreślał natomiast fakt braku uzyskania pisemnej deklaracji przedsiębiorcy, która potwierdziłaby istnienie ustaleń, co do jego udziału w pracach, a co zostało zadeklarowane w ofercie (takie działanie ocenił jako lekkomyślność i niedbalstwo). W tym zakresie, jak pokazały późniejsze problemy, jakie spotkał wykonawca domagając się od przedsiębiorcy potwierdzenia wcześniejszych ustnych ustaleń, rzeczywiście mogło to uzasadniać twierdzenie o braku dochowania staranności, co jednak jeszcze nie dowodzi świadomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zdaniem składu orzekającego dowody, w tym ocenione przez Zamawiającego w sposób wybiórczy maile poprzedzające złożenie oferty, w których wykonawca zwracał się o opisanie doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i na potrzeby oceny oferty w kryterium i otrzymał taki opis wraz z częścią dokumentów przedłożonych w postępowaniu Zamawiającemu, stanowią dowód istnienia porozumienia, co do możliwości powołania się na doświadczenie tej osoby. Ponadto, również oświadczenia p. G. składane później, czy to w korespondencji z Przystępującym, czy też Zamawiającym, w żadnym miejscu nie zaprzeczają prowadzenia rozmów z Odwołującym przed datą 1 marca 2022 r., od której p. G. miał rozpocząć świadczenie pracy na rzecz Przystępującego. Przede wszystkim w żadnym z tych oświadczeń Pan G. nie wskazał, aby przed terminem składania ofert komunikował Odwołującemu zmianę decyzji, co do dalszej współpracy, czy wręcz potwierdził, iż wykonawca nie miał podstaw do powoływania się na jego osobę, jako kierownika, któremu miałoby zostać powierzone wykonywanie prac na inwestycji. Nie budzi sporu fakt, że taka współpraca z Odwołującym miała miejsce, a z racji kilku projektów, można przyjąć, że miała charakter trwały, choć nie usankcjonowany umową o pracę. Zamawiający stwierdził, iż brak było dowodów, które potwierdziłyby współpracę Odwołującego z p. G. po 1 marca 2022 r., a taki dowód Odwołujący przedłożył - protokół częściowego odbioru z 15.04.2022 r. podpisany z ramienia wykonawcy (Odwołującego) również przez Pana G., który pełni funkcję kierownika robót na inwestycji prowadzonej przez Odwołującego pn.: Rozbudowa i przystosowanie budynku nr 54 do potrzeb Centrum Robotów Mobilnych”. Dowód ten potwierdza, że w terminie w którym upływał termin składania ofert - 16.03.2022 r. współpraca z kierownikiem robót trwała. Nie ma żadnego dowodu - a taki powinien Zamawiający przedstawić decydując o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, który potwierdziłby, iż w momencie składania oferty informacja o udziale wskazanego kierownika w realizacji prac była nieprawdziwa. Skoro wykonawca takiej informacji nie otrzymał, a należy założyć, że gdyby miał tego świadomość, to wskazałby inną osobę spełniającą warunki, co już deklarował w pierwszych wyjaśnieniach, jakie złożył Zamawiającemu, to dla oceny jego oświadczeń złożonych w ofercie nie można pomijać wyjaśnień wykonawcy. Zamawiający przyjął odmienne wnioski z dokumentów, jakie wykonawca złożył, co powodowało, że to na Zamawiającym spoczął ciężar wykazania słuszności dokonanej oceny. Oświadczenie Pana G., na jakie Zamawiający się powołuje jedynie wskazuje, że nie składał on żadnych deklaracji i zobowiązań dotyczących przetargu, jak również nie wysyłał żadnych warunków i zasad współpracy dotyczących przetargu i że ze względu na inne obowiązki nie mógłby uczestniczyć w tej realizacji w ramach współpracy na rzecz PBO Śląsk Sp. z o.o. Oświadczenie to stoi w sprzeczności z innymi faktami potwierdzonymi w korespondencji z Odwołującym, które wskazują na istnienie porozumienia co do współpracy, choć nie ujętego w formie „deklaracji”, „zobowiązań”, „warunków współpracy”. Okoliczności wynikające z korespondencji, w tym oświadczenia p. G. prowadzą do wniosku, iż wykonawca składając dokument JEDZ mógł obiektywnie nie mieć podstaw do przyjęcia, iż współpraca na zasadach na jakich wcześniej realizował projekty z udziałem przedsiębiorcy, nie będzie już możliwa. Jak ustalono p. G. współpracował zarówno z Odwołującym jak i Przystępującym wykonując na ich rzecz usługi na zasadach zlecenia, co było praktyką. Z momentem zawarciu umowy o pracę z Przystępującym, p. G. miał zaprzestać konkurencyjnej działalności, o czym jednak wykonawca nie został poinformowany przez zainteresowanego, co doprowadziło do złożenia oferty w której zakładano udział p. G. jako kierownika budowy. Z drugiej strony p. G. nadal czynnie występował z ramienia Odwołującego w innej inwestycji, co potwierdza złożony protokół. Zamawiający nie kwestionował istnienia dotychczasowej współprac Odwołującego z Panem G., czego potwierdzenie znajduje nie tylko w oświadczeniu wykonawcy, ale również w dokumentach, w których z ramienia wykonawcy obowiązki były wykonywane przez p. G. Uznał natomiast, w oparciu o informacje przekazane przez Przystępującego, iż w tym konkretnym zamówieniu wykonawca nie mógł polegać na doświadczeniu p. G. w świetle sytuacji wywołanej zawarciem umowy o pracę z Przystępującym. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający przyjął punkt widzenia Przystępującego bez uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego i dowodów, które uzasadniały wątpliwości, co do słuszności takiego stanowiska. Jest równie prawdopodobny wniosek, iż Pan G. nie poinformował Odwołującego o fakcie zawarcia umowy o pracę przed upływem terminu składania ofert, gdyż jego obowiązki pracownicze powiązane zostały z inwestycją, na którą wszedł później, tj. w maju 2022 r. Dowodu przeciwnego również nie przedstawiono, a oświadczenie Pana G. jedynie pozwala przyjąć, iż nastąpiła zmiana w jego sytuacji, co należy odnieść do stanu jaki istniał przed zawarciem umowy o pracę, czy też przed terminem składania ofert. Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, iż wykonawca miał wiedzę o zawartej tuż przed terminem składania ofert umowie o pracę z firmą konkurencyjną, a z korespondencji jaką ten prowadził przygotowując ofertę nie wynika, aby p. G. sygnalizował jakieś przeszkody w tym, aby jego osoba została wskazana w ofercie. Gdyby nawet przyjąć, iż luźniejsza forma ustaleń (bez ich potwierdzenia przed terminem złożenia oferty w formie pisemnej deklaracji) powinna obciążać wykonawcę, to nadal należy uznać, iż inne okoliczność prowadzą do wątpliwości, których Zamawiającemu nie udało się w sposób jednoznaczny rozstrzygnąć. Ocena okoliczności tak istotnych, że prowadzą do wykluczenia z postępowania nie tylko w tym, ale również kolejnych, jakie zostałyby wszczęte w okresie jednego roku od dnia zdarzenia, nie może nastręczać wątpliwości, a takie w ocenie składu orzekające w sprawie wystąpiły. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu na brak deklaracji kierownika robót, potwierdzające ustalenia co do jego udziału w pracach, jak również możliwości powołania jego doświadczenia. Praktyką utartą w branży budowlanej jest korzystanie, jako z zasobu własnego z doświadczenia osób wykonujących pracę na podstawie zlecenia (taka praktyka dotyczy tak Odwołującego, jak i Przystępującego, który potwierdził fakt współpracy na tych zasadach z p. G. do czasu podpisania umowy o pracę). Nie było zatem podstaw do żądania zobowiązania do udostepnienia zasobów na potrzeby złożenia oferty, a deklaracja w ofercie, iż kierownik robót stanowi zasób własny nie była niezgodna ze stanem faktycznym znanym wykonawcy. Podsumowując zatem tą część stanowiska, skład orzekający uznał, iż ustalone okoliczności pozwalają przyjąć wyjaśnienia wykonawcy, iż ten o zmianie decyzji p. G. dowiedział się po fakcie, tj. już po złożeniu oferty. Nie miał podstaw, składając ofertę przypuszczać, że dotychczasowe zasady współpracy nie będą możliwe do kontynuowania, a takie oświadczenie Pan G. złożył wprost dopiero w oświadczeniu złożonym Zamawiającemu. Znamienne jest również, iż nie odpowiedział w żaden sposób na maile Odwołującego, chociażby zaprzeczając istnieniu porozumienia, jakim kierował się wykonawca składając ofertę. W tych okolicznościach skład orzekający uznał, iż wątpliwości, jakie rodzą niejasne deklaracje p. G., powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy, któremu Zamawiający przypisał winę w przedstawieniu nieprawdziwych informacji. Co ważne, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie można w sposób jednoznaczny przesądzić, iż informacja o dysponowaniu zasobem w osobie p. G. na dzień złożenie oferty nie była prawdziwa. Mając powyższe na względzie skład orzekający nie stwierdził, aby wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, a tym samym nie było podstaw do jego wykluczenia z postępowania tak w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 10, jak i art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. W dalszej części należało odnieść się do skutku, jaki dla oferty Odwołującego miała zmiana sytuacji podmiotowej wykonawcy wynikająca z nieaktualności oświadczenia złożonego w ofercie wraz z dokumentami podmiotowymi. Zamawiający odrzucił ofertę, jako niezgodną z treścią wymagania, aby osoba której doświadczenie było punktowane w kryterium była tą samą osobą, która zostanie wskazana w wykazie osób w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego, oświadczenie w formularzu oferty stanowiło treść niezależną od oceny spełnienia warunku podmiotowego (oceny podmiotowej), a tym samym nie była możliwa zmiana treści oferty, co oznaczałoby niedozwoloną negocjację. Przechodząc zatem do tej kwestii należy wskazać, iż deklaracja w formularzu oferty była wprost powiązana z oceną podmiotową wykonawcy, co wynika bezpośrednio z uwagi zawartej w formularzu, iż osoby kierowników budowy i robót wskazywane do realizacji przedmiotu zamówienia, których doświadczenie będzie punktowane muszą być tymi samymi osobami, które zostaną wskazane w wykazie osób w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Deklaracja z formularza oferty miała na celu ocenę oferty w kryterium, które zostało powiązane bezpośrednio z doświadczeniem stanowiącym warunek udziału w postępowaniu w ten sposób, iż o ilości punktów decydowała ilość zrealizowanych