Wyrok KIO 2797/22 z 7 listopada 2022

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96-500 Sochaczew i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96-500 Sochaczew tytułem wpisu od odwołania;
4. 2. zasądza od wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROG-BET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96-500 Sochaczew na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

..............................................

Sygn. akt

KIO 2797/22

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego, w sezonie zimowym 2022/2023, z podziałem na 30 części” - nr postępowania 091/22”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.07.2022 r. pod nr 2022/S 125-355019 przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00048 Warszawa zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „p.z.p”.

W dniu 13.10.2022 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu 7: ABRAMSS Sp. z o.o., ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa zwane dalej: „ABRAMSS Sp. z o.o.” albo „ABRAMSS Spółka z o.o.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Druga pozycje w rankingu zajęła oferta M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROGBET M.G., ul. Gawłowska 179a, 96500 Sochaczew zwana dalej: „DROGBET M.G.” albo „Odwołującym”.

Dnia 24.10.2022 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem czynności z 13.10.2022 r. złożył DROGBET M.G.. Zarzucił:

Na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp" lub „ustawą Prawo zamówień publicznych" Odwołujący wnosi odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

I. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu; II. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) - dalej jako „uznk" - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych, wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, pomimo, że złożony przez niego wykaz sprzętu dla części 7 - nie odpowiada rzeczywistości w odniesieniu do podstawy dysponowania samochodami ciężarowymi, gdyż pojazdy są zarejestrowane w powiecie makowskim oraz w Łomży i w ocenie odwołującego - nie stanowią własności spółki Abramss z siedzibą w Warszawie, III. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss Sp. z o.o. w części 7

z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego uczciwość wykonawcy; IV. art. 224 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny - ceny za „odśnieżanie" (poz. 2), ceny za „odśnieżanie dróg rowerowych" (poz. 7) oraz ceny za „posypywanie dróg rowerowych" (poz. 8) - ceny jednostkowej i całkowitej za każdą z pozycji, V. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss pomimo, że jej treść jest niezgbdna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny - polegające na braku zaoferowania usługi „odśnieżania" (poz. 2 kosztorysu), usługi „odśnieżania dróg rowerowych" (poz. 7) oraz usługi „posypywania dróg rowerowych (poz. 8), VI. art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez wybór oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 7.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13.10.2022 r. w części 7,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 7,
3. odrzucenia oferty wykonawcy Abramss Sp. z o.o. w części 7,
4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu w części 7.

Zarys stanu faktycznego:

1. Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie województwa mazowieckiego, w sezonie zimowym 2022/2023, z podziałem na 30 części" - nr postępowania 091/22.

Zamówienie podzielono na 30 części. Odwołanie dotyczy: - części 7 zamówienia - świadczenie usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich nr 565, 575, 579, 580, 639, 705, 718, 888, 898, 899 na terenie Rejonu Drogowego Grodzisk Mazowiecki, Obwód Drogowy w Łazach, Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

Przedmiotem zamówienia są usługi.

1. W postępowaniu - w zakresie części 7 - oferty złożyło dwóch wykonawców: -

Odwołujący z ceną 2 555 390,70 zł i czasem rozpoczęcia akcji zimowej 75 minut,

ABRAMSS Sp. z o.o. z ceną 1 953 118,44 zł i czasem rozpoczęcia akcji zimowej 60 minut. -

1. Stosowanie do postanowień rozdziału VII ust. 2 pkt. 4 lit. c SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z przywołanym postanowieniem Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że dysponuje urządzeniami technicznymi zgodnie z określonym wykazem obejmującym: — dla części 7 CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY > Samochód ciężarowy minimalna: ładowność: 10 Mg, ilość - 6 szt.

> Piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m3, Ilość - 6 szt. > Pług odśnieżny, ilość - 6 szt. > Równiarka: ilość -1 szt. > Piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m3//2m3,

ilość - 6 szt. > Ładowarka: Ilość -1 szt. > Ciągnik z pługiem i posypywarką, minimalna ładowność 300 kg, ilość - 2 szt.

Wedle postanowienia rozdziału IX ust. 4 pkt 3 SWZ podmiotowym środkiem dowodowym składanym przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego potencjału technicznego był Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami.

Zamawiający kierując wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, przekazywał wykonawcy wzór Wykazu sprzętu do świadczenia usług przy zimowym utrzymaniu dróg wojewódzkich na terenie Województwa Mazowieckiego w sezonie zimowym 2022/2023, w którym wykonawca miał obowiązek podać ilość jednostek, rok produkcji, charakterystykę (nazwę/markę/nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/moc/ilość osi), oraz podstawę dysponowania sprzętu wykazywanego na potwierdzenie warunku.

Wzór wykazu sprzętu dla części 7 - przekazany wykonawcy Abramss wraz z wezwaniem skierowanym w trybie art. 126 ust. 1 Pzp:

WYKAZ SPRZĘTU DO ŚWIADCZENIA USŁUG PRZY ZIMOWYM UTRZYMANIU DRÓG WOJEWÓDZKICH NA TERENIE WOJEWÓDZTWA MAZOWIECKIEGO W SEZONIE ZIMOWYM 2022/2023 Należy dołączyć oddzielne wykazy sprzętu dla każdej Części, do której Wykonawca przystę ouje.

