Wyrok KIO 3344/24 z 22 października 2024

Zamawiający – Gmina i Miasto Stawiszyn – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

Kompleksowe uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy i Miasta Stawiszyn – etap III”, znak sprawy PFiZP 271.03.2024.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00379793/01.

W dniu 13 września 2024 r. wykonawca MS-PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. odrzuceniu oferty Odwołującego MS-PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu;
2. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy RAWO Infrastruktura Sp. z o.o.;
3. zaniechaniu wystosowania wezwania do uzupełnienia/poprawienia/wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych do Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie określonym w pkt VIII Warunki udziału w postępowaniu, pkt 2 ppkt 4) a) SW Z – (…) należycie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane o wartości łącznej minimum 4 500 000,00 zł brutto, porównywalne z przedmiotem zamówienia tj. polegającą na budowie kanalizacji ściekowej – w tym budowa odcinka o długości min. 5 km kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz odcinka o długości min. 2 km kanalizacji sanitarnej tłocznej, w tym minimum jedno zadanie z ww. wykonane należycie w formule zaprojektuj i wybuduj lub inne dodatkowe zadanie dotyczące realizacji kanalizacji sanitarnej w tej formule.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 16 pkt 1) poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, mimo złożenia przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, mimo złożenia na wezwanie Zamawiającego uzupełniająco podmiotowych środków dowodowych, a także nieprawidłowego wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty; ewentualnie 3.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp poprzez zaniechanie wystosowania wezwania do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli Zamawiający uznał, że złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo przedstawienia przez Odwołującego wymaganych w SW Z dokumentów zarówno tych składanych wraz z ofertą, jak i na wezwanie Zamawiającego, które to w treści odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający przyznał, że zostały złożone w dniu 05.08.2024 r.; ewentualnie 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że złożone podmiotowe środki dowodowe były nieprecyzyjne, niejasne, budziły wątpliwości interpretacyjne Zamawiającego, a Zamawiający nieprawidłowo wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i uznał, że podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego jest brak złożenia wyjaśnień w terminie wskazanym przez Zamawiającego tj. do dnia 20.08.2024r., która to podstawa nie mieści się w enumeratywnie w określonych przesłankach odrzucenia oferty przez ustawodawcę w art. 226 Pzp; ewentualnie 6.art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegające dowolnej, nieuprawnionej, krzywdzącej dla Odwołującego ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VIII Warunki udziału w postępowaniu, pkt 2 ppkt 4) a) SW Z, gdzie treść listów referencyjnych potwierdzały informacje zawarte w wykazie robót, a czynności Zamawiającego sprowadzały się do pozyskania innych informacji od Odwołującego niż wymagane pierwotnie i określone w ramach warunku udziału w postępowaniu, co stanowi przejaw nadinterpretacji zapisanego warunku i wykracza poza przyznane Zamawiającemu uprawnienie w toku badania i oceny ofert przez ustawodawcę.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 09.09.2024 r.; 2.przeprowadzenie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych; ewentualnie
2. nakazanie Zamawiającemu wezwanie do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 4 Pzp.
3. przeprowadzenie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego po przedłożeniu na wezwanie do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego;
4. wybór oferty najkorzystniejszej Odwołującego.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę MS-PARTNER Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 września 2024 r. (pismo z dnia 20 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania jako niezasadnego.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub

zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.

Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty;
3. proporcjonalny.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 1, zarzut nr 2 w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez żądanie od Odwołującego złożenia nowych dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 14 sierpnia 2024 r., zarzut nr 3 i 4 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Pozostałe zarzuty odwołania (zarzut nr 5 i 6) Izba nie rozpoznawała, ponieważ były one podniesione w odwołaniu jako zarzuty ewentualne.

