Wyrok KIO 3512/21 z 15 grudnia 2021

1. oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOM-EKO S.A. w Lublinie i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KOM-EKO S.A. w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy KOM-EKO S.A. w Lublinie na rzecz Gminy Lublin z siedzibą w Lublinie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………….……….… Członkowie: ………………………… …………………………

Sygn. akt

KIO 3512/21

Zamawiający, Gmina Lublin z siedzibą w Lublinie, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin – VII części: część 6 - sektor VI.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 listopada 2021 r. nr 2021/S 227-597865.

2 grudnia 2021 r. wykonawca KOM-EKO S.A. w Lublinie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zastosowanie w postępowaniu nieuprawnionego zakazu składania oferty i udzielenia zamówienia wykonawcy, któremu w pierwszym postępowaniu, które zostało wszczęte publikacją ogłoszenia o zamówieniu w Dz.Urz. UE S58 z 24.03.2021 r. nr 058-146845 (zwanym dalej: „Pierwszym postępowaniem”) udzielono zamówienia na trzy z siedmiu części zamówienia, a zatem w okolicznościach innych niż wskazany w tym przepisie, który dopuszcza: po pierwsze, wprowadzenie ograniczenia możliwości składania ofert w odniesieniu do części zamówienia nie zaś ograniczenie liczby części udzielanych jednemu wykonawcy oraz po wtóre, ma zastosowanie jedynie w odniesieniu do jednego postępowania w którym dopuszczono składanie ofert częściowych albo do jednego zamówienia udzielanego w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia;
2. art. 91 ust. 3 ustawy Pzp przez stosowanie ograniczenia udzielenia zamówienia wykonawcy, któremu w Pierwszym postępowaniu udzielono zamówienia na trzy z siedmiu części całego zamówienia, co stanowi naruszenie tego przepisu, który po pierwsze jest możliwy do zastosowania jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj. w odniesieniu do postępowania w którym dopuszczono składanie ofert częściowych albo do jednego zamówienia udzielanego w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, oraz po wtóre, tylko w sytuacji, gdy takie ograniczenie jest przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu publikowanego odpowiednio dla jednego postepowania albo wszystkich postępowań udzielanych w częściach;
3. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez wprowadzenie nieuprawnionego zakazu składania ofert w postępowaniu stosowanego w odniesieniu do wykonawców, którzy uzyskali trzy części zamówienia w Pierwszym postępowaniu, co stanowi naruszenie wyrażonych w przywołanym przepisie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz wynikającego z tych zasad, prawa wykonawców do niedyskryminującego dostępu do zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7.

SW Z, poprzez usunięcie ich treści, w szczególności usunięcie ograniczenia dotyczącego składania ofert i udzielania zamówienia wykonawcy, któremu w Pierwszym postępowaniu udzielono zamówienia na trzy części zamówienia

lub jako żądanie ewentualnie, zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Izbę żądania zasadniczego i najdalej idącego nakazanie zamawiającemu zmiany Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7. SW Z, przez wprowadzenia zakazu składania ofert przez wszystkich wykonawców, którzy w Pierwszym postępowaniu złożyli oferty na trzy części zamówienia; W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający wszczął postępowanie pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin – VII części: część 6 - sektor VI”. Postępowanie zostało wszczęte w następstwie unieważnienia części 6 (sektor VI) Pierwszego postępowania z uwagi na brak ofert złożonych w tej części Pierwszego postępowania.

Odwołujący wskazał, że w Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7. SW Z Zamawiający postawił następujące warunki zamówienia:

„Wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na 3 części zamówienia. Przedmiotowe ograniczenie dotyczy (zgodnie z nazwą) zamówienia w rozumieniu 7 części, tzn. ograniczenie z uwzględnieniem całości zamówienia realizowanego na obszarze miasta Lublin w VII sektorach (ZP-P-I.271.2.2021).

Niniejsze postępowanie to część jednego zadania, dotyczącego usługi odbioru odpadów na terenie Gminy Lublin, obejmującego siedem sektorów. Celem Zamawiającego jest zakończenie procedury udzielania zamówienia w siedmiu częściach (7 sektorów) w ten sposób, aby jednemu wykonawcy udzielić zamówienia maksymalnie w trzech częściach (3 sektorach). Limitacja możliwości składania ofert jest tożsama z limitacją części, w których może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy. Zamówienie na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin zostało podzielone na 7 części i obejmowało swoim zasięgiem VII rejonów Miasta. W celu dokonania wyboru wykonawcy Zamawiający zastrzegł, że jeden wykonawca może złożyć ofertę max. na 3 części (3 sektory) co oznacza, że w konsekwencji może mu zostać udzielone zamówienie max. na 3 części (3 sektory) na dalszym etapie wyboru wykonawcy. Powyższe oznacza, że jeśli wykonawca: - uzyskał zamówienie na 3 części (3 sektory) nie może złożyć oferty w prowadzonym postępowaniu, -uzyskał zamówienie na 2 części (2 sektory) lub na 1 część może złożyć ofertę w prowadzonym postępowaniu, - nie uzyskał zamówienia w żadnej części z powodu niewybrania jego oferty lub niezłożenia oferty może złożyć ofertę w prowadzonym postępowaniu.”