Charakterystyka Ilość Rok (nazwa/marka/nr Nazwa i rodzaj sprzętu Wykonawcy rejestracyjny pojazdu/ładowność/ jednostek produkcji moc/ilość osi)

Podstawa dysponowania

CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY

1. Wykonawca Abramss, którego oferta została najwyżej oceniona w części 7, w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego w dniu 7.09.2022 r. w trybie art. 126 ust. 1 Pzp złożył wykaz sprzętu dla części 7, który nie został wypełniony przez wykonawcę ani nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

/W tym miejscu odwołania pusty wykazu sprzętu złożony pierwotnie przez Przystępującego/.

1. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 28.09.2022 r. skierował do wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych:

Działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) Zamawiający wzywa do uzupełnienia w zakresie następujących dokumentów:

(....) - Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; Zamawiający w dniu 07.09.2022 r. działając na podstawie art.126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r, - Prawo zamówień publicznych zwrócił się do firmy ARRAMSS Sp. z o,o. o złożenie podmiotowych środków dowodowych, wskazanych w IX rozdziale, pkt 4 SWZ.

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumenty, m in. 'Wykaz narzędzi. " dla zadania 1, 7, 8, 12 i 13. Wykazy sprzętu w zakresie zadania 1. 7, 8. 12 i 13 nie ^usłały wypełnione przez Wykonawcę oiaz nie postały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

1. W odpowiedzi wykonawca złożył uzupełniony wykaz sprzętu dla części 7 datowany na dzień 5.10,2022 r., w którym zaniechał podania informacji dotyczącej ładowności piaskarko- solarki oraz piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę - pomimo że minimalna ładowność dla wskazanego sprzętu została określona przez Zamawiającego jako element warunku udziału w postępowaniu:

> Piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m3, ilość - 6 szt.

6 szt. 2019

> Pług odśnieżny, ilość - 6 szt.

6 szt. 2017

> Równiarka: ilość - 1 szt.

1 szt. 2005

> Piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m3//2m3, ilość - 6 szt.

6 szt. 2021

> Ładowarka: ilość - 1 szt.

1 szt. 2017

Schmidt - 6 szt.

Pronar6 szt.

Równiarka Drogowa BG 110 Schmidt STRATOS - 6

własność własność własność własność

szt.

JCB

własność FOTON 504N, WMA

2 szt. 2017

6J76,

własność

ładowność 880kg, l.

FOTON 504N, WMA

> Ciągnik z pługiem i posypywarką, minimalna ładowność 300 kg, ilość - 2 szt.

5J73,

2017

własność

ładowność 880kg, l. —: 1

Wykonawca zaniechał podania wymaganej charakterystyki sprzętu dla samochodów ciężarowych (brak charakterystyki: moc), a także zaniechał podania wymaganej charakterystyki sprzętu dla piaskarko-solarki (brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi), równiarki (brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi), piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę (brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi), ładowarki (brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi), oraz ciągnika z pługiem i posypywarką (brak charakterystyki: moc).

Należy dołączyć oddzielne wykazy sprzętu dla każdej Części, do której Wykonawca przystępuje.

Ilość Charakterystyka Rok (nazwa/marka/nr Nazwa i rodzaj sprzętu Wykonawcy jednost rejestracyjny produkcji pojazdu/ładowność/ ek moc/ilość osi) CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY Scania PRTG, WMA 6 szt.

2009

Podstawa dysponowania

własność 33972, ładowność

2007

Maz 551633, BL 64858, ładown ość 12600 kg, l.

własność

osi 2 Scania PRTG, WMA 2009

własność 33961, ładowność Scania PRTG, WMA

> Samochód ciężarowy minimalna: ładowność: 10 Mg, ilość - 6 szt.

2009

własność 33984, ładowność Scania PRTG, WMA

2009

własność 33643, ładowność Scania PRTG, WMA

2009

własność 33959, ładowność

Należy dołączyć oddzielne wykazy sprzętu dla każdej Części, do której Wykonawca przystępuje.

Charakterystyka Ilość Rok l(nazwa/marka/nrt Podstawa Nazwa i rodzaj sprzętu Wykonawcy jednost produkcji LreiestracyinyJ dysponowania ek Ipoiazdu/ładowność!

CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY

(...) > Piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m3, ilość - 6 szt. 6 szt. 2019 > Pług odśnieżny, ilość - 6 szt.

Schmidt - 6 szt.

Pronar -

własność

6 szt. 2017

> Równiarka: ilość - 1 szt. > Piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m3//2m3, ilość - 6 szt. > Ładowarka: ilość - 1 szt.

własność 6 szt.

1 szt. 2005 Równiarka Drogowa własność Schmidt STRATOS - 6 6 szt. 2021 własność szt.

1 szt. 2017 JCB własność FOTON 504N, WMA 2 szt. 2017

> Ciągnik z pługiem i posypywarką, minimalna ładowność 300

6J76, własność ładowność 880kg, FOTON 504N, WMA

kg, ilość - 2 szt.

2017

5J73, własność ładowność 880kg,

Ponadto w odniesieniu do samochodów ciężarowych wykonawca wsl.koaszi 2ał jako podstawę dysponowania własność, podczas gdy numery rejestracyjne pojazdów wskazują, że nie są to pojazdy zarejestrowane w Warszawie, gdzie ma siedzibę Abramss sp. z o.o., ale w powiecie makowskim i w Łomży:

Należy dołączyć oddzielne wykazy sprzętu dla każdej Części, do której Wykonawca przystępuje.

