Wyrok KIO 416/22 z 22 marca 2022

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 3 (uzasadnienie odwołania strona 40) tj. naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 oraz zarzutu 8 (uzasadnienie odwołania strona 62) tj. naruszenia art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 i § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów - przez błędne przyjęcie rażącej postaci niedbalstwa Wykonawcy [brak spełnienia przesłanki rażącego niedbalstwa] - z uwagi na ich cofnięcie przez Odwołującego.
2. Oddala odwołanie w pozostałej części.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie i:
4. 1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
5. 2 zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

..............................................

Członkowie

.............................................

Sygn. akt

KIO 416/22

UZAS AD NIE NIE

Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) (nr postępowania TZ/271/65/19).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_037 pod poz. 087769. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

W dniu 14 lutego 2022 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie wnieśli odwołanie na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp” lub „Pzp”), od czynności:

1. wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania;
2. wyboru w postępowaniu oferty Asseco Poland S.A. (dalej jako „Asseco”), jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie wskazanych powyżej czynności z naruszeniem następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp2004”): - art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp2004 w zw. z art. 22d ust. 1

Pzp2004 - przez nieprawidłową ocenę doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego, uzyskanego w ramach Projektu 1 podanego w poz. 5 Wykazu osób, czego konsekwencją było błędne

przyjęcie, że Projekt 1 nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, w efekcie czego doszło do bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania; - art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 - przez wykluczenie

Odwołującego z postępowania w związku z informacjami przedstawionymi w poz. 5

Wykazu osób, w zakresie Projektu 2, w sytuacji gdy informacje te były prawdziwe, nie były informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd, a ich przedstawienie nie było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa oraz poprzez zastosowanie sankcji wykluczenia z naruszeniem zasady proporcjonalności, - art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 - przez niejednoznaczne

i niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego w zakresie punktu Ad 1 w przedmiocie Projektu 1 oraz punktów Ad 2 i 3 uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w konsekwencji czego utrudnione zostało poddanie decyzji o wykluczeniu kontroli w drodze środków ochrony prawnej, - art. 26 ust. 3 i 4 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 - przez zaniechanie

wezwania do wyjaśnień odnośnie Referencji nr 1 i zwrócenie się o wyjaśnienie do ekspertów zewnętrznych, z pominięciem Odwołującego, - § 2 ust. 6 Rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie ws. dokumentów”) - przez zaniechanie jego zastosowania oraz naruszenia tego przepisu, jak i art. 26 ust. 3 i 4 Pzp2004 - przez brak uwzględnienia złożonych z własnej inicjatywy Odwołującego wyjaśnień objętych Dowodem nr 33 i nieuwzględnienie złożonego listu referencyjnego z dnia 25.01.2021 (Dowód nr 34), - § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów - poprzez jego błędną wykładnię, - art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 i w zw. z § 15

Rozporządzenia ws. dokumentów i art. 7 ust. 1 Pzp2004 - przez uznanie, że oryginał o którym mowa w § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów jest „dokumentem wymaganym” w rozumieniu art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp [brak spełniania przesłanki nieprzedłożenia dokumentu wymaganego], - art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 i § 15 Rozporządzenia

ws. dokumentów - przez błędne przyjęcie rażącej postaci niedbalstwa Wykonawcy [brak spełnienia przesłanki rażącego niedbalstwa], - art. 24 ust 1 pkt. 16 ustawy Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004 i § 15

Rozporządzenia ws. dokumentów - przez błędne przyjęcie o wprowadzeniu w błąd [brak spełnienia przesłanki wprowadzenia w błąd], - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp2004, § 15 Rozporządzenia

ws. dokumentów i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 - przez wykluczenie Odwołującego za niespełnienie warunków, pomimo braku podstaw do takiego twierdzenia, - [zarzut ewentualny] Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego

wskazanego w Wykazie osób dla pozycji Technologa przetwarzania portalowego Projektu 1 dla ZUS i uwzględnienia zarzutu dotyczącego projektu 2 dla Domex naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp2004 - przez zaniechanie wezwania do uzupełniania Wykazu osób.

Odwołujący wniósł o nakazanie:

1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
5. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący podał, że ma legitymację do wniesienia odwołania, bowiem Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto Odwołujący jest podmiotem świadczącym usługi informatyczne, w tym z zakresu wsparcia eksploatacji i utrzymania systemów informatycznych, tak więc ma interes w uzyskaniu zamówienia, tj. w zawarciu umowy na usługę, której dotyczy zamówienie. Natomiast na skutek niezgodnych z przepisami Pzp2004 czynności dokonanych przez Zamawiającego w postępowaniu, Odwołujący został bezpodstawnie wykluczony z postępowania, w efekcie jego oferta została bezpodstawnie uznana za odrzuconą i bezpodstawnie została pominięta przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszeń Pzp2004 wskazanych w niniejszym odwołaniu, oferta Odwołującego uzyskałaby najwyższą ocenę w świetle kryteriów oceny ofert ustalonych w SIWZ i zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Tymczasem zamówienie zostanie udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, który złożył ofertę wyraźnie mniej korzystną dla Zamawiającego, niż oferta Konsorcjum Comarch. Na skutek naruszenia przepisów Pzp2004 przez Zamawiającego, Odwołujący poniósł szkodę, która przejawia się w utracie szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, z czym wiąże się utrata zysku z tytułu jego realizacji i utrata możliwości uzyskania doświadczenia związanego z jego realizacją zarówno przez Odwołującego, jak i zespół osób przewidzianych do wykonania usługi. W tym stanie rzeczy, Odwołujący dysponuje legitymacją do wniesienia odwołania w rozumieniu art.

505 ust. 1 Pzp.

Odwołujący podał, że sstosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa wprowadzająca ustawę Pzp”), do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w Pzp2004, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.

stosuje się przepisy dotychczasowe. Tak więc mając na uwadze powyższą regulację oraz fakt, że postępowanie zostało wszczęte przekazaniem w dniu 17 lutego 2020 r. ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i nie zakończyło się przed dniem 1 stycznia 2021 r., Odwołujący dokonał oceny czynności Zamawiającego z uwzględnieniem przepisów ustawy Pzp2004, która znajduje zastosowanie do przedmiotowego postępowania i przepisy tej właśnie ustawy stanowią podstawę prawną zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu.

Stosownie natomiast do art. 92 ust. 2 ustawy wprowadzającej ustawę Pzp, do postępowań odwoławczych, o których mowa w Pzp2004, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy Pzp. Mając na uwadze powołaną regulację oraz fakt, że odwołanie inicjujące postępowanie odwoławcze wnoszone jest po dniu 31 grudnia 2020 r. oraz fakt, że dotyczy postępowania wszczętego przed dniem 1 stycznia 2021 r. (data wszczęcia postępowania przypada na dzień 17 lutego 2020 r., jako dzień przekazania ogłoszenia), Odwołujący zredagował i wniósł niniejsze odwołanie z zachowaniem wymogów formalnych przewidzianych w Dziale IX Rozdziale 1 i 2 Pzp.

W zakresie zarzutów odwołania:

Wnioski dowodowe zgłoszone w odwołaniu przez Odwołującego:

Odwołujący wnosi o:

1. dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania,
2. dopuszczenie dowodu z zeznań świadka - pana B. D. (na adres Odwołującego) - na fakt sposobu wytworzenia Referencji nr 1 z dnia 12.12.2020, w tym własnoręcznego dopisania oryginału, jego zeskanowania i wysłania na adres mailowy pana P. S.,
3. dopuszczenie dowodu z opinii biegłego - dziedzina informatyka, specjalność badanie dokumentów elektronicznych na fakt czy: a) Plik „1 Referencja CAE tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf” - znajdujący się w ofercie Odwołującego Comarch jest kopią pliku PDF stanowiącego załącznik do wiadomości e-mail wysłanej o godz. 03.02 PM czasu ZEA z poczty elektronicznej przez B. D. do P. S. w dniu 16.12.2020,

b) Podpis widoczny na dokumencie „1 Referencja CAE tajemnica przedsiębiorstwasig.pdf” oraz widoczny na dokumencie PDF stanowiącym załącznik do wiadomości e-mail wysłanej o godz. 03.02 PM z poczty elektronicznej przez B.

D. do P. S. w dniu 16.12.2020 został wklejony, czy też istniał w dokumencie, Przy czym, jak podał Odwołujący, opinia powinna zostać poprzedzona autentykacją B. D. i P. S. jako korzystających z odnośnych programów Outlook poczty elektronicznej i zostać wykonana na podstawie Pliku: (1) „1 Referencja CAE tajemnica przedsiębiorstwa-sig.pdf”, (2) pliku PDF stanowiącego załącznik do wiadomości e-mail wysłanej o godz. 03:02 PM z poczty elektronicznej przez B.

D. do P. S. w dniu 16.12.2020 (3) pliku PDF stanowiący załącznik do wiadomości e-mail odebranej o godz. 12:14 P. S. od B. D. do w dniu 16.12.2020.

Stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu:

Konsorcjum Comarch ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)” oraz złożyło ofertę w prowadzonym przez ZUS w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu, mającym na celu udzielenie wymienionego zamówienia.

W dniu 4 lutego 2021 r. Zamawiający po raz pierwszy poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Comarch, jako najkorzystniejszej.

W dniu 15 lutego 2021 r. Asseco wniosło do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarejestrowane pod sygn. akt 500/21, w którym sformułowało sześć zarzutów ukierunkowanych na podważenie wyniku przetargu. Konsorcjum Comarch skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego zainicjowanego wymienionym odwołaniem, po stronie Zamawiającego.

Izba po rozpoznaniu powyższego odwołania, wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 500/21 orzekła o:

1. odrzuceniu zarzutu nr 1, dotyczącego rzekomego bezprawnego pozyskania przez Konsorcjum Comarch informacji poufnych, jako wniesionego po upływie terminu;
2. oddaleniu zarzutów nr 2 i nr 3, dotyczących rzekomych nieprawidłowości w zakresie przeprowadzenia Testu kompetencji technicznych, stanowiącego jedno z kryteriów oceny ofert;
3. uwzględnieniu zarzutu nr 4, dotyczącego zarzucanego zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Konsorcjum Comarch i nakazaniu odtajnienia całości Wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej, jak również całości Wykazu usług, Wykazu osób i Wezwania do uzupełnienia oraz do złożenia wyjaśnień i Odpowiedzi na wymienione wezwanie, jak również przedłożonych uzasadnień objęcia wymienionych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa;
4. nierozpoznaniu zarzutu nr 5, dotyczącego zarzucanego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch pomimo, iż w ocenie Odwołującego oferta ta zawierała rażąco niską cenę, z uwagi na jego ewentualny charakter;
5. umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 6, dotyczącego rzekomego udziału Konsorcjum Comarch w przygotowaniu postępowania przetargowego, z uwagi na wycofanie tego zarzutu przez Odwołującego Asseco Poland S.A.

Odwołujący od powyższego wyroku złożył skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie - sąd zamówień publicznych w zakresie zarzutu nr 4 i zarzutu nr 5 odwołania. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 53/21 oddalił skargę Konsorcjum Comarch na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 500/21.

W związku z powyższym rozstrzygnięciem Sądu Okręgowego, Zakład Ubezpieczeń Społecznych w dniu 7 października 2021 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W dniu 8 października 2021 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty Konsorcjum Comarch, jako oferty najkorzystniejszej. W tym samym dniu Zamawiający również poinformował, iż zgodnie z treścią wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie uznał za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji znajdujących się

w dokumentach wymienionych w piśmie Zamawiającego, w tym w Wyjaśnieniach ceny, Wykazie usług i Wykazie osób.

W dniu 18 października 2021 r. Asseco wniosło odwołanie zarejestrowane pod sygn. akt KIO 3094/21, w którym zaskarżyło ponowny wybór oferty Konsorcjum Comarch i w którym sformułowało szereg bezpodstawnych zarzutów ukierunkowanych na podważenie dokonanego wyboru.

Zakład wniósł w powyższej sprawie odpowiedź na odwołanie z dnia 4 listopada 2021 r., w której poinformował, o tym że z uwagi na szereg informacji zawartych w treści odwołania Asseco zdecydował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 października 2021 r. i powrocie do etapu badania i oceny ofert. ZUS poinformował również o tym, że w dniu 29 października 2021 r. zawiadomił o powyższej decyzji wykonawców oraz załączył do pisma procesowego wymienione zawiadomienie. Jednocześnie Zamawiający w swej odpowiedzi na odwołanie wyraźnie podkreślił, że nie dokonał czynności chociażby częściowego uwzględnienia odwołania Asseco oraz, że fakt planowanej dodatkowej weryfikacji kwestii poruszonych w odwołaniu nie oznacza, że Zamawiający zgodził się z twierdzeniami odwołania Asseco.

