Wyrok KIO 2572/23 z 26 września 2023

I.W sprawie KIO 2572/23 1.Oddala odwołanie.

1. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z

siedzibą w Poznaniu, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

1. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.

II.W sprawie KIO 2574/23 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 1, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) w zw. z art. 18 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. ​w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 16 ust. ​1 Pzp oraz pkt 2, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności ​w prowadzonym postępowaniu – wykluczenie, na podstawie art. 109 ust. ​1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation, a w konsekwencji odrzucenie, ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

​o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation.

1. W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża Przystępującego w ½ oraz Odwołującego w ½ i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującemu kwotę 11.800 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………….………..

Członkowie

……………………………… ……………………………….

Sygn. akt

KIO 2572/23 KIO 2574/23

PKP Polskie Linie Kolejowe, dalej: „Z amawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.

„Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na 2 obszarze Śląska”, numer referencyjny postępowania:

9090/IREZA4/01185/00479/22/P, numer sprawy PZ.292.330.2022, dalej: „Postępowanie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 15.02.2022 r. pod numerem 2022/S 032-083025. w

I.KIO 2572/23:

W dniu 31 sierpnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz INTOP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wnieśli odwołanie na czynność Zamawiającego, polegającą na dokonaniu w dniu 21.08.2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. oraz Stecol Corporation, dalej jako: K „ onsorcjum Intercor”, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie spełniało warunków udziału w Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie doświadczenia i personelu), a​ tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd, a Zamawiający nie przeprowadził szczegółowych wyjaśnień treści dokumentów i oświadczeń, w związku z czym zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w ramach Postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp i/lub art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że przedmiotowy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.2 lp. 3 strona 16 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że dysponuje jednym kierownikiem robót torowych, który zdobył doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta miała mieć zabudowanych lub wymienionych min. 50 rozjazdów, podczas gdy już z samego wykazu osób wynika, że roboty budowlane na stacji Białystok nie zostały zakończone, z uwagi na co wskazana osoba nie mogła nabyć wymaganego doświadczenia w wykonaniu referencyjnych robót i/lub Konsorcjum Intercor złożyło ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, w związku z czym doszło do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych, każda wykonana ​ ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały się: Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, w przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych, podczas gdy z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia złożonego przez spółkę TRAKCJA S.A. wynikało, że udzielony zasób dotyczył tylko 1 (jednej) roboty budowlanej w

zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym w ramach Postępowania doszło do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp;

1. art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że doświadczenie kierownika robót torowych Pana R.G. na stacji Białystok w dniu złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor obejmowało kierowanie co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót:

Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów, podczas gdy Konsorcjum Intercor wskazało, że doświadczenie kierownika robót torowych obejmuje przebudowę stacji Białystok (mającej docelowo mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów), podczas gdy na referencyjnej stacji Białystok w dniu składania oferty ​ Postępowaniu nie wykonano zabudowy 50 rozjazdów kolejowych, a tym samym Pan R.G. nie posiadał wymaganego w przez Zamawiającego doświadczenia;

1. art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że dysponuje zasobem podmiotu trzeciego spółki TRAKCJA S.A. w postaci 2 (dwóch) referencyjnych robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy 1​ (jednej) stacji kolejowej, podczas gdy z treści zobowiązania TRAKCJA S.A. wynika jednocześnie, że udostępnia on tylko jedno doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych na stacji kolejowej;
2. art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że kierownik robót torowych – Pan R.G. rozpoczął nabywanie doświadczenia w ramach robót na referencyjnej stacji Białystok od lutego 2021 r., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem zawartym w Dzienniku Budowy nr 48/2/2020 dla Stacji Białystok, przedmiotowe czynności przez wskazaną osobę zostały podjęte dopiero we wrześniu 2021 r.;
3. ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 1), 3) oraz 5) powyżej - naruszenie art. 128 ust. 3 i/lub ust. 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia zdobytego przez kierownika robót torowych Pana R.G. w kierowaniu przebudową stacji Białystok co do ilości faktycznie wbudowanych nowych rozjazdów w dniu składania ofert w Postępowaniu oraz okresu nabywania doświadczenia przez wskazaną osobę, i/lub uzupełnienia oferty w tym zakresie, podczas gdy z treści złożonego przez Konsorcjum Intercor Zał. nr 8 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że przedmiotowe roboty nie zostały wykonane na dzień złożenia ofert, a z treści zawnioskowanych w Odwołaniu dowodów wynika, że okres nabywania doświadczenia Pana R.G. rozpoczął się później niż wskazało to Konsorcjum Intercor;
4. ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 2) i 4) powyżej – naruszenie art. 128 ust. 3 i/lub 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia udzielonego przez podmiot trzeci, tj. spółkę TRAKCJA S.A. w przedmiocie udostępnienia zasobów w zakresie robót budowlanych, podczas gdy z treści Zał. nr 3 do IDW – „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że TRAKCJA S.A. udostępniła Konsorcjum Intercor tylko 1 (jedną) robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym Konsorcjum Intercor w ramach warunku udziału w postępowaniu nie było uprawnione do legitymowania się doświadczeniem TRAKCJA S.A. w ramach 2​ (dwóch) przebudów stacji kolejowej (Łódź Widzew i Malbork jednocześnie) i/lub uzupełnienia brakującego doświadczenia, poprzez wykazanie, że samodzielnie spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w związku z art. 122 i art. 123 Pzp; w
5. co w konsekwencji łącznie doprowadziło do naruszenia art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez prowadzenie postępowania o

udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W związku z przedstawionymi powyżej zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności z dnia 21.08.2023 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Intercor jako oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania ponownej oceny i badania ofert;
3. dokonania wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania;
4. odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor;
5. ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr–1), 3) oraz 5) - dokonania ponownej oceny i badania ofert i wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia oferty w zakresie w jakim dysponuje jednym kierownikiem robót torowych, który ma, czyli powinien posiadać nabyte już doświadczenie w kierowaniu co najmniej 1 (jedną) inwestycją o​ następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów (warunek z punktu 8.4.2 lp. 3 strona 16 TOM I SW Z – IDW), w związku z tym, że doświadczenie przedstawione przez Konsorcjum Intercor na potwierdzenie spełniania warunku dotyczy nabywanego obecnie doświadczenia na inwestycji będącej w toku oraz robót w toku, a nie inwestycji wykonanej o określonym zakresie robót, ani nie robót wykonanych (m.in. budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym ta stacja ma mieć min. 50 rozjazdów) jak wymagał tego Zamawiający zgodnie z zapisami IDW oraz Załącznika nr 8 do IDW;
6. ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 2) i 4) - dokonania ponownej oceny i​ badania ofert i wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień oferty w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania co najmniej 2 (dwóch) robót budowlanych, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały się: Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych (warunek z punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SW Z – IDW), w sytuacji gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. spółki TRAKCJA S.A. dotyczy jedynie 1 (jednej) budowy stacji kolejowej, a nie 2 (dwóch) jak Konsorcjum Intercor wskazało w Załączniku nr 11 do IDW, wykazie robót budowlanych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

Stan faktyczny.

Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne. Zmianą treści SW Z – część 3, Zamawiający w dniu 02.03.2022 r. w treści punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SWZ – IDW wprowadził następujący warunek udziału w postępowaniu (podkreślenia własne):

„8.4.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a1) co najmniej 2 roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy. Na zakres każdej roboty budowlanej składały się: • Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z​ odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych”.

Dowód: - treść pisma Zamawiającego o zmianie treści SWZ z dnia 02.03.2022 r.

