Wyrok KIO 1185/22 z 25 maja 2022

Sygn. akt

KIO 1185/22 i Sygn. akt KIO 1198/22

Na podstawie złożonych odwołań i przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego dokumentacji prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalono:

Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 3 stycznia 2022 r.

Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.:

„Prace na linii kolejowej 408 i 409 na odcinku Szczecin Główny - Szczecin Gumieńce granica państwa, etap I: linie kolejowe nr 408 i 409” - w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów sieci TEN-T”.

Nr referencyjny postępowania: 9090/IREZA5/25268/06829/21/P

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 03.01.2022 r. nr 2022/S 001-001935.

Ostatecznie termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na 18 lutego 2022 r.

We wskazanym terminie zostało złożonych 7 ofert.

Zestawienie złożonych w Postępowaniu ofert (od najtańszej do najdroższej) wyglądało następująco:

L.p.

Nazwa wykonawcy Zaoferowana cena brutto

1.

2.

3.

4.

DATABOUT Sp. z o.o.

1. 799.400 PLN Konsorcjum BPK Poznań 11.402.100 PLN Odwołujący 15.997.380 PLN Transprojekt Gdański Sp. z o.o. 17.466.000 PLN
2. BBF Sp. z o.o. 17.589.000 PLN
3. MGGP S.A. 18.056.400 PLN
4. EGIS Poland Sp. z o.o. 32.877.900 PLN

W dniu 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu.

Wybrana została oferta Konsorcjum BPK Poznań (też dalej Konsorcjum BPK).

Punktacja przyznana ofertom podlegającym ocenie w kryteriach oceny ofert obowiązujących w Postępowaniu wyglądała następująco:

L.p.

1.

2.

3.

4.

5.

6.

Nazwa wykonawcy Liczba punktów Konsorcjum BPK Poznań 100 Odwołujący 71,27 Transprojekt Gdański Sp. z o.o.

65,28 BBF Sp. z o.o.

64,83 MGGP S.A.

63,15 EGIS Poland Sp. z o.o.

34,68

X

DATABOUT Sp. z o.o.

oferta odrzucona

Sygn. akt

KIO 1185/22

Odwołanie

Odwołujący wniósł odwołanie na: a) wykluczenie odwołującego, zwanego dalej też Databout z postępowania, b) wybór oferty Konsorcjum Biuro Projektów Komunikacyjnych Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z Łodzi, zwanego dalej też Konsorcjum BPK, jako najkorzystniejszej w postępowaniu w związku z wykluczeniem Databout.

Odwołujący zaskarżonym działaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów:

a) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności; b) art. 110 ust. 2 i 3 przez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że podjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie; c) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez nieprawidłowe przyjęcie, że Databout wprowadził Zamawiającego w błąd oraz, że miało to miejsce w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub niedbalstwa; d) art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie e) art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty z dnia 22 kwietnia 2022 r. i unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego Databout; b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem prawidłowości dokonanego samooczyszczenia oraz przedstawianych przez Wykonawcę okoliczności związanych z sytuacją Pana P. P. przez uznanie, że Databout spełnia warunki udziału w Postępowaniu ewentualnie

c) wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust 1 PZP; oraz o:

c) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;

d) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Według Odwołującego posiada on interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu. Unieważnienie niezgodnych z PZP czynności Zamawiającego polegających na bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego i w konsekwencji ocena oferty Odwołującego - skutkować będzie wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w Postępowaniu, umożliwiając zawarcie z Zamawiającym umowy i uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego Zamówienia.

Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego doprowadzi do poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie.

Okoliczności te wyczerpują przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP warunkujące dopuszczalność wniesienia odwołania.

Co do zachowania terminu do wniesienia odwołania.

Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w dniu 22 kwietnia 2022 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP, termin na wniesienie odwołania upływa 2 maja 2022 r. a więc termin na wniesienie niniejszego odwołania został dochowany.

Uzasadnienie odwołania

Warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek o których mowa w tych przepisach.

Podstawa wykluczenia, wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP dotyczy przypadków gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania albo rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.

Wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, rozumianego jako nieostrożność graniczącą z rozmyślnym działaniem, które podważa rzetelność i wiarygodność wykonawcy. W wyroku z 09.01.2020 r. (Sygn. akt sygn. akt KIO 2630/19), Izba wskazała, że „Ustawa 2004 ZamPublU nie definiuje pojęcia „rażącego niedbalstwa”, natomiast wypełniając tę lukę orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, że „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej” (por. wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., Sygn. akt IV CK 151/03).

Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki.

Reasumując, wykluczenie na podstawie tego przepisu może nastąpić tylko w sytuacji, gdy wykonawca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (por. wyr. KIO z 21.12.2018 r. Sygn akt.

KIO 2529/18). Podstawa wykluczenia wskazana w art. 109 ust.1 pkt 10) PZP odnosi się do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane w

postępowaniu przez zamawiającego decyzje. Niedbalstwo można określić jako przeciwieństwo staranności, niepodjęcie określonych działań czy czynności przez lekceważenie ich znaczenia, albo wykonanie zadania w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi wymaganiami (prawnymi, technicznymi, formalnymi itp.). Lekkomyślność jest naruszeniem zasad ostrożności, polegającą na dopuszczeniu przez wykonawcę możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji i jego bezpodstawnej ocenie, że to nie nastąpi.

Niedbalstwo stanowi natomiast brak należytej stronności w działaniu wykonawcy, który nie przewiduje możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie określonych informacji mimo, że działając z należytą starannością powinien taki skutek przewidzieć.

Jednocześnie przesłanka ta nie będzie miała zastosowania gdy wykonawca pozostaje w błędnym przekonaniu, że dana informacja jest prawdziwa, a błąd ten nie jest wynikiem braku dochowania należytej staranności.

Odnosząc się do kwestii zarzutu dotyczącego nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia Pana P. P. w pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Pan P. P. wskazany w wykazie osób skierowanych do realizacji Zamówienia nie jest pracownikiem Databout. Pan P. P. jest ekspertem zewnętrznym, z którym Databout planowała podjąć współpracę z uwagi na jego wiedzę i deklarowane doświadczenie.

W związku z powyższym Databout przed wskazaniem Pana P. P. w wykazie osób do realizacji Zamówienia składanym w niniejszym Postępowaniu dokonała - stosownie do obowiązujących w spółce procedur opracowania ofert - weryfikacji zadeklarowanego przez Pana P. P. doświadczenia, żądając od niego stosownych dowodów potwierdzających jego doświadczenie.

Dowody miały pochodzić od podmiotu trzeciego, tak aby zapewnić ich wiarygodność oraz dochować należytej staranności pozwalającej uniknąć sytuacji, w której Zamawiający zostałby wprowadzony w błąd na skutek nieprawdziwych informacji.

Działania takie były zgodne z wdrożoną w spółce procedurą pn. Procedura 001/PMO przygotowania i weryfikacji oferty oraz uzyskania decyzji o jej złożeniu, która zakłada weryfikację informacji zawartych w ofercie na podstawie stosownych dowodów pozwalających na ocenę ich prawdziwości.

Pan mgr inż. P. P. na żądanie Databout przestawił dwie referencje wystawione przez firmę AECOM Polska Sp. z o.o. (dalej „AECOM”) z dnia 25.10.2019 r. odpowiednio:

Referencja nr 1: Temat: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”. ODCINEK A:

SZLAK MAŁKINIA - CZYŻEW WRAZ ZE STACJĄ CZYŻEW.

Referencja nr 2: Temat: „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”. ODCINEK B:

SZLAK CZYŻEW - SZEPIETOWO oraz ODCINEK C: STACJA SZEPIETOWO.

