Wyrok KIO 2100/21 z 2 sierpnia 2021

Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektu budowlanego, projektu rozbiórek, projektu aranżacji zieleni niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę, uzyskanie uzgodnień z ENEA SA oraz wszystkich innych niezbędnych pozwoleń, uzgodnień i opinii na rzecz i w imieniu zamawiającego, polegających na budowie Budynku Mroźni Automatycznej z działem Preparatyki i miejsc postojowych dla pojazdów specjalistycznych do poboru krwi wraz z niezbędną infrastrukturą na terenie Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Poznaniu.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 13 lipca 2021 roku wykonawca OZON Architekci Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego: - odrzuceniu projektu referencyjnego w poz. 3 Formularza nr 2, jako niespełniającego kryteriów zapisanych w specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.), - zaniechaniu oceny projektu referencyjnego w poz. 4 Formularza nr 2, - odrzuceniu oferty OZON odwołującego, mimo że spełnia ona warunki udziału w postępowaniu i jest ofertą najkorzystniejszą.

Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie następujący przepisów ustawy P.z.p.: - art 223 ust. 1, poprzez zaniechanie oceny oferty w zakresie poz. 4 Formularza nr 2 uzupełnionego przez wykonawcę OZON ARCHITEKCI sp. z o.o. dn. 22.06.2021 r. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie projektu referencyjnego w poz. 3 Formularza 2 i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego, która winna być uznana za najkorzystniejszą i spełniającą warunki udziału w postępowaniu.

Na podstawie powyższych zarzutów na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p. odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości, na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: - unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, - powtórzenie czynności oceny oferty odwołującego, co spowoduje wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający w oświadczeniu złożonym podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 29 lipca 2021 roku wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca MAKI Architekci Sp. z o.o. w Krakowie (dalej: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w sekcji V pkt 5.4. Ogłoszenia oraz w rozdziale VII pkt 1.4. s.w.z. określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w następujący sposób: „Opis wymaganej zdolności: Wykonawca spełni warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał 2 projekty obiektu na potrzeby użyteczności publicznej lub służby zdrowia, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5.000.000 zł i powierzchni użytkowej co najmniej: 2000 m2, zakończonych pozwoleniem na budowę.

Uwaga: Dwie usługi to dwie umowy, w ramach których wykonano lub nadal są wykonywane usługi projektu

odpowiadające postawionemu warunkowi. Wykonawca może wykazać, zgodnie ze swoim wyborem, usługi wykonane lub wykonywane przy czym: - pod pojęciem usługi wykonanej należy rozumieć usługi zrealizowane (rozpoczętą i zakończoną), - pod pojęciem usług wykonywanych należy rozumieć usługę będącą w trakcie realizacji (aktualnie wykonywane), której wykonana część wyniosła co najmniej 5.000.000,00 zł brutto.”

W pytaniach i odpowiedziach zamieszczonych przez zamawiającego na platformie z dnia 22.03.2021 r., w odpowiedzi na pytanie nr 5, zamawiający wskazał, że określony w rozdziale VII s.w.z. pkt. 1.4. warunek zdolności technicznej i zawodowej rozumie w ten sposób, że wartość robót nie mniej niż 5.000.000 zł i powierzchni użytkowej co najmniej 2000 m2 dotyczy każdej inwestycji.

Wykonawca OZON Architekci sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów z dnia 15.04.2021 r. przekazał zamawiającemu wykaz usług z dnia 29.03.2021 r., w którym powołał się wykonanie dwóch projektów:

1. Hotelu z usługami towarzyszącymi, zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną o wartości 22.000.000,00 zł i powierzchni użytkowej ok. 5.507 m2, 2)Budynku mieszkalno-usługowego – E wchodzącego w skład zespołu zabudowy mieszkalnousługowej o wartości 39.800.000,00 zł i powierzchni użytkowej ok. 13.281 m2.