Zamawiający w warunku dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w treści punktu 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16 TOM I SWZ – IDW wskazał (podkreślenia własne):

„3. Kierownik robót torowych – 1 osoba Doświadczenie: - ma doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o​ następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów."

Dowód: - treść punktu 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16 TOM I SWZ – IDW Zamawiający celem wykazania w/w warunków udziału w Postępowaniu przygotował dwa załączniki. Pierwszy - załącznik nr 8 do IDW dotyczył wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia. Drugi – załącznik nr 11 do IDW dotyczył wykazu robót budowlanych. W ramach wskazanej części uzasadnienia, co będzie istotne w dalszej argumentacji zarzutów, Odwołujący zwrócił uwagę, że każdy ze wskazanych dokumentów posługuje się czasem przeszłym dokonanym, tzn. wyraża czynność zakończoną w przeszłości. Przykładem na potwierdzenie powyższego będą słowa użyte w opisanym warunku doświadczenia, tj.: „ma” oraz w pierwszej części tabeli załącznika nr 8 do IDW cyt.

(podkreślenia własne):

„Podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane” (strona 2); „Okres trwania – od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi lub roboty budowlanej)” (strona 2); „Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych)” (strona 2).

Dowód: - treść załącznika nr 8 i 11 do IDW, zarówno wzoru z IDW jak i oryginałów dokumentów złożonych przez Konsorcjum Intercor w wyniku wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał, że warunki udziału w Postępowaniu podlegają wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Zastosowanie wykładni językowej potwierdza, że Zamawiający wymagał od wykonawców spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i dysponowania osobami skierowanymi do realizacji Zamówienia. Zastosowanie tej wykładni pozwala również przyjąć, że oba te warunki były ze sobą mocno powiązane, gdyż łącznie dotyczyły podobnych robót budowanych, polegających na zrealizowanej budowie lub przebudowie stacji kolejowej z min. 50 rozjazdami. W związku z jednoznaczną treścią zapisów IDW cytowanych powyżej ​ Rozdziale I pkt. 2, 3 Odwołania oraz załącznika nr 8 do IDW, posługując się wspomnianą wykładnią językową należy w stanowczo stwierdzić, że obydwa warunki udziału w Postępowaniu dotyczyły robót budowlanych „wykonanych”, a zatem przynajmniej „technicznie” odebranych przez inwestora (choćby w toku inwestycji) w dniu złożenia ofert w Postępowaniu.

W ślad za nomenklaturą odbiorową obowiązującą u Zamawiającego, przedmiotowe roboty winny zostać skwitowane protokołem odbioru technicznego lub eksploatacyjnego (podobnie KIO 298/20 i​ KIO 356/20).

Uzasadniając pierwszy zarzut Odwołujący wskazał, że warunek z punktu 8.4.2 lp. 3 IDW dotyczący dysponowania kierownikiem robót torowych dotyczył co najmniej jednej inwestycji wykonanej Budowy lub przebudowy linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km i​ (alternatywa łączna) budowy lub przebudowy co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta miała mieć wybudowanych min. 50 rozjazdów. Zasady doświadczenia życiowego oraz literalna treść warunku udziału w postępowaniu i załącznika nr 8 do IDW (patrz punt 4 i 5 wyżej) dowodzą, że Zamawiający wymagał, aby kierownik robot torowych nabył doświadczenie na inwestycji z konkretną ilością wykonanych torów, stacji i rozjazdów. Takim doświadczeniem nie może być jednak referencyjna stacja Białystok, jak wykazano poniżej. Konsorcjum Intercor w zakresie warunku dotyczącego dysponowania osobami, które będą uczestniczyć ​ wykonaniu zamówienia w osobie kierownika robót torowych przedstawił Pana R.G.. Jako jego referencyjną robotę w budowlaną w punkcie 3 Załącznika nr 8 do IDW wskazał doświadczenie nabyte w ramach przebudowywanej obecnie stacji Białystok. ​Z przedstawionego przez Konsorcjum Intercor oświadczenia wynika, że budowa ta trwa cyt. – „od 02.2021 roku - nadal”.

Oznacza to, że na dzień złożenia ofert (oraz dzień złożenia oświadczenia) roboty na stacji Białystok nie zostały zakończone, a tym samym nie można wykazać się doświadczeniem na co najmniej jednej stacji. Dalej w treści oświadczenia Konsorcjum Intercor podało, że na stacji Białystok docelowo zabudowanych będzie ok. 140 nowych rozjazdów.

Dowód: - punkt 3 Załącznika nr 8 do IDW złożonego przez Konsorcjum Intercor w ramach podmiotowych środków dowodowych.

Fakt, że referencyjna stacja Białystok jest nadal w fazie realizacji (nie została dokończona), dowodzi również pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. CRI Region Centralny, Zespół Projektu nr 1/7 z dnia 21.02.2023 r. Przedmiotowe pismo zostało złożone do dokumentacji Postępowania na okoliczność stwierdzenia braku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w związku z poczynionymi przez Konsorcjum Intercor wyjaśnieniami braku zajścia przesłanek z art.

109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Abstrahując od powodu dla jakiego pismo to znalazło się w dokumentacji Postępowania, to jednoznacznie dowodzi ono, że Konsorcjum Intercor oraz Zamawiający mieli świadomość, że referencyjna stacja Białystok jest jeszcze w trakcie realizacji, w związku z czym nie wpisuje się ona w omawiany powyżej warunek udziału ​ postępowaniu. w Dowód: - pismo PKP PLK S.A. CRI Region Centralny, Zespół Projektu nr 1/7 z dnia 21.02.2023 r.

Natomiast najistotniejszym argumentem w niniejszej sprawie jest dowód z dokumentów ​ postaci protokołów odbioru technicznego i eksploatacyjnego branży torowej za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia w oferty przez Konsorcjum Intercor, a także raportów miesięcznych składanych Zamawiającemu przez Konsorcjum Intercor (zgodnie z SubKlauzulą 4.21 umowy na wykonanie robót w ramach referencyjnej inwestycji za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor) oraz Dziennika Budowy nr 48/2/2020 prowadzonego dla Stacji Białystok. Powołane w treści Odwołania dokumenty - znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego - w tym protokoły

odbioru - wykazują faktyczną ilość wbudowanych rozjazdów na stacji Białystok. Analiza przedmiotowych dokumentów (tj. wskazanych powyżej protokołów odbioru eksploatacyjnego oraz protokołów odbioru technicznego (w tym z branży torowej) dotyczących referencyjnej inwestycji za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor, wskazuje, że do dnia złożenia oferty w Postępowaniu zabudowano: 2 rozjazdy tymczasowe oraz 7 rozjazdów docelowych. Odwołujący wskazał, że gdyby nawet zsumować rozjazdy tymczasowe z docelowymi, to suma zabudowanych 9 rozjazdów nie daje referencyjnej ilości min. 50, czy jak oświadczyło Konsorcjum Intercor w treści wykazu osób - ok. 140 nowych rozjazdów. W tym miejscu można stanowczo stwierdzić, że informacje podane w treści wykazu osób dotyczące Pana R.G. są błędne. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że na powołanych powyżej protokołach odbioru nie widnieje podpis Pana R.G., który w ślad za złożonym przez Konsorcjum Intercor wykazem osób miałby w tym okresie zdobyć doświadczenie jako kierownik robót torowych. Jak wywnioskować można wprost z treści protokołów odbioru, przedmiotowe doświadczenie (wskazane w powołanych protokołach odbioru) mógł zdobyć inny kierownik robót. Próżno szukać natomiast wzmianki o Panu Robercie Gapińskim jako kierowniku robót torowych, który miałby nabyć doświadczenie w zabudowie 9 rozjazdów (lub ok. 140 jak w treści wykazu osób).