W konsekwencji informacji przedstawionych przez ZUS, Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 4 listopada 2021 r. - na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze zainicjowane odwołaniem Asseco z dnia 18 października 2021 r.

W dniu 3 listopada 2021 r. Zamawiający wystosował do Konsorcjum Comarch Wezwanie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, w którym:

1. na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp2004 wezwał do: a) wyjaśnienia, jakie podmioty były użytkownikami końcowymi systemów, których dotyczyły usługi przedstawione w Wykazie usług, b) wyjaśnienia informacji związanych z opisem przedstawionych usług, w tym kwestii związanych ze sposobem ich świadczenia, liczbą użytkowników systemów których dotyczyły usługi, wykorzystywanymi technologiami oraz gwarantowanymi poziomami świadczenia usług, c) wyjaśnienia kwestii związanych z doświadczeniem zawodowym 10 osób wskazanych w Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w tym związanych z doświadczeniem pana Ł. M.;
2. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004 wezwał do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi z pkt 6 Wykazu usług;
3. na podstawie § 15 Rozporządzenia ws. Dokumentów (Zamawiający w pkt 5 (str. 5) Wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień z dnia 3 listopada 2021 r., jako podstawę prawną wezwania podał nieistniejącą jednostkę redakcyjną - § 15 ust. 4 Rozporządzenia ws. dokumentów) wezwał do przedłożenia oryginału listu referencyjnego wystawionego przez Comarch Middle East FZ-LLC z siedzibą w Dubaju w Zjednoczonych Emiratach Arabskich.

Wezwanie to zgodnie z jego treścią było motywowane odwołaniem Asseco. Na wstępie wezwania Zamawiający wskazał: „W związku z informacjami podjętymi na podstawie odwołania Asseco Poland S.A. z dnia 18 października 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) - dalej ustawa Pzp, wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień w poniższym zakresie”.

Z kolei w pkt 5 wezwania w trybie § 15 Rozporządzenia ws. dokumentów do przedłożenia oryginału Referencji Comarch Middle East wskazano: „Niniejsze wezwanie uzasadnione jest w świetle wątpliwości dot. prawdziwości złożonego dokumentu, które Zamawiający powziął po analizie odwołania Asseco Poland S.A. z dnia 18 października 2021 r”.

Zamawiający wskazał również, że „Wezwania do wyjaśnień wskazane w pkt 1-3 niniejszego pisma zmierzają do rozwiania wszelkich wątpliwości powstałych w związku z treścią odwołania Asseco Poland S.A z dnia 18 października 2021 r.”.

W dniu 19 listopada 2021 r. Konsorcjum Comarch złożyło odpowiedź na powyższe Wezwanie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, w której odniosło się do wszystkich wątpliwości Zamawiającego objętych treścią wezwania.

W dniu 2 lutego 2022 r. Zamawiający przesłał Konsorcjum Comarch informację o wykluczeniu Konsorcjum Comarch z postępowania oraz informację o wyborze oferty Asseco, jako oferty najkorzystniejszej.

Treść Wezwania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, odpowiedzi Comarch na Wezwanie

oraz Informacji o wykluczeniu Comarch, zostanie przedstawiona w sposób szczegółowy, w zakresie kwestii mających znaczenie dla sprawy, w dalszej części niniejszego odwołania, w ramach uzasadnienia poszczególnych zarzutów.

Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Konsorcjum Comarch z postępowania oraz wyboru oferty Asseco jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp2004 i Rozporządzenia ws. dokumentów, które miało istotny wpływ na wynik przetargu, bowiem doprowadziło do wyboru oferty, która nigdy nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W tym stanie rzeczy konieczne stało się wniesienie niniejszego odwołania.

Zarzut 1.

• nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch skierowanego do realizacji zamówienia - pana Ł. M., w toku wykonywania przez pracownika prac realizowanych w Okresie Przejściowym umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI ZUS) W części uzasadnienia Informacji o wykluczeniu Konsorcjum Comarch z postępowania opatrzonej nagłówkiem „Ad 1) Uzasadnienie faktyczne, Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp” (str. 2 - 5 Informacji o wykluczeniu), Zamawiający poinformował, że nie zaliczył doświadczenia zdobytego przez pracownika Comarch - pana Ł. M. w toku realizacji Projektu 1 - Usługa wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS.

1. 1) Wady uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu - naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004 Z uzasadnienia Informacji przekazanej przez ZUS wynika, że niezaliczenie doświadczenia nabytego przez pracownika skierowanego do realizacji zamówienia w ramach Projektu 1 było jedną z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Co jednak bardzo istotne Zakład wyjaśniając przyczyny, z powodu których nie uznał doświadczenia nabytego przez pana Ł. M. w toku prac wykonywanych przez niego w związku z realizacją umowy na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, a ściśle - w toku prac wykonywanych na etapie tzw. Okresu Przejściowego w ramach tej umowy, nigdzie nie poinformował, że został wprowadzony w błąd, co do informacji przedstawionych w związku z Projektem 1, w tym informacji związanych z udziałem pana Ł. M. w tym projekcie. Fragment uzasadnienia decyzji o wykluczeniu objaśniający przyczyny niezaliczenia Projektu 1 - realizowanego dla ZUS wyraźnie kontrastuje w tym względzie z fragmentem uzasadnienia decyzji poświęconym Projektowi 2 - który był realizowany dla Domex. W tym ostatnim przypadku w treści uzasadnienia Informacji o wykluczeniu wprost bowiem wskazano, że „Zamawiający stoi na stanowisku, że został wprowadzony w błąd” (Str. 4 Informacji o wykluczeniu wykonawcy, ostatni akapit ).

Analiza treści uzasadnienia daje zatem podstawy do przyjęcia, że niezaliczenie doświadczenia uzyskanego przez pracownika Comarch uzyskanego w ramach Projektu 1 zostało ocenione, jako niespełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, o którym mowa w podstawie wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004. Założenie takie wydaje się być uzasadnione w kontekście faktu, że przekazywane przez Odwołującego w toku przetargu informacje dotyczące Projektu 1, w którym uczestniczył pan Ł. M., dotyczyły - o czym już wielokrotnie była mowa - usługi realizowanej dla Zamawiającego. Usługa ta jest aktualnie świadczona w związku z realizacją Umowy zawartej w dniu 2 marca 2018 r. o numerze 1064535, która zakłada ścisłe współdziałanie stron w celu jej wykonania, w tym przewiduje rozbudowaną strukturę organizacyjną umowy - składającą się z ciał w skład których wchodzą przedstawiciele ZUS i Konsorcjum Comarch, jak również przewiduje szczegółowe procedury współdziałania dla realizacji umowy. W tym stanie faktycznym - skoro ZUS ma wiedzę o Projekcie 1 z uwagi na to, że jest stroną mowy, aktywnie współdziałającą w jej wykonaniu raczej trudno przyjąć, aby informacje przekazane na temat Projektu 1 dla ZUS, mogły wprowadzić ZUS w błąd. Założenie o tym, że informacje związane z Projektem 1 dla ZUS nie zostały zakwalifikowane jako wprowadzające w błąd wydaje się znajdować również potwierdzenie w poglądach orzecznictwa, o ile Zamawiający w ogóle brał je pod uwagę (np. Wyrok KIO z 11.07.2019 r., KIO 1135/19, Wyrok KIO z 17.11.2020 r., KIO 2725/20) Informacja o niezaliczeniu Projektu 1 wraz z wyjaśnieniem przyczyn takiej decyzji została przedstawiona w sekcji zatytułowanej „Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp”. Tytuł sekcji poprzedzony jest również odwołaniem do pkt 1 sekcji „Uzasadnienie prawne”, w której także wskazano przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

W części uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w której ZUS odnosi się do Projektu 1, próżno szukać odwołania do „zwykłej” podstawy wykluczenia z powodu braku wykazania spełniania warunków, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004.

Mając powyższe na uwadze, na gruncie Informacji o wykluczeniu wykonawcy zakomunikowanej Odwołującemu, nie jest jasne, jaka jest ocena prawna informacji o Projekcie 1 przedstawionych przez Comarch. Z treści uzasadnienia decyzji o wykluczeniu nie można jednoznacznie wywnioskować, czy ZUS w oparciu o informacje przedstawione przez Comarch „tylko” nie zaliczył doświadczenia pracownika Comarch w ramach Projektu 1, czy też nie tylko uznał, że Projekt 1 nie potwierdza spełnienia warunku udziału, ale również informacje z nim związane wprowadziły Zamawiającego w błąd.

Odwołujący stoi na stanowisku, że:

1. pan Ł. M. w toku przypisanego do niego w Wykazie osób Projektu 1 nabył doświadczenie wymagane w SIWZ do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego;
2. informacje przekazane na temat Projektu 1 nie mogą być w żadnym razie zakwalifikowane, jako informacje nieprawdziwe, wprowadzające w błąd.

Odwołujący podał, że jedynie domyśla się, iż Zamawiający uznał, że informacje przedstawione w zakresie Projektu 1 - w ocenie Zamawiającego - nie potwierdziły spełniania warunku udziału, a przy tym nie były informacjami wprowadzającymi w błąd. Nie zmiana to jednak faktu, że uzasadnienie niezwykle doniosłej dla wyniku przetargu czynności, jaką jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie powinno być przedmiotem zabiegów interpretacyjnych i rozważań na temat rzeczywistych intencji Zamawiającego. Sposób sporządzenia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu utrudnia Odwołującemu sformułowanie zarzutu i polemikę z przyczynami niezasadnej decyzji o wykluczeniu z postępowania. W ocenie Odwołującego, takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp2004, znajdującego się w Rozdziale 4 Pzp2004 - Wybór najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którym zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Należy przy tym dodać, że nie czyni zadość dyspozycji powołanego przepisu podanie „jakiegokolwiek” uzasadnienia faktycznego i prawnego, lecz konieczne jest podanie uzasadnienia precyzyjnego, umożliwiającego zapoznanie się Odwołującego z przyczynami wykluczenia oraz umożliwiającego poddanie tych przyczyn kontroli w drodze środków ochrony prawnej.

W ocenie Odwołującego sposób sformułowania uzasadnienia Informacji o wykluczeniu jest również sprzeczny z wytycznymi judykatury w tym zakresie np.: Wyrok KIO z 13.07.2021 r., KIO 1848/21, Wyrok KIO z 29.03.2021 r., KIO 354/21, Wyrok KIO z 2.11.2020 r., KIO 2388/20.

Odwołujący podał, że w oparciu o niejednoznaczną treść decyzji o wykluczeniu poczynił założenie, że nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego przez pana Ł. M., w toku wykonywania przez niego prac związanych z aktualnie świadczoną przez Comarch usługą wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS była konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp2004 w zw. z art.

22d ust. 1 Pzp2004. Natomiast gdyby Zamawiający w toku postępowania odwoławczego podniósł nowe okoliczności, niezakomunikowane w sposób jasny w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, przyjąć należy że powinno to otworzyć nowy termin na wniesienia odwołania w tym zakresie (por. Wyrok TS z 28.01.2010 r., C-406/08).

1. 2) Nieprawidłowa ocena doświadczenia nabytego w Okresie Przejściowym umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS W odniesieniu do kwestii oceny doświadczenia jakim legitymuje się pan Ł. M. - pracownik Comarch przypisany w Wykazie osób do roli „Technologa przetwarzania portalowego”, w kontekście wymagań SIWZ dla osoby dedykowanej do takiej roli, warto w pierwszej kolejności przytoczyć pełną treść warunku udziału określonego w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 (str. 20 - 21) SIWZ:
2. minimum 1 osoba dedykowana do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego, która powinna:
3. posiadać minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT;
4. przez okres minimum 2 lat, w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, realizować prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów;
5. posiadać umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów: - minimum MicrosoftR Certified IT Professional (MCITP): Server Administrator on Windows

ServerR 2008 lub nowszy, - VMware Certified Professional - Datacenter Virtualization on vSphere 5.X, lub nowszy, potwierdzone tymi dokumentami lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne Wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy); Aby wykazać spełnianie przez pana Ł. M. wymagań określonych w lit. b cytowanego warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący podał w pkt 5 dokumentu - „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia - wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” m.in. poniższy projekt:

Projekt 1 Nazwa projektu:

Usługa wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS Nazwa podmiotu, na rzecz którego projekt był realizowany:

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Okres realizacji prac liczony w pełnych miesiącach kalendarzowych w wymaganym zakresie [od 2018-04-01 do obecnie] (czas doświadczenia nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub pełnienia funkcji w innych projektach w tym samym okresie): 32 miesiące Zakres projektu wraz z podaniem wykorzystywanych technologii: prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii:

MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ.