Odwołujący podniósł, że w Pierwszym postępowaniu, zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na siedem części, dopuścił składanie ofert częściowych oraz wprowadził wymóg ograniczający możliwość złożenia oferty przez jednego wykonawcę maksymalnie na trzy (3) części przedmiotu zamówienia (Sekcja II pkt 1.6. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 24.03.2021 r. nr 058-14684). Odwołujący wywiódł, że w pierwszym postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru ofert w sześciu pozostałych częściach, pochodzących od dwóch wykonawców tj. od Odwołującego (części 1, 2 i 5) oraz KOMA Lublin Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (Części 3,4 i 7).

Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wskazał w Pierwszym postępowaniu maksymalnej liczby części, które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy. O istnieniu możliwości wprowadzenia takiego ograniczenia, obok ograniczenia ilości części, na które możliwe jest złożenie ofert przez jednego wykonawcę, dowodzi Sekcja II pkt 1.6. formularza ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący argumentował, że na możliwość stosowania ograniczenia liczby udzielanych części w odniesieniu do zamówień w których ograniczono liczbę części na które składane są oferty częściowe wskazuje Załącznik V Sekcja C Dyrektywy 2004/24/UE, który wśród informacji jakie należy zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje w pkt 14 na obowiązek wskazania, „czy wykonawcy mogą składać oferty w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części; wskazanie wszelkich ewentualnych ograniczeń co do liczby części zamówienia, jakie mogą zostać przyznane jednemu oferentowi.”

Odwołujący wskazał, że pierwsze postępowanie obejmowało całość przedmiotu zamówienia (w tym część 6 – sektor VI) zatem nie było w częścią zamówienia udzielaną w drodze odrębnego postępowania. Zdaniem odwołującego, konsekwentnie, statusu takiego nie można także przypisać obecnie prowadzonemu postępowaniu, albowiem wchodziło ono w zakres Pierwszego postępowania zaś konieczność jego wszczęcia w drodze odrębnej procedury jest jedynie następstwem unieważnienia części 6 Pierwszego postępowania tj. okoliczności nie dających się przewidzieć na etapie wszczęcia pierwszego postepowania.

Odwołujący wywiódł, że na to, postępowanie na unieważnioną część zamówienia jest odrębnym postępowaniem a nie częścią Pierwszego postępowania wskazuje publikacja Urzędu Zamówień Publicznych „S zacowanie wartości zamówienia – przykłady nieprawidłowości wykrytych w toku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP”. Argumentował, że według tej publikacji „Brak rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co do poszczególnych części zamówienia, w przypadku, gdy zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, skutkuje koniecznością unieważnienia wyłącznie tych części postępowania, które nie zostały rozstrzygnięte. W pozostałym zakresie postępowanie jest ważne i zamawiający może zawrzeć umowy z wykonawcami, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty co do poszczególnych części zamówienia. W celu wyboru wykonawców na pozostałe części zamówienia, zamawiający przystępuje do kolejnego postępowania. Zamawiający powinien wówczas ponownie oszacować wartość zamówienia co do części nierozstrzygniętych wcześniejszym postępowaniem. Pamiętać należy, że przystępując do udzielenia zamówienia na pozostałe części nierozstrzygniętego postępowania zamawiający udziela nowego zamówienia (ponownie określane są między innymi przedmiot zamówienia i jego wartość szacunkowa), dlatego też do postępowania takiego stosuje się przepisy wynikające z ponownego oszacowania wartości zamówienia.”

Odwołujący powołując się na inną publikację Urzędu Zamówień Publicznych wskazywał, że wyrażono w niej stanowisko, iż „podjęcie decyzji o udzielaniu zamówienia w częściach jest zawsze wynikiem wcześniejszego planu zamawiającego. Jeżeli zatem określone zamówienia mają charakter nieprzewidywalny, każde następne zamówienie o tym samym przedmiocie, należy potraktować jako zamówienie odrębne, a nie część zamówienia udzielonego wcześniej.