Dowód: - protokoły odbioru eksploatacyjnego oraz protokoły odbioru technicznego (w tym z​ branży torowej) dotyczące referencyjnej stacji Białystok (wraz z załącznikami), znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego) za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor.

W kontekście powyższego Odwołujący postawił również tezę, że doświadczenie Pana R.G. nie odpowiada treści warunku udziału w Postępowaniu postawionego w punkcie 8.4.2 lp. 3 IDW. Dowodem na to, że stacja Białystok w dniu złożenia ofert w Postępowaniu, nie mogła posłużyć za stację referencyjną jest również nagranie wideo, znajdujące się ​ internetowej sieci publicznej. Film obrazuje stan zaawansowania robót budowlanych na stacji Białystok w miesiącu w lipcu 2022 roku, a zatem miesiąc po dacie złożenia oferty Konsorcjum Intercor w Postępowaniu. Nagranie dowodzi, że te torowe roboty budowlane były w początkowej fazie realizacji. Fakt ten można łatwo rozpoznać (bez wiedzy specjalistycznej), gdyż na filmie zdecydowana większość torów jest starych (występuje szary kolor podkładów kolejowych), natomiast nowe tory położone są na kilku krótkich odcinkach niepołączonych jeszcze rozjazdami (tu widać jasny kolor podkładów kolejowych).

Dowód: https://www.youtube.com/watch?v=q8VU4Op0TEA (dostęp na dzień 31.08.2023 r.).

Odnosząc się do kwestii drugiego zarzutu niniejszego Odwołania, Odwołujący wskazał, że ​ ramach warunku doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych, Zamawiający zażądał aby wykonawca wykazał się w wykonaniem 2 (dwóch) robót budowlanych, wykonanych w ramach 2​ (dwóch) odrębnych umów, a w każdej z nich miała być wykonana 1 (jedna) stacja kolejowa na której wymieniono lub zabudowano 50 rozjazdów kolejowych. W zakresie tak postawionego warunku udziału w Postępowaniu, Konsorcjum Intercor wskazało na dwie referencyjne roboty budowlane – tj. na stacji Malbork oraz na stacji Łódź Widzew. Z treści Załącznika nr 11 do IDW wynika, że obydwie referencyjne stacje zostały użyczone przez podmiot, na którego zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 118 Pzp – przez spółkę TRAKCJA S.A. Na dowód dysponowania przez Konsorcjum Intercor zasobem podmiotu trzeciego jakim jest spółka TRAKCJA S.A. przedłożono zobowiązanie, przygotowane na wzorze z załącznika nr 3 do IDW. Spółka TRAKCJA S.A. w dniu 17.06.2022 r. oświadczyła, że cyt.: „udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: - robót budowlanych na: • budowę lub przebudowę co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym budowa lub przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; • budowę lub przebudowę torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; • budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich;” Dowód: - Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia złożone przez TRAKCJA S.A. w dn. 17.06.2022 r.

Powyższa treść oświadczenia oznacza, że: a. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. swój zasób w zakresie wykazania w postępowaniu w wykazie robót budowlanych 1 (jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej, gdzie budowa lub przebudowa obejmowała co najmniej dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych;

b. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. swój zasób w zakresie wykazania w ww. postępowaniu w wykazie robót budowlanych 1​ (jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. swój zasób w zakresie wykazania w Postępowaniu w wykazie robót budowlanych 1 (jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i​ torów zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.

Na podstawie oświadczenia spółki TRAKCJA S.A. z dnia 17.06.2022 r. przedłożonego Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w wykazie robót w postępowaniu możliwe było wskazanie przez Konsorcjum Intercor tylko po 1 (jednej) budowie lub p​ o 1 (jednej) przebudowie dla poszczególnych warunków określonych w IDW postępowania, na co wskazuje wprost użycie w zobowiązaniu TRAKCJA S.A. (w oświadczeniu z dnia 17.06.2022 r.) liczby pojedynczej tj. • na budowę lub przebudowę odpowiednio 1 stacji kolejowej (pkt a) dot. robót budowlanych, tiret pierwszy oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.), • na budowę lub przebudowę odpowiednio torów szlakowych (pkt a) dot. robót budowlanych, tiret drugi oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.), • na budowę lub przebudowę odpowiednio sieci trakcyjnej (pkt a) dot. robót budowlanych, tiret trzeci oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.).

Podmiot trzeci spółka TRAKCJA S.A. nie udostępniła innych zasobów dla wykazania większej ilości niż po 1 (jednej) budowie dla wykazania spełnienia przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. warunków z pkt 8.4.1 a1), 8.4.1 a2), 8.4.1 c) IDW.

Dowód: - Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia złożone przez TRAKCJA S.A. ​ dniu 17.06.2022 roku. w Zatem w zakresie warunku wskazanego w pkt 8.4.1 ppkt a1) IDW udostępnienie zasobów przez TRAKCJA S.A. mogło nastąpić poprzez zasób doświadczenia dla 1 (jednej) roboty budowlanej z zamówienia pn. „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i część szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew i modernizacji objazdowej Łódź Widzew-Łódź Chojny-Łódź Kaliska”, a w zakresie warunku wskazanego ​ pkt 8.4.1 ppkt a2) IDW udostępnienie mogło nastąpić poprzez zasób doświadczenia dla w 1​ (jednej) roboty budowlanej i dla warunku wskazanego w pkt 8.4.1 ppkt c) IDW udostępnienie nastąpiło poprzez zasób doświadczenia dla 1 (jednej) roboty budowlanej tj. łącznie dla pkt 8.4.1 a2) i 8.4.1 c) udostępnienie doświadczenia z zadania pn. „Wykonanie robót budowlanych modernizacji linii nr 9 na odcinku od km 236,920 do km 287,700 objętym obszarem Lokalnego Centrum Sterowania z siedzibą w Malborku w ramach projektu: POIŚ 7.1-1.3 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia – obszar LCS Iława, LCS Malbork”.

Innymi słowy, referencyjne doświadczenie opisane w wykazie robót złożonym przez Konsorcjum Intercor [dla warunku 8.4.1. a1) IDW] wskazuje na 2 roboty budowlane spółki TRAKCJA S.A., podczas gdy z treści zobowiązania złożonego przez TRAKCJA S.A. wynika, że podmiot ten udostępnia Konsorcjum Intercor 1 (jedną) robotę budowlaną na stacji, ergo TRAKCJA S.A. udostępniła Konsorcjum Intercor w tym zakresie tylko jeden zasób. W ślad za otrzymanym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, Konsorcjum Intercor nie było uprawnione do polegania na dwóch zasobach stacyjnych łącznie, tj. stacji Malbork i stacji Łódź Widzew.

1. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na brak spełniania przez Konsorcjum Intercor warunków udziału w postępowaniu (określonych punktami 8.4.1. a1) IDW oraz 8.4.2 lp. 3 IDW), oferta wskazanego podmiotu winna zostać odrzucona w ślad za treścią art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) Pzp.

W ocenie Odwołującego legitymowanie się przez Konsorcjum Intercor Panem Robertem Gapińskim, który nie ukończył referencyjnych robót budowlanych na stacji Białystok, pomimo że wymóg dotyczył wykonanych robót budowlanych, powinno doprowadzić Zamawiającego do wniosku o odrzuceniu oferty Konsorcjum Intercor na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp, ponieważ zgodnie z tym przepisem niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się również w sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia.

