Wyrok KIO 285/25

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:

1. w dniu 27.01. 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych G.W., Usługi Leśne G.W., Usługi Leśne K.W. (Sygn. akt: KIO 285/25) 5)w dniu 25.01. 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: P.S.

Zakład Usług Leśnych, A.S. Zakład Usług Leśnych, J.S. Zakład Usług Wielobranżowych "Jurek" (Sygn. akt: KIO 295/25); 1)27.01.2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych A.B., Zakład Usług Leśnych W.R., Przedsiębiorstwo Usługowo​ Handlowe K.R. (Sygn. akt: KIO 307/25) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dębno.Przedmiotem zamówienia jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025”. Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery (Pakiety). Ogłoszenie o zamówieniu dla Postępowania zostało opublikowane w Dz. Urz. UEw 29/10/2024 Nr 6572872024.

Sygn. akt

KIO 285/25

Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) od czynności Zamawiającego z dnia 17.01.

2​ 025 r. podjętej w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w części oznaczonej jako pakiet IV, tj.:

1. wyboru oferty wykonawców G.G. Zakład Usług Leśnych, ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice oraz A.W., Usługi Leśne Krobielewko 1a, 66-440 Skwierzyna (dalej jako „Konsorcjum”), jako najkorzystniejszej, dokonanego w dniu 17 stycznia 2025 r.

Powyższej czynności zarzucam naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: a)w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo jej niezgodności ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (punkt 7.3.), w którym to Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na kilka pakietów Wykonawca nie może celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia, tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia oraz tych samych maszyn leśnych typu harwester lub tych samych ciągników zrywkowych, podczas gdy Konsorcjum w każdej ofercie składanej do pakietów nr I, II, III i IV powoływało się na to samo doświadczenie, a także na częściowo pokrywające się zasoby (osoby i sprzęt), co w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 PZP,

b)w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo jej niezgodności ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (punkt 7.1. ppkt 4) lit. a) IV, w którym to Zamawiający wskazał, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli dołączyć do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usług wykonają poszczególni Wykonawcy, natomiast w ofercie Konsorcjum właściwe oświadczenie nie zostało złożone (o czym niżej).

1. art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie punktów nr 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50 oraz 51 oferty i dowodzą, że jest to cena rażąco niska, 3) art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: a)w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że w złożonej ofercie (punkt
2. nie wskazano jakie usługi wykonają poszczególni członkowie Konsorcjum ubiegający się o zamówienie, a wskazano jedynie przybliżony udział procentowy jednego z członków Konsorcjum, a po wezwaniu przybliżony udział kwotowy członków Konsorcjum, czego nie sposób uznać za spełniające wymogi wskazane w powołanym powyżej przepisie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum, b)w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum zmieniło (lub uzupełniło – co również jest niedopuszczalne – wyr. KIO z 30.08.2017 r. sygn. KIO 1664/17) treść złożonej oferty (gdzie wskazano udział członka Konsorcjum jako co najmniej 50%), poprzez niedookreślone wskazanie w piśmie z dnia 16.12.2024r., że przewidywany udział G.G. prowadzącego działalność pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem zamówienia wynosi powyżej 2.000.000 zł, natomiast przewidywany udział A.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą U.L. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem postępowania wynosić miał ok. 1.700.000 zł. c)w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP, art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) w zw. z art. .125 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Konsorcjum potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, mimo, że wezwanie nie może prowadzić do nadawania tym dokumentom nowej treści, d)w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Konsorcjum referencje potwierdzające spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, e)w zw. z art. 116 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie dokonania przez Zamawiającego oceny w zakresie wpływu zaangażowania jednego z członków Konsorcjum – A.W. - w inne przedsięwzięcia gospodarcze, pomimo że zaangażowanie to może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia przez Konsorcjum, f)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, że usługa wskazana na potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia) spełnia ten warunek, a tym samym wybór oferty Konsorcjum mimo, że złożona oferta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
3. w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) – naruszenie art. 16 i 17 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasady efektywności i legalizmu.

Mając powyższe na uwadze wnoszę o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum w pakiecie nr IV oraz odrzucenie tej oferty, 2.dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Konsorcjum i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołujących się równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w §5.2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w tym kosztów ustanowienia pełnomocnika w sprawie w wysokości 3.600 zł wraz z kosztami opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wys. 17,00 zł. i kosztów dojazdu na rozprawę, lub wg spisu kosztów.

Ponadto wnoszę o:

1. dopuszczenie dowodu ze wszystkich wymienionych w niniejszym piśmie dokumentów zgromadzonych przez Zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia oraz dowodów przedstawionych w niniejszym odwołaniu lub na rozprawie.

Odwołujący podał: (...) Pismem z dnia 17.01.20205 r. Zamawiający zawiadomił Odwołujących o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w pakiecie IV ze cenę 3 727 202,39 zł. brutto. Wybór ten jest niezgodny z przepisami prawa, gdyż oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona. Odwołujący złożyli w pakiecie IV drugą ofertę z ceną 3 943 228,40 zł. Zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Uznać zatem należy, że Odwołujący posiadają interes w złożeniu odwołania z uwagi na szereg naruszeń ze strony Zamawiającego skutkujący dokonaniem wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona (z uwagi na naruszenia wskazane w treści zarzutów oraz poniżej), a wybrana powinna zostać oferta Odwołujących. W związku z powyższym uznać należy, że poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania Zamawiający naraził Odwołujących na poniesienie szkody w wysokości 3 943 228,40 zł – odpowiadającej w pełni wartości nieudzielonego zamówienia.

W uzasadnieniu stanowiska podał:

III. Stanowisko merytoryczne Odwołujących I. W pierwszej kolejności należy uznać zarzut Odwołujących dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo niezgodności ich oferty ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, tj. punktem 7.3 ppkt 1) – 3) SW Z (strona 20 SW Z), który wprost stanowi, że:

„Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie:

1. wartości tego samego doświadczenia, 2)tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 r. w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jednol. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadająca odpowiadające jej uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin, albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż jednym Pakiecie, 3)tych samych maszyn leśnych typu harwester oraz tych samych ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna.”

Jak natomiast wynika wprost z uzyskanych dokumentów przez Odwołujących, Konsorcjum przystępując do każdego z Pakietów I, II, III, IV w tym postępowaniu oraz składając w każdym z nich ofertę w uzupełnieniu JEDZ powołało się w zał. nr 4 do SW Z w cz. IV C lit 1b) na to samo doświadczenie i referencje z 21.11.2024 r. (znak spr. SA.270.8.2024) z Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka – co w oczywisty sposób winno prowadzić do odrzucenia wszystkich ofert Konsorcjum złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” – tj. w pakiecie I, pakiecie II, pakiecie III i pakiecie IV – gdyż umożliwienie Konsorcjum na powoływanie się we wszystkich pakietach na podstawie tych samych dokumentów na doświadczenie stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców wyrażonej w art.

16 pkt 1) PZP (inni wykonawcy zastosowali się do ww. wymogu z SW Z i na skutek tego złożyli swoje oferty jedynie w jednym z czterech pakietów).

Dowód:

1. JEDZ ZUL G. G. Pakiet I z 24.11.2024 r.
2. JEDZ ZUL G. G. Pakiet III z 24.11.2024 r.
3. JEDZ ZUL G. G. Pakiet IV z 24.11.2024 r.

Co więcej, nie sposób również pominąć okoliczności, iż podczas zebrania Zamawiającego z Wykonawcami w celu wyjaśnienia treści SW Z w dniu 7.11.2024 r. w siedzibie Zamawiającego powyższy wymóg był jednoznacznie wyartykułowany i ujęty w pkt. 13 Informacji z zebrania. Niniejsza Informacja z zebrania została udostępniona na stronie internetowej Zamawiającego, a link prowadzący bezpośrednio do widoku postępowania na Platformie ezamowienia został podany w tej Informacji, także każdy z Wykonawców mógł zapoznać się z tymi Informacjami. Co istotne rekomendowane było zapoznanie się Wykonawców ze wszystkimi dokumentami zamówienia. Oznacza to, że każdy z Wykonawców miał pełną świadomość, iż nie może składać oferty w kilku pakietach tego samego postępowania na podstawie tego samego doświadczenia, co w efekcie doprowadziło do tego, iż jedynym wykonawcą powtarzającym się w każdym pakiecie jest Konsorcjum, inni zaś Wykonawcy złożyli oferty tylko do jednego z pakietów. Co istotne, jak wynika wprost z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04.08.2022 r. sygn. akt KIO 1890/22 „Zamawiający jest gospodarzem postępowania i w jego kompetencji leży ustalanie zarówno warunków stawianych wykonawcom w zakresie wiedzy i doświadczenia, jak i potencjału technicznego.” Powyższe zatem potwierdza, że Zamawiający posiadał pełne prawo do

określenia warunków uczestniczenia w postępowaniu w ten właśnie sposób, co uzasadnione było również propagowaniem zasady konkurencyjności w postępowaniu prowadzonym w trybie PZP. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.12.2021 r. sygn. akt KIO 3512/21, który stanowi:

„W konsekwencji również taka możliwość dotyczy zastrzeżenia co do ograniczenia liczby części zamówienia, które można udzielić jednemu wykonawcy, o którym mowa w art. 91 ust. 3 Prawa Zamówień Publicznych. Celem regulacji, jak wynika z przytoczonego motywu dyrektywy, jest ochrona konkurencji i zagwarantowanie niezawodności dostaw.

Instytucja zamawiająca dzieląc przedmiot zamówienia na części i wprowadzając ograniczenia co do możliwości ofertowania lub udzielenia zamówienia w określonej maksymalnej liczbie części zapewnia sobie możliwość kształtowania rynku, zapobiegając jego monopolizacji.”

Mając na uwadze zasadność postępowania Zamawiającego zmierzającego do ograniczenia możliwości powoływania się tych samych wykonawców na to samo doświadczenie i do składania ofert z tym doświadczeniem i referencjami w kilku pakietach, należy również podkreślić, że niezastosowanie się do tego warunku stanowi rażące naruszenie zasad wskazanych w SW Z i skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum. Powyższe potwierdza się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22.11.2022 r., KIO 2929/22, Legalis, który stanowi: "Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 ww. ustawy należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w ww. przepisie, niezbędne jest zatem stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w SW Z wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Nadto specyfikacja warunków zamówienia nie może być zmieniana po terminie składania ofert, co oznacza, że zamawiający oraz wykonawcy są związani jej treścią.” Co również ważne i co zostało podkreślone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14.11.2022 r., sygn. KIO 2830/22: "Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca. Zamawiający jest bowiem związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić".

II. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia z 28.10.2024 r., wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zostali zobowiązani do złożenia oferty na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego.

Formularz zawierał kosztorys obejmujący 51 pozycji dot. czynności w ramach usług leśnych składających się na przedmiot zamówienia. Obowiązkiem wykonawców było podać w formularzu łączną cenę za wszystkie pozycje przewidziane w kosztorysie z odrębną wyceną dla każdej pozycji kosztorysowej. Zamawiający wskazał, aby ceny jednostkowe za poszczególne prace zostały podane w sposób pokrywający wszelkie koszty i ryzyka związane z ich realizacją. Wykonawcy zgodnie z pkt. 15.2 SW Z nie mogli kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Nadto Zamawiający zobowiązał wykonawców w pkt. 3.14 do skalkulowania cen dla poszczególnych pozycji z uwzględnieniem treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wg zał. nr 2 do SW Z (dane do szacunkowej pracochłonności), wymaganych standardów jakościowych, opisanych w załącznikach do SW Z oraz zasad rozliczeń i ryzyka wynikających ze wzoru umowy. Konsorcjum nie sprostało powyższym wytycznym, co powinno skutkować odrzuceniem ich oferty. Pismem z dnia 29.11.2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP, gdyż w ocenie zamawiającego zaoferowane przez Konsorcjum ceny jednostkowe w szeregu pozycjach wydały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania zgodnie z wymaganiami SW Z. Zamawiający wskazał, że niezbędne jest złożenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w pozycji: 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50 i 51. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum miało przedstawić szczegółową kalkulację zaoferowanych ww. cen jednostkowych wraz z dowodami, uwzględniającą wymagania SW Z oraz dołączonych do niej dokumentów. Konsorcjum miało wskazać w jaki sposób skalkulowało ceny jednostkowe i czy w kalkulacji uwzględniło wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z „Opisem standardu technologii wykonawstwa prac leśnych” wg zał. nr 3 do SW Z.Zgodnie z art.

224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art.