prac ponad jedną stanowiącą warunek udziału w postępowaniu. Samo umiejscowienie oświadczenia wykonawcy w formularzu oferty nie powodowało, iż stanowiło ono treść oferty identyfikującą zakres zobowiązania wykonawcy w sposób determinujący zakres i sposób realizacji prac. Oczywiście sam udział osób, których doświadczenie oceniane było w kryterium stanowi warunek realizacji robót w zgodzie z wymaganiami Zamawiającego, jednak nie wyklucza to zmiany osób w trakcie realizacji prac. Treścią zobowiązania wykonawcy nie był udział konkretnej osoby w pracach, ale zapewnienia udziału osoby spełniającej warunki i posiadającej doświadczenie ocenione według kryterium oceny oferty. Zgodnie z § 3 ust. 7 wzoru umowy wykonawca zobowiązuje się do wykonania swoich obowiązków wynikających z umowy z najwyższą i należytą starannością z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru świadczonych przez siebie robót budowlanych, za pomocą osób posiadających odpowiednie doświadczenie i stosowne uprawnienia. Zgodnie z § 19 Umowy do umowy wskazywane miały być osoby odpowiedzialne za nadzorowanie i realizację umowy. Ze strony Inwestora są to inspektorzy w poszczególnych branżach (ust. 1 pkt 2). Ponadto w umowie wskazywane będą osoby przewidziane do wykonania przedmiotu umowy, tj. poszczególni kierownicy robót (ze wskazaniem ich uprawnień). Zgodnie z ust. 5 wykonawca może dokonać zmiany osób na inne pod warunkiem, że będą one spełniać wszystkie wymogi dotyczące doświadczenia i kwalifikacji wskazane w swz - zmiana ta wymagać będzie sporządzenia aneksu do umowy i uprzedniego, pisemnego powiadomienia Sądu Okręgowego w Radomiu o proponowanej zmianie, do którego załączone będą odpowiednie uprawnienia budowlane wraz z zaświadczeniem o wpisie do właściwej okręgowej izby samorządu zawodowego dla nowo wskazanych osób. Jak wynika z postanowień umowy, na etapie realizacji prac, Zamawiający nie wymaga zapewnienia zamiany osoby na taką, której doświadczenie będzie nie gorsze, niż osoby wskazanej pierwotnie w ofercie, a następnie w umowie. Nie ma zatem powodów do odmiennej oceny treści oświadczenia na etapie oceny oferty. Możliwość zmiany w momencie realizacji zamówienia oznacza, że również w tym zakresie zmiana w formularzu oferty nie stanowi niedopuszczalnej negocjacji treści determinujące zakres przedmiotu świadczenia. Ponadto, w przypadku oferty Odwołującego wskazanie nowej osoby w żaden sposób nie poprawiłoby pozycji oferty, gdyż w oparciu o doświadczenie kierownika, jakim wykonawca dysponował składając ofertę, mógł uzyskać maksymalną liczbę punktów. Tym samym zastąpienie osobą z podobnym doświadczeniem nie może poprawić sytuacji wykonawcy, może natomiast spowodować, iż ostatecznie otrzyma tyle samo lub mniej punktów. Nie ma zatem podstawy do twierdzenia, iż zmiana oświadczenie (do jakiej prowadziłoby uzupełnienie dokumentów), naruszałaby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w orzecznictwie jest identyfikowane, jako zmiana pozwalająca poprawić pozycję w rankingu ofert. Należy zaznaczyć, iż uzupełnienie dokumentów, które utraciły swoją aktualność, w sytuacji gdy stanowią odstawę do oceny oferty również w kryterium nie może być sprowadzone do próby poprawienia swojej oferty. Nie oznacza to jednak, iż żadna zmiana nie może nastąpić w takiej sytuacji. Podobnie jak przy kryterium ceny, w sytuacji gdy przepisy Ustawy nakładają na zamawiającego obowiązek poprawienia oferty (również z konsekwencją rachunkową dla ceny), w sytuacji dokumentów podmiotowych może to prowadzić do potrzeby uaktualnienia danych. W niniejszej sprawie, uaktualnione miałyby zostać dane personalne osoby, którą wykonawca może zastąpić z uwagi na zmianę sytuacji życiowej pierwotnie wskazanej w ofercie osoby i co istotne nie będzie to musiało prowadzić do zmiany oceny oferty w kryterium. Wykonawca zapowiadał bowiem, iż może wskazać inną osobę z takim samym doświadczeniem. Przechodząc zatem do ostatniej kwestii wymagającej uwagi w odniesieniu do oferty Odwołującego, skład orzekający uznał, iż Zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. złożenia nowego wykazu osób, obejmującego kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Należy zauważyć, iż zakres oświadczeń składanych w formularzu oferty nie może pozbawiać wykonawcy prawa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, gdy dochodzi do zmiany sytuacji podmiotowej w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 126 ust. 3 Ustawy Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. W niniejszej sprawie takie uzasadnione podstawy zachodzą, gdyż oświadczenie Pana G. złożone Zamawiającemu ostatecznie przesądza o tym, że złożone podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, gdyż na ich podstawie nie można potwierdzić, że wykonawca dysponuje nadal i będzie dysponował osobą spełniającą warunek udziału w postępowaniu wskazaną w pierwszym wykazie osób. W ocenie składu orzekającego zapisy swz nie mogą ograniczać prawa wykonawcy wynikających z przewidzianych w Ustawie mechanizmów pozwalających na utrzymanie