Zamówienie udzielane w częściach przypomina świadczenia jednorazowe realizowane w ratach. Każda z tych części, składa się bowiem na pewną, z góry określoną całość.”.

Zdaniem odwołującego w omawianej sprawie nie mamy zatem do czynienia z udzielaniem jednego „zamówienia w częściach, w których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia”. Zamawiający w postępowaniu nie podzielił również zamówienia na części dopuszczając składanie ofert częściowych.

Według odwołującego, do postępowania nie ma zastosowania art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i możliwość ograniczenia składania ofert przez jednego wykonawcę, albowiem zgodnie z tym przepisem możliwość ta zarezerwowana jedynie do sytuacji, gdy przewidziano składanie ofert częściowych lub ewentualnie (o czym niżej) dla zamówienia udzielanego w częściach. Tym samym, wymogi Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7. SW Z, które określają ilość części, na które jeden wykonawca może złożyć ofertę jak i wskazują kategorie wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w postępowaniu a którzy tego uczynić nie mogą jako zdaniem odwołującego nie mają oparcia w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i z tego powodu wniósł o ich zmianę przez usunięcie.

Zdaniem odwołującego, ograniczenie możliwości składania ofert przez wykonawców stanowi wyjątek od zasady otwartości zamówień publicznych, zaś wyjątków nie należy intepretować w sposób rozszerzający. Według odwołującego wartością nadrzędną właściwą dla zamówień publicznych na usługi o wartości powyżej progu UE pozostaje nadal otwarcie zamówień na konkurencję, która wynika z zasad niedyskryminacji, swobody przepływu usług wyrażonych w art. art. 18 i 49 TFUE, oraz zasad z nich wywiedzionych mających bezpośrednie zastosowanie do zamówień publicznych takich jak zasada równego traktowania czy niedyskryminacji. Odwołujący wywiódł także, że w literaturze przedmiotu wskazuje się, iż ograniczenie możliwości składania ofert w odniesieniu do niektórych części odnosi się jedynie do sytuacji postępowania, w którym dopuszczone jest składanie ofert częściowych, a więc nie dotyczy zamówień udzielanych w częściach.

Odwołujący podniósł, że jak wynika z kwestionowanych warunków zamówienia, Zamawiający przyjął, iż „W celu dokonania wyboru wykonawcy Zamawiający zastrzegł, że jeden wykonawca może złożyć ofertę max. na 3 części (3 sektory) co oznacza, że w konsekwencji może mu zostać udzielone zamówienie max. na 3 części (3 sektory) na dalszym etapie wyboru wykonawcy.” Mając na względzie powyższe brzmienie kwestionowanego zapisu Ogłoszenia o zamówieniu i pkt 4.7. SW Z, odwołujący przyjął, iż Zamawiający wprowadził warunek zamówienia polegający na ograniczaniu również możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy, któremu w Pierwszym postępowaniu udzielono zamówienia a trzy części. Zdaniem odwołującego przyjęcie powyższego jest tym bardziej uzasadnione w kontekście przepisów art. 91 ust.

1 i 3, które regulują odrębne instytucje ograniczenia możliwości składania ofert częściowych (ust. 1) oraz ograniczenie możliwości udzielania części zamówienia na rzecz jednego wykonawcy (ust. 3).

Odwołujący wywiódł, że zamawiający z faktu ograniczenia możliwości złożenia oferty przez jednego wykonawcę do trzech części Pierwszego postępowania, wywodzi swoje uprawnienie do ograniczenia możliwości udzielania zamówienia w kolejnym postępowaniu wykonawcy, któremu w Pierwszym postępowaniu udzielił zamówienia na trzy części.

Zdaniem odwołującego podstawy dla przyjęcia takiego wywodu oraz stosowania warunków zamówienia takich, jak przyjęte przez Zamawiającego w kwestionowanych zapisach ogłoszenia o zamówieniu i SW Z, nie daje art. 91 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza ograniczenie możliwości składania ofert nie zaś ograniczenie liczby części udzielanych jednemu wykonawcy. Zdaniem odwołującego z kolei przepis art. 91 ust. 3 ustawy Pzp jest możliwy do zastosowania jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj. w odniesieniu do postępowania w którym dopuszczono składanie ofert częściowych albo do jednego zamówienia udzielanego w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, oraz tylko w sytuacji, gdy takie ograniczenie jest przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu publikowanego odpowiednio dla jednego postepowania albo wszystkich postępowań udzielanych w częściach.