Ilość Rok Podstawa Nazwa i rodzaj sprzętu Wykonawcy jednost produk ek

cji

Charakterystyka (nazwa/marka/nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi)

dysponowania

CZEŚĆ 7 OBWÓD DROGOWY ŁAZY 6 szt. 2009 2007 > Samochód ciężarowy

Scania PRTG, WMA 33972, ładowność 10700kg, l. osi 2 Maz 551633, BL 64858, ładowność 12600 kg, l. osi 2

własność własność

> Samochód ciężarowy minimalna: ładowność: 10 Mg, ilość - 6 szt.

2009

Scania PRTG, WMA 33961, ładowność 10500kg, l. osi 2

własność

2009

Scania PRTG, WMA 33984, ładowność 10700kg, l. osi 2

własność

2009

Scania PRTG, WMA 33643, ładowność 10700kg, l. osi 2

własność

2009

Scania PRTG, WMA 33959, ładowność 10700kg, l. osi 2

własność

1. Ponadto stosownie do postanowień rozdziału IX pkt 1 SWZ - wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą oświadczenia na formularzu JEDZ, w treści którego należało przedstawić informacje w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania.

W JEDZ złożonym przez Abramss Sp. z o.o. - wykonawca w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego?" wskazał odpowiedź „NIE". Poniżej fragment JEDZ złożony przez Abramss Sp. z o.o.:

Czy wykonawca jest winien [] Tak [x] Nie poważnego wykroczenia [ .... 1 zawodowego”?

Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:

Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [] Tak [] Nie Jeżeli tak. proszę opisać przedsięwzięte środki: [ )

1. W oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, złożonym przez Abramss Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego, wykonawca potwierdził informacje jakie zawarł w treści JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia. Poniżej fragment oświadczenia złożonego przez Abramss Sp. z o.o.:
2. Wykonawca oświadcza, że informacje zawarte w Oświadczeniu wykonawcy/wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt. 3-6 p.z.p. i 109 ust 1 pkt. 5 i 7 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 pkt. 1-3 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, są nadal aktualne.
3. Tymczasem konsorcjum, w skład którego wchodził wykonawca Abramss Sp. z o.o. (działając wspólnie z wykonawcą P.H.U. Urbanowski Z.U.) w toku postępowania o udzielenie zamówienia na „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Garwolinie", znak sprawy GDDKiA.O.WA.D-3.2413.74.2020, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zostało wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 20 ustawy dPzp z uwagi na: - wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu; - zawarcie porozumienie mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia (przez konsorcjanta P.H.U. U.Z. Urbanowski w ramach postępowania na „Zimowe utrzymanie dróg na obszarze działania GDDKiA Oddział w Bydgoszczy w sezonach 2020/2021, 2021/2022 z podziałem na części: Część 1 - Rejon w Bydgoszczy", nr referencyjny GDDKiA.O.BY.D-3.2413.5.11.2020.9.pw, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy).
4. W toku postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca Abramss Sp. z o.o. nie skorzystał z procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Wykonawca nie informował w żaden sposób Zamawiającego, że zachodzą wobec niego jakakolwiek przesłanki wykluczenia z postępowania.
5. W rozdz. XIV pkt 3 SWZ Zamawiający określił postanowienia wskazujące na istotne znaczenie cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym:
6. Ceny jednostkowe podane przez Wykonawcę zostaną ustalone na czas umowy i nie będą podlegały zmianom, za wyjątkiem ustawowej zmiany stawki podatku VAT. Wskazana przez Wykonawcę w druku oferty cena łączna (netto, VAT, brutto) za wykonanie danej części zamówienia ma służyć jedynie dla porównania i oceny ofert. Natomiast rozliczenie umowy będzie się odbywać na podstawie cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym.

Zgodnie z powyższą zasadą cena całkowita oferty ma znaczenie jedynie dla porównania ofert, natomiast rozliczenie z wykonawcą będzie następować wyłącznie po cenach jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym.

1. Samodzielność cen jednostkowych potwierdzają postanowienia Umowy. Do treści § 2 Umowy zostaną wpisane ceny jednostkowe z wybranej oferty, które stanowić będą podstawę do rozliczeń między Zamawiającym a Wykonawcą.
2. Zamawiający zobowiązuje się wypłacić za wykonanie Zamówienia wynagrodzenie w wysokości:
3. 1 Cena za 1 km świadczenia usług - posypywanie cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.2 Cena za 1 km świadczenia usług - odśnieżanie cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.3 Cena za 1 km świadczenia usług - odśnieżanie wraz z posypywaniem cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.4 Cena za 1 km świadczenia usług - odśnieżanie równiarką cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.5 Cena za 1 m3 świadczenia usług - załadunek i wywóz śniegu cena netto.......zł/m3 + VAT 8% 1.6 Cena za 1 godzinę świadczenia usług - likwidacja zasp śnieżnych cena netto.......zł/godz + VAT8% 1.7 Cena za 1 km świadczenia usług - odśnieżanie ścieżek rowerowych/ciągów pieszo rowerowych cena netto.......zł/km + VAT8% 1.8 Cena za 1 km świadczenia usług - posypywanie ścieżek rowerowych/ciągów pieszo rowerowych cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.9 Cena za 1 km świadczenia usług - sprzątanie pozimowe dróg cena netto.......zł/km + VAT 8% 1.10 Cena za 1 km świadczenia usług - sprzątanie pozimowe dróg rowerowych cena netto.......zł/km + VAT 8% W ustępie drugim paragrafu drugiego Umowy, wskazano ponadto, że kwota wynagrodzenia zawiera wszelkie koszty wykonania usługi:
4. Kwota określona w ust. 1 zawiera wszelkie koszty, łącznie z kosztami ogólnymi oraz koszty wynikające z: odpowiednich standardów utrzymania dróg, przygotowania i załadunku materiałów uszorstniających, załadunku i montażu sprzętu, dojazdu, przeglądów i napraw sprzętu, jak również nie ujęte w Specyfikacji technicznej, a niezbędne do wykonania zadania.
5. Ponadto z Opisu przedmiotu zamówienia wynika, że w przypadku czynności takich jak: — Odśnieżanie (poz. 2 kosztorysu) — Odśnieżanie dróg rowerowych (poz. 7 kosztorysu)