Odnosząc się do zarzutów 6) i 7) (tzw. „ewentualnych”), w ocenie Odwołującego Zamawiający nie może bezkrytycznie

podchodzić do informacji pozyskanych w trakcie prowadzonego Postępowania, nawet w przypadku, gdy referencyjne roboty budowlane były wykonywane na jego rzecz. Każda informacja powinna być przez Zamawiającego zbadana oraz zweryfikowana, aby wykluczyć ewentualne błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że często o wadliwości oferty Zamawiający dowiadują się dopiero ​ wyniku wyjaśnień treści złożonych dokumentów i oświadczeń. Skoro nadrzędnym celem jest wybór oferty zgodnej z w warunkami zamówienia, to sam Zamawiający winien podjąć wszelkie kroki celem wyjaśnienia niejasności oświadczeń składanych w toku postępowania – w tym wezwać Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień treści oferty w zakresie: kierownika robót torowych oraz udzielonego doświadczenia przez spółkę TRAKCJA S.A.

Odwołujący wskazał, że należy wziąć pod uwagę, że brak podjęcia działań mających na celu sanowanie błędów Konsorcjum Intercor na późniejszym etapie, czy to przed zawarciem umowy czy też już po zawarciu umowy w trakcie jej realizacji będzie naruszało zasadę uczciwej konkurencji.

Zgodnie z ugruntowaną zasadą wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą spełniać warunek udziału w postępowaniu w terminie wyznaczonym na składanie ofert. Odwołujący uważa, że ewentualnych braków w tym zakresie nie można usunąć przez swego rodzaju "konwalidację" już po terminie złożenia oferty. Takie działanie byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 Pzp, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących ​ postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego w traktowania wykonawców (patrz Wyrok KIO z 18.11.2021, sygn. akt. KIO 3221/21). Przenosząc powyższe na grunt niniejszego Odwołania, należy podnieść, że Konsorcjum Intercor na tym etapie nie może złożyć poświadczeń wykonania robót na stacji Białystok z terminem późniejszym niż 21.06.2022 r. (tj. dzień złożenia ofert w Postępowaniu).

Przechodząc do zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) i

1. Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: „8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”

Biorąc pod uwagę powyżej wskazane okoliczności dotyczące Pana R.G. i​ zobowiązania spółki TRAKCJA S.A. nie budzi wątpliwości, że Konsorcjum Intercor w sposób bezkrytyczny, tj. bez należytej weryfikacji składanych oświadczeń i dokumentów, na potrzebę wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót torowych oraz referencyjnej stacji, posłużył się informacjami niezweryfikowanymi. Tym samym Konsorcjum Intercor można przypisać lekkomyślność oraz niedbalstwo.

Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Intercor w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że kierownik robót torowych – Pan R.G. rozpoczął nabywanie doświadczenia w ramach robót na referencyjnej stacji Białystok od lutego 2021 r. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem zawartym w Dzienniku Budowy nr 48/2/2020 dla Stacji Białystok przedmiotowe czynności przez wskazaną osobę zostały podjęte dopiero we wrześniu 2021 r., a zatem znacznie później niż wskazało Konsorcjum Intercor, c​ o również podważa wiarygodność złożonego oświadczenia w powyższym zakresie.

Przy jednoznacznie sformułowanych warunkach doświadczenia, jak i przy zachowaniu należytej staranności podczas wpisywania Pana R.G. do wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia oraz wpisania doświadczenia wynikającego z​ zobowiązania TRAKCJA S.A. jest wysoce prawdopodobne, że Konsorcjum Intercor uniknęłoby błędu.

Odwołujący wskazał, że, co istotne w ramach przedmiotowego zarzutu, referencyjna stacja Białystok była wykonywana bezpośrednio przez Konsorcjum Intercor, który dysponował protokołami odbioru robót oraz Dziennikiem Budowy, zatem miał lub winien mieć świadomość, że doświadczenie Pana R.G. określone w wykazie osób nie potwierdzało spełnienia przez niego wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia, ani też że rozpoczęcie nabywania wskazanego

doświadczenia nie było możliwe od lutego 2021 r.

Wyżej powołana argumentacja, w szczególności dotycząca doświadczenia Pana R.G., daje uzasadnioną podstawę do przypisania Konsorcjum Intercor celowego działania, zmierzającego wprost do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.

Co istotne w tej sprawie, w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, który błędnie uznał, że Konsorcjum Intercor spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie kierownika robót, nie ulega wątpliwości, że zamiar się powiódł. Z powyższych względów, Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum Intercor z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 109 ust.

1​ pkt 8 i/lub pkt 10 Pzp.

Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazuje również na art. 122 w zw. z art. 123 Pzp. W przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu numer 6) Odwołania, Konsorcjum Intercor będzie mogło uzupełnić brakujące doświadczenie poprzez wykazanie jedynie, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w wykonaniu brakującej 1 (jednej) roboty budowlanej na stacji kolejowej. Powyższe wynika z tego, że Konsorcjum Intercor na etapie złożenia ofert de facto polegało na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby tylko w ramach 1​ (jednej) roboty budowlanej na stacji kolejowej, tj. tej, którą użyczyła mu TRAKCJA S.A. ​W wyniku uwzględnienia zarzutu, Konsorcjum Intercor nie będzie mogło, po upływie terminu składania ofert powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego, gdyż na etapie składania ofert nie polegało na takiej zdolności w zakresie 2 (dwóch) robót budowlanych na stacji kolejowej. Konsorcjum Intercor będzie zatem zmuszone wykazać się własnym doświadczeniem, zdobytym przed terminem na złożenie oferty w Postępowaniu, co jak nietrudno wywnioskować - nie będzie mogło mieć miejsca z uwagi na brak takiego doświadczenia.

Finalnie, w ocenie Odwołującego brak odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor lub ewentualnie brak podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie złożonych przez Konsorcjum Intercor dokumentów (tj. wykazu robót i osób) przejawia się naruszeniem partykularnych zasad udzielania zamówień publicznych tj. art. 16 pkt. 1) i 2) oraz 17 ust. 2 Pzp.

W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania.

Zamawiający w piśmie z dnia 13 września 2023 r. wniósł o oddalenie zarzutów odwołania ​ całości jako bezpodstawnych. w W uzasadnieniu pisma Zamawiający w odniesieniu do zarzutu nr 1 i 3 Odwołania, Zamawiający wskazał, że nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że Konsorcjum Intercor nie spełniło warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia personelu, a tym samym wprowadziło w błąd Zamawiającego.

Zamawiający wymagał, aby kierownik robót torowych posiadał następujące doświadczenie: „- co najmniej 3​ lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, - w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów.”

Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku w pkt. 3 załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia wskazało Pana R.G.. Jako doświadczenie zostały wykazane 2 zadania: a) Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok. (okres 02.2021 – trwa nadal). Doświadczenie jako kierownik robót torowych na inwestycji o następującym zakresie robót: - przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 70 km, - przebudowa stacji Białystok, która docelowo ma mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów, demontowanych 110 rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200 rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.) b) „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew oraz modernizacji linii objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny – Łódź Kaliska” (okres: 08.2013 – 12.2016).

Doświadczenie na stanowisku Kierownika robót torowych na robotach związanych z​ przebudową infrastruktury kolejowej. Odwołujący w Odwołaniu wskazał, że: „zasady doświadczenia życiowego oraz literalna treść warunku udziału w postępowaniu i załącznika n​ r 8 do IDW dowodzą, że Zamawiający wymagał aby kierownik robót nabył doświadczenie na inwestycji z konkretną ilością wykonanych torów, stacji i rozjazdów. Takim doświadczeniem nie może być jednak referencyjna stacja Białystok (…)”. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm w formułowaniu opisu swoich potrzeb. Określenie warunków udziału

​w postępowaniu powinno być przy tym odpowiednie do osiągnięcia celu, jakiemu służy, t​ j. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

Zamawiający wskazuje, że dokonał szczegółowej i starannej analizy treści przedmiotowych dokumentów oraz oświadczeń Konsorcjum Intercor. Wobec tego Zamawiający przyjął, że osoba skierowana do realizacji zamówienia ma legitymować się doświadczeniem z realizacji inwestycji o określonym zakresie, nie wymagał zaś by zakres ten był już zrealizowany ​ całości. Nieuprawnioną jest więc interpretacja Odwołującego, iż spełnienie warunku następuje jedynie w sytuacji w zrealizowania całego zakresu rzeczowego referencyjnej inwestycji. Wskazuje na to jednoznacznie użycie w cytowanym warunku sformułowania „doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót”.