Zdaniem odwołującego, gdyby czysto hipotetycznie założyć, iż Postępowanie stanowi zamówienie udzielane w częściach to ograniczenie możliwości udzielenia ilości części na rzecz jednego wykonawcy powinny zostać wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu publikowanym dla każdej z części udzielanego zamówienia. Tymczasem zamawiający w Sekcji II pkt 1.6 ogłoszenia o zamówieniu z dnia 24.03.2021 r. nr 058-14684 nie przewidział takiego ograniczenia.

Odwołujący podniósł, że zamawiający stosuje jedynie częściowo ograniczenie możliwości składania oferty w postępowaniu jedynie w odniesieniu do wykonawców, którym udzielono zamówienia na trzy części w Pierwszym postępowaniu. Tym samym, ograniczenie możliwości złożenia oferty w postępowaniu nie jest stosowane równo wobec wszystkich wykonawców, którzy Pierwszym postępowaniu złożyli oferty na trzy części, ale stosowane jest jedynie w odniesieniu do jednej grupy wykonawców, co według odwołującego stanowi złamanie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejaw dyskryminacji wykonawców tylko z tego powodu, iż złożyli oni w poprzednim postępowaniu najkorzystniejsze oferty w trzech częściach.

Odwołujący podniósł, że ograniczenie możliwości składania ofert przez wykonawców stanowi wyjątek od zasady otwartości zamówień publicznych, zaś wyjątków nie należy intepretować w sposób rozszerzający. Wartością nadrzędną właściwą dla zamówień publicznych na usługi o wartości powyżej progu UE pozostaje nadal otwarcie zamówień na konkurencję, która wynika z zasad niedyskryminacji, swobody przepływu usług wyrażonych w art. art. 18 i 49 TFUE, oraz zasad z nich wywiedzionych mających bezpośrednie zastosowanie do zamówień publicznych takich jak zasada równego traktowania, niedyskryminacji czy uczciwej konkurencji.

Zdaniem odwołującego, zamawiający poprzez niemające oparcia w art. 91 ustawy Pzp, a przez to nieuprawnione, wprowadzenie warunków zamówienia ograniczających możliwości złożenia ofert w postępowaniu jak i udzielenia zamówienia w odniesieniu do wykonawców, którzy uzyskali trzy części zamówienia w Pierwszym postępowaniu, narusza przywołane zasady właściwe dla zamówień publicznych tj. zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz wynikającego z tych zasad prawo wykonawców do niedyskryminującego dostępu do zamówienia publicznego.

Zarzut naruszenia ww. zasad jest w ocenie odwołującego tym bardziej zasadny, iż ograniczenie możliwości złożenia ofert w postępowaniu zostało zastosowane przez zamawiającego jedynie w odniesieniu do wykonawców, którzy uzyskali trzy części zamówienia w Pierwszym postępowaniu, nie zaś do wszystkich wykonawców, którzy w Pierwszym postępowaniu złożyli oferty na maksymalną dopuszczalną liczbę trzech części zamówienia.

Zdaniem odwołującego, stanowi to przejaw nierównego traktowania wykonawców spełniających tę samą istotną cechę wskazaną w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj. wykonawców, którzy złożyli w Pierwszym postępowaniu oferty na maksymalną dopuszczalną ilość trzech części i jest dyskryminujące wobec tych wykonawców, których jedyną „winą” było to, iż ich oferty w Pierwszym postępowaniu okazały się być najkorzystniejsze. Z drugiej strony warunki zamówienia są przejawem faworyzowania wykonawcy, który także złożył oferty w Pierwszym postępowaniu na trzy części, tyle tylko, iż oferty te okazały się nie być najkorzystniejsze.

Według odwołującego, skoro w Pierwszym postępowaniu, zamawiający ograniczył możliwość składania oferty przez jednego wykonawcę do trzech części, i gdyby hipotetycznie uznać zasadność twierdzenia zamawiającego, iż prowadzone obecnie Postępowanie stanowi integralną część Pierwszego postępowania, to konsekwentnie zamawiający powinien w prowadzonym Postępowaniu zakazać składania ofert wszystkim wykonawcom, którzy złożyli oferty na trzy części zamówienia w Pierwszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że z tzw. „ostrożności procesowej” wnosi także żądanie ewentualne, nakazania Zamawiającemu zmiany tych warunków, poprzez wprowadzenie zakazu składania ofert przez wszystkich wykonawców, którzy w Pierwszym postępowaniu złożyli oferty na trzy części zamówienia.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca PreZero Recycling Wschód sp. z o.o. w Lublinie, zwany dalej również „przystępującym”. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.

