Wyrok KIO 1848/21 z 13 lipca 2021

Zamawiający – Zakład Karny w Nowogardzie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa środków ochrony indywidualnej przeznaczonych do przeciwdziałania zakażeniom SARS-Cov2. Skierowana do zatrudniających osoby pozbawione wolności lub zwolnionych z zakładów karnych”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 31 maja 2021 r., pod nr 2021/BZP 00069488.

Dnia 16 czerwca 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 21 czerwca 2021 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez nieuprawnione uznanie, że treść oferty nie spełnia warunków zamówienia tj. odrzucenie oferty odwołującego, 2.art. 225 (omyłka odwołującego, powinno być 253 – przyp. Izby) ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, ​ a w związku z tym pozbawienie go możliwości weryfikacji poprawności badania oferty przez zamawiającego, 3.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, wskutek przeprowadzenia badania ofert ​ z przekroczeniem literalnego brzmienia SWZ.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3)zwrotu na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Znajduje się na pierwszej pozycji w rankingu ofert podlegających ocenie, przy uwzględnieniu unieważnienia czynności jej odrzucenia. Jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans. ​ wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego W z​ postępowania. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem może ponieść on szkodę w postaci utraconych korzyści jakie osiągnąłby ​ przypadku uzyskania zamówienia. Gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z ustawą Pzp, oferta w odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, co skutkowałoby udzieleniem odwołującemu zamówienia.

Odwołujący wskazał, iż w przesłanym dnia 16.06.2021 r. rozstrzygnięciu postępowania, zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert, w tym w stosunku do oferty odwołującego poinformował jedynie ogólnikowo, iż „Oferta została odrzucona na mocy artykułu 226 ust. 5 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Nie wszystkie oferowane artykuły posiadają cechy zawarte w opisie przedmiotu zamówienia”.

Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o:

1. (...)
2. wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne

​i prawne.

Odwołujący wskazał, iż w decyzji zamawiającego nie sposób doszukać się uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty. Nie można uznać za takie uzasadnienie jednego ogólnikowego zdania nie naprowadzającego na konkretne niezgodności oferty z treścią SW Z. Tylko precyzyjne wymienienie tychże niezgodności daje możliwość wniesienia odwołania odnoszącego się do ewentualnych innych błędnych ustaleń zamawiającego, które skutkowały uznaniem, iż nie wszystkie oferowane artykuły posiadają cechy zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. W rozmowie telefonicznej zamawiający wskazał, iż uzasadnienie faktyczne opisane w jego decyzji jest wystarczające, a w przypadku wniesienia odwołania będzie wskazywał, że podał wystarczające uzasadnienie faktyczne, przy czym dalsze szczegółowe informacje może dostarczyć w postępowaniu odwoławczym. Takie procedowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy uznać za niedopuszczalne.

Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonał badania i oceny ofert w sposób sprzeczny i​ nieprzewidziany w dokumentach zamówienia, czym naruszył zasadę przejrzystości. ​W SW Z, w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, zawarł wymagania zgodności OPZ z normami. Jednakże nie skonkretyzowano przedmiotowych środków dowodowych, które miały być złożone na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego. Również punkt 8 SW Z (opis sposobu przygotowania oferty) nie zawierał dokumentów, które należy przedłożyć wraz z ofertą. Przepis ustawy Pzp (art. 107) stanowi, iż jeżeli dokumenty przedmiotowe środki dowodowe mają być złożone wraz z ofertą to zamawiający winien to wymaganie wskazać w sposób skonkretyzowany. Zamawiający nie wskazał swoich oczekiwań także w punkcie 5.4) ogłoszenia, w części dotyczącej przedmiotowych środków dowodowych. Stąd odwołujący powstrzymał się z załączeniem przypadkowych dokumentów do oferty. Zamawiający pozostawił w tym zakresie dowolność. Nie żądał również próbek i fotografii. Dlatego też, na wezwanie zamawiającego złożono dokumenty przedstawiane powszechnie w obrocie jako potwierdzające spełnianie norm. Zamawiający uznał te dokumenty za prawidłowe, jednak w odniesieniu do nieznanego parametru jednego z oferowanych towarów uznał, iż jest on nieprawidłowy.

Zamawiający wypełniając formularz ogłoszenia o zamówieniu, pominął wartości m.in. dla punktów 5.6, 5.7 oraz 5.8.