Zamawiający nie postawił zatem wymogu by było to doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją, w ramach której zrealizowano następujący zakres robót. Tym samym referencyjnym doświadczeniem może być również doświadczenie na realizowanej obecnie inwestycji, której zakres obejmuje wyspecyfikowany zakres rzeczowy. Istotną kwestią jest zatem, żeby wskazana inwestycja obejmowała swoim przedmiotem realizacji zakres wskazany przez Zamawiającego w punkcie 8.4.2 lp. 3, TOM I SW Z – IDW. Wobec powyższego niezasadne są twierdzenia Odwołującego, który wskazuje że: „Analiza przedmiotowych dokumentów (tj. wskazanych powyżej protokołów odbiorów eksploatacyjnego oraz protokołów odbioru technicznego (w tym branży torowej) dotyczących referencyjnej inwestycji za okres o​ d lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor, wskazuje, że do dnia złożenia oferty w Postępowaniu zabudowano: 2 rozjazdy tymczasowe oraz 7 rozjazdów docelowych. Gdyby nawet zsumować rozjazdy tymczasowe, z docelowymi to suma zabudowanych 9 rozjazdów nie daje referencyjnej ilości min. 50 rozjazdów czy jak oświadczyło Konsorcjum Intercor w treści wykazu osób – ok. 140 nowych rozjazdów. W tym miejscu można stanowczo stwierdzić, że informacje podane w treści wykazu osób dotyczące pana R.G. są błędne.”

Również w Wykazie osób kierowanych do realizacji zamówienia Konsorcjum Intercor wskazuje, że przebudowa stacji Białystok „docelowo ma mieć zabudowanych ok.140 nowych rozjazdów, demontowanych 110 rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200 rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.).”

Powyższe sformułowania wyraźnie wskazują, że Konsorcjum Intercor nie wprowadziło w błąd Zamawiającego wskazując inwestycję, która jest obecnie realizowana. Przede wszystkim Konsorcjum Intercor w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia wprost wskazało, że przedmiotowe zadanie jest w trakcie trwania realizacji.

Potwierdzeniem powyższego jest m.in. pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. CRI Region Centralny, Zespół Projektu nr 1/7 z​ dnia 21.02.2023 r, które zostało złożone do dokumentacji postępowania i potwierdza, że stacja Białystok nadal jest w fazie realizacji. Niezależnie od powyższego faktem jest, że kwestionowany wykaz Konsorcjum Intercor zawiera także Łódź która spełnia warunek, to zaś jest poza zakresem zarzutów!

Zamawiający wskazał, że dokonał wnikliwej weryfikacji zadania pn. „Zaprojektowanie i​ wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew oraz modernizacji linii objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny – Łódź Kaliska” i potwierdza, że przedmiotowa inwestycja obejmowała swoim zakresem: - wykonanie ponad 20 km linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 20 km (6,400 km linii nr 025 (dwutorowa) 6,100 km linii nr 540 (dwutorowa) 4,950 km linii nr 17 (dwutorowa) 2,380 km linii nr 458 (jednotorowa przebudowywana na dwutorową) 0,840 km linii nr 541 (dwutorowa); - stacja obejmuje ponad 50 rozjazdów; Zamawiający wskazuje również, że zgodnie z wykazem Pan R.G. pełnił funkcję Kierownika robót torowych na ww. inwestycji w okresie od 08.2013 do 12.2016 tj. przez okres ponad 3 lat.

Zamawiający podkreśla, że w sytuacji, w której Odwołujący formułuje zarzut dotyczący konieczności wykluczenia Konsorcjum Intercor ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, to na Odwołującym ciąży ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Tymczasem w niniejszej sprawie Odwołujący poprzestał wyłącznie na własnej argumentacji dotyczącej zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi oraz lakonicznym wskazaniu, że Konsorcjum Intercor podało te informacje ​ wyniku zamierzonego działania lub w wyniku rażącego niedbalstwa. w W tym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę na poglądy Krajowej Izby Odwoławczej:

„Tym samym, "ratio legis tych uregulowań jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, którzy wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania (...) Mając zaś na względzie, iż art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17

ustawy Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp) to przepisy o charakterze sankcyjnym, których konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest dopuszczalna ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na istniejące po stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo na lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie zamawiającego w błąd (...) ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp), spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania". (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1185/22).

Powyższe orzeczenie Krajowej izby Odwoławczej nie tylko potwierdza, że w przedmiotowej sprawie to Odwołujący powinien wykazać spełnienie przesłanek zastosowania art. 109 ust.

1​ pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp, ale również wskazuje, że zastosowanie tej podstawy wykluczenia winno mieć zastosowanie tylko w sytuacjach bezspornie wskazujących na istnienie po stronie wykonawcy zamierzonego działania lub rażące niedbalstwo (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) albo na lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp).

W niniejszej sprawie z całą pewnością nie można stwierdzić, że zaszły okoliczności bezspornie wskazujące na taki sposób działania Konsorcjum Intercor przy składaniu Wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Pojęcie "zamierzone działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei "rażące niedbalstwo" odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o​ przypisaniu winy w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy, w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 45/19)” Istotnym dla niniejszej sprawy jest również pogląd prezentowany w doktrynie prawa, zgodnie z którym: „Wykonawca nie jest winny wprowadzenia w błąd, jeżeli oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, składa ​ dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że nie zachodzą wobec niego podstawy w wykluczenia, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Pod uwagę należy w szczególności wziąć sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że jego sytuacja oraz posiadane przez niego zdolności kwalifikują go do udziału w postępowaniu.” (Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, red. H. Nowak, M. Winiarz).

Niezasadny jest również zarzut Odwołującego, że Konsorcjum Intercor nie spełniło warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, a tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd.

W zakresie tego warunku Konsorcjum Intercor dysponowało zasobem podmiotu trzeciego – Trakcja S.A., który udostępnił zobowiązanie zgodnie z poniższą treścią:

„Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: - robót budowlanych na: • budowę lub przebudowę co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym budowa lub przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz ​z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; • budowę lub przebudowę torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; • budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich."

W opinii Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w zakresie warunku wskazanego w pkt. 8.4.1 ppkt. a1) oraz 8.4.1 c) IDW podmiot udostępniający zasoby tj. Trakcja S.A. mógł udostępnić tylko 1 robotę budowlaną.

Zamawiający wskazuje, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału

​w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 65 kodeksu cywilnego:

„§1.Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2.W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu."

Powyższe potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2021 r., sygn. akt. KIO 1777/21:

„Zgodnie z regułą wykładni oświadczeń woli wyrażoną w art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Reguła ta odnosi się również do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Przy czym pojęcia "okoliczności złożenia, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje" najczęściej można sprowadzić do stwierdzenia "zwykłego", "normalnego", ewentualnie "zwykłego profesjonalnego" rozumienia.”