224 ust. 6 PZP odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konsorcjum w zakreślonym terminie do 6.12.2024 r. owszem złożyło wyjaśnienia, ale niezgodnie z wezwaniem. Wyjaśnienia te bowiem nie zawierają: -szczegółowego wyliczenia do poszczególnych pozycji, -brak jest podania, ile dni roboczych jest przewidzianych do wykonania danej pracy, -ilu pracowników jest przewidzianych do wykonania danej pracy,

-jakie maszyny i sprzęt są konieczne do wykonania danej pracy, -brak jest podania rodzaju i kosztu paliwa maszyn i sprzętu, w tym oleju BIO, przy założeniu ilości spalania, -brak kosztów dojazdu na miejsce prac, -brak podania odległości dojazdu od lokalizacji prac, -brak podania jakim samochodem i z jakim zużyciem paliwa będzie odbywał się dowóz pracowników, -brak podania samochodu osobowego do dowozu pracowników (brak w wykazie środków trwałych i w pozostałych dokumentach), -podanie tylko 1 pracownika – operatora maszyn leśnych z wynagrodzenie minimalnym 4300 zł. brutto – poniżej wynagrodzenia ustawowego w 2025 r. wynoszącego 4666 zł. -określenie kosztu miesięcznego wynagrodzenia na 6 080,00 zł. przy wskazaniu w uzupełnionym w dniu 24.11.2024 r. trzech kolejnych pracowników, -brak podania dla poszczególnych pozycji kosztów robocizny, sprzętu i kosztów eksploatacyjnych, -powołanie się na zaplecze potencjału ludzkiego rozmieszczonego w niedalekiej odległości od Nadleśnictwa, a tym samym na minimalne koszty dojazdu i dodatkowe koszty (bliżej nieokreślone), mimo, że Lider Konsorcjum ma siedzibę w Cigacicach oddaloną od Zamawiającego o 134 km w jedną stronę, tj. 268 km w obie), a uczestnik ma siedzibę w Krobielewku – tj. o 89 km od Zamawiającego w jedną stronę, tj. 178 km w obie strony.

Przedłożone wyjaśnienia są więc nieweryfikowalne, stąd też zamawiający został pozbawiony możliwości dokonania rzetelnej i niebudzącej wątpliwości merytorycznej oceny oferty Konsorcjum. Poszczególne zaś pozycje w sposób znaczny odbiegały od średniej arytmetycznej cen jednostkowych brutto ze złożonych ofert i tak poz. 5 stanowiła 71,68%, ale już poz. 22 – 62,94 %, poz. 23 – 63,57%, poz. 25 – 60,17%, poz. 28 – 45,70 %, poz. 32 – 50,52 %, poz. 40 – 102,43 %, poz. 41 – 55,76 %, poz. 42 – 38,48%, poz. 43 – 25,55 %, poz. 50 – 80,36%, poz. 51 – 75%. W ocenie Odwołujących wyjaśnienia Konsorcjum dot. wyliczenia istotnych części składowych cen jednostkowych złożone w toku postępowania są niedostatecznie wykazane i udowodnione, z uwagi na okoliczność, że argumenty mające wpływ na wysokość zaoferowanych przez wykonawcę cen za wykonanie przedmiotu zamówienia są nieprawidłowo przeliczone oraz w znacznej mierze nie przystają do warunków rynkowych. W ocenie Odwołujących wyjaśnienia te budzą wątpliwości co do możliwości ich realizacji, ponieważ nie zostały wykazane stosownymi dowodami na potwierdzenie możliwości rzetelnego wykonania prac objętych wezwaniem. Odnosząc się do wyliczeń przedstawionych w tabelach przez Konsorcjum zaznaczenia wymaga, że:

1. W zakresie dot. poz. 25 (Dowóz sadzonek) - z wyliczeń Konsorcjum wynika, że marża przy rzekomym przewiezieniu 20 000 szt. sadzonek przez jednego pracownika wynosi zaledwie 96 zł. W związku z powyższym należy zaznaczyć, że koszty transportu w postaci samochodu dostawczego (paliwo, eksploatacja, ubezpieczenia itd.) winny zostać określone jako dużo wyższe niż 96 zł. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że przy sadzonkach 2-3 letnich (z uwagi na ich wielkość) trzeba wykonać większą liczbę kursów, aby być w stanie pomieścić taką ilość. Z doświadczenia Odwołujących nabytego w toku wieloletniej pracy w Nadleśnictwie Dębno wprost wynika, że w okresie zalesień ciężko jest szkółce leśnej przygotować 20 000 szt. sadzonek, co powoduje konieczność częstszego przejazdu i transportu (3 – 4 krotnego, co w sposób oczywisty generuje koszty i wydłuża cały proces). Podkreślenia również wymaga, że pod czynnością transportu kryje się również rozładunek sadzonek, dołowanie, przygotowanie gałęzi, kołków do przykrycia dołów, a także ich przykrycie oraz zabezpieczenie. Mając powyższe na uwadze nie sposób uznać, iż jeden pracownik wskazany przez Konsorcjum byłby w stanie samodzielnie wykonać pracę polegającą na przetransportowaniu i rozładowaniu (wraz z czynnościami następczymi) 20 000 szt. sadzonek.
2. W zakresie dot. poz. 41 (Żelowanie 1-latek) – według wyjaśnień Konsorcjum jedna osoba w ciągu 8 godzin pracy żeluje 35 000 szt. sadzonek, co daje ok. 4 375szt na godzinę pracy. Z doświadczenia posiadanego przez Odwołujących (na podstawie wieloletniej praktyki) wprost wynika, że do żelowania ww. ilości sadzonek potrzebne są minimum 2-3 osoby.

Zaznaczenia wymaga, że doświadczeni pracownicy Odwołujących pracując w pojedynkę, w ciągu 8 godzin pracy są w stanie pożelować 24-28tszt. Jako że Odwołujący również uczestniczą w żelowaniu sadzonek (i sprawują nad tym bezpośredni nadzór), informację tę należy uznać za wiarygodną. Podkreślić również należy, że żelowanie odbywać musi się bezpośrednio na pozycji przed wysadzeniem sadzonek do gruntu, gdyż sadzonki należy wysadzić w jak najkrótszym czasie po żelowaniu (maksymalnie. 2-3 godz.), aby uniemożliwić przesychanie korzeni sadzonek (jest to metodyka pracy ustalona w Nadleśnictwie Dębno, jak również innych Nadleśnictwach. Służba Leśna która sprawująca nadzór nad zalesieniami pilnuje przestrzegania tego obowiązku). Należy również podkreślić, że ilość 35 tszt sadzonek nigdy nie jest wysadzona na jednej pozycji, lecz na 2-3 pozycjach oddalonych od siebie. Z powyższego zatem wynika, iż jedna osoba nie jest w stanie zrealizować tych czynność samodzielnie (nie może wysadzać sadzonek w kilku miejscach jednocześnie). Należy zatem uznać, iż jest to czynność, która w zaoferowanej przez Konsorcjum stawce jest niemożliwa do wykonania, a zawarte dane są nieprawidłowe i rozbieżne z danymi zawartymi w pakiecie nr III, w którym Konsorcjum przyjęło, że jedna osoba jest w stanie wyżelować 60 szt sadzonek dziennie.

1. W zakresie dot. poz. 50 (Prace wykonywane innym sprzętem mechanicznym) –Konsorcjum wskazało w ofercie cenę w wysokości 685,45zł (przyjęty 8 godzinny koszt pracy) pomniejszając o 304 zł (dzienny koszt pracownika), a także o koszty paliwa tj. ok 40l x 6zł= 240 zł. Zgodnie z wyliczeniami Konsorcjum po odliczeniu tychże kosztów pozostaje kwota 141,45 zł oraz 34,55 zł marży (łącznie 176 zł). Podkreślenia, jednakże wymaga, że Konsorcjum ponownie nie wzięło pod uwagę kosztów eksploatacji traktora oraz maszyny, z którą jest zagregowany np. przyczepy zrywkowej, a także innych kosztów, które będą konieczne do poniesienia (tj. oleju, smarów, ubezpieczenia, części zamiennych), które w sposób oczywisty będą kosztami przekraczającymi kwotę 176 zł. Zatem należy uznać, iż zaproponowana przez lidera Konsorcjum cena jest jednostkową ceną rażąco niską.

Podkreślenia także wymaga, że Konsorcjum największe zyski ulokowało w pracy z pozyskania i zrywki drewna z uwagi na to, że można je wykonać w większości przy użyciu maszyn (2 operatorów jest w stanie pozyskać znaczne masy drewna). Jednakże z przedstawionej oferty i wyjaśnień wprost wynika, iż zaniedbane zostały prace związane z: ochroną, hodowlą, zagospodarowaniem lasu, do których to wykonania potrzeba znacznych zasobów ludzkich oraz specjalistycznego sprzętu. Prace te zostały wycenione przez Konsorcjum taniej, ażeby móc oddać je podwykonawcom i pobrać od nich wynagrodzenie.

Mając powyższe na uwadze uznać należy, że wyjaśnienia rażąco niskich cen jednostkowych złożone przez Konsorcjum są niewystarczające i nie dają gwarancji rzetelnego i terminowego wykonania zlecenia na rzecz Zamawiającego.

Ponadto w wyjaśnieniach tych jest szereg nieścisłości oraz błędnych wyliczeń, które w sposób oczywisty prowadzić winny do odrzucenia oferty Konsorcjum. Podkreślenia wymaga, iż przedłożone przez Konsorcjum wyjaśnienia i wyliczenia bazują jedynie na podejściu życzeniowym oraz na nieuprawnionym założeniu, że stratę z jednych prac (gdzie cena jest rażąco niska) będą w stanie nadrobić przy innych, natomiast prace, których nie są w stanie wykonać zlecą podwykonawcom – co należy uznać za całkowicie niedopuszczalne. Warto w tym miejscu zacytować również aktualny wyr. KIO z 18.4.2013 r., KIO 772/13, niepubl.: "W orzecznictwie utrwalił się pogląd, że klasyfikując ofertę, jako ofertę z rażąco niską ceną, należy wziąć pod uwagę takie okoliczności jak: 1) wyraźne przekroczenie dolnego progu cen na zamówienie tego samego rodzaju; 2) znaczne dysproporcje w stosunku do: a) wartości całego przedmiotu zamówienia, b) wysokości cen rynkowych, c) cen przedstawionych w ofertach innych wykonawców; 3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać zatem ofertę z ceną niewiarygodną, znacząco odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi. Należy również zwrócić uwagę na wyrok KIO z 14.3.2022 r., KIO 488/22, który stanowi:"1. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.

1. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
2. Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających".

III. Następnie, w zakresie zarzutu dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9) PZP należy podkreślić, że Zamawiający w dniu 29.11.2024 r. oraz 04.12.2024r. wzywał Konsorcjum Najstarszy Cis do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny (wezwanie z 29.11.2024 r.) oraz co do treści oświadczeń i dokumentów (wezwanie z 04.12.2024 r.). Natomiast zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie ugruntowana została zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów. Jak wskazano wprost w komentarzu do art. 128 PZP autorstwa P. Graneckiego (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024) w przypadku wielokrotnego wzywania do uzupełniania oferty istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie środków publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji. W podobnym tonie wypowiada się Krajowa Izba Odwoławcza (vide wyr. KIO z 15.3.2016 r., KIO 296/16, Legalis; 9.3.2012 r., KIO 410/12, Legalis; KIO 424/12, Legalis oraz post. KIO z 22.1.2008 r., KIO/UZP 94/07, Legalis; wyr. KIO z 31.10.2013 r., KIO 2458/13, Legalis).

Należy również podkreślić, że w referencjach przedstawionych przez Konsorcjum Najstarszy Cis wystawionych przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka brak jest jakichkolwiek informacji w jakim zakresie G.G. (występujący tamże z innymi uczestnikami konsorcjum, którzy w przedmiotowej sprawie nie występują i nie udostępnili zasobów) zamówienie to wykonywał. Nie wynika to także z wyjaśnień nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka, o które zwrócił się Zamawiający bezpośrednio w dniu 14.01.2025 r. w pkt. 2. Powołanie się w odpowiedzi z dnia 17.01.2025 r. na to, że wszystkie usługi zostały zafakturowane

na Zakład Usług Leśnych G.G. nie wyjaśnia nadal jaka była wartość faktycznie zrealizowanych usług przez p. G. do dnia 13.11.2024 r. Fakturowanie jest bowiem czynnością techniczną i wewnętrzną Konsorcjum (składającego się jeszcze z 3 innych uczestników) i nie potwierdza zakresu oraz wartości zrealizowanych przez G. G. usług na 13.11.2024 r.

Powyższe jest o tyle istotne, iż orzecznictwo i doktryna wypracowały stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, że wykonawca nie nabywa doświadczenia „merytorycznego” przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców. Realne doświadczenie nabywa wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa wykonawców. Gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Takie stanowisko jest pokłosiem opinii wyrażonej w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt: 62) (…), gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63) (…), wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 65) W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18/W E w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyraziło pogląd, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (vide wyrok KIO z 21.12.2018 r. sygn. akt KIO 2534/18, wyrok KIO z 27.09.2018 r. sygn. akt KIO 1607/18).

