Wyrok KIO 45/19 z 1 lutego 2019

Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Karwin ul. Pierwszej Brygady 18, 66-530 Drezdenko prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonywanie usług z​ zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Karwin w latach 2019-2021” – Pakiet 1. Numer referencyjny:

NI.270.14.2018 zwane dalej „postępowaniem".

Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery części (Pakiety), w tym Pakiet nr 1: Pakiet nr 1 - 01.L.01020304 wykonanie usług z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna w Leśnictwach Ustronie, Grotów, Sosnówka, Odyniec, w ramach którego toczy się spór będący przedmiotem niniejszego odwołania.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 października 2018 roku pod numerem 2018/S 199-451995. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.

Dnia 14 stycznia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych B.B. i D.G.plFOREST – zwanych dalej Odwołującym, zarzucającym Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia JEDZ w odniesieniu do wskazania osoby skierowanej do realizacji zamówienia w miejsce osoby zmarłej, uprzednio wskazanej do realizacji zamówienia w formularzu JEDZ, 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2f poprzez zaniechanie do złożenia aktualnych dokumentów w przypadku gdy zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, gdyż sam nie był świadomy zaistniałej sytuacji - tj. nie wiedział o zgonie osoby wskazanej w formularzu JEDZ do realizacji zamówieni i wyczerpująco wyjaśnił stan faktyczny tej sytuacji, 4.w konsekwencji naruszenia powyższych przepisów - Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty wykonawcy bezpodstawnie wykluczonego, 5.w konsekwencji bezpodstawnego wykluczenia z postępowania i uznania oferty ​za odrzuconą - Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4 unieważniając postępowanie, pomimo, że Oferta odwołującego nie przekraczała kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia, 6.ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Pakiecie nr 1, 2.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego w Pakiecie nr 1 i uznania jego oferty za odrzuconą, 3.powtórzenia czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego w Pakiecie nr 1, 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownej weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu w Pakiecie nr 1.

Odwołujący podniósł, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem ​ przedmiotowym postępowaniu Zamawiający bezzasadnie wykluczył go z postępowania w ​ Pakiecie nr 1. Zamawiający nie uwzględnił, że Odwołujący nie miał wiedzy o śmierci osoby - pracownika, którego w wskazał w formularzu JEDZ do realizacji zamówienia, a w momencie kiedy dowiedział się o tym fakcie zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia formularza w tym zakresie na podstawie art. 24 ust. 3. Zamawiający powinien uwzględnić wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia przez niego stanu faktycznego sprawy i nie powinien wykluczać Odwołującego z postępowania.

Gdyby Zamawiający przeprowadził badanie spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu w należyty sposób, Odwołujący zostałby wezwany do uzupełnienia JEDZ w zakresie wskazania w miejsce zmarłego, innej osoby, którą dysponował i którą mógł wyznaczyć do realizacji zamówienia, względnie - dotychczasowy JEDZ zostałby uznany za prawidłowy, ale z powodu nieaktualności wskutek nowego zdarzenia - konieczny do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp. Zamawiający mógł również uznać, że złożony wraz z wyjaśnieniem JEDZ potwierdza warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w Pakiecie nr 1.

Szkodą jest utracony zysk ​ wyniku nie uzyskania zamówienia. w Zamawiający bezzasadnie unieważnił postępowanie, ponieważ oferta Odwołującego była ważna, nie podlegała odrzuceniu, Odwołujący nie podlegał wykluczeniu oraz jego oferta mieściła się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia.

W uzasadnieniu, Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z pkt. 2.3 SIW Z postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej", o której mowa w art. 24aa ust. 1 i 2 PZP.

Zamawiający w pkt. 6.2 ppkt 3 lit. C I a) SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, wskazując, że warunek zostanie uznany za spełniony jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje - dla Pakietu nr 1:

„co najmniej 6 osobami na stanowisko drwala - operatora pilarki, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej."

Odwołujący złożył w terminie składania ofert tj. 23.11.2018 r. ofertę wraz z Jednolitym Europejskim Dokumentem

Zamówienia, w którym potwierdził dysponowanie 2 osobami n​ a ww. stanowisko, w tym p. A.A..

W dniu 26.11.2018 r. wystawiono dla p. A.A. zwolnienie lekarskie, potwierdzające niezdolność do pracy od dnia 25.11.2018 r., ale p. A.A. nadal pozostawał pracownikiem Odwołującego.

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 30.11.2018r. Odwołujący w dniu 03.12.2018 r. złożył uzupełnione formularze JEDZ, w których wykazał wymaganą liczbę 6 osób na stanowisko drwala - operatora pilarki, w tym ponownie p. A.A. przebywającego w dacie złożenia uzupełnienia na zwolnieniu lekarskim.

W roku 2018 Zakład Usług Leśnych B.B. wraz z pIFOREST D.G. realizowali umowy dla Nadleśnictwa Lipusz opiewające na kwotę ponad 17 min złotych. Charakter wykonywanych usług był niezwykle trudny i wymagający bardzo dużej koncentracji i doświadczenia, polegał na usuwaniu skutków huraganu, który spustoszył lasy Nadleśnictwa Lipusz w sierpniu 2017 roku. Prace realizowało około 80 osób. Pracownica biura pIFOREST D.G. została telefonicznie poinformowana o śmierci Pana A.A. w terminie pokrywającym się z otrzymaniem pisma od Zamawiającego. Wówczas rodzina również prosiła o wystawienie zaświadczenia o zatrudnieniu celem przedłożenia w zakładzie pogrzebowym.