Już w pierwszym zdaniu Trakcja S.A. wskazuje, że udostępnia zasoby konsorcjum Intercor ​ zakresie robót budowlanych na potrzeby realizacji niniejszego Postępowania. w ​W zobowiązaniu nie ma wskazanej ilości robót, a więc w opinii Zamawiającego zasadnym jest przyjęcie, że podmiot udostępniający zasoby udostępnia je w takiej ilości i zakresie aby spełniały warunki wskazane przez Zamawiającego dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W opinii Zamawiającego prawidłowe jest przyjęcie, że skoro podmiot udostępniający zasoby przekazał Konsorcjum wszystkie informacje oraz referencje dotyczące poszczególnych realizacji zadań to taki był zgodny zamiar stron. Zdaniem Zamawiającego na podstawie treści przedłożonego zobowiązania możliwym jest jednoznacznie odczytanie intencji podmiotu trzeciego, który potwierdza, że oddaje do dyspozycji Konsorcjum Intercor zasoby niezbędne do jego realizacji i w ocenie Zamawiającego nie ma podstaw, by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Z treści zobowiązania wynika bowiem, że w odniesieniu do doświadczenia, na którym polega Przystępujący, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Trakcja S.A. zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych ​ następującym zakresie: na budowę lub przebudowę 1 stacji kolejowej dot. robót budowlanych, na budowę lub w przebudowę torów szlakowych oraz na budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej.

Wobec powyższego należy uznać, że zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest jasne i nie budzi wątpliwości co do zakresu czynności jakie powierzone zostaną w ramach podwykonawstwa. Należy również podkreślić, że Odwołujący nie kwestionuje samego udostępnianego doświadczenia Trakcja S.A. Wobec powyższego całkowicie wręcz przeciwnie do tego co twierdzi Odwołujący, stanowisko oraz przedstawione dokumenty przez Konsorcjum Intercor wskazują na to, że był on przekonany o​ możliwości wykazania warunku udziału w Postępowaniu za pomocą podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby tj.

Trakcja S.A. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że argumentacja przywołana w pkt. 17-21 niniejszej odpowiedzi na Odwołanie w zakresie wprowadzania Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa jest również aktualna w zakresie powyższego zarzutu.

Odnosząc się do ewentualnych zarzutów Odwołującego, dotyczącego braku wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień w zakresie doświadczenia zdobytego przez kierownika robót torowych Pana R.G. oraz w zakresie doświadczenia udzielonego przez podmiot trzeci tj. Trakcja S.A. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Zgodnie z przyjętym orzecznictwem m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt. 544/23:

„Wyjaśnienia treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 p.z.p., służyć mają rozwianiu wątpliwości, które wynikają zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów załączanych do oferty, jak i z samej treści oferty.

Uruchomienie procedury z art. 223 ust.

1​ p.z.p. oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o​ zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy.”

Podobnie w wyroku z dnia 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt. 848/23:

„Zgodnie z art. 7 pkt 17 p.z.p. podmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., z czego wynika, że dany podmiotowy środek dowodowy musi być powiązany z konkretną podstawą wykluczenia, warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czy kryterium selekcji, w zakresie której ma służyć wykazaniu określonych okoliczności. Z przepisu art. 223 ust. 1 p.z.p. wynika norma

uprawniająca zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W pewnych okolicznościach skorzystanie z​ tego uprawnienia staje się obowiązkiem zamawiającego. Nie sposób uznać, że rzeczone uprawnienie czy obowiązek powstaje w sytuacji, gdy treść oferty nie budzi wątpliwości.”

Zamawiający wskazuje, że dokumenty złożone przez Konsorcjum Intercor nie budzą wątpliwości Zamawiającego, nie są niejasne czy wzajemnie sprzeczne ze sobą. Wobec tego zarzut dotyczący zaniechania wezwania konsorcjum Intercor należy uznać za bezzasadny.

Zamawiający wskazuje, że to na Odwołującym spoczywa ciężar okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Potwierdza to orzecznictwo m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt. XXIII Zs 86/22:

„Jak słusznie podkreślił skarżący formułując zarzut naruszenia art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przedstawiając argumenty na jego poparcie, zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art.

6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c.”

Powyższe potwierdza, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, który w żadnym stopniu nie wykazał i nie udowodnił, że czynności Zamawiającego naruszały przepisy ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, w żaden sposób nie można uznać, że Odwołujący wykazał, że Konsorcjum Intercor nie spełniło warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania personelem oraz doświadczenia, a tym samym w sposób zamierzony, dążąc do wprowadzenia Zamawiającego w błąd podało błędne informacje w Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz w Wykazie robót budowlanych. Nie ma również żadnych podstaw do stwierdzenia, że działanie Konsorcjum Intercor tak daleko odbiegało od miernika należytej staranności, że było rażąco niedbałe, a z całą pewnością nie można dojść do takiego wniosku tylko z uwagi na wnioski Odwołującego.

Stan faktyczny ustalony przez Izbę:

Zamawiający określił brzmienie punktu 8.4.2. Lp. 3 strona 16 TOM I SW Z – IDW dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w następujący sposób:

„3. Kierownik robót torowych – 1 osoba.

Doświadczenie: - posiada co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych. - ma doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów.” dowód: TOM I SWZ – IDW, punkt 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16 Wykonawcy w celu wykazania spełnienia powyższego warunków udziału w postępowaniu zobowiązani zostali do wypełnienia 2 załączników: załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz załącznika nr 11 do IDW - Wykaz robót budowlanych.

Konsorcjum Intercor na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku w pkt. 3 załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia wskazało Pana R.G.. Natomiast jako doświadczenie zostały wykazane 2 zadania: a) Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok. (okres 02.2021 – trwa nadal). Doświadczenie jako kierownik robót torowych na inwestycji ​o następującym zakresie robót: - przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 70 km, - przebudowa stacji Białystok, która docelowo ma mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów, demontowanych 110

rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200 rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.) oraz b) „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i​ telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew oraz modernizacji linii objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny – Łódź Kaliska” (okres: 08.2013 – 12.2016).

W dniu 31 sierpnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu tj.: na czynność Zamawiającego, polegającą na dokonaniu w dniu 21.08.2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. oraz Stecol Corporation, dalej jako: „Konsorcjum Intercor”, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie spełniało warunków udziału ​ Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie doświadczenia i personelu), a tym w samym wprowadziło Zamawiającego w błąd, a Zamawiający nie przeprowadził szczegółowych wyjaśnień treści dokumentów i oświadczeń, w związku z czym zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w ramach Postępowania.

Zamawiający w dniu 02.03.2022 r. zmienił treść punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SWZ – IDW.

Punkt 8.4.1 a1) otrzymał brzmienie:

„8.4.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a1) co najmniej 2 roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy. Na zakres każdej roboty budowlanej składały się: • Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z​ odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych”. dowód: - pismo Zamawiającego skierowane do wykonawców o zmianie treści SWZ z dnia 02.03.2022 r.