oferty w postępowaniu, jej ocenę i wybór. Skoro Zamawiający powiązał kryterium oceny wprost z oceną doświadczenia personelu mającego realizować obowiązki wykonawcy, a jego doświadczenie było opisywane dopiero w wykazie osób składanym na wezwanie, to należy założyć, iż zmiana dokumentów do jakich może dojść na etapie oceny podmiotowej, również będzie miała konsekwencje dla treści oferty. Powyższe prowadziło zatem do uwzględnienia zarzutów dotyczących nieprawidłowości do jakich doszło przy ocenie oferty Odwołującego. Izba oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów skierowanych przeciwko ocenie oferty Przystępującego, którego działania podjęte w postępowaniu przeciwko Odwołującemu miały wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie dla wykazania zasadności zarzutów opisanych w pkt od 7 do 9 wyroku, konieczne było wykazanie przez Odwołującego bezprawności działania podmiotu, który również złożył ofertę w postępowaniu. Samo powiadomienie Zamawiającego o znanych wykonawcy okolicznościach związanych z zawarciem umowy o pracę, nie stanowi o niezgodności działań z prawem, w szczególności gdy fakt zawarcia umowy nie został skutecznie podważony przez Odwołującego. Odwołujący poza wskazaniem na skutki, jakie dla jego oferty miało przekazanie informacji Zamawiającemu nie wykazał wystąpienia innych okoliczności, które mogłyby wskazywać na inne motywy czynności wykonawcy, niż wynikające z dbałości o własne interesy. Ponadto, to nie sama informacja o zdarzeniu jakim było zawarcie umowy o pracę z p. G., ale przede wszystkim wyjaśnienia, jakie złożył Odwołujący i ich samodzielna ocena Zamawiającego, miały wpływ na decyzje w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości 20.000,00 zł. Stosownie do wyniku sprawy Izba obciążyła kosztami wpisu po połowie Odwołującego i Zamawiającego, jednocześnie znosząc koszty pełnomocników stron, zawnioskowane w tej samej wysokości. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: 19 …

…Sygn. akt: KIO 1775/22 WYROK z dnia 26 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2022 roku Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę TRAKO PROJEKTY TRANSPORTOWE S. i S. Spółka Jawna we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Zielona Góra - Urząd Miasta Zielona Góra w Zielonej Górze przy udziale wykonawcy Zespół Doradców Gospodarczych TOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Zespół Doradców Gospodarczych TOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (doświadczenie wykonawcy) i nakazuje zamawiającemu - Miastu Zielona Góra - Urzędowi Miasta Zielona Góra w Zielonej Górze - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy Zespół Doradców Gospodarczych TOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i dokonanie ponownej oceny ofert, 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRAKO PROJEKTY TRANSPORTOWE S. i S. Spółka Jawna we Wrocławiu i zamawiającego - Miasto Zielona Góra - Urząd Miasta Zielona Góra w Zielonej Górze i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy złotych pięćset zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRAKO PROJEKTY TRANSPORTOWE S. i S. Spółka Jawna we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego - Miasta Zielona Góra - Urzędu Miasta Zielona Góra w Zielonej Górze - na rzecz wykonawcy TRAKO PROJEKTY TRANSPORTOWE S. i S. Spółka Jawna we Wrocławiu - kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą % kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1775/22 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Zielona Góra - Urząd Miasta Zielona Góra w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przygotowanie „Planu zrównoważonej mobilności miejskiej dla zielonogórskonowosolskiego obszaru funkcjonalnego” Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 4 lipca 2022 roku wykonawca TRAKO PROJEKTY TRANSPORTOWE S. i S. Spółka Jawna we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy P.z.p., tj. od: a) czynności badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji czynności wyboru oferty złożonej przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o.o. z siedzibą ul. Sielecka 35, 00-738 Warszawa (zwana dalej „TOR” lub „przystępujący”) jako najkorzystniejszej, b) zaniechania czynności przyznania ofercie złożonej przez Odwołującego punktów w ramach kryteriów „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie SUMP D” oraz „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi P”, c) zaniechania wezwania wykonawcy TOR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący postawił następujące zarzuty: a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 239 ustawy P.z.p. poprzez brak prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy TOR i nieprzyznanie ofercie odwołującego punktów w kryteriach: „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie SUMP D” oraz „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi P”; b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TOR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (doświadczenie wykonawcy). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy TOR jako najkorzystniejszej, b) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym przyznania ofercie odwołującego maksymalnej ilości punktów w kryteriach „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie SUMP D” oraz „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi P”, c) wezwania wykonawcy TOR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; d) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podniósł, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu odwołujący złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. może ponieść szkodę, bowiem w przypadku przyznania ofercie odwołującego maksymalnej ilości punktów w kryteriach „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie SUMP D” oraz „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi P”, to właśnie jego oferta w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert byłaby ofertą najkorzystniejszą. Niezależnie od tego, dokonany przez Zamawiającego wybór oferty TOR jako najkorzystniejszej oferty jest czynnością niezgodną z przepisami ustawy P.z.p., albowiem wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy P.z.p. niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2022 roku odwołujący podtrzymał odwołanie i wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą, na podstawie złożonej faktury. Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2022 roku wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Zespół Doradców Gospodarczych TOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z postanowieniami pkt 30 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej będzie kierował się następującymi kryteriami oceny ofert : ■ cena oferty „C” 50%, ■ doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie SUMP „D” 30% ■ doświadczenie personelu wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi „P” 20% W odniesieniu do kryterium doświadczenie personelu wykonawcy w zakresie SUMP „D” zamawiający wskazał, że ocena punktowa dla wykonawcy zostanie dokonana na podstawie informacji podanych w punkcie 2.2 oferty. Zamawiający przyzna ofercie wykonawcy dodatkowe punkty w sytuacji, gdy jedna lub więcej spośród osób wyznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia, a jednocześnie spełniających warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, (o którym mowa w pkt. 5.1.2 SWZ) będzie posiadała dodatkowe doświadczenie, tj. wykaże, że brała udział jako Kierownik lub Zastępca Kierownika Zespołu przy opracowaniu planu zrównoważonej mobilności miejskiej lub planu mobilności miejskiej, dla miasta lub obszaru liczącego co najmniej 50.000 mieszkańców (plan ten nie może być tym samym planem, który został wskazany jako potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu (o którym mowa w pkt. 5.1.2 SWZ) i nie może być wykazywany więcej niż jeden raz w celu uzyskania punktów w niniejszym kryterium). Za każde dodatkowe doświadczenie danej osoby polegające na braniu udziału jako Kierownik lub Zastępca Kierownica Zespołu przy opracowaniu planu zrównoważonej mobilności miejskiej, spełniającego powyższe wymagania oferta Wykonawcy otrzyma dodatkowe 10 punktów. Zamawiający w ramach tego kryterium przyzna punkty za maksymalnie 3 opracowane plany, czyli łącznie może zostać przyznane maksymalnie 30 punktów. Jednocześnie, we wzorze Oferty (załącznik I.1 do SWZ), w pkt 2.2, zamawiający wymagał podania imienia i nazwiska osoby podlegającej punktacji w przedmiotowym kryterium, wskazania ilości usług spełniających wymagania pkt 30.2. SWZ oraz wypełnienia tabeli (wykazu) doświadczenia (praktyki zawodowej) osoby. Zamawiający zawarł także przypis (nr 8) o treści: Szczegółowy opis zakresu posiadanego doświadczenia, potwierdzający wszystkie wymagania postawione w pkt 30.2. SWZ. Podać informacje potwierdzające praktykę zawodową, tj. w szczególności: nazwa inwestora i zadania, pełniona funkcja i inne wymagane odpowiednio dla poszczególnego personelu. Odwołujący w pkt 2.2 Oferty opisał doświadczenie osoby w sposób następujący: 1. Zastępca kierownika Zespołu, który opracował Zintegrowany Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego, tj. obszaru liczącego ok. 687 tys. mieszkańców, 2. Kierownik Zespołu, który opracował Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Miasta Poznania, tj. miasta liczącego ok. 540 tys. mieszkańców 3. Zastępca kierownika Zespołu, który opracował Plan Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Aglomeracji Wałbrzyskiej, tj. obszaru liczącego ok. 412 tys. mieszkańców Odnośnie kryterium doświadczenie personelu wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi „P”, zamawiający wskazał, że ocena punktowa dla wykonawcy zostanie dokonana na podstawie informacji podanych w punkcie 2.3 oferty. Zamawiający przyzna ofercie wykonawcy dodatkowe punkty w sytuacji, gdy wykaże on, że Koordynator zespołu lub członek zespołu wykonawcy (jednocześnie spełniających warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami, o