W powyższych referencjach AECOM potwierdza, że Pan mgr inż. P. P. - Projektant w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym: w terminie: od 01/03/2017 r. do 30/09/2018 r., opracował dokumentację projektową projektu architektoniczno-budowlanego dla linii kolejowej nr 6 (E75) Czyżew - Białystok, odcinek A:

Szlak Małkinia - Czyżew wraz ze stacją Czyżew od km 107,260 od km 113,750 - LCS Białystok - referencja nr 1 . w terminie: od 01/10/2017 r. do 10/06/2018 r., opracował dokumentację projektową projektu architektoniczno-budowlanego dla linii kolejowej nr 6 (E75) Czyżew - Białystok, odcinek B:

Szlak Czyżew - Szepietowo od km 113,750 do km126,000 wraz ze stacją Szepietowo od km 126,000 do 129,100 (Odcinek C). - referencja nr 2 Dowód nr 1: referencje wystawione przez AECOM W dalszej części referencji wskazano szczegółowo zakres wykonanych prac i firma AECOM stwierdziła, że „Prace projektowe wykonane przez Projektanta Pana P. P. zostały wykonane terminowo z należytą starannością i dbałością o jakość: projektu architektonicznobudowlanego (,..)”oraz „w trakcie powierzonych prac projektowych Pan P. P. wykazał się fachowością oraz dużym doświadczeniem w przygotowaniu dokumentacji projektowej”.

Powyższe dokumenty wprost wskazują na wykonywanie przez Pana P. P. prac projektowych, co Odwołujący działający z należytą starannością przyjął.

Na uwagę zasługuje w tym miejscu także treść oświadczenia AECOM przytoczona przez

samego Zamawiającego w informacji o wyborze najkorzystniej oferty z dnia 22 kwietnia 2022 roku w której Zamawiający stwierdził, że AECOM „potwierdził że Pan P. P. brał czynny udział w opracowaniu projektu architektoniczno- budowlanego dla linii kolejowej numer 6 (E75) Czyżew - Białystok w zakresie odcinka A, B i C, zaś funkcja projektanta sprawdzającego została mu przypisana w dokumentacji załączonej do wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę celem spełnienia wymogów formalnych wynikających z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.

Prawo budowlane”.

Tym samym podmiot realizujący przedmiotowe opracowania i będący stroną umów z Panem P. P. tj. AECOM nie kwestionuje - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - roli Pana P. P. jako projektanta i potwierdza, że brał czynny udział w opracowaniu projektu architektonicznobudowlanego, co jest spójne z referencjami wystawionymi przez ten podmiot.

W związku z pismem Zamawiającego z dnia 21.03.2022 r. wzywającym Databout do złożenia wyjaśnień w zakresie funkcji pełnionych przez Pana P. P., który w ocenie Zamawiającego przy realizacji wskazanych opracowań „nie był projektantem, ale „sprawdzającym dokumentację”, niezależnie od posiadanych dowodów w postaci referencji Databout zwrócił się do Pana P. P. o złożenie stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi Pan P.

P. potwierdził wcześniej przekazane informacje dodatkowo przekazał Umowy zlecenia nr:

14/2017, 20/2018, 74/2018 zawarte z firmą AECOM w oparciu o które wykonywane były powyższe obowiązki wraz z informacją, że zakres faktycznych prac obejmował prace projektowe.

Zgodnie z przedłożonymi wraz z wyjaśnieniami Umowami, oprócz pełnienia funkcji Projektanta - Sprawdzającego w zakresie obowiązków była również: bieżąca współpraca zarówno w zakresie projektu budowlanego jak i wykonawczego branży sterowania ruchem kolejowym - co wprost wynika z § 1 Umów opisującego czynności, które Pan P. P. zobowiązał się wykonać - a co Zamawiający pomija. Ponadto w Umowach widnieją zapisy o przeniesieniu praw autorskich do dokumentacji, co dodatkowo potwierdza twórczy charakter prac, a nie jedynie sprawdzanie dokumentacji. Gdyby praca Pana P. P. miała wyłącznie charakter prac sprawdzających zapisy o przeniesieniu praw autorskich nie byłyby konieczne z uwagi na brak przedmiotu przeniesienia tych praw (cech zindywidualizowanego utworu).

Dowód nr 2: umowy zlecenia Pana P. P.

W piśmie z dnia 23.03.2022 r. wskazaliśmy, że w niniejszym wypadku „sama nazwa stanowiska na dokumentacji nie odzwierciedla dokładnego charakteru faktycznie wykonanych prac „bowiem z pozyskanych informacji wynika, że „Pan P. brał czynny udział w opracowywaniu rozwiązań projektowych, weryfikował rozwiązania i sam wprowadzał zmiany.

Samodzielnie opracowywał plany schematyczne urządzeń srk na stacjach i szlakach, współuczestniczył w opracowywaniu planów sytuacyjnych, przebiegów tras kablowych, lokalizowaniu kontenerów samoczynnej blokady liniowej na szlakach i części opisowej.

Charakter prac realizowanych w ramach obydwu wskazanych w wykazie projektów odpowiada charakterowi obowiązków projektanta”.

Przedmiotowe Umowy - wbrew temu, co twierdzi Zamawiający - nie potwierdzają, że funkcja Pana P. P. sprawdzała się wyłącznie do roli sprawdzającego, a wyraźnie wskazują, że miały one szerszy zakres. Zamawiający formułując taką tezę poprzestaje wyłącznie na jednym wyrwanym z Umowy zdaniu z pominięciem dalszej części umowy, referencji oraz oświadczeń firmy AECOM.

Zatem dokonana przez zamawiającego ocena informacji przedstawionych przez Databout jako nieprawdziwych informacji jest wysoce wątpliwa i niezgodna ze stanem faktycznym mającym oparcie w dokumentach.

Oznacza to, że twierdzenia Zamawiającego, że „wykonawca nie dochował należytej staranności” oraz „oświadczył nieprawdę” pomijają zarówno treść pozyskanych już na etapie przygotowywania wykazu referencji, jak i oświadczenia AECOM pozyskanego przez Zamawiającego. Swoje twierdzenia Zamawiający opiera włącznie na treści jednego zdania wyrwanego z treści całej umowy zlecenia całkowicie ignorując pozostałe dokumenty (referencje, oświadczenie AECOM), które poddają w wątpliwość forsowanego przez Zamawiającego stanowisko.

Zamawiający stwierdzeniem, że „ani Wykonawca ani firma AECOM Polska Sp. z o.o. nie przedłożyli żadnych dowodów na to, że Pan P. P. brał udział w opracowaniu dokumentacji w szerszym zakresie niż wynika to z funkcji projektanta - sprawdzającego” jawnie pomija treść referencji, w których jest mowa zarówno o wykonywaniu prac projektowych jak i wskazany został zakres tych prac jak również oświadczenia AECOM oraz umów.

W niniejszej sprawie kluczowa powinna być analiza całokształtu dokumentów

zgromadzonych i na tej podstawie ustalenie zakresu obowiązków realizowanych przez daną osobę, a nie sama nazwa stanowiska jaką przypisał mu konkretny Wykonawca w umowie zlecenia, bowiem ta może być całkowicie myląca, a obowiązki wykonywane przez wskazaną osobę pod inną nazwą stanowiska odpowiadają wymaganiom zamawiającego stawianym w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania. Tym bardziej, że przy ocenie doświadczenia danej osoby chodzi o jego faktyczne posiadanie tj. nabycie w trakcie zrealizowanych usług, a nie o formalną nazwę stanowisk pełnionych w trakcie realizacji tych usług - do czego próbuje sprowadzić treść warunku Zamawiający.

Jednocześnie jednak przedmiotowej oceny nie można sprowadzić wyłącznie - jak próbuje to uczynić Zamawiający - do jednego zdania zawartego w treści umów zlecenia „Projektant sprawdzający” - należało dokonać oceny całokształtu okoliczności i dokumentów i ustalić, co faktycznie wykonywał Pan P. P. Zamawiający takiej oceny całkowicie zaniechał pomimo, że uznanie doświadczenia Pana P. było w pełni uzasadnione z uwagi na treść referencji i oświadczeń firmy AECOM.

Ponadto odnosząc się do kolejnej przesłanki wynikającej z art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 PZP warunkującej wykluczanie wykonawcy stwierdzić należy, iż nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego, że „wykonawca nie dochował należytej staranności w związku z przedstawieniem Wykazu osób”. Jak dowiedziono wyżej Databout w toku weryfikacji informacji przekazywanych w ofercie pozyskała referencje od podmiotu, który był wykonawcą obu opracowań tj. AECOM, zatem dochowała należytej staranności wymaganej od wykonawcy, opierając swoje ustalenia na dokumentach pochodzących od podmiotu trzeciego. Brak jest także podstaw do stwierdzenia, że taka weryfikacja odbyła się dopiero po wezwaniu do wyjaśnień.