Na skutek odwołania wniesionego przez przystępującego, zamawiający w dniu 10 maja 2021 r. unieważnił czynność wyboru i oceny ofert. Następnie zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w dniach 11.05.2021 r. oraz 12.05.2021 r., na które to wezwania odwołujący odpowiedział odpowiednio 11.05.2021 r. i 12.05.2021 r.

W piśmie z dnia 24.05.2021 r. zamawiający zważył, co następuje:

„W ocenie zamawiającego, po przeprowadzonej analizie przesłanych wyjaśnień i przedstawionego w nich charakteru budynku, a w szczególności jego parametrów całkowitych i tych wskazanych w wyjaśnieniach Wykonawcy, budynek nie spełnia wymagań sformułowanych w SWZ.” – dot. pozycji nr 2 wykazu.

W tym samym piśmie zamawiający wezwał odwołującego w wyznaczonym terminie do przedłożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w brakującym zakresie, tj. drugiej realizacji projektu obiektu na potrzeby użyteczności publicznej lub służby zdrowia, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5.000.000 zł i powierzchni użytkowej co najmniej: 2000 m2, zakończonych pozwoleniem na budowę, wraz ze złożeniem Formularza Nr 2 uzupełnionego o nową realizację.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 24.05.2021 r. odwołujący przekazał zamawiającemu wykaz usług z dnia 26.05.2021 r., który został uzupełniony w stosunku do uprzednio przedłożonego wykazu usług z dnia 29.03.2021 r., o jedną pozycję, tj. w wierszu trzecim: • Budynek handlowo-usługowy z częścią biurową, zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną o wartości 9.556.000,00 zł i powierzchni użytkowej ok. 5.190 m2.

Zamawiający przyjął przedstawiony wykaz i wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą w postępowaniu, na którą to czynność odwołał się przystępujący odwołaniem z dnia 14 czerwca 2021 r. Wykonawca OZON wniósł przystąpienie do postępowania odwoławczego z dnia 17.06.2021, Zamawiający uznał odwołanie w całości w dniu 22.06.2021 r., wobec czego wykonawca MAKI Architekci pismem z dnia 24.06.2021 r. cofnął odwołanie. Odwołujący w przesłanych dodatkowych wyjaśnieniach w piśmie z dnia 22 czerwca 2021 r. wskazał, że pozwolenie na budowę zostało wydane w 2015 r. natomiast prace projektowe dot. obiektu wskazanego w pozycji 3 były rozpoczęte w grudniu 2014 r., natomiast zakończyły się w kwietniu 2019 r. W dniu 22 czerwca 2021 r. odwołujący bez wezwania ze strony zamawiającego ponownie uzupełnił Formularz nr 2 oferty o kolejny obiekt referencyjny zamieszczony w poz. nr 4.

W dniu 9 lipca 2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, stwierdzając, co następuje:

„W związku z przyjęciem przez Zamawiającego odwołania w całości w dniu 22.06.2021 r. oraz postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.06.2021 r., które wpłynęło w formie oryginału do siedziby zamawiającego dniu 05.07 2021 r, informuję, iż zgodnie z postawionym warunkiem udziału w postepowaniu, Wykonawca spełni warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał 2 projekty obiektu na potrzeby użyteczności publicznej lub służby zdrowia, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5.000.000 zł i powierzchni użytkowej co najmniej 2000 m2, zakończonych pozwoleniem na budowę.

Wykonawca Ozon Architekci w piśmie z dnia 22.06.2021 r. wskazał, iż Decyzja o pozwoleniu na budowę 195/2015 dot.