którym mowa w pkt. 5.1.2 SWZ) kierował (koordynował) realizacją co najmniej dwóch procesów konsultacyjnych nad dokumentami strategicznymi w zespole składającym się z co najmniej 3 osób. Celem tych konsultacji było przeprowadzenie badań opinii publicznej, wypracowanie wspólnych rozwiązań, celów i działań dotyczących strategii rozwoju lokalnego, branżowych strategii rozwoju, studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego, programów rewitalizacji, z czego przynajmniej jedna musi obejmować swym zasięgiem obszar miasta dysponujący przynajmniej liczbą 50 tys. mieszkańców. Zamawiający w ramach tego kryterium przyzna punkty za maksymalnie 2 przeprowadzone procesy konsultacji społecznych, czyli łącznie może zostać przyznane maksymalnie 20 punktów. W ramach oceny kryterium punkty zostaną przyznane w następujący sposób: - za jeden przeprowadzony procesy konsultacji, - 10 pkt - za dwa przeprowadzone procesy - 20 pkt. Jednocześnie, we wzorze oferty (załącznik I.1 do SWZ), w pkt 2.3, Zamawiający wymagał podania imienia i nazwiska osoby podlegającej punktacji w przedmiotowym kryterium, wskazania ilości usług spełniających wymagania pkt 30.3. SWZ oraz wypełnienia tabeli (wykazu) doświadczenia (praktyki zawodowej) osoby. Zamawiający zawarł także przypis (nr 9) o treści: Szczegółowy opis zakresu posiadanego doświadczenia, potwierdzający wszystkie wymagania postawione w pkt 30.3. SWZ. Podać informacje potwierdzające praktykę zawodową, tj. w szczególności: nazwa inwestora i zadania, pełniona funkcja i inne wymagane odpowiednio dla poszczególnego personelu. Odwołujący w pkt 2.3 oferty opisał doświadczenie osoby w sposób następujący: 1. Członek zespołu wykonawcy, składającego się z ponad 3 osób, koordynujący proces konsultacyjny podczas realizacji Zintegrowanego Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego, tj. obszaru liczącego ok. 687 tys. mieszkańców 2. Członek zespołu wykonawcy, składającego się z ponad 3 osób, koordynujący proces konsultacyjny podczas realizacji Planu Zrównoważonej Mobilności Miejskiej dla Miasta Poznania, tj. miasta liczącego ok. 540 tys. mieszkańców Zgodnie z pkt 5.1.1 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy spełniający minimalne warunki udziału w postępowaniu umożliwiające ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, dotyczące: 5.1.1. zdolności technicznej (w zakresie doświadczenia) umożliwiającej realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości tj. w okresie ostatnich 7 lat (liczonych wstecz od dnia upływu terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch analiz, dotyczących mobilności lub transportu, z których każda: • obejmowała obszar co najmniej 100 000 mieszkańców; oraz z których: • przynajmniej jedna zawierała badania jakościowe na próbie przynajmniej 10 osób; • przynajmniej jedna zawierała badania ilościowe na próbie przynajmniej 100 osób; • przynajmniej jedna obejmowała konsultacje społeczne; • przynajmniej jedna obejmowała strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko; • przynajmniej jedna dotyczyła również transportu publicznego; • przynajmniej jedna uwzględniała w analizie transportu lub mobilności pieszych, rowerzystów lub użytkowników Urządzeń Transportu Osobistego; żadna nie była Studium wykonalności, Planem zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego w rozumieniu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, Analizą kosztów i korzyści związanych z wykorzystywaniem autobusów zeroemisyjnych w rozumieniu ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 14 czerwca 2022 r., wykonawca TOR przedstawił Wykaz usług (Załącznik II.1 do SWZ), w którym wskazał na dwie usługi: poz. 1 - Strategia rozwoju elektromobilności dla miasta Włocławek na lata 20202035, wykonana dla Miasta Włocławek, poz. 2 - Opracowanie pt.: Diagnoza stanu rynku lotnictwa General Aviation i rynku cargo lotniczego w Polsce, wykonana dla Ministerstwa Infrastruktury. W postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Miasto Włocławek na usługę „Opracowania Strategii rozwoju elektromobilności dla Miasta Włocławek 2020-2035” odstąpiono od przeprowadzania strategicznej oceny oddziaływania na środowisko. W ramach opracowania pt.: Diagnoza stanu rynku lotnictwa General Aviation i rynku cargo lotniczego w Polsce nie sporządzano strategicznej oceny oddziaływania na środowisko (okoliczność bezsporna). Pismem z dnia 27 czerwca 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty TOR, której przyznano 50 pkt. Oferta odwołującego otrzymała 43,98 pkt., w tym w kryterium „cena” 43,98 pkt., zaś w dwóch pozostałych kryteriach, tj. „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie SUMP D” oraz „doświadczenie personelu Wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi P”, otrzymała 0,00 pkt. Zgodnie z uzasadnieniem wskazanym przez zamawiającego: 1. Punkty za doświadczenie wykonawcy w zakresie SUMP nie zostały przyznane, ze względu na brak pełnej informacji, której wymagał zamawiający w punkcie 2.2 oferty. Brakuje informacji dotyczącej inwestora. 