Powyższe potwierdza brak przeprowadzenia przez Zmawiającego rzetelnej i wszechstronnej analizy wyjaśnień i dowodów i poprzestanie wyłącznie na celu - realizowanym w oparciu o jedno zdanie zawarte w umowie - którym było wykluczenie Databout. Taka teza zdaje się potwierdzać także prowadzona przez Zamawiającego ocena procedury samooczyszczenia przeprowadzonej przez Databout.

Niezależnie od powyższych argumentów pragniemy w tym miejscu wskazać na wnioski płynące z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2021-04-28, KIO 773/21 w którym Izba oceniła analogiczny stan faktyczny. Z uzasadnienia wyroku wynika, że: „(...) Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył referencje pochodzące od firmy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z 01 lipca 2020 roku. W treści referencji wskazano jako kierownika robót mostowych Pana D. Ł. Wykonawca złożył także dokument - referencje pochodzące od firmy Aror sp. z o.o. sp. k., w treści których wskazano, że Pan D. Ł. pełnił funkcję Kierownika Robót Mostowych w ramach zadania (.).

Z uwagi na okoliczność, że Wykonawca dysponował powyższymi dokumentami, trudno jest przypisać mu lekkomyślność, niedbalstwo przy przedstawieniu informacji, że Pan D. Ł. pełnił funkcję kierownika robót mostowych. Wykonawca (.) działał w zaufaniu do treści dokumentów, które przedstawiały podmioty, które uczestniczyły w realizacji zamówienia i powinny dysponować wiedzą w zakresie kadry, która brała udział w pracach. Skoro z dokumentów tych wynikało, że Pan D. Ł. pełnił funkcję kierownika robót mostowych, to Wykonawca miał pełne prawo uznać, że zawierają dane zgodne z rzeczywistością i jest uprawniony do tego, aby się nimi posługiwać. Skoro nie można przypisać Przystępującemu niedbalstwa, rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności, to nie można uznać, że spełnione zostały wszystkie przesłanki artykułu 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. A zatem nie zachodziła podstawa do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych”.

Z kolei w wyroku z dnia 6 lutego 2019 r. Sygn. akt: KIO 131/19 w której strona była PKP PLK a przedmiot sporu dotyczył m/in kwestii projektanta sprawdzającego „Izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy - odwołujący nie wykazał, aby złożenie przez przystępującego informacji wprowadzających w błąd było wynikiem "rażącego niedbalstwa" (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) lub lekkomyślności czy niedbalstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że przystępujący mógł działać w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że wskazana przez niego osoba, przy opracowaniu dokumentacji projektowych wymienionych w wykazie, pełniła funkcję projektanta. Dostrzeżenia wymagało, że w jednym z dokumentów urzędowych, jakim była decyzja organu administracji, osobę wskazaną w wykazie określono mianem projektanta. (...) W ww. decyzji organ zatwierdzając pozwolenie na budowę nazywał kwestionowaną osobę projektantem, pomimo iż w załączniku nr 1 do tej decyzji - projekcie budowlanym - posłużono się sformułowaniem "sprawdzający".

Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 244 § 1 KPC, dokumenty urzędowe,

sporządzone w przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne organy państwowe w zakresie ich działania, stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone. W tej sytuacji, przystępujący miał prawo działać w zaufaniu do dokumentu urzędowego, jakim była omawiana decyzja, która cieszyła się domniemaniem zgodności z rzeczywistością. Zdaniem Izby wykonawca, biorąc pod uwagę profesjonalny charakter prowadzonej przez siebie działalności, ubiegając się o publiczny kontrakt obowiązany jest zweryfikować przekazywane przez siebie dane. W przypadku wypełniania wykazu doświadczenia osób kierowanych do realizacji zamówienia nie może opierać się wyłącznie na zapewnieniach samej osoby proponowanej na dane stanowisko, bez sprawdzenia tych oświadczeń w innych, niezależnych źródłach. Jednakże, w analizowanej sprawie, gdy nawet niektóre dokumenty urzędowe zawierały informacje niezgodne z rzeczywistością, przystępującemu nie można przypisać jakiejkolwiek winy przy przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd”.

Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy - Databout nie można przypisać celowego działania, niedbalstwa, rażącego niedbalstwa czy lekkomyślności - jak wykazano wykonawca pozyskał dowody zewnętrze, których celem była weryfikacja prawdziwości twierdzeń zawartych w wykazie osób.

Jedynie z ostrożności Odwołujący podnosi, że nawet gdyby Zamawiający uznał, że Pan P. P. nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu (z czym Odwołujący się nie zgadza) to powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 128 PZP do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Nie miał bowiem podstaw do kwestionowania starannego działania po stronie Wykonawcy.

Odnosząc się do oceny procedury samooczyszczenia przedstawionej przez Databout i jej skuteczności Zamawiający naruszył art. 110 ust 2 i 3 PZP oraz 16 PZP przez przeprowadzenie tej oceny z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości. Ocena została dokonana w oderwaniu od stanu faktycznego, złożonych wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego.

Instytucja samooczyszczenia stanowi element procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i podlega tym samym zasadom, co pozostałe instytucje służące do weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za wiarygodnego (lub - w przypadku jej niepowodzenia - za niewiarygodnego), chociaż formalnie podlegałby on wykluczeniu z postępowania.

Jakkolwiek z art. 110 ust 3 PZP wynika, że ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów pozostawiona jest uznaniu zamawiającego, a sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody, to ocena ta winna wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego i powinna zostać przeprowadzona w stosunku do poszczególnych wykonawców w sposób analogiczny.

Zgodnie z orzecznictwem ocena dokonana przez zamawiającego nie może być dowolna, a więc w przypadku tej procedury należy zapewnić przejrzystość oceny zamawiającego, tak wobec samego wykonawcy, jak i pozostałych uczestników postępowania. Przyjęcie, iż to wyłącznie od subiektywnej decyzji zamawiającego miałoby zależeć uznanie, czy wykonawca skutecznie dokonał samooczyszczenia, nie jest możliwe do pogodzenia z zasadą przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tym samym ocena dokonana przez danego zamawiającego musi być subiektywno-obiektywna, tzn. owszem, jest jego oceną indywidualną, ale musi zostać dokonana i uzasadniona w oparciu o obiektywnie weryfikowalne podstawy. Tym samym konkluzją oceny zamawiającego nie może być wyłącznie subiektywne przekonanie co do braku możliwości zaufania wykonawcy, lecz muszą zostać wskazane obiektywne (powszechnie i racjonalnie weryfikowalne) podstawy odnoszące się do środków zaradczych podjętych celem wykazania rzetelności danego wykonawcy (patrz wyrok z dnia 28 maja 2021 r. Sygn. akt KIO 1007/21).

Przechodząc do samooczyszczenia przedstawionego przez Databout w pierwszej kolejności wskazać należy, iż nieprawdziwe jest stwierdzenie, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień stosownie do art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) pkt PZP.

W Załączniku nr 1 do JEDZ z wyjaśnieniami oraz informacjami o czynnościach samooczyszczenia stosownie do art.110 ust.2 ustawy Pzp w pkt 1) Wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem - Databout wskazała, że „w postępowaniu pn. „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska na odcinku Katowice - Gliwice - opracowanie Studium Wykonalności w ramach

projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” prowadzonym przez PKP PLK naszym celem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a zdarzenie to polegające na podaniu nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego miało charakter jednostkowy”. W dalszej części wskazano na wyrok stanowiący podstawę przedmiotowego wykluczenia, w którym szczegółowo opisane są okoliczności i stan faktyczny. „Niemniej jednak Databout respektuje wyrok z dnia 24.09.2021 KIO 2502/21”.

Tym samym szczegółowe okoliczności wprost wynikają z wyroku, którego treść jest powszechnie dostępna i do którego odwołuje się w piśmie. Za nieuzasadnione należy uznać oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca będzie podawał te same szczegółowe okoliczności, które wynikają z dostępnych dokumentów. Ponadto sformułowania Databout jednoznacznie wskazują, że nieprawdzie informacje dotyczyły potencjału kadrowego.