Zaświadczenie zostało wysłane bezpośrednio do zakładu pogrzebowego pocztą w dniu 15.12.2018 roku (dowód: potwierdzenie nadania listu poleconego).

W dniu 11.12.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do potwierdzenia przedmiotowej informacji.

Odwołujący w dniu 12.12.2018 r. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w ten sposób, ż​ e potwierdził informację o śmierci p. A.A. oraz poinformował o związanej z​ tą sytuacją zmianie osoby wskazanej do realizacji zadania na p. A.S., składając w tym zakresie uzupełniony formularz JEDZ.

Zamawiający w dniu 27.12.2018 r. wystosował do Odwołującego pismo, informując o​ zamiarze wykluczenia z postępowania w Pakiecie Nr 1 w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd poprzez podanie w uzupełnionym dnia 3 grudnia 2018 roku formularzu JEDZ, że dysponuje do realizacji zamówienia na stanowisko drwal-operator pilarki osobą, która od dnia 28 listopada 2018 r. już nie żyła.

Odwołujący w piśmie z dn. 28.12.2018 r. wyjaśnił okoliczności w jakich doszło d​ o wpisania zmarłego do formularza JEDZ oraz wskazał, że o śmierci pracownika dowiedział się już po wysłaniu odpowiedzi na wezwanie - tj. po dniu 3.12.2018 r. W piśmie Odwołujący wnosił o niewyłączanie go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W dniu 03.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania w tym o wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania. W Pakiecie nr 1 Odwołujący, którego oferta została najwyżej oceniona przez Zamawiającego, został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp. Z uwagi na fakt, że cena kolejnej oferty przekraczała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Pakiecie nr 1, a Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny oferty kolejnego wykonawcy, postępowanie w Pakiecie nr 1 zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W ocenie Odwołującego wykluczenie go z postępowania nie znajduje uzasadnienia ​ przedmiotowym stanie faktycznym. w Przechodząc do uzasadnienia zarzutów Odwołujący wskazał co następuje:

1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 PZP:

Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu ponieważ nie zastosował wobec Odwołującego obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Należy w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia z powodu braku spełnienia warunków udziału przez p. A. . Zamawiający podnosi okoliczność, iż wystosował do Odwołującego jedno wezwanie d​ o uzupełnienia formularza JEDZ i w związku z tym nie mógł uczynić tego ponownie, skutkiem czego ocenił, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowania i zdecydował o jego wykluczeniu, co zdaniem Odwołującego narusza wskazane wyżej przepisy Ustawy Pzp.

W wezwaniu z dn. 30.11.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia formularza JEDZ w zakresie 4 brakujących osób na stanowisku drwal-operator pilarki, których wskazanie było konieczne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie można zatem twierdzić, że ewentualne, drugie wezwanie, tym razem dotyczące uzupełniania osoby wskazanej do realizacji zamówienia w miejsce zmarłego p. A. byłoby wezwaniem do uzupełnienia formularza JEDZ w tym samym zakresie. Bezzasadne jest zatem twierdzenie Zamawiającego iż w związku z tym nie mógł on ponownie wezwać Odwołującego d​ o uzupełniania JEDZ.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-02-26, KIO 284/18:

Wobec braku określonej informacji, Zamawiający przed wykluczeniem Odwołującego

​z postępowania, winien go wezwać do uzupełnienia określonych informacji, precyzyjnie wskazując, jakich konkretnie informacji brakuje w ofercie. Nie jest zasadne twierdzenie Zamawiającego, że powtórne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia informacji nie jest możliwe.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-02-28. KIO 285/18. KIO 299/18:

Dokument JEDZ, zgodnie z art. 59 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE jest podstawowym dokumentem stanowiącym wstępne potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i zastępuje na etapie złożenia oferty dokumenty i zaświadczenia określone przez zamawiającego. Ma ono na celu odformalizowanie i zmniejszenie obciążenia związanego z uzyskiwaniem dokumentów n​ a etapie składania oferty. Art. 26 ust. 3 Ustawy określa procedurę uzupełnienia niezłożonych w ogóle dokumentów tub oświadczeń lub poprawienia niekompletnych lub zawierających błąd lub budzących wątpliwości dokumentów i oświadczeń, w tym również oświadczeń złożonych w formie JEDZ. Przyjęta w orzecznictwie zasada jednokrotnego wzywania na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy nie zostałaby naruszona, gdyż Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia brakującego dokumentu, do czego Odwołujący się zastosował. Wezwanie nie dotyczyło natomiast kwestii wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowiło podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania, a istotnym pozostaje ustalenie zakresu skierowanego do Wykonawcy wezwania. Orzecznictwo wskazuje na interpretację zasady jednokrotnego wezwania, która należy odnosić do tej samej uzupełnianej okoliczności błędu lub niedokładności.

Uzupełnienie dokumentu, jakie miało miejsce w sprawie dotyczyło JEDZ, a nie uzupełnienia błędnych oświadczeń złożonych w tym dokumencie. Każde z oświadczeń złożonych w JEDZ może być przedmiotem wyjaśnień czy uzupełnień.