— Posypywanie dróg rowerowych (poz. 8 kosztorysu) w cenie jednostkowej należało uwzględnić koszt wszystkich czynności wymienionych w ustaleniach organizacyjnych i w zakresie usług ZUD obciążających Wykonawcę oraz koszty dojazdów i powrotów z miejsca stacjonowania sprzętu do miejsca wykonywania pracy (OPZ pkt III ppkt 3). Ceny jednostkowe mają obejmować odśnieżanie wszystkich elementów drogi (OPZ pkt III ppkt 3). Co istotne 1 kilometr wykonania usługi oznacza długość odcinka na całej szerokości jezdni, a nie dystans jaki pokonał wykonawca realizując usługę.

OPZ pkt III ppkt 3:

W cenie jednostkowej usługi jednorazowego posypywania (zwalczania gołoledzi, lodowicy i śliskości pośniegowej) jednego km drogi (jezdni), w cenie jednostkowej jednorazowego odśnieżania jednego km drogi (jezdni), w cenie jednostkowej jednego m3 załadowanego i wywiezionego śniegu, w cenie jednostkowej jednej godziny pracy sprzętu, w cenie jednostkowej jednorazowego odśnieżania jednego km drogi rowerowej', w cenie jednostkowej usługi jednorazowego posypywania jednego km drogi rowerowej oraz w cenie jednostkowej jednego km sprzątania pozimowego wkalkulowane są koszty wszystkich czynności wymienionych w ustaleniach organizacyjnych i w zakresie usług ZUD obciążających Wykonawcę oraz koszty dojazdów i powrotów z miejsca stacjonowania sprzętu do miejsca wykonywania pracy.

OPZ Pkt III ppkt 4:

Ceny jednostkowe jw. obejmują świadczenie usług na wszystkich elementach drogi, w tym: zatoki autobusowe, miejsca postojowe oraz skrzyżowania. Na skrzyżowaniach z drogami niższych kategorii należy prowadzić akcję ZUD w odległości 20 m od krawędzi jezdni drogi wojewódzkiej (zadanie może zostać przeprowadzone po wykonaniu zadania głównego). Przy czym za jednostkę uważa się długość odcinka na całej szerokości jezdni (bez poboczy) na którym została wykonana usługa, a nie potrzebny do jej wykonania dystans jaki pokonał sprzęt ZUD.

1. W pozycji „Odśnieżanie" Wykonawca Abramss zaoferował cenę 9 zł. Odwołujący w tej pozycji zaoferował cenę 90 zł.

W pozycji „Odśnieżanie dróg rowerowych" wykonawca Abramss zaoferował cenę 70 zł. Odwołujący w tej pozycji zaoferował cenę 240 zł.

W pozycji „Posypywanie dróg rowerowych" wykonawca Abramss zaoferował cenę 70 zł. Odwołujący w tej pozycji zaoferował cenę 250 zł.

Zamawiający nie wezwał wykonawcy Abramss do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny - cen jednostkowych pozycji „Odśnieżanie", pozycji „Odśnieżanie dróg rowerowych" oraz pozycji „Posypywanie dróg rowerowych".

1. W dniu 13.10.2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty w części 7 zamówienia. W części 7 jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Abramss Sp. z o.o.

Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazał co następuje:

I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, b) i c) w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, mimo iż oferta została złożona przez wykonawcę niespełniaiaceuo warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu

1. Na wstępie zauważył, że pierwotnie w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art.

126 ust. 1 Pzp wykonawca Abramss Sp. z o.o. złożył wykaz sprzętu w części 7, który nie został wypełniony i nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W związku z powyższym - wykonawca powinien dołożyć należytej staranności przy składaniu uzupełnionego wykazu, uwzględniając zasadę jednokrotności uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do tych samych braków pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów: — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1299/21:

„Skoro uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykaz nie zawierał w poz. 1. adekwatnych i wystarczających informacji dla pozytywnego zweryfikowania spełniania przez Przystępującego warunku udziału, Zamawiający z naruszeniem art. 226 ust.

1 pkt 2 Ht. b Prawa zamówień publicznych zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, którą zamiast tego bezprawnie wybrał jako najkorzystniejszą.”

— Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 r., sygn. akt: KIO 2100/21:

„wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 PrZamPubi jest wezwaniem jednokrotnym. Składanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 PrZamPubi należy traktować jako zasadę. Dopuszczalność uzupełnienia brakujących lub nieprawidłowych dokumentów i oświadczeń dodatkowo, w późniejszym terminie, stanowi poważny wyłom od tej zasady, a zatem może nastąpić wyłącznie w sytuacjach przewidzianych przez ustawę i nie może być interpretowana rozszerzająco. (...) Ponowne wezwanie odwołującego do uzupełnienia bądź poprawienia dokumentu godziłoby w sposób rażący w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania.” - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2021 r., KIO 3511/21: „Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przy czym nie budzi wątpliwości, że obejmuje to również sytuację niewykazania spełniania tych warunków, pomimo uprzedniego zastosowania art. 128 ust. 1 PrZamPubi. Zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa wart. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne tub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a i bo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Przy czym zgodnie z wypracowanym w doktrynie i orzecznictwie jednolitym stanowiskiem (na tle analogicznej regulacji zamieszczonej poprzednio w art. 26 ust. 3 ZamPubiU) taka procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów.”

1. Tymczasem w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych skierowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wykonawca Abramss złożył wykaz sprzętu, który nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym określonego dla części 7. a) Wykonawca Abramss nie podał opisu potwierdzającego spełnienie warunku w zakresie wymaganej ładowności dla piaskarko-solarki oraz piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę: > piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m3, ilość - 6 szt. - wykonawca wpisał w wykazie jedynie „Schmidt - 6 szt." > piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m3//2m3, ilość - 6 szt. - wykonawca wpisał w wykazie jedynie „Schmidt STRATOS - 6 szt."

Co istotne - wykonawca miał świadomość, że w przypadku elementu warunku udziału w postępowaniu określonego poprzez wartość minimalną należy podać w wykazie konkretną wartość. W przypadku bowiem samochodów ciężarowych - dla których Zamawiający również określił minimalną ładowność - wykonawca podał konkretne ładowności, np.:

Scania PRTG, WMA 33972, ładowność10700kg, ł. osi 2.

Natomiast - wykonawca Abramss zaniechał podania ładowności w przypadku piaskarko- solarki oraz piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę, co oznacza, że nie podał w tym zakresie wymaganego opisu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. b) Wykonawca Abramss nie podał wymaganej charakterystyki sprzętu dla piaskarko- solarki, równiarki, piaskarko-solarki ze zbiornikiem na solankę, ładowarki, oraz ciągnika z pługiem i posypywarką. > Samochód ciężarowy minimalna: ładowność: 10 Mg, ilość - 6 szt. brak charakterystyki: moc > Piaskarko-solarka minimalna: ładowność: 6 m 3 , ilość - 6 szt. brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi > Równiarka: ilość -1 szt.

brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi > Piaskarko - solarka ze zbiornikiem na solankę, minimalna ładowność 6m 3/ /2m 3 , ilość - 6 szt. brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi > Ładowarka: ilość -1 szt brak charakterystyki: nr rejestracyjny pojazdu/ładowność/ moc/ilość osi > Ciągnik z pługiem i posypywarką, minimalna ładowność 300 kg, ilość - 2 szt. brak charakterystyki: moc

1. W związku z powyższym poprzez złożenie uzupełnionego wykazu sprzętu dla części 7 wykonawca Abramss nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt.

4 lit. c SWZ.

Uzasadnia to odrzucenie oferty wykonawcy Abramss w części 7 na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz wykonawcę, który nie złożył w wymaganym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, bł Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp oraz art.

226 ust 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. fDz.U. z 2020 r. poz. 1913) - dalej jako „uznk" - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentów podmiotowych, wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss w części 7, pomimo, że złożony przez niego wykaz sprzętu dla części 7 — nie odpowiada rzeczywistości w odniesieniu do podstawy dysponowania samochodami ciężarowymi, gdyż pojazdy są zarejestrowane w powiecie makowskim oraz w Łomży i w ocenie odwołującego - nie stanowią własności spółki Abramss z siedziba w Warszawie

1. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20.05.2022 r., sygn. XXIII Zs 37/22 - dotyczącym przedstawienia przez wykonawcę wybranego w złożonych podmiotowych środkach dowodowych (wykaz usług wraz z referencjami) nieprawdziwych informacji dotyczących dysponowania przez tego wykonawcę potencjałem zawodowym (doświadczeniem) niezbędnym do realizacji zamówienia - Zamawiający w sytuacji podejrzenia nieprawdziwych informacji - powinien zażądać wyjaśnień i dokumentów które mogłyby potwierdzić, czy podawane przez wykonawcę informacje odpowiadają faktom. Sąd Okręgowy stwierdził, że weryfikacja powinna mieć charakter realny co oznacza, że Zamawiający - w sytuacji istnienia obiektywnych wątpliwości co do prawdziwości podawanych informacji - nie powinien akceptować wyłącznie gołosłownych deklaracji: — A....Z....posłużył się pierwotnie dokumentem, który wskazywał na wykonanie usług referencyjnych, jednak dokument nie odpowiadał faktom - żadne czynności zwykle powiązane w stosunkach gospodarczych z wykonaniem usług za kwotę ponad 100.000 zł nie zostały przedstawione - wystawienie faktury, zaplata za usługi; — Zamawiający, mimo słusznych i uznanych w postępowaniu odwoławczym uwag zgłaszanych przez skarżącego, nie zweryfikował w sposób realny prawdziwości referencji wykonawcy Zakładu Robót Inżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych Zakrzewski Andrzej w Kołobrzegu. Jedyną możliwością udowodnienia, że referencje zawierają prawdziwe informacje jest dostarczenie faktury za wykonane roboty oraz przedstawienie protokołu odbioru robót, potwierdzenia dokonania zapłaty za nie. — przy zarzucie, że czyn dotyczy nieprawdziwych informacji o wykonaniu prac, twierdzący nie może tego wykazać, ponieważ nie można dowieść braku faktów. W niniejszym postępowaniu odwołujący - skarżący - podawał tak wiele informacji które co najmniej budziły wątpliwości co do możliwości wykonywania prac przez przystępującego, że winien przystępujący złożyć jakikolwiek dowód ich wykonania, same twierdzenia były gołosłowne.