Odnosząc się do kwestii braku wskazania szkody, zauważyć należy, iż w niniejszym przypadku w ogóle nie ma mowy o szkodzie, stąd uzasadnienie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Na tym tle trudno oprzeć się wrażeniu, że Zamawiający stawia znak równości miedzy sytuacją w której samooczyszczenie jest następstwem nienależytego wykonania umowy, a sytuacją w której wykonawca został wykluczony na skutek wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przetargu. W tym drugim wypadku zasadniczo nie dochodzi do szkody bowiem nie dochodzi do zawarcia umowy - konsekwencje swojego działania podnosi sam Wykonawca.

Oznacza to, że procedura samooczyszczenia będzie wyglądała inaczej w sytuacji gdy jest następstwem wprowadzania Zamawiającego w błąd w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym cytowany przez zamawiającego art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) PZP należy interpretować w kontekście konkretnego stanu faktycznego.

Nie mniej jednak stwierdzić należy, iż Zamawiający dysponował wszelkimi informacjami bowiem Odwołujący przekazał informację o fakcie wprowadzania w błąd przez podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego, a opis stanu faktycznego i rozstrzygniecie wprost wynika z przywołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który jest powszechnie dostępny. Ocena Zamawiającego stanowi więc przejaw nie tylko nadmiernego formalizmu ale także naruszenia zasady przejrzystości, proporcjonalności oraz nierównanego traktowania wykonawców.

Zauważyć bowiem należy, iż samooczyszczenie złożone przez firmę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w którym wskazano „w nawiązaniu do zapisów art. 110 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych uprzejmie informuję, że BBF sp. z o.o. w trakcie postępowania na: Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad opracowaniem projektów wykonawczych i wykonaniem robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja i odbudowa częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry - Zawiercie” realizowanego w ramach POIiŚ 20142020, prowadzonego przez: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wprowadziliśmy w/w zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniamy warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazywanej na inspektora nadzoru branży SRK. Na gruncie postępowania tego zapadł niekorzystny dla nas wyrok KIO 2422/20” - zostało uznane za prawidłowe mimo, iż analogicznie opisują stan faktyczny. BBF (strona 2) w treści złożonego dokumentu wskazał: „Informujemy, że okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem zostały wyczerpująco wyjaśnione w trakcie korespondencji prowadzonej z zamawiającym, w tym na etapie postępowania odwoławczego KIO”.

Takie działania Zamawiającego naruszają wprost zasadę równego traktowania wykonawców ale także proporcjonalności, bowiem nawet gdyby Zamawiający miał wątpliwości co do samooczyszczenia Databout to mógł uruchomić procedurę wyjaśnień, zatem jego działania w postaci wykluczenia były nieadekwatne do rzekomych braków zarzucanych samooczyszczeniu Databout.

Ponadto nieuzasadnione jest stwierdzenie Zamawiającego, że „wykonawca nie wskazuje szczegółowych okoliczności” przeprowadzonej procedury samooczyszczenia oraz że „wyjaśnienia Wykonawcy, nie zawierają jakichkolwiek konkretnych informacji dotyczących przyjętych rozwiązań”.

Databout wskazało, że „Do najważniejszych działań, które zostały wdrożone zaliczyć: należy: a) Wzmocnienie obszaru ofertowania poprzez poszerzenie zakresu obowiązków osoby pełniącej funkcję Kierownika Działu Przetargów oraz zapewnienie stałej obsługi prawnej. (.) b) Opracowanie i wdrożenie wielostopniowej weryfikacji ofert, aby wyeliminować: ryzyko błędów na kilku poziomach. (.) c) Zawarcie umowy z firmą specjalizującą się w świadczeniu usług doradczych z zakresu zamówień publicznych. (...).”.

Tym samym Odwołujący wskazał trzy główne obszary w których podjął działania zmierzające do uniknięcia w przyszłości sytuacji podania w ofercie nieprawdziwych informacji, a każdy z nich został opisany i zostały załączone dowody.

Za zupełnie niezrozumiałe należy uznać zarzuty Zamawiającego odnoszące się do Procedury 001/PMO i stanowisko, że „nie wiadomo, co konkretnie było przedmiotem aktualizacji tego dokumentu”.

Po pierwsze wyraźnie wskazano, że nastąpiło „Opracowanie i wdrożenie wielostopniowej weryfikacji ofert, aby wyeliminować ryzyko błędów na kilku poziomach”.

Po drugie wskazano, że „Zmodyfikowany w konsekwencji wdrożonych działań naprawczych autorski proces wielostopniowej weryfikacji ofert oraz Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wprowadza kilka poziomów decyzyjnych oraz dwa poziomy weryfikacji merytorycznej i formalnoprawnej, angażujących niezależne osoby, pozwalając na skuteczne eliminowanie możliwych błędów bądź: omyłek w dokumentach przed ich złożeniem”.

Chybiony jest także zarzut o zawarciu umowy na obsługę prawną w dniu 30.09.2021r.

Odwołujący mając na względzie przebieg rozprawy przed KIO oraz ewentualne negatywne konsekwencję tego wyroku dla prowadzonej działalności podjął stosowne działania z odpowiednim wyprzedzeniem. Stanowisko Zamawiającego ogranicza się do generalnych stwierdzeń formułowanych w oderwaniu od treści złożonych przez Odwołującego dokumentów w tym dowodów. Jednak brak konkretnego wskazania, czego w rzeczywistości oczekiwałby Zamawiający, aby wyjaśnienia uznał za wystarczające, przekonujące i budzące zaufanie, zwłaszcza że wyjaśnienia firmy BBF Sp. z o. z siedzibą w Poznaniu uznał za wystarczające choć nawet pobieżna ich analiza prowadzi do wniosku, że zakres tych informacji jest węższy niż informacji przedstawionych przez Odwołującego.

Na marginesie wskazujemy także naruszenie przez Zamawiającego art. 253 ust 1 pkt 2 PZP z powodu wadliwego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Przywołane okoliczności faktyczne są szersze niż podstawy prawne odrzucenia, co ogranicza uprawniania wykonawcy do wnoszenia środków ochrony prawnej.

Ponadto Zamawiający nie jest uprawniony w okolicznościach niniejszej sprawy do kumulatywnego przywołania przesłanek wykluczenia z art. 110 ust 1 pkt 8 i 10 PZP bowiem powinien dokonać rozstrzygnięcia czy działanie wykonawcy wyczerpywało znamiona zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności czy też niedbalstwa.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł jak na wstępie.

Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie - pismo z dnia 20 maja 2022 (w aktach sprawy - Sygn. akt KIO 1185/22)

Wniósł o oddalenie w całości odwołania jako oczywiście bezzasadnego.

I. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady z art. 16 pkt 1 Pzp (1) Zamawiający podnosi, że poza ogólnie sformułowanym zarzutem zawartym w pkt (3) lit. a niniejszego pisma odwołujący nie wskazał w treści odwołania jakichkolwiek okoliczności uzasadniających ów zarzut. Odwołujący tym samym w ogóle nie skonkretyzował na czym polega jego zdaniem niezgodne zachowanie zamawiającego z przywołanymi podstawami prawnymi odnoszącymi się do zasad postępowania o udzielenie zamówienia.

(2) W ślad za Izbą w wyroku z 13 marca 2020 r., KIO 431/20, zamawiający wskazuje, że „poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 dPzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu”.

(3) Zamawiający może domniemywać jedynie - ze względu na powiązanie przez

odwołującego ww. zarzutu z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - że być może odwołujący uważa się za pokrzywdzonego w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę BBF. W treści odwołania Databout wskazał, że „jednak brak konkretnego wskazania, czego w rzeczywistości oczekiwałby Zamawiający, aby wyjaśnienia uznał za wystarczające, przekonujące i budzące zaufanie, zwłaszcza że wyjaśnienia firmy BBF Sp. z o. z siedzibą w Poznaniu uznał za wystarczające choć nawet pobieżna ich analiza prowadzi do wniosku, że zakres tych informacji jest węższy niż informacji przedstawionych przez Odwołującego”.