Należy zatem wyraźnie odróżnić uzupełnienie dokumentu rozumianego jako całość od uzupełnienia poszczególnych jego elementów.

Należy zaznaczyć, że w momencie złożenia przez Odwołującego odpowiedzi na wezwanie nie miał on świadomości o zgonie jednej z osób wymienionych w formularzu. ​W związku z tym odpowiedź z dn. 12.12.2018 r. należy traktować jako poprawną w tych okolicznościach - odpowiedź na wezwanie wypełniła bowiem zakres wskazany przez Zamawiającego w wezwaniu. Jeżeli zaś odpowiedź wypełniała zakres wezwania, to nie może być mowy o kolejnym wezwaniu jako rzekomo „powtarzającym" wezwanie z dn.

1. 11.2018r. w tym samym zakresie. Zakres ten uległby niewątpliwie zmianie - dotyczyłby braku jednej osoby wskazanej do realizacji zamówienia, ale nie z powodu nie wpisania jej do formularza przez Odwołującego lecz z powodu zgonu jednej z już wpisanych osób. Tym samym wezwanie nie dotyczyłoby tylko wskazania brakującej osoby, a wskazania nowej osoby na miejsce innej, ujętej już w formularzu. W momencie gdy Zamawiający posiadł wiedzę o tym, że p. A. zmarł, a więc z przyczyn niezależnych od Wykonawcy - dotychczas złożony JEDZ (pierwszy JEDZ) - przestał potwierdzać warunki udziału w postępowaniu - powinien był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ o kolejną osobę.

Trudno mówić w tym przypadku o tożsamości tych dwóch okoliczności prowadzących do wprowadzenia zmian w formularzu JEDZ. Zamawiający naruszył w tym miejscu art. 26 ust. 3 Pzp.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-01-09. KIO 2437/16:

Działanie zamawiającego, który wyklucza wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należało ocenić jako nieprawidłowe.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-08-09, KIO 1396/18:

Podkreślić należy, że czynność wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należało ocenić jako nieprawidłowe [...]. Tym samym przed ewentualnym wykluczeniem Przystępującego z postępowania niezbędne jest wezwanie go w trybie art. 26 ust.3 Pzp.

Wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2018-01-31, V SA/Wa 417/17: [...] obowiązkiem zamawiającego przed udzieleniem zamówienia publicznego było wezwanie wykonawcy, na podstawie art.

26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia powyższego poprzez udokumentowanie posiadanego doświadczenia w zakresie niszczenia materiałów wybuchowych, czego nie uczynił. Złożona oferta nie zawierała pełnej informacji co do spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, to nie było możliwości oceny tej oferty w sposób należyty, a brak wezwania do jej uzupełnienia spowodował, że oferta ta winna być traktowana jako nie spełniająca wymagań strony. Zamawiający zobowiązany był dokonać badania ofert z uwzględnieniem warunku określonego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z\ zaś odstępstwo w tym zakresie stanowiło naruszenie p.z.p.

Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2015 r., sygn. KIO/KU 59/15:

„Jako naruszające art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) uznaje się zaniechanie wezwania d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentu, jeżeli okoliczności budzące wątpliwości prowadzą następnie do wykluczenia wykonawcy z postępowania."

Należy również wskazać, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z powodu niespełnienia warunków udziału w

postępowaniu pomimo, że warunki te zostały de facto spełnione. W piśmie z dnia 12 grudnia 2018 r. Odwołujący potwierdził fakt zgonu p. A.A. oraz poinformował, że w związku z tym dokonuje zmiany w formularzu n​ a stanowisku drwal-operator, które dotychczasowo zajmował zmarły, na osobę A.S. . Wraz z pismem Odwołujący złożył uzupełniony o nowego pracownika formularz JEDZ. Nie jest zatem prawdą, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Nie zasługuje na poparcie twierdzenie Zamawiającego, że w związku z zaistniałą sytuacją Odwołujący wykazał się dysponowaniem 5 z wymaganych 6 osób na stanowisko drwal-operator pilarki. Zdaje się, że Zamawiający pominął kluczowy fakt, iż z przedmiotowego pisma Odwołującego jednoznacznie wynika, że Odwołujący w związku ze śmiercią jednej osoby na jej miejsce wskazuje inną i uzupełnia tę zmianę w JEDZ, a tym samym spełnia warunek dysponowania 6 osobami na stanowisku drwal-operator. W tym miejscu należy wskazać, że działając w ten sposób - Zamawiający nie uwzględnił art. 26 ust. 6 ustawy Pzp.

1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2f Pzp.

Zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp :

Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiając może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów."

W niniejszej sytuacji - jeśli Zamawiający uznał, że zachodzą uzasadnione podstawy d​ o uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne - powinien był wezwać do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów (w tym przypadku JEDZ z uwzględnieniem zmiany osoby na miejsce śp. A. A.).

Jeśli taki JEDZ został złożony wraz z wyjaśnieniem - powinien go uwzględnić - uwzględniając art. 26 ust. 6 Pzp.

W niniejszej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia z postępowania bez wyczerpania tej procedury.

1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 okt 16 i 17 PZP W ZW. Z art. 24 ust. 8 Pzp.