Liczba klientów:

Ponad 100 000 klientów

W Wezwaniu do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień z dnia 3 listopada 2021 r. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie kwestii związanych z pracami realizowanymi w ramach powyższego projektu:

1. Pozycja 5 wykazu osób w zakresie projektu nr 1 - czy osoba wskazana w pozycji 5 wykazu osób (Ł. M.) w całym okresie wskazanym w wykazie wykonywała prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem technologii MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ dla minimum 100 000 klientów? (prosimy podać liczbę klientów).

W szczególności prosimy o wyjaśnienie czy dana osoba wykonywała czynności składające się na ww. prace w Okresie Przejściowym .

W przypadku zróżnicowanego rodzaju czynności wykonywanych w ramach ww. prac lub zróżnicowania wykorzystania technologii na przestrzeni wskazanego czasu należy wskazać rodzaj czynności związanych z pracami wskazanymi w warunku oraz poszczególne technologie wykorzystane w danym czasie.

Odwołujący ustosunkował się do powyższego wezwania na str. 58 - 61 swych Wyjaśnień z dnia 19 listopada 2021 r. W ramach podsumowania stanowiska w zakresie wyjaśnianej kwestii Odwołujący wskazał:

Odnosząc się bezpośrednio do pytań zawartych w Wezwaniu można dokonać następującego podsumowania:

1. Powyższe zestawienie działań Ł. M., zarówno w zakresie p. A. (Okres Przygotowawczy) jak i p. B. (świadczenie usług utrzymania) odnosi się do prac związanych z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem technologii MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ dla minimum 100 000 potencjalnych klientów (szacowane obciążenie jest nie mniejsze niż 350 000 klientów).
2. Okres brany pod uwagę w p. 1., od dnia 01.04.2018 r. do dnia terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu (27.10.2020 r.) obejmował łącznie 30 pełnych miesięcy,

32 miesiące - aktualny stan na dzień złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 f ustawy Pzp - dla projektu ZUS.

1. Instalacje portalowe objęte ww. zestawieniem realizowane były w architekturze trójwarstwowej z wykorzystaniem wszystkich technologii wymienionych w wykazie, tj.

MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ.

1. Wszystkie prace wymienione w powyższym zestawieniu wykonywane były zarówno w Okresie Przejściowym (tj. od dnia 01.04.2018 r., czyli przez 30 miesięcy, 32 miesiące aktualny stan na dzień złożenia art. dokumentów w trybie 26 ust. 2 f ustawy Pzp dla projektu ZUS) oraz w okresie świadczenia utrzymania (tj. od dnia 01.12.2018 r.).

W Informacji o wykluczeniu wykonawcy Zamawiający wskazał, że po dokonaniu analizy przedłożonych wyjaśnień stwierdził, że w zakresie doświadczenia pana Ł. M. w Projekcie 1, wykazany Okres Przejściowy „nie może być uznany jako okres świadczenia usługi związanej z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów”. W dalszej części Informacji o wykluczeniu Zamawiający oznajmił:

„W praktyce, w Okresie Przejściowym usługa utrzymania nie była świadczona dla wymaganej liczby klientów. Wykazane w Okresie Przejściowym prace w zakresie utworzenia i utrzymywania środowiska wewnętrznego Wykonawcy zorientowane były na wykonywanie instalacji, konfiguracji, aktualizacji oraz testów. Pozostałe zadania realizowane w Okresie Przejściowym to typowe działania przygotowawcze do utrzymania produkcyjnego systemu.

Wykonywania takich czynności nie należy utożsamiać z rzeczywistym utrzymaniem systemu z którego korzysta co najmniej 100 000 klientów. System funkcjonujący w środowisku wewnętrznym Wykonawcy o ile mógł mieć taki potencjał to faktycznie nie był wykorzystywany przez wymagany wolumen klientów. Zamawiający uznał, że w świetle postawionego warunku nie można uznać, że Pan Ł. M. zdobył doświadczenie w utrzymaniu systemu obsługującego określony wolumen klientów jedynie poprzez realizację prac na środowisku wewnętrznym Wykonawcy (nie produkcyjnym), który nigdy faktycznie nie obsługiwał liczby 100 000 klientów. Wykonawca projektem nr 1 (bez Okresu Przejściowego) wykazał więc 22 miesięczne doświadczenie, tj. od 01.12.2018 r. do terminu składania ofert, czyli do 06.10.2020 r. (zamiast 24 miesięcznego).” (ZUS błędnie podał datę terminu składania ofert, który w rzeczywistości upływał w dniu 27.10.2020 r. - uwaga Comarch).

Zestawiając przedstawioną przez Zakład argumentację przemawiającą za nieuznaniem doświadczenia pracownika nabytego w Okresie Przejściowym (Przygotowawczym) w ramach Projektu 1 - Usługi wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, rzutującą na negatywną ocenę spełniania warunku udziału w zakresie dysponowania osobą Technologa przetwarzania portalowego, z zacytowanym już wcześniej warunkiem udziału w postępowaniu oraz treścią wyjaśnień Odwołującego ze str. 58 - 61, stwierdzić należy, że dokonana przez ZUS ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu obarczona jest istotnymi błędami.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w warunku udziału w postępowaniu jest mowa o tym, że osoba dedykowana do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego powinna w podanym okresie „realizować prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych”. Tymczasem z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu wynika, że ZUS na etapie oceny spełniania warunku udziału, odstąpił od literalnej wykładni powyższego zwrotu i dokonał interpretacji zawężającej, zmieniając tym samym treść warunku udziału. Z motywów wykluczenia wynika bowiem, że ZUS utożsamia „realizację prac związanych z utrzymaniem instalacji portalowych” ze „świadczeniem usługi utrzymania” - wynika to przykładowo z następujących stwierdzeń uzasadnienia wykluczenia:

1. „Okres Przejściowy w doświadczeniu ww. osoby nie może być uznany jako okres świadczenia usługi związanej z utrzymaniem instalacji portalowych.”
2. „W praktyce, w Okresie Przejściowym usługa utrzymania nie była świadczona dla wymaganej liczby klientów. ” Swoiste rozumienie warunku udziału przez Zamawiającego, ujawnione niestety już po złożeniu ofert, w sposób istotny zawęża zakres realizowanych prac, jakie mogą zostać przedstawione przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku. Pojęcie „realizowania prac związanych z utrzymaniem” jest bowiem pojęciem o wiele szerszym od pojęcia „świadczenia usług utrzymania”, w szczególności poza samym świadczeniem usług obejmuje prace przygotowawcze do etapu bezpośredniego świadczenia usługi, w tym analizę biznesowych (merytorycznych) aspektów przedmiotu utrzymania, analizę i przygotowanie formalnych aspektów procesu utrzymania, analizę, projektowanie oraz instalację środowiska techniczno-systemowego (w tym środowiska testowego), instalację komponentów i aplikacji, testy funkcjonalne, integracyjne, obciążeniowe, symulacje sytuacji

awaryjnych, tworzenie procedur i instrukcji postępowania w ramach utrzymania i wiele innych działań. Warto przy tym nadmienić, iż nierzadko prace przygotowawcze do świadczenia usług utrzymania charakteryzują się o wiele większą intensywnością, niż samo świadczenie takiej usługi.

Należy też zauważyć, iż Zamawiający w SIWZ posługuje się definicją „usługi utrzymania systemu informatycznego” SIWZ, strona 12 SIWZ), z której wynika, iż „usługi utrzymania systemu informatycznego” to „działania składające się na usługę utrzymania systemu informatycznego powinny być realizowane przez Wykonawcę w okresie eksploatacji produkcyjnej systemu informatycznego”. Dla niektórych wymagań dotyczących personelu osobowego Zamawiający faktycznie wymagał, aby doświadczenie było nabyte w ramach „usługi utrzymania systemu informatycznego” (np. dla funkcji Ekspert przetwarzania na platformie HP-UX, Ekspert optymalizacji przetwarzania), ale nie użył zdefiniowanego sformułowania w wymaganiu dotyczącym Technologa przetwarzania portalowego. Dlatego też nie można zgodzić się z interpretacją warunku, która została dokonana przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu, z której wynika, że „Okres Przejściowy w doświadczeniu ww. osoby nie może być uznany jako okres świadczenia usługi związanej z utrzymaniem instalacji portalowych”, „Zamawiający uznał, że w świetle postawionego warunku nie można uznać, że Pan Ł. M. zdobył doświadczenie w utrzymaniu systemu obsługującego określony wolumen klientów jedynie poprzez realizację prac na środowisku wewnętrznym Wykonawcy (nie produkcyjnym), który nigdy faktycznie nie obsługiwał liczby 100 000 klientów”. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 19.11.2021 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 3.11.2021 r. udzielił odpowiedzi, że Ł. M. brał udział w utrzymaniu środowiska wewnętrznego Comarch w zakresie wymaganych technologii Microsoft wymienionych w warunku i odpowiada to wymaganiu SIWZ. W tym wypadku nie ma zastosowania definicja „usługi utrzymania systemu informatycznego”, mówiąca o tym, że usługi powinny być prowadzone w okresie eksploatacji produkcyjnej systemu informatycznego, ponieważ Zamawiający tego nie wymagał.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 03.11.2021 r. do złożenia wyjaśnień i uzupełnień, w piśmie z dnia 19.11.2021 r. Comarch przekazał Zamawiającemu szczegółowe informację o zaangażowaniu pana Ł. M. m.in. w prace przygotowawcze do świadczenia usług utrzymania Systemu Elektronicznej Wymiany Dokumentów (EWD) stanowiącego część Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS. W tej kwestii wyjaśniono m.in. że pracownik ten, jako członek zespołu, którego zadaniem było utworzenie i utrzymanie środowiska systemowego i bazodanowego dla systemu EWD oraz przejęcie i utrzymanie metryk w tym zakresie realizował następujące prace w ramach Okresu Przygotowawczego Umowy z dnia 02.03.2018 r. na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego KSI ZUS: a. instalacja i konfiguracja serwera Windows, b. instalacja i konfiguracja serwera aplikacyjnego IIS, c. instalacja i konfiguracja serwera bazodanowego, d. utworzenie i konfiguracja bazy danych, e. konfiguracja uprawnień i dostępów do serwera, f. konfiguracja uprawnień i dostępów do danych, g. konfiguracja mechanizmów tworzenia kopii zapasowych, h. konfiguracja synchronizacji danych pomiędzy bazami - procesy replikacji, i. aktualizacja serwerów Windows - instalacja poprawek, j. aktualizacja serwerów MSSQL - instalacja poprawek, k. testy poprawności działania środowiska, l. rozwiązywanie problemów zgłaszanych przez system monitorowania,

1. Przygotowanie do przejęcia i rozpoczęcia utrzymania metryk zgodnie z harmonogramem: a. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur backupowych, b. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur zarządzania bazą danych (uprawnienia),

c. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur zabezpieczenia struktur, d. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur weryfikacji poprawności synchronizacji danych, e. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur weryfikacji poprawności danych w bazie, f. przygotowanie, testowanie i wykonywanie procedur archiwizacji danych.