Izba w pierwszej kolejności zważa, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 września 2024 r. wskazał, iż: „Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Zamawiający w dniu 23.07.2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień składania, podmiotowych środków dowodowych, z terminem złożenia 29.07.2024 r. Wykonawca złożył wzywane dokumenty niezgodnie z zapisami rozdziału XIII i XIV SW Z. W związku z tym Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do złożenia, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych/ innych dokumentów i oświadczeń z terminem złożenia dokumentów do dnia 05.08.2024 r. Wykonawca wzywane dokumenty złożył z dniem 05.08.2024 r. W trakcie badania podmiotowych środków dowodowych Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, ze względu, że załączone doświadczenie wraz z listami referencyjnymi były nieprecyzyjne, niejasne i budziły wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego, z terminem złożenia wyjaśnień do dnia 20.08.2024 r. Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył wyjaśnień. Podstawą prawną odrzucenia oferty złożonej przez MS-PARTNER Sp.zo.o., ul. Widok 74, 62-800 Kalisz, jest art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, która stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”.

Izba zważa, że Zamawiający w rozdziale VIII (Warunki udziału w postępowaniu) w ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z wskazał:

„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 2 roboty budowlane o

wartości łącznej minimum 4 500 000,00 zł brutto, porównywalne z przedmiotem zamówienia tj. polegającą na budowie kanalizacji ściekowej – w tym budowa odcinka o długości min. 5 km kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej oraz odcinka o długości min. 2 km kanalizacji sanitarnej tłocznej, w tym minimum jedno zadanie z ww. wykonane należycie w formule zaprojektuj i wybuduj lub inne dodatkowe zadanie dotyczące realizacji kanalizacji sanitarnej w tej formule”, przy czym, co należy podkreślić Zamawiający nie sprecyzował, co rozumie przez pojęcie „kanalizacji ściekowej”, „kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej” i „kanalizacji sanitarnej tłocznej”.

Izba zważa, że w dniu 23 lipca 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 i 2 ustawy PZP wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, z terminem ich złożenia do dnia 29 lipca 2024 r. W dniu 29 lipca 2024 r. Odwołujący powiadomił Zamawiającego, że nie ma możliwości dołączenia plików, przy czym operator platformazakupowa.pl poinformował Zamawiającego, iż tego dnia nie odnotowali awarii uniemożliwiającej dołączenie plików oraz przesyłania ich za pomocą wiadomości w serwisie platformazakupowa.pl.

W dniu 30 lipca 2024 r. Odwołujący wysłał dokumenty dotyczące podmiotowych środków dowodowych na adres poczty elektronicznej Zamawiającego: , tj. niezgodnie z zapisami rozdziału XIII SW Z(Informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów) i XIV SW Z (Opis sposobu przygotowania ofert oraz dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SWZ).

W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 30 lipca 2024 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, do złożenia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych/innych dokumentów i oświadczeń z terminem do dnia 5 sierpnia 2024 r., przy czym co należy podkreślić, Zamawiający dodatkowo wezwał do przesłania zestawienia robót-kosztów, czego nie było w wezwaniu z dnia 23 lipca 2024 r.

W odpowiedzi na ww. wezwanie, w dniu 5 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie według wzoru z załącznika nr 7 do SW Z, odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, wykaz osób według wzoru z załącznika nr 4 wraz zaświadczeniami i decyzjami potwierdzającymi ich uprawnienia, zestawienie robót i kosztów, jak też wykaz robót zgodny ze wzorem z załącznika nr 5 do SWZ, tj.

1. „Budowa instalacji zewnętrznych doziemnych W OD-KAN 1 gaz dla Hali Produkcyjno - magazynowo - usługowej wraz z niezbędną infrastrukturą Techniczną w Magnice gmina Kobierzyce" o całkowitej wartości 4 760 000 zł netto, w okresie od 5.09.2022 r. do 25.08.2023 r. dla Zamawiającego: Zakład Inżynieryjno-Budowlany sp. z o.o.,
2. „Poprawa BRD w ciągu drogi krajowej nr 91 w Województwie Łódzkim w miejscowości Wielki Bór, Gomunice, Kletnia” o wartości 4 692 972,38 zł brutto, w okresie od 5.12.2023 r. do 4.05.2024 r. dla Zamawiającego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o.,
3. „Wrocław V GLP Magnice Hala B i Hala D” o wartości 1 255 547,10 zł brutto, w okresie od30.06.2022 r. do 6.03.2023 r. dla Zamawiającego ZS-Partner sp. z o.o.,
4. „Przebudowa zewnętrznych sieci sanitarnych dla Blue Parking Sp. z o. o.” o wartości2 895 420 zł brutto, w okresie od 22.02.2024 r. do 09.07.2024 r., dla Zamawiającego Blue Parking sp. z o.o.