Stosownie do art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający może ograniczyć liczbę części, którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod warunkiem że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy, wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu, a w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia – w zaproszeniu do negocjacji.

Ustalono, że w postępowaniu pod nazwą „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin – VII części, które zostało wszczęte publikacją ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE z 24.03.2021 r. nr 058-146845 (zwanym dalej również „Pierwszym postępowaniem”), zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na siedem części, dopuścił składanie ofert częściowych oraz wprowadził wymóg ograniczający możliwość złożenia oferty przez jednego wykonawcę maksymalnie na trzy (3) części przedmiotu zamówienia (por. Sekcja II pkt 1.6. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 24.03.2021 r. nr 058-14684, załącznik nr 6 do odwołania).

Ustalono, że w Pierwszym postępowaniu, Zamawiający dokonał wyboru ofert pochodzących od dwóch wykonawców tj. od Odwołującego (części 1, 2 i 5) oraz KOMA Lublin Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (Części 3, 4 i 7).

Pierwsze postępowanie zostało unieważnione w części 6 (sektor VI) z powodu niezłożenia żadnych ofert. W postępowaniu tym ofertę na 3 części zamówienia złożył przystępujący, ale nie uzyskał zamówienia w żadnej części zamówienia (por. załączniki nr 7, 8 i 10 do odwołania).

Następnie ustalono, że zamawiający wszczął postępowanie pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin – VII części: część 6 - sektor VI”.

Postępowanie zostało wszczęte w następstwie unieważnienia części 6 (sektor VI) Pierwszego postępowania z uwagi na brak ofert złożonych w tej części Pierwszego postępowania.

Ustalono, że w Sekcji III pkt 1.2. Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 4.7. SW Z dla ww. postępowania Zamawiający postawił następujące wymogi:

„Wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na 3 części zamówienia. Przedmiotowe ograniczenie dotyczy (zgodnie z nazwą) zamówienia w rozumieniu 7 części, tzn. ograniczenie z uwzględnieniem całości zamówienia realizowanego na obszarze miasta Lublin w VII sektorach (ZP-P-I.271.2.2021).

Niniejsze postępowanie to część jednego zadania, dotyczącego usługi odbioru odpadów na terenie Gminy Lublin, obejmującego siedem sektorów. Celem Zamawiającego jest zakończenie procedury udzielania zamówienia w siedmiu częściach (7 sektorów) w ten sposób, aby jednemu wykonawcy udzielić zamówienia maksymalnie w trzech częściach (3 sektorach). Limitacja możliwości składania ofert jest tożsama z limitacją części, w których może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy. Zamówienie na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin zostało podzielone na 7 części i obejmowało swoim zasięgiem VII rejonów Miasta. W celu dokonania wyboru wykonawcy Zamawiający zastrzegł, że jeden wykonawca może złożyć ofertę max. na 3 części (3 sektory) co oznacza, że w konsekwencji może mu zostać udzielone zamówienie max. na 3 części (3 sektory) na dalszym etapie wyboru wykonawcy. Powyższe oznacza, że jeśli wykonawca: - uzyskał zamówienie na 3 części (3 sektory) nie może złożyć oferty w prowadzonym postępowaniu, - uzyskał zamówienie na 2 części (2 sektory) lub na 1 część może złożyć ofertę w prowadzonym postępowaniu, - nie uzyskał zamówienia w żadnej części z powodu niewybrania jego oferty lub niezłożenia oferty może złożyć ofertę w prowadzonym postępowaniu.”.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp należy uwzględnić wszystkie reguły wykładni prawniczej.

W teorii prawa, znajdującej poparcie w orzecznictwie sądów, w tym Sądu Najwyższego, przyjmuje się, że interpretacji podlega wszystko, w tym również pojęcia jasne, w myśl zasady „wszystko podlega interpretacji” - „omnia sunt interpretanda”. Przykładowo w wyroku z dnia 17 czerwca 2009 r. sygn. akt IV CSK 90/09 Sąd Najwyższy wyraził