Podobna treść w stosunku do innego wykonawcy zawarta została na str. 10 odwołania, tj.:

„Zauważyć bowiem należy, iż samooczyszczenie złożone przez firmę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w którym wskazano (...) - zostało uznane za prawidłowe mimo, iż analogicznie opisują stan faktyczny. BBF (strona 2) w treści złożonego dokumentu wskazał:

„Informujemy, że okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem zostały wyczerpująco wyjaśnione w trakcie korespondencji prowadzonej z zamawiającym, w tym na etapie postępowania odwoławczego KIO”.

(4) W związku z powyższym zamawiający wskazuje, że ocena rzekomo wadliwego zachowania zamawiającego na etapie badania i oceny ofert zaprezentowana przez odwołującego jest całkowicie nieuzasadniona. W pierwszej kolejności podnieść należy, że zamawiający - co w sposób całkowicie nieuprawniony sugeruje odwołujący - nie wyraził jakiegokolwiek stanowiska, a w szczególności nie oświadczył, iż akceptuje złożone przez BBF wyjaśnienia udzielone w trybie art. 110 ustawy Pzp.

(5) Przeciwnie zamawiający wskazuje, że nie oceniał złożonych wyjaśnień ze względu na przyjęty sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci zastosowania art. 139 ustawy Pzp. Nadto, stanowisko odwołującego oznacza, że nie posiada on wiedzy dotyczącej stosowania przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego na etapie badania i oceny złożonych ofert. Zgodnie bowiem z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp „zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”. Warto wskazać, że w tym zakresie ustawodawca zmienił sposób oceny ofert już w nowelizacji z 2016 r., gdzie wprowadzona została zasada dokonywania oceny oferty, która została najwyżej ocenia w miejsce konieczności badania wszystkich złożonych ofert. W związku z dokonanym przez zamawiającego rankingiem ofert - oferta wykonawcy BBF została sklasyfikowana na miejscu odległym a co za tym idzie w pierwszej kolejności zamawiający przeprowadził badanie i ocenę oferty sklasyfikowanej na miejscu pierwszym - tj, oferty złożonej przez Databout sp. z o.o. (6) Mając na uwadze powyższe zarzut nierównego traktowania wykonawców przez zamawiającego podczas oceny ofert należy uznać za bezzasadny. Natomiast, zastosowana przez odwołującego próba przywołania rzekomo analogicznej sytuacji w zakresie oceny oferty innego wykonawcy (BBF) jest niepoważna i świadczy o braku posiadania argumentacji merytorycznej w zakresie obrony własnej oferty.

Zarzut wprowadzenia w błąd zamawiającego (7) Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego „art. 226 ust.1 pkt 2 lit.a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że Databout wprowadził Zamawiającego w błąd oraz, że miało to miejsce w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub niedbalstwa”. (8) Zamawiający poddaje pod ocenę Izby czy powyższy zarzut został sformułowany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Z treści bowiem tak sformułowanego zarzutu nie można wywnioskować w ogóle jego zakresu poza przywołanymi podstawami prawnymi. Odwołujący dopiero w uzasadnieniu odwołania dokonuje próby uszczegółowienia podstaw stanowiących treść zarzutu a zdaniem zamawiającego działanie takie powinno zostać uznane za nieprawidłowe. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem niezwykle sformalizowanym ze względu na fakt, że po obu stronach występując podmioty profesjonalne prowadzące działalność gospodarczą (a więc posiadające również wykwalifikowany personel w tym posiadający wiedzę prawniczą). W związku z tym formalizm wynikający z przepisów ustawy nie jest jedynie wynikiem profesjonalizmu określonej osoby, ale ma swe skutki prawne i procesowe dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. W związku z tym, nie można zgodzić się na pominięcie obowiązkowych elementów odwołania lub też na ich określenie w sposób całkowicie ogólny. (9) Odnosząc się jednak do uzasadnienia odwołania zamawiający wywnioskował, że odwołujący nie zgadza się z decyzją o odrzuceniu jego oferty ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji w stosunku do doświadczenia P-a P. P. - osoby wskazanej w

wykazie osób dla wykazania warunku udziału w postępowaniu a to ze względu na następujące okoliczności: a. „Pan P. P. wskazany w wykazie osób skierowanych do realizacji Zamówienia nie jest pracownikiem Databout”; b. Pana P. P. jako projektant, że brał czynny udział w opracowaniu projektu architektoniczno-budowlanego; c. „funkcja projektanta sprawdzającego została mu przypisana w dokumentacji załączonej do wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę celem spełnienia wymogów formalnych wynikających z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane”; d. w Umowach - zlecenia zawieranych przez P. P. - widnieją zapisy o przeniesieniu praw autorskich do dokumentacji. (10) Zamawiający wskazuje, że nawet pobieżna analiza wyspecyfikowanych powyżej głównych zarzutów odwołującego jest nie tyle wewnętrznie sprzeczna, nielogiczna, niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami (ustawy Prawo budowlane), ale wręcz całkowicie kompromitująca. (11) W pierwszej kolejności odwołujący uważa, że jego ofertę należy ocenić w niejako odmiennych warunkach - czytaj łagodniejszych - ze względu na to, że P. P. nie jest pracownikiem Databout. Jest to całkowicie autorska wizja sposobu dokonania oceny złożonych ofert, która niestety dla odwołującego nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp. Okoliczność ta jest irrelewantna z punktu widzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd. Wynika to z prostej zasady - ofertę składa wykonawca, który ponosi całkowitą odpowiedzialność za treści składającego się na ofertę (również w znaczeniu sensu largo). Tym samym odpowiedzialność nie może zostać przeniesiona - jak to próbuje uczynić w odwołaniu Databout - na P. P., czy też na ówczesnego jego pracodawcę. (12) Zamawiający wskazuje, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem nie tylko nabycie określonych dóbr dla zaspokojenia potrzeb społecznych w sposób przejrzysty i konkurencyjny, ale także ochrona środków publicznych przed wydatkowaniem ich w sposób nieefektywny. Do takiego nieefektywnego wydatkowania może dojść właśnie przez wybór wykonawcy, który nie dysponuje dostatecznie doświadczoną kadrą mimo wcześniejszych zapewnień składanych w toku procedury o udzielenie zamówienia. Stąd też wprowadzony jest mechanizm art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, a jego konsekwencją jest nałożenie na wykonawców obowiązku podwyższonej staranności przy przedstawianiu informacji zamawiającemu pod rygorem sankcji wykluczenia. W konsekwencji to, co można uznać za standardowe postępowanie przy kontraktowaniu cywilnoprawnym, może okazać się niewystarczające na gruncie ustawy.

Działanie w zaufaniu do kontrahenta może bowiem pozbawić niezbyt ostrożnego wykonawcę kontraktu, jeśli okaże się, że informacje podane zamawiającemu są niezgodne z rzeczywistością. Tym samym standardem przy składaniu ofert w zamówieniach publicznych jest weryfikowanie danych podawanych zamawiającemu w celu uniknięcia wprowadzenia zamawiającego w błąd. (13) W związku z tym, argument odwołującego zawarty w lit. a powyżej należy uznać za bezprzedmiotowy. (14) Podobnie ocenić należy stanowisko odwołujący jakoby P. P. brak czynny udział w sporządzeniu dokumentacji. Pomijając złożone - dopiero na wezwanie zamawiającego „dowody”, którym zamawiający podczas badania i oceny ofert nie dał absolutnie żadnej wiary; odwołujący w swoich zarzutach zawartych w odwołaniu całkowicie zapomina o treści warunku udziału w postępowaniu. Celem warunku nie jest ustalenie czy określona osoba brała jakikolwiek udział w opracowaniu dokumentacji, czy była jej autorem (projektantem) - a więc czy opracowała dokumentację. W związku z tym, już z tej przyczyny argumenty zaprezentowane przez odwołującego świadczące o rzekomej współpracy, udziale itp. należy uznać za chybione. (15) Nadto, odwołujący pomija w całości własne oświadczenia, które zostały złożone zamawiającemu w treści składanych dokumentów - wykazu osób. W Załączniku nr 6a do IDW (16) A więc Databout złożył następujące oświadczenie: ■ Zajmowane stanowisko (w czasie wykonywania usługi) - projektant;

■ Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzających spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług) - Pan P. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej 2 dokumentacje projektowe. (17) Powyższe informacje są oczywiście nieprawdziwe, bowiem P. P. nie pełnił funkcji projektanta co Databout przyznało w korespondencji z zamawiającym przedstawiając również nowy wykaz osób, w którym funkcja P. P. została zmieniona na „Projektant sprawdzający”. Nadto, informacja jako P. P. opracował wskazane w wykazie dokumentacje projektowe również jest nieprawdziwa - bowiem projektantem wskazanym w tych dokumentacjach jest inna osoba (okoliczność bezsporna). (18) Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 23.03.2022 r. podjął próbę konwalidacji ww. błędy polegającego na podaniu nieprawdziwych informacji poprzez modyfikację wykazu osób. (19) Oznacza to, że obecne próby odwołującego sprowadzające się do przekonania Izby o fakcie rzekomej współpracy czy też czynnego udziału P. P. co należy kwalifikować jako wykonanie - zdaniem odwołującego dokumentacji, a co za tym idzie przypisania autorstwa dokumentacji projektowej P-u P. Przystępujący. Oczywiście takie działania odwołującego nie mogą mieć jakiegokolwiek znaczenia, bowiem czym innym jest czynność polegająca na współpracy czy też pomocy innej osobie, a czym innym jest stworzenie dzieła jako jego autor. (20) Za wręcz szokującą należy uznać argumentację odwołującego, że „funkcja projektanta sprawdzającego została mu przypisana w dokumentacji załączonej do wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę celem spełnienia wymogów formalnych”. (21) Zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane projektant zapewnia sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego oraz technicznego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Natomiast, funkcję projektanta pełni zawsze osoba, która jest autorem projektu budowlanego. Jak słusznie zauważył M. K. „sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego jest w istocie skontrolowaniem dzieła. W związku z tym sprawdzający, legitymując się uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności, nie może być autorem ani współautorem projektu” . (22) Nadto, zgodnie z wyrokiem NSA „czym innym jest sporządzenie projektu budowlanego w zakresie architektury i konstrukcji, a czym innym jego sprawdzenie pod względem zgodności z przepisami”. W tym zakresie spójne stanowisko zajmuje dr A. K. z Izby Projektowania Budowlanego, która wskazała, że „czynności sprawdzające powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt” . (23) Wywnioskować zatem należy, że norma prawna zawarta w przepisie art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane określa jednoznaczny sposób postępowania w zakresie opracowania dokumentacji i jej sprawdzenia. Nadto, zarówno judykatura jak i doktryna, w tym przedstawiciel Izby Projektowania Budowlanego prezentują spójne stanowisko w tym zakresie. (24) Natomiast odwołujący - jako podmiot profesjonalny - bez jakiegokolwiek skrępowania prezentuje swoje stanowisko, że: 1. osoba projektanta sprawdzającego została wpisana do projektu „na niby”; 2. rzekomo kto inny jest projektantem (autorem) a osoba wskazana w dokumentacji jako projektant to osoba fikcyjna; 3. P. P. choć nie jest projektantem tej dokumentacji to brał udział, bowiem pomagał 4. P. P. choć jest wskazany jako projektant sprawdzający to nie weryfikował tej dokumentacji itp. (25) Z takim sposobem argumentacji, jak i prezentowania swoich argumentów trudno się zgodzić, natomiast istotne w niniejszej sprawie jest to, że argumentacja ta jest oczywiście błędna i nie może zasługiwać na uwzględnienie. (26) Ostatni z elementów „argumentacji” odwołującego jest fakt wskazania w umowach zlecenia P. P. klauzuli dotyczącej przeniesienia praw autorskich. Zamawiający w tym zakresie wskazuje, że ów umowy mogą stanowić dowód jedynie tego, że została zawarta umowa o określonej treści. A nie jak próbuje wywnioskować odwołujący, że stanowi to dowód wykonania dzieła w postaci określonej dokumentacji projektowej (wskazanej w wykazie osób).

Zarzut dotyczący instytucji samooczyszczenia (27) Kolejny zarzut odwołującego dotyczy próby zastosowania przez niego instytucji

samooczyszczenia. Treść zarzutu jest następująca: art. 110 ust. 2 i 3 poprzez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że podjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie. (28) W tym miejscu zamawiający ponownie wskazuje na wadliwość skonstruowania zarzutu poprzez zawarcie sformułowań ogólnych. Nadto przywołanie w istocie li tylko podstawy prawnej nie wypełnia obowiązku jakiego ustawodawca nałożył na odwołującego. (29) Co istotne, w treści uzasadnienia wykonawca poza polemiką z decyzją zamawiającego nie przedstawia jakichkolwiek informacji uzasadniających błędnej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego z przyczyn, o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Polemika odwołującego sprowadza się jedynie do zakwestionowania stanowiska zamawiającego, m.in.: (30) Powyższe fragmenty odwołania są w istocie - poza odwołaniem się dwukrotnie do oferty BBF - całością zaprezentowanej przez odwołującego argumentacji w zakresie omawianego zarzutu. Dokonując analizy tak ustalonego zarzutu, jak również jej argumentacji zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko o odrzuceniu oferty odwołującego. (31) Odwołujący nie sprostał wymaganiom zawartym w przepisie art. 110 ustawy Pzp i nie wykazał przesłanek tam zawartych. Nadto, niezrozumiałym jest wyrażone w odwołaniu oczekiwanie odwołującego jakoby zamawiający zobowiązany był do wskazania treści, które oczekuje zamawiający w procedurze samooczyszczenia. Poniżej fragment odwołania: (32) W związku z powyższym, a w szczególności brakiem wskazania jakichkolwiek konkretnych argumentów dla niniejszego zarzutu zamawiający wnosi o jego oddalenie.

W związku z powyższym, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Sygn. akt

KIO 1185/22

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) dokonując oceny argumentacji faktycznej i prawnej stanowisk przedstawionych w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie, jak również złożonych wyjaśnień i dokumentów przez strony, uczestników oraz przeprowadzając postępowanie dowodowe na rozprawie stwierdza, że zarzuty odwołania potwierdziły się w całości.

Odwołujący składając na poparcie stanowiska wyjaśnienia oraz dowody wykazał, że czynność zamawiającego, o odrzuceniu jego oferty jest nieuprawniona i narusza wskazane w odwołaniu przepisy ustawy PZP, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a powyższe skutkuje uwzględnieniem odwołania w całości w myśl art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy PZP.

Tym samym Izba przyjmuje argumentację co do faktów i prawa zawartą w odwołaniu za własną.

Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał na następujące czynności i zaniechania zamawiającego oraz przedstawił zarzuty i żądania jak poniżej.

Odwołujący wniósł odwołanie wskazując na czynności zamawiającego: a) wykluczenie odwołującego Databout z postępowania, b) wybór oferty Konsorcjum BPK jako najkorzystniejszej w postępowaniu w związku z wykluczeniem odwołującego Databout.

Odwołujący zaskarżonym działaniom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów:

a) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, b) art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że podjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie, c) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez nieprawidłowe przyjęcie, że odwołujący Databout wprowadził zamawiającego w błąd i miało to miejsce w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub niedbalstwa, d) art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego Databout jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący sformułował zarzut ewentualny naruszenia przepisu ustawy:

e) art. 128 ust 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów odwołujący Databout wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty z dnia 22 kwietnia 2022 r. i unieważnienie odrzucenia oferty Databout; b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oceny oferty odwołującego Databout z uwzględnieniem prawidłowości dokonanego samooczyszczenia oraz przedstawianych przez Wykonawcę okoliczności związanych z sytuacją Pana P. P. przez uznanie, że Databout spełnia warunki udziału w postępowaniu ewentualnie

c) wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust 1 PZP; c) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; d) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Zgodnie z rozstrzygnięciem odwołania, które uwzględniono, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje ponowne badanie oraz ocenę ofert w tym oferty odwołującego Databout celem wyboru najkorzystniejszej oferty.