Jednocześnie do wykazu Odwołujący dołączył następujące referencje:

1. list referencyjny Zakładu Inżynieryjno-Budowlanego sp. z o.o., w którym stwierdzono, że „Firma MS-PARTNER Sp. z o.o. wykonała powyższe roboty zgodnie z zakresem oraz zasadami sztuki budowlanej, aktualnie obowiązującymi normami technicznymi i przepisami Prawa Budowlanego. Roboty zostały wykonane w sposób należyty, a wykonawca wykazał się dobrym przygotowaniem technicznym i organizacyjnym”, same zaś prace obejmowały: - budowę zewnętrznych instalacji sanitarnych, montaż przepompowni ścieków oraz dokumentację projektową, - wykonanie sieci sanitarnych zewnętrznych grawitacyjnych — ok. 5200 mb. - wykonanie przepompowni ścieków - 6 szt.
2. list referencyjny Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o., w którym zaświadczono, że „Roboty zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Wykonawca wykazał się profesjonalnym przygotowaniem technicznym i organizacyjnym”, same zaś prace obejmowały: - wykonanie sieci kanalizacji deszczowej grawitacyjnej -DN 630 - DN 250 w ilości 3199 mb, - budowę studni kanalizacyjnych betonowych -DN 1200 - DN 1000 w ilości 89 szt., - wykonanie przewiertów pod drogą krajową -DN 800 - DN 350 w ilości 271 mb, - budowę wpustów ulicznych - DN 500 w ilości 90 szt., - budowę zbiornika retencyjnego 512 m³.
3. list referencyjny ZS-Partner sp. z o.o., w którym stwierdzono, że „Wyżej wymienione prace wykonane zostały terminowo, rzetelnie i fachowo. Firma wykazała się dobrą znajomością przedmiotu oraz profesjonalnym podejściem organizacyjnym. Roboty zostały wykonane w sposób należyty zgodnie z przepisami prawa

budowlanego i prawidłowo wykonane”, jak też wyszczególniono, że na zakres prac składało się wykonanie m.in.: - sieci sanitarnej tłocznej DN 110 ilość wykonanej 1653 mb, - sieci sanitarnej tłocznej DN 90 ilość wykonana 1287 mb, - przepompowni sanitarnych - montaż kompletnych przepompowni sanitarnych w ilości 8 szt., - montażu studni betonowych, tj. montaż studni czyszczakowych w ilości 2 szt., montaż studni do poboru próbek 2 szt., montaż studni rozprężnych 2 szt., - dokumentacji projektowej.

1. list referencyjny Blue Parking sp. z o.o., w którym zaświadczono o wartości robót i wskazano, że „prace wykonane zostały terminowo, rzetelnie i fachowo. Firma wykazała się dobrą znajomością przedmiotu umowy oraz profesjonalnym podejściem organizacyjnym. Na szczególną uwagę zasługuje przygotowanie zaplecza budowy, park maszyn użyty dla celów realizacji zadania, dbałość o pracowników i respektowanie przepisów BHP. Roboty zostały wykonane w sposób należyty zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo wykonane.” Zakres prac obejmował w szczególności wykonanie: - przebudowy zewnętrznych sieci sanitarnych, - relokacji zbiornika retencyjnego polegająca na budowie nowego, - wysokowydajnej przepompowni ścieków i dokumentacji projektowej, - przebudowy przyłącza, - dokumentacji powykonawczej i odbiorowej.