pogląd, zgodnie z którym Wyrażane niekiedy zapatrywanie, że nie można uznać prawnej doniosłości znaczenia nadanego oświadczeniu woli przez same strony, gdy odbiega ono od jasnego sensu oświadczenia woli wynikającego z reguł językowych nawiązuje do nie mającej oparcia w art. 65 k.c., anachronicznej koncepcji wyrażonej w paremii clara non sunt interpretanda. Najnowsze gruntowne wypowiedzi nauki prawa cywilnego odrzuciły tę koncepcję. Zerwał z nią także Sąd Najwyższy w kilku orzeczeniach wydanych w ostatnich latach (por. wyroki: z dnia 21 listopada 1997 r., I CKN 825/97, OSNC 1998, nr 5, poz. 81, z dnia 8 czerwca 1999 r., II CKN 379/98, OSNC 2000, nr 1, poz. 10, z dnia 7 grudnia 2000 r., II CKN 351/00, OSNC 2001, nr 6,poz. 95, z dnia 30 stycznia 2004 r., I CK 129/03 niepubl., z dnia 25 marca 2004 r., II CK 116/03, niepubl. i z dnia 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005, nr 9, poz. 162).

Zdaniem Izby wszystkie stosowane łączne reguły wykładni prawniczej prowadziły do wniosku, że zamawiający miał prawo do wprowadzenia ograniczenia liczby części zamówienia, które można udzielić jednemu wykonawcy, biorąc pod uwagę całość zamówienia, stanowiącą przedmiot dwóch postępowań.

Stwierdzono, że bezzasadne okazało powoływanie się odwołującego w odwołaniu na dwa opracowania (opinie) Urzędu Zamówień Publicznych. Dostrzeżenia wymagało, że opracowania te dotyczyły reguł szacowania wartości zamówienia w przypadku postępowań, które toczą się w następstwie częściowego unieważnienia wcześniejszych postępowań, obejmujących całość przedmiotu zamówienia.

Izba podzieliła stanowiska przedstawione w tych opracowaniach, iż takie zamówienia dotyczące pozostałej części zamówienia powinny być szacowane oddzielnie. Niewłaściwym byłoby gdyby wartość jednej, znikomej części zamówienia szacować biorąc pod uwagę wartość całego zamówienia. Powyższe oznaczałoby w wielu przypadkach, że postępowania o wartości znikomej, czy bagatelnej musiałyby się toczyć przykładowo w najostrzejszej procedurze, powyżej progów i nikt nie byłby nimi zainteresowany. Brak też w tej sytuacji możliwości postawienia zarzutu dzielenia zamówienia na części celem uniknięcia stosowania przepisów, skoro w pierwszym postępowaniu, obejmującym całość zamówienia, zamawiający zastosował przepisy właściwe z uwagi na wartość takiej całości.

Zdaniem Izby treści opinii (opracowań), na jakie powołał się odwołujący, nie można automatycznie stosować, dokonując wykładni przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Inny jest bowiem cel przepisów Pzp o szacowaniu wartości zamówienia a inny cel przepisów z art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślenia wymagało przy tym, że zarzuty odwołania nie dotyczyły prawidłowości szacowania zamówienia w obecnym postępowaniu. Zarzuty dotyczyły wyłącznie dopuszczalności uznania, na potrzeby wprowadzenia wymogów z art. 91 ust. 1 i ust. 3 Pzp, że zamówienie, które jest przedmiotem obecnego postępowania (tj. odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru miasta Lublin z sektora 6) jest częścią większego zamówienia, to jest zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z obszaru miasta Lublin.

Zdaniem Izby odwołujący dokonał nieprawidłowej wykładni art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp i nieprawidłowo odkodował normę prawną z nich wynikającą.

Z przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp literalnie wynika, że określając czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części można wziąć pod uwagę całe zamówienie, choćby było udzielane w częściach, stanowiących przedmiot odrębnego postępowania. W konsekwencji również taka możliwość dotyczy zastrzeżenia co do ograniczenia liczby części zamówienia, które można udzielić jednemu wykonawcy, o którym mowa w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby nie ulegało również wątpliwości, że analizowane postępowanie na odbiór i zagospodarowanie odpadów z sektora VI miasta Lublin było częścią kompleksowego zamówienia, jakim był odbiór i zagospodarowanie odpadów z miasta Lublin. Analizowane postępowanie o udzielenie zamówienia toczyło się w wyniku unieważnienia poprzedniego postępowania, z powodu niezłożenia ofert w zakresie jednej z części tamtego postępowania, obejmującej sektor VI miasta Lublin. Nie powinno budzić wątpliwości, że odbieranie i zagospodarowanie odpadów z sektora VI miasta Lublin, a więc wydzielonej geograficznie części tego miasta, jest elementem kompleksowego zamówienia polegającego na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów z miasta Lublin. Wobec powyższego stwierdzono, że literalnie dyspozycja przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 3 Pzp została wypełniona i nie można jej było dokonywać posiłkując się opiniami sformułowanymi na gruncie przepisów Pzp o szacowaniu wartości zamówienia.

Zdaniem Izby można było mówić o odmiennym celu przepisów Pzp o szacowaniu zamówienia oraz przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Cel wprowadzania ograniczeń z art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp można ustalić w oparciu o lekturę motywów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r., w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2005/18/W E (tzw. dyrektywy klasycznej). W motywie 79 dyrektywy klasycznej wyjaśniono, że W przypadku podziału zamówienia na części, instytucjom zamawiającym należy, na przykład w celu ochrony konkurencji lub zagwarantowania niezawodności dostaw, zezwolić na ograniczenie liczby części, o które może się ubiegać wykonawca; należy im również zezwolić na ograniczenie liczby części, które mogą zostać przyznane jednemu oferentowi.

Celem regulacji, jak wynika z przytoczonego motywu dyrektywy, jest ochrona konkurencji i zagwarantowanie niezawodności dostaw. Jak słusznie wskazał przystępujący w trakcie rozprawy, instytucja zamawiająca dzieląc przedmiot zamówienia na części i wprowadzając ograniczenia co do możliwości ofertowania lub udzielenia zamówienia w określonej maksymalnej liczbie części zapewnia sobie możliwość kształtowania rynku, zapobiegając jego monopolizacji. Uzyskanie całości kluczowego zamówienia, zwłaszcza w dłuższej perspektywie czasowej przez jednego wykonawcę, niejednokrotnie oznaczałoby postawienie w trudnej sytuacji pozostałych wykonawców. Po zakończeniu realizacji wieloletniej umowy wykonawcy, który nie uzyskali jakiejkolwiek części zamówienia, mogliby zniknąć z rynku, co prowadziłoby do powstania monopolu. Nie ulegało również wątpliwości, że dla podmiotów z branży odbioru i zagospodarowania odpadów z rejonu lubelskiego, zamówienia na ww. usługi udzielane przez miasto Lublin posiadały kluczowe znaczenie. Podkreślenia wymagało również, że zamówienie będzie realizowane w długiej perspektywie czasowej, to jest do 30 czerwca 2024 r.

Jak wynika z przywołanego motywu dyrektywy klasycznej, celem przepisów jest także możliwość zminimalizowania ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania usług. Ryzyko to jest mniejsze, gdy odbiór odpadów na terenie miasta realizuje kilku odrębnych wykonawców niż jeden. Trudności ze świadczeniem usługi z przyczyn dotyczących jednego wykonawcy, mogą nie być udziałem innych podmiotów. W tej sytuacji, nawet w razie niewykonania

części zamówienia przez jednego wykonawcę, zamawiający ma zagwarantowane, że pozostałe części będą realizowane bez zakłóceń przez pozostałych wykonawców. Biorąc pod uwagę cele przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 3 Pzp zasadnym było przyjęcie, że znajdują zastosowanie do sytuacji, takiej jak w analizowanym postępowaniu, które toczyło się wskutek częściowego unieważnienia poprzedniego postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z miasta Lublin dla siedmiu sektorów.

Według Izby niezasadne było powoływanie się odwołującego na argument, iż w warunkach Pierwszego postępowania zamawiający przewidział ograniczenie co do możliwości ofertowania przez wykonawców na maksymalnie trzy części zamówienia (art. 91 ust. 1 Pzp), podczas w gdy w analizowanym postępowaniu wprowadził ograniczenie co do możliwości udzielenia zamówienia jednemu wykonawcy do maksymalnie trzech części zamówienia (art. 91 ust. 3 Pzp).

Izba wzięła pod uwagę, że skutek zastosowania obu mechanizmów jest identyczny. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, Ograniczenie części, które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy, służy tym samym celom, co limitacja części zamówienia, na które ofertę może złożyć jeden wykonawca. (por. Prawo Zamówień Publicznych.

Komentarz, pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021).

W efekcie zastosowania regulacji zarówno z art. 91 ust. 1 jak i art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, jeden wykonawca nie może uzyskać więcej niż wskazana liczba części zamówienia. Jedyna różnica między instytucjami sprowadzała się do tego, że przy mechanizmie z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca mógłby złożyć oferty na większą liczbę części i w sytuacji, gdyby jego oferta okazała się najkorzystniejsza w większej liczbie części, niż wynosi maksymalna liczba, na którą może zostać udzielone zamówienie, to wtedy zamawiający stosuje dodatkowe reguły wyboru celem określenia, które części zamówienia wykonawca ostatecznie uzyska.

Zdaniem Izby, o dopuszczalności zastosowania instytucji z art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp należy rozstrzygać indywidualnie w danej sprawie, biorąc pod uwagę konkretne uwarunkowania na rynku oraz wyniki pierwszego postępowania.

Izba stwierdziła, że zastosowanie przez zamawiającego w analizowanym postępowaniu ograniczenia z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamiast z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, o co odwołujący wnioskował w żądaniu ewentualnym, wykraczałoby poza cel, dla którego prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili oba przepisy i dla którego celu zamawiający przewidział ograniczenie. Nie ulegało wątpliwości, że zamierzeniem zamawiającego było doprowadzenie do sytuacji, w której jeden wykonawca będzie realizował usługę w maksymalnie trzech sektorach, na jakie zostało podzielone miasto.

Dostrzeżenia wymagało, że w Pierwszym postępowaniu dwaj wykonawcy, to jest odwołujący oraz wykonawca Koma Lublin sp. z o. o, uzyskali zamówienie w trzech częściach, wypełniając tym samym górny limit części, jakie mogły przypaść jednemu wykonawcy. Jednocześnie w Pierwszym postępowaniu odwołujący godził się na sytuację, że może uzyskać zamówienia jedynie w maksymalnie trzech częściach i taki fragment zamówienia mu przypadł. Dodatkowo ofertę na trzy części w Pierwszym postępowaniu złożył przystępujący, który jednak nie uzyskał żadnej z części zamówienia. Biorąc pod uwagę te konkretne uwarunkowania wynikające z wyników pierwszego postępowania, wprowadzenie w analizowanym postępowaniu zakazu ofertowania na więcej niż trzy części, zamiast zakazu udzielenia zamówienia na więcej niż trzy części, osiągnęłoby jedynie taki efekt, że oferty w tym postępowaniu nie mógłby złożyć przystępujący, pomimo, iż nie uzyskał dotąd zamówienia w żadnej części. Wyeliminowanie przystępującego czy jakiegokolwiek wykonawcy, który pomimo ofertowania w pierwszym postępowaniu na ówcześnie maksymalną liczbę ofert, nie uzyskali jakiejkolwiek części zamówienia, nie wpisywałoby w żaden z celów stosowania instytucji z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, o których była mowa wcześniej.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby wskutek wprowadzenia kwestionowanego ograniczenia ofertę mógł złożyć jedynie przystępujący, niejako dyktując zamawiającemu niekonkurencyjne warunki świadczenia usługi. Wzięto pod uwagę, że sam odwołujący przyznał w trakcie rozprawy, że nie ma pewności, czy tylko przystępujący będzie w stanie złożyć ofertę w analizowanym postępowaniu. Zamawiający oświadczył w trakcie rozprawy, czemu odwołujący nie zaprzeczał, że stosowne pozwolenia umożliwiające świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów w mieście Lublin posiada trzynaście podmiotów, a nie tylko trzej wykonawcy, którzy brali udział w pierwszym postępowaniu. W związku z powyższym argument odwołującego okazał się nietrafny.

W dalszej kolejności należało odnieść się do stanowiska odwołującego o możliwości złożenia niekonkurencyjnej oferty przez przystępującego czy innych wykonawców. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie określoną kwotę. Jeśli cena oferty przystępującego czy jakiegokolwiek wykonawcy będzie przewyższała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający będzie miał prawo do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i przykładowo rozpisania kolejnego przetargu, w którym ograniczenia może już nie być.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający miał prawo w analizowanym postępowaniu przewidzieć ograniczenia z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, choć w Pierwszym postępowaniu sformułował ograniczenia z art.

91 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby, wprowadzenie kwestionowanego ograniczenia nie naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 Pzp. Przeciwnie, Izba stwierdziła, że ograniczenie zostało wprowadzone przez zamawiającego w celu ochrony konkurencji i zapobieżenia uzyskania czwartej części zamówienia przez wykonawców, którzy uzyskali już maksymalną liczbę trzech części zamówienia w ramach Pierwszego postępowania. Ograniczenie zapobiegało zatem powstaniu monopolu czy też duopolu usługobiorców w mieście Lublin. Zamawiający działał zatem dokładnie w celu, dla jakiego przepis art. 91 ust. 3 ustawy Pzp został przewidziany.

Kierując się przedstawionymi rozważaniami uznano, że zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1, art. 91 ust. 3 ani art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło

się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych naruszeń przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania.

Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.

W analizowanej sprawie odwołanie okazało się niezasadne w całości. Całą odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie 18.600 zł).

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

………………….…… Członkowie: ………………………. ……………………….