Jeden z tych punktów to sekcja „wykaz przedmiotowych środków dowodowych”. Szereg uchybień po stronie zamawiającego nie może prowadzić do negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Odwołujący zaoferował towar zgodny z OPZ, a​ zamawiający nie doprowadził do sprawdzenia tego w sposób miarodajny. Odwołujący, mimo braku obowiązku wykazał, iż oferowane towary są zgodne z OPZ. Kwestionowanie przez zamawiającego spełnienia wymagań nie jest poparte żadnym uzasadnieniem.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom odwołującego najkorzystniejszą ofertę złożyła firma Hermes (…), której wartość opiewała na kwotę 165.252,00 zł. Oferta odwołującego opiewała na kwotę 189.048,00 zł i była drugą pod względem cenowym. Na uwagę zasługuje fakt, iż obie oferty w takim samym zakresie nie spełniały wymogów opisu przedmiotu zamówienia, a mianowicie oferowany fartuch ochronny jednorazowy nie posiadał dodatkowego górnego zapięcia na przylepiec. Tym samym był niezgodny z zapisami SW Z. Fakt ten był dla zamawiającego o tyle istotny, iż we wcześniejszym postępowaniu dotyczącym tego samego asortymentu zamawiający odrzucił wszystkie dziesięć złożonych ofert. Była wśród nich również firma, którą w obecnym postępowaniu wybrano jako najkorzystniejszą. Przedstawiciel odwołującego po otrzymaniu powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, skontaktował się z zamawiającym telefonicznie z prośbą o​ wyjaśnienie decyzji. Pracownik zamawiającego udzielił wszelkich wyjaśnień na zadawane pytania i wyjaśnił pojawiające się wątpliwości. Poinformował przy tym, że na wniosek wykonawcy możemy udzielić szczegółowych wyjaśnień. Innych wniosków z prośbą o​ szczegółowe wyjaśnienie, w tym także pisemnych odwołujący nie składał. Pracownik zamawiającego w rozmowie telefonicznej nie powoływał się na to, że dostarczy szczegółowych informacji w postępowaniu odwoławczym.

Zamawiający w pkt 15 ppkt 6 SW Z wskazał, że żąda dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Faktycznie zostawiając wykonawcom dowolność w sposobie udokumentowania spełniania warunków OPZ. Na całkowitą przejrzystość postępowania wskazuje fakt, iż zamawiający chcąc wybrać najkorzystniejszą ofertę wezwał 3 z 5 wykonawców do uzupełnienia dokumentów. Oferta odwołującego wymagała uzupełnienia trzech braków formalnych, a jednym z nich były dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań OPZ. W wezwaniu do uzupełnienia wyszczególniono certyfikaty, karty produktu i inne dokumenty potwierdzające spełnianie OPZ.

Odwołujący przesyłając uzupełniane dokumenty nie dowiódł, że produkty spełniają wymogi zawarte w OPZ w związku z czym zamawiający sam zweryfikował oferowany przez odwołującego fartuch ochronny i ustalił, że nie posiada on dodatkowego zapięcia na przylepiec, które dla zamawiającego jest bardzo istotne. Zamawiający nie wskazał fotografii jako dokumentu potwierdzającego spełnianie OPZ, ale wykazał inne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków OPZ. W związku z powyższym zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za niekompletne lub nierzetelne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę.

Odnosząc się do kolejnego wątku rozpatrywanej sprawy należy zauważyć, iż wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający podał uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji. Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać wiedzę, jakimi przesłankami kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę. Uzasadnienie faktyczne musi przedstawiać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego. W analizowanym przypadku taka sytuacja miała miejsce. Przedstawiona informacja jest zwięzła.

Mając powyższe na uwadze, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i​ powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty, nie będą miały wpływu na wynik postępowania, ponieważ oferta nadal nie spełnia warunków opisu zamówienia. Ponadto oferta odwołującego nie jest najkorzystniejsza o czym wspomniano w pierwszej części niniejszego pisma. Należy przypuszczać, iż złożenie odwołania ma jedynie na celu utrudnienia zawarcia umowy i funkcjonowania zamawiającego, koszty postępowania powinien ponieść odwołujący.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o

których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez nieuprawnione uznanie, że treść oferty nie spełnia warunków zamówienia tj. odrzucenie oferty odwołującego, Izba uznała za zasadny.

Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SW Z podał, że w zakresie części 4 przedmiotem zamówienia jest fartuch ochronny jednorazowy barierowy, zgodność z​ normami: - deklaracja zgodności z wymaganiami dyrektywy 93/42/EW G, albo deklaracja zgodności z wymaganiami rozporządzenia (UE) 2017/745, - EN 13795, wiązany z tyłu na troki z dodatkowym górnym zapięciem na przylepiec, - oznakowanie znakiem CE.

W ust. 15 pkt 6 SW Z zamawiający podał, że będzie żądał dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań określonych w opisie przedmiotu zmówienia – jednakże zamawiający tych dokumentów (przedmiotowych środków dowodowych) nie opisał.

Zamawiający, pismem z dnia 7 czerwca 2021 roku, wezwał odwołującego, do uzupełnienia dokumentów, w tym m.in. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, tj. certyfikatów, karty produktów lub innych dokumentów potwierdzających powyższe.

Odwołujący uzupełnił żądanie zamawiającego przedstawiając stosowne certyfikaty i karty produktów.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy istotne jest ustalenie, na jakiej podstawie i​ w jakim zakresie zamawiający uznał, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SWZ.