W związku z powyższym, Zamawiający w trakcie badania podmiotowych środków dowodowych, w pierwszej kolejności zwrócił się do wystawców referencji z prośbą o uzupełnienie i wyjaśnienie oświadczeń z uwagi na „nieprecyzyjne, niejasne oświadczenia zawarte w referencjach”, ponieważ z załączonego wykazu wraz z listami referencyjnymi nie wynikała ilość km i rodzaj wybudowanej kanalizacji ściekowej oraz, które przedsięwzięcia były realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, celem jak Izba rozumie weryfikacji zdolności technicznej lub zawodowej Odwołującego.

Izba zważa, iż przesłane odpowiedzi od wystawców listów referencyjnych nie wyjaśniły wątpliwości i niejasności Zamawiającego, w związku z czym wezwał Odwołującego w dniu 14 sierpnia 2024 r. do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP dotyczącym listu referencyjnego wystawionego przez BLUE PARKING Sp. z o.o., listu referencyjnego wystawionego przez Zakład Inżynieryjno- Budowlany Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu oraz listu referencyjnego wystawionego przez ZS-Partner Sp. z o.o., wraz z żądaniemzłożenia dokumentów dotyczących zadania „Przebudowa zewnętrznych sieci sanitarnych dla Blue Parking Sp.z o. o.” , z których będzie wynikała informacja odnośnie zakresu ilościowego, lokalizacji inwestycji i czy została wykonana w ramach jednej czy wielu umów; dokumentów potwierdzających kto był zleceniodawcą projektu w formule zaprojektuj i wybuduj dla zadania „Przebudowa zewnętrznych sieci sanitarnych dla Blue Parking Sp. z o.o.”, dokumentów, z których będzie wynikało co wchodzi w skład zadania „Budowa instalacji zewnętrznych doziemnych W OD-KAN 1 gaz dla Hali Produkcyjno - magazynowo – usługowej wraz z niezbędną infrastrukturą Techniczną w Magnice gmina Kobierzyce", umowy i dokumentów zanonimizowanych o dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa potwierdzających zlecenie przez ZS-Partner sp. z o.o. wykonanie prac wskazanych w wystawionych referencjach dla zadania „Wrocław V GLP Magnice Hala B i Hala D”, w terminie do dnia 20 sierpnia 2024 r.

Izba zważa, iż Odwołujący w dniu 20 sierpnia 2024 r. wysłał pismo do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień o dodatkowe 3 dni (tj. do 23.08.2024 r.), wskazując jednocześnie, iż: „ z uwagi na bardzo krótki czas odpowiedzi na przedmiotowe pismo (6 dni) nie możliwe jest uzyskanie w tak krótkim czasie, wszystkich niezbędnych materiałów, które zawarte są w piśmie. Pismo od Państwa otrzymaliśmy 14.08.2024 (środa) ok. godziny 15:30 przed tzw. długim weekendem sierpniowym gdzie większość firm już nie pracowała do końca tygodnia, a dokumenty musielibyśmy złożyć do dnia 20.08.2024 r.”. W odpowiedzi na ww. pismo, Zamawiający pismem z dnia 21 sierpnia 2024 r. nie wyraził zgody na wydłużenie terminu, wskazując jednocześnie, iż „Wykonawca w chwili wszczęcia postępowania posiadał wiedzę, jakie oświadczenia i dokumenty żąda zamawiający. W wezwaniu z dnia 14.08.2024 r. Zamawiający prosił o przedstawienie dokumentów, które Wykonawca powinien posiadać w momencie składania ofert i ich przedstawienie w terminie wskazanym w wezwaniu nie powinno stanowić problemu dla Wykonawcy”.

W konsekwencji, Zamawiający w dniu 9 września 2024 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy RAW O Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz odrzucił m.in. ofertę Odwołującego.

Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 16 pkt 1) poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, jest w ocenie Izby zasadny.

Izba zważa, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, zgodnie z którym, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych

dokumentów lub oświadczeń.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do złożenia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych/innych dokumentów i oświadczeń, w dniu 5 sierpnia 2024 r. dostarczył Zamawiającemu wymagane dokumenty wraz z referencjami.