Wymienione w zacytowanym powyżej fragmencie wyjaśnień prace były wykonywane właśnie w ramach Okresu Przygotowawczego i miały na celu m.in. stworzenie technicznych możliwości do późniejszego świadczenia usług utrzymania. W zakres tych działań wchodziły również prace, których celem było przetestowanie i potwierdzenie odpowiedniej przepustowości środowiska przygotowanego w Comarch na potrzeby utrzymania systemu EWD. System Elektronicznej Wymiany Dokumentów (EWD) odpowiada za przyjmowanie, przetwarzanie, weryfikację oraz zasilanie Komputera Centralnego elektronicznymi dokumentami ubezpieczeniowymi, zgłoszeniowymi, rozliczeniowymi płatników składek oraz zapewnia komunikację z podmiotami zewnętrznymi (między innymi w zakresie PFRON, REGON, PESEL, KRS). Po stronie klienta, czyli użytkownika systemu EWD, może być wykorzystywany program Płatnik, oprogramowanie interfejsowe kompatybilne ze specyfikacją interfejsu systemu EWD oraz funkcje systemu Platforma Usług Elektronicznych ZUS (PUE) dostępne poprzez przeglądarkę internetową. Węzły systemu EWD przetwarzają każdego dnia średnio od kilku tysięcy do kilkudziesięciu tysięcy kolekcji dokumentów (Kolekcja dokumentów - KEDU to Kolekcja Elektronicznych Dokumentów Ubezpieczeniowych, w jednej kolekcji można przesłać pojedynczy dokument lub wiele dokumentów np. dokumenty ZUS RCA i ZUS DRA), a w pojedynczych dniach liczba przetwarzanych kolekcji dokumentów przekracza 100 000. Jednocześnie należy zauważyć, iż kolekcja dokumentów będąca przedmiotem przetwarzania powinna być interpretowana jako pojedynczy klient, gdyż z punktu widzenia systemu EWD nie ma znaczenia, czy ten sam fizyczny terminal (np. program Płatnik) przekazuje do EWD tysiące kolekcji dokumentów, czy tysiące terminali przekazują po jednej kolekcji. Mechanizmy kolejkowania zawarte w EWD powodują, że obie te sytuacje w równy sposób wpływają na obciążenie systemu EWD (Każda przesłana przesyłka (pojedyncza kolekcja KEDU), to osobne wywołanie usługi EWD. Z punktu widzenia usługi nie ma znaczenia czy ten sam klient wywołuje ją wiele razy, czy wielu klientów pojedynczo. Obciążenie zależy od liczby i częstotliwości wywołań usługi. Poszczególne wywołania nie są powiązane ze sobą, czyli każde jest odrębne, nawet jeśli przychodzi od jednego klienta.). Przedstawiono aktualne przykładowe dane statystyczne prezentujące liczby kolekcji dokumentów przetworzonych przez system EWD w poszczególnych dniach stycznia 2022 r. (zob. Tabela 1).

W tym miejscu w odwołaniu tabela Środowisko systemu EWD utworzone w Comarch w ramach Okresu Przygotowawczego Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, odwzorowuje specyfikę środowiska produkcyjnego w ZUS (rzeczywistego). W tym kontekście oczywistym jest, że oprogramowanie systemu EWD zainstalowane na infrastrukturze Konsorcjum Comarch jest identyczne z tym zainstalowanym w ZUS. Instalacja systemu EWD w Comarch posiada zatem wszelkie funkcjonalności wersji produkcyjnej systemu EWD pracującej w ZUS, w tym jest w stanie zapewnić obsługę co najmniej 100 000 klientów. Instalacja ta była już w pełni dostępna i wykorzystywana podczas prac przygotowawczych i testowych związanych z przejęciem KSI ZUS w utrzymanie. To właśnie w Okresie Przygotowawczym, a więc w okresie od kwietnia do listopada 2018 r. zostały przeprowadzone testy (w tym testy obciążeniowe) systemu EWD, zainstalowanego w środowisku Comarch, a istotną część prac w ramach tych testów wykonywał pan Ł. M., wskazany w Wykazie osób złożonym w postępowaniu, jako osoba dedykowana do pełnienia funkcji Technologa przetwarzania portalowego. Testy obciążeniowe systemu EWD polegały na wygenerowaniu kolekcji dokumentów w liczbie przekraczającej 100 000 i przekazaniu ich do systemu EWD.

Generatorem była tu specjalnie napisana do tego celu aplikacja zawierająca m.in. oprogramowanie interfejsowe kompatybilne ze specyfikacją interfejsu systemu EWD.

Pierwsze testy obciążenia instalacji EWD w Comarch były prowadzone od dnia 23 października 2018 r., kiedy to została fizycznie uruchomiona instalacja EWD pozwalająca na wykonywanie pełnych testów obciążeniowych. Instalacja ta od samego początku jej funkcjonowania była dostosowana do prowadzenia na niej testów obciążeniowych, gdyż po to m.in. została zbudowana. Ponieważ prace testowe wykonane w tamtym czasie miały jedynie potwierdzić skuteczność instalacji EWD w Comarch, rzeczą naturalną jest, że nie były one finalizowane szczegółowymi raportami liczbowymi, a co za tym idzie Odwołujący nie jest w stanie przedstawić takich dowodów. Dlatego też na potrzeby niniejszego odwołania, w celu udowodnienia zdolności instalacji EWD w Comarch do obsługi „minimum

100 000 klientów” prace testowe zostały powtórzone i udokumentowane w dniach od 10 do 11 lutego 2022 r. Powyższy test polegał na masowym wysyłaniu przesyłek z dokumentami ubezpieczeniowymi do systemu Elektronicznej Wymiany Dokumentów (EWD), stanowiącego trzon systemu zasilania KSI ZUS. Do testu obciążenia wykorzystano dedykowaną aplikację testową, która symuluje działanie programu Płatnik (oraz innego oprogramowania interfejsowego dopuszczonego przez ZUS, kompatybilnego ze specyfikacją interfejsu systemu EWD) w zakresie wysyłki przesyłek z dokumentami ubezpieczeniowymi (KEDU) do usług sieciowych przyjmujących dane na serwerze dostępowym EWD. W trakcie testu symulator obciążenia był uruchamiany wielokrotnie ze zmienianymi następującymi parametrami: • • liczba instancji procesów wysyłających przesyłki • • liczba iteracji wysyłki w ramach pojedynczego procesu Dzięki zmianom ww. parametrów uzyskano zrównoleglenie dostarczania przesyłek do systemu zasilania, co symuluje aktywność wielu użytkowników - jak ma to miejsce w naturalnym środowisku funkcjonowania. W sumie wykonano kilkadziesiąt uruchomień symulatora ze zmienianymi parametrami, w odstępach czasowych, w przeciągu 2 dni.

W ramach całego testu łącznie wygenerowano ponad 220 000 przesyłek (z czego w dniu 11.02.2022 ponad 120 000), co symuluje i jest równoważne ruchowi wygenerowanemu przez ponad 220 000 klientów. Częstotliwość i zmienne liczby wysyłanych przesyłek, jakie uwzględniono podczas testu oddają naturalne, niejednakowe w poszczególnych godzinach obciążenie systemu EWD.

Dowód 1:

Raport z dnia 11 lutego 2022 r. z testów obciążeniowych oprogramowania EWD, zainstalowanego na środowisku Konsorcjum Comarch, jako obecnego wykonawcy umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, wraz z opisem środowiska EWD jakim Konsorcjum Comarch aktualnie dysponuje i datami instalacji jego poszczególnych komponentów - tajemnica przedsiębiorstwa - dowód na okoliczność dysponowania przez Konsorcjum Comarch infrastrukturą techniczno-systemową stanowiącą odwzorowanie wersji produkcyjnej systemu EWD funkcjonującej w ZUS, w tym również w zakresie parametru dotyczącego liczby obsługiwanych klientów.

Zdanie Odwołującego z powyższego dowodu wynika, że instalacja EWD funkcjonująca na środowisku nieprodukcyjnym Odwołującego - zgodnie z aktualnymi testami - cechuje się wydajnością umożliwiającą obsługę ponad 100 000 klientów. Natomiast w celu zapewnienia spójności logicznej wywodu, należy również wykazać, że instalacja EWD cechowała się takimi samymi parametrami wydajnościowymi również w Okresie Przejściowym, czyli w okresie realizacji prac związanych z jej utrzymaniem przez pana Ł. M. (w tym również testów obciążeniowych dla co najmniej 100 000 klientów), które zostały zakwestionowane przez Zamawiającego. Odwołujący wobec braku możliwości wykazania parametrów wydajnościowych instalacji EWD raportami z Okresu Przejściowego, dąży do przeprowadzenia domniemania faktycznego, zgodnie z którym z faktu, że aktualna infrastruktura techniczno-systemowa oprogramowania EWD Comarch spełnia wymagania wydajnościowe z warunku udziału, należy wywnioskować, że infrastruktura technicznosystemowa z Okresu Przejściowego również takie wymagania spełniała. Warunkiem poprawności powyższego wnioskowania jest udowodnienie twierdzenia, że instalacja EWD (i jej poszczególne wersje) z Okresu Przejściowego jest w pełni równoważna aktualnej instalacji EWD w Comarch, na której zostały przeprowadzone testy obciążeniowe w dniach 10-11.02.2022 r. - takie stanowisko bowiem konsekwentnie prezentuje w przetargu Comarch. Otóż serwery systemu EWD, które wykorzystano w testach 10-11.02.2022 r. zostały zainstalowane w okresie od 24.08.2018 r. do 23.10.2018 r. - oznacza to, że testy te zostały wykonane na tych samych serwerach, które były dostępne w ramach środowiska Comarch w Okresie Przejściowym. Na potwierdzenie tego stanowiska dowody:

Dowód 2 - zrzuty ekranów potwierdzające instalację elementów środowiska EWD w Comarch w okresie od 24.08.2018r. do 23.10.2018 - dowód zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący podał, że mając na uwadze przedstawione powyżej fakty, warto raz jeszcze przyjrzeć się uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, zwracając szczególną uwagę na wybrane argumenty ZUS, które - w ocenie Zakładu - skutkowały brakiem możliwości uznania doświadczenia pana Ł. M., jakie nabył on w czasie Okresu Przygotowawczego (Przejściowego). Uzasadniając nieuznanie prac pana Ł. M. wykonywanych dla systemu

EWD w Comarch jako wystarczających do spełnienia warunku zawartego w SIWZ Zamawiający wskazał, iż :

„Wykazane w Okresie Przejściowym prace w zakresie utworzenia i utrzymywania środowiska wewnętrznego Wykonawcy zorientowane były na wykonywanie instalacji, konfiguracji, aktualizacji oraz testów. Pozostałe zadania realizowane w Okresie Przejściowym to typowe działania przygotowawcze do utrzymania produkcyjnego systemu.

Wykonywania takich czynności nie należy utożsamiać z rzeczywistym utrzymaniem systemu z którego korzysta co najmniej 100 000 klientów. System funkcjonujący w środowisku wewnętrznym Wykonawcy o ile mógł mieć taki potencjał to faktycznie nie był wykorzystywany przez wymagany wolumen klientów. Zamawiający uznał, że w świetle postawionego warunku nie można uznać, że Pan Ł. M. zdobył doświadczenie w utrzymaniu systemu obsługującego określony wolumen klientów jedynie poprzez realizację prac na środowisku wewnętrznym Wykonawcy (nie produkcyjnym), który nigdy faktycznie nie obsługiwał liczby 100 000 klientów.’ Odwołujący podał, że Zamawiający dokonał oceny doświadczenia pracownika Comarch uzyskanego w okresie przejściowym w oparciu o wymagania niewyartykułowane w treści warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym funkcji Technologa przetwarzania portalowego. Na co już wskazano w uzasadnieniu zarzutu, warunek opisany w SIWZ nie zawierał wymogu, aby doświadczenie jakim musi legitymować się pracownik zostało zdobyte wyłącznie w drodze wykorzystywania instalacji portalowych w warunkach rzeczywistego świadczenia usług utrzymania, gdyż sformułowanie „realizował prace związane z utrzymaniem” obejmuje znacznie szerszy zakres działań i sytuacji, niż tylko samo „świadczenie usług utrzymania”. Co więcej, użyte w SIWZ sformułowanie „realizować prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych (...) dla minimum 100 000 klientów’ wskazuje, że zwrot „minimum 100 000 klientów” odnosi się do „instalacji portalowych”, a nie do „prac związanych z utrzymaniem”, a więc charakteryzuje nie tyle faktyczne warunki pracy systemu, co jego potencjał, zdolność do obsługi (w innym przypadku wymaganie byłoby sformułowane inaczej, np. z którego korzysta 100 000 klientów ). Potencjał instalacji systemu w ZUS potwierdzają obiektywnie aktualne dane statystyczne (vide Tabela 1), a potencjał instalacji systemu EWD w Comarch został potwierdzony odpowiednimi testami. Dodać również należy, że Zamawiający nie zdefiniował nigdzie w SIWZ, jakie desygnaty wchodzą w zakres pojęcia „klientów”, jaki posłużono się w warunku udziału. Prowadzone w środowisku wewnętrznym Comarch testy obciążenia i przepustowości systemu EWD dotyczyły właśnie wolumenu klientów wymaganego postanowieniami SIWZ. Pan Ł. M. w Okresie Przejściowym realizował prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych w środowisku wewnętrznym Comarch, a w ramach tych prac uczestniczył m.in. w testach obciążeniowych instalacji EWD, w toku których system EWD zasilany był co najmniej stoma tysiącami wywołań następujących po sobie w jednej serii lub docierających do systemu równolegle z wielu miejsc.