W tym przypadku ciężar dowodu w ocenie Sądu spoczywaj na przystępującym A...Z..., twierdzącym, że referencje potwierdzają fakty (brak czynności nie jest faktem wykazywa/nym). Strona odwołująca wskazywała powody, dia których wykonanie prac wskazanych w przedstawionych przez przystępującego referencjach było niemożliwe.

Obowiązkiem przystępującego było wykazanie w każdy możliwy sposób, np. poprzez przedstawienie faktury vat za wykonane prace, protokołu odbioru robót, potwierdzenia przelewu, że wykonał prace, obowiązkiem.

1. W niniejszej sytuacji - dochodzi do tego, że odwołujący musi udowodnić nieistnienie faktu tj. nieistnienie prawa własności Abramss - do pojazdów wskazanych przez Abramss.
2. Odwołujący złoży wniosek w systemie CEPIK - dotyczący ustalenia danych właściciela pojazdów - samochodów ciężarowych, których numery rejestracyjne zostały podane w wykazie sprzętu, jednak Zamawiający ma możliwość zadania pytania Wykonawcy o faktury Vat dot. nabycia pojazdów.
3. W uzupełnionym wykazie sprzętu wykonawcy Abramss w każdej pozycji dotyczącej samochodów ciężarowych - wpisano jako podstawę dysponowania „własność". Tymczasem numery rejestracyjne rozpoczynające się od „WMA", oraz „BL" wskazują, że nie są to pojazdy zarejestrowane jako własność spółki Abramss Sp. z o.o., której siedziba znajduje się w Warszawie, ale że są to pojazdy zarejestrowane odpowiednio w powiecie makowskim i w Łomży: [dostęp w dniu: 24.10.2022 r.] MAZOWIECKIE (W)(...) • Makowski WMA PODLASKIE (B)(...) • Łomża BL Powyższe dotyczy pojazdów wskazanych w wykazie: >Scania PRTG, WMA 33972, rok produkcji 2009, >Maz 551633, BL 64858, rok produkcji 2007, >Scania PRTG, WMA 33961, rok produkcji 2009, >Scania PRTG, WMA 33984, rok produkcji 2009, >Scania PRTG, WMA 33643, rok produkcji 2009, >Scania PRTG, WMA 33959, rok produkcji 2009.
4. Podkreślił, że wykonawca Abramss - przedstawia adres mieszczący się w budynku mieszkaniowym w Warszawie - w prywatnym mieszkaniu : ul. Świętokrzyska 30 lok. 63. 00-116 Warszawa (dostęp w dniu 24.10.2022 r.)

Świętokrzyska 30, ulica Świętokrzyska 30 Warszawa Śródmieście, Śródmieście Północne Budynek mieszkalny Świętokrzyska 3o|znaidi.i|e się pod adresem ulica Świętokrzyska 30 w dzielnicy Śródmieście (Śródmieście Północne) w odległości około 0,7 km od centrum Warszawy. Kod pocztowy to 00-116 Warszawa Nieruchomość położona jest po lewej (zachodniej) stronie Wisły.

Liczba pięter: 7.

Rok budowy (data oddania budynku do użytku): brak danych Bardzo trudno jest znaleźć kontakt do wykonawcy Abramss - do jakiegokolwiek biura, do osób wykonujących zamówienia itd.

W związku z powyższym - tym bardziej wątpliwym jest, czy jest to firma która posiada na własność taka ilość pojazdów ciężarowych.

1. W niniejszej sytuacji mamy do czynienia z nie spełnieniem warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Abramss — gdyż istnieją obiektywne podstawy do twierdzenia, że wykaz sprzętu, który złożył w uzupełnieniu wykonawca, nie odpowiada rzeczywistości w zakresie informacji o podstawie dysponowania pojazdami - samochodami ciężarowymi, w przypadku których wskazano jako podstawę dysponowania „własność".

W tym miejscu podkreślił, że Zamawiający nie wskazał podstaw wykluczenia o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, co związane byłoby z wykluczeniem wykonawcy z postępowania, niemniej jednak - w sytuacji, gdy wykaz sprzętu - nie ma potwierdzenia

w rzeczywistości - to stanowi to nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę.