W ocenie Izby, wbrew jednak twierdzeniu Odwołującego, Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z (zdolność techniczna i zawodowa), ponieważ ani z wykazu robót (doświadczenie), stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z ani z listów referencyjnych nie wynika „budowa odcinka o długości min. 5 km kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej”, „odcinka o długości min. 2 km kanalizacji sanitarnej tłocznej”, w tym minimum „jedno zadanie z ww. wykonane należycie w formule „zaprojektuj i wybuduj”.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażony został pogląd, zgodnie z którym treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie taka jest rola tego dokumentu. Należy zauważyć, że referencje mają za zadanie potwierdzać należyte wykonanie konkretnego zamówienia, a wykonawcy nie mają wpływu na ich teść, gdyż referencje wystawiane są przez podmiot od nich niezależny. Tym samym wykaz dostaw, usług lub robot budowlanych (jak w niniejszej sprawie – wykaz robót) stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego doświadczenia przez wykonawcę.

Jednakże, jak już Izba wskazała powyżej, wykaz robót przedstawiony przez Odwołującego obejmuje wyłącznie następujące informacje (zgodnie ze wzorem ustanowionym przez Zamawiającego):

1. „Budowa instalacji zewnętrznych doziemnych W OD-KAN 1 gaz dla Hali Produkcyjno - magazynowo - usługowej wraz z niezbędną infrastrukturą Techniczną w Magnice gmina Kobierzyce" o całkowitej wartości 4 760 000 zł netto, w okresie od 5.09.2022 r. do 25.08.2023 r. dla Zamawiającego: Zakład Inżynieryjno-Budowlany sp. z o.o.,
2. „Poprawa BRD w ciągu drogi krajowej nr 91 w Województwie Łódzkim w miejscowości Wielki Bór, Gomunice, Kletnia” o wartości 4 692 972,38 zł brutto, w okresie od 5.12.2023 r. do 4.05.2024 r. dla Zamawiającego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o.,
3. „Wrocław V GLP Magnice Hala B i Hala D” o wartości 1 255 547,10 zł brutto, w okresie od30.06.2022 r. do 6.03.2023 r. dla Zamawiającego ZS-Partner sp. z o.o.,
4. „Przebudowa zewnętrznych sieci sanitarnych dla Blue Parking Sp. z o. o.” o wartości2 895 420 zł brutto, w okresie od 22.02.2024 r. do 09.07.2024 r., dla Zamawiającego Blue Parking sp. z o.o.

Z kolei w liście referencyjnym BLUE PARKING sp. z o.o. brak jest jakiejkolwiek informacji o ilości położonej kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej oraz brak jest informacji, czy dane przedsięwzięcie zostało zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W referencji ZS-Partner Sp. z o.o. mowa jest wyłącznie o „sieci sanitarnej tłocznej”, w referencji Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych Sp. z o.o.mowa jest wyłącznie o „sieci kanalizacji deszczowej grawitacyjnej”, zaś w referencji Zakładu Inżynieryjno – Budowlanego sp. z o.o. mowa jest o „sieci sanitarnej zewnętrzne grawitacyjnej”. Tym samym rację ma Zamawiający, który stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, iż: „z załączonego wykazu wraz z listami referencyjnymi nie wynikała ilość km i rodzaj wybudowanej kanalizacji ściekowej oraz, które przedsięwzięcia były realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj””.

Jednakże, co istotne w niniejszej sprawie i w ramach ww. zarzutu jest to, iż Odwołujący nie udzielił wyjaśnień oraz nie dostarczył dokumentów „niewymaganych w SWZ” przez Zamawiającego, które żądane były dopiero w wezwaniu z dnia 14 sierpnia 2024 r. w oparciu o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Należy przy tym zauważyć, że żądanie przez Zamawiającego dokumentów „niewymaganych w SW Z” do stwierdzenia spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale również zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 ustawy PZP. Tym samym stwierdzenie Zamawiającego w piśmie z dnia 21 sierpnia 2024, iż: „Wykonawca w chwili wszczęcia postępowania posiadał wiedzę, jakie oświadczenia i dokumenty żąda zamawiający” jest o tyle prawdziwe, iż Odwołujący, jak również każdy inny wykonawca kieruje się oświadczeniami i dokumentami, jakie żąda Zamawiający na etapie ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, przy czym nie obejmowały one ani umowy, ani innych dokumentów, które żądane były przez Zamawiającego dopiero w ramach wyjaśnień oferty Odwołującego w trybie art. 223 ust.1 ustawy PZP.