Izba pozostawia do uznania zamawiającemu, decyzję co do ewentualnego wezwania odwołującego Databout do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust 1 PZP w zakresie dysponowania osobą Koordynatora w branży mostowej. Powyższe ma uzasadnienie z uwagi na niejednoznaczność opisu SWZ, co przyznał sam zamawiający w toku niniejszego postępowania odwoławczego połączonych spraw (Sygn. akt KIO 1185/22 i Sygn. akt KIO 1198/22) co do dowodu wykazania wymaganego doświadczenia polegającego na opracowaniu w charakterze projektanta dokumentacji projektowej (obejmującej projekt budowlany i/lub projekt wykonawczy), w oparciu o którą uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę lub inną decyzję umożliwiającą realizację prac budowlanych (w szczególności ZRID i zgłoszenie robót). Zamawiający powinien tę kwestię rozważyć także z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców, mając na uwadze, że wezwał w trybie

art.128 ust.1 PZP wykonawcę Konsorcjum BPK (Sygn. akt KIO 1198/22), do uzupełnienia osoby Koordynatora w branży mostowej (casus P-a mgr inż. P. K.), w analogicznej sytuacji faktycznej i prawnej. Ponadto sam odwołujący Databout w żądaniach odwołania wskazał, że ewentualnie oczekuje od zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych to jest wykazu osób w trybie art.128 ust.1 PZP, w związku funkcją Koordynatora w branży mostowej.

Izba przed rozstrzygnięciem odwołania, stwierdziła po stronie odwołującego posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. Unieważnienie niezgodnych z PZP czynności zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i ocena oferty odwołującego - skutkować będzie wyborem jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, co umożliwia zawarcie umowy na przedmiotowe zamówienie. Odrzucenie oferty odwołującego powoduje poniesienie szkody w postaci utraty korzyści, jaką daje uzyskanie zamówienia. Okoliczności powyższe wyczerpują przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP warunkujące dopuszczalność wniesienia odwołania.

Co do zachowania terminu do wniesienia odwołania oraz dalszych przesłanek do odrzucenia odwołania.

Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w dniu 22 kwietnia 2022 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP, termin na wniesienie odwołania upływał 2 maja 2022 r., a więc termin na wniesienie niniejszego odwołania został dochowany.

Izba nie stwierdziła dalszych przesłanek do odrzucenia odwołania, opisanych w art.528 PZP.

W związku z powyższym Izba skierowała sprawę do merytorycznego rozpoznania na rozprawie w myśl art. 530 PZP.

Izba odnosząc się do argumentacji zamawiającego, zawartej w odpowiedzi na odwołanie (cytowanej powyżej w uzasadnieniu), nie podziela krytyki co do nieprawidłowego, czy też jak twierdzi zamawiający nieprofesjonalnego sformułowania zarzutów odwołania. Przepis art.

516 ust.1 ustawy PZP wymienia elementy, jakie ma zawierać odwołanie, wśród których wymienia się: wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy (pkt 7), zwięzłe przedstawienie zarzutów (pkt 8), żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (pkt 9), wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (pkt 10). Izba stwierdza, że wszystkie te elementy, na których brak w złożonym odwołaniu, wskazuje zamawiający w jego odpowiedzi na odwołanie, znajdują się w odwołaniu.

Odwołujący na wstępie odwołania sformułował czynności, ewentualne zaniechania czynności, zarzuty i żądania odwołania, jak poniżej.

Odwołujący wniósł odwołanie na: wykluczenie odwołującego z postępowania, wybór oferty Konsorcjum BPK jako najkorzystniejszej, w związku z wykluczeniem odwołującego i zaskarżonym działaniom/zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: a) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności; b) art. 110 ust. 2 i 3 przez przyjęcie, że wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że podjął stosowne środki mające na celu samooczyszczenie; c) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez nieprawidłowe przyjęcie, że Databout wprowadził Zamawiającego w błąd oraz, że miało to miejsce w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa albo lekkomyślności lub niedbalstwa;

d) art. 239 ust. 1 PZP przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; e) ewentualnie art. 128 ust 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.

Kolejno odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie odrzucenia jego oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oceny oferty odwołującego co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust 1 PZP, dalej nakazania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Powyższe sformułowania odwołania wskazują na zaskarżenie czynności zamawiającego (odrzucenie oferty odwołującego) bądź na zaniechanie czynności zamawiającego (brak wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych) oraz na zwięzłe przedstawienie zarzutów z podaniem podstawy prawnej jak i faktycznej (wskazanie naruszonych przepisów PZP jak i związanych z nimi czynności bądź zaniechania czynności zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów) oraz żądania co do rozstrzygnięcia (unieważnienia dokonanych czynności zamawiającego z pokrzywdzeniem odwołującego). Natomiast w uzasadnieniu odwołania wskazane zostały okoliczności faktyczne i prawne oraz dowody na poparcie tychże okoliczności i twierdzeń odwołującego.

W związku z powyższym Izba odnosząc się do argumentacji zamawiającego co do prawidłowego sformułowania zarzutów to jest:

„Zamawiający poddaje pod ocenę Izby czy powyższy zarzut został sformułowany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Z treści bowiem tak sformułowanego zarzutu nie można wywnioskować w ogóle jego zakresu poza przywołanymi podstawami prawnymi. Odwołujący dopiero w uzasadnieniu odwołania dokonuje próby uszczegółowienia podstaw stanowiących treść zarzutu a zdaniem zamawiającego działanie takie powinno zostać uznane za nieprawidłowe. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem niezwykle sformalizowanym ze względu na fakt, że po obu stronach występują podmioty profesjonalne prowadzące działalność gospodarczą (a więc posiadające również wykwalifikowany personel w tym posiadający wiedzę prawniczą). W związku z tym formalizm wynikający z przepisów ustawy nie jest jedynie wynikiem profesjonalizmu określonej osoby, ale ma swe skutki prawne i procesowe dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. W związku z tym, nie można zgodzić się na pominięcie obowiązkowych elementów odwołania lub też na ich określenie w sposób całkowicie ogólny."

Izba, wbrew ocenie zamawiającego stwierdza, że wszystkie wymagane elementy odwołania (art. 516 ust.1 PZP) znajdują się w odwołaniu, w tym w uzasadnieniu odwołania gdzie znajdują się szczegółowo opisane „okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności”.

Tak więc bezprzedmiotowe jest przywoływanie przez zamawiającego, na poparcie swoich twierdzeń, np. wyroku z dnia 13 marca 2020 r. o Sygn. akt KIO 431/20, zgodnie z którym „poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania”. Przywołany wyrok potwierdza prawidłowość wniesionego odwołania, ponieważ okoliczności faktyczne i prawne oraz wskazane na ich poparcie nawet dowody, zostały zawarte już w odwołaniu to jest w jego uzasadnieniu, a nie dopiero na rozprawie, o czym mowa w cytowanym powyżej wyroku.

Izba podsumowując krytykę zawartą w odpowiedzi na odwołanie, co do samej formuły i treści odwołania stwierdza, że zamawiający w sposób nieuprawniony pomija całą część uzasadnienia odwołania. Bowiem odwołujący tam szczegółowo przedstawia stanowisko co do okoliczności faktycznych i prawnych odwołania, popierając je stosownymi dowodami, czy też orzecznictwem a przede wszystkim obowiązującymi przepisami PZP.

Izba również zauważa, że nie zasługuje na pozytywną ocenę wywód zamawiającego co do gołosłownego przywołania zasad zawartych w art.16 ust.1 PZP. Bowiem jak wynika z odwołania, przepis ten jest przywołany nie samodzielnie tylko wraz z art.110 ust.2 i ust.3 PZP do którego wymienia się fakty, na potwierdzenie naruszeń PZP.

W związku z powyższym Izba nie stwierdza, a co podnosi zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, braku wymaganych elementów odwołania, dyktowanych treścią przepisu art. 516 ust.1 PZP.