Zamawiający błędnie twierdzi, że został wprowadzony w błąd przez Odwołującego. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 wymaga spełnienia kumulatywnie trzech przesłanek:

1. przedstawione przez wykonawcę informację muszą być informacjami wprowadzającymi zamawiającego w błąd, 2.są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, 3.przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy (lub zamiaru lub rażącego niedbalstwa w przypadku przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp), W odniesieniu do pierwszej przesłanki - pierwszy formularz JEDZ dołączony do oferty był zgodny ze stanem rzeczywistym, w dniu złożenia dokumentu tj. 23.11.2018 osoba wskazana do realizacji zamówienia w formularzu żyła i była pracownikiem Odwołującego. Niezgodna ze stanem rzeczywistym była natomiast informacja wynikająca z formularza złożonego dnia 3.12.2018r. w związku z wezwaniem do uzupełnienia braków. Natomiast należy pamiętać, że w tym czasie Odwołujący nie posiadał jeszcze wiedzy na temat śmierci pracownika.

W odniesieniu do przesłanki drugiej, informacja ta rzeczywiście stanowiła jedną z​ wymagań koniecznych do udziału w postępowaniu. Jednak nie można wskazać, ż​ e informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ sytuacji kiedy Odwołujący informację tą prostuje jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Informację taką można w zatem traktować jako niebyłą od momentu wyjaśnienia tej kwestii przez Odwołującego.

W odniesieniu do przesłanki trzeciej - nie sposób zarzucić Odwołującemu lekkomyślności albo niedbalstwa (a tym bardziej zamiaru lub rażącego niedbalstwa) przy przedstawianiu informacji, gdyż nie był on świadomy zgonu osoby, którą wskazał w JEDZ.

Należy w tym miejscu podkreślić, że uwzględniając, że p. A. udaje się na zwolnienie ​ dniu 25.11.2018 roku (do 20.12.2018r.), a także wysoce skomplikowany charakter pracy w i​ duża liczba osób realizujących zamówienia, Odwołujący nie miał podstaw, aby sądzić, ż​ e osoba ta może umrzeć.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-08-09. KIO 1468/18:

Powyższa podstawa wykluczenia (przyp. Art. 24 ust. 1 pkt 17) wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność l​ ub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić d​ o naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, ż​ e określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania.

[...] Zgodnie bowiem z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości, niejasności czy też błędy wynikające z treści dokumentacji postępowania n​ ie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie publiczne, w tym wpływać na jego status w postępowaniu.

Biorąc pod uwagę przytoczony fragment orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej n​ ie można zakwalifikować działania Odwołującego jako lekkomyślności. Żeby wypełnić znamiona przesłanki lekkomyślności Odwołujący musiałby zdawać sobie sprawę z tego, ż​ e wpisanie do formularza JEDZ p. A. prowadziłoby do naruszenia zobowiązania, natomiast Odwołujący zarówno w momencie złożenia pierwszego formularza JEDZ, jak i​ złożenia wyjaśnień i uzupełnienia formularza w dniu 3.12.2018 r. nie wiedział o śmierci ​ . A..

P Zamawiający podnosi okoliczność, że "dalece wątpliwe jest aby pracodawca w 5 dniu po śmierci swojego pracownika nadal nie posiadał wiedzy o jego zgonie" i na tej podstawie opiera twierdzenie o wprowadzeniu go w błąd przez Odwołującego. Należy wskazać, ż​ e sytuacja taka nie jest niczym nadzwyczajnym na co zwracał uwagę Odwołujący w piśmie z​ dn. 28 grudnia 2018 r. Na okoliczność, iż w dniu 3.12.2018 r. Odwołujący nie wiedział jeszcze o zgonie A.A. wskazuje fakt, że od dnia 25.11.2018 r. osoba ta pozostawała na zwolnieniu lekarskim. Końcowym terminem zwolnienia była data 20.12.2018r. Zatem zgon osoby nastąpił w czasie pozostawania przez nią na zwolnieniu, co w istocie utrudniło Odwołującemu dowiedzenie się o tym fakcie. Odwołujący w dniu 3.12.2018 r. nie dysponował żadną podstawą w postaci aktu zgonu potrzebną do stwierdzenia, iż pracownik ten nie żyje. Nie został również w tym terminie poinformowany o zgonie pracownika.

W odniesieniu do przesłanki niedbalstwa - jej spełnienie przez Odwołującego sprowadzałoby się do sytuacji kiedy wykonawca wiedząc o śmierci pracownika wskazuje go jako osobę do realizacji zamówienia myśląc, że wskazanie tej osoby (która przecież nie będzie mogła realizować zadania) spełni warunek udziału w postępowaniu. Takie rozumowanie przeczyłoby zasadom logiki i niezwykle trudno wyobrazić sobie, aby mogło ono mieć miejsce nie tylko w tym stanie faktycznym ale jakimkolwiek innym. W tym miejscu należy wskazać, ż​ e Odwołujący nie miał celu we wskazywaniu osoby nieżyjącej w formularzu JEDZ żeby udowodnić, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, gdyż jak wskazał w późniejszych pismach tj. z dnia 11.12.2018 r. jak i w piśmie z 28.12.2018 dysponował innymi osobami, wskazanymi przez niego w ostatnim wysłanym do Zamawiającego formularzu JEDZ i tym samym nie miał żadnego problemu w wykazaniu spełnienia warunku. Fakt, że Odwołujący dysponuje wystarczającymi zasobami ludzkimi wymaganymi do spełnienia warunku jest zatem niepodważalny i Odwołujący nie musiał stosować jakichkolwiek zabiegów takich jak rzekome celowe wpisanie osoby zmarłej do formularza aby warunek spełnić.

W niniejszej sprawie nie można mówić tym bardziej o rażącym niedbalstwie lub zamiarze wprowadzenia w błąd.

Należy wskazać, że Odwołujący dwukrotnie wyjaśniał Zamawiającemu okoliczności, ​ których doszło do wpisania p. A.A. do formularza JEDZ. Zamawiający poinformował Odwołującego w pismach w zarówno w piśmie z dnia 11.12.2018r. j​ ak i z 27.12.2018 r. iż Odwołujący ma możliwość złożenia wyjaśnień Zamawiającemu n​ a podstawie art. 24 ust. 8 Pzp. Nie budzi wątpliwości, że do złożenia takich wyjaśnień doszło zarówno w piśmie odwołującego z dnia 12.12.2018 r., jak i szczegółowo w piśmie Odwołującego z dnia 28.12.2018 r.

Fragment pisma Odwołującego z dnia 28.12.2018:

„W pierwszej kolejności zaznaczam, iż po stronie Konsorcjum nie doszło do wprowadzenia ​ błąd Zamawiającego, a to z uwagi na okoliczność, iż sam Wykonawca o śmierci pracownika A.A.(planowo, mającego w objąć stanowisko drwal-operator pilarki) dowiedział się dopiero po przesłaniu Zamawiającemu pisma z dnia 3 grudnia 2018 r., które to zawierało uzupełnienie braków. Z uwagi na powyższe, w dacie nadania wskazanego wyżej pisma, Konsorcjum nie dysponowało wiedzą w przedmiocie zgonu pracownika.

Biorąc pod uwagę okoliczności, iż śmierć bliskiej osoby każdorazowo stanowi pełną emocji okoliczność dla osób jej bliskich, co w dalszej konsekwencji implikuje odroczenie w czasie załatwienia formalnych kwestii związanych ze zgonem na czas późniejszy, Konsorcjum

do dnia dzisiejszego nie otrzymało od rodziny zmarłego odpisu aktu zgonu Pana A., zaś o fakcie jego śmierci dowiedziało się drogą nieformalną, już po dacie wniesienia pisma z​ dnia 3 grudnia 2018 r. Na szczególne uwzględnienie zasługuje przy tym okoliczność, i​ ż o fakcie śmierci pracownika Konsorcjum poinformowało Zamawiającego natychmiast

po powzięciu informacji o zgonie."

W oparciu o treść przytoczonego pisma należy uznać, że Odwołujący należycie wykazał t​ ym samym swoją rzetelność.

Należy podkreślić, że Zamawiający bezpodstawnie ocenił wyjaśnienia Wykonawcy jako niemożliwe do wykazania jego rzetelności. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp - Zamawiający powinien uwzględnić wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego, jakie przedstawił Wykonawca, natomiast Zamawiający zupełnie bezpodstawnie założył, że :

„dalece wątpliwe jest, aby pracodawca w 5 dniu po śmierci swojego pracownika nadal n​ ie posiadał wiedzy o jego zgodnie" oraz „nieprawdziwa jest informacja, że Wykonawca natychmiast powiadomił Zamawiającego o tym fakcie".

Jak już wskazano powyżej - uczestnicy Konsorcjum wykonywali w sposób ciągły bardzo ważne i istotne kontrakty i nie mieli możliwości zasięgania informacji o stanie zdrowia pracowników, którzy byli na zwolnieniu lekarskim. Dopiero ok.

10 grudnia 2018r. pracownica biura PIFOREST D.G.- p. A.B. została telefonicznie poinformowana o śmierci Pana A.A. w terminie pokrywającym się z otrzymaniem pisma od Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia tej okoliczności. Wówczas rodzina również prosiła o wystawienie zaświadczenia o zatrudnieniu celem przedłożenia w zakładzie pogrzebowym.

Zaświadczenie zostało wysłane bezpośrednio do zakładu pogrzebowego pocztą w dniu 15.12.2018 roku (dowód: potwierdzenie nadania listu poleconego). Zamawiający nie uwzględnia zatem faktu prowadzenia bardzo odpowiedzialnych zadań przez przedsiębiorców i możliwości nie dowiedzenia się przez nich, że jeden z pracowników zmarł - bezpośrednio po jego śmierci.

Należy w tym miejscu ponownie podkreślić, że uwzględniając, że p. A. udaje s​ ię na zwolnienie w dniu 25.11.2018 roku (do 20.12.2018r.), a także wysoce skomplikowany charakter pracy i duża liczba osób realizujących zamówienia, Odwołujący nie miał podstaw, aby sądzić, że osoba ta może umrzeć a rodzina poinformowała Odwołującego w terminie pokrywającym się z wezwaniem Zamawiającego.

1. Naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Powyższe naruszenia są konsekwencjami bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z​ postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z postępowania - jego oferta nie zostałaby odrzucona, mogłaby zostać wybrana a postępowanie - nie zostałoby unieważnione.

Reasumując, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, gdyż Zamawiający całkowicie bezzasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania i uznał jego ofertę z​ a odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania.

Dnia 18 stycznia 2019 roku do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum „SALTUS” Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe B.K. oraz Usługi Leśne M.J. wnosząc o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 stycznia 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 0​ 3 stycznia 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum „SALTUS” Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe B.K. oraz Usługi Leśne M.J. przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp.

Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron

​i uczestnika postępowania.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, dowody załączone do odwołania i złożone na rozprawie, a także stanowiska i​ oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.

Izba ustaliła co następuje:

W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) m.in. w rozdziale 6 pkt 6.2. ppkt 3 lit. C I.a Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu.

Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje:

I) dla Pakietu nr 1: a) co najmniej 6 osobami na stanowisko drwala-operatora pilarki, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej.

W terminie składania ofert Odwołujący złożył wymagany dokument JEDZ, w którym wykazał że w zakresie powyższego stanowiska dysponuje dwiema osobami.

Zamawiający, pismem z dnia 30 listopada 2018 roku wezwał Odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia prawidłowego sporządzonego dokumentu JEDZ potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z wykazaniem przez Odwołującego dysponowania jedynie dwiema osobami na ww. stanowisko.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dnia 03 grudnia 2018 roku, Odwołujący złożył uzupełniony dokument JEDZ, w którym wykazał dysponowanie na ww. stanowisku sześcioma osobami, w tym dwiema osobami wskazanymi w dokumencie JEDZ złożonym w terminie składania ofert, m.in. P. A.A. .

Pan A.A. w dniach od 26 października 2018 do 23 listopada 2018 roku przebywał na urlopie bezpłatnym, a od 25 listopada 2018 na zwolnieniu lekarskim, którego data zakończenia przypadała na dzień 20 grudnia 2018 roku.

Dnia 28 listopada 2018 roku nastąpił zgon P. A. A..

Dnia 30 listopada 2018 roku odbył się pogrzeb P. A.A..

Dnia 03 grudnia 2018 roku Odwołujący złożył Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym n​ a stanowisko drwala-operatora pilarki wykazał m.in. zmarłego A.A. a.

Dnia 11 grudnia 2018 roku Zamawiający został powiadomiony, iż w dokumencie JEDZ złożonym przez Odwołującego, została wskazana osoba, która w dniu złożenia dokumentu JEDZ już nie żyła.

Dnia 11 grudnia 2018 roku Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp pismo, z prośbą o wyjaśnienie ww. zdarzeń.

Dnia 12 grudnia 2018 roku Odwołujący wyjaśnił, iż zgon P. A. A. nastąpił 28 listopada 2018 roku. W związku z zaistniałą sytuacją Odwołujący dokonuje zmiany na stanowisku drwal-operator pilarki, i zastępuje zmarłego P. A. innym pracownikiem.

Dnia 27 grudnia 2018 roku Zamawiający skierował do Odwołującego pismo informujące o​ zamiarze wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie Pakietu 1 na podstawie a​ rt. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, poprzez podanie w uzupełnionym dnia 3 grudnia 2018 roku formularzu JEDZ, że dysponuje do realizacji zamówienia na stanowisko drwal-operator pilarki osobą, która od dnia 28 listopada 2018 roku już nie żyła. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, iż na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp w ramach procedury tzw. self-cleaningu, Odwołujący może złożyć Zamawiającemu wyjaśnienia w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w powyższym zakresie.

Dnia 28 grudnia 2018 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których Odwołujący wskazał, i​ ż nie wprowadził Zamawiającego w błąd, z uwagi na okoliczność, iż sam o śmierci pracownika dowiedział się po złożeniu Zamawiającemu w dniu 3 grudnia 2018 roku dokumentu JEDZ. Zatem w dacie składania dokumentu JEDZ Odwołujący nie dysponował wiedzą o zgodnie pracownika. Dalej wyjaśnił, iż do dnia dzisiejszego (28 grudnia 2018) Odwołujący nie otrzymał odpisu aktu zgonu, a o samym fakcie śmierci pracownika dowiedział się droga nieoficjalną po dniu 3 grudnia 2018 roku. O fakcie tym niezwłocznie poinformował Zamawiającego.

Dnia 03 stycznia 2019 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z faktem, iż po wykluczeniu Odwołującego cena najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych złożonych ofert, przekroczyła kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie posiada możliwości zwiększenia

tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.

Izba zważyła:

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych.

W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Izby zarzuty stawiane Zamawiającemu są niezasadne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, Izba wskazuje, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału osobowego, dotyczącego dysponowaniem co najmniej sześcioma osobami na stanowisku drwala-operatora pilarki, ​ związku z powyższym wykluczenie go z postępowania było uprawnionym działaniem Zamawiającego. w Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp zgodnie z którym: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy, wobec którego potwierdzi się fakt braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Konstrukcja omawianego przepisu wskazuje, że to na wykonawców nałożony został ciężar udowodnienia istnienia omawianych tu okoliczności, tj. wykonawca musi wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie wykazał, iż dysponuje minimum sześcioma osobami na stanowisko drwala-operatora pilarki.

Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający bezzasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania, ponieważ nie zastosował wobec niego obligatoryjnej procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp.

Zgodnie z art. 26 ust 3. Pzp:

Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia ​ lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Odwołujący, zgodnie art. 26 ust. 3 Pzp został wezwany pismem z dnia 30 listopada 2018 roku do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co potwierdza, iż Zamawiający wyczerpał ciążący na nim obowiązek poprzedzający wykluczenie Odwołującego z postępowania. W dacie wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jedna ze wskazanych wcześniej w dokumencie JEDZ osób już nie żyła. Zatem Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykazując że spełnia warunki udziału w postępowaniu winien wykazać, że dysponuje jeszcze co najmniej pięcioma osobami, na wymagane stanowisko drwala-operatora pilarki.

Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, w wezwaniu kierowanym w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie wymagał wykazania się czterema kolejnymi osobami, a jedynie odniósł się d​ o osób wymienionych w dokumencie JEDZ, wskazując, iż Odwołujący na stanowisko drwala-operatora pilarki wykazał jedynie dwie osoby. Wezwanie zawierało konkretne i precyzyjne informacje, których Zamawiający oczekiwał na okoliczność wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający na powyższe stanowisko wymagał dysponowania co najmniej sześcioma osobami a nie wyłącznie sześcioma osobami. Nie stało zatem nic na przeszkodzie, aby Odwołujący który twierdzi, iż dysponuje znacznie większymi zasobami osobowymi niż wymagał Zamawiający, wskazał na to stanowisko więcej osób, niż wymagane minimum. Ponadto, Izba wskazuje, iż wątpliwości budzi fakt, czy Odwołujący faktycznie dysponuje pracownikiem, który przez prawie miesiąc przebywa na urlopie bezpłatnym a następnie przez kolejny miesiąc na zwolnieniu lekarskim. Sam fakt zawarcia z pracownikiem umowy o pracę, nie oznacza iż pracownik ten będzie zawsze d​ la Odwołującego dostępny, choćby w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim. Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzaniu oferty, winna skutkować wykazaniem pracowników, którzy w dacie ich wskazywania faktycznie pozostają ​ dyspozycji Odwołującego. w Odnosząc się do zarzutu braku ponownego wezwania Odwołującego do potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu Izba wskazuje, że skierowanie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp możliwe jest jedynie jednokrotnie i nie

dotyczy ono konkretnej osoby, lecz okoliczności określonych w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym przypadku potwierdzenia spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Poprzez skierowanie do wykonawcy pismem z dnia 30 listopada 2018 wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający wyczerpał taką możliwość i nie był uprawniony do skorzystania z niej po raz kolejny. Skierowanie wezwania w rybie art. 26 ust. 3 Pzp po raz kolejny w tym samym zakresie, tj. w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp:

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż wyroki przywołane w treści odwołania przez Odwołującego potwierdzają poprawność działań Zamawiającego, który czynność wykluczenia wykonawcy poprzedził obligatoryjną procedurą wezwania do złożenia brakujących dokumentów, zawartą w art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie zawierało zwięzłe a zarazem konkretne informacje odnoszące się warunków udziału w postępowaniu.

Wobec powyższego nie potwierdziły się zarzuty stawiane przez odwołującego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2f Pzp, wskazać należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie było podstaw do zastosowania art. 26 ust. 2f Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp:

Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Wskazać należy, iż Urząd Zamówień Publicznych rozstrzygnął, „że art. 26 ust. 2f Pzp. nabiera szczególnego znaczenia w przypadku postępowań wieloetapowych, takich jak np. przetarg ograniczony: „(...) w postępowaniach wieloetapowych ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia odbywa się na etapie badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie oświadczenia, o którym mowa w art.

25a ust. 1 p.z.p. Następnie zamawiający ocenia oferty złożone przez wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji. Jeżeli wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej, nie potwierdzi (na wezwanie zamawiającego) wymaganymi dokumentami, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia, wówczas będzie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. (…) W celu zapobiegnięcia ewentualnej konieczności unieważnienia postępowania w przypadku negatywnego wyniku weryfikacji wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, wydaje się uzasadnione, aby zamawiający korzystali z dyspozycji art. 26 ust. 2f Pzp już na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy liczba wykonawców składających wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest większa niż liczba wykonawców, którzy zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu zostaną zaproszeni do składania ofert” ( dostęp 31.01.2019) W analizowanym stanie faktycznym zastosowanie mogłaby mieć jedynie druga część przepisu: a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń l​ ub dokumentów. Wskazać należy, iż ta część przepisu dotyczy m.in. sytuacji, kiedy wykonawca w postępowaniu złoży aktualne dokumenty, a w wyniku trwania postępowania dokumenty te utracą aktualność. Jednakże przedmiotowa sytuacja nie wpisuje s​ ię w dyspozycję przepisu, bowiem podane informacje na dzień uzupełniania dokumentu JEDZ nie były aktualne.

Odwołujący ponownie wskazał pracownika, który od 28 listopada 2018 roku już nie żył. Nie można zatem w tym trybie dokonać aktualizacji czegoś, co było j​ uż wcześniej nieaktualne.

Zarzut należy uznać za niezasadny.

W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut o błędnym wykluczeniu wykonawcy n​ a podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp :

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

1. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17)wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych przepisach muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył przepisów Pzp (wyroki z: 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1257/17).

Izba uznaje zatem, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki:

1. przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; 2.błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu; 3.przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.

Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga łącznego zaistnienia przesłanek:

1. przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; 2.przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 3.informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega n​ a przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż zaznaczyć należy, że w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw d​ o wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy ​ postępowaniu. w Z kolei wskazanie w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp informacji wprowadzających zamawiającego ​ błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać mając na uwadze w systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych i​ każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok z 8 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2705/17). Dla stwierdzenia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, błędne przekonanie zamawiającego powinno mieć znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wypowiedziała się o tej przesłance m.in. w wyrokach z 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576/17 i 30 października 2017 r. sygn. akt KIO 2151/17.

Badając zależności pomiędzy omawianymi podstawami wykluczenia, Izba wielokrotnie wskazywała, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, będąca kwalifikowanym wprowadzeniem zamawiającego w błąd, absorbuje hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (m.in. w wyrokach z 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 20 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1132/17, czy z 19 września 2017 r. sygn. akt KIO 1829/17).

W orzecznictwie wyrażony został również pogląd, że wprowadzające w błąd informacje dotyczą nie tylko oświadczenia własnego wykonawcy, ale także mogą dotyczyć oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, które wykonawca przedkłada zamawiającemu (wyrok z 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576/17) (por. Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2017 roku) Izba podkreśliła, że dla zbadania czynności wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (wina umyślna), czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem ​ sposób rażący standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego w n​ a rynku w sposób profesjonalny (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej). Pojęcie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega o​ d modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet

​z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o przypisaniu winy ​ tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy, w ​ sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o w wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie do art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art.

355 § 2 k.c. w związku z zawodowym charakterem działalności wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Pogląd taki został wyrażony w wyrokach z: 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt 1004/17 oraz z 3 lipca 2017 r. sygn. akt 1243/17.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania wskazać należy, iż działanie Odwołującego można zakwalifikować jako rażące niedbalstwo, w wyniku którego Zamawiający został wprowadzony w błąd w zakresie spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego. Odwołujący w dokumencie JEDZ wykazał w dacie 3 grudnia 2018 roku, iż w dysponuje sześcioma osobami na stanowisko drwala-operatora pilarki. Tymczasem jeden ze wskazanych pracowników od dnia 28 listopada 2018 roku już nie żył, c​ o oznacza, iż w dacie uzupełniania dokumentu JEDZ Odwołujący nie wykazał iż dysponowałwymaganą ilością pracowników na stanowisko drwala-operatora pilarki i przez co wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzeniu oferty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, obowiązek a​ by upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem Odwołujący, zanim wskazał P.

A.A. jako pracownika, którym będzie dysponował przy realizacji zamówienia na stanowisku drwal-operator pilarki winien upewnić się czy faktycznie będzie mógł danym pracownikiem dysponować. Jest to szczególnie uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy, bowiem P. A. przebywał przez niecały miesiąc na urlopie bezpłatnym, a następnie otrzymał miesięczne zwolnienie lekarskie. W takich okolicznościach należało upewnić się (czego Odwołujący nie uczynił) czy dysponowanie danym pracownikiem jest możliwe i czy istnieje rzeczywista możliwość wskazania go do realizacji przedmiotowego zamówienia. Gdyby Odwołujący to uczynił, zanim w dacie 3 grudnia 2018 roku wskazał P. A. w dokumencie JEDZ, uzyskał by jednoznaczną informację o braku możliwości dysponowania pracownikiem z uwagi na jego zgon.

Wobec powyższego, czynnościom Odwołującego w sposób nie budzący wątpliwości można przypisać rażące niedbalstwo przejawiające się brakiem należytej staranności, w wyniku którego Zamawiający został wprowadzony w błąd przy ocenie że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 Pzp wskazać należy, iż zgodnie z​ jego treścią: Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki s​ ą wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania s​ ię o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż na wezwanie Zamawiającego złożył wyczerpujące informacje stanu faktycznego, potwierdzające jego rzetelność. Odwołujący winien wyjaśnić, złożyć dowody, potwierdzające że podjęte przez niego środki s​ ą wystarczające dla wykazania jego rzetelności. Tymczasem, Odwołujący złożył jedynie skromne, lapidarne wyjaśnienia, z których wynika że o śmierci pracownika dowiedział s​ ię po dacie uzupełnienia JEDZ, czyli po 3 grudnia 2018 roku, a w dacie składania dokumentu nie posiadał wiedzy o zgonie pracownika. Odwołujący składając wyjaśnienia, nawet nie podjął próby wskazania rozwiązań, uniemożliwiających czy zapobiegających w przyszłości podaniu w ofercie nieprawdziwych informacji.

Ponadto, Odwołujący o fakcie zgonu pracownika, powiadomił Zamawiającego pismem ​z dnia 12 grudnia 2018 r. i to dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Odwołujący nie podjął żadnej próby samodzielnego powiadomienia Zamawiającego o zgodnie pracownika. Uczynił to dopiero w odpowiedzi na wezwanie d​ o złożenia wyjaśnień.

Działanie takie w ocenie Izby nie wykazuje rzetelności Odwołującego, tym samym nie można uznać że Odwołujący dokonał skutecznego samooczyszczenia.

W związku z powyższym zarzut naruszenia art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp należy uznać za niezasadny.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz 93 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp:

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego ​z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp:

Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp:

Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający wobec zaistnienia powyższych okoliczności, zobowiązany był do wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w związku z tym, odrzucenia jego oferty. Ponadto, w związku z zaistnieniem okoliczności, iż cena oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert przewyższyła kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - a Zamawiający kwoty tej nie mógł zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty - uprawniony był do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Iza wskazuje, iż nie stwierdziła naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W związku z powyższym, należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie d​ o wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego.

Przewodniczący

……………………..