Z całą pewnością informacji takiej nie da się uzyskać z informacji zamawiającego o​ odrzuceniu oferty, albowiem zamawiający w sposób bardzo ogólny podał, że „Oferta została odrzucona na mocy artykułu 226 ust. 5 Ustawy Prawo zamówień publicznych. Treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Nie wszystkie oferowane artykuły posiadają cechy zawarte w opisie przedmiotu zamówienia”. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający sprecyzował, że „Odwołujący przesyłając uzupełniane dokumenty nie dowiódł, że produkty spełniają wymogi zawarte w OPZ w związku z czym zamawiający sam zweryfikował oferowany przez odwołującego fartuch ochronny i ustalił, że nie posiada on dodatkowego zapięcia na przylepiec, które dla zamawiającego jest bardzo istotne”, co oznacza, że niezgodność treści oferty odwołującego dotyczy rzekomego braku, w fartuchu ochronnym, dodatkowego zapięcia na przylepiec, co zamawiający ustalił samodzielnie.

Izba wskazuje, że zamawiający w treści odpowiednio Ogłoszenia oraz SWZ odwołał się ​ opisie przedmiotu zamówienia do odpowiednich norm regulujących wymagania względem określonego produktu. w Oznacza to, iż przedstawienie przez odwołującego, na wezwanie zamawiającego odpowiedniego certyfikatu dla produktu, którym jest fartuch ochronny, który został wystawiony w oparciu o ustalone w określonej normie zasady oznacza, iż spełnia on wymagania zamawiającego w zakresie opisanego „dodatkowego zapięcia na przylepiec”.

Odwoływanie się przez zamawiającego do samodzielnego ustalenia bez uwzględnienia wytycznych ustalonych w opisanej przez zamawiającego normie jest bezzasadne. Zamawiający winien bowiem ustalić, na podstawie otrzymanego od odwołującego certyfikatu, czy produkt oferowany przez odwołującego odpowiada normie opisanej przez zamawiającego. W Normie Europejskiej EN 13795 podano informacje dotyczące właściwości fartuchów chirurgicznych, obłożeń chirurgicznych i odzieży dla bloków operacyjnych, do jednorazowego i do wielokrotnego użytku, stosowanych jako wyroby medyczne dla pacjentów, personelu medycznego i wyposażenia w celu zapobieżenia przenoszeniu czynników infekcyjnych między pacjentami i personelem medycznym podczas operacji chirurgicznych i innych zabiegów inwazyjnych. W niniejszej Normie Europejskiej określono metody badań do oceny ustalonych właściwości obłożeń chirurgicznych, fartuchów i odzieży dla bloków operacyjnych oraz podano wymagania użytkowe dla tych wyrobów.

Na rozprawie odwołujący złożył, jako dowód, wydruk zdjęć oferowanego przez siebie fartucha, z którego jednoznacznie wynika, że posiada on dodatkowe zapięcie na przylepiec.

Z powyższego jednoznacznie zatem wynika, że odwołujący spełnił wymagania SW Z, a co za tym idzie czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego, uznac należało za bezzasadną.

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty odwołującego, a w związku z tym pozbawienie go możliwości weryfikacji poprawności badania oferty przez zamawiającego, Izba uznała za zasadny.

Wskazany przepis stanowi, iż niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając

uzasadnienie faktyczne i prawne.

O ile zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podał uzasadnienie prawne swojej decyzji, o tyle uzasadnienia faktycznego, zamawiający nie podał. Nie można bowiem uznać, za zgodne z​ obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, stwierdzenie zamawiającego, że „(…). Nie wszystkie oferowane artykuły posiadają cechy zawarte w opisie przedmiotu zamówienia”.

Wyżej cytowane uzasadnienie zamawiającego, z pewnością nie może być uznane za uzasadnienie faktyczne czynności zamawiającego. Zamawiający winien bowiem szczegółowo wyjaśnić i uzasadnić dlaczego wynik badania oferty odwołującego zakończył się jego negatywną oceną. W szczególności zamawiający powinien podać konkretnie, który produkt i w jakim zakresie nie odpowiada treści SW Z. Nie jest bowiem zadaniem odwołującego domyślanie się jakie były intencje zamawiającego i przewidywanie możliwych scenariuszy badania oferty przez zamawiającego.

Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1290/17 „(…) zarówno przepis art. 51 ust.

1a PrZamPubl, jak i art. 92 ust. 1 PrZamPubl, stanowiące realizację kluczowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych i prawnych, co zabezpiecza prawo wykonawcy do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z

wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje – w pierwszej kolejności – oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego. Nie mogą natomiast wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy – zasadniczo – okoliczności, które zamawiający podnosi dopiero w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca nie może bowiem domyślać się, przykładowo: faktycznych i prawnych przesłanek wykluczenia go z​ postępowania. Prowadziłoby to do uniemożliwienia wykonawcy podjęcia obrony na drodze postępowania odwoławczego.”. Wyrok powyższy wydany został na podstawie „starych” przepisów ustawy Pzp, ale zachowuje on swoją aktualność również obecnie.

Zdaniem Izby, wyżej wskazane wadliwe czynności zamawiającego, doprowadziły do naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, wskutek przeprowadzenia badania ofert z​ przekroczeniem literalnego brzmienia SWZ.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), uwzględniając koszty odwołującego związane z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem jednego pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz dojazdem na rozprawę.

Przewodniczący

…………………………