Odwołujący ppodsumowując fakty sprawy podał:

1. Konsorcjum Comarch, jako aktualny wykonawca umowy na wsparcie i utrzymanie systemu KSI ZUS, dysponuje środowiskiem wewnętrznym, niezbędnym do realizacji powyższej umowy, które stanowi wierne odzwierciedlenie środowiska produkcyjnego, jakim dysponuje Zamawiający;
2. Elementem środowiska wewnętrznego Comarch, jest oprogramowanie systemu EWD stanowiące makietę systemu EWD pracującego w ZUS, który obejmuje instalacje portalowe, wykorzystuje technologie wymienione w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 lit. b SIWZ (warunek dotyczący Technologa przetwarzania portalowego) oraz jest systemem dla ponad 100 000 klientów;
3. Oprogramowanie EWD zainstalowane w Comarch już na etapie Okresu Przygotowawczego spełniało wszystkie wymagania w zakresie instalacji portalowych, technologii i wydajności (100 000 klientów), o których mowa w pkt 2, powyżej; co więcej instalacja portalowa Comarch w Okresie Przygotowawczym podczas testów obciążeniowych rzeczywiście przetworzyła ponad 100 000 klientów;
4. Pan Ł. M. w Okresie Przygotowawczym (Przejściowym) realizował prace związane z instalacją, konfiguracją i utrzymaniem Oprogramowania EWD zainstalowane w środowisku wewnętrznym Comarch (nieprodukcyjnym); nawet jeżeli Zamawiający uznałby (czemu Comarch się zdecydowanie sprzeciwia), że okres, który można zaliczyć panu Ł. M. należy liczyć od pełnego uruchomienia takiego środowiska systemu EWD, na którym po raz pierwszy wykonano testy obciążające EWD 100 000 zgłoszeń, to nawet przyjęcie daty 23.10.2018 r. (jako potwierdzonej daty takiej instalacji i początku testów obciążających) powoduje, iż do dnia składania ofert w przedmiotowym postępowaniu (27.10.2020 r.) upłynęły ponad 24 miesiące;
5. W komentowanym warunku udziału w postępowaniu nie zdefiniowano wymogów aby:

a) prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych dotyczyły wyłącznie wersji produkcyjnej systemu; b) instalacje portalowe faktycznie obsługiwały 100 000 klientów - za wystarczające należy uznać, aby instalacje portalowe miały konfigurację i wydajność umożliwiającą obsługę podanego wolumenu klientów.

Odwołujący stoi na stanowisku, że zakwestionowane przez ZUS doświadczenie pana Ł. M. z Okresu Przygotowawczego Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania systemu KSI ZUS, spełnia wszystkie wymagania, jakie zostały określone w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 lit. b SIWZ.

Natomiast okoliczność, iż powyższy okres doświadczenia nie spełnia dodatkowych oczekiwań ZUS, niemożliwych do zrekonstruowania w oparciu o reguły wykładni językowej (gramatycznej) warunku udziału, nie może rodzić negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy, w szczególności nie może skutkować zastosowaniem najbardziej dotkliwej sankcji, jaką jest wykluczenie z postępowania. Zgodnie z zasadą in dubio contra proferentem wątpliwości interpretacyjne dotyczące postanowień SIWZ powinny być interpretowane na niekorzyść Zamawiającego, który jest autorem tekstu SIWZ i ponosi ryzyko jego niejasnej redakcji.

Dokonana przez Zamawiającego swoista wykładnia komentowanego warunku udziału została ujawniona po raz pierwszy w Informacji o wykluczeniu wykonawcy z dnia 2 lutego 2022 r. Każdy wykonawca dokładający należytej staranności w zakresie wykładni warunku udziału, działając w zaufaniu do literalnego brzmienia SIWZ, mógł ustalić jego sens w sposób w jaki uczynił to Odwołujący. Comarch przygotowując i składając Wykaz osób przeznaczonych do realizacji zamówienia, był uprawniony do interpretacji warunku w sposób przedstawiony w niniejszym odwołaniu nie tylko w oparciu o reguły wykładni gramatycznej, lecz również w oparciu reguły wykładni historycznej. W sytuacji gdy system KSI ZUS był przez wiele lat utrzymywany w warunkach faktycznego monopolu - najpierw przez Prokom Software S.A. pana R. K., a później przez bezpośredniego sukcesora tej firmy - wykonawcę Asseco oraz w sytuacji gdy największe przetargi prowadzone przez ZUS cechują się wyjątkowo niskim współczynnikiem ofert składanych w postępowaniach - każdy racjonalnie działający uczestnik obrotu, w tym Odwołujący, mógł zakładać, że Zamawiający celowo opisał warunek udziału w sposób pojemny, bez nadmiernego rygoryzmu, bacząc aby nie ograniczyć nadmiernie konkurencji w postępowaniu. Stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu niniejszego zarzutu znajduje m.in. potwierdzenie w poniższych judykatach, np. Wyrok KIO z 29.03.2021 r., KIO 354/21, Wyrok KIO z 23.01.2020 r., KIO 42/20, Wyrok KIO z 16.07.2019 r., KIO 1155/19, Wyrok KIO z 22.10.2019 r., KIO 1988/19.

Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że błąd Zamawiającego polegający na nieprawidłowej ocenie doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch - pana Ł. M., w toku prac realizowanych w Okresie Przygotowawczym aktualnej umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, miał ponadstandardowe i wyjątkowo negatywne implikacje z punktu widzenia oceny oferty Odwołującego. Zakład uznał bowiem, że Odwołujący przedstawił, w zakresie Projektu 2 realizowanego przez pana Ł. M. dla Domex, informacje wprowadzające Zakład w błąd, w związku z czym wykluczył Odwołującego z postępowania w oparciu o podstawę z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004. Odwołujący w dalszej części niniejszego odwołania wykaże, że nie zmaterializowała się przesłanka do wykluczenia z powyższego przepisu. Odkładając jednak na moment na bok szczegóły stanu faktycznego związane z Projektem 2 dla Domex, stwierdzić należy, że w przypadku prawidłowej, tzn. pozytywnej oceny doświadczenia pana Ł. M. uzyskanego na całej przestrzeni realizacji Projektu 1 dla ZUS, nawet hipotetyczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do informacji związanych z Projektem dla Domex nie miałoby istotnego wpływu na wynik postępowania. Zgodnie bowiem z ugruntowanym orzecznictwem, w sytuacji nawet gdy wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego dotyczące jednego z projektów, to w przypadku gdy inny z przedstawionych jednocześnie projektów potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu - to nie zachodzi podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 z uwagi na brak elementu „istotności” wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

Zdanie Odwołujacego, gdyby ZUS, tak jak powinien, uznał że Projekt 1 w pełnym zakresie czasu potwierdza spełnianie warunku dysponowania Technologiem przetwarzania portalowego, to nie miałby już podstawy do wykluczenia Comarch z powodu przekazania informacji dotyczących Projektu 2, bez względu na to jak bardzo nieprawdziwe były to informacje i jak duży stopień lekkomyślności lub niedbalstwa towarzyszył ich przekazaniu.

Stanowisko prawne zaprezentowane w niniejszym akapicie znajduje potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej KIO i sądów np. Wyrok KIO z 28.05.2021 r., KIO 1123/21, Wyrok KIO z 24.02.2021 r., KIO 302/21, LEX nr 3160769, Wyrok SO w Warszawie z 5.08.2021 r., XXIII Zs 48/21, Wyrok SO w Katowicach z 13.09.2019 r., XIX Ga 953/19.

Podobne stanowisko w tej kwestii zajął również wcześniej Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 (na niwie sprawy z odwołania jednej ze spółek z Grupy Comarch - Esaprojekt). Wyrok ten co prawda został wydany na gruncie art. 45 ust. 2

lit. g nieobowiązującej już Dyrektywy 2004/18/WE, jednak z uwagi na okoliczność, iż regulacja ta koresponduje z brzmieniem art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE stanowisko to uznać na leży za wciąż aktualne - Wyrok TS z 4.05.2017 r., C-387/14.

Zarzut 2

• wykluczenie Konsorcjum Comarch z postępowania w związku z przedstawieniem informacji dotyczących doświadczenia nabytego przez pracownika Comarch skierowanego do realizacji zamówienia - pana Ł. M., w toku wykonywania przez pracownika prac w ramach Projektu 2 dla Domex - pomimo braku materializacji przesłanek podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004.

W celu wykazania spełniania przez pana Ł. M. wymagań określonych w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 lit b SIWZ, dotyczących funkcji Technologa przetwarzania portalowego, Odwołujący podał w pkt 5 dokumentu - „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” oprócz Projektu 1 dla ZUS również Projekt 2 - Utrzymanie instalacji portalowych, realizowany dla Domex (właściciela elektromarketów Avans):

Projekt 2 Nazwa projektu:

Utrzymanie instalacji portalowych Nazwa podmiotu, na rzecz którego projekt był realizowany:

Domex (właściciel elektro marketów Avans) Okres realizacji prac liczony w pełnych miesiącach kalendarzowych w wymaganym zakresie [od 2009-04-01 do 2018-03-31] (czas doświadczenia nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub pełnienia funkcji w innych projektach w tym samym okresie): 96 miesięcy Zakres projektu wraz z podaniem wykorzystywanych technologii, m.in.: prace związane z utrzymaniem instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ.

Liczba klientów:

Ponad 100 000 klientów W Wezwaniu do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień z dnia 3 listopada 2021 r. Zamawiający zwrócił się m.in. o wyjaśnienie kwestii związanych z pracami realizowanymi w ramach Projektu 2:

1. Czy w zakresie Projektu nr 2 realizowanego na rzecz „DOMEX” wskazanego w doświadczeniu osoby wymienionej w pozycji 5 wykazu osób (Ł. M.) usługa na rzecz wskazanego podmiotu była realizowana w całym okresie wskazanym w wykazie osób, tj. od 2009-04-01 do 2018-03-31, szczególnie w kontekście informacji o upadłości firmy „Domex”?

Odwołujący na str. 67 swych Wyjaśnień z dnia 19 listopada 2021 r. ustosunkował się do powyższego wezwania w sposób następujący:

„Wykonawca oświadcza, iż w przypadku doświadczenia Pana Ł. M. (poz. 5 Wykazu osób, funkcja: Technolog przetwarzania portalowego) w zakresie projektu nr 2 doszło do omyłkowego wpisania okresu doświadczenia w projekcie realizowany dla Domex od [od 2009-04-01 do 2018-03-31]. W czasie przygotowywania dokumentów ofertowych osoba biorąca udział w weryfikowaniu informacji błędnie założyła, iż wskazany w wykazie okres dla projektu nr 2 trwał przez cały okres poprzedniego zatrudnienia Pana Ł. M., przed zatrudnieniem u Wykonawcy. Sam projekt realizowany dla Domex spełniał wymagania w zakresie utrzymania instalacji portalowych z wykorzystaniem wszystkich następujących technologii: MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ, dla minimum 100 000 klientów, ale z uwagi na upadłość podmiotu nie był realizowany w okresie 5 lat przed złożeniem oferty. Omyłka

powstała niecelowo, Wykonawca nie chciał wprowadzić Zamawiającego w błąd, od początku dział w dobrej wierze. Niezależnie od tego osoba Pana M. była zaangażowana w zakresie funkcji, do której została wskazana. Pan Ł. M. posiada wystarczające doświadczenie i kompetencje do spełnienia wymagań SIWZ poprzez udział w realizacji obecnie świadczonej przez Wykonawcę umowy utrzymaniowej dla ZUS. ” W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy, Zamawiający w odniesieniu do informacji, jakie zostały przedstawione przez Odwołującego w zakresie Projektu 2 dla Domex, stwierdził:

„Z kolei odnosząc się do doświadczenia Pana Ł. M. w projekcie 2 - Zamawiający stoi na stanowisku, że został wprowadzony w błąd, co Wykonawca sam przyznał w przesłanych wyjaśnieniach z 19.11.2021 r. odnośnie wskazania okresu. Wykonawca pierwotnie wykazał doświadczenie ww. osoby w innym okresie niż w okresie zgodnym ze stanem faktycznym, a m.in. informacja ta miała istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Zamawiający na tej podstawie ocenił bowiem, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, co miało wpływ na ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Comarch w dniu 4.02.2021 r."