Izba przechodząc do oceny procedury samooczyszczenia odwołującego zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że porównywanie jej do procedury samooczyszczenia firmy BBF jest przedwczesna. Bowiem zamawiający na aktualnym etapie postępowania, nie oceniał procedury samooczyszczenia firmy BBF, której oferta zajmuje niższą pozycję w rankingu ofert. W związku z czym procedura BBF nie była przedmiotem oceny zamawiającego, co do spełnienia warunków podmiotowych. Niemniej zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie nie odniósł się do szczegółowej argumentacji odwołania w zakresie procedury samooczyszczenia, która obowiązuje u odwołującego. Jak wskazywał na rozprawie odwołujący, wdrożona i stosowana w praktyce przez niego procedura samooczyszczenia spotyka się z akceptacją innych zamawiających. Nadmienił, że również przez zamawiającego, ale w innych jego Oddziałach Regionalnych, jako procedura odpowiadająca wymogom ustawowym z art.110 ust.2 i ust.3 PZP. Tym samym Izba stwierdza, że nieuprawnione jest ze strony zamawiającego, chociażby ze strony formalnej, różne traktowanie obowiązującej procedury samooczyszczenia nie tylko u innych zamawiających, ale przede wszystkim w innych jego Oddziałach Regionalnych.

Izba również podziela stanowisko odwołującego, co do wymogów oceny procedury samooczyszczenia przez zamawiającego. Zamawiający odrzucając procedurę samooczyszczenia odwołującego powinien wskazać odwołującemu jakich elementów w niej brakuje, aby uznać ją za odpowiednią, bądź jakie elementy przedstawionej procedury są uregulowane w niewystarczający sposób, dla jej pozytywnej oceny.

Izba oceniając skuteczność zastosowanej procedury samooczyszczenia u odwołującego Databout stwierdza naruszenie przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu art.110 ust.2 i 3 w związku z art. 16 PZP przez zamawiającego, w szczególności w sytuacji gdy inni zamawiający oraz inne oddziały regionalne zamawiającego uznały ją za zgodną z ustawą PZP co do wyznaczonych przez PZP przesłanek co do jej skuteczności.

Słusznie odwołujący Databout podniósł, że instytucja samooczyszczenia stanowi element procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i podlega tym samym zasadom, co pozostałe instytucje służące do weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za wiarygodnego (lub - w przypadku jej niepowodzenia - za niewiarygodnego), chociaż formalnie podlegałby on wykluczeniu z postępowania.

Jakkolwiek z art. 110 ust 3 PZP wynika, że ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów pozostawiona jest uznaniu zamawiającego, a sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody, to ocena ta winna wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego.

Tym samym ocena dokonana przez danego zamawiającego musi być subiektywnoobiektywna, tzn. owszem, jest jego oceną indywidualną, ale musi zostać dokonana i uzasadniona w oparciu o obiektywnie weryfikowalne podstawy. Tym samym konkluzją oceny zamawiającego nie może być wyłącznie subiektywne przekonanie co do braku możliwości zaufania wykonawcy, lecz muszą zostać wskazane obiektywne (powszechnie i racjonalnie weryfikowalne) podstawy odnoszące się do środków zaradczych podjętych celem wykazania rzetelności danego wykonawcy (tak jak w wyroku z dnia 28 maja 2021 r. Sygn. akt KIO 1007/21).

Odwołujący Databout udzielił wyjaśnień stosownie do art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) pkt PZP.

W Załączniku nr 1 do JEDZ z wyjaśnieniami oraz informacjami o czynnościach samooczyszczenia stosownie do art.110 ust.2 ustawy Pzp w pkt 1) Wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem - Databout wskazał, że „w postępowaniu pn. „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska na odcinku Katowice - Gliwice - opracowanie Studium Wykonalności w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” prowadzonym przez PKP PLK naszym celem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a zdarzenie to polegające na podaniu nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego miało charakter jednostkowy”. W dalszej części wskazano na wyrok stanowiący podstawę przedmiotowego wykluczenia, w którym szczegółowo opisane są okoliczności i stan faktyczny. „Niemniej jednak Databout respektuje wyrok z dnia 24.09.2021 KIO 2502/21”.

Tym samym szczegółowe okoliczności wprost wynikają z wyroku, którego treść jest powszechnie dostępna i do którego odwołuje się. Za nieuzasadnione należy uznać oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca będzie podawał te same szczegółowe okoliczności, które wynikają z dostępnych dokumentów. Sformułowania Databout jednoznacznie wskazują, że nieprawdzie informacje dotyczyły potencjału kadrowego.

Odnosząc się do kwestii braku wskazania szkody, zauważyć należy, iż w niniejszym przypadku w ogóle nie ma mowy o szkodzie, stąd uzasadnienie zamawiającego w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Bowiem samooczyszczenie odwołującego Databout nie jest następstwem nienależytego wykonania umowy, ponieważ został wykluczony na skutek wprowadzenia zamawiającego w błąd w przetargu. Czyli nie doszło do szkody, ponieważ nie nastąpiło zawarcie umowy - konsekwencje swojego działania podnosi sam odwołujący.

Oznacza to, że procedura samooczyszczenia będzie wyglądała inaczej w sytuacji gdy jest następstwem wprowadzania zamawiającego w błąd w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym cytowany przez zamawiającego art. 110 ust 2 pkt 1) i 2) PZP należy interpretować w kontekście konkretnego stanu faktycznego.

W tej sytuacji zamawiający dysponował wszelkimi informacjami, ponieważ odwołujący przekazał informację o fakcie wprowadzania w błąd przez podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej potencjału kadrowego, a opis stanu faktycznego i rozstrzygniecie wprost wynika z przywołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który jest powszechnie dostępny.

Należy również zgodzić się z poglądem odwołującego Databout, że nawet gdyby zamawiający miał wątpliwości co do samooczyszczenia odwołującego to mógł uruchomić procedurę wyjaśnień przed wykluczeniem odwołującego z powodu braków samooczyszczenia.

Izba dokonując analizy procedury samooczyszczenia obowiązującej u odwołującego Databout nie podziela stanowiska co do jej oceny przez zamawiającego. Nie zgadza się z zamawiającym, że „wykonawca nie wskazuje szczegółowych okoliczności” przeprowadzonej procedury samooczyszczenia oraz że „wyjaśnienia Wykonawcy, nie zawierają jakichkolwiek konkretnych informacji dotyczących przyjętych rozwiązań”.

Databout wskazało, że „Do najważniejszych działań, które zostały wdrożone zaliczyć: należy: a) Wzmocnienie obszaru ofertowania poprzez poszerzenie zakresu obowiązków osoby pełniącej funkcję Kierownika Działu Przetargów oraz zapewnienie stałej obsługi prawnej. b) Opracowanie i wdrożenie wielostopniowej weryfikacji ofert, aby wyeliminować: ryzyko błędów na kilku poziomach. c) Zawarcie umowy z firmą specjalizującą się w świadczeniu usług doradczych z zakresu zamówień publicznych.”

Odwołujący wskazał trzy główne obszary w których podjął działania zmierzające do uniknięcia w przyszłości sytuacji podania w ofercie nieprawdziwych informacji.

Po pierwsze odwołujący Databout opracował i wdrożył wielostopniową weryfikację ofert, aby wyeliminować ryzyko błędów na kilku poziomach.

Zmodyfikowany w konsekwencji wdrożonych działań naprawczych autorski proces wielostopniowej weryfikacji ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wprowadza kilka poziomów decyzyjnych oraz dwa poziomy weryfikacji merytorycznej i formalnoprawnej, angażujących niezależne osoby, pozwalając na skuteczne eliminowanie możliwych błędów bądź: omyłek w dokumentach przed ich złożeniem.

Jak już wyżej Izba stwierdziła, zamawiający ograniczył się do ogólnych twierdzeń w oderwaniu od złożonych dokumentów o braku akceptacji przyjętej procedury samooczyszczenia. Izba podziela pogląd odwołującego, że zamawiający powinien wskazać czego oczekiwałby, aby wyjaśnienia uznał za wystarczające, przekonujące i budzące zaufanie.

Na funkcjonowanie w praktyce skutecznej procedury samooczyszczenia świadczy również postępowanie w sprawie sprawdzenia wymaganego doświadczenia wymaganego na koordynatora w branży mostowej Pana mgr inż. P. P.