Co więcej, jak już wskazywano powyżej, G.G. w przedmiotowym postępowaniu bierze udział wraz z innym konsorcjantem, tj. Arturem W. i na etapie składania ofert nie przedstawił, że skorzysta z udostępnionych zasobów Firmy Usługowej J.W., Zakładu Usług Leśnych K.L. oraz Firmy Handlowo-Usługowej Moniki Tylza, z którymi miał wykonywać zamówienie na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka. Należy również podkreślić, że w odniesieniu do pakietu nr IV, z uwagi na braki w referencjach oraz załączniku nr 1 do referencji, Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało, ażeby wykonało usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości co najmniej 2.000.000 zł – co również winno prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, że ww. referencje obarczone są brakami uniemożliwiającymi potwierdzenie rzeczywistego doświadczenia G.G. w realizacji Zamówienia, a zatem nie mogą stanowić podmiotowych środków dowodowych warunkujących udział Konsorcjum Najstarszy Cis w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” – Pakiet IV.

Co więcej widnieje w nich zapis, iż konsorcjum z udziałem G.G. realizowało na rzecz Nadleśnictwa usługi w okresie od 01.01.2024 r. do dnia 21.11.2024 r. (dzień wystawienia referencji), jednakże już w załączniku nr 1 do referencji w odniesieniu do każdej z usług jako datę zawarcia umowy wskazano 12.02.2024 r. – co zatem bezpośrednio świadczy o tym, że usługi te nie mogły być świadczone w okresie od 1 stycznia 2024 r. skoro umowy umożliwiające ich świadczenie zawarte zostały w okresie późniejszym – co winno się przekładać na uznanie, że Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało, że posiada doświadczenie umożliwiające udział w postępowaniu i co powinno skutkować wykluczeniem tego Konsorcjum na podstawie punktu 6.7 SW Z w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320). W wyroku z dnia 19 czerwca 2017 r., KIO 1058/17, uznano, że świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a wykonawca świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie było też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, iż wykonawca nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego,

wykonawca nie może zasłaniać się faktem, że nie miał świadomości, co do niespełniania przez wskazane przez niego zadania wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem zadania te przystępujący realizował osobiście. Co również istotne, wykazanie wiedzy Wykonawcy nie jest konieczne, gdyż wystarczającym jest wykazanie rażącego niedbalstwa w zakresie pozyskanych dokumentów. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. W wyroku z 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, Sąd Okręgowy w Krakowie zwrócił uwagę, że „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.” Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17).

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14, w którym TSUE odpowiadając na pytanie prejudycjalne „Czy art. 45 ust 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, wskazujący,że z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, można interpretować w ten sposób, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając, że winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej w zakresie wykluczenia wykonawcy (i odrzucenia jego oferty) niezależnie od tego, czy wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, poprzez lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności? Czy za „winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji” można uznać tylko wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe (niezgodne ze stanem faktycznym), czy również wykonawcę, który co prawda przedstawił informacje prawdziwe, lecz przedstawił je w taki sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia?” udzielił odpowiedzi, iż „artykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę.”

Wprowadzenie zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie może być rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, zamawiający nie miałby możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Zatem do przyjęcia, że zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony (por. wyrok z dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 618/17). W tym miejscu należy również powołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.02.2024 r. sygn. akt KIO 438/24, który wprost stanowi: „Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednakże nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny w sytuacji, gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Oczywistym jest, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty.” Podkreślenia również wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, w przypadku podania nieprawdziwych danych przez wykonawcę stoi na stanowisku o niezasadności jego wzywania do ich wyjaśnienia/uzupełnienia, czemu dano wyraz w wyroku z 01.02.2024 r. sygn. akt KIO 353/24, który stanowi:

„Zamawiający, który „przyłapał” Przystępującego na oświadczeniu nieprawdy, nie powinien wzywać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które nie były obarczone błędem ani nie były niekompletne. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 Prawa zamówień publicznych, nie przysługuje.”

IV Zamawiający w toku postępowania naruszył również art. 226 ust. 1 pkt 3) z uwagi na nieodrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na rażące naruszenie art. 117 ust. 4 PZP, który stanowi, że „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.” Jak wynika wprost z treści oferty złożonej przez Konsorcjum w postępowaniu, w

punkcie 7 jako dot. zakresu w jakim Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum wykonywać będą poszczególne usługi wchodzące w skład całego zamówienia, Konsorcjum wskazało jedynie G.G., który miał wykonać prace stanowiące co najmniej 50% łącznej wartości usług. Powyższe sformułowanie należy uznać za dalece niewystarczające do dokonania przez Zamawiającego weryfikacji w zakresie tego, czy Konsorcjum jest w stanie wykonać w sposób prawidłowy całość zamówienia – zatem pominięcie tej okoliczności przez Zamawiającego przy rozstrzyganiu postępowania należy znać za niedopuszczalne.

Powyższe wynika wprost z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym następujących wyroków KIO: 1.z dnia 04.07.2023 r. sygn. KIO 1760/23, który stanowi: „Aktualnie obowiązujące brzmienie p.z.p. wskazuje, że złożenie takiego oświadczenia (z art. 117 ust. 4 p.z.p.) wraz z ofertą w określonych w art. 117 ust. 2 i 3 p.z.p. sytuacjach jest obligatoryjne, a p.z.p. nie wprowadza od tej zasady wyjątków. Twierdzenie Zamawiającego, iż nie dokonał na podstawie art. 117 ust. 1 p.z.p. modyfikacji ustawowych reguł w zakresie sposobu wykazania spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i dopuścił możliwość łączenia potencjału, nie wpływa na istnienie powyższego obowiązku.”

1. z dnia 24.08.2023 r. sygn. KIO 2307/23, który stanowi: „W przypadku polegania przez konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka konsorcjum, konieczne jest wykazanie zakresu prac, który będzie wykonywał członek konsorcjum przy realizacji zamówienia, związany z wykazywanymi zdolnościami. Członek konsorcjum, który posiada określone wymagane zdolności, powinien realizować daną część zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia w postępowaniu oświadczenia, z którego będzie wynikać, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy w celu zapewnienia realnego wykorzystania deklarowanych przez nich zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Negatywna ocena w powyższym zakresie musi skutkować uznaniem, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu.” 3.z dnia 18.09.2023 r. sygn. KIO 2591/23, który stanowi: „Podobnie jak w zakresie polegania na zdolnościach podmiotów trzecich, również w kontekście polegania na zdolnościach konsorcjum celem omawianych regulacji jest zapewnienie realnego udostępnienia doświadczenia danego członka konsorcjum w ramach konsorcjum. Nie może zatem oświadczenie składane w trybie art.

117 ust. 4 p.z.p. stanowić wyłącznie formalnego odhaczenia wymogu określonego przez ustawodawcę, ale ma służyć zapewnieniu, że konsorcjum będzie realnie korzystać z doświadczenia współkonsorcjanta.” 4.z dnia 20.11.2023 r. sygn.

KIO 3254/23, który stanowi: „W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawnieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką poszczególni członkowie odegrają przy realizacji zamówienia.”

1. z dnia 30.09.2024 r. sygn. akt KIO 3341/24, który stanowi: „Ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi być dokonywana w danym postępowaniu o zamówienie w zakresie treści warunku podanego przez zamawiającego w dokumentacji, a jego interpretacja dokonywana po terminie składania ofert nie jest uprawniona.”

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy uznać należy, że poprzez wskazanie w treści formularza ofertowego (punkt 7) jako podmiotu wykonującego zamówienie jedynie G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G., który wykonać miał niedookreśloną ilość prac (co najmniej 50%) uznać należy, że Konsorcjum nie spełniło nałożonego przez ustawę i SW Z obowiązku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – co powinno być przesłanką do odrzucenia tej oferty, czego Zamawiający zaniechał. Na marginesie podkreślić również należy, że powyższe działania Konsorcjum (niewskazanie w oświadczeniu, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy) stanowią również naruszenie punktu 7.1. ppkt 4) lit. a) SW Z, w którym wprost wskazano obowiązek złożenia takiego oświadczenia, co również skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.

V. Jak wynika wprost z akt sprawy Zamawiającego, Konsorcjum w dniu 13.12.2024 r. zostało wezwane do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie wykazania zakresu zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie Zamówienia. Jednakże w odpowiedzi na ww. wezwanie lider Konsorcjum wyjaśnił, że „nie wie o co chodzi Zamawiającemu”, pomimo tego udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że przewidywany udział G.G. w realizacji usług z zakresu gospodarki leśnej objętych przedmiotem zamówienia wynosi pow. 2.000.000 zł, a zakres przewidziany dla drugiego członka konsorcjum to pozostała część – ok. 1.700.000 zł. Tym samym uznać należy, że Konsorcjum zmieniło w toku postępowania swoją ofertę, co należy uznać za sprzeczne z art. 219 ust. 1 i 2 PZP, który wprost wskazuje, że oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. To samo tyczy się zmian ofert po upływie tego terminu, gdyż możliwość skonkretyzowania złożonej oferty również wygasa z dniem upływu terminu na składanie ofert.

Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.05.2023 r. sygn. KIO 1162/23, który

stanowi: „Oferta może być złożona wyłącznie w terminie składania ofert i co do zasady nie podlega po tym terminie zmianom. Jak wynika bowiem z art. 219 ust. 1 ustawy Pzp, oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. Jednocześnie jak wynika z art. 223 ust. 1 zd. drugie, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z powyższych przepisów wynika zatem, że oferta musi być złożona i skonkretyzowana w terminie składania ofert, a wszelkie uzupełnienia dokumentów czy też składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w jej granicach i mogą służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości jej treści. Zakazane jest natomiast określanie w tej drodze przedmiotu oferty, ponieważ działanie takie stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych określonymi w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.” Należy zaznaczyć, że wszystkie działania Zamawiającego w przedstawionym powyżej zakresie również należy uznać za naruszenie przepisów PZP, które prowadzić powinny do uznania odwołania za zasadne oraz do unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum oraz do odrzucenia tej oferty.

VI. Postępowanie Zamawiającego polegające na wielokrotnym wzywaniu Konsorcjum do składania wyjaśnień w zakresie referencji/JEDZ (wezwanie z 18.11.2024r, wezwanie z 4.12.2024r., wezwanie z 9.01.2025 r.) oraz kolejnym wezwaniu skierowanym bezpośrednio do Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka (wezwanie z dnia 14.01.2025 r.) również celem potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenia i złożonych przez Konsorcjum na jego poparcie referencji narusza przepisu art. 128 ust. 4 i 5 PZP, w szczególności mając na uwadze zasadę jednokrotnego wezwania obowiązującą w PZP, szeroko akceptowaną zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie. Należy zaznaczyć, że wielokrotne wzywanie Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie stawia Konsorcjum w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym Odwołujących, których interes został w oczywisty sposób naruszony. Powyższe znajduje potwierdzenie w bogatym orzecznictwie KIO, w tym w aktualnych wyrokach: 1.z dnia 22.10.2024 r. sygn. KIO 3344/24, który stanowi: „Jednokrotność wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych odnosi się do konkretnego zakresu uzupełnianych/poprawianych informacji w ramach składanych m.in. podmiotowych środków dowodowych.” 2. z dnia 07.07.2022 r. sygn. akt KIO 1642/22, który stanowi: „Wezwanie w trybie powyższego przepisu jest wezwaniem jednokrotnym i stanowi dodatkową „szansę” dla wykonawcy m.in. na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W świetle zasady równego traktowania wykonawców dyspozycją powyższego przepisu objęta jest zarówno sytuacja, gdy wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również, gdy złożone środki dowodowe nie wykazują spełnienia warunków.” 3. z dnia 16.12.2021 r., sygn. akt KIO 3511/21, który stanowi: „Przy czym taka procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów.” 4. z dnia 02.08.2021 r. sygn. akt KIO 2100/21, który stanowi:

„Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jest wezwaniem jednokrotnym. Składanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 Prawa zamówień publicznych należy traktować jako zasadę. Dopuszczalność uzupełnienia brakujących lub nieprawidłowych dokumentów i oświadczeń dodatkowo, w późniejszym terminie, stanowi poważny wyłom od tej zasady, a zatem może nastąpić wyłącznie w sytuacjach przewidzianych przez ustawę i nie może być interpretowana rozszerzająco. Brak jest podstaw do ponownego wezwania w sytuacji, gdy uzupełnione dokumenty roku nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponowne wezwanie odwołującego do uzupełnienia bądź poprawienia dokumentu godziłoby w sposób rażący w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania. Wykonawca nie może rzeczonych dokumentów uzupełniać z własnej inicjatywy, lecz wyłącznie na wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie.

Dokumenty przesłane przez odwołującego z jego własnej inicjatywy jako złożone niezgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, nie powinny być zatem przez zamawiającego oceniane.”

Co istotne, powyższa zasada znajduje pełne poparcie w doktrynie, w tym w komentarzu do art. 128 PZP autorstwa P.