Odnosząc się do zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, mimo złożenia przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, mimo złożenia na wezwanie Zamawiającego uzupełniająco podmiotowych środków dowodowych, a także nieprawidłowego wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty, jest w ocenie Izby zasadny w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez żądanie od Odwołującego złożenia nowych dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 14 sierpnia 2024 r.

Jak już Izba wskazała, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z (zdolność techniczna i zawodowa), a tym samym Izba nie będzie powielała

argumentacji wskazanej przez Izbę powyżej.

Izba zważa, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Należy w tym miejscu podkreślić, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, który jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego, ale materializuje się wyłącznie w przypadku powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, co do sposobu jej rozumienia.

W doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego, a nie żądania złożenia nowych dokumentów, jak w niniejszej sprawie, wskazanych w wezwaniu z dnia 14 sierpnia 2024 r. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Potwierdza powyższe wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.02.2024 r. o sygn. akt. KIO 277/24, w którym Izba wskazała, iż: „Jeżeli chodzi o wezwanie do złożenia wyjaśnień, podkreślić należy, że dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienie (tłumaczenie) jest jedną z odmian rozumowania, jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści, czyni coś zrozumiałym. Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie "dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści", a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści - tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu - tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie.”

Niezależnie od powyższego Izba podkreśla, iż wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą również dotyczyć kwestii warunków udziału w postępowaniu. Potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2019-08-23 o sygn. akt XXIII Ga 469/19: „Niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp(obecnie art. 223 ust. 1 ustawy PZP – dopisek Izby). Jak słusznie bowiem wskazała w uzasadnieniu skarżonego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza dyspozycja wskazanego przepisu uprawnia zamawiającego do żądania wyjaśnień wyłącznie w zakresie treści oferty. Nie ma natomiast na podstawie tego przepisu możliwości żądania złożenia wyjaśnień w kwestiach dotyczących spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, które z kolei przewidziane jest w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (obecnie art. 128 ust. 4 ustawy PZP- dopisek Izby). Niewątpliwie w niniejszym postępowaniu zamawiający nie miał wątpliwości co do złożonej przez skarżącego oferty, lecz co do warunków udziału R. S. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie mógł zatem zamawiający skorzystać z normy art. 87 ust. 1 Pzp, skoro ewentualne wyjaśnienia w żaden sposób nie odnosiłyby się do treści oferty.”

Poza tym, należy zauważyć, iż sam Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 9 września 2024 r. oświadczył, że: „załączone doświadczenie wraz z listami referencyjnymi były nieprecyzyjne, niejasne i budziły wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego”, czy też w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 września 2024 r.: „ W trakcie badania i oceny oferty Zamawiający z uwagi na nieprecyzyjne, niejasne oświadczenia zawarte w referencjach nabrał wątpliwości co do treści dokumentów i oświadczeń zawartych w referencjach powodujących, że ocena i badanie oferty pod względem zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy była nie możliwa”.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, Odwołujący na podstawie wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP mógłby ograniczyć się tylko do złożenia wyjaśnień bez przedkładania dodatkowych dokumentów, np. żądanej przez Zamawiającego umowy potwierdzającej zlecenie przez ZS-Partner sp. z o.o. wykonanie prac wskazanych w wystawionych referencjach dla zadania „Wrocław V GLP Magnice Hala B i Hala D”, a w konsekwencji zdaniem Izby Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez żądanie od Odwołującego złożenia nowych dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 14 sierpnia 2024 r.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp poprzez zaniechanie wystosowania wezwania do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli Zamawiający uznał, że złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo przedstawienia przez Odwołującego wymaganych w SW Z dokumentów zarówno tych składanych wraz z ofertą, jak i na wezwanie Zamawiającego, które to w treści odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający przyznał, że zostały złożone w dniu 05.08.2024 r., są w ocenie Izby zasadne.