2. Punkty za doświadczenie wykonawcy w zakresie kierowania zespołem prowadzącym konsultacje społeczne nie zostały przyznane, ze względu na brak pełnej informacji, której wymagał zamawiający w punkcie 2.3 oferty. Brakuje informacji dotyczącej inwestora. Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym: specyfikacji warunków zamówienia, ofert odwołującego i przystępującego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 czerwca 2022 roku, a także uchwały Rady Miasta Włocławek z dnia 17 sierpnia 2020 r., wniosku z dnia 5 lipca 2022 r. o udostępnienie informacji publicznej wraz z korespondencją mailową oraz pisma Prezydenta Miasta Włocławek z dnia 18 lipca 2022 r. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TOR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (doświadczenie wykonawcy). W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Odnosząc się do zarzutu uznanego przez Izbę za nieuzasadniony, Izba wskazuje, co następuje: Warunkiem otrzymania punktów w kryterium doświadczenie personelu wykonawcy w zakresie SUMP „D” były informacje podane w punkcie 2.2 oferty. Wynikało to z pkt. 30.2 zdanie pierwsze s.w.z. Jednocześnie, we wzorze Oferty (załącznik I.1 do SWZ), w pkt 2.2, zamawiający wymagał podania imienia i nazwiska, ilości usług spełniających wymagania pkt 30.2. SWZ, wg zamieszczonej tabeli. Tabela w wierszu pierwszym w kolumnie drugiej zawierała określenie „Doświadczenie (praktyka zawodowa)”. Przy sformułowaniu tym zawarty był przypis nr 8, którego opis znajdował się na dole strony i brzmiał w sposób następujący: „Szczegółowy opis zakresu posiadanego doświadczenia, potwierdzający wszystkie wymagania postawione w pkt 30.2. SWZ. Podać informacje potwierdzające praktykę zawodową, tj. w szczególności: nazwa inwestora i zadania, pełniona funkcja i inne wymagane odpowiednio dla poszczególnego personelu”. Taka redakcja pkt 2.2. wzoru oferty oznacza, że wykonawca był obowiązany wypełnić tabelę dokładnie według przypisu nr 8 i zawrzeć w tabeli wszystkie informacje wskazane w opisie tego przypisu. Przypis nr 8 zawierał instrukcję wypełnienia wykazu w zakresie doświadczenia. Skoro jednym z wymogów było podanie nazwy inwestora, to wykonawcy, którzy ubiegali się o przyznanie punktów w danym kryterium obowiązani byli taką informację podać. Wykonawca, który nie zawarł w tabeli wszystkich danych wskazanych w przypisie 8, nie był uprawniony do otrzymania od zamawiającego punktów w danym kryterium. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby jedyne informacje, jakie były wymagane dla uzyskania punktów we wskazanym kryterium, były wskazane wyłącznie w pkt. 30.2 SWZ. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 9 maja 2013 r., KIO 891/13; KIO 912/13), specyfikację warunków zamówienia należy czytać i intepretować całościowo. Integralną część specyfikacji stanowią załączniki, w tym formularze, w których treści zamawiający może również wymagać informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Każda z dyrektyw podana przez zamawiającego w treści formularza ofertowego obowiązuje wykonawców i żadna nie ma prymatu wobec innych, o ile zamawiający wyraźnie tego nie określi. A zatem w sytuacji, w której odwołujący w treści formularza ofertowego w formularzu ofertowym pkt 2.2. nie podał wymaganej nazwy inwestora, zamawiający zasadnie nie przyznał mu punktów we wskazanym kryterium W ocenie Izby odwołujący nie spełnił wymogu podania nazwy inwestora również poprzez wskazanie nazwy zadania. Zarówno w przypadku udzielania zamówień na podstawie przepisów ustawy P.z.p., jak również poza ustawą, dopuszczalne są sytuacje, w których jeden zamawiający/inwestor organizuje postępowanie i udziela zamówienia w imieniu i na rzecz innych zamawiających. Oznacza to, że podmiot udzielający zamówienia nie musi być tożsamy z podmiotem, na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Podkreślenia wymaga, że odwołującego, z uwagi na profesjonalny charakter jego działalności, obowiązuje podwyższona staranność, o której mowa w art. 355 § 2 K.c. Owa staranność obejmuje również czynności podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które charakteryzuje się wysokim stopniem sformalizowania. Niemniej jednak wykonawca przystępujący do takiego postępowania winien znać obowiązujące w tym zakresie przepisy i zasady z nich wynikające i stosować je przy dokonywanych czynnościach. Powyższa argumentacja pozostaje aktualna również wobec zarzutu nieprzyznania odwołującemu punktów w kryterium doświadczenia personelu Wykonawcy w zakresie przeprowadzania konsultacji społecznych nad dokumentami strategicznymi P. Odnosząc się do zarzutu uznanego przez Izbę za zasadny, Izba wskazuje, co następuje: Zgodnie z pkt. 5.1.1. SWZ, wykonawca musiał wykazać się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch analiz, dotyczących mobilności lub transportu, z których przynajmniej jedna obejmowała strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko. Przystępujący wykazał dwie analizy: - opracowanie Strategii rozwoju elektromobilności dla Miasta Włocławek 2020-2035”, gdzie odstąpiono od przeprowadzania strategicznej oceny oddziaływania na środowisko. - diagnoza stanu rynku lotnictwa General Aviation i rynku cargo lotniczego w Polsce, w której nie sporządzano strategicznej oceny oddziaływania na środowisko. Przystępujący jako referencyjną dla warunku wskazał analizę wykonaną dla Miasta Włocławek. W piśmie procesowym z dnia 20 lipca 2022 roku oraz na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2022 roku podnosił, iż - aby uzyskać odstąpienie od przeprowadzenia strategicznej oceny oddziaływania na środowisko - należy de facto wykonać strategiczną ocenę oddziaływania na środowisko danego projektu. Izba nie podzieliła argumentacji przystępującego. Procedura przeprowadzenia strategicznej oceny oddziaływania na środowisko uregulowana jest w Dziale IV ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1029). Zgodnie z art. 46 i nast. wskazanej ustawy, do dokumentów wymagających przeprowadzenia strategicznej oceny oddziaływania na środowisko należą w szczególności koncepcje, studia i plany zagospodarowania przestrzennego, projekty aktów planowania o charakterze sektorowym takie jak polityki, strategie, plany lub programy w dziedzinie przemysłu, energetyki, transportu, telekomunikacji, gospodarki wodnej, gospodarki odpadami, leśnictwa, rolnictwa, rybołówstwa, turystyki i wykorzystywania terenu, a także inne dokumenty, których realizacja może spowodować znaczące oddziaływanie na środowisko oraz zmiany takich dokumentów. Zgodnie z art. 48 ust. 1 i 2 wskazanej ustawy, organ opracowujący projekt dokumentu lub zmiany dokumentu, może, po uzgodnieniu z właściwymi organami, odstąpić od przeprowadzenia strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, jeżeli stwierdzi, że realizacja postanowień takiego dokumentu albo jego zmiany nie spowoduje znaczącego oddziaływania na środowisko. W myśl ust. 5, występując o uzgodnienie odstąpienia od przeprowadzenia strategicznej oceny oddziaływania na środowisko organ opracowujący projekt dokumentu, o którym mowa w art. 46 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz projekt zmiany dokumentu, o którym mowa w art. 46 ust. 1, przedkłada informacje o uwarunkowaniach, o których mowa w art. 49. Z kolei art. 49 określa uwarunkowania, jakie należy wziąć pod uwagę przy odstąpieniu od przeprowadzania strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, takie, jak: charakter działań przewidzianych w dokumentach, o których mowa w art. 46 i art. 47 ust. 1, rodzaj i skalę oddziaływania na środowisko, w szczególności, cechy obszaru objętego oddziaływaniem na środowisko. Przeprowadzenie strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, zgodnie ze wskazaną ustawą, wymaga przeprowadzenia szeregu czynności, w tym dokonania uzgodnień z właściwymi organami, sporządzenia prognozy oddziaływania na środowisko, opiniowanie dokumentu wraz z prognozą oddziaływania na środowisko. Obowiązkowym komponentem strategicznej oceny oddziaływania na środowisko jest udział społeczeństwa. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy przy danym zadaniu odstąpiono od sporządzania strategii oddziaływania na środowisko, strategia taka nie została wykonana i wykonawca nie może wykazywać go jako zadania referencyjnego w postępowaniach, w których ustanowiono warunek wykonania analizy obejmującej taką strategię. Nie można bowiem postawić znaku równości pomiędzy sytuacją, w której opracowanie takie wykonano, a sytuacją, gdzie odstąpiono od jego wykonania. W szczególności nie uprawnia do tego okoliczność, że w ramach przeprowadzania procedury odstąpienia, wykonawca wykonał szereg czynności zbliżonych pod względem wykonanego zakresu do czynności wymaganych przy przeprowadzaniu takiej oceny. Izba przeprowadziła dowody ze złożonych przez przystępującego dokumentów: korespondencji e-mail wraz z projektami wniosku do RDOŚ oraz decyzją RDOŚ z dnia 2 lipca 2020 roku dla miasta Włocławek, korespondencji e-mail wraz z projektami wniosków do RDOŚ dla miast Radlin i Kołobrzeg oraz z referencji miasta Kołobrzeg z dnia 5 lipca 2021 roku, niemniej jednak stwierdziła, że dokumenty te nie potwierdzają stanowiska przystępującego. Rozstrzygnięcie zarzutu wymagało przede wszystkim analizy wskazanych wyżej przepisów ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku (...) w kontekście warunku wskazanego w pkt. 5.1.1. SWZ. Ze wskazanych dokumentów nie wynika, iż wykonanie strategicznej oceny oddziaływania na środowisko jest tożsame z odstąpieniem od jej wykonania. Tego rodzaju konstatacje muszą wynikać z przepisów prawnych, nie zaś z korespondencji prowadzonej pomiędzy wykonawcą i inwestorem. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponieważ przystępujący nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Izba nakazała wezwanie go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie opisanych w pkt 5.1.1 SWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (doświadczenie wykonawcy). Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 13 …