Konsorcjum Intercor wskazało, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dysponuje zasobem podmiotu trzeciego – Spółki Trakcja S.A., dalej: „Trakcja S.A.”, który udostępnił zobowiązanie zgodnie z poniższą treścią oświadczenia:

„Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: - robót budowlanych na: • budowę lub przebudowę co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym budowa lub przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz ​z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; • budowę lub przebudowę torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; • budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.” dowód: zobowiązanie Trakcji S.A. do udostępnienia zasobów do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia – załącznik nr 3 do IDW Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp i/lub art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że przedmiotowy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu ​w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.2 lp. ​3 strona 16 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że dysponuje jednym kierownikiem robót torowych, który zdobył doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją ​o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej ​o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta miała mieć zabudowanych lub wymienionych min. 50 rozjazdów, podczas gdy już z samego wykazu osób wynika, że roboty

budowlane na stacji Białystok nie zostały zakończone, z uwagi na co wskazana osoba nie mogła nabyć wymaganego doświadczenia w wykonaniu referencyjnych robót i/lub Konsorcjum Intercor złożyło ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, w związku z czym doszło do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały się: Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz ​z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych, podczas gdy z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia złożonego przez spółkę TRAKCJA S.A. wynikało, że udzielony zasób dotyczył tylko 1 (jednej) roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym w ramach Postępowania doszło do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej ​z naruszeniem przepisów ustawy Pzp;

1. art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że doświadczenie kierownika robót torowych Pana R.G. na stacji Białystok w dniu złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor obejmowało kierowanie co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów, podczas gdy Konsorcjum Intercor wskazało, że doświadczenie kierownika robót torowych obejmuje przebudowę stacji Białystok (mającej docelowo mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów), podczas gdy na referencyjnej stacji Białystok w dniu składania oferty ​w Postępowaniu nie wykonano zabudowy 50 rozjazdów kolejowych, a tym samym Pan R.G. nie posiadał wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia;
2. art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że dysponuje zasobem podmiotu trzeciego spółki TRAKCJA S.A. w postaci 2 (dwóch) referencyjnych robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, podczas gdy z treści zobowiązania TRAKCJA S.A. wynika jednocześnie, że udostępnia on tylko jedno doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych na stacji kolejowej;
3. art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że kierownik robót torowych – Pan R.G. rozpoczął nabywanie doświadczenia w ramach robót na referencyjnej stacji Białystok od lutego 2021 r., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem zawartym w Dzienniku Budowy nr 48/2/2020 dla Stacji Białystok, przedmiotowe czynności przez wskazaną osobę zostały podjęte dopiero we wrześniu 2021 r.; 6)ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 1), 3) oraz 5) powyżej - naruszenie art. 128 ust. 3 i/lub ust. 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień ​w zakresie doświadczenia zdobytego przez kierownika robót torowych Pana R.G. w kierowaniu przebudową stacji

Białystok co do ilości faktycznie wbudowanych nowych rozjazdów w dniu składania ofert w Postępowaniu oraz okresu nabywania doświadczenia przez wskazaną osobę, i/lub uzupełnienia oferty w tym zakresie, podczas gdy z treści złożonego przez Konsorcjum Intercor Zał. nr 8 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że przedmiotowe roboty nie zostały wykonane na dzień złożenia ofert, a z treści zawnioskowanych w Odwołaniu dowodów wynika, że okres nabywania doświadczenia Pana R.G. rozpoczął się później niż wskazało to Konsorcjum Intercor;

1. ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 2) i 4) powyżej – naruszenie art. 128 ust. ​3 i/lub 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia udzielonego przez podmiot trzeci, tj. spółkę TRAKCJA S.A. w przedmiocie udostępnienia zasobów w zakresie robót budowlanych, podczas gdy z treści Zał. nr 3 do IDW – „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że TRAKCJA S.A. udostępniła Konsorcjum Intercor tylko 1 (jedną) robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym Konsorcjum Intercor w ramach warunku udziału ​w postępowaniu nie było uprawnione do legitymowania się doświadczeniem TRAKCJA S.A. w ramach 2 (dwóch) przebudów stacji kolejowej (Łódź Widzew i Malbork jednocześnie) i/lub uzupełnienia brakującego doświadczenia, poprzez wykazanie, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w związku z art. 122 i art. 123 Pzp;
2. co w konsekwencji łącznie doprowadziło do naruszenia art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili:

1. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2.wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. z siedzibą ​w Krakowie, Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, TRACK TEC Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego oraz Odwołującego.

Przystępujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o oraz Stecol pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2023 r. wnosili o oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o wykonanie zamówienia: ZUE S.A. z​ siedzibą w Krakowie, Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, TRACK TEC Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w piśmie z dnia 12 września 2023 r. wskazali, że w pełni popierają zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust.

2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dopuściła dowody przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania, dowody przedłożone na posiedzeniu i rozprawie przez Odwołującego, Zamawiającego oraz Przystępującego Konsorcjum Intercor.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zgodnie z art. 128 ust. 3 ustawy Pzp, złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryterium selekcji.

Stosowanie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2. przejrzysty.

Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

II.KIO 2574/23:

Wykonawca Budimex S.A., dalej: „Odwołujący” w dniu 31 sierpnia 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na:

1. wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ​tj. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. oraz Stecol Corporation jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor - Stecol w sytuacji, gdy została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; 3)odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyceny branży SRK w sytuacji, w której w następstwie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych przez Odwołującego założeń lub przedłożonych dowodów.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:

1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) w zw. z art.

18 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej jako „Dyrektywa 2014/24”) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Intercor- Stecol w sytuacji, gdy wobec członka Konsorcjum Intercor – Stecol, tj. spółki Stecol Corporation (dalej jako „Stecol”) zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz prawa pracy, którymi to decyzjami wymierzono na Stecol kary pieniężne;

1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Intercor- Stecol w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, tj. zataił informację, że wobec Stecol zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz prawa pracy, którymi to decyzjami wymierzono na Stecol kary pieniężne, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; względnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej)
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Intercor - Stecol w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w

błąd w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia Stecol z Postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wobec niezasadnego przyjęcia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym branży SRK, jak również że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 14 grudnia 2022 r. i wyjaśnienia ​z 5 stycznia 2023 r. nie uzasadniają zaoferowanej ceny za wykonanie branży SRK i nie potwierdzają, że Odwołujący uwzględnił w swojej wycenie wszystkie koszty związane ​z wykonaniem prac tej branży, w tym kosztów związanych z powierzeniem wykonania części prac podmiotom udostępniającym zasoby, gdy tymczasem Odwołujący udzielił Zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyceny branży SRK, przedłożył Zamawiającemu dowody potwierdzające zasadność i realność zaoferowanej ceny, w tym w szczególności szczegółową kalkulację prac branży SRK, a tym samym zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego. Odrzucenie oferty Odwołującego w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy tych wyjaśnień, na które składały się pisma z dnia 14 grudnia 2022 r. i z 5 stycznia 2023 r., co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. Ponadto Zamawiający nie uzasadnił w sposób należyty podstaw prawnych i faktycznych swojej decyzji;
2. ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu z pkt 4) art. 224 ust. ​1 Pzp z zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu wyceny branży SRK w sytuacji, w której ​w następstwie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiający powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych przez Odwołującego założeń lub przedłożonych dowodów.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia wyboru oferty Intercor- Stecol jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu:

1. odrzucenia oferty Intercor- Stecol w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. ewentualnie (w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 5 z petitum odwołania) wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu wyceny branży SRK.

W uzasadnieniu poszczególnych zarzutów Odwołujący wskazał:

Zarzut 1

II. Naruszenie przepisów ochrony środowiska i prawa pracy przez Stecol Zgodnie z postanowieniami pkt 8.1 SW Z o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, wobec których brak było podstaw do wykluczenia z Postępowania ​ oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz art. 108 ust. 2 Pzp, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. w 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust 1 pkt 1 lit. h) Pzp (obligatoryjne podstawy wykluczenia) oraz art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia).

W myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną.

Odwołujący wskazał, że przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, są spełnione w odniesieniu do Stecol, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Intercor- Stecol.

Powołany przepis stanowi implementację do porządku prawnego przepisu art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014//24, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia każdego wykonawcę, gdy instytucja zamawiająca za pomocą dowolnych stosownych środków może wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków, o których mowa w art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24.