Odwołujący podał, że mając na uwadze, że z powyższego fragmentu wynika, że Zamawiający czuł się wprowadzony w błąd oraz, że fragment ten został umieszczony w sekcji zatytułowanej „Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp”, jasnym jest, że podstawą wykluczenia w związku z Projektem 2 jest właśnie przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004, którego pełne brzmienie przedstawia się następująco:

Art. 24.

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (...)
2. wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Z zacytowanego powyżej przepisu wynika, że aby wypełniona została jego hipoteza, wszystkie przesłanki zawarte w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, zaś brak zaistnienia choćby jednej z nich wystarczający jest do stwierdzenia, że nie zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania (por. przykładowo Wyrok KIO z 12.07.2021 r., KIO 1046/21). Zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 wymaga łącznego zaistnienia następujących przesłanek:
3. przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością, które wprowadziły zamawiającego w błąd;
4. przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
5. informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

Odwołujący podał, że wykaże, że w przypadku Konsorcjum Comarch nawet nie tyle nie zmaterializowały się wszystkie wymienione przesłanki wykluczenia, co nie zmaterializowała się żadna z tych przesłanek.

Brak przedstawienia przez Comarch informacji niezgodnych z rzeczywistością, które wprowadziły Zamawiającego w błąd Zamawiający ustalił, że Comarch wprowadził Zamawiającego w błąd podając, że realizacja prac przez pana Ł. M. w ramach Projektu 2, wykonywanego na rzecz Domex, miała miejsce do 31 marca 2018 r., a więc już po ogłoszeniu upadłości przez spółkę Domex, co nastąpiło jeszcze w 2014 r. Powyższe ustalenia Zamawiającego są błędne, gdyż informacje pierwotnie przedstawione Zamawiającemu w Wykazie osób w odniesieniu do pana Ł. M. są informacjami prawdziwymi.

Pan Ł. M. nabył doświadczenie w projekcie utrzymania instalacji portalowych, realizowanym na rzecz Domex, wykonując prace w tym obszarze w imieniu swego poprzedniego pracodawcy - firmy informatycznej Complex Computers z siedzibą w Kielcach. Realizacja projektu dla Domex rozpoczęła się w listopadzie 2011 r. Pierwszą fazą projektu było wdrożenie nowego systemu ERP. Następnie opracowana została koncepcja rozbudowy infrastruktury IT oraz oprogramowania wykorzystywanego w firmie. Było to związane z dynamiczną ekspansją firmy Domex sp z o.o., która przejęła sieć kilkudziesięciu kolejnych

sklepów stacjonarnych z branży AGD oraz inne firmy wraz z ich sklepami. Rozwiązania informatyczne wdrożone przez Complex Computers integrowały sklepy internetowe, sklepy stacjonarne, centra logistyczne oraz systemy ERP. Zaimplementowane mechanizmy i aplikacje zapewniały automatyzację współpracy i przetwarzania danych pomiędzy poszczególnymi elementami systemu zapewniającego Domex sp. z o.o. obsługę procesów zamówień, sprzedaży, logistyki i rozliczeń w trybie on-line. W szczytowym okresie z systemu korzystało ponad 200 000 klientów miesięcznie oraz ponad 500 użytkowników pracujących w trybie on-line w centrali i w ponad 200 sklepach stacjonarnych realizujących oprócz sprzedaży stacjonarnej również odbiory zamówień internetowych.

Opisany powyżej system funkcjonował w ramach firmy Domex sp. z o.o. do maja 2014 r., w którym to miesiącu została ogłoszona upadłość firmy Domex sp. z o.o. Dalsze prace dotyczące systemu były realizowane przez Complex Computers już na rzecz firmy Domex sp z o.o. w upadłości likwidacyjnej. W okresie upadłości, w porozumieniu z syndykiem system informatyczny i baza danych Domex zostały przeniesiony na infrastrukturę serwerową Complex Computers, gdzie na podstawie zawartych umów są do dziś nadzorowane i utrzymywane przez pracowników Complex Computers. Obecnie system działa w ograniczonej funkcjonalności, niemniej jego bazę nadal stanowi ponad 1,5 mln klientów.

Pan Ł. M. był pracownikiem Complex Computers od listopada 2009 do końca marca 2018 r. zatrudnionym na stanowisku Specjalisty Serwisu Technicznego. Od listopada 2011 do marca 2018 był jedną z osób zaangażowanych w realizację prac dla Domex sp z o.o. a następnie Domex sp z o.o. w upadłości likwidacyjnej. W całym wymienionym okresie zajmował się pracami z zakresu instalacji, konfiguracji i utrzymania serwerów, systemów operacyjnych, baz danych, urządzeń sieciowych oraz instalacji portalowych wykorzystujących między innymi technologie Microsoft: MS Windows, MS SQL, MS IIS i MSMQ.

Dowód 3:

Informacja od Prezesa Zarządu Complex Computers sp z o.o. - pana D. W. (W.) - dowód na okoliczność przebiegu realizacji Projektu 2 - Utrzymanie instalacji portalowych Domex, w tym jego realizacji po ogłoszeniu upadłości przez Domex sp. z o.o. oraz na okoliczność zaangażowania pana Ł. M. w prace przy Projekcie Odwołujący podał, że przedstawione ustalenia faktyczne w pełni korespondują z przepisami regulującymi skutki ogłoszenia upadłości, znajdującymi zastosowanie do sprawy, czyli przepisami według stanu prawnego na dzień ogłoszenia upadłości Domex sp. z o.o. - 12 maja 2014 r. Warto zwrócić uwagę na następujące kwestie: • Ogłoszenie upadłości nie skutkuje automatycznie wykreśleniem przedsiębiorcy z KRS - ma to miejsce dopiero po zakończeniu postępowania (co w przypadku Domex jeszcze nie nastąpiło). • Syndyk może kontynuować działalność przez 3 miesiące od ogłoszenia upadłości bez zgody sędziego komisarza, a w dalszym okresie za zgodą sędziego (w przypadku Domex takie zgody zostały wydane przez sędziego i działalność była kontynuowana) (por. art. 312 Pr. Upadł. i Napr.). • Ogłoszenie upadłości powoduje wygaśnięcie z mocy prawa jedynie umów zlecenia, komisu i umowy agencyjnej; natomiast inne umowy wzajemne obowiązują, z tym że syndyk może według własnego wyboru od nich odstąpić bądź je wykonać (por. art. 98 Pr. Up. i Napr., a także art. 91 - 118 Pr. Upadł. i Napr.).

Odwołujący podał, że Projekt 2 - Utrzymanie instalacji portalowych był realizowany przez pana Łukasza również w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert (zgodnie z wymogiem określonym w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 SIWZ), czyli w okresie od 27 października 2015 r. (data odpowiadająca terminowi składania ofert, odliczając kolejno 5 lat wstecz) do 31.03.2018 r. (ostatni dzień świadczenia pracy przez pana Ł. M. na rzecz Complex Computers). Z przedstawionych ustaleń wynika również, że prace projektowe realizowane przez pana Ł. M. dotyczyły utrzymania instalacji portalowych, które zostały zaprojektowane dla wolumenu klientów znacznie przekraczających minimum określone w warunku dotyczącym Technologa przetwarzania portalowego oraz były realizowane z wykorzystaniem wszystkich technologii Microsoft wymienionych w tym warunku.

Przez „przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego”, jakim posłużył się ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004, należy rozumieć przedstawienie informacji nieprawdziwych, czyli informacji niezgodnych z rzeczywistością, np. Wyrok SO w Warszawie z 5.08.2021 r., XXIII Zs 48/21, LEX nr 3285811, Wyrok KIO z 2.02.2021 r., KIO 12/21.

Dokonując oceny informacji przedstawionych w Wykazie osób w zakresie Projektu 2

dla Domex, wskazanego przy osobie Ł. M., z uwzględnieniem ustaleń faktycznych związanych z tym projektem, wynikających z informacji od Prezesa Zarządu firmy Complex Computers, czyli wykonawcy Projektu 2 oraz z uwzględnieniem wskazań orzecznictwa - nie sposób przyjąć aby w Wykazie osób Odwołujący przedstawił informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością. Prace w ramach projektu dla Domex sp z o.o., a precyzyjnie rzecz ujmując od maja 2014 r. dla Domex sp. z o.o w upadłości likwidacyjnej, były realizowane przez pana Ł. M. w odniesieniu do instalacji portalowych spełniających wymagania opisane w SIWZ, do końca jego pracy w Complex Computers, czyli do marca 2018 r. włącznie.

Odwołujący podał, że uprzedzając ewentualne pytanie o to, czemu Odwołujący nie przedstawił szczegółowych ustaleń dotyczących historii projektu opisanych w odwołaniu już na etapie odpowiedzi na Wezwanie do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień, Odwołujący wskazuje, że:

1. Treść pisma Zamawiającego z dnia 3 listopada 2021 r z Wezwaniem do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień nie pozwalała w żadnym razie przyjąć, że Zamawiający uważa się za wprowadzonego w błąd oraz, że błąd ten uważa za istotny.
2. Comarch pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, że obszerne i szczegółowe wyjaśnienia w zakresie pkt 3 ppkt 4 wezwania, dotyczące realizacji przez pana Ł. M.

Projektu 1 dla ZUS, pozwolą na pozytywną ocenę doświadczenia uzyskanego na pełnej przestrzeni trwania Projektu 1, a co za tym idzie na uznanie warunku udziału w zakresie dysponowania osobą Technologa przetwarzania portalowego za spełniony Projektem 1; w tym stanie rzeczy Comarch mógł uznać, że wyjaśnienie okoliczności związanych z projektem dla Domex nie przesądza o „być albo nie być” w postępowaniu, lecz jest kwestią drugorzędną, implikującą zwykły brak potwierdzenia udziału w postępowaniu przez Projekt 2 dla Domex.

1. Zamawiający dwukrotnie wybierał już ofertę Konsorcjum Comarch, jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu i nigdy wcześniej nie ujawnił, że nie zalicza lub co najmniej ma wątpliwości co do doświadczenia pana Ł. M. nabytego w Okresie Przejściowym umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS.

W szczególności nie ma żadnego śladu na temat negatywnej oceny doświadczenia w Okresie Przygotowawczym w protokole z postępowania i w załącznikach do protokołu Odwołujący podał, że szczególnie dużym zaskoczeniem przyjął następujący fragment uzasadnienia Informacji o wykluczeniu: „Wykonawca pierwotnie wykazał doświadczenie ww. osoby w innym okresie niż w okresie zgodnym ze stanem faktycznym, a m.in. informacja ta miała istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Zamawiający na tej podstawie ocenił bowiem, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, co miało wpływ na ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Comarch w dniu 4.02.2021 r.”. W ocenie Odwołującego Zamawiający analizując spełnianie wymagań dotyczących Technologa przetwarzania portalowego w lutym 2021 r. nie uznał ich za spełnione wyłącznie w oparciu o Projekt 2, lecz również w oparciu o Projekt 1 - jeżeli bowiem Zakład już w lutym 2021 r. byłby pewny, że Projekt 1 nie spełnia wymagań, to w jaki celu wzywałby Odwołującego w listopadzie 2021 r. do wyjaśnienia kwestii związanych z Projektem 1. W ocenie Odwołującego powyższy fragment uzasadnienia wykluczenia jest próbą dorobienia „na siłę” i ex post argumentacji mającej wywołać wrażenie, jak bardzo Zamawiający został wprowadzony w błąd i jak doniosłe to miało skutki dla przebiegu postępowania - co dodatkowo zdawało się umniejszać wpływ informacji związanych z Projektem 2 na decyzje Zamawiającego w postępowaniu.

1. Zagadnienie z pkt 3 ppkt 11 pisma Zamawiającego z dnia 3 listopada 2021 r., dotyczące realizowanego przez pana Ł. M. projektu dla Domex było jednym z 22 zagadnień poruszonych przez Zamawiającego w treści pisma i - jak mogło się wydawać Comarch wcale nie najbardziej istotnym (w szczególności nieskutkującym kwalifikacją informacji przedstawionych w ramach Projektu 2, jako wprowadzających w błąd) oraz prowadzącym w najmniej korzystnym dla Comarch scenariuszu - do uzupełnienia Wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp2004, bowiem wcześniej Comarch nie wykorzystał tego mechanizmu.

Odwołujący podał, że kwestia prawdziwości przekazywanych informacji, w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, powinna być rozpatrywana w szerszym ujęciu. O wprowadzeniu w błąd można mówić, gdy wykonawca przedstawił informacje z których wynika, że dana osoba posiada doświadczenie wymagane w przetargu, podczas gdy obiektywnie takiego doświadczenia nie posiada.

Przy czym obiektywny brak doświadczenia nie powinien być rozpatrywany wąsko, tj. wyłącznie w odniesieniu do braku doświadczenia w zakresie projektu/projektów podanych w wykazie osób lecz szeroko, tj. w odniesieniu do ogółu projektów zrealizowanych przez pracownika, spełniających wymagania SIWZ, składających się na tzw. kapitał ludzki.

In concreto - jeżeli nawet przyjąć, że w toku przetargu podano niezgodne z rzeczywistością informacje dotyczące pewnego projektu składającego się na doświadczenie pracownika, to nie można przyjąć, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, gdy w rzeczywistości pracownik ten posiada wymagane doświadczenie zdobyte w toku realizacji innych projektów, nie przedstawionych w przetargu. W ostatecznym rozrachunku liczy się bowiem to, czy dany pracownik dysponuje zestawem kompetencji i umiejętności nabytych w toku realizowanych prac, dającym rękojmię, że jego wkład w realizację zamówienia przyczyni się do jego należytego wykonania, czy też takim zestawem cech nie dysponuje.

Odnosząc powyższe rozważania do osoby pana Ł. M., Odwołujący podał, że jest on jednym z najbardziej doświadczonych ekspertów Comarch w swojej dziedzinie, o czym świadczy choćby delegowanie tego pracownika do elitarnego zespołu osób reprezentujących Comarch w Teście kompetencji technicznych, stanowiącym najistotniejsze kryterium pozacenowe w przedmiotowym postępowaniu. Warto też wspomnieć, iż zespół, w którego skład wchodził Ł. M. uzyskał maksymalną ilość punktów za realizację jednostek zadaniowych. W tym kontekście można powiedzieć, że zakrawa na paradoks fakt, że Konsorcjum Comarch zostało wykluczone z przetargu w związku z pozornym brakiem doświadczenia jednego ze swych najbardziej doświadczonych fachowców w obszarze utrzymania zaawansowanych instalacji portalowych. Pan Ł. M., oprócz realizacji prac w ramach projektu wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, został również od dnia zatrudnienia w Comarch w kwietniu 2018 r. przydzielony do zespołu obsługi systemów informatycznych utrzymywanych w Comarch Data Center (CDC). Zajmuje się tam między innymi projektem utrzymania platformy Comarch EDI (ang. Electronic Data Interchange Elektroniczna Wymiana Danych). Platforma EDI, należąca do platform typu B2B, oparta została na technologii cloud i umożliwia dynamiczną wymianę danych między klientami handlowymi. Platforma została zaprojektowana tak, aby pomóc firmom znacznie poprawić ich efektywność biznesową. Platforma umożliwia bowiem wysyłanie i odbieranie dziesiątek rodzajów dokumentów elektronicznych przekonwertowanych na wiele różnych formatów (m.in. dokumenty handlowe i finansowe, zamówienia, potwierdzenia zamówień, awiza wysyłki, faktury, faktury korygujące, itp.). Z systemu Comarch EDI korzysta ponad 130 000 podmiotów z 50 różnych krajów, które każdego roku wymieniają ponad 650 milionów dokumentów ze swoimi partnerami biznesowymi. W ramach projektu Comarch EDI do zadań pana Ł. M. należy utrzymywanie środowisk produktów z rodziny Comarch EDI polegające między innymi na instalowaniu, konfigurowaniu, uruchamianiu, testowaniu, aktualizowaniu, kontroli działania, obsłudze problemów, utrzymywaniu i wykonywaniu audytów infrastruktury sprzętowej, systemowej, bazodanowej, technologicznej oraz portalowej. Czynności te wykonywane są w ramach stosu technologicznego Comarch EDI, którego elementami są między innymi MS Windows, MS SQL, IIS, MSMQ i Vmware. Prace wykonywane przez Pana Ł. M. w ramach utrzymywania systemów w CDC realizowane są nieprzerwanie do dnia dzisiejszego.

Dowód 4: Zrzut z ekranu ze strony Comarch Dowód 5: katalog Produktu Comarch EDI (Porfolio produktu - strona 7) - dowody na okoliczność liczby klientów korzystających z systemu Comarch EDI oraz jego wydajności Dowód 6:

Oświadczenie P. P. Wiceprezesa Comarch S.A. i Comarch Polska S.A. z dnia 14.02.2022 - dowód na okoliczność udziału pana Ł. M. w pracach związanych z projektem utrzymania systemu Comarch EDI Z przedstawionego powyżej opisu i dowodów wynika, że pan Ł. M. obiektywnie spełnia wymagania sformułowane w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 SIWZ także doświadczeniem wynikającym z udziału w projekcie, który nie został podany w Wykazie osób. Odwołujący z uwagi na poczynione w SIWZ zastrzeżenie, zgodnie z którym, czas doświadczenia nie będzie powiększany o czas pełnienia innych funkcji w projekcie lub pełnienia funkcji w innych projektach w tym samym okresie - nie spodziewając się zakwestionowania doświadczenia w ramach nakładającego co do ram czasowych Projektu 1 dla ZUS nie przedstawił informacji związanych pracami realizowanymi przez pracownika w ramach utrzymania instalacji portalowych systemu Comarch EDI. Brak przedstawienia tych informacji w Wykazie osób nie zmienia jednak faktu, że obiektywnie pan Ł. M. obiektywnie dysponuje doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego do realizacji zamówienia.

Nie można w ocenie Odwołującego tracić z pola widzenia okoliczności, że zgodnie z art. 22d ust. 1 pkt 1 Pzp2004, minimalne warunki dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia służą ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

W tym kontekście o przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego powinno się mówić, gdy

na dzień składania ofert wykonawca niedysponujący kapitałem ludzkim wymaganym z punku widzenia ustalonych warunków udziału w postępowaniu, wywołał (lub mógł wywołać) u Zamawiającego wrażenie, że dysponuje wymaganym kapitałem. W sytuacji, gdy wykonawca w rzeczywistości dysponuje osobami o umiejętnościach i doświadczeniu wymaganych dla danej roli przy realizacji zamówienia, lecz pomylił się przy prezentacji umiejętności i doświadczenia tych osób, ciężko jest w tym przypadku mówić o przedstawieniu informacji nierzeczywistych i zrównywać pozycję takiego wykonawcy z wykonawcą, który w rzeczywistości wymaganymi osobami nie dysponuje.

W kontekście powyższych rozważań, dla rozstrzygnięcia zasadności wykluczenia Comarch z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004, nie bez znaczenia powinna być także kwestia, że oprócz pana Ł. M. Comarch w toku przetargu dysponował i dysponuje jeszcze innymi ekspertami spełniającymi wszystkie wymagania przewidziane dla funkcji Technologa przetwarzania portalowego.

Brak lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawieniu informacji Informacje jakie zostały przedstawione przez Odwołującego w Wykazie osób nie były wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony Odwołującego. Wszystkie czynności składające się na proces przygotowanie tego dokumentu cechowała należyta staranność na poziome, jakiego można oczekiwać od profesjonalnego uczestnika systemu zamówień publicznych. W pierwszej kolejności wskazać należy, że do przygotowania dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań podmiotowych skierowana została jedna z najbardziej doświadczonych osób spośród osób zajmujących się ofertowaniem w Sektorze Comarch Administracja Publiczna - pani E. B., która dysponuje ponad dziesięcioletnim doświadczeniem w realizacji tego procesu. Powierzenie przygotowania dokumentu w tak istotnym dla Comarch postępowaniu przetargowym zostało powierzone pani E. B., gdyż w toku swojej pracy dla Comarch osoba ta zawsze spełniała najwyższe oczekiwania co do umiejętności i wiedzy z zakresu ofertowania, w tym regulacji prawnych rządzących tym procesem, rzetelności, skrupulatności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. W toku realizacji czynności związanych z przygotowaniem Wykazu osób zastosowana została obowiązująca w Comarch wieloetapowa procedura weryfikacji informacji na temat doświadczenia pracowników, uzyskanego w toku świadczenia pracy dla byłych pracodawców. Pani E. B. ustaliła treść Wykazu osób w zakresie pozycji 5, dotyczącej funkcji Technologa przetwarzania portalowego w oparciu o ustrukturyzowany wywiad z panem Ł.

M., realizowany na przestrzeni wielu dni - ze względu na obecność wymienionych pracowników w różnych lokalizacjach - drogą mailową i telefoniczną. Punktem wyjścia do przeprowadzonego wywiadu było postanowienie SIWZ z pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5, definiujące wymagania dla roli, do której pan Ł. M. był przymierzany w ramach realizacji zamówienia.

Pan Ł. M. w sposób szczegółowy zrelacjonował swoje doświadczenie z okresu pracy dla Complex Computers, w tym doświadczenie nabyte w ramach utrzymywania instalacji portalowych Domex, ze szczególnym uwzględnieniem strony technologicznej tego projektu.

Te ostatnie informacje zostały następnie zweryfikowane przez dział konsultingu informatycznego Business Unit Comarch ZUS, który dał pozytywną rekomendację odnośnie ujęcia projektu w Wykazie osób. Pan Ł. M. nie przedstawił informacji o ogłoszeniu upadłości Domex sp z o.o., gdyż informacja ta dotyczyła kontekstu biznesowego działalności tego podmiotu i nie rzutowała na dalszą realizację projektu informatycznego od strony ściśle technicznej. Potwierdzeniem staranności w zakresie weryfikacji informacji przedstawianych Zamawiającemu w Wykazie osób jest fakt, iż przedstawione informacje są zgodne z rzeczywistością - co dodatkowo znajduje potwierdzenie w dowodzie z dokumentu prywatnego - Informacji Prezesa Zarządu firmy Complex Computers na temat przebiegu projektu realizowanego na rzecz Domex.

Dowód 7: oświadczenie p. E. B. - na okoliczność należytej staranności w procesie przygotowania oferty w zakresie informacji o doświadczeniu Ł. M., w tym na okoliczność istnienia i stosowania procedur weryfikacji doświadczenia osób oraz przebiegu procesu przygotowania Wykazu osób dla Ł. M.

Brak wykazania przez Zamawiającego zaistnienia przesłanek podstawy wykluczenia z art.

24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 W ocenie Odwołującego dla oceny zasadności niniejszego zarzutu kluczowe znaczenie mają kwestie związane z rozkładem ciężaru dowodu w tego typu sprawach. O ile w toku postępowania przetargowego na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, czyli to wykonawca musi wykazać, że spełnia warunek a nie Zamawiający, że wykonawca go nie spełnia - to w przypadku podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 obowiązuje już klasyczny rozkład ciężaru dowodu. Zamawiający jest zobowiązany udowodnić zaistnienie wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia,

określonej w powyższym przepisie. Zamawiający nie poczynił praktycznie żadnych ustaleń w sprawie, warunkujących zastosowanie przepisu mającego szczególnie sankcyjny charakter. Nie ustalono w szczególności czy rzeczywiście doszło do przedstawienia nieprawdziwych informacji co do spełniania przez pana Ł. M. wymagań postawionych w SIWZ. Zamawiający zadowolił się w tym zakresie odpowiedzią na wąsko ujęte i nieprecyzyjne pytanie, niesygnalizujące późniejszych intencji Zamawiającego, czym nie dał Odwołującemu szansy na szczegółowe wyjaśnienie sprawy. Zamawiający nie udowodnił również, że przekazanie informacji w zakresie projektu było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. W Informacji o wykluczeniu ograniczył się do przytoczenia brzmienia przepisu, nie wskazując nawet, która postać winy nieumyślnej jego zdaniem cechowało zachowanie Odwołującego. Zamawiający nie udowodnił również wpływu rzekomego wprowadzenia w błąd na wynik postępowania, przedstawiając niewiarygodne uzasadnienie o dokonaniu wyboru oferty Odwołującego w lutym 2021 r. w oparciu wyłącznie o Projekt 2 dla Domex (por. przypis 8). Co bardzo znamienne - Zamawiający w decyzji o wykluczeniu zarzucił Comarch brak staranności polegający na braku weryfikacji informacji przedstawionych w Wykazie osób, podczas gdy sam nie dołożył jakiejkolwiek staranności w ustaleniu podstawowych faktów związanych z zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004.

Jeżeli nawet ZUS nie chciał zaliczyć doświadczenia pana Ł. M. uzyskanego w przedstawionych Projektach 1 i 2, to powinien poprzestać na stwierdzeniu tego faktu i w kolejnym kroku powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp2004. Bez ustalenia wszystkich faktów w sprawie, Zamawiający nie był uprawniony do podjęcia nieproporcjonalnego działania jakim była całkowita eliminacja Comarch z możliwości ubiegania się o zamówienie. Na skutek popełnionych błędów Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp2004 przez jego błędne zastosowanie, gdy nie było ku temu podstaw. Naruszył również wytyczne Krajowej Izby Odwoławczej płynące z poniższych orzeczeń Wyrok KIO z 8.02.2021 KIO 83/21, Wyrok KIO z 16.12.2020 r., KIO 3131/20, Wyrok KIO z 26.10.2020 r., KIO 2170/20, LEX nr 3082690, Wyrok KIO z 19.12.2019 r., KIO 2510/19, LEX nr 2809363.

Błędy popełnione przez ZUS przy ocenie doświadczenia zawodowego pana Ł. M. doprowadziły do wykluczenie Konsorcjum Comarch z postępowania, czyli do wyeliminowania z przetargu wykonawcy, który daje rękojmię należytej realizacji zamówienia i w toku realizacji zadań związanych z aktualnie wykonywaną umową na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, codziennie dowodzi swych kompetencji i umiejętności na oczekiwanym przez ZUS poziomie. Paradoks sytuacji polega na tym, że doszło do eliminacji z możliwości ubiegania się o zamówienie na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS wykonawcy, który aktualnie taką usługę z powodzeniem świadczy. Zamawiający na skutek popełnionych błędów doprowadził do sytuacji, w której zamówienie zostanie udzielone wykonawcy, który złożył ofertę droższą o około 80 000 000 zł (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych). Czynności dokonane przez Zamawiającego dokonane zostały nie tylko z naruszeniem wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp2004, lecz całkowicie zaprzeczyły nadrzędnemu celowi jaki legł u podstaw uchwaleniu dyrektyw unijnych dotyczących zamówień oraz uchwaleniu Pzp2004, którym jest efektywne wydatkowanie środków publicznych.

Zarzuty - dotyczące wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i

24 ust. 1 pkt 12 Pzp2004. związane z referencją wystawioną przez Comarch Middle East FZ-LLC z dnia 12 grudnia 2020 r. (dalej „Referencja nr 1”).

Odwołujący przedstawił analizę podstawy prawnej i faktycznej wykluczenia Odwołującego z Postępowania dotycząca dokumentu Referencji 1 i podał, że prowadzi ona do wniosku, że Zamawiający podjął tę czynność z pominięciem dowodów pozostających w jego dyspozycji oraz bez szczegółowej analizy okoliczności sprawy.

Przed podjęciem szczegółowej analizy uzasadnienia faktycznego dotyczącego podstaw prawnych i faktycznych wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz szczegółowego uzasadniania poszczególnych zarzutów Odwołujący wskazał na kilka w jego ocenie istotnych faktów:

1. Asseco 18 października 2021 roku wniosło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym poddało w wątpliwość szereg dokumentów złożonych przez Odwołującego, które jak wynika z dokumentacji postępowania nie budziły wcześniej wątpliwości Zamawiającego, co do ich prawdziwości;
2. odwołanie Asseco nie zostało podane ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego;
3. pismem z 3 listopada 2021 roku, Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia oryginału dokumentu Referencji 1 - powołując się wprost na wątpliwości wywołane odwołaniem Asseco z 18.10.2021 r.
4. Odwołujący 19 listopada 2021 złożył obszerne wyjaśnienia dotyczące złożonych w Postepowaniu dokumentów i załączył dowody potwierdzające twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach.

Jako dowody do wyjaśnień Odwołujący załączył referencje potwierdzające okoliczności wskazane w wykazie usług oraz stanowiące potwierdzenie referencji z 12 grudnia 2020 roku, potwierdzenie wystawcy Referencji 1 Pana B. D., że usługa wskazana w Referencji 1 została wykonana należycie oraz że Referencja 1 potwierdza te okoliczności - co więcej dokument Referencji 1 został objęty oświadczeniem, co do autentyczności kopii złożonej w ofercie potwierdza miejsce złożonego przez Pana B. D. podpisu i jego własnoręcznego złożenia (Dowody: w aktach postępowania - Dowód nr 17) Dowód 8: oświadczenie B. D. z dnia 2.11.2021 (Dowód 33 przy Wyjaśnieniach z dnia 19.11.2021) Dowód 9: referencja z dnia 25.01.2021 (Dowód 34 przy Wyjaśnieniach z dnia 19.11.2021) Przedstawiony powyżej przebieg zdarzeń związanych z Referencją 1 prowadzi do wniosku, że wystawca Referencji 1 - Pan P. D. - potwierdził, że dokument założony w postępowaniu jest zgodny ze stanem faktyczny i wystawiony przez niego. Zamawiający dysponuje tym oświadczeniem od 19 listopada 2021 roku.

W konsekwencji dokonując analizy uzasadnienia informacji o wykluczeniu wykonawcy - nie sposób wywieść zdaniem Odwołującego, w jakim zakresie działanie Odwołującego miałoby wyczerpać przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, gdyż:

1. Odwołujący nie podjął żadnych zamierzonych działań lub działań wyczerpujących znamiona rażącego niedbalstwa, które miałyby odnieść skutek w postaci wprowadzenia w błąd Zamawiającego co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu;
2. Odwołujący nie zataił przed Zamawiającym żadnych informacji co do spełniania warunków udziału;
3. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szereg dokumentów, które potwierdzają, że usługa wskazana w poz. 1 wykazu usług spełnia wymogi określone w SIWZ.

Konkludując brak jest podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia Odwołującego w oparciu o przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Ponadto wymaga podkreślenia, zdaniem Odwołującego, istotna okoliczność wpływająca na ocenę prawidłowości działań Zamawiającego. Jest nią otoczenie i uwarunkowania biznesowe Zamawiającego, który prowadzi niniejsze postępowanie od ponad dwóch lat i działa w warunkach z jednej strony presji celu (Zamawiający jest zainteresowany przecież zapewnieniem bieżącego utrzymania KSI ZUS i udzieleniem wreszcie zamówienia, a nie prowadzeniem wieloletnich postępowań przetargowych), a z drugiej - nadzwyczaj ostrej konkurencji pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty. Niemal każda czynność Zamawiającego jest oprotestowywana, wliczając w to odwołania do KIO i skargi od każdego orzeczenia Izby, przy czym niekwestionowanym liderem jest tu Asseco.

Szczególnie w tym kontekście, zdaniem Odwołującego, istotne jest odwołanie Asseco z 18.10.2020r. Odwołanie to stało się bowiem bezpośrednią przyczyną unieważnienia poprzedniego wyboru Comarch i zainicjowało żądanie przez Zamawiającego wyjaśnień z 3.11.2021r. Odwołanie to zawierało nadzwyczaj skumulowaną liczbę wątków i zarzutów nie posiadających podstawy faktycznej, ani w żaden sposób nie dowodzonych, a jedynie stawianych na zasadzie pytania/sugestii, czy luźnych dywagacji, często mających chyba na celu jedynie potęgowanie wrażenia nieprawidłowości po stronie Comarch i postawienia go w złym świetle w oczach Zamawiającego. Przykładem są tu choćby zarzuty/tezy Asseco takie jak: • Zamawiający nie zbadał, czy podpis B. D. został złożony na oryginale Listu referencyjnego nr 1, czy też może został „wklejony’ jak w pozostałych przypadkach (pomimo tego, że obraz dokumentu nie dawał podstaw takich wątpliwości, na dokumencie widniał podpis odręczny, niekopiowalny, i różnił się sposobem podpisania od pozostałych 3 referencji, dla których fakt wklejenia w nich obrazów podpisów był widoczny, został przyznany przez Comarch, wyjaśniony i poprawiony i nie miał nic wspólnego z Referencją nr 1), która była wystawiona przez inną osobę, • Można przypuszczać, że osoby, których podpisy w formie obrazów zostały wklejone do tych listów referencyjnych, nie podpisałyby się na tych Listach i nie potwierdziłyby informacji w nich zawartych. A to wobec faktu, że informacje zawarte w tych listach są

niezgodne ze stanem faktycznym), • Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje przedstawienia oryginałów dokumentów, które zostały już dołączone do Wykazu usług. A co uczyniło Konsorcjum Comarch? a) W zakresie Listu referencyjnego nr 1 - nie złożyło oryginału (Tymczasem obowiązek taki nie wynikał z wezwania, wezwanie było precyzyjne i nie dotyczyło tego dokumentu), • Konsorcjum Comarch postanowiło z pełną świadomością i tym samym w sposób zamierzony wprowadzić w błąd Zamawiającego, przedkładając podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pana P. S. dokumenty wytworzone elektroniczne ze skopiowanymi z innych dokumentów podpisami osób, które nie wystawiły tych referencji. • Itd.

Biorąc pod uwagę, iż Asseco podniosło zarzuty oraz wątpliwości wobec każdej odtajnionej referencji złożonej w ofercie (odtajniono wszystkie, było ich łącznie 8), a zarzuty te były wielopłaszyznowe i wielowątkowe oraz podniosło zarzuty wobec każdej osoby (bez jednej) wskazanej w Wykazie (16 osób), a wątpliwości te również były wielowątkowe - można powiedzieć że zasianych wątpliwości i zarzutów do rozstrzygnięcia było łącznie kilkadziesiąt.

Nie może umknąć z pola widzenia, że spośród tych kilkudziesięciu podniesionych zarzutów i wątpliwości w odwołaniu Asseco z perspektywy Zamawiającego ostały się tylko dwa przyjęte jako podstawa skarżonego wykluczenia: odnośnie doświadczenia jednej osoby (Ł.

M.) i odnośnie jednej z ośmiu referencji - Referencji nr 1.

Odwołujący argumentował, że Zamawiający zadziałał w jego opinii wysoce profesjonalnie i staranie. Postanowił wyjaśnić każdą z podniesionych wątpliwości, w celu - jak Odwołujący rozumie - nie pozostawienia żadnych, nawet najmniejszych i nawet najmniej uzasadnionych wątpliwości bez wyjaśnienia. W tym również Zamawiający zdecydował się o wyjaśnieniu wątpliwości, których sam wcześniej nie powziął, ani nie formułował wobec Odwołującego.

Dotyczy to m.in. właśnie przypadku Referencji nr 1 - w stosunku do której Zamawiający pierwotnie nie dostrzegał wątpliwości związanych z „wklejeniem” podpisu (dostrzegał takie wątpliwości odnośnie Referencji nr 2, 3 i 4), a które zostały narzucone bez podstawy odwołaniem Asseco.

Odwołujący wyjaśnił, że stoi na stanowisku, że Zamawiający na gruncie Pzp ma prawo wzywać wykonawców do dowolnych wyjaśnień dowolnych wątpliwości ( Wyrok KIO 3066/20 - Izba uznała dalej, że Zamawiający miał prawo skierować do Odwołującego wezwanie do złożenia oryginału lub potwierdzonej notarialnie kopii opinii bankowej w trybie § 15 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). Zgodnie z ww. przepisem, Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości. Zatem, aby skierować wezwanie wystarczającym jest ustalenie, że określona kopia jedynie "budzi wątpliwości" co do prawdziwości.), a liczba wezwań do wyjaśnień nie jest limitowana (o ile wezwania nie dotyczą tego samego zakresu). Na marginesie podkreślił Odwołujący, że Zamawiający nigdy nie zadał Odwołującemu pytania odnośnie choćby tego, czy podpis B. D. został „wklejony”. Powyższe uzasadnia zasygnalizowaną w Uzasadnieniu wykluczenia okoliczność, jaką wytknął Zamawiający Odwołującemu, iż ten nie zaskarżył skutecznie wezwania do przedłożenia oryginału Referencji nr 1 w trybie § 15 Rozporządzenia, a co spowodowało - zdaniem Zamawiającego - że dokument ten stał się „wymaganym”, co prowadzi do wykluczenia Odwołującego.

Odwołujący stoi na stanowisku, że o ile etap badania oferty i żądania wyjaśnień zainicjowanych choćby najmniejszymi wątpliwościami jest uprawnieniem Zamawiającego i służy zapewnieniu poprawności procedowania, to już na etapie decyzji o wykluczeniu uzyskane wyjaśnienia należy zderzyć z wątpliwościami, które je zainicjowały i poddać te ostatnie krytycznej analizie. Tego, podejmując decyzję o wykluczeniu, zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał właśnie w przypadku Referencji nr 1.