Izba zważa, iż zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub

uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 30 lipca 2024 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, do złożenia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych/innych dokumentów i oświadczeń z terminem do dnia 5 sierpnia 2024 r., przy czym co należy podkreślić, Zamawiający dodatkowo wezwał do przesłania zestawienia robótkosztów, czego nie było w wezwaniu z dnia 23 lipca 2024 r.

W odpowiedzi na ww. wezwanie, w dniu 5 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie według wzoru z załącznika nr 7 do SW Z, odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, wykaz osób według wzoru z załącznika nr 4 wraz zaświadczeniami i decyzjami potwierdzającymi ich uprawnienia, zestawienie robót i kosztów, jak też wykaz robót zgodny ze wzorem z załącznika nr 5 do SWZ wraz z listami referencyjnymi.

Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, jak sam Zamawiający przyznał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, iż:

„załączone doświadczenie wraz z listami referencyjnymi były nieprecyzyjne, niejasne i budziły wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego”, czy też w odpowiedzi na odwołanie: „Zamawiający z uwagi na nieprecyzyjne, niejasne oświadczenia zawarte w referencjach nabrał wątpliwości co do treści dokumentów i oświadczeń zawartych w referencjach powodujących, że ocena i badanie oferty pod względem zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy była nie możliwa, albowiem z załączonego wykazu wraz z listami referencyjnymi nie wynikała ilość km i rodzaj wybudowanej kanalizacji ściekowej oraz, które przedsięwzięcia były realizowane w formule „ zaprojektuj i wybuduj”.

W ocenie Izby, z powyższego wynika, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, ze względu na powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do wymaganego wykazania się doświadczeniem przez Odwołującego, tj. jak Izba rozumie przedstawionego przez Odwołującego wykazu robót wraz z listami referencyjnymi. Skoro więc Zamawiający zakwestionował wymagane doświadczenie Odwołującego, zdaniem Izby powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia/poprawienia wykazu robót, dając mu możliwość wskazania innych robót lub uszczegółowienia już wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Co istotne, w realiach przedmiotowej sprawy, zdaniem Izby nie doszłoby do naruszenia jednokrotności wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ jednokrotność wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP odnosi się d o konkretnego zakresu uzupełnianych/poprawianych informacji w ramach składanych m.in. podmiotowych środków dowodowych, a czego nie było w wezwaniu Zamawiającego z dnia 30 lipca 2024 r. Poza tym, w żadnym miejscu ww. wezwania Zamawiający nie mówi nic o wątpliwościach co do doświadczenia Odwołującego w ramach zdolności technicznej i zawodowej w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, w ocenie Izby nie zachodziło ryzyko wielokrotności wezwania w trybie art. 128 ust.1 ustawy PZP.

Izba chciałaby w tym miejscu również podkreślić, iż Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 lipca 2024 r. przesłał w dniu 5 sierpnia 2024 r. wszystkie żądane dokumenty (podmiotowe środki dowodowe/inne dokumenty i oświadczenia). Skoro więc Zamawiający nie wzywał do ich uzupełnienia lub poprawienia, nie sposób uznać, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu ani innych dokumentów lub oświadczeń.

Nadto należy zwrócić uwagę, iż przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c nie odnosi się do „wyjaśnień” treści oferty, a co zostało ujęte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, o czym świadczą słowa Zamawiającego: „Wykonawca w wyznaczonym terminie nie złożył wyjaśnień”, lecz mowa jest w tym przepisie wyłącznie o oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środkach dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Biorąc powyższe pod uwagę, sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 1, zarzut nr 2 w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez żądanie od Odwołującego złożenia nowych dokumentów wskazanych w wezwaniu z dnia 14 sierpnia 2024 r., zarzut nr 3 i 4, są w ocenie Izby zasadne i zasługują na uwzględnienie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………….