Z kolei w myśl art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24: „Państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące

zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych ​ załączniku X”. w Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na motywy Dyrektywy 2014/24, które odnoszą się do kwestii związanych z ochroną środowiska. Ustawodawca unijny wskazuje na potrzebę promocji wykonawców, którzy respektują przepisy prawa dotyczące ochrony środowiska, prawa pracy i zabezpieczeń społecznych. I tak, zgodnie z motywem 37 Dyrektywy 2014/24:

„​ Z myślą o odpowiednim uwzględnieniu wymogów środowiskowych, społecznych i wymogów dotyczących pracy w procedurach udzielania zamówień publicznych, jest rzeczą szczególnie istotną, by państwa członkowskie i instytucje zamawiające podjęły stosowne środki w celu zapewnienia przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług i które wynikają z przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod warunkiem że takie przepisy i ich stosowanie są zgodne z prawem unijnym. Podobnie, ​ trakcie realizacji zamówienia należy stosować się do zobowiązań wynikających z umów międzynarodowych w ratyfikowanych przez wszystkie państwa członkowskie i wymienionych ​ załączniku XI. W żaden sposób nie powinno to jednak uniemożliwiać stosowania warunków zatrudnienia w korzystniejszych dla pracowników. Stosowne środki powinny mieć zastosowanie zgodnie z podstawowymi zasadami prawa Unii, w szczególności z myślą o zapewnieniu równego traktowania. Takie stosowne środki powinny być stosowane zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 96/71/W E 11 oraz w sposób zapewniający równe traktowanie i brak dyskryminacji bezpośredniej czy pośredniej wobec wykonawców i​ pracowników z innych państw członkowskich.”.

Następnie, w motywie 40 Dyrektywy 2014/24 ustawodawca unijny podkreślił, że: „monitorowanie przestrzegania tych przepisów prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy powinno się odbywać na odpowiednich etapach postępowania o udzielenie zamówienia przy stosowaniu zasad ogólnych regulujących wybór uczestników i udzielenie zamówienia, przy stosowaniu kryteriów wykluczenia i przy stosowaniu przepisów dotyczących rażąco tanich ofert.

Niezbędna w tym celu weryfikacja powinna mieć miejsce zgodnie ze stosownymi przepisami niniejszej dyrektywy, w szczególności z przepisami regulującymi środki dowodowe i oświadczenia własne”.

Jak wskazuje się przy tym w orzecznictwie (wydanym jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, ale zachowującym aktualność): „zauważyć należy, że ustawodawca unijny wprost wskazuje na konieczność ochrony przepisów w dziedzinie prawa ochrony środowiska i wymogów środowiskowych, odnosząc się tym samym do szerokiego rozumienia prawa ochrony środowiska, nie zaś wyłącznie do określonego aktu prawnego. Oczywistym bowiem jest, że ochrona środowiska to wielopłaszczyznowa dziedzina, co ​ konsekwencji powoduje, że obowiązki związane z jego ochroną mogą być regulowane w ​ wielu aktach prawnych. Ponadto przyjmując zasadę racjonalnego ustawodawcy, stanowiącą podstawę wykładni prawa w zauważyć należy, iż gdyby celem krajowego ustawodawcy było ograniczenie wyrażonego w ustawy Pzp pojęcia "prawo ochrony środowiska" wyłącznie do aktu prawnego - ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.

U. z​ 2017 r. poz. 2126), to wówczas ustawodawca przywołałby jego tytuł oraz miejsce publikacji, tak jak zostało to uczynione przykładowo w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, czy też w art. 24 ust. ustawy Pzp. Konkludując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp należy opowiedzieć się za szerokim rozumieniem sformułowania "prawo ochrony środowiska", a zatem nie odnoszącym się jedynie do aktu prawnego jakim jest ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2126), lecz do zbioru ustaw regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska. Za takim rozumieniem tego pojęcia opowiada się zarówno interpretacja przepisów prawa krajowego, jak i unijnego.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9​ stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2630/19, LEX nr 2911787).

Członek Konsorcjum Intercor- Stecol to spółka (zapis w znakach chińskich): „中 国 电建市政建设集团有限公司 ”– której zapis fonetyczny to „Zhongguo Dianjian Shizheng Jianshe Jituan Youxian Gongsi, i której adres mieści się pod: No.2, Rongyuan Lu, Huayuan Industrial Area, Tianjin (Chiny) – adres zgodny z podanym w treści formularza ofertowego. W relacjach biznesowych spółka ta posługuje się nazwą: „Stecol Corporation”, co jest typowe dla chińskich przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku międzynarodowym. Praktyka ta wynika przede wszystkim z chęci ułatwienia zagranicznym kontrahentom wymowy i przyswajalności nazwy spółki. Poza tym zwiększa to rozpoznawalność firmy na rynku

międzynarodowym, stąd wielu przedsiębiorców posługuje się anglojęzycznym nazewnictwem. Nie zmienia to jednak faktu, że w oficjalnych rejestrach handlowych firma spółki zapisana jest w znakach chińskich. ​W części dokumentów, niezależnie od firmy zapisanej w znakach chińskich, może też widnieć nazwa angielska, jednak nadal to chińska nazwa jest oficjalną nazwą spółki. dowód: dokument „pozwolenie na prowadzenia działalności gospodarczej” i dokument „podstawowe informacje o spółce z kapitałem krajowej” dotyczące Stecol (w aktach Postępowania) Celem wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości Odwołujący już na wstępie wyjaśnił, że oficjalna nazwa Stecol to: 中国 电建 市政建设集团有限公司 , czyli Zhongguo Dianjian Shizheng Jianshe Jituan Youxian Gongsi (zapis fonetyczny). W dalszej części odwołania Odwołujący będzie się już posługiwał wyłącznie nazwą Stecol.

W związku z określonymi przez Zamawiającego przesłankami wykluczenia wykonawcy z​ Postępowania Odwołujący wskazał, że na Stecol w ostatnich latach został nałożony szereg ostatecznych decyzji administracyjnych w przedmiocie naruszenia przez Stecol obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz prawa pracy, którymi to decyzjami wymierzono Stecol kary pieniężne. Z dokumentów uzyskanych przez Odwołującego wynika, że dotyczy to następujących zdarzeń:

Lp.

Decyzja administracyjna

Organ wydający decyzję administracyjną

Wysokość Kary (Juan Chiński – RMB)

Data nałożenia/ obwieszczenia decyzji o nałożeniu kary

1

Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 69 w zw. z art. 115 Ustawy Chińskiej Republiki Ludowej o zapobieganiu i kontroli zanieczyszczenia powietrza; Naruszenie: zanieczyszczenie powietrza podczas prac ziemnych, nierozpryskiwanie wody, nieograniczanie zapylenia

Biuro Budownictwa Mieszkaniowego i MiejskoWiejskiego Powiatu Xiong

30000

17-04-2023

2

Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 19 ust. 1 Przepisów wykonawczych prowincji Guangdong do Ustawy Chińskiej Republiki Ludowej dotyczącej kontroli zanieczyszczenia hałasem w środowisku, w zw. z art. 31 ust. 9 Ustawy Chińskiej Republiki Ludowej o zapobieganiu i zwalczaniu zanieczyszczenia środowiska hałasem; Naruszenie: zanieczyszczenie środowiska hałasem Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 50 ust. 1 „Środków dot. gospodarowania odpadami budowlanymi w mieście Shenzhen; Naruszenie: składowanie odpadów budowlanych poza terenem budowy, bez zezwolenia Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 41 ust. 2, art. 43, art. 44 ust.

1 i art. 49 ust. 2 Prawa o bezpieczeństwie produkcji Chińskiej Republiki Ludowej; Naruszenie: śmiertelny wypadek na placu budowy – Stecol nie podjął środków technicznych i zarządczych w celu wyeliminowania ryzyka wypadków

Biuro Rządu Ludowego Zhongshan

10000

11-08-2022

Urząd ds. Wodnych Dzielnicy Pingshan miasta Shenzhen

100000

09-09-2022