1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Składając dokumenty nierzetelne i nieprawdziwe - które mają potwierdzić warunki udziału - wykonawca działa na szkodę innych wykonawców oraz Zamawiającego i działa sprzecznie z prawem oraz z dobrymi obyczajami.

1. W niniejszej sytuacji Zamawiający powinien wezwać do wyjaśnienia i ustalenia rzetelności i prawdziwości informacji podanych w wykazie w kolumnie „podstawa dysponowania" - może zwrócić się do Wykonawcy - z konkretnymi zapytaniami dotyczącymi kwestii dysponowania wskazanymi pojazdami. Powinien również żądać dowodów potwierdzających własność wskazanych pojazdów, w tym umów oraz faktur VAT potwierdzających zakup tych pojazdów, wyciągu z ewidencji środków trwałych Wykonawcy.

Zamawiający powinien również skierować wniosek do Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców (CEPIK) w sprawie ustalenia podmiotu będącego właścicielem wskazanych pojazdów.

1. Tymczasem Zamawiający nie dokonał w tym zakresie jakiejkolwiek weryfikacji. Całkowicie bezkrytyczne przyjęcie środków dowodowych w tym zakresie powoduje, że zamówienie może uzyskać wykonawca, który przedstawił dokumenty nie mające potwierdzenia w rzeczywistości - i w konsekwencji - powinien podlegać wykluczeniu z postępowania.
2. Jeżeli pojazdy należą do innego podmiotu - a tak odwołujący wnosi, to inny podmiot powinien udostępnić pojazdy na zasadzie art. 118 ust. 1 i 4 Pzp.

III. Zarzut naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit, a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Abramss SP. Z O.O. W części 7 z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego uczciwość wykonawcy

1. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 2 ppkt 1.2 SWZ Zamawiający przewidział zastosowanie w niniejszym postępowaniu podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zgodnie z tym przepisem z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nic wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów.

Z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp wynika, że podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania jest poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające uczciwość wykonawcy. Jednocześnie należy mieć na względzie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia stanowi jedynie przykład poważnego naruszenie obowiązków zawodowych. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje się, źe przez poważne wykroczenie zawodowe należy rozumieć naruszenie zarówno norm zawodowych jak i norm etycznych. Wyjaśniono także, że pojęcie poważnego wykroczenia należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony:

Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13.12.2012 r., sygn. akt C-465/11: 27. W tym względzie należy stwierdzić, że, jak słusznie podnosi rząd polski, pojęcie "poważnego wykroczenia zawodowego" obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, a nie tytko naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę, które stwierdzane są przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym. [...] 30. Jednak pojęcie "poważnego

20 wykroczenia " należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.

Jednocześnie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się, że

o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych mowa jest, jeśli wykonawca dopuścił się naruszeń związanych ze złamaniem zasad etyki, godności czy sumienności zawodowej, oraz działanie niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, skutkujące nałożeniem kary:

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14.12.2016 r.. sygn. akt C171/15: 36 Nie można wykluczyć, że w trakcie sporządzania dokumentacji przetargowej instytucja zamawiająca uzna, z racji charakteru zamówienia i wrażliwego charakteru świadczeń będących jego przedmiotem, a także wynikających z tego wymogów uczciwości zawodowej i wiarygodności wykonawców, że popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego powinno skutkować automatycznym odrzuceniem oferty i wykluczeniem winnego mu oferenta, pod warunkiem że przy ocenie, czy wykroczenie jest poważne, zapewnione jest przestrzeganie zasady proporcjonalności.

Jednocześnie zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp - na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ponadto wedle art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania.

1. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, że konsorcjum w skład którego wchodził wykonawca Abramss Sp. z o.o. (działając wspólnie z wykonawcą P.H.U. U.Z. U.) w toku postępowania o udzielenie zamówienia na "Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Garwolinie", znak sprawy GDDKiA.O.WA.D-3.2413.74.2020, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie - zostało wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 20 ustawy dPzp z uwagi na: - wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu; - zawarcie porozumienie mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia (przez konsorcjanta P.H.U. U.Z. U. w ramach postępowania na „Zimowe utrzymanie dróg na obszarze działania GDDKiA Oddział w Bydgoszczy w sezonach 2020/2021, 2021/2022 z podziałem na części: Część 1 - Rejon w Bydgoszczy", nr referencyjny GDDKiA.O.BY.D- 3.2413.5.11.2020.9.pw, prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy).

W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o braku podstaw wykluczenia - stanowi bez wątpienia naruszenie obowiązków zawodowych, w zakresie w jakim postępowanie takie pozostaje sprzeczne z zasadami uczciwości zawodowej, oraz prowadzi do podważenia wiarygodności wykonawcy Abramss Sp. z o.o. jako partnera gospodarczego (taki przejaw naruszenia obowiązków zawodowych potwierdzono w wyrokach TSUE C-465/11 oraz C-171/15).

Jednocześnie naruszenie obowiązków zawodowych, którego dopuścił się wykonawca Abramss Sp. z o.o. jest bez wątpienia poważne, bowiem miało na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd oraz skutkowało wykluczenie ww. podmiotu z postępowania. Uzasadnia to wykluczenie wykonawcy Abramss Sp. z o.o. także w niniejszym postępowaniu w części 7 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.

IV. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny - ceny za „odśnieżanie" (poz. 2), ceny za „odśnieżanie dróg rowerowych" (poz. 7) oraz ceny za „posypywanie dróg rowerowych" (poz.