Inwestycji w poz. 3 Formularza Nr 2, została wydana przez Starostę Gryfińskiego dnia 11.05 2015r. Uzyskanie pozwolenia na budowę jest finalizacją procesu projektowego, niezbędnego do rozpoczęcia prac budowlanych, tym samym z chwilą uzyskania decyzji administracyjnej kończy się okres prac nad projektem obiektu. Dalsze prace uszczegóławiające projekt nie są już obligatoryjne i nie kończą się wydaniem kolejnej decyzji administracyjnej. Co do zasady projekt budowlany (projekt obiektu) jest niezbędny podczas spełniania procedur formalnych, np. związanym z wymaganym w postępowaniu uzyskaniem pozwolenia na budowę, a projekt wykonawczy nie jest obowiązkowy i może on powstać na specjalne życzenie inwestora. Tym samym zakończenie prac projektowych nastąpiło z chwila uzyskania pozwolenia na budowę, a nie po zakończeniu projektu wykonawczego. Bezsprzecznym bowiem jest fakt, iż Zamawiający określił, iż ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu będą podlegać wyłącznie takie projekty, które przywołane pozwolenia na budowę uzyskały.

Z uwagi na fakt, iż referencja znajdująca się w poz. 3 Formularza Nr 2 nie spełnia warunku udziału w postępowaniu oraz na wyczerpanie przewidzianych ustawą pzp możliwości poprawienia błędów w dokumentacji załączonej do oferty, Zamawiający odrzuca ofertę Ozon Architekci SP. z o.o.

UZASADNIENIE PRAWNE:

Art. 226 ust 1 pkt. 2) lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych - (Dz. U. z 2020 r. poz. 2275) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”.

Stan faktyczny został ustalony przez Izbę na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty odwołującego i Formularza Nr 2 (z uzupełnieniami), korespondencji zamawiającego i odwołującego, informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 9 lipca 2021 roku.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Istota sporu zasadza się na dwóch podnoszonych przez odwołującego zarzutach: zamawiający – w ocenie odwołującego – bezzasadnie uznał, że projekt wskazany w pozycji 3 Formularza nr 2 nie odpowiada warunkowi określonemu w sekcji V pkt 5.4. Ogłoszenia i w rozdziale VII pkt 1.4 s.w.z. oraz zamawiający bezzasadnie zaniechał wezwania odwołującego do wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości dotyczących poz. 3 Formularza nr 2.

Odnosząc się do pierwszego ze wskazanych wyżej zarzutów, Izba podkreśla, że zamawiający w sekcji V pkt 5.4.

Ogłoszenia oraz w rozdziale VII pkt 1.4. s.w.z. określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w następujący sposób: „Opis wymaganej zdolności: Wykonawca spełni warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał 2 projekty obiektu na potrzeby użyteczności publicznej lub służby zdrowia, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 5.000.000 zł i powierzchni użytkowej co najmniej: 2000 m2, zakończonych pozwoleniem na budowę.”

Izba zwraca uwagę, że zamawiający w opisie warunku wyraźnie zaznaczył, co – w przypadku tego konkretnego postępowania – świadczy o zakończeniu projektu. Okolicznością potwierdzającą zakończenie projektu jest pozwolenie na budowę. Wykonawca biorący udział w postępowaniu musiał zatem wykazać, że w przypadku projektu zgłaszanego jako referencyjny, projekt ten zakończył się wydaniem pozwolenia na budowę i pozwolenie to zostało wydane w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. O ile odwołujący nie zgadzał się z taką treścią warunku, mógł – w stosownym czasie – wnieść odwołanie na jego treść. Wobec braku takiego odwołania stwierdzić należy, że wykonawcy zaakceptowali treść warunku i jest on zarówno dla nich, ja i dla zamawiającego wiążący.

Odwołujący w pozycji nr 3 Formularza Nr 2 wskazał projekt „Budynek handlowo-usługowy z częścią biurową, zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną o wartości 9.556.000,00 zł i powierzchni użytkowej ok. 5.190 m2”, dla którego pozwolenie na budowę zostało wydane w 11 maja 2015 roku (okoliczność bezsporna). Stwierdzić zatem należy, że wskazany projekt nie odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, ponieważ pomiędzy wydaniem pozwolenia na budowę a terminem składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upłynęło więcej niż wymagane 3 lata.

Bez znaczenia dla oceny spełniania warunku pozostaje okoliczność, że po wydaniu pozwolenia na budowę odwołujący wykonywał inne czynności związane ze wskazanym projektem, mi.in. wykonał również projekt wykonawczy dla wykazanej inwestycji. Nie negując oświadczeń i argumentów odwołującego, przedstawianych na rozprawie w dniu 29 lipca 2021 roku, iż projekt wykonawczy jest niezbędnym elementem procesu budowlanego, podkreślić należy, że okoliczność ta nie ma znaczenia wobec brzmienia warunku, w którym zamawiający wyraźnie zaznaczył, że będzie brał pod uwagę datę wydania pozwolenia na budowę. Izba ponownie zwraca uwagę, że odwołujący nie musiał godzić się z takim brzmieniem warunku i zakwestionować go poprzez wniesienie odwołania, a także zaproponować inne jego brzmienie. Brak odwołania spowodował, że ustalona przez zamawiającego treść warunku stała się obowiązująca dla wszystkich uczestników postępowania.

Tym samym Izba podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego, iż wskazany przez odwołującego projekt zawarty w poz. Nr 3 Formularza Nr 2 nie odpowiada treści warunku w sekcji V pkt 5.4. Ogłoszenia oraz w rozdziale VII pkt 1.4. s.w.z.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, Izba wskazuje, że w myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (lit. b) lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przepis ten koresponduje z unormowaniem zawartym w art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Z kolei, w myśl art.

128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

1. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2. zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Izba podziela stanowisko zamawiającego, wyrażone na rozprawie w dniu 29 lipca 2021 roku, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. jest wezwaniem jednokrotnym. Składanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p. należy traktować jako zasadę. Dopuszczalność uzupełnienia brakujących lub nieprawidłowych dokumentów i oświadczeń dodatkowo, w późniejszym terminie, stanowi poważny wyłom od tej zasady, a zatem może nastąpić wyłącznie w sytuacjach przewidzianych przez ustawę i nie może być interpretowana rozszerzająco. W związku z tym, że zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia Formularza nr 2 w dniu 24 maja 2021 roku i odwołujący uzupełnił Formularz w dniu 26 maja 2021 roku, brak jest podstaw do ponownego wezwania w sytuacji, gdy uzupełnione w dniu 26 maja 2021 dokumenty roku nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponowne wezwanie odwołującego do uzupełnienia bądź poprawienia dokumentu godziłoby w sposób rażący w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania.

Literalna wykładnia przepisu zawartego w art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. pozwala również na wniosek, że wykonawca nie może rzeczonych dokumentów uzupełniać z własnej inicjatywy, lecz wyłącznie na wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie. Dokumenty przesłane przez odwołującego z jego własnej inicjatywy, jako złożone niezgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., nie powinny być zatem przez zamawiającego oceniane.

Pozostałe argumenty podnoszone na rozprawie, a dotyczące projektu wykazanego w pozycji Nr 2 Formularza nr 2, okoliczności, iż odwołujący nie był autorem projektu wykazanego w pozycji 3 Formularza nr 2 oraz zarzutu, że referencja dotycząca tego projektu nie została podpisana przez osobę umocowaną do działania w imieniu inwestora, zostały przez Izbę pominięte jako niemające znaczenia dla zarzutów odwołania. Wskazać należy, że okoliczności te nie zostały przez zamawiającego wskazane jako podstawa odrzucenia oferty odwołującego i – tym samym – nie zostały przez odwołującego podniesione w odwołaniu.

Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226

ust 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p., jako że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, a to z uwagi na treść § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zgodnie z którym, w przypadku oddalenia odwołania Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (pkt 1), natomiast uczestnikowi postępowania odwoławczego koszty przysługują wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego odwołania i wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego (pkt 2 i 3), co w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie miało miejsca.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

………………………………