Graneckiego (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024), który stanowi: „Należy także przychylić się do tezy, zgodnie z którą zamawiający może żądać uzupełnienia dokumentu z tej samej przyczyny tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (aktualny wyr. KIO z 15.3.2016 r., KIO 296/16, Legalis; 9.3.2012 r., KIO 410/12, Legalis; KIO 424/12, Legalis oraz post. KIO z 22.1.2008 r., KIO/UZP 94/07, Legalis; wyr. KIO z 31.10.2013 r., KIO 2458/13, Legalis). W przeciwnym bowiem razie istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie środków publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji.”

Zważyć należy, iż Zamawiający w wezwaniu z 4.12.2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego w części IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ oświadczenia dot. wykonanej na rzecz Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka usługi polegającej na wykonaniu

prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna nawiązuje do uzupełnionego JEDZ prze G.G. z 24.11.2024 r., z zaznaczeniem, że nadal nie można jednoznacznie stwierdzić, że na dzień składania ofert wykonawca spełnił opisany przez Zamawiającego warunek w zakresie doświadczenia, gdyż wartość wskazanej usługi obejmowała okres od 1.01.2024 r. do 21.11.2024r. a nie na dzień składania ofert, tj. na 13.11.2024 r. W odpowiedzi z 9.12.2024 r.

Konsorcjum oświadcza gołosłownie, że dane były aktualne na 13.11.2024 r. Gdy tymczasem powołuje się na referencje z 21.11.2024 r., które poświadczają, że stwierdzały stan na 21.11.2024 r. a nie na 13.11.2024 r. Wątpliwości te zdaje się mieć i Zamawiający w kolejnym wezwaniu z 9.01.2025 r. przytaczając pkt. 7.1. ppkt. 4 lit. a) SW Z. Wynika z tego, że w tym dniu warunek ten w pakiecie nr IV nie był spełniony. Również cześć IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ nie został prawidłowo uzupełniony. Zamawiający cytuje w piśmie treść SW Z, która była znana wszystkim wykonawcom przed dniem złożenia ofert. W związku z powyższym Zamawiający ponowienie wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień do części IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ, co do doświadczenia G. G. w wysokości nie mniejszej niż 2 000 000 zł. brutto (czy dot. usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył do dnia 13.11.2024 r.). Zamawiający ponownie co do Części IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ zauważa, że z przedłożonych w trybie art. 126 ust. 1 PZP ww. referencji została napisania realizacja umów od 1.01.2024 r. do 21.11.2024 r. a z załącznika wynika wykonanie umów od 1.02.2024 r. Zamawiający prosi więc wykonawcę o złożenie wyjaśnień dot. rozbieżności. W dniu 13.01.2025 r. wykonawca składa kolejne gołosłowne oświadczenie, co do swojego doświadczenia w wys. nie mniszej niż 2 000 000 zł. brutto i uczestniczenie bezpośrednio do 13.11.2024 r. w nich wykonawcy. Co do daty początkowej powołuje się na uproszczone podejście zamawiającego (tu:

Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka). W dniu 14.01.2025 r. Zamawiający zwraca się bezpośrednio do tego Nadleśnictwa powołując się na rozbieżności w dokumentach wykonawcy przedłożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału dot. zdolności technicznej w zakresie doświadczenia. Z odpowiedzi Nadleśnictwa Bystrzyca kłodzka nie wynika jaka była wartość faktycznie zrealizowanych usług przez G. G. do dnia 13.11.2024 r. Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka potwierdziło „zafakturowanie”, a więc czynność techniczną polegającą na wystawieniu faktury, a nie zakres rzeczywiście wykonanych usług przez G.G. w zakresie gospodarki leśnej.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, że niniejsze odwołanie jest zasadne również z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego art. 128 PZP. W tym miejscu, na marginesie należy również wskazać stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.02.2024 r. sygn. akt KIO 438/24, który stanowi: „Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednakże nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny w sytuacji, gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Oczywistym jest, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty.”

VII. Ponadto należy zaznaczyć, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” – Pakiet IV (04.L.08.09.14) L. Namyślin, L. Boleszkowice, L. Kłosów Odwołujący uzyskali dokumenty wskazujące, iż A.W. będący członkiem Konsorcjum złożył oferty w postępowaniach dot. usług leśnych w Nadleśnictwie Skwierzyna, Nadleśnictwie Karwin oraz Nadleśnictwie Sulęcin, w których powołuje się na te same zasoby (pracowników i urządzenia techniczne) na które powołuje się w przedmiotowym postępowaniu.

Dowód: -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Sulęcin z 27.11.2024 r. -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 3) z 23.11.2024 r., -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 4) z 23.11.2024 r., -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 1) z 27.11.2024 r., -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 2) z 27.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 3) z 23.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 4) z 23.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 5) z 23.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 1) z 27.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 2) z 27.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 3) z 27.11.2024 r. -wszystkie w aktach Zamawiającego złożone przez pełnomocnika Odwołujących z pismem z dnia 8.01.2025 r.

A.W. będący członkiem Konsorcjum złożył oferty w postępowaniach dot. wykonywania usług leśnych w 2025 r. w Nadleśnictwie Skwierzyna, Nadleśnictwie Karwin oraz Nadleśnictwie Sulęcin, w których powołuje się na te same zasoby (pracowników i urządzenia techniczne), na które powołuje się w przedmiotowym postępowaniu:

1. L.Z. - podany jest także w Nadleśnictwie Skwierzyna w Pakiecie nr 2 oraz w Nadleśnictwie Karwin w pakiecie nr 4;
2. VALTRA N135 nr VIN: YKSN135AOM5279041 - podany jest także w Nadleśnictwie Skwierzyna w Pakiecie nr 2, w Nadleśnictwie Karwin w pakiecie nr 5; 3)Przyczepa Palms 19586 - podana jest także w Nadleśnictwie Skwierzyna w Pakiecie nr 1, w Nadleśnictwie Karwin w pakiecie nr 3.

Zgodnie natomiast z art. 116 ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320, dalej jako „PZP”) „Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.”

Zgodnie z art. 116 ust. 2 PZP zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W ocenie Odwołujących się niezbędne zatem było dokonanie oceny wpływu zaangażowania wykonawcy w innych przedsięwzięciach gospodarczych na właściwą realizację zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się, że wprowadzenie tej regulacji prawnej miało zapewnić zamawiającym urealnienie wymagania od danego wykonawcy należytego wykonania zamówienia, starania się przez wykonawców o zamówienia przekraczające ich możliwości logistyczno-osobowe do wykonywania kilku przedsięwzięć gospodarczych w jednym czasie oraz koncentracji na danym rynku. Należy podkreślić, że A.W. będąc uczestnikiem Konsorcjum przystąpił do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” w pakietach I, II, III oraz IV, a także samodzielnie wystartował w postępowaniach dot. wykonywania usług leśnych w Nadleśnictwie Skwierzyna, Nadleśnictwie Karwin oraz Nadleśnictwie Sulęcin. We wszystkich wskazanych wyżej postępowaniach A.W. powołuje te same zasoby (pracowników oraz sprzęt), co rodzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania wszystkich tych zamówień przy pomocy tak ograniczonych środków i co nie zostało w żaden sposób wyjaśnione przez Zamawiającego, co również należy uznać za rażące naruszenie przepisów PZP.

Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia03.11.2022r. sygn. akt KIO 2724/22, który stanowi: „Poza oceną, czy wskazany przez wykonawcę w ofercie potencjał (kadrowy, techniczny) spełnia wymagania minimalne dla jego udziału w realizacji zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania dokonać oceny jego dostępności, odnoszonej do badania, czy potencjał ten będzie mógł być faktycznie zaangażowany w realizację zamówienia publicznego. Takie badanie wymaga zaangażowania nie tylko ze strony zamawiającego, lecz także samego wykonawcy, który powinien mieć możliwość rozwiania wątpliwości co do dostępności zasobu wskazanego na potrzebę oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mechanizm ten stanowi dodatkowe zabezpieczenie zamawiającego przed jedynie formalnym wykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, wyłącznie na potrzebę oceny oferty, bez zapewnienia udziału niezbędnego zasobu w realizację umowy.”

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy uznać, że zaniechanie Zamawiającego dotyczące wyjaśnienia wątpliwości dot. możliwości rozdysponowania zasobów członka Konsorcjum w zakresie wykonania usług w postępowaniach, w których złożył on ofertę (samodzielnie bądź w konsorcjum), prowadzi do braku gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia ze strony Konsorcjum, a tym samym do pokrzywdzenia wykonawców, którzy taką gwarancję dają, a więc w tym przypadku Odwołujących.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12.02.25) wniósł: (1)o oddalenie Odwołania w całości, (2) o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszej odpowiedzi na Odwołanie na okoliczności tam wskazane, (3) o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego – według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu lub rozprawie.

W uzasadnieniu stanowiska podał:

Zwięzłe przedstawienie stanu faktycznego (...)

1. Przedmiotem postępowania odwoławczego są czynności Zamawiającego dokonane w Pakiecie IV – L. Namyślin, L.

Boleszkowice, L. Kłosów (04.L.08.09.14). (...)

1. W terminie składania ofert na Pakiet IV, którego dotyczy Odwołanie zostały złożone dwie oferty: (1) oferta Odwołującego oraz (2) oferta Przystępującego.

Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 13.11.2024 r. (w aktach Postępowania).

1. Jako ofertę najkorzystniejszą w Pakiecie IV Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego. Informacja o wyborze oferty

najkorzystniejszej w Pakiecie IV została przekazana wykonawcom w dniu 17 stycznia 2025 r.

Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Pakiecie IV z dnia 17 stycznia 2​ 025 r. (w aktach postępowania).

1. Odwołujący po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej na Pakiet IV wniósł Odwołanie wobec następującej czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu na ten Pakiet: (1) wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
2. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: a) w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności ze SW Z (punkt 7.3.), w kto rym to Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, z e w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na kilka pakietów Wykonawca nie może celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia, tych samych oso b przewidzianych do realizacji zamówienia oraz tych samych maszyn leśnych typu harwester lub tych samych ciągników zrywkowych, podczas gdy Przystępujący w każdej ofercie składanej do Pakietów nr I, II, III i IV powoływał się na to samo doświadczenie, a także na częściowo pokrywające się zasoby (osoby i sprzęt), co w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawco w wyrażoną w art. 16 PZP, b) w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności ze SW Z (punkt 7.1. ppkt 4) lit. a) IV, w kto rym to Zamawiający wskazał, z e wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli dołączyć do oferty oświadczenie, z którego wynika, kto re z usług wykonają poszczególni wykonawcy, natomiast w ofercie Przystępującego właściwe oświadczenie nie zostało złożone, (2) art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie punktów nr 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50 oraz 51 oferty i dowodzą, z e jest to cena rażąco niska, (3)art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: a)w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo że w złożonej ofercie (punkt 7) nie wskazał jakie usługi wykonają poszczególni członkowie Przystępującego ubiegający się o zamówienie, a wskazano jedynie przybliżony udział procentowy jednego z członków Przystępującego, a po wezwaniu przybliżony udział kwotowy członków Przystępującego, czego nie sposób uznać za spełniające wymogi wskazane w powołanym powyżej przepisie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, b)w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący zmienił (lub uzupełnił – co również jest niedopuszczalne – wyr. KIO z 30.08.2017 r. sygn. KIO 1664/17) treśćzłożonej oferty (gdzie wskazano udział G.G. prowadzącego działalność pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem zamówienia wynosi powyżej 2.000.000 zł, natomiast przewidywany udział A.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą U.L. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem postępowania wynosić miał ok. 1.700.000 zł. c) w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP, art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) w zw. z art. 125 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Przystępującego potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, mimo, że wezwanie nie może prowadzić do nadawania tym dokumentom nowej treści, d)zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Konsorcjum referencje potwierdzające spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, e) w zw. z art. 116 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie dokonania przez Zamawiającego oceny w zakresie wpływu zaangażowania jednego z członków Przystępującego – A.W. - w inne przedsięwzięcia gospodarcze, pomimo że zaangażowanie to może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia przez Konsorcjum, f) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń , jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, że usługa wskazana na potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia) spełnia ten warunek, a tym samym wybór oferty Przystępującego mimo, że złożona oferta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, (4) w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzuto w powyżej) – naruszenie art. 16 i 17 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez

prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawco w, zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasady efektywności i legalizmu.

1. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego odnośnie naruszenia wskazanych w Odwołaniu przepisów PZP, z opisanych poniżej przyczyn.

Uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 117 ust. 4 pzp

1. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. 16 pkt 1 PZP.

Przedmiotowe zarzuty są całkowicie niezasadne z przyczyn opisanych poniżej. Zamawiający nie dopuścił się żadnego z naruszeń wskazanych w podstawie zarzutu, a Odwołujący opiera go na własnej ocenie (de facto nadinterpretacji) stanu faktycznego dostosowanej do tezy mającej uzasadniać rzekomą zasadność Odwołania.

1. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył w/w przepisy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo niezgodności jego oferty z postanowieniami SWZ tj. pkt 7.3. ppkt 1)-3) SWZ.
2. Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako zostało wskazane w zamieszczonym na stronie https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/ opracowaniu pn. „Prawo zamówień publicznych” Komentarz: Wydanie II pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 5: „ Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91–98 Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.” Ponadto jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2024 r. (sygn. akt KIO 36/24): „Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.” Z koeli w wyroku z dnia 31 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 690/22) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „W tym miejscu Izba, na marginesie, zaznacza, że odwołujący użył nieprawidłowego zwrotu w uzasadnieniu odwołania (nienumerowana str. 3 ostatni wiersz od dołu i str. 4 pierwszy wiersz od góry) co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp używając zwrotu do oferty "niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu", ponieważ powinien użyć zwrotu "jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia". Bowiem czym innym są warunki zamówienia (definicja - art. 7 pkt 29 Pzp.), a czym innym są warunki udziału w postępowaniu (art. 112 -117 Pzp.).”

1. Zamawiający pragnie wskazać, iż przywołane przez Odwołującego w pkt 7.3. ppkt 1)-3) SW Z postanowienia odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu, a dokładniej opisują, w jaki sposób wykonawca ma wykazać ich spełnienie, gdy ubiega się o udzielenie zamówienia na więcej niż jeden Pakiet. Zgodnie z pkt 7.3. ppkt 1)-3) SW Z: „Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie:1) wartości tego samego doświadczenia, 2) tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadająca odpowiadające jej uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin, albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej

niż w jednym Pakiecie, 3) tych samych maszyn leśnych typu harwester oraz tych samych ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna.”.

1. W sytuacji, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia na więcej niż jeden Pakiet wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu naruszy postanowienia zawarte w pkt 7.3. ppkt 1) – 3) SW Z np. przez podanie wartości tego samego doświadczenia w więcej niż jednym Pakiecie, to wówczas nie mamy do czynienia z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia i koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jak twierdzi Odwołujący tylko z niewykazaniem przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji należałby wezwać wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia JEDZ-a, a nie dokonać odrzucenia jego oferty. Na podstawie opisanych w SW Z warunków udziału w postępowaniu Zamawiający dokonuje weryfikacji podmiotowej wykonawcy, a nie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia.
2. Zamawiający pragnie wskazać, iż Przystępujący wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie naruszył postanowień zawartych w pkt 7.3. SW Z i w tym też zakresie nie był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia JEDZ.a.
3. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący nieprawidłowo interpretuje postanowienia zawarte w pkt 7.1. ppkt 1) SW Z tj. że w przypadku, gdy wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać na więcej niż w jednym Pakiecie wartości tego samego doświadczenia. Nie chodzi w tym zapisie o to, że wykonawca nie może wskazać tych samych usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu więcej niż w jednym Pakiecie tylko wartości tego samego doświadczenia. Oznacza to, że jeżeli wykonawca dysponuje doświadczeniem w realizacji usług wymaganych przez Zamawiającego na kwotę przewyższającą wartość określoną w treści warunku udziału w postępowaniu, to w takim przypadku może się nim powoływać celem wykazania spełnienia tego warunku dopóki wartość wymagana w poszczególnych Pakietach przez Zamawiającego nie przewyższy wartości doświadczenia, którym dysponuje wykonawca. Oznacza to, że doświadczenie wykonawcy może zostać wykorzystane do wykazania spełnienia warunku dot. doświadczenia w kilku Pakietów, jeżeli pozwala na to wartość tego doświadczenia.
4. Przystępujący wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia mógł w Pakiecie I, II, III i IV wskazać usługi zrealizowane przez p. G.G. na rzecz Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka, gdyż łączna wartość wykazanych przez niego usług przewyższała łączną wartość określoną w opisie warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia na Pakiet I, II, III, IV.

Dowód: referencja wystawiona przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka z dnia 17.01.2025 r. (w aktach Postępowania), Dowód: JEDZ dot. p. G.G. złożony na Pakiet I z dnia 24.11.2024 r. (w aktach Postępowania), Dowód: JEDZ dot. p. G.G. złożony na Pakiet III z dnia 24.11.2024 r. (w aktach Postępowania), Dowód: JEDZ dot. p. G.G. złożony na Pakiet IV z dnia 24.11.2024 r. (w aktach Postępowania)

1. Jednocześnie podnosząc w/w zarzut w Odwołaniu Odwołujący wskazał, że Przystępujący w każdej ofercie złożonej na Pakiet I, II, III i IV powoływało się nie tylko na to samo doświadczenie, ale „także na częściowo pokrywające się zasoby (osoby i sprzęt)”. Pomijając fakt, że naruszenie w tym zakresie nie stanowi o niezgodności oferty z warunkami (jak wyżej zostało wskazane) i podstawy do jej odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, to jednak należy wskazać, że poza w/w zapisem Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, jaki ten sam sprzęt i osoby Przystępujący wskazał wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu na w/w Pakiety, aby móc się do tych zarzutów odnieść. Zgodnie z podstawową zasadą wynikającą z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.) ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W wyżej przywołanej podstawowej zasadzie odzwierciedlenie znajduje art. 534 ust. 1 PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołanie zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 16 PZP odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Należy więc uznać, że w/w zakresie Odwołanie nie spełnia wymogu określonego w art. 516 ust. 1 pkt 16 PZP.
2. Podobnie, jak powyższej wygląda sytuacja z oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, który jest podmiotowym środkiem dowodowym i podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. W sytuacji, gdy wykonawca nie składa oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP albo składa oświadczenie niespełniające wymagań określonych przez Zamawiającego, to wówczas Zamawiający wzywa wykonawcę do jego uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, a nie odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodną z warunkami zamówienia. W tym przypadku nie mamy do czynienia z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, tylko z brakiem wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
3. Przystępujący przedkładając Zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4, które nie spełniało wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z i wynikających z art. 117 ust. 3 PZP (co zostało szczegółowo opisane w dalszej części niniejszej odpowiedzi na Odwołanie) nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 117 ust.

4 PZP.

1. Mając powyższe na uwadze zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 117 ust. 4 PZP należy uznać za bezzasadne.

Uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp 22.Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby naruszył art. 226 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP.

Przedmiotowe zarzuty są całkowicie niezasadne z przyczyn opisanych poniżej.

1. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył w/w przepisy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie pozycji 22, 23,25,28, 32, 43,50 oraz 51 Kosztorysu Ofertowego Przystępującego zawartego w ofercie i dowodzą, że jest to cena rażąco niska.
2. Zgodnie z art. 224 ust. 1 „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 PZP W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: (1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie wskazać, iż cena oferty Przystępującego nie wyczerpuje znamion ceny rażąco niskiej, o których mowa w art. 224 ust. 2 PZP, bowiem cena oferty Przystępującego nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz nie jest niższa o 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP.
4. Zamawiający korzystając jednak z dyspozycji art. 224 ust. 1 PZP pismem z dnia 29 listopada 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych, gdyż zaoferowane przez niego w poz. 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50, 51 Kosztorysie Ofertowym (zawartym w formularzu oferty sporządzonym wg załącznika nr 1 do SW Z) ceny jednostkowe znacznie odbiegały od cen jednostkowych oszacowanych przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania oraz średniej cen złożonych ofert. W/w wezwaniu Zamawiający wymagał od Przystępującego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia w/w cen jednostkowych, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 PZP.

Dowód: Wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny z dnia 29.11.2024 r. (w aktach Postępowania).

1. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 PZP Odwołujący przedstawił Zamawiającemu w dniu 06.12.2024 r. wyjaśnienia zawierające szczegółowe uzasadnienie zaoferowanych cen jednostkowych w/w pozycjach Kosztorysu Ofertowego. Zamawiający dokonał analizy złożonych przez Przystępującego wyjaśnień na wezwanie w trybie art.224 ust.

1 PZP mając na uwadze zakres skierowanego wezwania, a także przewidziane w SW Z wymagania dotyczące realizacji wskazanych w wezwaniu czynności oraz sposób obliczania ceny uznał, że zaoferowane przez Przystępującego ceny jednostkowe za wykonanie wskazanych w/w pozycjach Kosztorysu Ofertowego czynności są realne i możliwe jest wykonanie ich po tych cenach.

Dowód: Odpowiedź Przystępującego na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny z dnia 29.11.2024 r. (w aktach Postępowania).

1. Należy zauważyć, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż wyjaśnienia Przystępującego są niezgodne z wezwanie skierowanym do niego dnia 29.11.2024 r. przez Zamawiającego. Odwołujący uważa, że wyjaśnienia Przystępującego nie zawierają: szczegółowego wyliczenia do poszczególnych pozycji, brak jest podania, ile dni roboczych jest przewidzianych do wykonania danej pracy, ilu pracowników jest przewidzianych do wykonania danej pracy, jakie maszyny i sprzęt są konieczne do wykonania danej pracy, brak jest podania rodzaju i kosztu paliwa maszyn i sprzętu, w tym oleju BIO, przy założeniu ilości spalania, brak kosztów dojazdu na miejsce prac, brak podania odległości dojazdu od lokalizacji prac, brak podania jakim samochodem i z jakim zużyciem paliwa będzie odbywał się dowóz pracowników, brak podania samochodu osobowego do dowozu pracowników (brak w wykazie środków trwałych i w pozostałych dokumentach), podanie tylko 1 pracownika – operatora maszyn leśnych z wynagrodzenie minimalnym 4300

zł. brutto – poniżej wynagrodzenia ustawowego w 2025 r. wynoszącego 4666 zł. określenie kosztu miesięcznego wynagrodzenia na 6 080,00 zł. przy wskazaniu w uzupełnionym w dniu 24.11.2024 r. trzech kolejnych pracowników, brak podania dla poszczególnych pozycji kosztów robocizny, sprzętu i kosztów eksploatacyjnych, powołanie się na zaplecze potencjału ludzkiego rozmieszczonego w niedalekiej odległości od Nadleśnictwa, a tym samym na minimalne koszty dojazdu i dodatkowe koszty (bliżej nieokreślone), mimo, że Lider Konsorcjum ma siedzibę w Cigacicach oddaloną od Zamawiającego o 134 km w jedną stronę, tj. 268 km w obie), a uczestnik ma siedzibę w Krobielewku – tj. o 89 km od Zamawiającego w jedną stronę, tj. 178 km w obie strony.

1. Należy zauważyć, iż w skierowanym do Przystępującego wezwaniu w trybie art. 224 ust. 1 PZP Zamawiający nie wymagał konkretnie, że w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący ma podać m.in., ilość dni roboczych przewidzianych do danej pracy. Jak wskazała Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2024 r. (sygn. akt KIO 307/24):

„wyjaśnienia Przystępującego odpowiadały wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający, który wzywa wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca szczegółowo odniesienie się do powyższego wezwania. Ponadto Zamawiający ma możliwość powtórzenia wezwania w celu uszczegółowienie już złożonych wyjaśnień.”. W wyroku z dnia 8 października 2024 r. (sygn. akt KIO 3408/24) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Przepisy p.z.p. nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych wyliczeniach szczególnie, że w tym przypadku mamy do czynienia z producentem urządzeń. Z kolei ta okoliczność jest już wystarczającym powodem, dla którego należało stwierdzić, że podmiot taki nie będzie dysponował dowodami takimi, jakimi dysponuje sprzedawca, tj. faktury, oferty poddostawców czy też innymi, które w tym przypadku stanowią najczęściej spotykany sposób dowodzenia.”.

1. Poza tym z wyjaśnień Przystępującego i przedłożonej przez niego kalkulacji nie wynika, że przy obliczaniu ceny jednostkowej dotyczącej czynności przy realizacji, której będzie uczestniczył operator maszyn leśnych ujęte zostało wynagrodzenie minimalne 4300 zł brutto (zamiast obowiązującego od 2025 r. wynagrodzenia w wysokości 4666zł). Z treści wyjaśnień wynika, że Przystępujący dołączył jako dowód przykładową umowę o pracę na okoliczność kosztów zatrudnienia. Przystępujący chciał pokazać, że ma zawarte umowy o pracę z minimalnym wynagrodzenie. Dokument ten był przedkładany przez Przystępującego w dniu 06.12.2024, a tym samym przed zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia w 2025 r. i mógł jeszcze nie mieć zmienionego w przedłożonej umowie o pracę minimalnego wynagrodzenia operatora maszyn leśnych. Tym bardziej, że wskazany w wyjaśnieniach koszt operatora wynosi 38 zł, a tym samym jest zgodny z minimalną stawką godziną w wysokości 30,50 zł.
2. W Odwołaniu Odwołujący odnosząc się do przedstawionych przez Przystępującego wyliczeń wskazał, że w poz. 25 Kosztorysu Ofertowego (Dowóz sadzonek) wynika, że marża przy przewiezieniu 20 000 szt. sadzonek przez jednego pracownika wynosi zaledwie 96 zł. Zdaniem Odwołującego przy wycenie tej pozycji Przystępujący powinien uwzględnić koszty transportu w postaci samochodu dostawczego (paliwo, eksploatacja, ubezpieczenia itp.) dużo wyższe niż 96 zł, gdyż przy sadzonkach 2-3 letnich (z uwagi na ich wielkość) trzeba wykonać większą liczbę kursów, aby być w stanie pomieścić taką ilość. Ponadto Odwołujący wskazał, że pod czynnością transportu kryje się również rozładunek sadzonek, doładowanie, przygotowanie gałęzi, kołków do przykrycia oraz zabezpieczenie i w związku z tym uważa, że jeden pracownik wskazany przez Przystępującego będzie w stanie samodzielnie wykonać pracy podlegającej na przetransportowaniu i rozładowaniu 20 000 szt. sadzonek.
3. Zamawiający nie zgadza się w/w zarzutami Odwołującego. Przy odpowiedniej organizacji pracy na szkółce (odpowiednia liczba pracowników) szkółka jest w stanie przygotować jednorazowo nie mniej niż 20 000 sztuk sadzonek w zależności od gatunku na jeden transport. Sadzonki np. Dębu czy Buka wiązane są w pęczki po 50 sztuk natomiast Brzozy i Sosny 2-letniej nawet 100 sztuk, Sadzonki sosny 1-rocznej przygotowywane są w pojemnikach nawet do 500 sztuk. Ułatwia to znacznie układanie sadzonek na środkach transportu. Wyładunek sadzonek następuje bezpośrednio przy dołach na pozycji cięć, co ogranicza czas na wyładunek sadzonek, W opinii Zamawiającego przy tej ilości sadzonek i jednorazowym ich transportem bez konieczności wykonywania wielokrotnych kursów umożliwia zabezpieczenie ich na powierzchni zgodnie z obowiązującym standardem technologii i wykonawstwa prac leśnych. W przypadku 1-latek iglastych zgodnie z katalogiem norm czasu dla prac wykonywanych w zagospodarowaniu lasu wyładunek i dołowanie z zabezpieczaniem 20000 sadzonek zajmuje 4,68h, natomiast 2-3 latek liściastych 10,18h. W zależności od konfiguracji ilości sadzonek w danym wieku średnio przyjąć można, że czas na w/w prace wyniesie około 7 godzin. Czas dojazdu ze szkółki leśnej nawet do najdalej położonych oddziałów leśnych Nadleśnictwa nie zajmuje więcej niż 1h. W tym miejscu nadmienić należy, że zgodnie z definicją NORMOGODZINY w Katalogu norm czasu dla prac wykonywanych przy zagospodarowaniu lasu, stanowiącym załącznik do Zarządzenia Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych Nr 15 z

dnia 24 stycznia 2023 r. dostępnym na stronie https://www.lasy.gov.pl/pl/informacje/opis-standardu-technologii-wykonawstwa-praclesnych/zalacznik-_katalogzag_lasu_i_skladnice_styczen-2023.pdf, jest to jednostka czasu określająca średni niezbędny nakład czasu pracy na jednostkę wyrobu przy określonych warunkach techniczno-organizacyjnych i normalnym tempie pracy z uwzględnieniem czasów uzupełniających i czasów przygotowawczo-zakończeniowych. W związku z powyższym przedstawiona kalkulacja Przystępującego w tym zakresie nie budzi zastrzeżeń Zamawiającego i zarzuty Odwołującego Zamawiający uznaje za niezasadne.

1. Następnie Odwołujący odnosząc się do wyjaśnień Przystępującego złożonych w trybie art. 224 ust. 1 PZP odwołał się do poz. 41 Kosztorysu Ofertowego (Żelowanie 1-latek). Odwołujący wskazał, iż wg wyjaśnień Przystępującego jedna osoba w ciągu 8 godzin pracy żeluje 35 000 szt sadzonek, co daje ok 4375 szt. na godzinę pracy. Zadaniem Odwołującego jedna osoba nie jest w stanie zrealizować tych czynności samodzielnie (nie może wsadzać sadzonek w kilku miejscach jednocześnie) i tym samym wykonanie w/w czynności po stawce zaoferowanej przez Przystępującego w Kosztorysie Ofertowym. Swoje stanowisko Odwołujący (powołując się na wieloletnie doświadczenie)uzasadnia tym, że do żelowania w/w sadzonek potrzebne są minimum 2-3 osoby, wskazując jednocześnie, że jego doświadczeni pracownicy w pojedynkę, w ciągu 8 godzin pracy są w stanie pożelować 24-28 szt.
2. Zamawiający nie zgadza się z w/w uwagami Odwołującego. Żelowanie 1-latek jest czynnością zabezpieczania sadzonek przed wysychaniem za pomocą agrohydrożelu. W opinii Zamawiającego 35000 sadzonek jest możliwa do przygotowania przez jednego pracownika w ciągu 8 godzin. Sadzonki żelowane są na powierzchni przeznaczonej do sadzenia bezpośrednio przed włożeniem sadzonek do gruntu nie pojedynczo - lecz w pęczkach po kilkanaście sztuk, co przyczynia się do dużej ilości sadzonek wyżelowanych w ciągu jednej roboczogodziny. Katalog pracochłonności podaje średni czas potrzebny na wykonanie danej pracy, co nie zawsze odzwierciedla rzeczywistą pracochłonność potrzebną do wykonania danej czynności. Zamawiający przyjął wyjaśnienie rażąco niskiej ceny Przystępującego i przyjął założenie, że przy odpowiedniej organizacji i technice pracy zadeklarowana ilość sadzonek przez Przystępującego jest realna do wykonania.
3. Odwołujący w Odwołaniu odniósł się również do poz. 50 Kosztorysu Ofertowego (Prace wykonywane innym sprzętem mechanicznym). Odwołujący podniósł, iż Przystępujący wskazał w swojej ofercie cenę w wysokości 685,45 zł (przyjęty 8 godzinny koszt pracy) pomniejszając o 304 zł (dzienny koszt pracownika), a także o koszty paliwa tj. ok 40l x 6zł oraz 34,55 zł marży (łącznie 176 zł). Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie wziął pod uwagę kosztów eksploatacji traktora oraz maszyny, z którą jest zagregowany np. przyczepy zrywkowej, także innych kosztów, które będą konieczne do poniesienia (tj. oleju, smarów, ubezpieczenia, części zamiennych), które będą kosztami przekraczającym kwotę 176 z i tym samym cena ta jest rażąco niska.
4. Zamawiający nie zgadza się z zastrzeżeniami Przystępującego do zaoferowanej przez Przystępującego ceny jednostkowej w poz. 50 Kosztorysu Ofertowego i złożonych przez niego wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP.

Czynność zawarta w/w pozycji Kosztorysu Ofertowego w standardzie technologii i wykonawstwa prac leśnych znajduje się w dziale zagospodarowania lasu, w związku z czym nie stosuje się tutaj przyczepy do zrywki drewna, która posiada układy hydrauliczne, przez co jej eksploatacja może podnosić koszty. Mowa tutaj w większości przypadków o klasycznych przyczepach ciągnikowych, których eksploatacja nie nastręcza wysokich kosztów dodatkowych. W opinii Zamawiającego 176 zł dziennych przychodów pozostałych po opłaceniu paliwa i pracownika Przystępującego jest kwotą jak najbardziej realną do uzyskania, pokrywającą opłaty eksploatacyjne maszyn - stąd zaoferowana cena jednostkowa nie jest stawką rażąco niską.

Dowód: Opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych stanowiący załącznik nr 3 do SW Z (w aktach Postępowania)

1. Mając powyższe na uwadze oraz przedłożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia istotnych części składowych cen ma wątpliwości co do tego, że cena zaoferowana przez Przystępującego w Pakiecie IVnie jest ceną rażąco niską, jest zaś ceną realną, wiarygodną w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej, a przede wszystkim pozwalającą na należytą realizację zamówienia i tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP.

Uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z 219 ust. 1 i 2 Pzp

1. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 117 ust. 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 219 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP Przedmiotowe zarzuty są całkowicie niezasadne z przyczyn opisanych poniżej. Zamawiający nie dopuścił się żadnego z naruszeń wskazanych w podstawie zarzutu, a Odwołujący opiera go na własnej ocenie (de facto nadinterpretacji) stanu faktycznego dostosowanej do tezy mającej uzasadniać rzekomą zasadność Odwołania.
2. Przede wszystkim wskazane przez Odwołującego nieprawidłowości w ocenie złożonego przez Przystępującego

oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP w żadnym wypadku nie stanowią o niezgodności oferty Przystępującego z przepisami PZP i tym samym nie stanowią podstawy do jej odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust.

1 pkt 3 PZP.

1. Zgodnie z art. 117 ust. 3 PZP w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Mając na uwadze powyższe, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, którzy wykazują spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, powinni wykazać, iż to oni wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
2. Weryfikacji, czy wykonawcy wykonają zamówienie, zgodnie z dyspozycją art. 117 ust. 3 PZP, służy oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.
3. Istotnym jest, że art. 117 PZP należy bezwzględnie powiązać z warunkami udziału w postępowaniu. Przepis ten zawarty został w Dziale II pn. „Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne” Rozdziale 2 pn. „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców” Oddziale 2 PZP pn. „Warunki udziału w postępowaniu”. Przepis ten dotyczy zatem sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Potwierdza to Urząd Zamówień Publicznych w stanowisku zaprezentowanym w piśmie „Obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp przez wspólników spółki cywilnej”: „Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby wykonawcy działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do której wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia.”
4. Na gruncie powyższego, badanie i weryfikację oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, należy dokonać w odniesieniu przede wszystkim do warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 117 ust. 2 i 3 PZP, celem ustalenia czy zakres zamówienia, co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku.
5. Powyższe potwierdza stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 20 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3254/2023) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Celem oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., jest weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.”. Z kolei w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 2945/21) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Celem oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., jest weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy, jeśli nie zachodzi przesłanka, o której mowa w art. 117 ust. 2 i 3 p.z.p., oświadczenie takie nie jest składane.”; W wyroku z dnia 19 października 2022 r. (sygn. akt KIO 2648/22) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „(...) oświadczenie z art. 117 ust. 4 PrZamPubl, wbrew wywodom odwołującego, jest podmiotowym środkiem dowodowym, wymaganym do złożenia wraz z ofertą. O takim charakterze świadczy choćby to, że przepis art. 117 ust. 4 PrZamPubl odwołuje się do przepisów art. 117 ust. 2 i ust. 3 PrZamPubl, które określają sposób spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oświadczenie to nie stanowi zatem treści oferty sensu stricto. Celem jego złożenia jest bowiem wykazanie warunku udziału w postępowaniu, a więc odnosi się ono do kwalifikacji podmiotowej. Konsekwencją takiego charakteru tego oświadczenie jest to, że podlega ono procedurze z art.

128 ust. 1 PrZamPubl.”. (analogicznie w wyroku KIO z dnia 22 listopada 2022 r. KIO 2925/22); Ponadto w wyroku z dnia 22 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 295/22) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych służy wykazaniu, że usługę w zakresie objętym warunkiem udziału w postępowaniu wykona ten członek konsorcjum, który spełnia warunek.”.

1. Mając na uwadze stan faktyczny niniejszej sprawy oraz powyższe, wobec tego, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykazuje wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – p.

G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G., to w kontekście dyspozycji art. 117 ust.

3 PZP, to ten właśnie wykonawca powinien w toku realizacji zamówienia wykonać co najmniej usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł brutto (zgodnie z warunkiem określonym w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) pkt IV) SWZ).

1. Zamawiający, aby ułatwić wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP zamieścił w pkt 7 Formularza Ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z wzór takiego oświadczenia i jednocześnie wyjaśnił w nim, w jaki sposób Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają podać informacje dotyczące zakresu zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia: „Należy podać zakres prac, który wykonana dany członek konsorcjum/wspólnik w spółce cywilnej. Zamawiający przypomina, że ten członek konsorcjum/wspólnik w spółce cywilnej, który wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia musi wykonać co najmniej prace o rodzaju i wartości wskazanej w tym warunku. Dopuszczalne jest również wskazanie, że wszyscy wykonawcy wykonają cały zakres wspólnie bez wyraźnego podziału prac”. Jednocześnie Zamawiający opisując w SW Z wymagania w zakresie złożenia w/w oświadczenia w pkt 9.10. ppkt 8) SW Z wskazał: „Wzór stosownego oświadczenia został zawarty w Formularzu Oferty (stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z) i Zamawiający zaleca złożyć to oświadczenie właśnie w tym Formularzu. Obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP odnosi się również do Wykonawców, prowadzących działalność w formie spółki cywilnej.

Dowód: SWZ (w aktach Postępowania).

1. Fakt, iż oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP zostało zamieszczone w Formularzu Oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z nie oznacza, że jego brak bądź podanie informacji niewystarczających do stwierdzenia, że Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenie stanowi o niezgodności treści oferty, która nie podlega zmianą, gdyż z art. 219 ust. 1 i 2 PZP wprost wynika, że oferta może być złożona do upływu terminu składania ofert.
2. Jak wyżej zostało wskazane Zamawiający w SW Z tylko zalecił wykonawcom złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP na Formularzu Oferty. Wykonawcy nie musieli składać w/w oświadczenia na Formularzu Oferty.

Mogli dołączyć je do oferty np. w odrębnym załączniku. Poza tym należy podkreślić, że oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP nie jest treścią oferty tylko podmiotowym środkiem dowodowym, który w przypadku jego braku lub podania niewystarczających informacji do uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 4 PZP.

1. Powyższe stanowisko potwierdza Urząd Zamówień Publicznych w opinii pn. „Oświadczenie, o którym mowa w art.

117 ust. 4 ustawy Pzp, jako podmiotowy środek dowodowy”, w której wskazał: „W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należy w związku z tym wyjaśnić, że w świetle art. 7 pkt 17 ustawy Pzp, środki służące potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu zaliczają się do podmiotowych środków dowodowych. Tym samym oświadczenie o podziale zadań pomiędzy współwykonawców, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, stanowi podmiotowy środek dowodowy.”

1. Wobec tego, że powyższe zobowiązanie nie wynikało z oświadczenia załączonego do oferty, Przystępujący został wezwany na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia wyjaśnień i wskazania zakresu zamówienia, który zostanie wykonany przez danego wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wprawdzie Zamawiający w/w pismo przez pomyłkę zatytułował „Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty”, czym Odwołującego mógł wprowadzić w błąd, to jednak z treści dokumentu jednoznacznie wynika, że wezwanie kierowane było do Przystępującego na podstawie art., 128 ust. 1 PZP, a nie na podstawie art. 223 ust. 1 PZP.

Dowód: Wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 do złożenia wyjaśnień i wskazania zakresu oświadczenia z art. 117 ust.

4 PZP z dnia 13.12.2024 r. (w aktach Postępowania);

1. Przystępujący zgodnie z w/w wezwaniem Zamawiającego złożył wyjaśnienia i wskazał zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Z przedłożonej przez Przystępującego odpowiedzi na w/w wezwanie wynikało, że usługę w zakresie objętym warunkiem udziału w postępowaniu, o który mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) pkt IV) SW Z) wykona ten członek Przystępującego (członek Konsorcjum), który spełnia ten warunek tj. że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia będą polegać na zdolnościach tego wykonawcy, który wykona usługi,

do realizacji których te zdolności są wymagane. Spełnienie tego warunku wykazał p. G.G., a z oświadczenia wykonawców wynika, że to właśnie on wykona usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości co najmniej pow. 2 000 000 zł, zatem wykona on usługi do realizacji których określone w warunku zdolności są wymagane. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że drugi członek jego Konsorcjum tj. p. A.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą U.L. wykona pozostałą część zamówienia o wartości ok 1700 000 zł.

Dowód: Odpowiedzi Przystępującego z dnia 16.12.2024 r. (w aktach Postępowania).

1. Jak wynika z powyższego Zamawiający dokonując oceny złożonego przez Przystępującego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 działał zgodnie z przepisami PZP. Wobec tego zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art.

26 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 117 ust. 4 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 219 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP należy uznać za bezpodstawne.

Uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) w zw. z art. 125 ust. 1 Pzp

1. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) w zw. z art. 125 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP. Przedmiotowe zarzuty są całkowicie niezasadne z przyczyn opisanych poniżej. Zamawiający nie dopuścił się żadnego z naruszeń wskazanych w podstawie zarzutu.
2. Przede wszystkim wskazane przez Odwołującego nieprawidłowości związane z naruszeniem w/w przepisów w żadnym wypadku nie stanowią o niezgodności oferty Przystępującego z przepisami PZP i tym samym nie stanowią podstawy do jej odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP.
3. Ponadto Zamawiający pragnie zaznaczyć, iż dokonując oceny oferty Przystępującego złożonej na Pakiet IV, w tym w zakresie wykazania przez niego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia działał zgodnie z przepisami PZP oraz z poszanowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zgodnie z art. 16 pkt PZP.
4. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, który wykonawcy ubiegających się o udzielenie na Pakiet IV zobowiązani byli spełnić został przez Zamawiającego opisany w pkt 7.1. ppkt 4) lit a) IV) SWZ.
5. Zgodnie z pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) IV) SW Z w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może brać udział wykonawca, który spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia tj. Wykonawca, który „wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) (…) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł brutto, przy czym:(a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku.”.
6. W celu potwierdzenia spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli zgodnie z pkt 9.1. lit a) SW Z złożyć wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16), stanowiące dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z pkt 9.1. lit. a) tiret szesnaste SW Z wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zobowiązani byli w Części IV lit C (pkt1b) JEDZ podać: „informacje nt. usług zrealizowanych lub realizowanych (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) w okresie 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składnia ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż: (…) Pakiet IV – 2000 000,00 zł brutto (…)”. Jednocześnie opisując w/w wymagania Zamawiający wskazał,: „We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. podmiotu, na rzecz którego były wykonywane usługi (ze wskazaniem nazwy i jego siedziby), terminu wykonywania usługi (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usługi), rodzaju wykonanych usług oraz wartości

(brutto) wykonanych usług. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami informacje, o których mowa wyżej dotyczą usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy.”.

Dowód: SWZ (w aktach Postępowania)

1. W terminie składania ofert Przystępujący złożył Zamawiającemu JEDZ-e dla każdego z jego członków (tj. p. G.G. oraz p. A.W.), jednakże w żadnym z tych JEDZ-y nie została wypełniona Część IV lit C (pkt 1b). Wobec tego Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego do uzupełnienia JEDZ-a w Części IV lit C (pkt 1b) w zakresie informacji wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia.

Dowód: Wezwanie Przystępującego do uzupełnienia JEDZ z dnia 19 listopada 2024 r. (w aktach Postępowania).

1. Zamawiający wzywając w dniu 19 listopada 2024 r. Przystępującego do uzupełnienia JEDZ-a w/w zakresie działał na podstawie art. 128 ust. 1 PZP.
2. Zgodnie bowiem z art. 128 ust. 1 PZP jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie, lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
3. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do dnia 25 listopada 2024 r. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu JEDZ-e, z których wynikało, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w Części IV lit C (pkt 1b) JEDZ wykazuje tylko jeden członek Przystępującego tj. p. G.G.. W uzupełnionym JEDZ-u dot. p.

G.G. w Części IV lit C pkt (1b) zostały zawarte następujące informacje:

Liczba lat (okres ten został wskazany w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia): […] Liczba lat (okres ten został wskazany w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia): […] Opis Wykonanie prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna

Kwoty nie mniej niż 2 000 000,00 zł brutto

Daty 01.01.202421.11.2024

Odbiorca Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka, ul.

Międzyleśna 3, 57-500 Bystrzyca Kłodzka

Dowód: JEDZ dot. G.G. uzupełniony na wezwanie z dnia 19 listopada 2024 r. (w aktach Postępowania) 47.Z powyższego wynika, że w uzupełnionym przez Przystępującego JEDZ-u dot. G.G. zostały podane wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SW Z informacje na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit a) IV) SW Z. Przede wszystkim z informacji tych wynika rodzaj wykonanych usług (tj. prace z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna czyli usługi z zakresu gospodarki leśnej), wartość brutto (nie mniejsza niż 2 000 000, zł brutto czyli wymagana w opisie w/w warunku), podmiot na rzecz, którego wskazana usługa została wykonana ze wskazaniem nazwy i jego siedziby (tj. Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka, ul. Międzyleśna 3, 57-500 Bystrzyca Kłodzka) oraz okres wykonanych usług (tj. 01.01.2024-21.11.2024).

1. Fakt, iż Przystępującego w uzupełnionym JEDZ-u dot. p. G.G. w Części IV lit C (pkt 1b) jako datę zakończenia wskazanej w JEDZ usługi podał datę późniejszą niż dzień składania ofert tj. 21.11.2024 r. zamiast 13.11.2024 r. nie oznacza od razu, że Zamawiający powinien złożoną przez niego ofertę na Pakiet IV odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP tj. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) PZP tj. jako złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (JEDZ) potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
2. Przede wszystkim, jak wyżej zostało wskazane na podstawie informacji przekazanych przez Przystępującego w JEDZ dot. p. G.G. nie można było stwierdzić, że Przystępujący nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit a) IV) SW Z, a tylko wtedy Zamawiający zobowiązany byłby do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) PZP.
3. Na podstawie informacji podanych przez Przystępującego w Części IV lit C (pkt 1b)JEDZ dot. p. G.G. można ustalić, że p. G.G. w okresie ostatnich trzech lat wykonał usługi spełniające wymagania opisane w pkt 7.1. ppkt 4) lit a) IV) SW Z dla Pakietu IV. Jednakże z uwagi na to, że JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, a Przystępujący podając okres zakończenia realizacji wskazanej w/w JEDZ usługi wpisał datę – 21.11.2024 r., podczas gdy otwarcie ofert odbyło się w dniu 13.11.2024 r., to

Zamawiający powziął wątpliwość, czy wskazaną w/w JEDZ wartość usług p. G.G. zrealizował na dzień składnia ofert tj.

1. 11.2024.r.
2. Zamawiający, aby wyjaśnić w/w wątpliwości uprawniony był wezwać Przystępującego na podstawie art. 124 ust. 4 PZP do złożenia zawartego w Części IV lit C (pkt 1b) JEDZ oświadczenia dotyczącego daty zakończenia realizacji w/w usługi. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, iż nie mógł wzywać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w/w zakresie na podstawie art. 124 ust. 4 PZP.
3. Zgodnie z art. 128 ust. 4 PZP Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP (czyli JEDZ), lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Wezwanie Przystępującego do złożenia na podstawie art. 128 ust. 4 PZP wyjaśnień w zakresie wskazanej w Części IV lit C (pkt 1b)JEDZ daty wykonania usługi zrealizowanej na rzecz Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka nie prowadzi do nadania złożonemu przez Przystępującego w JEDZ dot. p. G.G. oświadczenia nowej treści, która nie była w nim zawarta, ani do składania nowego JEDZ-a. W odpowiedzi na w/w wezwanie Przystępujący odniósł się do podanej w uzupełnionym JEDZ-u usługi i potwierdził, że usługę o wskazanej wartości (tj. nie mniejszą niż 2 000 000 zł) wykonał na dzień składania ofert tj. 13.11.2024 r., a na potwierdzenie swoich twierdzeń do złożonych wyjaśnień dodatkowo dołączył pismo z Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka.
4. Na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień można było bez problemu ustalić, że zawarte w JEDZ dot. p. G.G. dane dot. usługi zrealizowanej na rzecz Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka (czyli w tym m.in. wartość wykonanej usługi) są aktualne na dzień 13.11.2024 r. czyli w tym dniu p. G.G. wykonał usługę wymaganą na potwierdzenie spełnienia w/w warunku.

Dowód: Wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień JEDZ na podstawie art. 128 ust. 4 PZP z dnia 04 grudnia 2024 r. (w aktach Postępowania), Dowód: Odpowiedź Przystępującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 09.12.2024 r. (w aktach Postępowania),

1. Zamawiający przyjął wyjaśnienia Przystępującego i pismem z dnia 13 grudnia 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym dowodów określających, czy wskazane przez Przystępującego usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający zgodnie z art. 127 ust. 1 pkt 2 PZP nie wzywał Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu wykonanych usług sporządzonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 od SW Z, gdyż informacje wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Przystępujący podał w JEDZ.

Dowód: Wezwanie Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 13 grudnia 2024 r. (w aktach Postępowania).

1. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 grudnia 2024 r. Przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia przedłożył referencję wystawioną przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka, która potwierdziła, że wskazane w uzupełnionym przez Przystępującego JEDZ dot. G.G. usługi zostały wykonane należycie.

Dowód: Referencja wystawiona przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka z dnia 21.11.2024 r.

1. Po dokonaniu analizy przedłożonych przez Przystępującego w/w referencji i informacji zawartych Części IV lit C (pkt 1b) JEDZ dot. G.G. Zamawiający zauważył rozbieżności w zakresie początkowego okresu realizacji wskazanej usługi.

Rozbieżności te polegały na tym, że jako datę rozpoczęcie realizacji wskazanej w JEDZ usługi podano dzień 01.01.2024 r. i taka też data wynikała z referencji wystawionej w dniu 21.11.2024 r. przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka, natomiast z dołączonego do tej referencji załącznika wynikało, że umowy, których dotyczyła zawarte były z Nadleśnictwem Bystrzyca Kłodzka w dniu 12.02.2024 r. Wprawdzie początkowy okres realizacji w/w usługi nie ma wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Zamawiający, aby dochować należytej staranności wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 PZP do złożenia w/w rozbieżności oraz dodatkowo na podstawie art.

128 ust. 5 PZP wezwał Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka do wyjaśnienia w/w rozbieżności, gdyż wystąpiły one w dokumentach przez nie wystawionych. Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka w przekazanych Zamawiającemu wyjaśnieniach przyznało się do błędu pisarskiego i wskazało, że datą rozpoczęcia prac był dzień 12.02.2024 r. Z kolei z przedłożonych przez Przystępującego wyjaśnień wynika, że podając w JEDZ w/w informacje powielił błąd popełniony przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka.

Dowód: Wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień JEDZ na podstawie art. 128 ust. 4 PZP z dnia 09.01.2025 r. (w aktach Postępowania), Dowód: Wyjaśnienia Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13.01.2025 r.

Dowód: Pismo skierowane do Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka na podstawie art. 128 ust. 5 PZP z dnia 14.01.2024 r. (w aktach Postępowania), Dowód: Wyjaśnienia Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka z dnia 17.01.2025 (w aktach Postępowania).

1. Z uwagi na fakt, iż w/w niezgodność nie miała wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.

doświadczenia Zamawiający przyjął w/w wyjaśnienia Przystępującego. Tym bardziej, że cały czas mamy do czynienia z tą samą usługą, która została wskazana w JEDZ dot. p. G.G..

1. Ponadto Zamawiający pragnie wskazać, iż z przedłożonej przez Przystępującego w/w referencji wynikało również, że p. G.G. realizował wskazane w JEDZ usługi łącznie z innymi wykonawcami. Wprawdzie zgodnie z postanowieniami SWZ jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, to podane przez niego w JEDZ informacje dot.usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył i tym samym można było uznać, że p. G.G. podając w JEDZ informacje dot. usług wykonanych na rzecz Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka podał właśnie te, w których bezpośrednie uczestniczył, to jednak Zamawiający, aby mieć pewność, że wymagania w tym zakresie zostały spełnione wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień, aby potwierdził, że rzeczywiście p. G.G. w wykonaniu w wskazanych JEDZ usług uczestniczył bezpośrednio do dnia 13.11.2024 r. Jednocześnie Zamawiający w trybie art. 128 ust. 5 PZP zwrócił się dodatkowo Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka o złożenie wyjaśnień w tym zakresie.

Dowód: Wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień JEDZ na podstawie art. 128 ust. 4 PZP z dnia 09.01.2025 r. (w aktach Postępowania), Dowód: Wyjaśnienia Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13.01.2025 r.

Dowód: Pismo skierowane do Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka na podstawie art. 128 ust. 5 PZP z dnia 14.01.2024 r.(w aktach Postępowania), Dowód: Wyjaśnienia Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka z dnia 17.01.2025 (w aktach Postępowania).

1. Zgodnie z art. 128 ust. 5 PZP jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Należy wskazać, iż celem w/w przepisu jest umożliwienie Zamawiającemu należytego zbadania sytuacji podmiotowej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zamawiającemu zwracając się więc do Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka o złożenie wyjaśnień dotyczących realizowanej przez p. G.G. działał zgodnie z art. 128 ust. 5 PZP. Zamawiający uprawniony był do zweryfikowania rozbieżności w dokumentach, które wystawiło Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka.
2. W świetle przepisów PZP Zamawiający uprawniony był do wezwaniaPrzystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 PZP, jak również do Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka na podstawie art. 128 ust. 5 PZP. Należy przy tym zaznaczyć, iż obowiązkiem Zamawiającego jest wyjaśnienie wszelkich wątpliwości, aby być pewnym, że jako najkorzystniejsza zostanie wybrana oferta wykonawcy spełniającego wszystkie warunku udziału w postępowaniu, w tym dot. doświadczenia. Zamawiający Przystępującego do uzupełnienia JEDZ na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, jak również do złożenia wyjaśnień w/w zakresie na podstawie art. 128 ust. 4 PZP działał zgodnie przepisami prawa. Żadne z wezwań do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 PZP nie może zostać potraktowane jako naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP.
3. Mając powyższe na uwadze zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) w zw. z art. 125 ust. 1 PZP należy uznać za bezzasadne.

Uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp

1. Zamawiający niezgadza się z Odwołującym, jakoby dokonując oceny oferty Przystępującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP ust. Przedmiotowy zarzut jest całkowicie niezasadny z przyczyn opisanych poniżej.
2. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył w/w przepis poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Konsorcjum referencje potwierdzające spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu.
3. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wystąpienie podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP (z czym w przypadku Przystępującego nie mamy do czynienia) nie powoduje konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP. Nie mamy w takim przypadku do czynienia z niezgodności oferty z przepisami PZP.

Jeżeli wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP, to wówczas jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.

Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP należy uznać za bezpodstawne. Niezależnie od powyższego zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP również jest niezasadny.

1. Zamawiający w pkt 6.2. ppkt 7) SW Z przewidział wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust.

1 pkt 8) PZP. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z pkt 6.2. ppkt 7) SW Z Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji, z e nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

1. Należy wskazać , iż w/w przepis ma zastosowanie wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków prawnych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 01 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 45/19).
2. W wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO 907/22) wskazała: „Podkreślić należy, iż aby wykluczyć wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy wykazać, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek, o których w tym przepisie mowa. Odwołujący stawiając tezę, iż Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie ww. przepisu, zobowiązany był wykazać, że faktycznie w realiach przedmiotowego postępowania zaistniały łącznie wszystkie niezbędne do zastosowania tego przepisu przesłanki. To na Odwołującym, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Jednak Odwołujący, poza przytoczeniem treści przepisu i lakonicznym stwierdzeniem, że w jego ocenie Przystępujący zataił okoliczności związane z realizacją zamówienia na rzecz MOSiR w Bukownie, podczas gdy powinien je ujawnić, nie przedstawił argumentacji wykazującej zasadność postawionego zarzutu. Jakkolwiek można byłoby zgodzić się z tym, że Przystępujący oświadczając, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie okoliczności określonych w art. 109 pkt 4-10 ustawy Pzp, wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, to zadaniem Odwołującego było wykazać, że było to działanie przez Przystępującego zamierzone lub że cechowało je co najmniej rażące niedbalstwo. Odwołujący do tej kwestii w ogóle się nie odniósł, nie odniósł się też w żaden sposób do okoliczności podniesionych przez Przystępującego w piśmie z dnia 17 marca 2022 r., w którym Przystępujący wskazał, iż składając oświadczenie o braku podstaw wykluczenia nie brał pod uwagę możliwości, że może wprowadzić Zamawiającego w błąd ani też tym bardziej nie miał takowego zamiaru. Tym samym Odwołujący nie udowodnił zasadności zarzutu.” Ponadto w wyroku z dnia 05 stycznia 2024 r. (KIO 3783/23) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „W związku z powyższym, istotą przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych.”.
3. Wykazanie przesłanki podania nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie w oparciu o bardzo mocne dowody, na podstawie których można przypisać wykonawcy celowe zachowanie zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia. Odwołujący próbuje zanegować doświadczenie Przystępującego (złożone przez niego referencje), jednak nie wskazał żadnych dowodów potwierdzających złożenie przez Przystępującego nieprawdziwych informacji, które stanowiłyby podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, a stwierdzenie podania nieprawdziwych informacji nie może opierać się tylko na przypuszczeniach, tylko na pewnych dowodach i obowiązek ich przedstawienia ciąży na Odwołującym, bowiem to on wywodzi z tego twierdzenia skutki prawne.

Odwołujący jedynie wskazał, że Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP, gdyż na przedłożonej przez Przystępującego referencji widnieje zapis, iż konsorcjum z udziałem G.G. realizowało na rzecz Nadleśnictwa usługi w okresie od 01.01.2024 r. do dnia 21.11.2024 r. (dzień wystawienia referencji), jednakże już w załączniku nr 1 do referencji w odniesieniu do każdej z usług jako datę zawarcia umowy wskazano 12.02.2024 r. – co zatem bezpośrednio świadczy o tym, że usługi te nie mogły być świadczone w okresie od 1 stycznia 2024 r. skoro umowy umożliwiające ich świadczenie zawarte zostały w okresie późniejszym – co winno się przekładać na uznanie, że Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało, że posiada doświadczenie umożliwiające udział w postępowaniu i co powinno skutkować wykluczeniem tego Konsorcjum na podstawie punktu 6.7 SW Z w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8).”

1. Powyższe twierdzenia nie są wystarczające, aby można było uznać, że w stosunku do Przystępującego zostały spełnione wszystkie przesłanki zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP.
2. Przystępujący nie zataił żadnych informacji, jak również nie wprowadził Zamawiającego w błąd wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia. Należy zauważyć, iż w uzupełnionym JEDZ Przystępujący podał informacje wynikające ze złożonej na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 PZP referencji wystawionej przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka.
3. Jednocześnie Zamawiający pragnie wskazać, iż w treści uzasadnienia Odwołania znalazł się zapis – „Następnie, w zakresie zarzutu dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9) PZP należy podkreślić, że

Zamawiający w dniu 29.11.2024 r. oraz 04.12.2024r. wzywał Konsorcjum Najstarszy Cis do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny (wezwanie z 29.11.2024 r.) oraz co do treści oświadczeń i dokumentów (wezwanie z 04.12.2024 r.). Natomiast zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie ugruntowana została zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów. Jak wskazano wprost w komentarzu do art. 128 PZP autorstwa P. Graneckiego (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa

1. w przypadku wielokrotnego wzywania do uzupełniania oferty istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie środków publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji. W podobnym tonie wypowiada się Krajowa Izba Odwoławcza (vide wyr. KIO z 15.3.2016 r., KIO 296/16, Legalis; 9.3.2012 r., KIO 410/12, Legalis; KIO 424/12, Legalis oraz post. KIO z 22.1.2008 r., KIO/UZP 94/07, Legalis; wyr. KIO z 31.10.2013 r., KIO 2458/13, Legalis)”.
2. Należy zauważyć, iż Odwołujący nie postawił w Odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9) PZP i tak naprawdę Zamawiający nie wie, co przez wprowadzenie w/w zapisu Odwołujący chce wyrazić.

Uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt

1. rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy 73.Zamawiający niezgadza się z Odwołującym, jakoby dokonując oceny oferty Przystępującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. §9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415 ze zm. – „Rozporządzenie”).

Przedmiotowy zarzut jest całkowicie niezasadny z przyczyn opisanych poniżej.

1. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył w/w przepisy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, że usługa wskazana na potwierdzenie spełnienia warunku udziału zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia) spełnia ten warunek.
2. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż wskazane przez Odwołującego okoliczności nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP jako niezgodnej z przepisami PZP. W przypadku, gdy wykonawca nie wykazuje spełnienia warunku w postępowaniu, to jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, a nie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP.
3. Odwołujący zarzuca, że w referencjach przedstawionych przez Przystępującego wystawionych przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka brak jest jakichkolwiek informacji w jakim zakresie p. G.G. (występujący tamże z innymi uczestnikami konsorcjum, którzy w przedmiotowej sprawie nie występują i nie udostępnili zasobów) zamówienia to wykonywał.
4. Należy zauważyć, iż zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia oraz zgodnie z postanowieniami SW Z dowody określają, czy wskazane przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane.
5. Jak wynika z powyższego referencja ma na celu potwierdzenie należytego wykonania usług podanych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty wykonawca podaje w przedmiotowym postępowaniu w JEDZ. Zatem to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale JEDZ stanowi potwierdzenie wykonanych zadań. Zamawiający nie może wymagać, aby referencja zawierała inne informacje niż potwierdzenie należytego wykonania wskazanych przez Przystępującego usług.
6. Ponadto należy wskazać, iż przepisy PZP oraz Rozporządzenia dopuszczają możliwość powoływania się przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczeniem w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami. Co istotne, § 9 ust. 3 Rozporządzenia wprowadza niejako domniemanie, że jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy.
7. Postanowienia zawarte w § 9 ust. 3 Rozporządzenia Zamawiający przeniósł do pkt 9.1. lit a) SW Z. Stosownie do powyższego Zamawiający podając w pkt 9.1. lit a) SW Z informacje, jakie mają podać wykonawcy w Części IV lit C (pkt1b) JEDZ w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wskazał: „Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami informacje, o których mowa wyżej dotyczą usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy.”.
8. Przystępujący w Części IV lit C (pkt 1b) JEDZ podał usługi zrealizowane na rzecz Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka

przez p. G.G.. W związku z tym, iż w JEDZ-u dot. p. G.G. została wskazana usługa zrealizowana przez niego na rzecz Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka, to mając na uwadze postanowienia zawarte w pkt 9.1. lit a) SW Z oraz wynikające z §9 ust. 3 Rozporządzenia należy uznać, że w JEDZ p. G.G. zostały podane usługi, w których bezpośrednio uczestniczył, a zatem zrealizował usługi podanego w JEDZ o wartość tam wskazanej.

1. Zamawiający mając jednak na uwadze treść złożonych referencji, z których wynikało, że usługi podane w JEDZ do p.

G.G. realizowane były przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia (tj. p. G.G., p. J.W., p. K.L. i p. M.T.), dnia 09.01.2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści JEDZ zakresie tego czy wskazane w nim doświadczenie dotyczy usług, w których wykonaniu p. G.G. bezpośrednio uczestniczył do dnia 13.11.2024.