1. - ceny jednostkowej i całkowitej za każdą z pozycji, V. Zarzut naruszenia art 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp - poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty i odrzucenia oferty wykonawcy Abramss pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na braku zaoferowania usługi „odśnieżania" (poz. 2 kosztorysu), usługi „odśnieżania dróg rowerowych" (poz. 7) oraz usługi „posypywania dróg rowerowych (poz. 8).

Uzasadnienie łączne dla zarzutów IV i V:

1. Każda z cen jednostkowych ma charakter samodzielny i stanowi odrębną od pozostałych cen jednostkowych podstawę do rozliczeń - co potwierdzają postanowienia SWZ:
2. Ceny jednoslkowe podane przez Wykonawcę zostaną ustalone na czas umowy i nie będą podlegały zmianom, za wyjątkiem ustawowej zmiany stawki podatku VAT. Wskazana przez Wykonawcę w druku oferty cena łączna (netto, VAT, brutto) za wykonanie danej części zamówienia ma służyć jedynie dla porównania i oceny ofert. Natomiast rozliczenie umowy będzie się odbywać na podstawie cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę

w kosztorysie ofertowym. Ponadto treść Umowy wymienia każdą z cen jednostkowych odrębnie, tak żeby można było na tej podstawie dokonać odbioru prac i rozliczyć ich wykonanie (§ 2 ust. 1 Umowy).

Jednocześnie ceny te stanowią Istotny procent wartości ceny całkowitej. Przy czym przy określaniu procentowej wartości tych cen jednostkowych w stosunku do ceny całkowitej - należy brać pod uwagę Ich realną wartość, a nie wartość zaniżoną przez wykonawcę Abramss. I tak sama tylko wartość pozycji „odśnieżanie" stanowi minimum 10% wartości ceny całkowitej oferty. W przypadku Odwołującego jest to około 14,5%. Poza tym istotna jest również powierzchnia obszaru, na którym ma być wykonywana usługa odśnieżania, która wynosi 3814,50 km, czyli jest to pełny zakres usługi w części 7 zamówienia.

Powyższe przesądza, że ceny jednostkowe mają charakter istotnych, w konsekwencji czego Zamawiający jest nie tylko uprawniony do ich badania pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, co zobowiązany do Ich weryfikacji.

1. Zgodnie z postanowieniami OPZ I Specyfikacji technicznej odśnieżania drogi - w ramach cen w kwestionowanych pozycjach należało uwzględnić koszt: a) w przypadku pozycji „odśnieżanie" - należy uwzględnić co najmniej koszty; - kierowcy, - nośnika pługa (samochodu ciężarowego), - paliwa, - serwisu, - pługa, - serwisu sprzętu, - zabezpieczenia pojazdów zastępczych. b) w przypadku odśnieżania dróg rowerowych i posypywania dróg rowerowych - należy uwzględnić co najmniej koszty: - osób, które będą odśnieżały i posypywały drogi rowerowe ręcznie, - ewentualnie sprzętu mechanicznego, w przypadku gdy jest możliwe jego wykorzystanie w obrębie drogi rowerowej, w takim przypadku również koszty związane z pracą tego sprzętu, tj. koszty paliwa, serwisu itd.
2. Cena jednostkowa zaoferowana przez wykonawcę Abramss w pozycji „Odśnieżanie" wynosząca 9 zł/km nie wystarcza na paliwo, które spali samochód ciężarowy - nośnik pługa oraz koszt pracy kierowcy, nie wspominając o pozostałych wymienionych powyżej kosztach usługi oraz pozostałych, szczegółowo opisanych w SWZ, o czym mowa poniżej.

Z kolei w przypadku cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę Abramss w pozycjach „Odśnieżanie dróg rowerowych" oraz „Posypywanie dróg rowerowych" wynoszących 70 zł/km nie wystarczą na koszty pracy osób, koniecznych do zaangażowania przy wykonywaniu usługi odśnieżania, ze względu na ograniczone możliwości wykorzystania sprzętu mechanicznego do odśnieżania nierzadko wąskich i trudno dostępnych dla maszyn ścieżek rowerowych.

1. Niezgodność treści oferty wykonawcy Abramss z warunkami zamówienia w zakresie usług „odśnieżania", „odśnieżania dróg rowerowych" oraz „posypywania dróg rowerowych" polega na braku możliwości wykonania tych usług za zaoferowane przez wykonawcę ceny, a co za tym idzie niezgodność ta polega na nieuwzględnieniu w ofercie pełnego zakresu usług określonego w dokumentach zamówienia (w szczególności w treści OPZ oraz Specyfikacji technicznej odśnieżania drogi).

Najbardziej rażącym przykładem niezgodności oferty z warunkami zamówienia jest cena zaoferowana przez wykonawcę Abramss za usługę odśnieżania (poz. 2 Kosztorysu ofertowego) w wysokości 9 zł netto za 1 km. Należy mieć na uwadze, że zgodnie z OPZ - 1 kilometr wykonywania usługi oznacza długość odcinka na całej szerokości jezdni, a nie dystans jaki pokona wykonawca realizując usługę.

W przypadku pozycji „odśnieżanie" - zgodnie z OPZ i Specyfikacją techniczną należało uwzględnić koszty: