Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt:KIO 4832/25, KIO 5090/25 Warszawa, 16 stycznia 2026 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 12 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 i 14 listopada 2025 r. przez wykonawcę: Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów TRANSPROJEKT – WARSZAWA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: Opracowanie projektu budowlanego oraz projektów wykonawczych wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do budowy obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do Ronda „Żaba", w tym: a. etap I – odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej – prace przygotowawcze” (RZP/PW/14/2025) prowadzonego przez zamawiającego: Miasto stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników wykonawców: A.Voessing Polska sp. z.o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 4832/25 i po stronie Zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 5090/25 B.Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie, DOHWA Polska ENG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – po stronie Zamawiającego w obu sprawach orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 4832/25, którego dalsze prowadzenie stało się zbędne i nakazuje zwrot Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 5090/25 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 5090/25 obciąża Zamawiającego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Opracowanie projektu budowlanego oraz projektów wykonawczych wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do budowy obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa obwodnicy śródmiejskiej na odc. od Ronda Wiatraczna do Ronda „Żaba", w tym: a. etap I – odc. od Ronda Wiatraczna do ul. Radzymińskiej – prace przygotowawcze” (RZP/PW/14/2025) Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 czerwca 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 121 pod poz. 418133. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 24 października 2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie i DOHWA Polska ENG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”}. {KIO 4832/25} 3 listopada 2025 r. Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów TRANSPROJEKT – WARSZAWA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Transprojekt” lub „Odwołujący”} wniosło odwołanie od powyższej czynności i od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost, które nie spełnia warunku udziału określonego w rozdziale V pkt 4.1 SW Z (w brzmieniu nadanym modyfikacją), zgodnie z którym Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat zrealizował usługę polegającą na wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji technicznej, w skład której wchodził co najmniej projekt budowlany i projekty wykonawcze budowy sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu drogi klasy co najmniej G z drogą klasy co najmniej Z, zlokalizowanym w mieście na prawach powiatu, podczas gdy Konsorcjum wykazało realizację dokumentacji projektowej dotyczącej skrzyżowania z sygnalizacją świetlną w Legionowie, które nie jest miastem na prawach powiatu. 2. Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jej cena jest rażąco niska stosunku do przedmiotu zamówienia i nie pozwala na jego należyte wykonanie, w szczególności z uwagi na brak złożenia dowodów potwierdzających wyjaśnienia, niespójne i nierealistyczne założenia kosztowe, w tym co do kosztów podwykonawstwa, nadzoru autorskiego, braku uwzględnienia istotnych składników cenotwórczych, w tym m.in. wynagrodzenia specjalisty ds. organizacji ruchu i projektanta zieleni, co łącznie prowadzi do wniosku, że Konsorcjum nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i w zw. z art. 17 ust. 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błąd obliczeniu ceny, gdyż nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, w szczególności kosztu pracy specjalisty ds. organizacji ruchu odpowiedzialnego za opracowanie programów sygnalizacji świetlnej oraz projektanta zieleni, których udział został wyraźnie przewidziany w opisie przedmiotu zamówienia, co oznacza, że oferta ta nie odzwierciedla pełnego zakresu świadczenia i nie zapewnia należytego wykonania przedmiotu zamówienia. 4.Art. 16 pkt 1-3 – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 5.Art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i w zw. z art. 112 ust. 2 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Promost do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowania, o którym mowa w pkt II powyżej [zarzut ewentualny w stosunku do poprzednich]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownego badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty Konsorcjum. 4.Wezwania Konsorcjum Promost do uzupełnienia wykazu usług w zakresie niezbędnym do wykazania odnośnego warunku udziału w postępowaniu [żądanie ewentualne w stosunku do tych z pkt 2-3]. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. {KIO 5090/25} Z kolei 14 listopada 2025 r. Transprojekt wniósł odwołanie od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego 5 listopada 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano oznaczenia innego aktu prawnego}: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 oraz w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego {„kc”} – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Transprojektu oraz zwrócenie mu wadium, w sytuacji gdy wniosek o zwrot wadium został złożony przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji Transprojektu w postępowaniu, co skutkuje nieważnością i bezskutecznością tego wniosku. 2.Art. 128 ust. 1 w zw. z § 13 ust. 1 i 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – przez zaniechanie wezwania Transprojektu do złożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do jego reprezentowania w zakresie czynności złożenia wniosku o zwrot wadium. 3.Art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 5 kc – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości, wobec odrzucenia oferty Transprojektu w sytuacji, gdy Zamawiający miał wiedzę o tym, że wniosek o zwrot wadium został złożony przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji Transprojektu, jak również miał świadomość jego woli dalszego uczestnictwa w postępowaniu w związku ze złożeniem odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty Transprojektu. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 23 grudnia 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie, DOHWA Polska ENG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Konsorcjum Promost” lub „Przystępujący”} w piśmie procesowym 30 grudnia 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację zbieżnie z Zamawiającym. Przystępujący na posiedzeniu wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc na rozprawie okoliczności i wywodząc, jak to odnotowano poniżej, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący Voessing Polska sp. z.o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania, podzielając argumentację Zamawiającego i Konsorcjum Promost. Izba ustaliła, co następuje: {KIO 4832/25} 19 listopada 2025 r. Zamawiający unieważnił wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Primost oraz rozpoczął ponowne badanie ofert. Ponieważ Transprojekt wniósł kolejne odwołanie od odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 in fine ustawy pzp w związku ze złożeniem przez jego pracownicę wniosku o zwrot wadium, oczywiście niezasadny był najdalej idący wniosek Zamawiającego o odrzucenie pierwszego odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, tj. jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby po wniesieniu pierwszego odwołania został złożony wniosek o zwrot wadium, którego ważność nie byłaby kwestionowana, co w praktyce orzeczniczej składu orzekającego zdarzyło się. {KIO 5090/25} Po pierwsze – odnośne postanowień SW Z dotyczących przygotowania, składania i wycofania oferty, składania wniosku o zwrot wadium oraz dokonywania innych czynności przez wykonawcę pod względem formalnoprawnym i techniczno-organizacyjnym. Zamawiający w szczególności określił w aspekcie formalnoprawnym składania oferty, że oprócz wypełnionego według wzoru z załącznika nr 1 do SWZ formularza ofertę stanowią również m.in. pełnomocnictwo do podpisania oferty – jeżeli wykonawcę reprezentuje pełnomocnik, oraz odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego – składany w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania. Oferta wraz z tymi załącznikami w postaci elektronicznej, powinna być podpisana przez złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez osobę uprawnioną zgodnie z formą reprezentacji wykonawcy określoną w rejestrze sądowym albo przez osobę upoważnioną na podstawie pełnomocnictwa. W tym ostatnim przypadku pełnomocnictwo składa się w oryginale w postaci elektronicznego dokumentu, podpisanego przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, dla osoby lub osób uprawnionych do podejmowania zobowiązań w imieniu wykonawcy składającego ofertę, gdy prawo do podpisania oferty nie wynika z odpisu z właściwego rejestru, który Zamawiający może uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu Ustawy z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1703). W przypadku gdy pełnomocnictwo zostało wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, wykonawca musi przekazać cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, przy czym może tego dokonać również notariusz. Dopiero dopełnienie tych wymogów formalnych stanowi złożenie oferty w wymaganej, pod rygorem nieważności, formie elektronicznej. [zob. pkt 1-1.3, pkt 2.1, 2.6-2.7 rozdziału VIII „Oferta – inne dokumenty. Opis sposobu przygotowania oferty” oraz pkt 4 rozdziału X „Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej] Ponadto Zamawiający wskazał, że oferta może być wycofana i złożona przez wykonawcę ponownie przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert. Oczywiste jest zatem, że dla tych czynności prawnych stosuje się odpowiednio powyższe rygory formalnoprawne. Natomiast po upływie terminu składania ofert nie będzie możliwe wycofanie lub zmiana oferty. [zob. pkt 2.7-2.8 rozdziału VIII] Z kolei w aspekcie techniczno-organizacyjnym składania, zmiany czy wycofywania oferty oraz dokonywania innych czynności przez wykonawcę Zamawiający, w ślad za odnośnymi przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452), wskazał, że oferty, oświadczenia o których mowa w art. 125 ust.1 ustawy pzp [czyli JEDZ], podmiotowe środki dowodowe oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo sporządza się w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 Ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy pzp, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Natomiast inne informacje, oświadczenia lub dokumenty przekazywane w postępowaniu sporządza się w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach ww. ustawy lub jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednocześnie Zamawiający określił, że ofertę należy złożyć za pośrednictwem platformy zakupowej dostępnej pod adresem ., przy czym w zakresie szczegółowej instrukcji złożenia, w tym zaszyfrowania, oferty odesłał do informacji znajdujących się w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego. [zob. pkt 2.5 rozdziału VIII oraz pkt 4-6 rozdziału IX] Regulacje SW Z dotyczące zwrotu wadium sprowadzają się de facto do powielenia treści art. 98 ust. 1-6 ustawy pzp, w tym wskazania, że złożenie wniosku o zwrot wadium powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX ustawy pzp [zob. pkt 9- 11 rozdziału XI „Wymagania dotyczące wadium”] Po drugie – odnośne formalnoprawnego i techniczno-organizacyjnego sposobu złożenia oferty przez Transprojekt Oferta w postaci elektronicznej została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby ujawnionej w załączonej informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla nr KRS 0000024503 jako prezes zarządu uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. Natomiast od strony techniczno-organizacyjnej do obsługi na platformie konta Transprojektu została wyznaczona pracownica, który za jej pośrednictwem występowała do Zamawiającego, przed upływem terminu składania ofert – 3krotnie z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień treści SW Z oraz, po otwarciu ofert – 4-krotnie z wnioskiem o udostępnienie ofert oraz dokumentacji postępowania, a także złożyła sporny wniosek o zwrot wadium. Skoro, jak się okazało, ten ostatni wniosek został złożony wbrew intencji Transprojektu, logiczne jest, że pracownica ta została odsunięta od dokonywania jakichkolwiek czynności i ostatni wniosek o udostępnienie ofert podpisał osobiście prezes spółki. Jednakże, jak to już powyżej zaznaczono, taki wniosek ma charakter czynności prawnej zmierzającej do sui generis wycofania oferty po otwarciu ofert, co wymaga takiej samej formy jak złożenie czy wycofanie oferty przed upływem terminu składani ofert. W odróżnieniu od pozostałych wniosków, które stanowią czynności faktyczne, wymagające jedynie postaci elektronicznej lub jedynie wpisania tekstu bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przez platformę, bez wymogu opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności. Paradoksalnie, okoliczności związane z zakresem uprawnień i czynności dokonywanych ze strony Transprojektu należy uznać za bezsporne w sytuacji, gdy obszernie podnoszone w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, w tym co do zaakceptowanych przez Transprojekt przepisów regulaminu platformy (co powyżej pominięto jako okoliczność bez znaczenia), skonkludowane zostały wytłuszczoną czcionką: Zamawiający nie miał w związku z tym podstaw uznać, iż wskazana osoba jest osobą nieuprawnioną do działania w imieniu Wykonawcy. Jednakże odróżnić należy fakt wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez osobę obsługującą konto Transprojektu na platformie zakupowej, która złożyła wniosek o zwrot wadium, od skutków prawnych tej czynności (a raczej ich braku), w sytuacji gdy z żadnego z dokumentów złożonych w ofercie czy na późniejszym etapie przez Transprojekt nie wynikało umocowanie tej osoby do rozwiązania stosunku prawnego z Zamawiającym. Z kolei co najmniej od chwili otrzymania kopii odwołania Zamawiający przestał być w dobrej wierze, gdyż wniesienie przez Transprojekt odwołania jednoznacznie ujawniało wolę ubiegania się o udzielenie tego zamówienia, a zarazem brak woli złożenia przez jedyną osobę uprawnioną samodzielnie do reprezentacji tej spółki wniosku o zwrot wadium. Co więcej, Transprojekt niezwłocznie po zwrocie wadium przez Zamawiającego ponownie uiścił tytułem wadium wymaganą kwotę. Izba zważyła, co następuje: {KIO 4832/25} De lege lata brak formalnego uwzględnienia w całości odwołania przez zamawiającego nie stoi na przeszkodzie zakończeniu postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, gdyż z art. 568 pkt 2 ustawy pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w razie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego) zbędne lub niedopuszczalne. W tej sprawie po wniesieniu odwołania wskutek czynności Zamawiającego, który cofnął prowadzone postępowanie do wcześniejszej fazy, przestał istnieć tzw. substrat zaskarżenia, co czyni orzekanie o zarzucanych naruszeniach przepisów ustawy pzp bezprzedmiotowym, czyli dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tej sprawie jest zbędne. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących wszyscy uczestniczący w sporze ostatecznie podzielili taki ogląd sytuacji. Jednocześnie przypomnieć należy, że rezultat powtórzonych czynności podlega ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania, odmiennie niż w przypadku formalnego uwzględnienia odwołania, gdzie z mocy art. 528 pkt 5 pzp odrzuceniu podlega odwołanie dotyczące czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie z żądaniem odwołania, którego zarzuty uprzednio uwzględnił w trybie art. 522 pzp. Z uwagi na powyższe Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z art. 568 pkt 2 pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze w obu sprawach po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Stron i Przystępujących. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do powyższego wyniku sprawy, na podstawie art. 557 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 lit a (per analogiam) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) – nakazując zwrot Odwołującym kwot uiszczonych tytułem wpisu. {KIO 5090/25} Według normy objętej art. 8 ust. 1 ustawy pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.) {dalej: „kc”}, jeżeli przepisy ustawy pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 95 § 1 kc, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. Z art. 96 kc wynika, że pełnomocnictwo to przedstawicielstwo, w którym umocowanie do działania w cudzym imieniu opiera się na oświadczeniu reprezentowanego. W konsekwencji, jak stanowi art. 95 § 2 kc, czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Wreszcie zgodnie z art. 99 § 1 kc, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonanie tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Z kolei art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub większej niż progi unijne formę elektroniczną, podobnie jak poprzednio art. 10a ust. 5 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} (przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności). W konsekwencji takiej samej formy wymaga dla swej skuteczności wycofanie oferty, które jest możliwe według art. 219 ust. 2 ustawy pzp do upływu terminu składania ofert. Natomiast art. 98 ust. 4 ustawy pzp stanowi, że złożenie wniosku o zwrot wadium powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą, wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX (ustawy pzp). Innymi słowy, złożenie wniosku o zwrot wadium jest de facto sposobem wycofania oferty po upływie terminu składania ofert i otwarciu złożonych ofert, gdyż na mocy tej jednostronnej czynności prawnej wykonawcy ulega rozwiązaniu dwustronny stosunek prawny wiążący wykonawcę z zamawiającym. Wniosek o zwrot wadium stanowi zatem akt oświadczenia woli, niosący z sobą konkretne i daleko idące skutki prawne zarówno dla wykonawcy, jak i zamawiającego. Jednocześnie skoro stanowi jednostronną czynność prawną w rozumieniu kc, znajduje do niego zastosowanie art. 104 zd. 1 kc, zgodnie z którym taka czynność dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z jego przekroczeniem jest nieważna. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu: …w praktyce komentowany przepis stosuje się przede wszystkim do jednostronnych czynności prawnych podejmowanych w wykonaniu uprawnień kształtujących, np. do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia (zob. wyr. SA w Warszawie z 11.7.2013 r., VI ACa 1511/12, Legalis; wyr. SA w Łodzi z 16.10.2014 r., I ACa 689/14 [E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 12, 2025, Legalis]. Nie ma natomiast zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego art. 104 kc zd. 2, zgodnie z którym gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Przepis ten odnosi do sytuacji z art. 103 § 1 kc, w myśl którego jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Brak możliwości zastosowania tych przepisów kc. wynika z tego, że ustawa pzp zawiera w tym zakresie odmienne uregulowanie w art. 128 ust. 1, tzn. jeżeli wykonawca nie złożył pełnomocnictwa do podejmowania w postępowaniu czynności w imieniu wykonawcy lub złożył pełnomocnictwo niespełniające wymagań ustawowych, zamawiający wzywa odpowiednio do jego złożenia lub uzupełnienia. Powyższy przepis przewiduje obligatoryjne wezwanie przez zamawiającego do uzupełnienia wadliwych pełnomocnictw (traktowanych jako inne dokumenty w postępowaniu w rozumieniu tego przepisu). Podkreślenia wymaga przy tym, że obowiązek żądania złożenia pełnomocnictwa dotyczy zarówno czynności podpisania oferty, jak również wszelkich innych czynności prawnych dokonywanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu: …jeżeli wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo z ofertą lub przy dalszej czynności dokonywanej w postępowaniu nie złożono pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy a z odpisu z KRS, CEIDG lub innego właściwego rejestru nie wynika umocowanie osoby, która działa w imieniu wykonawcy do jego reprezentowania, zamawiający może żądać od wykonawcy pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy. Podstawę wezwania do złożenia pełnomocnictwa stanowi art. 128 ust. 1 PZP w zw. z § 13 ust. 3 rozporządzenia [M. Jaworska (red.), Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Komentarz [w:] Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz, wyd. 1, 2023]. W konsekwencji uprawnienie do podejmowania czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez pełnomocnika (osobę upoważnioną) wykonawcy powinno wynikać ze stosunku prawnego łączącego wykonawcę z tą osobą, w tym z treści udzielonego pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo uzupełnione w tym trybie powinno być prawidłowe (wolne od wad) zarówno w zakresie treści, jak i formy; powinno również potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Natomiast w przypadku braku dysponowania przez osobę działającą w imieniu wykonawcy odpowiednim umocowaniem, ważnym na dzień dokonania czynności, jednostronna czynność prawna dokonana bez umocowania jest z mocy prawa bezwzględnie nieważna. Zatem w ustalonym powyżej stanie faktycznym do złożenia wniosku o zwrot wadium przez osobę nieuprawnioną wprost znajduje zastosowanie art. 104 kc, czyli wniosek ten z mocy prawa jest bezwzględnie nieważny. W tym stanie rzeczy Zamawiający nie był uprawniony do uwzględnienia wniosku o zwrot wadium skierowanego przez osobę nieposiadającą odpowiedniego umocowania do dokonywania czynności prawnych w imieniu Odwołującego, gdyż wniosek ten dotknięty jest sankcją nieważności. W konsekwencji czynność zwrotu wadium i odrzucenia oferty Transprojektu została dokonana z naruszeniem przepisów prawa, co winno skutkować jej unieważnieniem. O ile z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który złożył wniosek o zwrot wadium, o tyle w przepisie tym zastrzeżono, że chodzi o przypadek, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Innymi słowy, wyłącznie ważny pod względem formalnoprawnym wniosek o zwrot wadium może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, zwłaszcza że taka czynność zamawiającego eliminuje takiego wykonawcę z ubiegania się o udzielenie zamówienia. Na obowiązek unieważnienia czynności odrzucenia oferty w przypadku, gdy wniosek o zwrot wadium należało uznać za nieskuteczny, zwróciła uwagę Izba w uzasadnienia wyroku z 12 marca 2024 r. sygn. akt KIO 616/24: (…) W analizowanym stanie faktycznym należy dokonać oceny, czy zaistniały okoliczności polegające na tym, że Odwołujący złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konsekwencją czego jest obowiązek Zamawiającego odrzucenia jego oferty ( … ) Jak zostało to wykazane powyżej, przy rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 65 kc, art. 7 pkt 18 i art 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący nie złożył wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Należy pamiętać, że przesłanki odrzucenia oferty określone w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, to przepisy sankcyjne, o najdalej idących negatywnych skutkach dla wykonawcy. Prowadzą bowiem do obligatoryjnego odrzucenia oferty przez Zamawiającego, tym samym pozbawiając wykonawcę możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. Dlatego ich wykładnia musi być dokonywana w sposób ścisły i nie podlega rozszerzeniu przez Zamawiającego na okoliczności, których nie przewidział ustawodawca. Nadmienić należy, że dokonanie przedwczesnego zwrotu wadium przez Zamawiającego w żaden sposób nie wpływa na obowiązek unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz możliwość przywrócenia tej oferty do postępowania. Nie ulega bowiem wątpliwości, że naruszenie przepisów przez Zamawiającego nie może obciążać wykonawcy. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym wyżej orzeczeniu w sprawie sygn. akt KIO 616/24, w którym nakazała unieważnienie odrzucenia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie mimo dokonania zwrotu wadium przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego kwestia bezskuteczności czynności dokonywanych w postępowaniu przez osobę nieumocowaną była przedmiotem rozpoznania m.in. sprawie zakończonej wyrokiem Izby z 11 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2431/16. Choć sprawa dotyczyła oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, stanowisko wyrażone przez Izbę w uzasadnieniu tego orzeczeniu znajduje zastosowanie per analogiam do przedmiotowej sprawy: Izba ponownie podkreśla, że wykonawca złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, które Zamawiający winien zbadać niezwłocznie, czego nie uczynił co sam wyjaśnił. Tym samym zaniechania w czynności Zamawiającego nie mogą obciążać wykonawcy , dlatego też uznanie, że nie wzywał Zamawiający do uzupełnia dokumentu pełnomocnictwa dla osoby podpisującej oświadczenie, bowiem po upływie terminu związania ofertą byłoby uzupełnienie nieskuteczne w stosunku do Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia. Jednocześnie wskazać należy, że taka argumentacja Zamawiającego potwierdza, że był on świadom, że w tym wypadku był obowiązany do wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożonego oświadczenia. Izba nie zgadza się również ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, że Zamawiający nie ma obowiązku zabiegać o dokumenty składane przez wykonawców, bo to uprawnieniem wykonawcy jest przedłużenie terminu związania ofertą i nie ma obowiązku wzywać do uzupełnienia dokumentów składanych przez wykonawcę ponieważ w ocenie Izby obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie złożonych w postępowaniu dokumentów. (…) Zamawiający o nic nie zabiega wykonując czynności zgodnie z regulacjami ustawy, a ustawa przewiduje instytucje uzupełnienia dokumentów, w tym dokumentu pełnomocnictwa do którego w sposób jednoznaczny odnosi się art. 26 ust. 3 ustawy, czego również nie chciał dostrzec Zamawiający w swojej argumentacji. (…) Zamawiający wskazał, że pani A. N nie była tratowana przez Zamawiającego jako osoba uprawniona do podejmowania decyzji, lecz jako osoba, z którą współpracował w zakresie bieżących kontaktów, tym samym była to osoba uprawniona do składania, a nie podpisywania pism. Potwierdza to, że Zamawiający miał świadomość, że Pani A. N. nie jest osobą przypadkową, jednocześnie po raz kolejny potwierdza ta argumentacja, że Zamawiający powinien i miał wątpliwości co do umocowania osoby podpisującej oświadczenie (…). Izba podkreśla, ze oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone natomiast zbadanie umocowania osoby podpisującej pozwoliłoby Zamawiającemu na jednoznaczną ocenę czy to oświadczenie zostało skutecznie czy też bezskutecznie złożone do Zamawiającego. Zamawiający nie dokonał żadnej czynności, nie wezwał do złożenia wyjaśnienia czy uzupełnienia pełnomocnictwa, nie zrobił nic i w wyniku swojej bezczynności uznał, że złożone przez Odwołującego oświadczenie jest bezskuteczne. Zaznaczyć należy również, że Zamawiający, co przyznał na rozprawie, uznał, że osoba podpisująca oświadczenie nie była umocowana do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy jednocześnie przyznając, że osoba ta była stałym bieżącym kontakcie z Zamawiającym. Z art. 26 ust. 3 ustawy wynika bezwzględny, obligatoryjny obowiązek dla Zamawiającego, który nakłada na niego ustawodawca, zgodnie z którym Zamawiający musi, jest obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przypadku ich braku. Konkludując, nie ulega wątpliwości, że wniosek o zwrot wadium w trybie art. 98 ust. 2 pkt 3 pzp może być złożony jedynie przez osobę odpowiednio umocowaną do podejmowania czynności prawnych w imieniu wykonawcy. W świetle art. 98 ust. 3 pzp, złożenie takiego wniosku powoduje bowiem rozwiązanie stosunku prawnego zamawiającego z wykonawcą, co oznacza, że nie jest to jedynie czynność o charakterze technicznym, lecz jednostronna czynność prawna(oświadczenie woli) o charakterze prawnokształtującym. Nie ulega zatem wątpliwości, że dla swej ważności powinna być ona dokonana przez osobę odpowiednio umocowaną do reprezentacji Odwołującego w postępowaniu. Powyższe znajduje zresztą odzwierciedlenie w praktyce prowadzenia postępowań przez innych zamawiających (patrz załączona do odwołania informacja GDDKiA o konieczności podpisania wniosku o zwrot wadium przez osobę upoważnioną). Resumując, w powyższym zakresie Izba przywołała i uznała za własną argumentację prawną z uzasadnienia odwołania [cytaty i ich źródła za uzasadnieniem odwołania]. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 ustawy pzp oraz w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania w zakresie części nr 1 zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (według złożonej faktury VAT), orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 1162/23 WYROK z dnia 12 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Elektroeco Sp. z o.o. z siedzibą w Ładnej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bobowa przy udziale wykonawcy K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Elektryczna i Teletechniczna K. J. w Przydonicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Elektryczna i Teletechniczna K. J. w Przydonicy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 190 zł 40 gr (słownie: czternaście tysięcy sto dziewięćdziesiąt złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1162/23 Uz as adnienie Zamawiający – Gmina Bobowa [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na modernizację i rozbudowę oświetlenia na terenie Gminy Bobowa (znak postępowania: RIiGK.271.1.2.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00129713/01. W dniu 25 kwietnia 2023 r. wykonawca Elektroeco Sp. z o.o. z siedzibą w Ładnej [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 107 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe dopuszczenie przez Zamawiającego uzupełnienia przez wykonawcę K. J. przedmiotowych środków dowodowych w postaci Tabeli doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi w sytuacji, gdy dokumenty te były już przedłożone do oferty i nie zachodziły podstawy do zmiany ich treści w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, a przedłożenie nowej wersji wskazanych dokumentów na wezwanie Zamawiającego stanowiło niedozwoloną modyfikację treści oferty złożonej przez tego wykonawcę już po terminie składania ofert, co naruszyło także zasadę przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K. J. pomimo, iż przedmiotowy środek dowodowy w postaci „Tabeli doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi” załączony do oferty tego wykonawcy nie potwierdzał okoliczności, jakich Zamawiający wymagał od wskazanego dokumentu, a w szczególności nie potwierdzał, że oferta K. J. spełnia określone cechy i kryteria wskazane przez Zamawiającego; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K. J., w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka winna zostać odrzucona przez Zamawiającego, bez możliwości jej modyfikacji; 4. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - w konsekwencji powyższych uchybień - poprzez wybór oferty wykonawcy K. J. jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy K. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Elektryczna i Teletechniczna K. J. z siedzibą w Przydonicy oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał w szczególności, że analiza treści oferty złożonej przez K. J. prowadzi do wniosku, iż: 1. w ofercie tej w ogóle nie ujęto roboty budowlanej polegającej na dostawie i montażu jednego wkładu LED – brak jest wskazania typu i mocy dobranego wkładu. Zakres ilościowy oferty jest zatem niezgodny z OPZ. 2. w ofercie nie wskazano parametru, który był konieczny do wyliczenia „oferowanej mocy łącznej opraw”. W konsekwencji Zamawiający nie miał możliwości oceny poprawności zapisu w odniesieniu do maksymalnej łącznej mocy opraw. Zgodnie bowiem z załącznikiem do OPZ oferta zostanie odrzucona, jeżeli oferowana moc łączna opraw będzie większa niż 18 380 W. 3. W ofercie, wbrew wymogom Zamawiającego, nie przedstawiono obliczeń dla jednej obowiązującej lokalizacji (S12), w konsekwencji czego brak jest możliwości dokonania oceny oferty w zakresie zapisu, który brzmi: „Przedstawienie obliczeń niespełniających wymagań normy PN-EN 13201:2016 „Oświetlenie dróg” dla nawet pojedynczej sytuacji oświetleniowej może skutkować odrzuceniem oferty. W przedstawionych obliczeniach należy odnieść się do zamieszczonego w Tabeli Numeru sytuacji oświetleniowej do obliczeń.” Odwołujący uzasadniał, że istota problemu w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy oferent miał możliwość modyfikacji dokumentu zatytułowanego jako „Tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi” w trybie przewidzianym w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na definicję przedmiotowych środków dowodowych i podkreślał, że mają one pomóc w weryfikacji poprawności merytorycznej złożonej oferty. Zgodnie z art. 107 ust. 2 Zamawiający może wezwać wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w dwóch przypadkach: gdy wykonawca w ogóle nie złożył wymaganego środka dowodowego lub złożony został środek niekompletny, np. nie wszystkie strony wymaganego dokumentu zostały dołączone do oferty. Zamawiający, który przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, będzie zobowiązany w przedmiocie tego uzupełnienia wyłącznie do zażądania od wykonawcy: 1) złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony, uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część. Art. 107 ustawy Pzp nie upoważnia natomiast do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Jeżeli dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp (zob. Komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). W niniejszej sprawie przedmiotowe środki dowodowe służące wykazaniu zgodności oferowanych robót budowlanych z wymaganiami Zamawiającego zostały szczegółowo wymienione w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SWZ. Oferenci zobowiązani byli przedłożyć przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą, co dotyczy przede wszystkim wypełnionej Tabeli doboru urządzeń oraz obliczeń fotometrycznych. Tabela przedłożona przez K. J. wraz z ofertą nie obejmowała roboty budowlanej polegającej na dostawie i montażu jednego wkładu LED, tj. roboty wymienionej przez Zamawiającego w OPZ oraz oznaczonej w Tabeli doboru urządzeń numerem S12, co stanowiło niezgodność z przedmiotem zamówienia, szczegółowo sprecyzowanym przez Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca „uzupełnił” przedmiotowe środki dowodowe m.in. w ten sposób, że przedłożył ponownie ten sam przedmiotowy środek dowodowy, który załączył do oferty – tj. Tabelę doboru urządzeń, jednakże o zmodyfikowanej treści, ujmującej wymagane przez Zamawiającego roboty budowlane polegające na dostawie i montażu jednego wkładu LED. Analiza treści Tabeli doboru urządzeń wypełnionej przez K. J. i złożonej wraz z ofertą, w porównaniu z treścią Tabeli doboru urządzeń złożoną wraz z pismem z dnia 4 kwietnia 2023 roku prowadzi do wniosku, iż są to dokumenty o odmiennej treści, wprowadzające modyfikację treści oferty. Takie działanie należy uznać za niedopuszczalne poprawienie przedmiotowego środka dowodowego. Przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie przewiduje bowiem możliwości poprawiania przedmiotowych środków dowodowych. K. J. złożył wraz z ofertą Tabelę dobru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi, która nie potwierdzała w sposób właściwy, aby oferowane roboty spełniały wymagania określone przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w tym SWZ i załączników. Nowa Tabela doboru urządzeń, złożona na wezwanie Zamawiającego różniła się w zakresie merytorycznym w stosunku do pierwotnego. W ocenie Odwołującego art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia wykonawcy, by złożono nowy przedmiotowy środek dowodowy z inną merytoryczną zawartością w stosunku do pierwotnie złożonego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 663/22. Wskazał, że stanowisko KIO przedstawione w przywołanym wyżej orzeczeniu Odwołujący w pełni podziela, akcentując podobieństwo obu stanów faktycznych. Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko koresponduje z dotychczasową linia orzeczniczą, w której przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (por. przykładowo wyroki z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3522/21 i z dnia 20 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3555/21). W ostatnim z wymienionych wyroków Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty – działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, iż ponowne przedłożenie przedmiotowego środka dowodowego o zmienionej treści stanowi modyfikację treści oferty K. J., poprzez jej uzupełnienie o robotę budowlaną pierwotnie nie ujętą w Tabeli doboru urządzeń załączonej do oferty, jak też uzupełnienie obliczeń fotometrycznych dla tej pozycji. Treść pierwotnej oferty była niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i na tej podstawie Zamawiający zobowiązany był do jej odrzucenia. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Modyfikacja wprowadzona przez K. J. stanowiła niedopuszczalną ingerencję w treść oferty, która miała na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Wskazał, że nie podziela przy tym argumentacji Zamawiającego, przedstawionej w odpowiedzi z dnia 20 kwietnia 2023 roku na wniosek o odrzucenie oferty K. J. Otóż w niniejszym przypadku nie zachodzi „niekompletność” środka dowodowego. Niekompletność w rozumieniu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp sprowadza się bowiem do kwestii technicznej np. brak wszystkich stron, brak prawidłowego podpisu. Sytuacja zastana w niniejszym postępowaniu po otwarciu ofert nie uprawniała wykonawcy do złożenia drugiej Tabeli doboru urządzeń – o odmiennej treści od Tabeli złożonej wraz z ofertą. Niezależnie od powyższego w art. 107 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie wyłączył możliwość wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w trybie art. 1-7 ust. 2 ustawy Pzp w sytuacji, gdy środek dowodowy był wymagany przez zamawiającego na potwierdzenie zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Intencja ustawodawcy jest zrozumiała i wynikająca również wprost ze stanowiska prezentowanego w orzecznictwie, zgodnie z którym brak jest uzasadnienia dla zastosowania procedury uzupełnienia do dokumentu służącego do oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Brzmienie art. 107 ust. 3 ustawy Pzp bezwzględnie wyklucza wzywanie o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia (zob. wyrok KIO z 25.02.2022 r., KIO 338/22). W ocenie Odwołującego Tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi stanowiła przedmiotowy środek dowodowy służący Zamawiającemu do potwierdzenia zgodności oferty z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Zamawiający wprost wskazał, iż dokona weryfikacji ofert w zakresie potwierdzenia bądź niepotwierdzenia ich zgodności z kryteriami zamieszczonymi w Tabeli doboru urządzeń – w zakładce „Instrukcja”. Poza kryterium ceny oraz kryterium okresu udzielonej gwarancji, we wskazanym załączniku do OPZ, w zakładce „Instrukcja” Zamawiający wskazał, również dwie przesłanki odrzucenia oferty. Powołując się na cytowane wyżej stanowiska KIO Odwołujący wskazał, iż umożliwienie wykonawcy K. J. zmiany treści „Tabeli doboru urządzeń” oraz przedstawienia nowych obliczeń fotometrycznych, a w konsekwencji zmiany zakresu oferty już po upływie terminu do składania ofert naruszało zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak też zasadę przejrzystości postępowania, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Odnośnie braku możliwości konwalidacji przedmiotowych środków dowodowych Izba wypowiadała się również w wyroku z dnia 8 marca 2023 r., sygnatura akt KIO 482/23. Reasumując Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie mógł na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wezwać wykonawcy K. J. do zmiany lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, które zostały złożone wraz z ofertą. W dacie składania ofert oferta K. J. nie spełniała wymagań Zamawiającego, nie odpowiadała również merytorycznym warunkom zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest sformalizowanym procesem, podczas którego wykonawcy muszą przedłożyć w ściśle określonym terminie i trybie m.in podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia – a niezłożenie ich skutkuje odrzuceniem oferty. Niezłożenie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych, musi skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty K. J. przez Zamawiającego narusza także art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp , albowiem – jak wykazano powyżej, treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił Zamawiający. W niniejszej sprawie brak ujęcia w Tabeli doboru urządzeń wszystkich zamawianych robót budowlanych zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego dyskwalifikuje tą ofertę, albowiem nie może ona zostać zweryfikowana pod kątem zgodności z kryteriami wskazanymi przez Zamawiającego. Jak wskazano powyżej w części poświęconej analizie treści oferty K. J., oferent nie uzupełnił kolumny na poziomie S12 – brak informacji dot. „mocy jednostkowej oprawy/wkładu [W]” oraz „typu oprawy/wkładu”, jak też brak wyliczeń dla punktu oświetleniowego oznaczonego symbolem S12. Z uwagi na brak dopuszczalności późniejszego uzupełnienia tych informacji, a tym bardziej brak dopuszczalności zamiany załącznika „Tabeli doboru urządzeń” na nowy dokument, wprowadzający merytoryczne zmiany co do zakresu i sposobu wykonania robót, zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy, a w konsekwencji nie było podstaw do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 maja 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że nie polega na prawdzie twierdzenie odwołującego, że niedopuszczalne było zastosowanie trybu przewidzianego w art. 107 ustawy Pzp, do uzupełnienia Tabeli doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Informacja o tym znajduje się w sekcji V pkt 5.9 ogłoszenia o zamówieniu. Nie polega na prawdzie również okoliczność, że tabela przedłożona do oferty K. J. nie jest środkiem niekompletnym, a jedynie błędnie uzupełnionym, co stanowi istotną różnicę. Przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp pozwala bowiem na wezwanie do złożenia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli nie zostały one złożone lub jeżeli były niekompletne. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że tabela doboru urządzeń była błędnie uzupełniona, skoro nie można było wskazać jakichkolwiek błędów w przekazanych przez K. J. danych, a jedynie stwierdzić można było właśnie jego niekompletność przez brak uzupełnienia jednej z pozycji tabeli, co oznacza, że ten podmiotowy środek dowodowy podlegał uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślał, że w przedmiotowym wypadku nie ma zastosowania przepis art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiący, że możliwości wystosowania wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie ma, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. W omawianym przypadku przedmiotowe środki dowodowe nie dotyczyły potwierdzenia spełniania wymaganych cech oferowanych robót z cechami określonymi w kryteriach oceny ofert, a jedynie z cechami, jakie powinny posiadać roboty budowlane, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast kryteriami oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu były cena oraz okres gwarancji, na potwierdzenie zgodności z którymi nie wymagano żadnych przedmiotowych środków dowodowych (a wręcz nie można byłoby wymagać, gdyż te kryteria nie odnoszą się do jakichkolwiek cech oferowanych robót budowlanych). Wskazał na marginesie, że definicja przedmiotowych środków dowodowych, zawarta w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp nakazuje rozumieć je jako „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”, a zatem wyraźnie rozróżnia te środki, które służą potwierdzeniu zgodności oferowanych robót z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, które to środki były wymagane w przedmiotowym postępowaniu od środków służących potwierdzeniu zgodności oferowanych robót z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, których w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie żądał, a, jak wskazano wcześniej, jest to jedyny rodzaj przedmiotowych środków dowodowych, który nie podlega uzupełnieniu. Podsumowując, wskazał, że miał pełne prawo wezwać K. J. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a wykonawca ten prawidłowo uzupełnił te środki, wobec czego zamawiający był w stanie stwierdzić, że jego oferta spełnia wymogi określone w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym odwołanie jest nieuzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Elektryczna i Teletechniczna K. J. w Przydonicy [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 maja 2023 r., w tym odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Przystępującego z dnia 4 maja 2023 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa modernizacja oświetlenia na terenie gminy Bobowa z instalacją inteligentnego systemu zarządzania oświetleniem. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 10 do SWZ) modernizacja oświetlenia ulicznego w ramach realizacji projektu pn. „Kompleksowa modernizacja oświetlenia ulicznego w Gminie Bobowa” obejmuje m.in. zabudowanie wkładów LED w 1 szt. oprawy zamontowanej na budynku Urzędu Miasta (pkt 3). W sekcji 5.8) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział następujące przedmiotowe środki dowodowe: 1. Wypełniony zał. do OPZ, pn. Tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi. 2. Oprawy oświetleniowe: a) karty techniczne opraw ulicznych, wkładów LED b) deklaracje CE producenta opraw ulicznych, wkładów LED c) Certyfikat ENEC opraw ulicznych, lub certyfikat jakości wydany przez akredytowane laboratorium badawcze. 3. System sterowania: a) karta techniczna systemu sterowania; b) deklaracja CE producenta sterownika systemu sterowania. W sekcji 5.9.) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, że przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych. W treści pliku „Tabela doboru urządzeń”, stanowiącego arkusz kalkulacyjny, w zakładce „Instrukcja” Zamawiający wskazał, iż w arkuszu Tabela należy wypełnić wszystkie pola zaznaczone kolorem żółtym to znaczy Typ oprawy/wkładu (W), Moc jednostkowa oprawy/wkładu LED [W], Typ sterownika systemu sterowania oświetleniem. Pola podświetlone na zielono, czyli Łączna moc opraw/wkład [W], zostaną wyliczone przez arkusz kalkulacyjny. Ponadto Zamawiający wskazał, że oferta zostanie odrzucona, jeżeli oferowana moc łączna opraw będzie większa niż 18 380 W. Nadto Zamawiający wskazał, iż: przedstawienie obliczeń niespełniających wymagań norm PN-EN 13201: 2016 „Oświetlenie dróg” dla nawet pojedynczej sytuacji oświetleniowej może skutkować odrzuceniem oferty. W przedstawionych obliczeniach należy odnieść się do zamieszczonego w Tabeli Numeru sytuacji oświetleniowej do obliczeń. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców. Przystępujący w załączonej do oferty Tabeli doboru urządzeń dla sytuacji oświetleniowej do obliczeń o symbolu S12 nie podał typu oprawy/wkładu, mocy jednostkowej oprawy/wkładu (W) oraz mocy łącznej opraw (W), jak również nie złożył dla wkładu/oprawy obliczeń fotometrycznych, a także karty technicznej wkładu/oprawy oraz deklaracji CE. W dniu 3 kwietnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tj.: a) Tabela doboru urządzeń zawierająca wskazanie wkładu LED wraz z obliczeniami fotometrycznymi dla wskazanego wkładu; b) Karty techniczne wkładu LED; c) Deklaracje CE producenta wkładu LED. Zamawiający wskazał, że ma następujące zastrzeżenia do dokumentów w ofercie wykonawcy: do pkt 1) (tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi) brak wskazania wkładu LED wraz z obliczeniami fotometrycznymi dla wskazanego wkładu; do pkt 2) (oprawy oświetleniowe) brak karty technicznej wkładów LED, brak deklaracji CE producenta opraw wkładów LED. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył m.in. Tabelę dozoru urządzeń oraz obliczenia fotometryczne dla punktu oświetleniowego o symbolu S12 podając typ oprawy/wkładu: Villa LED gen2 BSP768-FG-WH LED69-4S/740 II DM11, moc jednostkową oprawy/wkładu: 41,5 W oraz moc łączną opraw (W): 41,5 W, a także obliczenia fotometryczne dla punktu oświetleniowego o symbolu S12, deklaracje CE oraz kartę techniczną. W dniu 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Przystępującego. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę stawianych zarzutów należy wskazać, iż: - zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą; - zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia; - zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; - zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 2) lit b. została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; pkt 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odnosząc się do zarzutów odwołania na wstępie wskazać należy, iż oferta może być złożona wyłącznie w terminie składania ofert i co do zasady nie podlega po tym terminie zmianom. Jak wynika bowiem z art. 219 ust. 1 ustawy Pzp, oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. Jednocześnie jak wynika z art. 223 ust. 1 zd. drugie, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z powyższych przepisów wynika zatem, że oferta musi być złożona i skonkretyzowana w terminie składnia ofert, a wszelkie uzupełnienia dokumentów czy też składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w jej granicach i mogą służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości jej treści. Zakazane jest natomiast określanie w tej drodze przedmiotu oferty, ponieważ działanie takie stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych określonymi w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż obowiązkiem wykonawcy jest skonkretyzowanie na moment składania ofert w sposób jednoznaczny przedmiotu oferowanego świadczenia w odpowiedzi na wymogi Zamawiającego, a doprecyzowanie treści oferty po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Innymi słowy, na moment składania ofert wykonawca winien precyzyjnie wskazać zakres swojego zobowiązania, tj. jaki produkt oferuje i nie jest dopuszczalne jego konkretyzowanie czy zmiana po upływie terminu składania ofert, na etapie badania ofert. Przyjęcie poglądu, iż po upływie terminu składania ofert wykonawca uprawniony byłby do uzupełnienia treści oferty o informacje identyfikujące przedmiot oferty godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych i mogłoby prowadzić do manipulacji treścią ofert w zależności od okoliczności ujawnionych po otwarciu ofert, dając wykonawcy nieuprawnioną przewagę nad innymi wykonawcami i jednocześnie powodując niepewność Zamawiającego co do tego, jaki produkt jest oferowany. Wskazać również należy, iż celem przedmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, nie zaś konkretyzacja treści oferty. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż załącznik do opisu przedmiotu zamówienia pn. tabela doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi, jako przedmiotowy środek dowodowy mający potwierdzać zgodność oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego, pełnił także funkcję identyfikującą treść oferty. Dokument ten pozwalał nie tylko na zweryfikowanie merytorycznej prawidłowości oferty, ale także konkretyzował jej przedmiot. Na powyższe wskazuje chociażby nazwa ww. dokumentu, tj. tabela doboru urządzeń, jak również jego treść w zakresie pól, które miał wypełnić wykonawca dotyczących „Oferowanych urządzeń”. Inaczej rzecz ujmując, w ww. załączniku wykonawca obowiązany był określić, jaki produkt oferuje, tj. typ oprawy/wkładu dla poszczególnej sytuacji oświetleniowej oraz podać kluczowy dla Zamawiającego parametr dotyczący mocy jednostkowej oprawy/wkładu [W], konkretyzujący oferowany produkt, jak i umożliwiający Zamawiającemu ocenę, czy oferowana łączna moc opraw nie będzie większa niż 18 380 W. W ocenie Izby bez znaczenia jest okoliczność, iż Zamawiający wymagał podania typu oprawy/wkładu oraz mocy jednostkowej oprawy/wkładu w dokumencie, który zaklasyfikował do przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 107 ustawy Pzp. Kluczowe znaczenie ma to, jaki jest charakter informacji zawartych w tym dokumencie, a nie to, jak ten dokument został sklasyfikowany przez Zamawiającego. Zdaniem Izby niewątpliwie, ww. dokument w zakresie w jakim dotyczył informacji na temat typu oprawy/wkładu oraz mocy jednostkowej oprawy/wkładu stanowił treść oferty, a informacje te nie podlegały uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Oceny tej nie zmienia okoliczność, iż Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem wskazany przepis nie dotyczy informacji tworzących treść oferty. Postanowienia dokumentów zamówienia przewidujące wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy nie zostały one złożone wraz z ofertą należy interpretować z uwzględnieniem zasady niezmienności treści oferty. Zamawiający nie ma podstaw wezwać wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli z treści oferty nie wynika, jaki sprzęt czy produkt wykonawca zaoferował. Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy poza sporem było, że Przystępujący w tabeli doboru urządzeń dla sytuacji oświetleniowej S12 nie wskazał informacji wymaganych przez Zamawiającego, tj. typu oprawy/wkładu oraz mocy jednostkowej oprawy/wkładu, do których podania był zobowiązany, co wynika wprost z instrukcji wypełnienia tabeli (W arkuszu tabela należy wypełnić wszystkie pola zaznaczone kolorem żółtym to znaczy Typ oprawy/wkładu [W], Moc Jednostkowa oprawy/wkładu LED [W], Typ sterownia systemu sterowania oświetleniem). Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający po otwarciu ofert nie miał wiedzy, jaki produkt dla sytuacji oświetleniowej S12 zaoferował Przystępujący. Dodać należy, iż Przystępujący wraz z ofertą nie złożył dla sytuacji oświetleniowej S12 wymaganych przez Zamawiającego środków dowodowych w postaci obliczeń fotometrycznych, karty technicznej oraz deklaracji CE, tym samym z żadnego dokumentu złożonego wraz z ofertą nie wynikał przedmiot oferowanego świadczenia (wkładu LED). Wiedzę w tym zakresie Zamawiający uzyskał po upływie terminu składania ofert, co jest sytuacją niedopuszczalną na gruncie ustawy Pzp. Jedynie na marginesie dostrzec należy, iż w uzupełnionej na wezwanie tabeli doboru urządzeń Przystępujący zaoferował Zamawiającemu oprawę, podczas gdy jak wynika z treści rzeczonej tabeli oraz opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający oczekiwał jednego wkładu LED. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, iż oferta Przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z treścią tabeli doboru urządzeń wraz z obliczeniami fotometrycznymi, w zakresie w jakim nakładała na wykonawcę obowiązek podania w jej treści oświadczenia dotyczącego oferowanego typu wkładu/oprawy oraz mocy jednostkowej wkładu/oprawy. Jak już wskazano powyżej, ww. informacje wyznaczały treść oferty, a zatem powinny zostać złożone w terminie składania ofert. Niezłożenie oświadczenia w powyższym zakresie oraz brak możliwości jego uzupełnienia po upływie terminu składania ofert powoduje, że oferta podlega odrzuceniu. Tym samym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jak również art. 107 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wzywając Przystępującego do uzupełnienia dokumentu (tabeli doboru urządzeń) identyfikującego treść oferty. W konsekwencji wybór oferty wykonawcy K. J. jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonany został z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. 15 …

…Sygn. akt: KIO 2958/22 POSTANOWIENIE z dnia 22 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Aleksandra Kot Członkowie: Beata Konik Piotr Kozłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 22 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu, Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu, Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. Sygn. akt: KIO 2958/22 Uzasadnienie Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „Ministerstwo”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Realizacja całodobowej obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych” (Numer referencyjny: R/045/22/DPO/G/245, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 142-406651. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 7 listopada 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „eService”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechania Ministerstwa polegających na odrzuceniu ofert złożonych w Postępowaniu oraz unieważnieniu Postępowania w dniu 28 października 2022 r., przy jednoczesnym zaniechaniu odrzucenia oferty i wykluczeniu z Postępowania wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „PolCam” oraz „Spółka”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”) w zw. z art. 5 k.c. poprzez bezzasadne zaaprobowanie wniosku PolCam o zwrot wadium wniesionego w Postępowaniu, podczas gdy wniosek ten był sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, miał na celu obejście przepisów Prawa zamówień publicznych i jako taki stanowił nadużycie prawa podmiotowego, bowiem PolCam złożył wniosek o zwrot wadium mimo skorzystania ze środka ochrony prawnej wniesionego w celu eliminacji oferty Odwołującego złożonej w Postępowaniu, przy czym sam PolCam nie spełniał (i nie spełnia) warunków udziału w Postępowaniu, a złożony wniosek o zwrot wadium ma na celu jedynie uniemożliwienie Zamawiającemu dokonania kwalifikacji podmiotowej PolCam w Postępowaniu; 2) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. poprzez bezzasadne unieważnienie Postępowania, w sytuacji, w której złożony przez PolCam wniosek o zwrot wadium jest nieważny i stanowi nadużycie prawa podmiotowego, a ponadto oferta Odwołującego nie została jeszcze prawomocnie odrzucona; 3) art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy PolCam, podczas gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących spełnia warunku udziału w Postępowaniu opisanego w punkcie 7.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) tj. posiadania statusu agenta rozliczeniowego w rozumieniu art. 2 pkt 1a) ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2360, dalej: „u.o.p.”), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Ministerstwo w Postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, dotyczące spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego w punkcie 7.1.2 SWZ co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej: „KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia ofert i unieważnienia Postępowania z dnia 28 października 2022 r.; 4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu i odrzucenie oferty PolCam z uwagi na niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz wykluczenie PolCam z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W treści uzasadnienia zarzutów odwołania wykonawca eService wskazał, że w jego ocenie wniosek PolCam o zwrot wadium jest nieważny, wskutek skorzystania przez tego wykonawcę ze środka ochrony prawnej w celu podważenia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2022 r. o sygn. akt KIO 2636/22), która to czynność stała się następnie powodem złożenia tegoż wniosku. Odwołujący podkreślił, że wobec powyższego Zamawiający nie powinien był odrzucać oferty Polcam (a w konsekwencji unieważniać Postępowania), lecz dokonać kwalifikacji podmiotowej tego wykonawcy, a w jej efekcie dojść do wniosku - co już wcześniej zresztą uczynił - że PolCam nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Co więcej - zdaniem wykonawcy eService - PolCam powinien zostać wyeliminowany z Postępowania nie tylko z uwagi na fakt niespełniania warunków udziału w Postępowaniu, ale także wskutek wprowadzenia Ministerstwa w błąd co do tej okoliczności. W ocenie Odwołującego zachowanie PolCam stanowi wypaczenie celu instytucji zwrotu wadium, a w konsekwencji nie zasługuje na ochronę. Według eService, nie sposób nie dostrzec, iż PolCam czekał ze złożeniem wniosku o zwrot wadium do momentu, gdy Krajowa Izba Odwoławcza wyda orzeczenie w przedmiocie wniesionego przez niego środka ochrony prawnej (sygn. akt KIO 2636/22). Odwołujący zaznaczył, że choć PolCam złożył wniosek o zwrot wadium w momencie, w którym oferta wykonawcy eService formalnie w dalszym ciągu pozostawała najkorzystniejszą w Postępowaniu, to wówczas było już oczywiste, że Zamawiający czynność tę unieważni - i uczyni to bezpośrednio wskutek skorzystania przez PolCam ze środka ochrony prawnej w odniesieniu do właśnie tej czynności. eService podkreślił, że całokształt zachowania PolCam - tj. złożenie oferty w Postępowaniu mimo braku spełniania warunków udziału w nim, jedynie po to, by zakwestionować wybór oferty Odwołującego, a następnie złożenie wniosku o zwrot wadium, by spróbować uniknąć dokonania przez Zamawiającego oceny oferty Spółki, mając już świadomość odrzucenia oferty Odwołującego - jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, ma na celu obejście przepisów Prawa zamówień publicznych i nie zasługuje na ochronę. Nadto eService wskazał, że skoro z jednej strony Zamawiający w dniu 21 października 2022 r. unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, a z drugiej PolCam nie złożył skutecznie wniosku o zwrot wadium w Postępowaniu, to Ministerstwo powinno przeprowadzić obecnie kwalifikację podmiotową w zakresie braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w Postępowaniu w odniesieniu do Spółki. Odwołujący podniósł, że jak trafnie wskazywał sam Zamawiający w toku postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt KIO 2636/22, nie ulega wątpliwości, że PolCam tych warunków nie spełniał i nie spełnia. Spółka bowiem nie posiadała (i nadal nie posiada) statusu agenta rozliczeniowego w rozumieniu ustawy o usługach płatniczych, co było wymagane w pkt 7.1.2 SWZ w brzmieniu nadanym modyfikacją SWZ z 11 sierpnia 2022 r. i zostało wykazane w toku wskazanego powyżej postępowania odwoławczego. Odwołujący podkreślił, że PolCam składając ofertę musiał posiadać pełną świadomość, że nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, tj. nie posiada statusu agenta rozliczeniowego w rozumieniu art. 2 pkt 1a) u.o.p., a pomimo to potwierdził zapoznanie się z treścią SWZ, w tym m.in. spełnienie przedmiotowego warunku udziału, co bez wątpienia nie odpowiada stanowi rzeczywistemu. Z tych względów w ocenie eService PolCam powinien zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 21 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 14 listopada 2022 r. PolCam zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego zainicjowanego wskutek odwołania wniesionego przez eService, wskazując, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Spółka podniosła, że choć jej oferta została odrzucona na skutek złożenia przez nią wniosku o zwrot wadium (tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), zaś samo Postępowanie zostało unieważnione przez Ministerstwo ze względu na to, że wszystkie oferty złożone w Postępowaniu podlegały odrzuceniu (tj. na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp), odwołanie wniesione przez eService zmierza do podważenia powyższych czynności Zamawiającego w celu wykluczenia PolCam z Postępowania ze względu na rzekome niespełnienie przez Spółkę warunków udziału w Postępowaniu oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd. W ocenie PolCam jego interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego jest zatem oczywisty, gdyż dzięki przystąpieniu Spółka uzyska możliwość obrony przed zarzutami sformułowanymi przez Odwołującego, co w konsekwencji pozwoli jej uniknąć wykluczenia z rynku zamówień publicznych. PolCam podkreślił, że brak możliwości podjęcia skutecznej obrony narazi go na wymierną szkodę finansową spowodowaną brakiem możliwości uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (w skrajnym przypadku nawet przez okres dwóch lat), w tym również w nowym postępowaniu dotyczącym przedmiotowego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego zgłaszającego przystąpienie Polcam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w związku z tym, że jak stanowi przepis art. 98 ust. 3 ustawy Pzp złożenie wniosku o zwrot wadium powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX. Mając na uwadze treść przywołanego przepisu, należy uznać, że ustawa Pzp wiąże ze złożeniem wniosku o zwrot wadium skutek w postaci rozwiązania stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, co stanowi swoiste zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia w stosunku wykonawca - zamawiający (zob. M. Stachowiak [w:] Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, LEX). PolCam składając w dniu 21 października 2022 r. wniosek o zwrot wadium wniesionego w Postępowaniu utracił zatem status wykonawcy, którego definicję legalną ustawodawca zawarł w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Stosownie natomiast do brzmienia przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania może zgłosić wykonawca, określając stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Powyższe wskazuje, że do przystąpienia do postępowania odwoławczego uprawnione są jedynie te podmioty, które w objętym odwołaniem postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w chwili składania zawiadomienia o przystąpieniu, są wykonawcami. W ocenie składu orzekającego nie może więc przystąpić do niniejszego postępowania odwoławczego podmiot, który status wykonawcy utracił na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek złożenia wniosku o zwrot wadium na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zasadnym jest bowiem podkreślenie, że krąg podmiotów posiadających status wykonawcy ulega zawężeniu wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na etapie poprzedzającym składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on faktycznie przysługiwał każdemu, kto z racji oferowania na rynku wykonania robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawy produktów bądź świadczenia usług, będzie potencjalnie zainteresowany postępowaniem, z kolei już po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on przysługiwał wyłącznie tym, którzy owe oferty lub wnioski złożyli (zob. P. W. [w:] G.B.A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2022). Podobnie podmiot, który wycofał złożoną ofertę przed upływem terminu składania ofert (art. 219 ust. 2 ustawy Pzp), również traci status wykonawcy i nie może zgłosić przystąpienia. W takiej sytuacji zamawiający nie otworzy wycofanej oferty podczas otwarcia ofert i w konsekwencji nie będzie jej badał w toku dalszego postępowania, gdyż wycofaną ofertę traktuje się jak nigdy nie złożoną. Należy podkreślić, że zgodnie z art. 219 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca dopuścił możliwość wycofania oferty złożonej dotychczas, ale jedynie przed upływem terminu składania ofert. Wynika to z faktu, że wykonawca nie jest związany swoją ofertą do upływu terminu składania ofert, ale od dnia upływu tego terminu, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert (art. 220 ust. 1 ustawy Pzp). Niemniej jednak w ocenie składu orzekającego złożenie wniosku o zwrot wadium w sytuacji, gdy oferta wykonawcy nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a sam wykonawca rezygnuje z wnoszenia środków ochrony prawnej i dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia, może być także uznane za sposób wycofania oferty już po upływie terminu składania ofert. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Pzp wskazano, iż cel regulacji zwrotu wadium na wniosek sprowadza się do stworzenia możliwości wcześniejszego zwrotu wadium wykonawcom, którzy - według własnej oceny - nie mają realnych szans na otrzymanie zamówienia i dlatego nie są zainteresowani dalszym uczestnictwem w postępowaniu (zob. „Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 337). W momencie złożenia wniosku o zwrot wadium z mocy prawa ulega zatem rozwiązaniu stosunek prawny z wykonawcą, który zyskuje możliwość szybszego odzyskania wadium zabezpieczającego ofertę. Wobec powyższego zasadnym jest przyjęcie, że od tego, czy dany podmiot wypełnia definicję wykonawcy zawartą w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, uzależniony jest - na różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia - zakres jego uprawnień, w tym np. odnoszący się do skutecznego wnoszenia odwołania czy zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy oraz wskazane okoliczności prawne Izba uznała, że PolCam stracił status wykonawcy i w konsekwencji utracił możliwość skutecznego stania się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron skład orzekający postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że wyrokiem z dnia 20 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2636/22 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie PolCam wniesione w dniu 5 października 2022 r. w zakresie zarzutu nr 1 oraz części zarzutu nr 3 i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Następnie w dniu 21 października 2022 r. PolCam złożył wniosek o zwrot wadium wniesionego w Postępowaniu powołując się na art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W treści przedmiotowego pisma PolCam wskazał, że w związku z tym, iż wybór najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie nie został unieważniony i pozostaje w mocy, powyższe czyni niniejszy wniosek dopuszczalnym i uzasadnionym. Mając na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2636/22, 24 października 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego w dniu 26 września 2022 r. tj. wyboru oferty wskazanego powyżej konsorcjum (pismo datowane na dzień 21 października 2022 r.). 28 października 2022 r. Ministerstwo zawiadomiło o odrzuceniu ofert złożonych w Postępowaniu tj.: oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. z siedzibą w Warszawie - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 8 ustawy Pzp oraz oferty PolCam - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, a w konsekwencji o unieważnieniu Postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp „Zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy: (...) 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (...)”. Stosownie do brzmienia przepisu art. 98 ust. 3 ustawy Pzp „Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX”. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy bądź nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w sytuacji stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Mając na uwadze powyższe oraz podtrzymując w pełni argumentację przedstawioną odnośnie braku możliwości skutecznego przystąpienia PolCam do niniejszego postępowania odwoławczego, Izba stwierdziła, że skoro w momencie złożenia przez Spółkę wniosku o zwrot wadium nastąpiło rozwiązanie stosunku prawnego zamawiający - wykonawca w Postępowaniu i tym samym PolCam z mocy prawa utracił status wykonawcy w Postępowaniu oraz uprawnienie do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX ustawy Pzp, dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tej sprawie stało się niedopuszczalne. Należy bowiem podkreślić, że zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 98 ust. 3 ustawy Pzp już sama czynność złożenia przez wykonawcę wniosku o zwrot wadium powoduje rozwiązanie z nim stosunku prawnego wraz z utratą prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa dziale IX. Złożenie wniosku na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powoduje natomiast odrzucenie oferty wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zasadnym jest zatem przyjęcie, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy PolCam mając pełną świadomość rozwiązania z nim stosunku prawnego i odrzucenia jego oferty z Postępowania - czemu dał wyraz w piśmie z dnia 21 października 2022 r. - zrezygnował z dalszego udziału w Postępowaniu. Wobec powyższego w ocenie Izby przywrócenie do Postępowania - zgodnie z żądaniem eService zawartym we wniesionym odwołaniu - podmiotu, który z mocy prawa utracił status wykonawcy, należy uznać za niedopuszczalne. Wymaga podkreślenia, że ustawodawca określił dwie podstawowe zasady zwrotu wadium tj.: zwrot wadium po spełnieniu się przesłanek wskazanych enumeratywnie w przepisie art. 98 ust. 1 ustawy Pzp bez wniosku wykonawcy oraz zwrot wadium na wniosek wykonawcy w przypadkach, o których mowa w art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, w tym m.in. po wyborze najkorzystniejszej oferty, o ile wniosek nie zostanie złożony przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Należy podkreślić, że w przepisach ustawy Pzp nie wskazano żadnego maksymalnego terminu na złożenie przez wykonawcę wniosku w przedmiocie zwrotu wadium. Przepis art. 98 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia wykonawcy wcześniejsze odzyskanie wadium niż przewiduje to art. 98 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli wykonawca taki nie jest już zainteresowany dalszym udziałem w postępowaniu, a tym samym ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawca, który złożył wniosek o zwrot wadium przestaje być z mocy prawa uczestnikiem postępowania i rezygnuje z prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX, a zatem do skutecznego podważania ewentualnych dalszych czynności dokonanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rozpoznawanej sprawie doszło właśnie do takiej sytuacji, gdyż PolCam złożył wniosek o zwrot wadium na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w dniu 21 października 2022 r. tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy eService (Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 września 2022 r. dopiero w dniu 24 października 2022 r.) w konsekwencji czego z mocy prawa doszło do rozwiązania stosunku prawnego między Zamawiającym a PolCam, na skutek czego PolCam utracił status wykonawcy w Postępowaniu. PolCam skorzystał zatem z ustawowego uprawnienia do wcześniejszego zwrotu wadium, i w tym kontekście - wbrew twierdzeniom Odwołującego - bez znaczenia stają się powody, dla których Spółka złożyła wniosek o zwrot wadium. Nadto zasadnym jest zauważenie, że podstawowym zarzutem odwołania eService, którego ewentualne uwzględnienie miałoby zmierzać do rozpoznania dalszych zarzutów odwołania oraz doprowadzenia do przywrócenia oferty wykonawcy PolCam do Postępowania i w konsekwencji do jego wykluczenia, ponownego odrzucenia jego oferty i w końcu do powtórnego unieważnienia Postępowania, jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. dotyczący bezzasadnego zaaprobowania wniosku PolCam o zwrot wadium wniesionego w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że odwołanie de facto sprowadza się do zakwestionowania czynności wykonawcy tj. złożenia wniosku o zwrot wadium, której skutkiem było odrzucenie oferty PolCam i unieważnienie Postępowania. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że - jak stanowi przepis art. 513 ustawy Pzp - odwołanie przysługuje na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności lub zaniechania zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a także na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów ustawy Pzp pomimo takiego obowiązku. Mając na uwadze treść komentowanego przepisu zasadnym jest przyjęcie, że Izba rozpoznając odwołanie bada czynności i zaniechania zamawiającego. Dyspozycją przepisu art. 513 ustawy Pzp nie zostały jednak objęte czynności dokonane przez wykonawcę. Nadto należy zauważyć, że wobec faktu złożenia przez wykonawcę wniosku o zwrot wadium na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający nie jest zobowiązany do badania takiego wniosku, a jedynie - w przypadku zaistnienia przesłanki, o której mowa w przytoczonym przepisie - do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz zwrotu wadium zgodnie z art. 98 ust. 4 lub ust. 5 ustawy Pzp. Żaden przepis ustawy Pzp nie obliguje bowiem zamawiającego do ustalania przyczyn złożenia wniosku o zwrot wadium, a tym samym brak jest regulacji, które ograniczałyby uprawnienie wykonawcy do wcześniejszego otrzymania wadium niż wynika to z przepisu art. 98 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji rezygnacji z dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego po wyborze oferty najkorzystniejszej. Dodatkowo zwrócić należy uwagę, że zgodnie z treścią przepisu art. 98 ust. 3 ustawy Pzp już samo złożenie wniosku powoduje skutek w postaci rozwiązania stosunku prawnego między zamawiającym i wykonawcą. Wobec powyższego w ocenie Izby również z tego względu nieistotne są powody złożenia przez PolCam wniosku o zwrot wadium, gdyż nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie została spełniona przesłanka, o której mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego wynika bowiem, że w pierwszej kolejności 21 października 2022 r. został złożony wniosek PolCam o zwrot wadium, a następnie w dniu 24 października 2022 r. Ministerstwo przekazało informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Należy podkreślić, że choć pismo pt. „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej” datowane jest na dzień 21 października 2022 r. i zostało podpisane przez Zamawiającego w tym samym dniu, jednak po złożeniu przez PolCam wniosku na podstawie art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, liczy się moment uzewnętrznienia tej informacji, a więc dzień, w którym Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w Postępowaniu o dokonaniu wyżej wymienionej czynności. Bez wątpienia zatem zgodnie z chronologią zdarzeń wniosek o zwrot wadium został złożony przed unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 września 2022 r., co zresztą dostrzegł sam Odwołujący w treści odwołania, wskazując, że PolCam zdążył złożyć rzeczony wniosek w momencie, w którym oferta eService formalnie w dalszym ciągu pozostawała najkorzystniejszą w Postępowaniu. Wobec tego twierdzenia Odwołującego, iż złożenie przez PolCam wniosku o zwrot wadium miało na celu obejście przepisów ustawy Pzp należy uznać za całkowicie nieuzasadnione. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że w niniejszym postępowaniu odwoławczym wykonawca eService de facto nie dążył do uzyskania zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, ale do unieważnienia Postępowania. Jednocześnie Odwołujący w treści odwołania zadeklarował, że w dalszym ciągu zamierza złożyć skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2022 r. o sygn. akt KIO 2636/22 tj. bronić stanowiska, iż jego oferta nie podlegała odrzuceniu, a zatem - jak podkreślił eService - nie istniałaby podstawa do unieważnienia Postępowania. W ocenie składu orzekającego okoliczności te dodatkowo uczyniły niniejsze postępowanie bezprzedmiotowym. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron uznając, że dalsze prowadzenie postępowania w niniejszej sprawie stało się niedopuszczalne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji Przewodniczący: ....................................................... Członkowie: .............................................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2619/22 WYROK z dnia 17 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez M. S.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo WytwórczoHandlowe "WIP" M. S.-G., w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Racibórz, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie części 1 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Kombit Group Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Racibórz i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Miasto Racibórz - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa komputerów stacjonarnych, komputerów mobilnych i licencji oprogramowania biurowego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 lipca 2022 r. pod nr 2022/BZP 00299592/01. W dniu 3 października 2022 r. M. S.-G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe "WIP" M. S.-G. wniosła odwołanie w zakresie części 1 zamówienia (Dostawa komputerów mobilnych), zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Kombit Group Sp. z o.o. (dalej: Kombit), mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś brak wskazania w ofercie producenta i modelu oferowanego komputera oraz nieuprawnione uzupełnienie producenta i modelu oferowanego komputera; - ewentualnie: art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Kombit, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z uwagi na niezgodność z wymaganiami dotyczącymi pamięci operacyjnej RAM; - art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Kombit, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I, odrzucenia oferty złożonej przez Kombit, dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Zarzut niezgodności oferty Kombit z warunkami zamówienia - brak wskazania w ofercie producenta i modelu oferowanego komputera oraz nieuprawnione uzupełnienie producenta i modelu oferowanego komputera Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 8 ust. 11 SWZ wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentu przedmiotowego w postaci wypełnionego załącznika nr 5, A, B, C do SWZ - Parametry technicznego zamawianej dostawy (odpowiednio dla każdej części). Jednocześnie Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że w sytuacji gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia w wyznaczonym terminie. W załączniku nr 5A Zamawiający wymagał określenia m.in. producenta oraz modelu oferowanego laptopa. Odwołujący podniósł, że wykonawca Kombit nie złożył wraz z ofertą wymaganego załącznika 5A oraz nie określił w złożonej ofercie producenta oraz modelu oferowanego laptopa. W dniu 7 września 2022 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do uzupełnienia wypełnionego załącznika 5A, w tym określenia producenta oraz modelu oferowanego laptopa. W odpowiedzi wykonawca uzupełnił załącznik 5A, w którym wskazał producenta oraz modelu oferowanego laptopa. Zdaniem Odwołującego, brak podania w ofercie producenta i modelu stanowi nieusuwalny brak oferty, ponieważ oznacza brak złożenia oświadczenia woli co do tego, jaki konkretnie laptop wykonawca oferuje. Oferta nie zawiera informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanego produktu, poprzez wskazanie jego modelu, co uniemożliwia Zamawiającemu jego identyfikację, a tym samym niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami. Odwołujący zaznaczył, że niezgodność oferty z treścią SWZ może polegać nie tylko na merytorycznej niezgodności treści oferty z wymogami określonymi w SWZ, lecz również na niezgodnym z SWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy było jednoznaczne określenie oferowanych komputerów, tj. określenia modelu i producenta. Oferta wykonawcy jest w tym zakresie niezgodna z wymaganiami SWZ. Konsekwencją przedmiotowej niezgodności jest brak możliwości przeprowadzenia prawidłowej oceny ofert. Informacje dotyczące oferowanego modelu stanowiły treść oferty wykonawcy i nie mogły podlegać uzupełnieniu na etapie badania i oceny ofert. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SWZ. Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty po upływie terminu na jej złożenie, prowadziłoby to bowiem do sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, umożliwiając manipulację treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do spełniania wymagań przez oferowany przedmiot zamówienia. Zdaniem Odwołującego nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający wymagał określenia producenta i modelu oferowanego komputera w przedmiotowych środkach dowodowych, które winne były być dołączone do oferty, określenie producenta i modelu komputera stanowi bowiem treść oferty i nie może podlegać uzupełnieniu. Powyższej oceny nie zmienia fakt, że Zamawiający przewidział w SWZ uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych. Ani takie postanowienie SWZ, ani przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie mogą być interpretowane w ten sposób, że umożliwiają zmianę lub doprecyzowanie oferty po terminie składania ofert. Stanowiłoby to naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz zasad udzielania zamówień publicznych, określonych w art. 16 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nieprawidłowo uznał, że załącznik 5A może być uzupełniony w pełnym zakresie, skoro to on określał, jakie urządzenia wykonawca oferuje. Uzupełnienie oferty o wskazanie modelu i producenta dopiero na wezwanie Zamawiającego prowadziło do doprecyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp i wynikającej z niego zasady niezmienności treści oferty. Zarzut niezgodności oferty Kombit z warunkami zamówienia - niespełnianie wymagań dotyczących pamięci operacyjnej RAM Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku 5a do SWZ „Parametry techniczne zamawianej dostawy”, w sekcji „Pamięć operacyjna RAM” określił następujące wymaganie: 1x8GB DDR4 - min. 3200 MHz (układ pamięci nie zintegrowany stale z płytą główną), min. jeden slot wolny na dalszą rozbudowę, możliwość rozbudowy do 32 GB. Zgodnie z uzupełnionym załącznikiem 5A, wykonawca Kombit zaoferował notebook Lenovo ThinkBook 15 G2 ITL. Odwołujący podniósł, że oferowany notebook posiada pamięć RAM DDR4-3200 zalutowaną („soldered”) na płycie (pierwszy slot), a drugi slot wolny, dostępny do rozbudowy, na dowód czego Odwołujący przytoczył fragment dokumentacji technicznej). Układ pamięci jest zatem zintegrowany stale z płytą główną. Nie został więc spełniony wymóg „układ pamięci nie zintegrowany stale z płytą główną”. Odwołujący wskazał, że po dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej informował Zamawiającego o wskazanej wyżej rozbieżności, a Zamawiający w odpowiedzi nie zakwestionował, że faktycznie oferowany komputer posiada zintegrowany stale z płytą główną pamięci, wskazał jedynie na pytanie i odpowiedz udzieloną w ramach wyjaśnień treści SWZ z 17 sierpnia 2022 r.: Pytanie 3: Czy dopuszczacie Państwo do postępowania notebooki, które posiadają wlutowaną pamięć RAM, brak slotów wolnych na dalszą rozbudowę oraz możliwość rozbudowy poprzez wymianę kości pamięci? Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza notebooka bez wolnego gniazda na rozszerzenie pamięci. Zdaniem Odwołującego przedmiotowa odpowiedź nie stanowi zmiany treści SWZ oraz w żaden sposób nie modyfikuje wymagań Zamawiającego. Gdy w wyniku innych pytań Zamawiający dokonywał zmian wymagań, to dokonywał stosownej modyfikacji SWZ, co wyraźnie także zaznaczał. Z treści udzielonej odpowiedzi nie wynika możliwość zaoferowania komputera ze zintegrowanym układem pamięci. Zamawiający nic nie pisze o kwestii wlutowania pamięci RAM, a jedynie o tym, że trzeba zaoferować notebooka z wolnym gniazdem na rozszerzenie pamięci. Odwołujący podniósł, że zmiana postanowień SWZ nie może mieć charakteru dorozumianego i wynikać z „milczenia” Zamawiającego. Wymóg Zamawiającego był całkowicie precyzyjny i nie uległ żadnej zmianie. Ponadto, przedmiotowe pytanie nie stanowiło wniosku o wyjaśnienie jednoznacznie sprecyzowanej w tym zakresie treści SWZ, stanowiło natomiast wniosek o zmianę wymagań. Tym samym, Zamawiający nie był zobowiązany do udzielania odpowiedzi w tym zakresie. Odwołujący zaznaczył, że żaden z innych wykonawców nie zaoferował tańszego rozwiązania notebooka z pamięciami zalutowanymi w płycie. Wymaganie Zamawiającego jest jednoznaczne, nie uległo ono zmianie w wyniku wskazanej odpowiedzi. Zamawiający nie potwierdził ani nie zaprzeczył, tym samym podtrzymał jednoznaczne brzmienie wymagania. Zamawiający w toku korespondencji z Odwołującym wskazał, że „udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że nie dopuszcza jedynie notebooka bez wolnego gniazda na rozszerzenie pamięci. Równocześnie Zmawiający nie wyraził sprzeciwu dla notebooków, które posiadają wlutowaną pamięć RAM”. W ocenie Odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, że milczenie polegające na „braku sprzeciwu” nie stanowi zmiany treści SWZ. Ustawodawca narzuca rygor zmiany SWZ, który to rygor był przez Zamawiającego przestrzegany. Obecnie Zamawiający w sposób nieuprawniony próbuje dokonać modyfikacji SWZ po terminie składania ofert. Odwołujący podkreślił, że po udzieleniu przywoływanej odpowiedzi Zamawiający opublikował ujednoliconą wersję załącznika 5A z naniesionymi zmianami w związku z udzielonymi odpowiedziami. Wersja ta, nie zawiera żadnych zmian w zakresie sekcji „Pamięć operacyjna RAM”. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zarzut ten ma charakter niesamoistny i jest konsekwencją pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, a dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Kombit. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia w ramach części 1 jest dostawa 30 sztuk komputerów mobilnych typu laptop (§ 3 pkt 1 SWZ). Zgodnie z § 8 pkt 11 SWZ wraz z ofertą należało złożyć przedmiotowy środek dowodowy w postaci wypełnionego załącznika nr 5A - Parametry techniczne zamawianej dostawy. W tabeli zamieszczonej w tym załączniku Zamawiający wymagał podania m.in. producenta i modelu oferowanego sprzętu. Zamawiający - na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp - przewidział, że w sytuacji gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca Kombit Group Sp. z o.o. nie złożył wraz z ofertą wypełnionego załącznika nr 5A - Parametry techniczne zamawianej dostawy. W złożonej ofercie nie określono producenta i modelu oferowanego sprzętu. Pismem z 7 września 2022 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę - na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp - do uzupełnienia wypełnionego załącznika nr 5A - Parametry techniczne zamawianej dostawy. W wyznaczonym terminie wykonawca przedstawił ww. środek dowodowy, wskazując w jego treści m.in., że oferuje komputery mobilne producenta Lenovo, model ThinkBook 15 G2 ITL. Pismem z 23 września 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Kombit Group Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 107 ustawy Pzp stanowi: - ust. 1: Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. - ust. 2: Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. - ust. 3: Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W pierwszej kolejności należy wskazać, że oferta może być tylko złożona w terminie składania ofert i co do zasady nie podlega po tym terminie zmianom. Wynika to z art. 219 ust. 1 ustawy Pzp (Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania oferty) w związku z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp (Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści). Oznacza to, że oferta musi być złożona i sprecyzowana w terminie składania ofert. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast określanie w tej drodze przedmiotu oferty - działanie takie stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że oferta musi zawierać jednoznaczną informację, co wykonawca oferuje, a doprecyzowywanie treści oferty po upływie terminu na jej złożenie jest niedopuszczalne. Wykonawca nie może określać treści swojego zobowiązania ofertowego bez skonkretyzowania, jaki produkt oferuje i precyzować tego dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania. Takie działanie godzi w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych i może prowadzić do manipulowania treścią oferty, w zależności od okoliczności ujawnionych po otwarciu ofert, dając wykonawcy nieuprawnioną przewagę nad innymi wykonawcami i jednocześnie powodując niepewność Zamawiającego co do tego, jaki produkt (w tym przypadku laptop) jest oferowany. W rozpoznawanej sprawie załącznik nr 5A - Parametry techniczne zamawianej dostawy, będąc przedmiotowym środkiem dowodowym mającym potwierdzać zgodność oferowanych laptopów z wymaganiami określonymi w SWZ, pełnił także funkcję identyfikującą przedmiot oferty. Dokument ten nie tylko pozwalał na zweryfikowanie merytorycznej prawidłowości oferty, ale także konkretyzował przedmiot tej oferty. Innymi słowy, w załączniku nr 5A wykonawca określał, jaki produkt oferuje i jakie ma on właściwości. Oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie nie mogło podlegać zmianom po upływie terminu składania ofert. Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający wymagał określenia producenta i modelu oferowanego komputera w przedmiotowych środkach dowodowych, które miały być dołączone do oferty. Podkreślić należy, że rozstrzygające znaczenia ma to, jaki jest charakter informacji zawartych w takim dokumencie, a nie to, jak ten dokument został zatytułowany i sklasyfikowany przez Zamawiającego. Nie ma żadnych wątpliwości, że załącznik nr 5A do SWZ w zakresie, w jakim dotyczył informacji na temat producenta i modelu oferowanych laptopów, nie miał charakteru przedmiotowego środka dowodowego, ale stanowił treść oferty, informacje te nie podlegały zatem uzupełnieniu. Oceny tej w żadnej mierze nie zmienia fakt, że Zamawiający przewidział w SWZ uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, uzupełnienie to nie może bowiem dotyczyć informacji tworzących treść oferty. Postanowienie § 8 pkt 11 SWZ, przewidujące wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy nie zostały one złożone wraz z ofertą, należy intepretować z uwzględnieniem zasady niezmienności treści oferty. Oznacza to, że Zamawiający nie ma podstaw wzywać do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przyjąć takiego uzupełnienia, jeżeli ze złożonej oferty nie wynika, jaki sprzęt wykonawca oferuje, a zostałoby to określone dopiero w późniejszym oświadczeniu wykonawcy. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający po otwarciu oferty nie miał wiedzy, jakie urządzenia zaoferował wykonawca Kombit Group Sp. z o.o. - nie wynikało to z żadnego dokumentu złożonego w terminie składania ofert. Wiedzę tę Zamawiający uzyskał po upływie terminu składania ofert, co jest sytuacją niedopuszczalną. Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferta wykonawcy Kombit Group Sp. z o.o. była niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z § 8 pkt 11.1 SWZ, zgodnie z którym wykonawca miał obowiązek złożenia w załączniku nr 5A oświadczenia na temat producenta i modelu oferowanych laptopów. Ponieważ, jak wskazano powyższej, oświadczenie te stanowiło treść oferty, musiało być złożone w terminie składania ofert. Brak takiego oświadczenia i niemożliwość jego uzupełnienia po upływie terminu składania ofert powoduje, że oferta podlega odrzuceniu. W związku tym Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. Wobec uwzględnienia zarzutu dalej idącego, bezprzedmiotowe było ocenianie przez Izbę zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Kombit Group Sp. z o.o. z warunkami zamówienia, z uwagi na niezgodność z wymaganiami dotyczącymi pamięci operacyjnej RAM, który to zarzut został w odwołaniu określony jako ewentualny. Skoro niedopuszczalne było uzupełnienie informacji o producencie i modelu oferowanych laptopów, to nie ma podstaw badać, czy laptopy skonkretyzowane w ramach takiego uzupełnienia spełniają wymaganie dotyczące pamięci RAM. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodniczący: ............................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 2875/23 WYROK z dnia 11 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez: L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małopolski Ośrodek Szkoleniowy "AKCENT" L. K. z siedzibą w Bobowej, ul. Rynek 3w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Kraków - Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, ul. Ułanów 9a przy udziale wykonawcy A. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: O.PL A. O. z siedzibą w Ochojnie, ul. Gołębia 8 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2875/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małopolski Ośrodek Szkoleniowy „Akcent” L. K. z siedzibą w Bobowej, ul. Rynek 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty L. K., 2.Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków - Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, ul. Ułanów 9a i 2.1.Zalicza na poczet postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małopolski Ośrodek Szkoleniowy "AKCENT" L. K. z siedzibą w Bobowej, ul. Rynek 3 tytułem zwrotu wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od Gminy Miejskiej Kraków - Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, ul. Ułanów 9ana rzecz L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małopolski Ośrodek Szkoleniowy "AKCENT" L. K. z siedzibą w Bobowej, ul. Rynek 3kwotę 18 793 zł. 15 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt trzy złote piętnaście groszy) tytułem zwrotu wpisu, wydatków pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2875/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Kompleksowa obsługa w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy w roku 2024 samorządowych jednostek oświatowych, których organem prowadzącym jest Gmina Miejska Kraków” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.07.2023 r., numer ogłoszenia 2023/S 145-463877. W dniu 22 września 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i o odrzuceniu oferty wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małopolski Ośrodek Szkoleniowy "AKCENT" L. K. z siedzibą w Bobowej, ul. Rynek 3. W dniu 2 października 2023 r. wykonawca L. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Małopolski Ośrodek Szkoleniowy "AKCENT" L. K. z siedzibą w Bobowej, ul. Rynek 3 osobiście wyniósł odwołanie. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 14 zw. z art. 97 ust. 10 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż Odwołujący wniósł prawidłowo wadium w niniejszym postępowaniu, 2)art. 239 ust. 1 ustawy - przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy O.PL A. O., pomimo iż oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona i to oferta odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SWZ kryteriach oceny ofert. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4)dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w petitum przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia w zakresie doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta złożona przez odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia w zakresie doznał uszczerbku w wyniku naruszającej przepisy decyzji zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i następnie wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy O.PL A. O. Potwierdzenie zarzutów odwołania prowadzić będzie do sytuacji, w której oferta odwołującego podlegałaby ona więc wyborowi jako oferta najkorzystniejsza z uwzględnieniem określonych w SW Z kryteriów oceny. Ma ona najniższą cenę spośród wszystkich złożonych ofert, co pozwalałoby jej uzyskać najwyższą ocenę w kryterium ceny. Z kolei przedstawione w niej doświadczenie osób wykonujących zadania służby BHP powinno pozwolić na uzyskanie najwyższej oceny także w kryterium pozacenowym, odnoszącym się do doświadczenia tych osób. Ze względu na zaskarżone odwołaniem naruszenia odwołujący może stracić szanse na uzyskanie zamówienia. Dodatkowo przy przyjętym w ustawie trybie badania i oceny oferty (por. art. 126 ust. 1 ustawy) odwołujący co do zasady w każdym etapie ma interes w udzieleniu zamówienia, mając szansę na wybór swojej oferty. W dniu 22.09.2023 r. zamawiający przesłał do odwołującego drogą elektroniczną pismo zawiadamiające o dokonaniu wybory oferty najkorzystniejszej. Dowód: - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22.09.2023 r. (w aktach postępowania) Czynności te zostały jednak podjęte z naruszeniem przepisów ustawy , które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W takich okolicznościach konieczne stało się złożenie niniejszego odwołania. W decyzji z dnia 22.09.2023 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując jako podstawę odrzucenia art. 224 ust. 1 pkt 14 ustawy. Według stanowiska zamawiającego powyższe ma wynikać z tego, że przedstawiona wraz z ofertą przez odwołującego wadialna gwarancja bankowa Nr 001/23/86/G z dnia 10.08.2023 r. (dalej zwana: gwarancją), wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Grybowie, Oddział w Bobowej, zawierać ma postanowienie, które w ocenie zamawiającego grozi utratą uprawnień z gwarancji przed zaistnieniem okoliczności określonych w art. 98 ust. 1 lub 2 ustawy . Powyższe zarzuty zamawiający odnosi do zastrzeżenia na końcu § 3 ust. 5 gwarancji: „Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, gdy wysokość świadczeń z gwarancji zrealizowanych przez Gwaranta osiągnie kwotę gwarancji lub gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie Gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji.” Dowód: - wadialna gwarancja bankowa nr 001/23/86/G (w aktach postępowania) To zastrzeżenie ma zdaniem zamawiającego naruszać także wymagania pkt X.9 SWZ Stanowisko przedstawione przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy, ze względów, które odwołujący przedstawił poniżej: a)W pierwszej kolei odwołujący zwrócił uwagę, iż przedstawione przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego stanowisko wskazuje, że „między innymi” sytuacja zwrotu Gwarantowi oryginału dokumentu gwarancji (wskazana na końcu § 3 ust. 5 gwarancji) może doprowadzić do wygaśnięcia gwarancji. Jednak przyczyną odrzucenia oferty nie są inne przewidziane w § 3 ust. 5 gwarancji sytuacje. To oznacza, że w pozostałym zakresie treść gwarancji, w tym pozostała część § 3 ust. 5, nie budzi wątpliwości zamawiającego i jest bezspornie prawidłowa. b)Zgodnie z przepisami Prawa bankowego (art. 81, art. 181) uznaje się, że złożenie gwarancji bankowej wystawionej przez gwaranta na rzecz jej beneficjenta powoduje powstanie umowy gwarancji bankowej. Umowa ta tworzy więź zobowiązaniową, która łączy dwa podmioty - gwaranta i beneficjenta. Stanowisko to jest jednolicie reprezentowane przed doktrynę: „Podstawą udzielenia gwarancji bankowej jest zlecenie klienta banku, jednak zobowiązanie banku nie jest zobowiązaniem w stosunku do tegoż klienta (dającego zlecenie) (art. 80 pr. bank.). Na skutek udzielenia gwarancji powstaje natomiast stosunek prawny pomiędzy bankiem-gwarantem a beneficjentem gwarancji.” (por. M. Bieniak [w:] Prawo bankowe. Komentarz, red. A. Mikos-Sitek, P. Zapadka, Warszawa 2022, art. 81.). Oznacza to, że zleceniodawca gwarancji nie jest stroną umowy gwarancji. Jest on jedynie inicjatorem jej wystawienia. Wystawienie gwarancji następuje na podstawie odrębnej umowy, zawieranej przez zleceniodawcę i gwaranta. Obie umowy (zlecenie wystawienia gwarancji, umowa gwarancji bankowej) mają odrębne byty, odrębny charakter. Nie są one powiązane w taki sposób, aby treść stosunku zlecenia lub jego ważność stanowiła warunek wypłaty z gwarancji. Dlatego spełnienie świadczenia z gwarancji bankowej przez gwaranta na rzecz beneficjenta nie jest zależne od żadnych okoliczności związanych ze stosunkiem zlecenia. Podobnie, jak nie jest to zależne od okoliczności związanych ze stosunkiem podstawowym, czyli relacją między beneficjentem gwarancji a jej zleceniodawcą. To powoduje, że gwarancja ma charakter abstrakcyjny - jej realizacja jest oderwana od kwestii, które mogłyby wystąpić w stosunkach prawnych wykonawca-gwarant lub wykonawca- zamawiający. Przenosząc to na okoliczności tej sprawy oznacza to, że po złożeniu zamawiającemu gwarancji bankowej zaistniała umowa gwarancji bankowej pomiędzy zamawiającym, a bankiem. Stroną tej umowy nie jest odwołujący. Wymienienie danych odwołującego w gwarancji nastąpiło jedynie w celu identyfikacji odwołującego, jako wykonawcy, którego wadium jest wnoszone przez ustanowienie tej gwarancji. Treść gwarancji nie przyznaje odwołującemu żadnego uprawnienia. Określona w gwarancji procedura wypłaty pomija w ogóle odwołującego, którego ewentualne działania czy zaniechania pozostają bez wpływu na uprawnienia beneficjenta przyznane przez gwaranta. Potwierdzeniem powyższego jest stanowisko orzecznictwa Izby: „Umowa gwarancji ubezpieczeniowej, zawierana przez wykonawcę, tworzy stosunek prawny, w którym stroną zobowiązaną do świadczenia jest gwarant (zakład ubezpieczeń), a podmiotem uprawnionym - beneficjent, czyli zamawiający. Należy stwierdzić, że jedynie podmiot uprawniony ze stosunku gwarancji może swoim uprawnieniem dysponować, zatem tylko zwrot gwarancji dokonany przez beneficjenta gwarancji (zamawiającego) może prowadzić do jej wygaśnięcia przed upływem okresu ważności, natomiast zwrot oryginału dokumentu przez wykonawcę (zleceniodawcę) pozostaje bez wpływu na byt stosunku prawnego nawiązanego w wyniku zawarcia umowy. Nie wydaje się odwołującemu możliwe, aby zakład ubezpieczeń mógł skutecznie uchylić się od spełnienia świadczenia w przypadku zajścia zdarzenia objętego gwarancją, podnosząc zarzut jej wygaśnięcia na skutek zwrotu oryginału dokumentu przez wykonawcę. Odwołujący podkreślił bowiem, że gwarancja jest nieodwołalna, co wynika wprost z jej treści, zatem zachowanie się wykonawcy (zwrot gwarancji), nie może rodzić skutków prawnych. Powyższe potwierdza przedstawione przez odwołującego na rozprawie pismo członków zarządu gwaranta, w którym stwierdza się, że zwrot gwarancji przed upływem okresu jej ważności (pkt 6.1.), a tym samym jej wygaśnięcie przed upływem terminu ważności, jest skuteczny jedynie w przypadku zwrotu przez podmiot uprawniony a więc beneficjenta gwarancji.” (por. wyrok KIO z dnia 06.04.2011 r., KIO 628/11). Powyższe oznacza, że z chwilą wystawienia gwarancji i przekazania jej zamawiającemu stosownie do wymogu art. 97 ust. 10 ustawy, jakiekolwiek działania lub zaniechania odwołującego pozostają bez wpływu na treść gwarancji, jak i wynikające z niej zobowiązania gwaranta. Nie może więc wystąpić sytuacja, z której zamawiający wywodzi o nieprawidłowym wniesieniu wadium przez odwołującego. Nie ma żadnego ryzyka tego, aby przez jakieś swoje czynności i zaniechania odwołujący mógł ubezskutecznić wypłatę na rzecz zamawiającego kwoty gwarancji, gdyby zaszła któraś z przesłanek zatrzymania wadium określonych w ustawie . Identycznie jak w przywołanej powyżej sprawie KIO 628/11, także w niniejszej sprawie gwarant potwierdza, że skutecznie zwrócić oryginał gwarancji i tym samym wywołać skutek wygaśnięcia gwarancji może wyłącznie zamawiający, jako beneficjent gwarancji. Dowód: - pismo Banku Spółdzielczego w Grybowie z dnia 27.09.2023 r. c)Ze względu na art. 97 ust. 10 ustawy wyłącznie dokument będący w dyspozycji zamawiającego ma charakter oryginału. Jego przekazanie następuje za pośrednictwem wykonawcy, ale wyłącznie dokumentowi znajdującemu się u zamawiającego ustawa przypisuje walor oryginału. Podobnie opisał to sam zamawiający w pkt X.5 SWZ. Po przekazaniu gwarancji do zamawiającego należy uznać, że to on jest dysponentem oryginału gwarancji. W związku z tym także tylko zamawiający mógłby dokonać zwrotu gwarancji w taki sposób, aby doprowadzić do wygaśnięcia gwarancji w świetle § 3 ust. 5. Potwierdza to dodatkowo stanowisko gwaranta - Banku Spółdzielczego w Grybowie z dnia 27.09.2023 r.. Gwarant wskazuje, że w świetle treści art. 97 ust. 10 ustawy, tylko zamawiający może zwrócić oryginał gwarancji. Koreluje to z postanowieniami art. 98 ust. 1, 2 i 5 ustawy, które wyraźnie przypisują zamawiającemu obowiązek dokonywania zwrotu wadium. To oznacza, że zakończenie stosunku gwarancji przed upływem terminu jej ważności może nastąpić wyłącznie na podstawie czynności samego zamawiającego. Dowód: -pismo Banku Spółdzielczego w Grybowie z dnia 27.09.2023 r. -wydruk opinii „Czy wadium w formie gwarancji może zawierać zapis, że gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji?”, LEX QA 1730053 Pismo Banku z dnia 27.09.2023 r. dodatkowo potwierdza ważność i skuteczność gwarancji, jako wadium w przedmiotowym postępowaniu i stanowczą wolę dotrzymania przez Bank zobowiązań z tej gwarancji. Powyższe jest dodatkowym potwierdzeniem, że treść gwarancji jest prawidłowa i daje zamawiającemu wymagane zabezpieczenie wypłaty kwoty wadium w razie ewentualnego zajścia podstaw do jego zatrzymania przewidzianych w przepisach. d)Zamawiający podnosi, że w jego ocenie § 3 ust. 5 gwarancji miałby być sprzeczny z treścią pkt X.9 SWZ, o treści: „Zamawiający nie dopuszcza postanowień określających, że zwrot, przez podmiot inny niż Zamawiający, dokumentu ustanawiającego wadium w formie gwarancji/poręczenia, powoduje wygaśnięcie tego wadium, w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokonał zwrotu wadium zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie.” Jak zostało wskazane powyżej, gwarancja tworzy stosunek prawny wyłącznie pomiędzy gwarantem, a zamawiającym, który jest wyłącznym dysponentem roszczeń z tytułu gwarancji. Aby naruszyć wymóg pkt X.9 SW Z treść gwarancji musiałaby wskazywać jakiś inny niż zamawiający podmiot, któremu zostałoby udzielone pozytywne uprawnienie do dokonania zwrotu takiego dokumentu i wywołania skutku wygaśnięcia gwarancji. Tymczasem treść § 3 ust. 5 gwarancji nie wskazuje żadnego innego podmiotu, jaki mógłby być rzekomo upoważniony do dokonania zwrotu tego dokumentu i wywołania skutku wygaśnięciu gwarancji. Gwarancja w szczególności nie wskazuje tu ani na odwołującego, ani na jakikolwiek podmiot trzeci. Stanowisko zamawiającego w tym względzie bazuje na nieuzasadnionej interpretacji postanowień gwarancji, dokonanej contra legem. Zamawiający przypisuje ww. postanowieniu gwarancji wykreowanie uprawnienia odwołującemu, pomimo iż gwarancja takiego uprawnienia nie kreuje, a odwołującego w tym kontekście nawet nie przywołuje. Powyższe pokazuje, że nie ma więc mowy o naruszeniu przez gwarancję postanowień pkt X.9 SWZ. e)Jak wynika z przedstawionych powyżej, nie są zasadne zastrzeżenia zamawiającego do treści gwarancji. Nie ma w jej przypadku żadnej niezgodności z postanowieniem pkt X.9 SWZ, ani też z przepisami ustawy . Nie ma też po stronie zamawiającego żadnego ryzyka, że mógłby on nie uzyskać wypłaty z gwarancji w razie spełnienia przesłanek wypłaty odpowiadających przesłankom określonym w art. 98 ust. 6 ustawy, w okresie ważności gwarancji. Dodatkowym potwierdzeniem skuteczności gwarancji jest pismo banku z dnia 27.09.2023 r. oraz powołana w nim opinia prawna. Uprawnienia z gwarancji bankowej, tak jak każde zobowiązanie, podlega wykonaniu zgodnie z jego treścią, a także w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu, zasadom współżycia społecznego i ustalonym zwyczajom (art. 354 § 1 k.c.). Wykładnia postanowień gwarancji powinna być dokonywana z uwzględnieniem dyrektyw wykładni określonych w art. 65 k.c. Okoliczności sporządzenia gwarancji nie budzą wątpliwości, że została ona sformułowana przez Bank ze świadomością tego, że ma ona zapewnić wniesienie przez odwołującego wadium przetargowego. Jest więc jasne, że celem udzielenia gwarancji było udzielenie jej w formie i treści spełniającej wymagania ustawy tak, aby oferta odwołującego była skutecznie zabezpieczona wadium przez cały wymagany w postępowaniu okres. Oceniając treść gwarancji zamawiający bezpodstawnie dokonuje wykładni nie uwzględniającej nie tylko treści, ale nawet okoliczności, w jakich oświadczenie Banku zostało złożone i celu, któremu miało ono niewątpliwie służyć. Podsumowując odwołujący uznał, że gwarancja jest zgodna z przepisami ustawy i postanowieniami SW Z. Zapewnia ona zamawiającemu wypłatę przez gwaranta odpowiedniej sumy pieniężnej, jeśli tylko w toku postępowania zaszłaby któraś z podstaw zatrzymania wadium odwołującego. f)Odwołujący podniósł z ostrożności, że bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy wynika także z istotnej okoliczności faktycznej - nie jest bowiem obiektywnie możliwy zwrot dokumentu przekazanego w postaci elektronicznej. Sposób funkcjonowania środków komunikacji elektronicznej wykorzystywanych do przekazania dokumentu gwarancji (art. 97 ust. 10 ustawy) powoduje, że przekazywany adresatowi plik elektroniczny zawierający treść gwarancji i odpowiednio zakodowane w nim dane nt. podpisów pozostaje ponadto na urządzeniu nadawcy lub na będących w jego dyspozycji urządzeniach pośredniczących (np. serwery dostawcy usług pocztowych, serwery dostawcy platformy zakupowej - w tym przypadku Urzędu Zamówień Publicznych). Jest to fundamentalna różnica w stosunku do dokumentów wystawianych w postaci papierowej, w której policzalne są fizyczne egzemplarze danego dokumentu. Przekazanie przez nadawcę egzemplarza fizycznego egzemplarza dokumentu adresatowi oznacza, że nadawca nie dysponuje już tym egzemplarzem. W przypadku dokumentu w postaci elektronicznej pojęcie „zwrotu” jest tak nieadekwatne, że należy uznać, że nie wpływa ono w ogóle na treść zobowiązania gwaranta do zapłaty z gwarancji wystawionej w formie elektronicznej. Należy w zasadzie powiedzieć, że nie ma czegoś takiego, jak zwrot dokumentu gwarancji w formie elektronicznej. To powoduje, że przesłanie gwarantowi pliku z gwarancją, przypadkowe, czy nawet celowe, nie oznacza zwrotu tej gwarancji. A to powoduje, że nie ma ono żadnego wpływu na jej ważność i skuteczność. g)Z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że jeśli Izba stwierdzi, że kwestionowane przez zamawiającego zastrzeżenie dokonane na końcu § 3 ust. 5 gwarancji: „lub gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie Gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji" narusza art. 98 ust. 1,2 lub 5 ustawy , lub też prowadzi do obejścia tego przepisu, to konieczne jest rozważenie konsekwencji tego stwierdzenia. Art. 98 ust. 1, 2 i 5 ustawy muszą być uznane za przepisy bezwzględnie obowiązujące. Ich treść nie przewiduje żadnych możliwości ograniczenia uprawnienia i jednocześnie obowiązku zamawiającego w zakresie składania oświadczenia o zwolnieniu wadium np. w drodze czynności prawnej. Udzielenie gwarancji bankowej stanowi czynność prawną w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Kwestionowane zastrzeżenie w treści tej gwarancji jest elementem tej czynności prawnej. Skoro tak, to w takiej hipotetycznej sytuacji należałoby uznać, że ww. zastrzeżenie, jako naruszające przepis ustawy lub mające na celu obejście tego przepisu ustawy np. jeśli w ocenie Izby miałoby ono pozwalać na wygaszenie gwarancji bez wymaganego oświadczenia zamawiającego o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5). Nieważność ww. zastrzeżenia ma zgodnie z art. 58 § 1 k.c. oznacza, że nie wywołuje ono żadnych skutków prawnych między stronami umowy gwarancji tj. między zamawiającym a Gwarantem. W jego miejsce znajduje zastosowanie przepis art. 98 ust. 5 ustawy, co powoduje, że bez wątpienia to zamawiający byłby wyłącznie uprawnionym do złożenia oświadczenia o zwolnieniu wadium. Kwestionowane zastrzeżenie w § 3 ust. 5 gwarancji ma charakter postanowienia dodatkowego, nie dotyczącego zasadniczego celu wystawienia gwarancji. Nie wpływa ono ani na cel udzielenia gwarancji, ani na jej zakres co do kwoty czy terminu ważności gwarancji. Nie wpływa ono także na zakres stanów faktycznych, które po stronie zamawiającego rodzić będą uprawnienie do żądania zapłaty (przesłanki zatrzymania wadium). Także z pisma Banku z dnia 27.09.2023 r. wynika stanowcza wola udzielenia gwarancji prawidłowej, skutecznej, spełniającej wymagania ustawowe stawiane tego rodzaju dokumentom. Te okoliczności wskazują na to, że gwarancja ta byłaby udzielona także bez dokonania tego kwestionowanego zastrzeżenia. Zgodnie z art. 58 § 3 k.c. oznacza to, że ewentualna nieważność rozciąga się wyłącznie na to zastrzeżenie. W pozostałym zakresie gwarancja pozostaje w mocy, wypełniając prawidłowo funkcję wadium zabezpieczającego ofertę odwołującego. Treść gwarancji z pominięciem kwestionowanego zastrzeżenia w treści § 3 ust. 5 nie budzi żadnych wątpliwości. Dlatego nawet w takiej hipotetycznej sytuacji decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego byłaby dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy . Odwołujący przy tym wyjaśnił, że argumenty przedstawione w lit. g) uzasadnienia są sformułowane wyłącznie z daleko idącej ostrożności procesowej. Odwołujący podtrzymał, że w jego ocenie gwarancja jest czynnością prawidłową, zgodną z ustawą i skuteczną, jak przedstawia to w lit a) - f) powyżej. g) Rozpatrując wszystkie powyższe zagadnienia należy uznać, że złożona przez odwołującego gwarancja bankowa jest dokumentem prawidłowym, zgodnym z wymaganiami ustawy i stanowi ona skutecznie wniesione wadium przetargowe. Wadium to zabezpiecza zamawiającego w każdej sytuacji, w której stosownie do przepisów ustawy mogłaby hipotetycznie zajść podstawa zatrzymania wadium odwołującego. W tych względów decyzja zamawiającego stanowi naruszenie przepisów ustawy . Ma ono istotny wpływ na wynik postępowania. 2) Zarzut nr 2 Konsekwencją naruszeń ustawy opisanych w pkt 1 powyżej jest także to, że dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy O.PL A. O. Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy. Z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert ujętych w SW Z, a także złożonych w postępowaniu ofert, oferta odwołującego powinna uzyskać najwyższą ocenę. Z tego powodu wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu 22.09.2023 r. ze względu na bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego także narusza przepisy ustawy . W dniu 2 października 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 5 października 2023 r. A. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: O.PL A. O. z siedzibą w Ochojnie, ul. Gołębia 8 zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego Wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego kosztów postępowania, Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu postępowania przystąpieniu po stronie zamawiającego, albowiem oddalenia odwołania odwołującego skutkuje uzyskaniem zamówienia przez przystępującego, jako że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Interes przystępującego jest pojęciem znacznie szerszym niż interes do wniesienia odwołania. Co prawda skutkiem przystąpienia nie musi być uzyskanie zamówienia publicznego, może to być natomiast jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie (wyr. KIO z 17.4.2019 r., KIO 569/19, Legalis), tym niemniej w okolicznościach tej sprawy oferta przystępującego - po odrzuceniu oferty odwołującego – została uznana za najkorzystniejszą, zaś zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Przystępujący posiada interes w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego oraz wnosi o oddalenie odwołania odwołującego. Przystępujący przekazał kopię zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej . W dniu 9 października 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W opinii zamawiającego zarzuty wskazane przez odwołującego są bezzasadne, z uwagi, że zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty odwołującego, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty. Celem wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą w taki sposób, aby zamawiający był uprawniony, na podstawie posiadanego dokumentu, do żądania od gwaranta zapłaty kwoty z niego wynikającej, w razie ziszczenia się jednej z przesłanek stanowiących podstawę do skorzystania z tego zabezpieczenia, ponadto treści gwarancji nie można domniemywać. Termin ważności gwarancji powinien obejmować termin związania ofertą i w tym okresie powinno istnieć zobowiązanie gwaranta, „Jeżeli więc z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą (tak KIO w wyroku z dnia 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1988/13)." Wyrok KIO z 27.08.2013 r„ KIO 1988/13, LEX nr 1408922. W art. 98 ustawy zostały wskazane okoliczności, których zaistnienie bezwarunkowo obliguje zamawiającego do niezwłocznego zwrotu wadium. Wszelkie zapisy w dokumencie wadialnym, które powodują, że zobowiązanie gwaranta wygasa przed zaistnieniem ww. okoliczności jest niezgodne z ustawą, a tym samym niedopuszczalne i stanowi o tym, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Z uwagi na powyższe zamawiający zastrzegł m.in. bezpośrednio w SW Z (rozdz. X.9 SW Z), że „nie dopuszcza postanowień określających, że zwrot, przez podmiot inny niż zamawiający, dokumentu ustanawiającego wadium wnoszonego w formie gwarancji/poręczenia, powoduje wygaśnięcie tego wadium, w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał zwrotu wadium zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie." Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej Banku Spółdzielczego w Grybowie, w postaci dokumentu elektronicznego (Gwarancja bankowa wadialna Nr 001/23/86/G z 10.08.2023 r). Zgodnie z § 3 ust. 5 tej gwarancji, „gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie między innymi (...) w sytuacji, gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie Gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji". Taki zapis jednoznacznie stanowi, że zwrot oryginału gwarancji gwarantowi powoduje automatyczne wygaśniecie gwarancji, a brak sprecyzowania, jaki podmiot jest uprawniony do takiego zwrotu wskazuje, że zwrot może być dokonany przez jakikolwiek podmiot, który dysponuje oryginałem gwarancji, w tym odwołującego. Podkreślenia wymaga, że w przeciwieństwie do dokumentu w postaci papierowej, podpisany elektronicznie dokument może być dowolnie „powielany" tworząc kolejne egzemplarze stanowiące de facto oryginały tego dokumentu (tak np. STANOW ISKO Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT] w zakresie uznania za ważną oferty stworzonej i złożonej w postaci skanu papierowego formularza oferty do pliku podpisanego następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym https://www.piit.org.pl/ data/assets/pdf file/0021/11379/Stanowisko UZP skan - oferty 22.02.2019.pdf (dostęp 3.10.2023 r.) W konsekwencji wykonawca przekazując oryginał dokumentu w postaci elektronicznej Zamawiającemu zachowuje oryginał tego dokument. Przykładowo wysyłając dokument elektroniczny jako załącznik do maila ten dokument dalej pozostaje na dysku wysyłającego, w poczcie wysyłające oraz jest poczcie odbiorcy - istnieją przynajmniej trzy identyczne egzemplarze, które stanowią oryginały. Podobnie działa komunikacja w portalu e- Zamówienia, za pomocą, którego składano oferty w przedmiotowym postępowaniu, dokument wysyłany nie jest pobierany definitywnie z dysku wysyłającego, pojawi się w systemie, a potem po pobraniu przez odbiorcę, na jego dysku - istnieją przynajmniej trzy identyczne egzemplarze, które stanowią oryginały, i które przy weryfikacji podpisu nie wykażą, że są to kopie, czy też pliki, w których dokonano jakichkolwiek zmian. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, „Biorąc pod uwagę treść postanowienia ujętego w punkcie 7 gwarancji ubezpieczeniowej o treści: "7. Niniejsza Gwarancja wygasa również w przypadku zwrotu oryginału niniejszej Gwarancji do Gwaranta" zamawiający zauważył, że jako jedną z okoliczności skutkujących wygaśnięciem gwarancji przed upływem terminu jej ważności wskazano zwrot oryginału dokumentu gwarancji i jest to zdarzenie niezależne od przesłanek wypłaty z tytułu gwarancji określonych w pkt 5 gwarancji, które rzeczywiście nie wskazują na wymóg przedstawienia gwarantowi przy żądaniu zapłaty, oryginału dokumentu gwarancji. Zatem słusznie podniósł zamawiający, iż złożenie przez odwołującego w terminie składania ofert kopii dokumentu gwarancji bankowej uwzględniając treść przywołanej przesłanki wygaśnięcia gwarancji, nie może być uważane za skuteczne wniesienie wadium, zamawiający nie miał bowiem pewności co do tego, czy dokument gwarancji w dacie otwarcia ofert, lub w dacie późniejszej, nie został zwrócony do wystawcy, a w konsekwencji, czy złożona oferta pozostawała zabezpieczona wadium. Zatem, jeżeli zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła w wyniku jej zwrotu. Należy przy tym podzielić pogląd, że z treści dokumentu nie sposób wywodzić, że zwrotu dokumentu może dokonać wyłącznie beneficjent; uzasadnione jest zatem twierdzenie, że zwrotu oryginału gwarancji może dokonać ten podmiot, który nim rzeczywiście dysponuje, a w okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie jest nim zamawiający. Wyrok KIO z 2.08.2011 r., KIO 1544/11, LEX nr 950465. W konsekwencji należy uznać, że taki zapis w gwarancji powoduje brak pewności u zamawiającego czy złożona oferta jest zabezpieczona wadium. Krajowa Izba Odwoławcza w licznych orzeczeniach, wskazywała że wykonawca może zwrócić oryginał kopii gwarancji ubezpieczycielowi ze skutkiem wygaśnięcia gwarancji, przykładowo: „kopia gwarancji nie gwarantuje tego, iż wykonawca nie zwróci jej do ubezpieczyciela ze skutkiem wygaśnięcia gwarancji, a nadto w razie odmowy wypłaty przez Gwaranta nie zapewnia zamawiającemu skutecznej możliwości dochodzenia roszczenia przed sądem”. (Wyrok KIO z 20.10.2015 r„ KIO 2166/15, LEX nr 1938299). - „zamawiający po upływie terminu składania ofert nie mógł mieć pewności, czy gwarancja nie została zwrócona i czy wobec tego będzie mógł zatrzymać wadium. Na powyższe wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z 25.06.2012, KIO 1215/12, wyrok KIO z 18.10.2011, KIO 2172/11, wyrok KIO z 02.08.201, KIO 1544/11, wyrok KIO z 6.04.2011, KIO 628/11, KIO/UZP 2432/10 wyrok KIO 2010.11.19, wyrok KIO z 30 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 594/10." (Wyrok KIO z 15.10.2012 r„ KIO 2090/12, LEX nr 1226984.) Powyższe orzeczenia, mimo że wydane w poprzednim stanie prawnym pozostają nadal aktualne w zakresie wygaśnięcia gwarancji w sytuacji zwrotu oryginału gwarancji. Odwołujący podnosi, że „w świetle treści art. 97 ust. 10 ustawy, tylko zamawiający może zwrócić oryginał gwarancji. Koreluje to z postanowieniami art. 98 ust. 1, 2 i 5 ustawy, które wyraźnie przypisują zamawiającemu obowiązek dokonania zwrotu wadium. To oznacza, że zakończenie stosunku gwarancji przed upływem terminu jej ważności może nastąpić wyłącznie na podstawie czynności samego zamawiającego”. Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji w formie elektronicznej. To przekazanie nie powoduje jednak, jak wykazano powyżej, że wykonawca przestaje dysponować również oryginałem dokumentu. Treść art. 98 ust. 5 ustawy, na który to m.in. powołuje się odwołujący w celu wykazania swoich racji, potwierdza również prawidłowość działania zamawiającego. Zgodnie z nim zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu przez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Nie jest więc prawdą, że tylko zamawiający może zwrócić (czyli przesłać do Gwaranta) oryginał gwarancji (dokument elektroniczny). Należy tu bowiem rozróżnić „zwrot wadium”, o którym mowa w art. 98 ust. 5 ustawy - czyli wskazany przez ustawodawcę sposób zwolnienia wadium przez zamawiającego następujący poprzez stosowne oświadczenie zamawiającego, od „zwrotu oryginału dokumentu gwarancji”, czyli przesłania gwarantowi pliku stanowiącego dokument elektroniczny gwarancji bankowej. Tym samym, zgodnie z treścią gwarancji, otrzymanie przez gwaranta ww. pliku (będącego zawsze oryginałem gwarancji) niezależnie od jego nadawcy, skutkuje wygaśnięciem gwarancji, również w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze zwrotu wadium zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie określonymi w art. 98 ust. ust. 1, 2 i 5 ustawy. Jak jednoznacznie wynika z powyższego, wbrew temu co podnosi odwołujący, przy takim brzmieniu gwarancji, zakończenie stosunku gwarancji (czyli jej wygaśniecie) może nastąpić nie tylko na podstawie czynności samego zamawiającego, konsekwencją czego jest brak pewności zamawiającego w zakresie skutecznego dochodzenia swoich roszczeń w stosunku do gwaranta, w sytuacji zaistnienia ustawowych przesłanek zatrzymania wadium. Zamawiający, odnosząc się przytoczonej przez odwołującego interpretacji, że złożenie gwarancji bankowej wystawionej przez gwaranta na rzecz jej beneficjenta powoduje powstanie umowy gwarancji bankowej, tworzącej więź zobowiązaniową, która łączy dwa podmioty - gwaranta i beneficjenta, zaprzecza, że takie stanowisko jest jednolicie reprezentowane przez doktrynę. Przykładowo w Komentarzu do art. 81 Prawa bankowego J. M. Kondek [w:] B. Bajor, L. Kociucki, K. Królikowska, J. M. Kondek, Prawo bankowe. Komentarz do przepisów cywilnoprawnych, Warszawa 2020, art. 81., wskazano, że „Argumenty na rzecz umownego charakteru gwarancji bankowej nie przekonują. Zacząć należy od wskazania, że w komentowanym przepisie w ogóle nie ma mowy o jakimkolwiek oświadczeniu woli beneficjenta, a jedynie o Jednostronnym zobowiązaniu banku". Gdyby przyjąć - jak chcą tego protagoniści umownego charakteru gwarancji bankowej - że oświadczenie banku w postaci dokumentu gwarancji (o czym dalej) stanowi wyłącznie ofertę, to brakować będzie oświadczenia woli beneficjenta gwarancji o przyjęciu oferty. Wbrew niektórym poglądom gwarancja nie musi być przez beneficjenta przyjęta. Ustawa nie stawia w żadnym miejscu takiego wymagania. Nie będzie takim przyjęciem oferty żądanie spełnienia świadczenia gwarancji, już choćby dlatego, że jego treścią jest domaganie się spełnienia świadczenia na podstawie istniejącego już stosunku prawnego, a nie wykreowanie nowego stosunku prawnego. (...) Przemawia to za przyjęciem, że gwarancja bankowa - na wzór przyrzeczenia publicznego - kreuje zobowiązanie wyłącznie na skutek oświadczenia dłużnika.” Podkreślenia także wymaga, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, „Wadium nie jest przy tym ani oferta ani podmiotowym czy przedmiotowym środkiem dowodowym, zatem nie mają do niego zastosowania takie przepisy jak: art. 107, art. 128, czy art. 223 ustawy, co oznacza, że dokument gwarancji wadialnej nie podlega uzupełnieniu, poprawieniu czy wyjaśnieniu." (Wyrok KIO z 30.03.2023 r., KIO 736/23, LEX nr 3555101). Ponadto w tym samym wyroku Krajowa Izba odwoławcza wskazała, że „o wadliwości gwarancji przesądza już samo wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez zamawiającego." W konsekwencji stanowisko Banku Spółdzielczego w Grybowie wyrażone w piśmie z dnia 27.09.2023 r należy uznać za spóźnione. Odnosząc się do przytoczonego w odwołaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2011 r. sygn. sprawy KIO 628/11, to zamawiający zwrócił uwagę, że dotyczy on innego stanu faktycznego niż ma miejsce w niniejszej sprawie. Sprawa dotyczyła zbadania prawidłowości złożenia kopii ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem, w sytuacji gdy możliwość złożenia przez wykonawców kopii gwarancji ubezpieczeniowej, została przez zamawiającego przewidziana w postanowieniach SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu, co Krajowa Izba Odwoławcza wskazał jako decydujący fakt dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Także stanowisko odwołującego odnośnie ewentualnego braku wpływu nieważności tego zapisu na ważność samej gwarancji nie zasługuje na uwagę, ponieważ zamawiający ma mieć pewność co do ważności wadium w trakcie prowadzonego postępowania. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „treści gwarancji nie można domniemywać, zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy są w sposób prawidłowy chronione, zabezpieczone zgodnie z przepisami ustawy i w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, będzie on mógł swoje roszczenie zrealizować. Co więcej w świetle ustawy jak również orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest przyjmowanie wykładni liberalnej, elastycznej co do zakresu zobowiązania gwaranta." (Wyrok KIO z 31.03.2023 r., KIO 728/23, LEX nr 3555095.) W dniu 11 października 2023 r. odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i przedstawił pisemną polemikę z odpowiedzią na odwołanie wskazując, że: 1)Zamawiający w odpowiedzi powtarza argumenty sformułowane już w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego odnoszące się do rzekomego ryzyka wygaśnięcia zobowiązań gwaranta przed terminem zwrotu, wynikającego z art. 98 ust. 1 czy 2 ustawy. Powyższe stanowisko jest zupełnie bezzasadne, co zostało szczegółowo przedstawione przez odwołującego w odwołaniu. Powyższe stanowisko potwierdzają także złożone przez odwołującego dowody. Dowód: -pismo Banku Spółdzielczego w Grybowie z dnia 27.09.2023 r. (w aktach postępowania - dołączone do odwołania) -wydruk wiadomości mailowej Banku z dnia 10.10.2023 r. Potwierdzają one jednoznacznie, że nie występuje ryzyko utraty ważności gwarancji wadialnej wcześniej, niż w chwili złożenia przez zamawiającego oświadczenia o zwrocie wadium na podstawie art. 98 ust. 5 ustawy. Dowody te wskazują jednoznacznie, że zarówno w świetle treści gwarancji, jak i przepisów prawa, Zamawiający ponownie zupełnie pomija cywilnoprawny charakter zobowiązań wynikających z gwarancji. Ma to w niniejszym przypadku istotne znaczenie, gdyż treść stosunku zobowiązaniowego tworzonego przez złożenie zamawiającemu-beneficjentowi gwarancji bankowej wadialnej jest kształtowana przez oświadczenia woli gwaranta tylko w takim zakresie, w jakim treść ta nie jest zdeterminowana przez przepisy prawa bezwzględnie obowiązującego czy zasady współżycia społecznego (por. art. 353(1) k.c.). Zamawiający pomija też obowiązek współdziałania gwaranta przy wykonaniu zobowiązania i obowiązek postępowania przez niego zgodnie z zadami uczciwości kupieckiej i lojalności kontraktowej, które określają gwarantowi sposób wykonania jego zobowiązań z gwarancji (art. 354 § 1 k.c.). 2)Nie jest zasadne powtarzane stanowisko zamawiającego o rzekomej możliwości przedterminowego zwrotu gwarancji przez wykonawcę, z wywołaniem skutku wygaśnięcia zobowiązań z tej gwarancji. Nie mają przy tym żadnego znaczenia ewentualne rozbieżności doktrynalne, polegające na rozważaniu, czy złożenie gwarancji tworzy zobowiązanie o charakterze kontraktowym, czy też jest to zobowiązanie wynikające z jednostronnej czynności prawnej. Tak jedno, jak i drugie, podlega wykonaniu zgodnie z zasadami opisanymi w pkt 1. Treść gwarancji nie przyznaje w tym zakresie nie przewiduje żadnego uprawnienia odwołującemu, jako zleceniodawcy gwarancji, czy też jakiemukolwiek innemu podmiotowi trzeciemu. Stronami stosunku zobowiązaniowego z przedmiotowej gwarancji są niewątpliwie wyłącznie bank-gwarant oraz zamawiający-beneficjent. W tej relacji zobowiązaniowej bank-gwarant pełni funkcję dłużnika, natomiast zamawiający-beneficjent jest wierzycielem. Przepisy prawa cywilnego poza nielicznymi wyjątkami nie przewidują sytuacji, w której treść zobowiązania mogłaby być kształtowana przez podmioty trzecie, nie będące stronami tego stosunku (jak odwołujący). Kodeks cywilny przewiduje kilka takich sytuacji, powiązanych z określoną w art. 63 k.c. instytucją zgody osoby trzeciej na dokonanie czynności prawnej. Przepis ten ustala zasady dokonywania takiej zgody, ale aby miała ona znaczenie musi być to przewidziane w przepisie szczególnej części k.c. Do takich zalicza się: „- wymaganą przez art. 199 zdanie pierwsze k.c. zgodę współwłaściciela na dokonanie czynności rozporządzającej (...); -wymaganą w art. 248 § 2 k.c. zgodę osoby, której praw dotyka zmiana treści ograniczonego prawa rzeczowego (...); -przewidzianą w art. 1036 k.c. zgodę spadkobierców na rozporządzenie udziałem w przedmiocie należącym do spadku (...); -zgodę małżonka na dokonanie czynności, o której mowa w art. 37 k.r.o. (...); -zgodę wspólników na przeniesienie na inną osobę ogółu praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej, przewidzianą w art. 10 k.s.h., zastrzeżoną w umowie zgodę dłużnika na przelew, na co pozwala art. 509 § 1 k.c., oraz zastrzeżoną zgodnie z art. 182 § 1 i art. 337 § 2 k.s.h.” . Żadna z tych sytuacji nie zachodzi w sprawach dotyczących wadialnej gwarancji bankowej. Także treść gwarancji wadialnej nie zawiera postanowienia, które przyznawałoby odwołującemu takie uprawnienie - o ile mogłoby być dokonane w treści gwarancji skutecznie takie zastrzeżenie (czemu odwołujący stanowczo przeczy). Nawet w takiej hipotetycznej sytuacji miałoby to charakter wyjątku od zasady, że treść stosunku zobowiązaniowego jest kształtowana pomiędzy jego stronami. Zgodnie z zasadami wykładni wyjątki podlegają interpretacji ścisłej, nie rozszerzającej. Skoro tak, to brak wskazania w gwarancji uprawnienia do skutecznego zwrotu odwołującemu (nie jest on w treści gwarancji wskazany, jako podmiot uprawniony do takiej czynności), należy uznać za potwierdzenie tego, że odwołujący takiego uprawnienia nie posiada. Podobnie treść gwarancji nie przypisuje tego rodzaju uprawnienia żadnemu innemu podmiotowi trzeciemu. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego są przedstawione przez odwołującego dowody: Dowód: -pismo Banku Spółdzielczego w Grybowie z dnia 27.09.2023 r. (w aktach postępowania - dołączone do odwołania) -wydruk wiadomości mailowej Banku z dnia 10.10.2023 r. 3)Bezpodstawne jest w ocenie odwołującego powołanie się przez zamawiającego na opinię Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji. Opinia ta dotyczy innego stanu prawnego i zupełnie innego zagadnienia. Stanowisko zamawiającego odnoszące się m.in. do tej opinii (str. 3 odpowiedzi na odwołanie) pomija istotne zagadnienie - przepisy ustawy pzp za oryginał dokumentu elektronicznego, czy to oferty (art. 218 ust. 1 ustawy) czy to gwarancji wadialnej (art. 97 ust. 10 ustawy) uznają wyłącznie dokument, który za pośrednictwem odpowiednich środków komunikacji elektronicznej trafi do Zamawiającego. Dokonując jakichkolwiek czynności na pliku, który pozostaje w wyniku wysyłki u Odwołującego (np. w skrzynce nadawczej poczty elektronicznej czy platformy zakupowej, na dysku twardym komputera itp.), czy składając w odniesieniu do niego oświadczenia kierowane do Zamawiającego, wykonawca nie może wykonawca wywołać jakichkolwiek skutków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli nie wynika to wprost z przepisu prawa. Takie uprawnienie w zakresie oferty przewidział ustawodawca w art. 219 ust. 2 pzp, dając wykonawcy prawo do wycofania oferty przed upływem terminu składania ofert. Natomiast w stosunku do wadialnej gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej ustawodawca nie przewidział w art. 97-98 ustawy pzp żadnego uprawnienia wykonawcy. To oznacza, że jakiekolwiek oświadczenia czy czynności wykonawcy, dokonywane wobec zamawiającego, gwaranta, czy jakiegokolwiek innego podmiotu, nie mogą wywołać żadnego skutku prawnego tak w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i w stosunku zobowiązaniowym wynikającym z gwarancji. 4)Przedstawiane przez zamawiającego w odpowiedzi orzecznictwo KIO jest zupełnie nieadekwatne. Nie przystaje ono w żadnym zakresie do tej sprawy. Odnosi się ono do zupełnie innego stanu prawnego, a także do zupełnie innych stanów faktycznych, w których zamawiający w ogóle nie otrzymał oryginału gwarancji. W tamtych przypadkach, wobec braku doręczenia zamawiającemu oryginału gwarancji wadialnej mogło hipotetycznie dochodzić do sytuacji, w których względem zamawiającego nie zostało skutecznie ustanowione zobowiązanie gwaranta wynikające z gwarancji. Jednak w niniejszej sprawie nic takiego nie miało miejsca. Przyczyną odrzucenia oferty odwołującego nie jest przecież brak przekazania zamawiającemu oryginału gwarancji w wymaganej formie. Dodatkowo odwołujący wskazał na istotne różnice w stanie prawnym. Cytowane przez zamawiającego orzeczenia z lat 2010-2015 zapadały pod rządami poprzedniej ustawy pzp. Wówczas nie obowiązywał w ustawie pzp żaden przepis, który byłby odpowiednikiem obowiązującego obecnie art. 98 ust. 5 ustawy pzp, który porządkuje kwestię zwrotu wadium wyraźnie przyznając takie uprawnienie wyłącznie zamawiającemu, który tego zwrotu dokonuje razem ze złożeniem w tym zakresie gwarantowi stosownego oświadczenia woli. Brak złożenia takiego oświadczenia przez podmiot uprawniony - a jest nim wg art. 98 ust. 5 pzp wyłącznie zamawiający - nie może wywołać żadnych skutków, których bezpodstawnie obawia się zamawiający. 5)Stanowisko zamawiającego odnoszące się do braku możliwości wyjaśniania treści gwarancji czy jej uzupełniania jest także zupełnie bezprzedmiotowe. Nic takiego nie było przedmiotem odwołania, ponieważ złożona gwarancja nie była dokumentem wymagającym uzupełnienia czy wyjaśnień. Natomiast jak każde oświadczenie woli powinna ona podlegać wykładni, obejmującej treść gwarancji, ale także cały uwzględniającej cały kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których oświadczenie gwaranta zostało złożone (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 15.02.2018 r., IV CSK 86/17). Odwołujący w odwołaniu przedstawił w tym zakresie konkretne stanowisko. Zostało ono dodatkowo poparte stanowiskiem banku-gwaranta. Nie stanowi ono uzupełnienia treści gwarancji. Jest ono jednak dokumentem, który prezentuje wykładnię treści oświadczenia woli zawartego w gwarancji. Wykładnię o tyle istotną, że jest to wykładnia autentyczna, pochodząca od autora oświadczenia woli. Potwierdza ona prawidłowość gwarancji i tym samym prawidłowość stanowiska odwołującego. 6)Dodatkowo odwołujący wskazał, że zgadza się z twierdzeniami Banku przedstawionymi w wiadomości mailowej z dnia 10.10.2023 r. i przyjmuje je, jako swoje. Wszystkie one potwierdzają prawidłowość gwarancji wadialnej i wypełnienie przez nią wszystkich funkcji, którym zgodnie z art. 97-98 ustawy ma służyć. Wskazują one także na brak zasadności stanowiska zamawiającego w tej sprawie. Dowód: - wydruk wiadomości mailowej Banku z dnia 10.10.2023 r. Formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, nie może tracić z oczu powyższego celu. Eliminacja ofert z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy, ma charakter wyjątku i może następować tylko w sytuacjach, gdy naruszenie ma charakter pewny i jest wykazane w sposób jednoznaczny. Podstawy odrzucenia oferty nie mogą być domniemywane. Nie mogą bazować na wątpliwościach zamawiającego, ale muszą być stwierdzone z pewnością. W tym postępowaniu zamawiający, prezentując swoje stanowisko w sprawie gwarancji wadialnej, oparł się na swoje próby odczytania treści gwarancji, na niekorzystnych dla odwołującego domniemaniach. Nie wytrzymują one jednak porównania z treścią gwarancji, zwłaszcza w kontekście przepisów prawa (w tym art. 97 ust. 10 i art. 98 ust. 5 ustawy) oraz w kontekście stanowiska gwaranta. W dniu 11 października 2023 r. przystępujący złożył stanowisko pisemne, wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu podał, że popiera w całości stanowisko zamawiającego zaprezentowane w piśmie 09.10.2023 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie. Przystępujący podkreślił, że jak wynika w sposób jednoznaczny z SW Z (rozdz. X.9 SW Z) Zamawiający: ..nie dopuszcza postanowień określających, że zwrot, przez podmiot inny niż Zamawiający, dokumentu ustanawiającego wadium wnoszonego w formie gwarancji/poręczenia. powoduje wygaśnięcie tego wadium, w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał zwrotu wadium zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie." Tymczasem odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej w postaci dokumentu elektronicznego zgodnie z którą {vide § 3 ust. 5 tej Gwarancji ) „gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie między innymi (...) w sytuacji gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji". A zatem wykładnia treści gwarancji, w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że zwrot oryginału gwarancji gwarantowi powoduje automatyczne wygaśniecie gwarancji. Rację ma zatem zamawiający wskazując, że brak sprecyzowania, jaki podmiot jest uprawniony do takiego zwrotu wskazuje, że zwrot może być dokonany przez jakikolwiek podmiot, który dysponuje oryginałem gwarancji. Zwrot taki może zostać dokonany przy tym przez jakikolwiek podmiot, w tym odwołującego, który - wobec sposobu udzielenia gwarancji w postaci dokumentu elektronicznego - również dysponuje oryginałem dokumentu. Nie można w tym aspekcie zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, jakoby to wyłącznie dokument będący w dyspozycji zamawiającego ma charakter oryginału. Jak wadliwe twierdzi odwołujący: „Jego przekazanie następuje za pośrednictwem Wykonawcy, ale wyłącznie dokumentowi znajdującemu się u Zamawiającego ustawa przypisuje walor oryginału." Powyższe stanowisko pomija zupełnie okoliczność, że podpisany elektronicznie dokument może być dowolnie powielany, i w ten sposób tworzy kolejne egzemplarze stanowiące w istocie kolejne oryginały tego dokumentu. Rację ma zatem zamawiający, wskazując, że przekazanie zamawiającemu oryginału gwarancji w formie elektronicznej nie powoduje jednak, że wykonawca przestaje dysponować również oryginałem dokumentu, zaś powoływanie się przez odwołującego na treść z art. 97 ust. 10 ustawy - nie ma dla oceny przedmiotowej sprawy jakiegokolwiek znaczenia. Również dyspozycja art. 98 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu przez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium nie stanowi jakiejkolwiek argumentacji za przyjęciem stanowiska odwołującego. W tym kontekście również rację należy przyznać zamawiającemu, który dokonuje słusznego rozróżnienia pojęć „zwrot wadium" (w rozumieniu art. 98 ust. 5 Pzp} od „zwrotu oryginału dokumentu gwarancji" przesłania gwarantowi pliku stanowiącego dokument elektroniczny gwarancji bankowej), które to ostatnie powoduje wygaśniecie gwarancji. Przystępujący w swej argumentacji wsparł się w zasadzie jednolitą linią orzeczniczą, zgodnie z którą złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowi o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie. Kserokopia stanowi bowiem jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku wniesienia wadium zamawiającemu, wobec istnienia w treści gwarancji klauzuli, że zwrot oryginału powoduje wygaśnięcie zobowiązania banku {tak np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 15.10.2012 sygn. akt: KIO 2090/12, KIO 2121/12, z 25.06.2012 sygn. akt: KIO 1215/12, z 18.10 2011 r. sygn. akt: KIO 2172/11, z 2.08.2011 r. sygn. akt: KIO 1544/11, z 9.02.2012 r. sygn. akt: KIO 150/12, z 23.09.2014 r. sygn. akt: KIO 1883/14, czy z 20.10.2015 r. sygn. akt: KIO 2166/15). Jak wynika z wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r. KIO 1573/18: „Powyższe stwierdzenie, że oryginałem wadium jest gwarancja bankowa w formie pisemnej, podpisana przez dwóch członków zarządu, wynika bezpośrednio z treści przedstawionej gwarancji, w której widnieje klauzula o obowiązku zwrotu gwarancji po wygaśnięciu lub spłacie zobowiązania, co wyklucza możliwość zwrotu formy elektronicznej, która - gdyby przyjąć możliwość, że forma elektroniczna przesłana e-mailem jest oryginałem - byłaby formą zdematerializowaną, i tym samym niemożliwą do zwrotu, co należy wykluczyć ze względu na fakt, iż żaden racjonalny podmiot występujący w obrocie nie umieszcza w gwarancji klauzul, które byłyby niemożliwe do realizacji,: a już zwłaszcza dotyczących utraty przez nią mocy. Takie stwierdzenie znajduje również potwierdzenie w treści rozporządzenia dot. elektronicznego dokumentu bankowego, zgodnie z którym oryginał e-dokumentu wadialnego, po upływie wymaganego okresu przechowywania, usuwa się z elektronicznego nośnika informacji, natomiast w treści gwarancji jest mowa o zwrocie, który jest niewątpliwie czynnością wymagającą dla swojego wykonania istnienia zmaterializowanej formy tego co jest zwracane, a tym przypadku oryginału dokumentu gwarancji, wystawionego w formie pisemnej. Zatem Izba przyjęła, że oryginałem jest forma pisemna, podpisana przez dwóch członków zarządu, opisana w pkt V okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Natomiast, zgodnie z treścią gwarancji, na skutek zwrotu oryginału przedmiotowa: gwarancja wygasa. Powyższe ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia z tej przyczyny, że wyłącznie przedłożenie zamawiającemu pisemnego oryginału gwarancji, czego wymagał on zgodnie z pkt 3 rozdziału XIII SIW Z, skutecznie zabezpieczyłoby ofertę wadium, uchylając ryzyko, że po przedstawieniu zamawiającemu gwarancja wygaśnie w wyniku zwrotu jej oryginału do banku. W ustalonym stanie faktycznym, gdyby nawet zamawiający dysponował dokumentem gwarancji, podpisanym za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez panią D.F., byłaby to kopia, nie dającą zamawiającemu żadnej pewności co do możliwości zatrzymania wadium, w konsekwencji czego zamawiający nie dysponowałby ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do spłaty wadium, zaś wykonanie uprawnień beneficjenta gwarancji mogłoby okazać się niemożliwe. Mając na uwadze powyższe, wobec brzmienia treści gwarancji, oferta nie byłaby skutecznie zabezpieczona wadium, zaś kopia nie spełniałaby wymogów SIWZ, co wyczerpuje hipotezę art. 89 ust. 1 pkt 7bZamPublU." Uzupełniająco przystępujący podkreślił, stosownie do § 5 ust. 7 Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na informatycznych nośnikach danych z dnia 9 marca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 476) po upływie wymaganego okresu przechowywania dokument usuwa się z informatycznego nośnika danych w sposób nieodwracalny. W przypadku upływu wymaganego okresu przechowywania wszystkich dokumentów utrwalonych na informatycznym nośniku danych nośnik ten podlega modyfikacji w celu uniemożliwienia odtworzenia tych dokumentów. Pomimo, iż w/w orzecznictwo dotyczy stanów faktycznych analizowanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy, niemniej jednak w sposób jednoznaczny wskazują na kierunek interpretacji zagadnienia w zakresie wygaśnięcia gwarancji na skutek zwrotu „oryginału" dokumentu, a tym samym przesądzają, że oferta odwołującego nie została należycie zabezpieczona. Odnosząc się do kwestii oświadczenia Banku Spółdzielczego w Grybowie z dnia 27.09.2023 r. przystępujący wskazał, że jest ono bez znaczenia w kontekście okoliczności przedmiotowej sprawy. Podkreślenia bowiem wymaga, że za istotne należy przyjąć wykładnię treści gwarancji na dzień jej złożenia. Dla powyższego zabiegu jakiegokolwiek znaczenia nie ma przy tym oświadczenie złożone po dniu jej udzielenia i nie może stanowić dowodu na to, że oferta odwołującego została zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy. Innymi słowy, wykładni podlega wyłącznie treść gwarancji w chwili, kiedy została udzielona na rzecz odwołującego, zaś ta wykładnia nie prowadzi do wniosku, jakoby wadium zostało skutecznie wniesione. Mając powyższe na uwadze wykładnia treści gwarancji przedłożonej przez odwołującego prowadzi do jednoznacznego wniosku, że otrzymanie przez gwaranta dokumentu pliku (a zatem „zawsze" oryginału) i to niezależnie od tego, kto taki zwrot dokonuje powoduje wygaśnięcie gwarancji. Taka gwarancja nie może być zatem uznana za skutecznie zabezpieczającą ofertę odwołującego, a przy tym zupełnie przeczy forsowanej w odwołaniu argumentacji jakoby to wyłącznie zamawiający mógł „wygasić" zobowiązanie gwaranta. Wobec powyższego słuszne były wątpliwości zamawiającego w zakresie skutecznego dochodzenia roszczeń z zabezpieczenia oferty, a skoro tak uznać należy, że wadium nie zostało prawidłowo wniesione. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r. KIO 2077/10. Pogląd wyrażony w przedmiotowym orzeczeniu w zakresie w jakim wskazuje na brak możliwości jakiegokolwiek „domniemywania" przez zamawiającego wniesienia zabezpieczenia - jest ugruntowany w orzecznictwie. Jedynie na marginesie przystępujący zauważył, że odwołujący nie kwestionował postanowień rozdz. X.9 SWZ w zakresie wymogów zabezpieczenia oferty. Niezasadność zarzutu zaprezentowanego przez odwołującego, a o którym mowa powyżej uzasadnienia tego pisma, stanowi jednocześnie, iż nie jest możliwym uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy. Odwołujący upatruje naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy O.pL A. O., pomimo iż oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona i to oferta odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SWZ kryteriach oceny ofert. Jak wynika z naprowadzonej regulacji, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Skoro zatem oferta odwołującego została trafnie przez zamawiającego odrzucona, to oferta przystępującego, jako że uzyskała najwyższą ocenę mając na uwadze kryteria oceny ofert ujętych w SW Z, spośród ofert złożonych w postępowaniu - słusznie została wybrana przez zamawiającego została wybrana. A zatem niezasadność przedmiotowego zarzutu jest konsekwencją uznania, że nie był uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w związku z art. 97 ust. 10 ustawy. W sytuacji, gdy oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy, nie można uznać, że najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu ofertą jest oferta odwołującego. Zważywszy, że nie jest sporne, że spośród pozostałych ofert złożonych w postępowaniu oferta przystępującego została oceniona najwyżej, nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą, a w konsekwencji - do uznania, że wybór tej oferty jako najkorzystniejszej nie był prawidłowy. Odwołujący w odwołaniu nie powołuje się na naruszenie przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy w inny sposób niż wskazany powyżej ani też nie uzasadnia dodatkowo rzekomego naruszenia przedmiotowej regulacji. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z, gwarancji bankowej nr 001/23/86/G, dowodów dołączonych do odwołania, do pisma odwołującego z 11 października 2023 r., umowy zlecenia złożonej na rozprawie oraz opinii PIIT Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Pkt. X SWZ: Ppkt. 5 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji/poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji/poręczenia, w postaci elektronicznej. Ppkt. 7 Wadium winno gwarantować zamawiającemu wypłatę wadium, w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy. Ppkt. 8 Niedopuszczalne jest wprowadzenie jakichkolwiek warunków ograniczających zamawiającemu wypłatę wadium. Ppkt. 9 Zamawiający nie dopuszcza postanowień określających, że zwrot, przez podmiot inny niż zamawiający dokumentu ustanawiającego wadium wnoszonego w formie gwarancji/poręczenia, powoduje wygaśnięcie tego wadium, w sytuacji gdy zamawiający nie dokonał zwrotu wadium zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie. Gwarancja nr 001/23/86/G Jako zleceniodawcę określono :Małopolski Ośrodek Szkoleniowy Akcent L. K. Par. 5 1.Gwarancja jest ważna tylko w stosunku do oferty Zleceniodawcy wskazanej w gwarancji. 2.Gwarancja jest ważna do dnia 08.12.2023 r. 3.Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem beneficjenta nie zostaną złożone u gwaranta na zasadach określonych w niniejszej gwarancji do dnia z niej wynikającego. 4.Oryginał gwarancji powinien zostać zwrócony na adres gwaranta po upływie terminu ważności lub zaspokojeniu wszystkich roszczeń beneficjenta gwarancji. Gwarancja staje się bezprzedmiotowa i nieważna wraz z upływem terminu jej ważności, nawet jeżeli nie zostanie gwarantowi zwrócona. 5.Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, gdy wysokość świadczeń z gwarancji zrealizowanych przez gwaranta osiągnie kwotę gwarancji lub gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji. Gwarancja niniejsza jest nieprzenośna. Pomiędzy stronami nie było sporu, że gwarancja została złożona w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli Banku Spółdzielczego w Grybowie. Bank Spółdzielczy w Grybowie Grupa BPS Grybów, dnia 27.09.2023r. /.cfr- 3252/2023 Małopolski Ośrodek Szkoleniowy AKCENT L. K. Bobowa Dotyczy: stanowisko w sprawie treści gwarancji Po dokonaniu analizy treści gwarancji dla Małopolskiego Ośrodka Szkoleniowego AKCENT L. K. oraz pisma Miejskiego Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie poniżej przedstawiamy stanowisko prawne w przedmiotowej sprawie: Ustosunkowując się do stanowiska Miejskiego Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie z dnia 22 września 2023 r. znak sprawy: ZP.261.24.2023 w sprawie odrzucenia oferty Wykonawcy Małopolski Ośrodek Szkoleniowy AKCENT L. K. z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej, Bank Spółdzielczy w Grybowie podaje, iż podana przyczyna odrzucenia oferty ww Wykonawcy jest bezpodstawna i nieprawidłowa. Zapis „ Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji'’ należy uznać za wniesiony w sposób prawidłowy. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 r. poz. 1605) przewiduje zamknięty katalog sposobów wnoszenia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z zapisem Art.97 ust. 10. cyt. „Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. ” Powyższy zapis ustawy znalazł odzwierciedlenie w treści SW1Z w pkt X ust.5 cyt.,, jeżeli wadium jest wnoszone, w formie gwarancji/poręczenia Wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji/poręczenia w postaci elektronicznej. ” Zatem skoro wyżej przytoczony przepis obliguje Wykonawcę do doręczenia dokumentu gwarancji lub poręczenia zamawiającemu w oryginale w postaci elektronicznej to jedynie Zamawiający dysponuje tym oryginałem i stosownie do zapisów gwarancji bankowej tj. § 3pkt 5-oryginał gwarancji może zwrócić jednie Zamawiający ( Beneficjent). Potwierdza to również art.98 ust. 1 i ust.2 . który stanowi, że obowiązek zwrotu wadium ciąży na zamawiającym. Dlatego też zobowiązania Gwaranta ( Banku) mogą wygasnąć jedynie w wyniku działania tylko zamawiającego, który posiada oryginał gwarancji. Ponadto ustawodawca w art.98 ust 5 nakłada na zamawiającego obowiązek zwrotu wadium wniesionego w innej formie niż w pieniądzu przez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu z wadium. W związku z tym zakończenie stosunku gwarancji przed upływem terminu ważności gwarancji może nastąpić wyłącznie na podstawie czynności prawnej tj. oświadczenia o zwolnieniu z wadium, które może złożyć tylko Zamawiający. Należy zwrócić także uwagę, iż w treści stanowiska Miejskiego Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie w sprawie odrzucenia oferty Wykonawcy Małopolski Ośrodek Szkoleniowy AKCENT L. K. przytoczono w sposób nieprawidłowy zapisy gwarancji tj. § 3 ust. 5 cyt. „ Zgodnie z § 3 ust. 5 gwarancji, gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie miedzy innymi w sytuacji gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie Gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji”. Użyte przez zamawiającego określenie „miedzy innymi” ma niebagatelne znaczenie w kontekście zmiany sposobu interpretowania zapisu znajdującego się w gwarancji, rozszerzając tym samym katalog możliwych okoliczności, w których oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi przed upływem terminu ważności gwarancji- co jest nieprawdą. Dokument Gwarancja Bankowa Wadialna nr 001/23/86/G w par. 3 ust. 5 przewiduje tylko dwie możliwości wygaśnięcia automatyczne i całkowite gwarancji tj. gdy wysokość świadczenia z gwarancji zrealizowanych przez Gwaranta osiągnie kwotę gwarancji lub gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie Gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji. Mając na uwadze przepisy obowiązującego prawa przekazany zamawiającemu oryginał dokumentu gwarancji bankowej jest dokumentem prawidłowym, wystawionym zgodnie obowiązującymi przepisami prawa i nie może zostać odrzucony przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust.l pkt 14 ustawy . Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w opinii prawnej Bieńsko Moniki z dnia 28 czerwca 2021 r. opublikowanej w LEX pod numerem QA 1730053. Czy wadium w formie gwarancji może zawierać zapis, że gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji? Opublikowano: QA 1730053 Status: aktualne Autor odpowiedzi: Bieńko Monika Odpowiedzi udzielono: 28 czerwca 2021 r. , stan prawny dotychczas nie uległ zmianie PYTANIE Czy wadium wniesione w formie elektronicznej zawierające zapisy: "Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji" należy uznać za wniesione w sposób nieprawidłowy z uwagi na możliwość zwrotu oryginału gwarancji przez wykonawcę, czy zapis należny potraktować w ten sposób, w związku z art. 508 k.c., że tylko zamawiający będzie uprawniony do zwrotu oryginału, który spowoduje wygaśnięcie gwarancji? ODPOWIEDZ Zapisy: "Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji" należy uznać za wniesione w sposób prawidłowy. Uzasadnienie Gwarancje (bankowa i ubezpieczeniowa) są pisemnym zobowiązaniem gwaranta (banku lub zakładu ubezpieczeń) do zapłaty drugiej stronie (beneficjentowi gwarancji - zamawiającemu) oznaczonej sumy pieniężnej, jeśli - z powodu niewykonania na jego rzecz oznaczonego świadczenia przez inną osobę - złoży on gwarantowi żądanie zapłaty o określonej treści i w określonej formie. Umowa gwarancji jest zawierana pomiędzy bankiem lub zakładem ubezpieczeń a beneficjentem (zamawiającym). Podstawą zawarcia umowy gwarancji jest umowa zlecenia udzielenia gwarancji, zawierana pomiędzy bankiem lub zakładem ubezpieczań a zleceniodawcą (wykonawcą), więc nie ma możliwość zwrotu oryginału gwarancji przez Wykonawcę. Należy zaznaczyć, że art. 97 ust. 7 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) - dalej p.z.p., przewiduje zamknięty katalog form, w jakich może być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium wniesione w formie gwarancji wykonawca zobowiązany jest przekazać zamawiającemu w formie oryginału. Więc to tylko zamawiający może zwrócić ją do gwaranta. W przedstawionej opinii zamieszczonej w komentarzu Prawa zamówień publicznych opracowanym przez Urząd Zamówień Publicznych "Zgodnie z art. 97 ust. 10 p.z.p., jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Przepis nie tylko przesądza, iż dokument gwarancji lub poręczenia ma być doręczony zamawiającemu w oryginale, ale również, iż dokument ten ma być wystawiony w postaci elektronicznej. Wymaganie przekazania dokumentu poręczenia lub dokumentu gwarancyjnego w postaci elektronicznej odnosi się również do sytuacji, w której zamawiający odstąpił na podstawie art. 65 ust. 1 p.z.p. od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej. Odstąpienie od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej przy przekazywaniu dokumentów nie dotyczy całości dokumentów. Spełnienie przesłanek art. 65 ust. 1 p.z.p. powinno być analizowane zawsze w stosunku do konkretnego dokumentu. Tymczasem odstąpienia od użycia środków komunikacji elektronicznej przy przekazywaniu dokumentu poręczenia lub dokumentu gwarancyjnego nie uzasadnia żadna z przesłanek art. 65 ust. 1 p.z.p. Ponadto z brzmienia przepisu art. 97 ust. 10 p.z.p. wynika, iż dokument poręczenia lub dokument gwarancyjny ma być przekazany przez poręczyciela lub gwaranta za pośrednictwem wykonawcy." (www.uzp.gov.pl). Ponadto, to zamawiający ma obowiązek zgodnie z art. 98 ust. 5 p.z.p., zwrócić wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu przez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Przepis obliguje zamawiającego do przedwczesnego zakończenia stosunku gwarancji lub poręczenia. Zwrot wadium w formie gwarancji lub poręczenia następuje przez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Charakter prawny oświadczenia o zwolnieniu wadium będzie zależał od indywidualnego ukształtowania treści stosunku gwarancji lub poręczenia. Zwolnienie z wadium można przede wszystkim kwalifikować jako zwolnienie z długu albo odstąpienie od umowy gwarancji lub poręczenia. Dzień dobry, Bank Spółdzielczy w Grybowie podtrzymuje pierwotne stanowisko zawarte w piśmie z dnia 27 września br. w sprawie treści gwarancji. Poniżej przedstawiamy argumenty uzasadniające nasze stanowisko, z propozycją wykorzystania ich w czasie rozprawy: -termin "zwrot gwarancji” dotyczy sytuacji, gdy zwraca uprawniony, bo zwrot może być dokonany tylko przez podmiot, który otrzymał dokument gwarancji. Zwrot nie jest równoznaczny ze słowem przekazanie, dostarczenie, -to że nie wskazano, że chodzi o zwrot "przez beneficjenta” nie zmienia tego, że gwarancja została przekazana tylko beneficjentowi, a zatem czynności prawnej w postaci zwrotu może dokonać tylko beneficjent lub osoba przezeń upoważniona. Zwrot jest czynnością prawną, a zatem oświadczeniem woli, wobec czego nie może pochodzić od nieznanej osoby, ale musi ta czynność prawna, to oświadczenie woli być dokonane przez uprawnionego, czyli wykluczony jest przypadek przekazania przez kogokolwiek dokumentu gwarancji. Bank musi potrafić udowodnić, że takie oświadczenie woli złożył beneficjent. -powielanie dokumentu jest bezprawne i nie może być brane pod uwagę, bo chodzić ma o obrót prawny, a nie bezprawny. Tym samym dywagacje co do możliwych kopii gwarancji nie zmieniają faktu, że wg zapisu par 3 ust. 5 gwarancji, zwrot ma dotyczyć oryginału, a nie kopii, stąd też chodzi o zwrot egzemplarza posiadanego przez zamawiającego. Zwrot musi od niego pochodzić i musi być objęty oświadczeniem woli beneficjenta, co pozwoli ustalić kto i w jakim celu dokument gwarancji zwraca. - orzeczenie KIO dotyczy skuteczności złożenia samego wadium pod względem tego, czy zostało ono fizycznie złożone, dostarczone. W obecnej sprawie zamawiający nie kwestionuje faktu złożenia wadium, a kwestionuje jego treść. Tym samym stanowisko zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne z własnym stanowiskiem zamawiającego na etapie postępowania, co świadczy o tym, że podnoszony zarzut ma wymiar jedynie taktyczny. -orzeczenie KIO dotyczyło innej sprawy, nie stanowi źródła prawa i nie rozpatrywało kwestii oświadczenia woli i jego autora. Brak jest w orzeczeniu KIO analizy cywilnoprawnych elementów oświadczenia woli w świetle kodeksu cywilnego -pozostałe orzeczenia dotyczą ewentualnego zwrotu gwarancji przez wykonawcę, ale taka okoliczność nie była przyczyną odrzucenia oferty, dlatego nie może zamawiający powoływać się na okoliczności, których nie brał pod uwagę przy odrzuceniu oferty, nie może poszerzać podstawy swojej decyzji, a tym samym poszerzać przedmiotu rozpoznania -nie może zamawiający podnosić pretensji ani zarzutów co do tego, że gwarancja została złożona w formie elektronicznej, bo po pierwsze taką dopuścił w postępowaniu, więc nie może jej sam kwestionować. Po drugie, nie wskazywał na taką okoliczność przy odrzucaniu oferty, dlatego nie może zamawiający powoływać się na okoliczności, których nie brał pod uwagę przy odrzuceniu oferty, nie może poszerzać podstawy swojej decyzji, a tym samym poszerzać przedmiotu rozpoznania. Po trzecie, jeśli takie stanowisko miałoby być prawidłowe, jak wskazane w piśmie procesowym, to zamawiający w takim układzie powinien był zawetować co do zasady gwarancje w formie elektronicznej, a także z powodu formy gwarancji, a nie jej treści, odrzucić ofertę, a tego nie uczynił, wobec czego nie może wprowadzać do przedmiotu postępowania okoliczności, których nie brał pod uwagę przy odrzuceniu oferty, nie może poszerzać podstawy swojej decyzji, a tym samym poszerzać przedmiotu rozpoznania. Zarzut ten nie odnosi się do treści gwarancji, ale jej formy, a przecie forma elektroniczna jest równoważna pisemnej i jest tak samo uprawniona. Stanowisko zamawiającego narusza pewność obrotu prawnego i stawia wymagania, których nie było w SW Z. Nie może obecnie zamawiający zarzucać, że gwarancja elektroniczna rodzi ryzyko jej zwrotu przez wykonawcę do Banku, bowiem taka okoliczność nie legła u podstaw odrzucenia oferty, -zamawiający odwołuje się również do art. 98 ust. 5 PZP, i wprost wskazuje, że zgodnie z przepisem zamawiający zwraca wadium poprzez cytuję "złożenie gwarantowi oświadczenia o zwolnieniu wadium”. Otóż to - złożenie oświadczenia, czyli złożenie oświadczenia woli, a to oznacza, że nadawcą oświadczenia może być tylko zamawiający, nikt inny. Przekazanie przez inny podmiot gwarancji nie jest czynnością prawną i nie wywołuje skutków prawnych w sferze prawnej zamawiającego, bowiem osoby trzecie nie mogą swoim zachowaniem wywoływać skutków prawnych w sferze innych podmiotów. -zwrot oryginału gwarancji jest tożsamy ze zwrotem wadium, bo tylko w ten sposób może dojść do zwrotu wadium. tym samym interpretacja zwrotu oryginału gwarancji nie może odbywać się w oderwaniu od treści art. 98 ust. 5 PZP, jak chciałby tego zamawiający. Jednocześnie zamawiający nie wskazuje w jaki inny sposób miałoby dojść do zwrotu wadium, jak właśnie poprzez zwrot oryginału gwarancji. -żaden zapis gwarancji, w tym par. 3 ust. 5 nie upoważnia do zwrotu gwarancji, czyli zwrotu wadium innych niż zamawiający osób. Zamawiający w ramach własnej interpretacji przyjmuje taki wniosek, ale z tekstu gwarancji on nie wynika. -jednostronny charakter prawny gwarancji nie zmienia trybu jej wygasania, dlatego argumentacja w zakresie jedno- lub dwustronnego charakteru czynności prawnej nie ma znaczenia. Zamawiający przecież przyjął taki środek wadium, stąd nie może kwestionować jego ważności ze względu na jednostronny charakter gwarancji. Ponownie zamawiający wprowadza do postępowania treści, które nie legły u podstaw odrzucenia oferty. Poza tym niezależnie od tego zwrot gwarancji nie może nastąpić jednostronnie przez gwaranta, dlatego że przyjął już na siebie zobowiązanie, a zgodnie z kc. zmiana treści stosunku prawnego wymaga zgody kontrahenta, w tym wypadku uprawnionego. - nie istnieje ryzyko braku możliwości zaspokojenia się z gwarancji, bo po pierwsze taki typ zabezpieczenia zamawiający przyjął i nie może zmieniać warunków przetargu w jego toku, bo powodowałoby to zawarcie nieważnej umowy z innym oferentem, a po drugie zarzucił oferentowi nie wadliwą formę gwarancji, ale wadliwą treść gwarancji, choć również błędnie. -kwestia oryginału czy kopii gwarancji nie dotyczy przedmiotu sporu bowiem oferent złożył oryginał gwarancji, a nie kopię, czego nie kwestionuje zamawiający -treść gwarancji nie budzi wątpliwości, jest ona jasna, bo określa kwotę gwarancji, przedmiot gwarancji, tryb wypłaty, warunki wypłaty, beneficjenta i zobowiązanego, a zatem spełnia essentialia negotii gwarancji. Tego nie zarzucał nawet zamawiający, wobec czego nie ma znaczenia orzeczenie z 31.03.2023r., bowiem treść gwarancji daje roszczenie tylko beneficjentowi i tylko jego interes prawny chroni, a fakt, że gwarancja jest elektroniczna wynika z faktu, że gwarant taką formę gwarancji w SWZ zaakceptował. -stanowisko PIIT (Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji) dotyczy kopii gwarancji, a gwarancja Banku została złożona w oryginale. Umowa o udzielenie gwarancji bankowej NR 001 /23 /86 / G z dnia 10 sierpień 2023r. nie zawiera regulacji umożliwiających obniżenie wynagrodzenia należnego gwarantowi od zleceniodawcy w przypadku zwrotu oryginału dokumentu gwarancji. W par. 15 ust. 2 umowa przewiduje Umowa obowiązuje do terminu ważności gwarancji/* do wygaśnięcia gwarancji3 lub zaspokojeniu wszystkich wierzytelności Banku z tytułu realizacji gwarancji. przy czym indeks 3 dotyczy gwarancji zapłaty długu celnego. STANOWISKO Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT] w zakresie uznania za ważną oferty stworzonej i złożonej w postaci skanu papierowego formularza oferty do pliku podpisanego następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym W wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r. (KIO 2611/18) Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: „KIO" lub Izba") uznała, że skan wydrukowanego (papierowego) formularza oferty, podpisany elektronicznie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie stanowi oryginału oferty, co czyni ją w świetle tego orzeczenia nieważną w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp") i podlegającą odrzuceniu. Z treści wyroku wynika, że złożony plik zawierał ostemplowany, podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki wypełniony formularz oferty, następnie zeskanowany do pliku PDF. Plik ten został opatrzony podpisem elektronicznym przez tę samą osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy, z uwidocznionym znakiem graficznym podpisu elektronicznego. W ocenie Izby, oferta wykonawcy nie została złożona prawidłowo, gdyż dokument zamieszczony na platformie zakupowej stanowi kopię oryginalnej oferty sporządzonej w/ formie pisemnej, która została poświadczona za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w oryginale, w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem elektronicznym nie została przez wykonawcę złożona. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (dalej: „PIIT") odnosi się krytycznie do ww. orzeczenia KIO. PIIT popiera inne orzeczenie Izby, tj. wyrok w sprawie o sygnaturze KIO 119/19, z którego wynika, że złożenie oferty w postaci papierowego formularza zeskanowanego do pliku podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. Zastrzegamy, że nie znamy uzasadnienia do wyroku KIO 119/19, stąd poniższa argumentacja jest w całości wypracowana przez PIIT i nie opiera się o uzasadnienie Izby. Wskazujemy, że naszym zdaniem sprzeczność pomiędzy wyrokami KIO 2611/18 i KIO 119/19 oraz problemy z właściwą interpretacją przepisów, wynikają przede wszystkim z krótkiej, niewiele ponad dwudziestoletniej historii tworzenia ram prawnych i stosowania dokumentu elektronicznego w przeciwieństwie do ukształtowanej przez wielowiekową praktykę obrotu prawnego opartego na dokumencie papierowym. Przede wszystkim istotne jest rozumienie „dokumentu", ugruntowane tradycją, jako podpisanego dokumentu papierowego, które trudno wprost odnieść do dokumentu elektronicznego. W dokumencie papierowym zazwyczaj jest wskazane lub domniemane miejsce, w którym należy ten dokument podpisać przez osobę (osoby), która (które) przyjmuje (które łącznie przyjmują) odpowiedzialność za oświadczenie woli wyrażone treścią dokumentu. Jeżeli przed złożeniem podpisów przez osoby odpowiednio umocowane, treść dodatkowo sprawdza np. radca prawny, to często składa on swój podpis poza wyznaczonym miejscem na „formalne" podpisy. Nikt nie ma wówczas wątpliwości jak interpretować znaczenie złożonych na papierowym dokumencie podpisów własnoręcznych przez poszczególne osoby. W przypadku dokumentu elektronicznego, pod względem leksykalnym, trudno mówić nawet o złożeniu podpisu „na dokumencie" lub „pod treścią". Podpis elektroniczny, co do zasady (ale mogą być wyjątki), obejmuje całą treść niezależnie od tego, gdzie znajduje się wizualizacja tego podpisu lub czy ta wizualizacja w ogóle występuje. Może powstać trudność z ustaleniem w jakim charakterze i z jaką intencją został złożony podpis, jeżeli w momencie jego składania nie została dodana odpowiednia adnotacja (atrybut). Dodanie takiej informacji, mimo że możliwe pod względem technicznym, nie jest wymagane żadnym ogólnie obowiązującym przepisem. Jeżeli dokument papierowy jest wielostronicowy, to dla zapewnienia integralności parafowane są zazwyczaj wszystkie strony a dodatkowo dokument jest podpisywany na końcu w miejscu do tego przeznaczonym. Jeżeli z kolei mamy do czynienia z pakietem (paczką) dokumentów papierowych to utrwaliła się praktyka, że podpisywany (a nie tylko parafowany) jest każdy z tych dokumentów z osobna we wskazanych miejscach przez upoważnione osoby. W przypadku postaci elektronicznej wszystkie składane dokumenty mogą być scalone przykładowo do jednego dokumentu PDF , który podpisują osoby upoważnione do wyrażania woli w imieniu podmiotu, który składa te dokumenty. Podpis - w jednym z możliwych wariantów - może być też złożony na pliku skompresowanym zawierającym wewnątrz szereg dokumentów obejmując tym samym je wszystkie. Dokument papierowy może być sporządzony w ściśle określonej liczbie egzemplarzach, ograniczając w ten sposób liczbę istniejących oryginałów. „Powielanie" takiego oryginalnego dokumentu może nastąpić tylko w postaci potwierdzonej (lub nie) kopii, która oczywiście nie stanowi oryginału. Podpisany elektronicznie dokument może być dowolnie „powielany" tworząc kolejne egzemplarze stanowiące de facto oryginały tego dokumentu. Interpretacja przepisów w każdym przypadku powinna brać pod uwagę cel, który przyświecał ustawodawcy krajowemu oraz kontekst międzynarodowy stosowania prawa krajowego, które nie może być sprzeczne z nadrzędnym prawem UE. W przypadku wątpliwości, to prawo UE powinno być rozstrzygające. Ten aspekt jest szczególnie istotny w elektronicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o które mogą ubiegać się wykonawcy z różnych państw członkowskich. W tym kontekście dyrektywy zdecydowanie wskazują na to, że ich celem jest odformalizowanie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a nie tworzenie kolejnych utrudnień, tym bardziej o charakterze proceduralnym i formalnym. Biorąc powyższe pod uwagę wskazujemy jak poniżej. 1.Zgodnie z ustawą z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U.2017.570 t.j. z późn. zm.) art. 3 pkt. 2) (zwana dalej: „ustawą o informatyzacji") dokument elektroniczny zdefiniowano jako: „stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych". W celu ustalenia ważności oferty w świetle przepisów ustawy, kluczowe jest ustalenie, kiedy mamy do czynienia z dokumentem elektronicznym. Zgodnie z przytoczoną definicją musi to być stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej. Odwołując się do ww. definicji z ustawy o informatyzacji należy uznać, że skan papierowego formularza oferty do pliku, który zostaje następnie podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym spełnia wymagania definicji. Wyjaśniamy, że każdy dokument zapisany w formatach takich jak PDF, JPG, DOCX stanowi jako zbiór danych odrębną całość znaczeniową w określonej strukturze wewnętrznej i musi być zapisany na nośniku danych, aby można go było odczytać. Dzięki uporządkowaniu struktury wewnętrznej komputery są w stanie zinterpretować obraz, dźwięk, zapisy tekstowe. W szczególności skan posiada strukturę wewnętrzną pozwalającą na interpretację odpowiednich bitów zapisu jako obrazu zeskanowanego dokumentu. Innymi słowy, z technicznego i prawnego punktu widzenia, skan formularza oferty podpisany elektronicznie przyjmuje postać elektroniczną w rozumieniu art. 10a ust. 5 ustawy i jest dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji. 2.Warto wskazać, że Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (zwane dalej: „elDAS") w art. 3 pkt. 35 również zawiera definicję dokumentu elektronicznego: "dokument elektroniczny" oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne" Wymaga stwierdzenia, że definicja z elDAS nie jest sprzeczna z definicją z ustawy o informatyzacji. Definicja elDAS jest wręcz bardziej otwarta, gdyż odnosi się do „każdej treści przechowywanej w postaci elektronicznej". 3.Ustawa o informatyzacji zawiera ponadto jeszcze dwie istotne definicje biorąc pod uwagę analizowane zagadnienie: „wzór dokumentu elektronicznego (art. 3 pkt. 24) - zbiór danych określających zestaw, sposób oznaczania oraz wymagalność elementów treści i metadanych dokumentu elektronicznego, a także mogących określać sposób zapisu danych dla wskazanych elementów oraz kolejność i sposób wyświetlania na ekranie lub drukowania poszczególnych elementów (wizualizacji)"; „formularz elektroniczny- oprogramowanie służące do przygotowania i wygenerowania dokumentu elektronicznego zgodnego z odpowiadającym mu wzorem dokumentu elektronicznego, mogące stanowić cześć usługi udostępnionej na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym;" Wyjaśniamy, że dla dokumentu elektronicznego zgodnie z ustawą o informatyzacji, można ustanowić wzory. W przypadku, gdy dla dokumentu zostanie określony wzór, stanowi on dokładny opis struktury wewnętrznej dokumentu elektronicznego. W takiej sytuacji, aby dokument mógł być uznany za elektroniczny zgodny ze wzorem, musi dokładnie odzwierciedlać strukturę wzoru. W przypadku jednak braku takiego ustawowego wzoru, struktura wewnętrzna dokumentu elektronicznego ma postać przyjętą dla danego formatu dokumentu obrazu, dźwięku, tekstu lub inną. Wskazujemy, że przepisy ustawy ani aktów wykonawczych nie zawierają ustalonych wzorów dla formularzy oferty. Co więcej, wieloletnia linia orzecznicza KIO wskazuje, że wykonawcy nie można narzucić wzoru formularza pod rygorem nieważności. Wykonawca zawsze może złożyć ofertę na własnym formularzu pod warunkiem, że będzie ona zawierała wszystkie wymagane przez siwz i przepisy prawa informacje. Zatem tak długo jak złożona oferta spełni definicję dokumentu elektronicznego powinna być uznana za ważną, również wówczas, gdy ma postać skanu tj., gdy oryginalna postać elektroniczna powstała poprzez zeskanowanie dokumentu papierowego i jego elektroniczne podpisanie. 4.Należy dalej wskazać, że dokument w postaci pliku PDF można utworzyć w różny sposób, a jednym z nich jest tzw. drukowanie do PDF. Ten proces może być realizowany w sposób, gdzie w PDF są tworzone zapisy reprezentujące tekst lub może być oparty o wykonanie obrazowania. W zależności od przyjętego interfejsu obrazowania może być ono wykrywalne lub nie. Innymi słowy, nie zawsze jest możliwe ustalenie, czy w wykonaniu tego obrazowania (w procesie tworzenia dokumentu) był wykorzystany wcześniej papierowy nośnik (skanowanie) czy było to realizowane od razu w systemie komputerowym. W szczególności obrazowanie pozwala na dodawanie dodatkowych znaków, w tym także naniesienie faksymile podpisu lub obrazu pieczęci (udających pieczęcie tradycyjne). W związku z tym nie należy rozróżniać i inaczej traktować dokumentów takich, w których wykorzystano tylko system komputerowy do utworzenia ostatecznego dokumentu, czy też korzystano z-technik pośrednich - drukowanie lub faksowanie, gdyż zamawiający nie zawsze będą w stanie dokonać takiego rozróżnienia. Innymi słowy, przyjęcie założeń z wyroku KIO 2611/18 spowoduje, że odrzucane będą tylko oferty, z których wyraźnie będzie wynikało, że powstały ze skanu dokumentu papierowego (np. z uwagi na zeskanowanie ręcznego podpisu), a pozostaną ważne oferty, które powstały w dokładnie taki sam sposób, z tą różnicą, że nie można tego stwierdzić. Podkreślamy, że rozróżnienie może być realizowane w zakresie czytelności, natomiast wszystkie wymagania dotyczące sposobu utworzenia tego PDF mogą pozostawać zapisami ostatecznie nieweryfikowalnymi. 5.W przypadku przepisów ustawy w kontekście analizowanego zagadnienia, należy zwrócić uwagę na zapisy art. 10a ust. 5 ustawy, § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U.2017.1320) oraz § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126) oraz przepisy Kodeksu Cywilnego. Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy „Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym". Zgodnie z art. 78 (1) Kodeksu Cywilnego: „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. §2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej". Przypominamy, że w świetle ustawy o informatyzacji dokument elektroniczny zdefiniowano jako stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Definicję tę spełnia - jak już wykazano - również dokument PDF powstały poprzez zeskanowanie dokumentu papierowego do pliku (wytworzenie dokumentu elektronicznego) i jego podpisanie elektroniczne. Zatem również oferta (w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp) sporządzona w ten sposób będzie dokumentem „sporządzonym" w postaci elektronicznej, gdyż istotny jest efekt końcowy tj. zaistnienie dokumentu elektronicznego w postaci pliku prawidłowo podpisanego elektronicznie, który następnie zostaje złożony jako oferta. Nie ma żadnego znaczenia, czy dokument powstawał jako skan dokumentu papierowego czy od razu na komputerze. Efektem jest sporządzenie (i złożenie) dokumentu elektronicznego w rozumieniu ustawy o informatyzacji. Znajduje to potwierdzenie w art. 78 (1) KC, który w § 1 wskazuje „Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym". Inaczej mówiąc, w świetle przepisów każde oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej jest jednocześnie dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji oraz rozporządzenia elDAS. Oczywiście nie każdy dokument elektroniczny podpisany przez konkretnego wykonawcę będzie oświadczeniem woli tego wykonawcy (np. referencje) ale nie ma to znaczenia dla oceny głównego analizowanego problemu. 6.W treści § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych ustawodawca wskazał: 1.Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczna kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. 2.W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. W naszej ocenie przepis rozporządzenia jest spójny z ustawą Pzp (oraz aktami wykonawczymi do niej) jak i z przepisami Kodeksu Cywilnego. Wynika z niego, że jeżeli dokument nie powstał w postaci elektronicznej, tj. w pewnym momencie czasu istnieje tylko na papierze, wykonawca może sporządzić i przekazać jego elektroniczną kopię poprzez zeskanowanie do pliku i podpisanie elektronicznie . Co więcej, zgodnie z ust. 2 samo opatrzenie kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Nie jest zatem potrzebne dokonywanie odrębnych adnotacji typu „potwierdzam za zgodność z oryginałem". W celu ustalenia czy dokument elektroniczny składany jest w oryginale czy też w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem konieczne jest wzięcie pod uwagę kontekstu wystawienia i złożenia danego dokumentu. Dokument elektroniczny różni się bowiem od tradycyjnego i nie zawsze można go oceniać w tych samych kategoriach co papierowy. W świecie elektronicznym nie występuje rozróżnienie pomiędzy oryginałem i kopią. Dokument elektroniczny ma dowolną liczbę oryginałów. Można zatem wskazać, że elektronicznie podpisany skan podpisanego własnoręcznie dokumentu papierowego stanowi jednocześnie potwierdzoną za zgodność kopię elektroniczną dokumentu papierowego i jednocześnie elektroniczny oryginał spełniający definicję dokumentu elektronicznego, o tej samej treści. W naszej ocenie, w odniesieniu do dokumentów elektronicznych - należy zatem zastosować prostą zasadę, zgodnie z którą, jeżeli w treści dokumentu nie określono wprost w jakim charakterze jest on podpisany elektronicznie (np. stwierdzenie wprost, że jest to kopia poświadczona za zgodność z oryginałem ) to konieczne jest przyjęcie, że w przypadku dokumentów własnych (wykonawcy) prawidłowe podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawsze powoduje, iż mamy do czynienia z oryginałem. W naszej ocenie nie ma przy tym znaczenia, czy osoba podpisana ręcznie (której skan ręcznego podpisu widnieje na dokumencie) jest tą samą osobą, która podpisuje się elektronicznie. Istotne jest jedynie, czy podpis elektroniczny jest prawidłowy z punktu widzenia zasad reprezentacji tego podmiotu. W ten sposób powstaje bowiem „nowy" oryginał, tym razem w postaci elektronicznej. Podpisy złożone ręcznie na dokumencie papierowym (później zeskanowanym i stworzonym niejako od nowa jako elektroniczny o tej samej treści) nie mają żadnego znaczenia dla prawidłowości zachowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Podkreślamy, że podobnie jak podpisy złożone na papierze, dokument elektroniczny również umożliwia złożenie wielu podpisów elektronicznych, różnych osób, nie tylko takich które mogą stanowić reprezentację podmiotu. Dla przykładu pod dokumentem może być 5 podpisów, przy czym tylko dwa z nich stanowią reprezentację spółki. Taki dokument powinien być uznawany, jako podpisany zgodnie z reprezentacją o ile wśród złożonych podpisów znajdują się takie, które są złożone zgodnie z KRS lub udzielonym pełnomocnictwem. Tym bardziej „pozostałości" na skanie dokumentu w postaci podpisów ręcznych nie mają żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości podpisów elektronicznych. Jeżeli podpisy elektroniczne zostały złożone prawidłowo, zgodnie z umocowaniem wynikającym z KRS lub pełnomocnictwem, to taki dokument należy uznać za dokument elektroniczny złożony w oryginale. Podobnie, zgodnie z ww. zasadą, w przypadku dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich (nie będących oświadczeniem woli składającego je wykonawcy), jeżeli nie określono wprost w jakim celu dokument jest podpisywany w jego treści, to celem tym, jako domyślnym, jest poświadczenie dokumentu za zgodność z oryginałem na mocy § 5 ust. 2 rozporządzenia. W takim przypadku dokument jest zatem domyślnie składany w poświadczonej kopii. Należy zatem przyjąć założenie, że składając podpis elektroniczny (w szczególności kwalifikowany podpis elektroniczny) składający działa racjonalnie, tzn. podpisując dokumenty własne realizuje uprawnienia wynikające z udzielonych mu pełnomocnictw (tworząc oryginały), natomiast podpisując dokumenty cudze potwierdza co najwyżej ich autentyczność (zgodność z oryginałem). Powyższe pozostaje też zgodne z treścią § 14 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. 7.Uważamy za istotne odrębne odniesienie się do zagadnienia złożenia „paczki" dokumentów elektronicznych (ZIP, „spakowane") i przedstawienie postulatu w sprawie sposobu interpretacji § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W naszej ocenie, w świetle przedstawionej wyżej argumentacji, „zipowanie" w jednym skompresowanym pliku dokumentów/oświadczeń własnych (np. oferta, JEDZ) oraz cudzych (np. referencje) i opatrzenie „paczki" jednym podpisem kwalifikowanym powinno również być uznane za prawidłowe, z logiką następującą-w odniesieniu do dokumentów własnych wykonawcy celem złożenia podpisu będzie ich podpisanie, czyli złożenie oświadczenia woli w wymaganej, elektronicznej formie w oryginale, a w odniesieniu do „cudzych" dokumentów celem tego podpisu będzie, zgodnie z rozporządzeniem, poświadczenie ich za zgodność z oryginałem. Co prawda rozporządzenie w § 5 ust. 2 stanowi o przekazywaniu przez wykonawcę „elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia" nic nie wspominając o oryginale, jednakże w naszej ocenie przyjęcie przedstawionej koncepcji nie jest z tym przepisem sprzeczne a stanowi jego uprawnioną interpretację. Zgodnie z możliwościami technicznymi i przyjętą powszechnie praktyką, podpisy elektroniczne stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych jak i skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych. We wszystkich tych przypadkach, zgodnie z definicją podpisu elektronicznego z elDAS podpisy wywołują takie same skutki prawne. Złożenie podpisu pod paczką jak i pod każdym dokumentem z osobna daje ten sam efekt. Podpis elektroniczny dotyczy bowiem danych jako takich, a nie plików/dokumentów. Innymi słowy niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania pojedynczych plików każdego z osobna, czy wszystkich łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików (w tym ZIP) obejmuje całość zawartych w nim danych. Podkreślamy, że w przypadku dokumentu JEDZ powyższe znajduje potwierdzenie wprost w treści Rozporządzenia Wy…

…Sygn. akt: KIO 618/25 KIO 619/25 WYROK Warszawa, dnia 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 19 lutego 2025 r. przez wykonawcę IT POZYTYWNI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychuw sprawie o sygn. akt KIO 618/25, B.w dniu 19 lutego 2025 r. przez wykonawcę PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach w sprawie o sygn. akt KIO 619/25, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Puławski, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 618/25: A.wykonawcy PROMAR IT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, orzeka: KIO 618/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IT POZYTYWNI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IT POZYTYWNI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu , tytułem wpisu od odwołania. KIO 619/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PROMAR IT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………..................... Sygn. akt: KIO 618/25 KIO 619/25 Uzasadnie nie I.KIO 618/25: Zamawiający – Powiat Puławski – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zakup materiałów, wyposażenia i oprogramowania dla Starostwa Powiatowego w Puławach oraz Jednostek Podległych w ramach projektu Cyberbezpieczny Samorząd Powiatu Puławskiego” – część 1 i 2.” , nr postępowania: RI.272.8.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00638237/01 z dnia 2024-12-06. W dniu 19 lutego 2025 r. wykonawca IT POZYTYW NI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychuwniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego badania i oceny ofert, a w konsekwencji niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, pomimo obowiązku Zamawiającego w tym zakresie; 2. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania ze względu na to, że zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji pomimo że wykonawca nie złożył oferty w porozumieniu z innym wykonawcą; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty jako złożenie przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp ze względu na to, że Wykonawca zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 4 . art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.1233) tj. ujawnionych powiązań (porozumień) pomiędzy wykonawcami i wystąpienie potencjalnych uzgodnień pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty w ramach postępowania pomimo że wykonawca nie zawarł porozumienia z innym wykonawcą. a w konsekwencji naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp pomimo że Odwołujący złożył ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę w każdej części. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie obu części; 2/ dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie obu części. W wyniku wniesionego odwołania przez IT POZYTYW NI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2025 r. (pismo z dnia 10 marca 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawca PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż w dniu 23 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy IT POZYTYW NI Sp. z o.o. w części I oraz PROMAR IT Sp. z o.o. w części II, przy czym jedyną ofertą odrzuconą w obu częściach była oferta wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. Następnie w dniu 14 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, w tym Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty, czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienie postępowania w zakresie obydwu części zamówienia, przesyłając pismo w dniu 14 lutego 2025 r. o g. 14:40 przez platformę zakupową, co potwierdza dowód wniesiony do odpowiedzi na odwołanie. Powyższe zostało również potwierdzone przez Odwołującego na rozprawie. W związku z powyższym, Izba chciałaby w tym miejscu zaznaczyć, iż zarzuty odwołania w całości zostały oparte nie na powyższym piśmie wysłanym przez Zamawiającego do Odwołującego, lecz na informacji, która została zamieszczona na stronie internetowej. W ocenie Izby, już tylko z tego powodu, zarzuty zawarte w treści odwołania są niezasadne. Niezależnie od powyższego, przechodząc do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba zważa, iż zarzut nr 1 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, pomimo obowiązku Zamawiającego w tym zakresie, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważa, iż Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2025 r. (unieważnienie czynności wyboru oferty, czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienie postępowania – dotyczy części I oraz części II), wbrew twierdzeniom Odwołującego, wskazał okoliczności faktyczne uzasadniające, że oferta Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz uprawdopodobnił istnienie między wykonawcą IT POZYTYW NI Sp. z o.o. i wykonawcą PROMAR IT Sp. z o.o. porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) na podstawie wiarygodnych przesłanek, wskazując symptomy zmowy w treści oferty Wykonawców IT POZYTYW NI Sp. z o.o. i PROMAR IT Sp. z o.o., symptomy zmowy w formie oferty Wykonawców IT POZYTYW NI Sp. z o.o. i PROMAR IT Sp. z o.o., zachowanie Wykonawców, w szczególności „wycofanie oferty” przez wykonawcę IT POZYTYW NI Sp. z o.o. pismem z dnia 30 grudnia 2024 r. w 36 minut po zamieszeniu przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert, odstąpienie przez wykonawcę IT POZYTYW NI Sp. z o.o. od podpisania umowy pismem z dnia 24 stycznia 2025 r., która była ofertą z niższą ceną w stosunku do oferty wykonawcy PROMAR IT Sp. z o.o., brak odpowiedzi przez wykonawcę IT POZYTYW NI Sp. z o.o. na pismo Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2025 r.w sprawie wyjaśnień treści oferty w ramach części I oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ramach części II. Co istotne, Odwołujący w ogóle w treści odwołania nie odniósł się do uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia jego oferty wskazanego w zawiadomieniu Zamawiającego o unieważnieniu postępowania przesłanego wykonawcom, w tym Odwołującemu na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu odnieść się jeszcze do „wycofania oferty” przez wykonawcę IT POZYTYWNI Sp. z o.o. Izba zważa, iż zgodnie z art. 219 ust. 2 ustawy PZP, do upływu terminu składania ofert wykonawca może wycofać ofertę, co oznacza, że po otwarciu ofert, wykonawca nie ma już możliwości wycofania złożonej przez siebie oferty, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Poza tym, w piśmie z dnia 24 stycznia 2025 r. Odwołujący wskazując, iż: „podczas przygotowywania naszej oferty doszło do błędnego przeniesienia danych z wewnętrznej kalkulacji kosztów do formularza cenowego. W kolumnie E – Cena brutto za 1 sztukę (PLN) wpisaliśmy nasze kwoty netto, które w wewnętrznych kalkulacjach były podstawą wyjściową do wyliczeń. W rezultacie oferta, w szczególności w części I, wskazuje wartość 622 186,00 zł jako brutto, podczas gdy faktycznie w naszej kalkulacji, jest to suma netto. Po doliczeniu podatku VAT w wysokości 23% rzeczywista wartość brutto wynosi 765 288,78 zł.”, to w ocenie Izby powyższe działanie Odwołującego nie można zakwalifikować jako „omyłki w wyliczeniu ceny”, ponieważ w stosunku do Odwołującego jako profesjonalisty działającego w danej branży stosuje się podwyższony miernik staranności, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Podobnie, Izba uznała jako niewiarygodne stwierdzenie Odwołującego jakoby „nie udzielił wyjaśnień z uwagi na przeoczenie i okrojony skład osobowy”. W świetle powyższego, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, że „doszło do zmowy przetargowej, co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji”. Wobec powyższego, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania ze względu na to, że zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji pomimo że wykonawca nie złożył oferty w porozumieniu z innym wykonawcą oraz zarzutu nr 3 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty jako złożenie przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp ze względu na to, że Wykonawca zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, z kolei w myśl art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Biorąc pod uwagę powyższe przepisy, w szczególności normę prawną ujętą w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, należy podkreślić, iż przepis ten daje zamawiającemu podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy (lub wykonawców), gdy zamawiający stwierdzi na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej. Podkreślenia jednak wymaga przy tym, że ustawa PZP, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie obliguje Zamawiającego do udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej (tak też Komentarz Prawo zamówień publicznych, wydanie II, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2023 , str. 392). Z tego też względu Zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich wykonawców w oparciu o poszlaki, a więc na podstawie dużej dozy prawdopodobieństwa. Z normy tej nie wynika również, aby ustawodawca wymagał, aby zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające co do zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami, ze względu na to, iż zgodnie z przytoczonym wyżej przepisem wystarczające jest oparcie się przez Zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. Nadto, w odniesieniu do „grupy kapitałowej” w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Oznacza to, iż, aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy kapitałowej muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania wskazał, iż: „W pierwszej kolejności Zamawiający powinien więc wskazać, że owo porozumienie zostało zawarte i na jakiej podstawie wyciągnięto takie wnioski, następnie powinien zakreślić jakie podmioty je zawarły, a ostatecznie Zamawiający powinien wykazać, że owo porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający nawet nie podał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego kto miałby owe porozumienie zawrzeć. Odwołujący przypuszcza jedynie na podstawie informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy PROMAR IT Sp. z o.o., że to właśnie tego wykonawcę miał na myśli Zamawiający”. Izba nie zgadza się z powyższym twierdzeniem Odwołującego. Należy bowiem zwrócić uwagę, jak już Izba wskazała powyżej, że Zamawiający wskazał w zawiadomieniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty, czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienie postępowania, okoliczności faktyczne oparte na wiarygodnych przesłankach, że wykonawca IT POZYTYW NI Sp. z o.o. zawarł z wykonawcą PROMAR IT Sp. z o.o. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Izba zważa, iż na podstawie dowodów w postaci ofert wykonawców IT POZYTYW NI Sp. z o.o. oraz PROMAR IT Sp. z o.o. oraz zestawienia wizualizacyjnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia ofert dołączonych do odpowiedzi do odwołania, Izba doszła do przekonania, że rację ma Zamawiający, iż: „oferty Wykonawców nr1 i nr 2 zostały sporządzone według tego samego schematu graficznego (nieomal tożsame rozmieszczenie w załączniku tabelarycznym poszczególnych wpisów; cen; używaniu tego samego formatowania wpisów oraz umieszczeniu w kolumnie „D” w sposób wielokrotny okresu udzielanej gwarancji w sytuacji kiedy Zamawiający oczekiwał wpisania tego okresu jednokrotnie, dla całej oferty – całego przedmiotu zamówienia – tak określał to wzór oferty) oraz merytorycznego (ten sam sprzęt w każdej pozycji), tożsame dane niewymagane przez Zamawiającego i przyjęte wzory formularza oferty, co zostało szczegółowo uzasadnione w przesłanej informacji o odrzuceniu ofert Wykonawców nr 1 i 2”. Poza tym, twierdzenie Odwołującego na rozprawie, iż partnerzy handlowi mogą uzyskiwać „te same warunki”, „te same rozwiązania” od producenta, jest w ocenie Izby twierdzeniem gołosłownym, zwłaszcza, że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że otrzymał odrębną ofertę na określone produkty wskazane w formularzu ofertowym od producenta, która wskazywałaby uzyskanie tych samych warunków lub rozwiązań. Co istotne, Odwołujący w ogóle nie odniósł się w treści odwołania do wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 14 lutego 2025 r. okoliczności uprawdopodabniających zaistnienie zmowy przetargowej między IT POZYTYWNI Sp. z o.o. oraz PROMAR IT Sp. z o.o. Nadto, Izba zważa, iż zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP w żaden sposób nie został przez Odwołującego uzasadniony w treści odwołania. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzuty te są niezasadne. Odnosząc się do zarzutu nr 4 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.1233) tj. ujawnionych powiązań (porozumień) pomiędzy wykonawcami i wystąpienie potencjalnych uzgodnień pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty w ramach postępowania pomimo że wykonawca nie zawarł porozumienia z innym wykonawcą, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z kolei w myśl art. 3 ust. 1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Izba zważa, iż Odwołujący wskazał, iż: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinno być poprzedzone szczegółowym ustaleniem stanu faktycznego w ramach konkretnego postępowania”. W ocenie Izby, w realiach niniejszej sprawy, Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 14 lutego 2025 r. szczegółowo ustalił stan faktyczny, znacznie uprawdopodabniając, iż obaj wykonawcy IT POZYTYW NI Sp. z o.o. oraz PROMAR IT Sp. z o.o. działali we wzajemnym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji. Nadto Izba zważa, iż nie zmienia oceny Izby oświadczenie złożone przez Odwołującegoz dnia 10 marca 2025 r., które zdaniem Izby stanowi taktykę procesową Odwołującego. Z powyższych względów, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny, a w konsekwencji niezasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy PZP. II.KIO 619/25: Zamawiający – Powiat Puławski – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zakup materiałów, wyposażenia i oprogramowania dla Starostwa Powiatowego w Puławach oraz Jednostek Podległych w ramach projektu Cyberbezpieczny Samorząd Powiatu Puławskiego” – część 1 i 2.” , nr postępowania: RI.272.8.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00638237/01 z dnia 2024-12-06. W dniu 19 lutego 2025 r. wykonawca PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach wniósł odwołanie, od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego dokonanych w części 1 i 2 postępowania w postaci: 1.bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu uznania jej za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a Odwołującego za podlegającego wykluczeniu z uwagi na rzekome zawarcie z innym Wykonawcą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, mimo że oferta Odwołującego została złożona w sposób prawidłowy, Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, i zaniechania wskazania przez Zamawiającego jakichkolwiek podstaw faktycznych, które dowodziłyby prawidłowości przyjętej oceny, naruszając tym samym ciążące na nim obowiązki informacyjne; 2.zaniechania niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wnioskowanych przez niego dokumentów w postaci złożonych ofert innych wykonawców, załączników do tych ofert, protokołu postępowania z załącznikami, korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a Wykonawcami i udostępnienie tych dokumentów w ostatnim dniu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej, co de facto uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości działań Zamawiającego w postępowaniu i prawidłowe skorzystanie z przysługujących mu na mocy ustawy środków ochrony prawnej; 3.bezpodstawne unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, Zamawiający nie wykazał zasadności tego odrzucenia i zaniechał prawidłowego udostępnienia dokumentów zamówienia, uniemożliwiając weryfikację działań Zamawiającego. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I. art. 226 ust. 1 pkt 7), 2) ppkt a) Pzp, w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) i w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie go za podlegającego wykluczeniu w sytuacji, gdy jego oferta odrzuceniu nie podlega a Odwołujący nie zawarł z innym wykonawcą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji i Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego, które potwierdziłoby stawiane Odwołującemu zarzuty, II. art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z § 5 ust. Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wnioskowanych przez niego dokumentów, co z kolei ograniczyło możliwości weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający powinien udostępnić wykonawcy ww. dokumenty niezwłocznie w taki sposób, aby wykonawca miał realną możliwość ich analizy i powzięcia decyzji w zakresie skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, III. art. 255 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy oferta Odwołującego została odrzucona niezgodnie z prawem. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, ponowienie procedury badania i oceny ofert. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2025 r. (pismo z dnia 10 marca 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy PZP, Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1)oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1. Protokół postępowania lub załączniki do protokołu postępowania udostępnia się w oryginale lub kopii. 2. Udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 3. Jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe: 1) z przyczyn o charakterze technicznym, 2) z przyczyn wynikających z przepisów odrębnych, 3) w przypadku odstąpienia od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej z powodu zaistnienia jednej z sytuacji określonej w ustawy, 4) w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz.U. z 2020 r. i ) lub za pośrednictwem posłańca. 4. Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż w dniu 23 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy IT POZYTYW NI Sp. z o.o. w części I oraz PROMAR IT Sp. z o.o. w części II, przy czym jedyną ofertą odrzuconą w obu częściach była oferta wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. Następnie w dniu 14 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, w tym Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty, czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienie postępowania w zakresie obydwu części zamówienia, przesyłając pismo w dniu 14 lutego 2025 r. o g. 14:40 przez platformę zakupową, co potwierdza dowód wniesiony do odpowiedzi na odwołanie. Powyższe zostało również potwierdzone przez Odwołującego na rozprawie. W związku z powyższym, Izba chciałaby w tym miejscu zaznaczyć, iż zarzut nr I odwołania w całości został oparty nie na powyższym piśmie wysłanym przez Zamawiającego do Odwołującego, lecz na informacji, która została zamieszczona na stronie internetowej. W ocenie Izby, już tylko z tego powodu, zarzut nr I zawarty w treści odwołania jest niezasadny. Niezależnie od powyższego, przechodząc do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba zważa, iż zarzut nr I dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7), 2) ppkt a) Pzp, w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) i w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie go za podlegającego wykluczeniu w sytuacji, gdy jego oferta odrzuceniu nie podlega a Odwołujący nie zawarł z innym wykonawcą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji i Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego, które potwierdziłoby stawiane Odwołującemu zarzuty, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż: „Zamawiający poza określeniem podstawy prawnej nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które potwierdzałyby wystąpienie przesłanek, o których mowa w powołanych przepisach. (…) Obowiązek zamawiającego wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odpowiada bowiem prawu wykonawców do poznania prawnych i faktycznych podstaw odrzucenia ofert. (…) Odwołujący wskazuje, że na podstawie przekazanego przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia jego oferty nie potrafi zidentyfikować przyczyn, jakie u Zamawiającego wywołały mylne wrażenie, że zaistniały względem niej przesłanki uznania jej jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał w szczególności z jakim wykonawcą Odwołujący zawarł rzekome porozumienie, na czym ono polegało i kiedy nastąpiło, jak również jaki miało skutek. (…) Zamawiający poza lakonicznym stwierdzeniem, że Odwołujący „zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji” nie przedstawił żadnych dodatkowych informacji, w tym z jakim wykonawcą rzekome porozumienie miało zostać zawarte i na czym miało polegać, a przede wszystkim, jakie fakty Zamawiający uznał za „wiarygodne przesłanki” do dokonania takiej oceny. W tym miejscu Odwołujący podtrzymuje argumentację dotyczącą naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, która pozostaje aktualna również względem tej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający, poprzez lakoniczne uzasadnienie pozbawił Odwołującego prawa poznania powodów odrzucenia jego oferty i merytorycznego odniesienia się do poczynionych przez Zamawiającego ustaleń. Co więcej, Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Odwołującego przed odrzuceniem oferty z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie.” Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż nie będzie powielać argumentacji zawartej w sprawie KIO 618/25, która jest spójna w niniejszej sprawie w ramach zarzutu nr I i III. Izba chciałaby w tym miejscu jeszcze raz podkreślić, iż Odwołujący w ogóle w treści odwołania nie odniósł się do uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia jego oferty wskazanego w zawiadomieniu Zamawiającego o unieważnieniu postępowania przesłanego wykonawcom, w tym Odwołującemu na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy PZP. Tym samym w realiach niniejszej sprawy, Odwołujący w treści odwołania nie odniósł się w jakikolwiek sposób do wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 14 lutego 2025 r. okoliczności uprawdopodabniających na zaistnienie zmowy przetargowej między IT POZYTYWNI Sp. z o.o. oraz PROMAR IT Sp. z o.o. To samo dotyczy twierdzeń Odwołującego na rozprawie co do warunków gwarancji i ceny, które nie zostały ujęte w treści odwołania. Odnosząc się jeszcze do argumentacji wskazywanej na rozprawie przez Odwołującego co do konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego, to Izba zwraca uwagę, iż ustawodawca nie wprowadził zapisu, który obligowałby Zamawiającego do tego, aby prowadził postępowanie wyjaśniające co do zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami, ze względu na to, iż zgodnie z przepisem art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP wystarczające jest oparcie się Zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. Poza tym, twierdzenie Odwołującego, iż taki obowiązek wynika z zapisu „chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”, to Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż taki obowiązek dotyczy wyłącznie w odniesieniu do członków grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawodawca bowiem nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Oznacza to, iż, aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy kapitałowej muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, a przecież nie mamy do czynienia z taką sytuacją w przedmiotowej sprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, jak i argumentację Izby zawartą w sprawie KIO 618/25, zarzutnr I postawiony w treści odwołania jest zdaniem Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu nr II, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z § 5 ust. Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wnioskowanych przez niego dokumentów, co z kolei ograniczyło możliwości weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający powinien udostępnić wykonawcy ww. dokumenty niezwłocznie w taki sposób, aby wykonawca miał realną możliwość ich analizy i powzięcia decyzji w zakresie skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy PZP, Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, z kolei w myśl art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy PZP, Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie. Natomiast zgodnie z § 5 st. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie. Izba zważa, iż w dniu 17 lutego 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu za pośrednictwem platformy zakupowej wniosek o udostępnienie dokumentacji postępowania. Następnie w dniu 19 lutego 2025 r. o godz. 14:02 za pośrednictwem platformy zakupowej, Zamawiający przekazał dokumenty Odwołującemu, co potwierdzają dowody dołączone do odwołania. W realiach niniejszej sprawy należy zauważyć, że przekazanie dokumentów Odwołującemu w dniu 19 lutego 2025 r., wcale nie oznacza, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że Zamawiający przekazał je „nie niezwłocznie”. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż w niniejszej sprawie ogłoszenie o wyniku o postępowania o numerze 2025/BZP 00109269/01 zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 lutego 2025 r. o godz. 12.40, a następnie po jego publikacji Zamawiający sporządził protokół postępowania, który został zatwierdzony tego samego dnia, tj. w dniu 18 lutego 2025 r., co wynika z dokumentacji postępowania. Izba zważa, iż dnia następnego, tj. w dniu 19 lutego 2025 r. udostępnił go Odwołującemu wraz z załącznikami do protokołu. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, Zamawiający przekazał dokumentację (protokół wraz z załącznikami) bez zbędnej zwłoki, zwłaszcza, że po pierwsze udostępnienie protokołu wraz załącznikami w dniu 19 lutego 2025 r. o godz. 14:02 nie uniemożliwiło podnieść zarzutów Odwołującemu w wymaganym terminie, a po drugie termin „niezwłocznie" nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, co wynika z orzeczenia Sądu Najwyższego o sygn. akt II CSK 293/06, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, niezasadny okazał się zarzut nr II. W konsekwencji powyższego również zarzut nr III, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy PZP okazał się niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając w sprawie o sygn. akt KIO 618/25 kosztami postępowania Odwołującego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 619/25 kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 43/24 WYROK Warszawa, dnia 29 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 roku przez wykonawcę RP Solar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Medyczne “Żelazna” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy New Sun spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Raszynie (dawniej Eltrix W. R.) orzeka: 1. oddala odwołanie w całości, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę RP Solar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RP Solar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 43/23 UZAS AD NIE NIE Zamawiający – Centrum Medyczne “Żelazna” spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą: „Wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania „Zakup i montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy łącznej do 100kWp” w Centrum Medycznym „Żelazna” sp. z o.o.. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 września 2023 roku pod nr 2023/BZP 00409027/01. W dniu 2 stycznia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 ust. 1 i 2 w zw. z art. 515 ust 1 pkt 2 lit a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności/ zaniechania podjęcia czynności, do których podjęcia Zamawiający był zobowiązany polegających na: - nieuprawnionym odrzuceniu oferty Odwołującego jako oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy Wykonawca zaoferował realizację zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia i w sposób technologicznie uzasadniony i optymalny, - nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy New Sun Sp. z o.o., ul. Jaworskiego 5A, 05-090 Raszyn, podczas gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a wykonawca zaoferował realizację zamówienia o parametrach niższych niż wymagane, - nieuprawnione dokonanie wyboru oferty Wykonawcy New Sun Sp. z o.o., ul. Jaworskiego 5A, 05-090 Raszyn, podczas gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i Zamawiający zaniechał dokonania jej wyboru. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia oraz jest ofertą najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu; 2) naruszenie art. 239 ustawy przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Ofertę najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert, złożył Odwołujący, podczas gdy Zamawiający nie tylko ten fakt pominął, ale także dokonał wyboru oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy: New Sun sp. z o.o., ul. Jaworskiego 5A, 05-090 Raszyn, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego RP Solar Sp. z o.o., ul. Smolna 1D, 81-877 Sopot, - nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, oraz odrzucenia oferty Wykonawcy New Sun sp. z o.o., ul. Jaworskiego 5A, 05-090 Raszyn, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu 505 ust 1 ustawy. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert i kryteriami oceny ofert wskazanymi w SWZ, oferta Odwołującego jest pierwszą ofertą wg rankingu i w przypadku uwzględnienia odwołania, jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą. Niewniesienie zaś odwołania i utrzymanie w mocy czynności odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania odrzucenia i wyboru oferty wykonawcy New Sun Sp. z o.o., ul. Jaworskiego 5A, 05-090 Raszyn, spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania przez wybór oferty Odwołującego, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi potencjalną szkodę Odwołującego, uzasadniającą złożenie niniejszego odwołania. Tym samym odwołujący niewątpliwie posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z ustawą Odwołujący podał, że Zamawiający w piśmie nazwanym na platformie zakupowej: WYNIKI, wskazał odrzucenie oferty Odwołującego, wskazując że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego ocena Zamawiającego jakoby treść oferty Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia, nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji postępowania, co już zostało w sposób jednoznaczny i stanowczy wykazane na rozprawie w trakcie postępowania odwoławczego KIO 3194/23. Odwołujący podał, że Zamawiający z nadzwyczajną gorliwością stara się najpierw zniechęcić Odwołującego do udziału w postępowaniu, następnie utrudniając udział, jak i ostatecznie po raz kolejny – tym razem formułując inną przesłankę – odrzucić ofertę Odwołującego, co wykażemy w niniejszym odwołaniu jak i na rozprawie. Ilość optymalizatorów Odwołujący w treści kosztorysu ofertowego wskazał: Nazwa Cena Ilość 5 Optymalizacja 360 92 Wartość netto 36 432,00 zł Odwołujący podał, że Zamawiający, przytaczając treść SWZ: „wymagane optymalizatory 1 na minimum dwa panele”, oraz odpowiedź Odwołującego na wezwanie do złożenia wyjaśnień, pominął fakt, iż Zamawiający kierując na piśmie wezwanie do złożenia wyjaśnień, zadzwonił do Odwołującego z pytaniem, czy w cenie oferty wykonawca przewidział montaż wszystkich 181 optymalizatorów (uwzględniając optymalizatora Tigo TS4 -A-O o mocy 700W), a po zapewnieniu o wycenie całości zamówienia przez wykonawcę, Zamawiający wskazał, by Wykonawca potwierdził na piśmie że uwzględnił w cenie 181 optymalizatorów. Ponieważ konfiguracja 1:1 (1 optymalizator : 1 panel), jest rozwiązaniem lepszym technologicznie niż 1 optymalizator do 2 paneli, Odwołujący odczytał powyższe sugestie jako fakt, że Zamawiający oczekuje w trakcie realizacji najlepszego rozwiązania (1:1), jak wskazano w SWZ obowiązek ciążący na Wykonawcy: „Zastosowane rozwiązania techniczne powinny zapewniać optymalną ekonomiczność realizacji i eksploatacji przedsięwzięcia z zastosowaniem nowoczesnych technologii i materiałów”, oraz – że Zamawiający z uwagi na ryczałtowy charakter zamówienia, zabezpiecza się by niniejszym wezwaniem do złożenia wyjaśnień – że nie będzie wykonawca wnosił o zwiększenie wynagrodzenia. Wyjaśnienia Odwołującego: „Przesłana karta katalogowa optymalizatora Tigo TS4 -A-O o mocy 700W jest prawidłowa, ponieważ będziemy optymalizować 1:1 zastosujemy 181 sztuk optymalizatorów, zaś w kosztorysie omyłkowo wpisaliśmy 91 sztuk.” Dodatkowo Zamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień, wyznaczył 1-dniowy (jeden dzień) na udzielenie odpowiedzi, co jest niezgodne z Pzp. W następstwie udzielenia odpowiedzi udzielonej wg sugestii Zamawiającego, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z ustawą (art. 226 ust 1 pkt 3 Pzp). Po złożeniu odwołania przez Odwołującego (sprawa KIO 3194/23), Zamawiający na rozprawie przed Izbą, argumentował także zaistnienie przesłanki z art. 226 ust 1 pkt 5 – niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na rozprawie, aspekt ten był szeroko dyskutowany (wiązał się bezpośrednio z brakiem znaczenia kosztorysu, z uwagi na brak wytycznych co do formy oraz zakresu), co stało u podstaw uwzględnienia odwołania. Zarówno ówczesny argument dot. odrzucenia, jak i obecny, pomijał zasadnicze elementy: a) Ryczałtowy charakter zamówienia b) Nieznaczna waga kosztorysu – Zamawiający do SWZ dołączył PFU, natomiast nie dołączył ani wzoru kosztorysu/przedmiaru, ani wytycznych do jego zawartości czy szczegółowości. Skoro kosztorys mógłby w rzeczywistości zawierać jedynie pozycje: (1) dokumentacja, (2) dostawa i montaż, to oznacza że sam Zamawiający nie przyznał kosztorysowi ani istotnej wagi, ani nie stanowi to dla Zamawiającego źródło wiedzy co do specyfikacji materiałowej przedmiotu umowy c) Błędny zapis: „wymagane optymalizatory 1 na minimum dwa panele”, gdyż dopuszcza on podłączenie 1optymalizatora do {1, 2, … n.} paneli, podczas gdy przeczy to idei optymalizacji – a zwyczajowy zapis w tym miejscu to „wymagane optymalizatory 1 na MAXIMUM dwa panele”, d) Przyjęcie przez Odwołującego zasady, że skoro to Wykonawca na etapie realizacji zamówienia ma przedstawić najlepsze rozwiązanie i uwzględnić je w dokumentacji, a towarzyszy temu wynagrodzenie ryczałtowe, krótki termin realizacji, by zniwelować ryzyko i ominąć ewentualne spory co do tego czy Zamawiający przyjmie dokumentacje z wskazaniem 1 optymalizator : 2 panele, czy będzie domagał się najlepszego rozwiązania tj. 1 optymalizator : 1 panel, Odwołujący wliczył do kosztów realizacji optymalne rozwiązanie, będące nie tylko równoważnym do 1:2, a nawet lepszym, niż wynikające z zapisu 1 optymalizator : 2 panele. RYCZALTOWY CHARAKTER WYNAGRODZENIA Wynagrodzenie zgodnie z treścią dokumentów zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Niezależnie od jego treści, wykonawca jest zobowiązany zrealizować zamówienie zgodnie z SWZ, tego wymagać będzie Zamawiający na etapie realizacji. Tym samym niezależnie od treści kosztorysu, Wykonawca będzie musiał zrealizować zamówienie tak by osiągnąć efekt wskazany w SWZ, niezależnie od poniesionych na ten cel nakładów. Wobec powyższego w trakcie realizacji, przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z PFU. Utrwalona linia orzecznicza zarówno SO, jak i Izby, w sposób jednoznaczny wskazuje jedynie pomocniczy charakter zestawienia cen w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, oraz brak możliwości odrzucenia oferty w przypadku nieścisłości w kosztorysie w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Tym bardziej działanie Zamawiającego jest dla Odwołującego zaskakujące i nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji postępowania oraz doktrynie. Zaprojektuj i wybuduj, akceptacja specyfikacji materiałowej na etapie akceptacji projektu Szczególnie istotnym jest także fakt, że chociaż postępowanie zostało sklasyfikowane (na gruncie ustawy) jako dostawa, to w rzeczywistości obejmuje ono wykonanie, w tym dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy łącznej do 100kWp w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Jako wykonawca o dużym doświadczeniu w ubieganiu się o zamówienia w niniejszej branży wskazujemy, iż przedkładanie symulacji instalacji, kart katalogowych czy kosztorysów, która dopiero zostanie zaprojektowana, nie jest spotykana w niniejszej branży. Powyższe w połączeniu z bardzo krótkim terminem składania ofert, wyznaczeniem obligatoryjnego udziału w wizji lokalnej, pozostawiło wykonawcom bardzo krótki czas na zredagowanie oferty, co dodatkowo wymusiło na wykonawcach zabezpieczenie w postaci uwzględnienia w ofercie i kalkulacji realizacji zamówienia również w konfiguracji najlepszej dla tego zamówienia. Zgodnie z treścią SWZ, Wykonawca po zawarciu umowy, przedstawia projekt instalacji. SWZ wskazuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie, w tym dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy łącznej do 100kWp w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, realizowany w dwóch etapach, obejmujących: a)etap I-wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowych w oparciu o sporządzony Program Funkcjonalno-Użytkowy dla budowy mikro instalacji fotowoltaicznej. Dokumentacja formalno-prawna i projektowa konieczna do zrealizowania przedsięwzięcia winna być zgodna z obowiązującymi przepisami i normami i zawierać wszystkie niezbędne uzgodnienia. Zastosowane rozwiązania techniczne powinny zapewniać optymalną ekonomiczność realizacji i eksploatacji przedsięwzięcia z zastosowaniem nowoczesnych technologii i materiałów. W jej zakresie Zamawiający oczekuje: •sporządzenia projektu technicznego wszystkich koniecznych branż (np. w przypadku wystąpienia kolizji z sieciami czy istniejącymi urządzeniami) wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, opracowanego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U.z 2023r. poz.682 z późn. zm.) i spełniającego wymagania rozporządzenia Ministra Rozwoju zdnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2022 r. poz. 1679) oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 r. poz. 2454)-w ilości 5 egzemplarzy w formie papierowej oraz 1 egzemplarza w formie elektronicznej (format:*.doc., *.pdf, z możliwością wyszukiwania oraz *.DWG pliki omaks. Objętości do 15 MB); • sporządzenia, na podstawie obmiaru, kosztorysu wykonawczego opracowanego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20grudnia2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2021r.poz. 2458) –w ilości 1 egzemplarza w formie papierowej oraz 1 egzemplarza w formie elektronicznej (format: *.pdf z możliwością wyszukiwania oraz *. ATH pliki o maks. objętości do 15 MB); • sporządzenia innych opracowań i dokumentów niezbędnych wg wiedzy Wykonawcy do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub skutecznego zgłoszenia wykonania robót -w przypadku konieczności ich uzyskania; • uzyskanie w imieniu Zamawiającego Warunków Przyłączenia instalacji fotowoltaicznych -w przypadku konieczności ich uzyskania. Informacje dodatkowe: • Wykonawca winien określić koszt opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla całości zadania określonego w PFU, z uwzględnieniem wszelkich kosztów i czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z prawem i najlepszą wiedzą techniczną, oraz wszelkich inwentaryzacji, ocen, ekspertyz, pomiarów i badań istniejących obiektów i urządzeń pod kątem wymagań technicznych projektowanych rozwiązań w tym ekspertyzy stropodachu i projektu podkonstrukcji pod instalację, oddzielnie dla każdego z obiektów Wykonawca powinien określić koszt wszelkich dokumentów, uzupełnień, poprawek, aktualizacji mapy do celów projektowych (w przypadku konieczności), do czasu uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub skutecznego zgłoszenia wykonania robót (w przypadku konieczności); b)etap II-obejmuje swym zakresem dostawę oraz montaż instalacji fotowoltaicznej zgodnie z opracowaną w etapie I dokumentacją. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań ogólnych, wymagań dokumentacji projektowej i wymagań wykonawstwa zawarty jest w Programie Funkcjonalno Użytkowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Zamawiający przywołał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty, stanowisko Izby o braku możliwości poprawienia omyłek, ale pominął fakt iż to stanowisko Izba wynika z faktu, że Izba nie dostrzegła niezgodności. Jak już zostało wskazane, na rozprawie podniesiono, że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, a Odwołujący uwzględnił w ofercie rozwiązanie lepsze, na wypadek gdyby Zamawiający dążył do rzeczywistej optymalizacji rozwiązań. Dlatego też wyjaśnienia w zakresie początkowej ilości 92 optymalizatorów, odnoszące się do ilości 181 optymalizatorów, nie zostały potraktowane jako złożenie nowej oferty, a Przewodniczący Składu Orzekającego nie widział powodu odnoszenia się do kwestii poprawienia omyłek, gdyż nie zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Rozwiązanie równoważne, zaoferowanie przez wykonawcę najlepszego rozwiązania Zamawiający wskazał w cytowanej treści: „wymagane optymalizatory 1 na minimum dwa panele”. Jak zostało to wskazane już na rozprawie (a zamawiający temu nie zaprzeczył), wskazanie to jest zupełnie przeciwne rozwiązaniom spotykanym i pożądanym na rynku. Jak już wskazano, najlepszym rozwiązaniem jest 1:1, a każde kolejne zmniejszenie ilości optymalizatorów powoduje niższy efekt optymalizacji. Podłączenie 1:1 (jeden panel do 1 optymalizatora), powoduje, że w przypadku zacienienia jednego z paneli, jedynie ten panel nie pracuje z pełną mocą, i co najważniejsze - nie obniża on wówczas mocy pozostałych paneli, możliwa jest pozyskanie z instalacji maksymalnej możliwej mocy. Także gdy optymalizator ulegnie awarii – wówczas tylko jeden panel nie pracuje, co minimalizuje straty wynikające z awarii. W przypadku 2 paneli podłączonych do 1 optymalizatora do (2:1), panele pracują w parze i są spięte szeregowo. Każda para pracuje tak skutecznie jak jej najsłabszy element. W takiej sytuacji jeśli w danej parze, jeden panel jest zacieniony, a drugi – oświetlony, to z uwagi na jeden optymalizator, oba panele pracują z mocą panelu zacienionego, pomimo iż jeden jest nasłoneczniony. Podobnie w przypadku awarii optymalizatora – jeśli ten ulegnie awarii, oba panele przestają pracować. Na potwierdzenie wyższości technologicznej rozwiązania i rzeczywistej optymalizacji, Odwołujący przedkłada w załączeniu porównanie zastosowania rozwiązania (1) 1:1 (181 paneli i 181 optymalizatorów, oraz rozwiązania (2) 181 paneli : 23 optymalizatory (zgodnie z SWZ dopuszczone przez Zamawiającego), wykazując rażącą różnicę funkcjonalności, np.: straty na poziomie odpowiednio (1) do 10%, oraz (2) do 40%; w przypadku awarii 9 optymalizatorów straty mocy na poziomie (1) 5 %, (2) 40%; możliwość wyłączenia na poziomie pojedynczego modułu (1) tak, (2) nie, a podsumowanie wskazuje, iż w przypadku mniejszej ilości optymalizatorów, występuje znacznie niższa redukcja negatywnego wpływu zacienienia na produkcji energii elektrycznej, znaczne strawy wynikające z awaryjności optymalizatora. Faktem jest, że takie rozwiązanie jest tańsze, ale w niniejszym postępowaniu to właśnie optymalne rozwiązanie może Zamawiający nabyć za niższą cenę, co tym bardziej dziwi Odwołującego. Dlatego też rozwiązanie 1:1 jest rozwiązaniem optymalnym, równoważnym, najlepszym, a treść SWZ powinna brzmieć: „wymagane optymalizatory 1 na MAXIMUM dwa panele). Zamawiający nie dostrzegł swojego błędu w SWZ. Jednocześnie Zamawiający w postępowaniu wskazał 7-dniowy termin składania ofert, wymagał udziału w wizji lokalnej i nie odpowiadał na zadane pytania. Dlatego też Odwołujący, sporządzając wycenę, uwzględnił i wycenił najlepsze technicznie rozwiązanie – rozwiązanie równoważne – przewidując, że Zamawiający na etapie projektowania i weryfikacji projektu, będzie oczekiwał najlepszego rozwiązania. W tym przypadku takie rozwiązanie zostało zaoferowane. Powyższe uzasadnienie zostało szczegółowo wskazane w trakcie postępowania w sprawie 3194/23, jako dowód na to że Odwołujący nie wprowadzał zmiany treści oferty i od samego początku była ona zgodna z SWZ, a ewentualny błąd Zamawiającego w SWZ skłonił Odwołującego do zabezpieczenia realizacji także na najwyższym poziomie w ramach zaoferowanej ceny, z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia i ryzyko z nim związane. Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy New Sun Sp. z o.o., ul. Jaworskiego 5A, 05-090 Raszyn Zamawiający w PFU wskazał: 1.4. Parametry kluczowych elementów zamawianej instalacji, Najważniejsze elementy instalacji, Tabela Zamawiający wymagał inwertera: Inwerter falownik sieciowy: Instalacja o mocy łącznej do 100 kWp (+/- 2%) W przesłanej ofercie New Sun sp. z o. o. załączona została karta katalogowa falownika SE33.3K oraz SE17K = 2x33.3+17=83,6 który nie spełnia wymogów specyfikacji: zapisu o mocy łącznej inwerterów falowników 100 kWp (+/2%). W przesłanym kosztorysie, Wykonawca wskazał jeszcze inny falownik „Falownik DC 33 kW”. Zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymogów brzegowych, jest o niższych parametrach niż wymagane przez Zamawiającego, tym samym nie stanowi rozwiązania równoważnego, a niezgodność nie może zostać poprawiona na podstawie art. 223 ustawy. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż do chwili złożenia niniejszego odwołania nie dysponuje wiedza w przedmiocie wyjaśniania powyższej kwestii, jeśli miało miejsce po przesłaniu protokołu wraz z załącznikami w trakcie uprzednio toczącego się postępowania odwoławczego, termin na złożenie niniejszego odwołania obejmował okres Świąteczno – Noworoczny, w tym okres 3 dni wolnych od pracy. Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 stycznia 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego prezentowane w piśmie z dnia 17 stycznia 2024 roku – Uwzględnienie odwołania, w którym Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego: wykonawcy New Sun spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Raszynie (dawniej Eltrix W. R.) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 22 stycznia 2024 roku (poniedziałek) wykonawca New Sun spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Raszynie wniósł sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba dopuściła dowód załączony i wnioskowany w odwołaniu – Porównanie rozwiązań z zastosowaniem różniej liczby optymalizatorów. Izba dopuściła dowody złożone i zawnioskowane w trakcie rozprawy przez Odwołującego: - dowód nr 1 – (10 kart) opracowanie specjalisty w zakresie fotowoltaiki, fragment podręcznika dotyczącego fotowoltaiki i porównanie Odwołującego, opracowanie własne, - dowód nr 2 – lista przykładowych postępowań o udzielenie zamówienia z ostatniego czasu. Izba dopuściła dowód złożony i zawnioskowany przez uczestnika postępowania odwoławczego tj. dowód nr 3 - wyciąg z podręcznika p. Szymańskiego (1 karta), zrzut ekranu strony internetowej polskiego producenta paneli z opisem doboru inwerterów do paneli (1 karta). Uczestnik złożył również fragment PFU Zamawiającego. Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Na wstępie Izba ustaliła, że zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2023 roku sygn. akt KIO 3194/23 zapadł wyrok: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 219 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. Zarzuty odwołania obejmowały: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta ta jest zgodna z ustawą, została złożona w terminie składania ofert, a wyjaśnienia jej treści w trybie art. 223 Pzp (na żądanie Zamawiającego) w żaden sposób nie stanowią o jej niezgodności z ustawą, potwierdzają zgodność zobowiązania i kalkulacji z dokumentami zamówienia, 2) art. 305 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż ofertę najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert, złożył Odwołujący, 3) art. 223 ustawy Pzp przez brak zastosowania narzędzi tam wskazanych do poprawienia w ofertach nieistotnych niezgodności, jeśli zdaniem Zamawiającego wyjaśniania treści oferty czytane wraz z ofertą i ryczałtowy charakter wynagrodzenia, nie wystarczająco określają zobowiązanie Odwołującego do realizacji całości zamówienia zgodnie z SWZ. W uzasadnieniu rozpoznania zarzutów odwołania Izba podała: Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 219 ustawy Pzp, w konsekwencji czego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że istotą przepisu art. 219 ust. 1 ustawy Pzp przywołanego w podstawie prawnej odrzucenia oferty Odwołującego jest to, że wykonawcy chcący wziąć udział w postępowaniu muszą złożyć swoją ofertę w wyznaczonym do tego terminie. Oferta powinna więc dotrzeć do zamawiającego w terminie składania ofert, w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią. Jak wynika z art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, złożenie oferty po terminie składania ofert skutkuje jej odrzucenie. W ocenie Izby, Zamawiający w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazanym w piśmie z 20 października 2023 r. nie wykazał, aby Odwołujący złożył swoją ofertę po terminie. Następnie, w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeśli jest niezgodna z przepisami ustawy, wskazać należy, że sytuacje o których mowa w tej podstawie odrzucenia oferty to np. złożenie oferty z naruszeniem wymaganej formy, określonej w art. 63 ustawy Pzp, czy z naruszeniem formy pełnomocnictwa, która powinna odpowiadać formie złożenia oferty, a także złożenia więcej niż jednej oferty, czy też złożenie oferty w języku obcym, jeśli zamawiający nie dopuścił takiej możliwości (vide Prawo zamówień publicznych, komentarz, wydanie II, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza). W ocenie Izby, Odwołujący zasadnie podniósł w treści odwołania, że Zamawiający nie wykazał na czym miałaby polegać niezgodność oferty Odwołującego z przepisami ustawy Pzp. Ponadto dostrzeżenia wymaga, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie w piśmie z 20 października 2023 r. jest bardzo lakoniczne i sprowadza się przede wszystkim do opisania stanu faktycznego. Zdaniem Izby, w treści uzasadnienia Zamawiający zaniechał natomiast analizy i oceny opisanego stanu faktycznego, w tym nie podał uzasadnienia dla zastosowanej podstawy prawnej odrzucenia oferty. Nie jest dla Izby jasne, z czego Zamawiający wywodzi zasadność odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podaną podstawę prawną. Powyższe jest tym bardziej widoczne w zestawieniu z treścią odpowiedzi na odwołanie, gdzie stanowisko Zamawiającego zostało zaprezentowane znacznie bardziej obszernie. Jednak Izba nie mogła wziąć pod uwagę argumentacji wskazanej w treści odpowiedzi na odwołanie w zakresie wykraczającym poza podstawy wskazane w uzasadnieniu czynności z 20 października 2023 r. W tym miejscu Izba przypomina, że uzasadnienie czynności przez zamawiającego ma doniosłe znaczenie. W ten sposób zamawiający realizuje zasadę przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, ale również czynność ta ma doniosłe znaczenie dla realizacji prawa wykonawcy do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Wykonawca bowiem skarży daną czynność zamawiającego w granicy podanej podstawy prawnej i faktycznej. Wykonawca nie może domyślać się powodów, które legły u podstaw danej czynności zamawiającego. Natomiast podniesione w odwołaniu zarzuty wyznaczają zakres kognicji Izby. Z tego powodu Izba pominęła również stanowisko Zamawiającego zaprezentowane podczas rozprawy, a zmierzające do wykazania, że oferta Odwołującego może być niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z wymaganiami zwartymi w PFU co do sposobu optymalizacji. Okoliczność ta nie była bowiem podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w czynności z 20 października 2023 r. zatem nie została objęta zarzutami rozpoznawanego odwołania. Odnosząc się natomiast do naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w ocenie Izby ocena dokonana przez Zamawiającego w uzasadnieniu z 20 października 2023 r. jest trafna, co skutkowało oddalenie odwołania w tym zakresie. Zwrócić należy uwagę, że na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że w treści PFU nie określał liczby optymalizatorów, jaką wykonawcy powinni przyjąć w swoich ofertach. Izba nie dostrzegła takich postanowień w dokumentach zamówienia, Odwołujący również takich postanowień nie wskazał. Wobec powyższego nie jest dla Izby jasne z czego Odwołujący wywodzi, że w jego ofercie zaszła niezgodność z treścią dokumentów zamówienia, którą można by było poprawić. Innymi słowy Odwołujący nie wykazał na czym taka niezgodność z dokumentami zamówienia miałaby w jego ofercie polegać. Podobnie jak Odwołujący nie wykazał na czym miała by polegać oczywistość ewentualnej omyłki. Izba podkreśla, że w ramach rozpoznania tego odwołania nie dokonuje oceny oferty Odwołującego, ponieważ jest to czynność, która powinna zostać dokonana przez Zamawiającego, a nie jest rolą Izby wyręczać Zamawiającego. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem III Specyfikacji Warunków zamówienia (dalej: „SWZ”): 2.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie, w tym dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy łącznej do 100kWp w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, realizowany w dwóch etapach, obejmujących etap I i etap II Zgodnie z Rozdziałem IX SWZ – Przedmiotowe środki dowodowe, Zamawiający określił: 1. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: □ karty katalogowe - potwierdzające spełnienie parametrów PFU dla: modułów fotowoltaicznych i optymalizatorów mocy oraz inwertera fotowoltaicznego oraz □ symulacje pracy instalacji wykonane w oparciu o dowolny programy symulacyjne. 2. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone środki dowodowe będą niekompletne Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie na podstawie art. 107 ust. 2 uPzp. (…) 19. W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania wynikające ze wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych. W Rozdziale XII SWZ – Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych dokumentów i oświadczeń, Zamawiający podał: 2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 3. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta”– zgodnie z Załącznikiem nr 1 wraz z kosztorysem wykonawczym. 4. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt. 1 SWZ; 2) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 3) oświadczenie o którym mowa w rozdziale VI pkt 3 – o ile dotyczy; 4) przedmiotowe środki dowodowe W rozdziale XIII SWZ – Sposób obliczenia ceny, Zamawiający wskazała: 1. Cena oferty jest ceną ryczałtową. Musi być podana w złotych cyfrowo (kwota brutto), zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku na każdym etapie przeliczania. 2. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia zgodnie z warunkami stawianymi przez Zamawiającego oraz doświadczeniem wymaganym od wykonawcy, w tym wynagrodzenie wynikające z przeniesienia praw autorskich majątkowych do projektu na określonych w projektowanych postanowieniach umowy polach eksploatacji oraz podatek od towarów i usług wg stawki obowiązującej na dzień terminu składania ofert. 3. Oferowana cena winna uwzględniać przepisy ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 poz. 2207). 4. Wykonawca może podać tylko jedną cenę (bez proponowania rozwiązań wariantowych). (…) 8. Każdy z Wykonawców w złożonej ofercie może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. W rozdziale XX SWZ – Informacje o treści zawieranej umowy oraz możliwości jej zamiany, Zamawiający wskazał: 1. Wybrany Wykonawca jest zobowiązany do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Projekcie Umowy, stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ. 2. Zakres świadczenia Wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W załączniku nr 2 do SWZ – Program Funkcjonalno – Użytkowy podano: 1.4. Parametry kluczowych elementów zamawianej instalacji Przewiduje się możliwość korekty ww. parametrów, wyłącznie w niezbędnym zakresie, pod warunkiem konieczności dostosowania instalacji do warunków technicznych budynków określonych w trakcie realizacji Etapu I. W tabeli, w wierszu Moduły fotowoltaiczne wymagał Zamawiający: Moduły Oczekiwane minimalne parametry w standardowych warunkach testowych: Moduły fotowoltaiczne nowe Instalacja fotowoltaiczne wyprodukowane nie później niż 12 miesięcy przed rozpoczęciem realizacji zadania. Temperatura pracy: + o mocy 85 °C do - 40 °C. Powłoka antyrefleksyjna. Panele Monokrystaliczne. Moc pojedynczego panela >=460Wp. łącznej Testowane zgodnie z IEC 61215 na obciążenie śniegiem do 5400Pa (ok.5,4kN/m²) IEC 61730 klasa do 100 stosowania A dla napięcia systemowego do 1000V, klasa ochrony II Gwarancja: min. 12 lat gwarancji kWp (+/producenta na produkt, gwarancja na liniową sprawność mocy modułów; min. 80% po 25 latach. Na 2%) potwierdzenie parametrów mocy modułów wymaga się przedstawienie karty katalogowej producenta. Serwis gwarancyjny producenta paneli zapewniony na terenie Polski. Wymagany montaż z optymalizatorami mocy (1 na 2 panele). Inwerter Nowy. Beztransformatorowy, trójfazowy. Wydajność minimum 98%. Stopień ochrony minimum IP65. Złącza falownik typu MC4. Zabezpieczenie przed odwróceniem polaryzacji, zabezpieczenie przed zbyt wysokim napięciem, wyłącznik DC. Montaż wewnętrzny i zewnętrzny. Bezwzględne maksymalne napięcie wejściowe DC sieciowy (Vmax,abs) 1000 V. Zakres temperatur (pracy) -40°C do 60°C. Gwarancja min. 12 lat. Wymagane optymalizatory mocy 1 na minimum 2 panele. Instalacja o mocy łącznej do 100 kWp (+/- 2%) W ofercie (załącznik nr 1) Odwołujący podał: 1. Składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (SWZ). 2. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z ogłoszeniem o zamówieniu, Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. 3. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową w wysokości netto: 483 000,00 PLN (słownie: Czterysta osiemdziesiąt trzy tysiące złotych zł/gr), podatek VAT: 23% co stanowi: 111 090,00 PLN (słownie: sto jedenaście tysięcy dziewięćdziesiąt zł/00gr) wartość brutto: 594 090,00 PLN (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt cztery tysiące dziewięćdziesiąt Zł/gr), która obejmuje: a. Wykonanie I etapu: netto: 45 000,00 PLN (słownie: czterdzieści pięć tysięcy zł/00 gr), podatek VAT: 23% co stanowi: 10 350,00 PLN (słownie: dziesięć tysięcy trzysta pięćdziesiąt zł/00 gr) wartość brutto: 55 350,00 PLN (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy trzysta pięćdziesiąt zł/ 00 gr); b. Wykonanie II etapu: netto: 438 000,00 PLN (słownie: czterysta trzydzieści osiem tysięcy zł/00 gr), podatek VAT: 23% co stanowi: 100 740,00 PLN (słownie: zł/00 gr) wartość brutto: 538 740,00 PLN (słownie: pięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści zł/gr); wraz z ofertą został złożony kosztorys: Kosztorys Centrum Medyczne Żelazna opracował O. P. Data 05.10.2023 System mocnowań Nazwa 4 Cena Ilość Wartość netto Optymalizacja 360 92 36 432,00 zł Do oferty załączono przedmiotowe środki dowodowe (między innymi): - kartę katalogową Tigo Flex MLPE TS4-A-O (2 karty), - symulacja Instalacji PV Warszawa ul. Żelazna 90 (4 karty). Do oferty wykonawcy New Sun spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raszynie załączone podmiotowe środki dowodowe: - karta katalogowa Falownik trójfazowy SE12.5K - SE27.6K, - karta katalogowa Falownik trójfazowy SE25K / SE30K / SE33.3K, - Symulacja Instalacji PV Pismem z dnia 12 października 2023 roku Zamawiający wezwał Odwołującego: Na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2022.1710 t.j.), zwaną dalej „uPzp”, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W Załączniku „Kosztorys wykonawczy”, złożonym wraz z ofertą, w pozycji nr 3 Wykonawca, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, zaoferował falownik Fronius Tauro Eco 3D. Treść oferty budzi wątpliwość Zamawiającego ponieważ jest sprzeczna z treścią przedmiotowych środków dowodowych zawierających symulacje pracy instalacji, z których wynika, iż Wykonawca zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotu zamówienia falownik SE100K. Ponadto Wykonawca nie określił w kosztorysie wykonawczym, który konkretnie falownik Frenius został wyceniony. Z karty katalogowej dołączonej do oferty wynika, iż na rynku dostępne są falowniki Fronius Tauro Eco 3D o następujących numerach katalogowych: Tauro Eco 50-3-D oraz Tauro Eco 100-3-D. Wątpliwość Zamawiającego budzi również to czy kabel YKY 5x100 będzie właściwy do podłączenia inwertera o mocy 100 kw. Złożona wraz z ofertą symulacja pracy instalacji zawiera informację, iż Wykonawca zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotu zamówienia optymalizator P1100 w ilości 92 szt. (ilość sztuk zgodna jest z kosztorysem wykonawczym) co jest sprzeczne z treścią przedmiotowych środków dowodowych ponieważ karta katalogowa złożona wraz z ofertą dotyczy optymalizatora TIGO o mocy 700W. Ponadto w kosztorysie Wykonawca nie określił marki ani numeru katalogowego wycenionych optymalizatorów. (…) Odwołujący za pismem z dnia 12 października 2023 r. Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uprzejmie wyjaśniamy iż zamierzam wykorzystać falownik Fronius Tauro Eco 100-3-D o mocy 100 KW. W przesłanej Symulacji instalacji PV, błędnie został wpisany SE100K zamiast Fronius Tauro Eco 100-3-D, natomiast nie wpływa to na wynik produkcji energii elektrycznej w przesłanej symulacji. Kabel YKY 5x100 jest wystarczający, ponieważ podczas wizji lokalnej określając długość przewodów AC miedzy miejscem wpięcia, a falownikiem zachowamy spadek napięcia AC nieprzekraczający 1%. Przesłana karta katalogowa optymalizatora Tigo TS4 -A-O o mocy 700W jest prawidłowa, ponieważ będziemy optymalizować 1:1 zastosujemy 181 sztuk optymalizatorów, zaś w kosztorysie omyłkowo wpisaliśmy 91 sztuk.” Pismem z dnia 28 grudnia 2023 r. Zamawiający przekazał następującą informację: Zamawiający informuje, iż w wyniku powtórzonej czynności badania i oceny ofert dokonał wybory najkorzystniejszej oferty. Umowa z Wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zostanie podpisana po dniu 02.01.2024 r. zgodnie z art. 308 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień. Jeżeli ta wiadomość jest niekompletna lub nieczytelna, proszę o kontakt z Kierownikiem Sekcji Zamówień Publicznych za pomocą platformy zakupowej pod adresem: . WYBÓR NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY: Oferta nr 1 - RP Solar Sp. z o.o., ul. Smolna 1D, 81-877 Sopot – OFERTA ODRZUCONA. UZASADNIENIE PRAWNE: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „PZP”. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Zamawiający zobligowany jest odrzucić ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Definicja warunków zamówienia wynika z art. 7 pkt 29 PZP - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. UZASADNIENIE FAKTYCZNE: W Programie Funkcjonalno – Użytkowym, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ i stanowiącym opis przedmiot zamówienia (w rozdziale III ust. 2 lit. b SWZ podano „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań ogólnych, wymagań dokumentacji projektowej i wymagań wykonawstwa zawarty jest w Programie Funkcjonalno Użytkowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ.”), wskazano jednoznaczny wymóg – „wymagany montaż z optymalizatorami mocy (1 na 2 panele)” oraz „wymagane optymalizatory mocy 1 na minimum 2 panele”. Jednocześnie w projektowanych postanowieniach umowy (PPU), stanowiących załącznik nr 7 do SWZ, w § 1 w ust. 3 pkt 4 zawarto postanowienie, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy. Zamawiający w toku badania oferty Wykonawcy ustalił, że wymagany do złożenia jako element oferty kosztorys wykonawczy oraz przedmiotowy środek dowodowy w postaci symulacji instalacji PV wskazywały, że Wykonawca przewidział i zaoferował 92 szt. optymalizatorów do wykonania instalacji. Jednocześnie Wykonawca załączył do oferty kartę katalogową optymalizatora TIGO TS4 – A – O o mocy 700 W. Z analizy treści oferty Wykonawcy wynikało, że planuje on wykorzystać 92 szt. optymalizatorów o mocy 700 W do podłączenia 181 modułów o mocy 550W, co oznaczałoby, że planuje on podłączyć dwa moduły o łącznej mocy 1100W z jednym optymalizatorem o mocy 700W. Mogło to wskazywać na niedostateczną moc optymalizatorów konieczną do podłączenia z dwoma modułami (700W wobec 1100W) i wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. W związku z powstałymi u Zamawiającego wątpliwościami związanymi m.in. niewystarczająca liczbą optymalizatorów do wykonania instalacji PV oraz planowanym do wykorzystania modelem oferowanego optymalizatora Zamawiający w dniu 12.10.2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wykonawca w przekazanych wyjaśnieniach wskazał, że złożona karta katalogowa optymalizatora TIGO TS4 – A – O o mocy 700 W jest prawidłowa, planuje optymalizować w stosunku 1:1 przy wykorzystaniu 181 sztuk optymalizatorów, zaś podana liczba optymalizatorów w kosztorysie jest omyłkowa. W ocenie Zamawiającego, w świetle złożonych wyjaśnień, przewidziana przez Wykonawcę optymalizacja w stosunku 1:1 jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 PZP, tj.: 1) wymaganiami określonymi w Programie Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym opis przedmiot zamówienia(załącznik nr 2 do SWZ), 2) postanowieniem § 1 ust. 3 pkt 4 PPU stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym stanowiącym załącznik nr 2 do Umowy - a tym samym skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Wykonawcy. W Programie Funkcjonalno – Użytkowym wskazano jednoznaczny wymóg – „wymagany montaż z optymalizatorami mocy (1 na 2 panele)” oraz „wymagane optymalizatory mocy 1 na minimum 2 panele”. Podany przez Wykonawcę sposób optymalizacji w stosunku 1:1, tj. jeden optymalizator na jeden panel w sposób ewidentny świadczy o niezgodności oferty z warunkami zamówienia – wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, a odnoszącymi się do optymalizacji oraz postanowieniem § 1 ust. 3 pkt 4 PPU. Jednocześnie należy podkreślić, że nie występują przesłanki konieczne do uznania wskazania nieprawidłowej liczby optymalizatorów za omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 ustawy Pzp – oczywistą omyłkę pisarską lub inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Zamawiający wyjaśnia, że nie zachodzą przesłanki do poprawienia oferty Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako oczywistej omyłki pisarskiej. Jakiekolwiek działania Zamawiającego w tym zakresie nie są dopuszczalne wobec braku cech oczywistości, a tym samym niemożliwe do przeprowadzenia w oparciu o treść złożonej oferty. Natomiast w kwestii braku wystąpienia innej omyłki (o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) należy zaznaczyć, że Zamawiający w żadnym z dokumentów zamówienia nie określił wymaganej liczby optymalizatorów, które Wykonawcy powinni przyjąć do sporządzenia kosztorysu wykonawczego. Jedyne wymogi określały - „wymagany montaż z optymalizatorami mocy (1 na 2 panele)” oraz „wymagane optymalizatory mocy 1 na minimum 2 panele”. W związku z tym, Wykonawcom przysługiwała duża dowolność w zakresie konfiguracji oferowanej instalacji PV. W stanowiącym załącznik do SWZ Programie funkcjonalno – użytkowym (opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający nie określił dokładnej liczby optymalizatorów, które mają być wykorzystane do planowanej instalacji PV. Tym samym wobec braku wskazania przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia liczby optymalizatorów do zastosowania w instalacji nie było dopuszczalne poprawienie oferty Wykonawcy jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Niezwykle istotne znaczenie dla przedstawionego rozstrzygnięcia ma również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2023 r. (sygn. KIO 3194/23), który dotyczy przedmiotowego postępowania i w części oddalającej odwołanie odnosi się do kwestii braku możliwości poprawienia oferty Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Jak wynika z uzasadnienia wyroku, cyt. „Zwrócić należy uwagę, że na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że w treści PFU nie określał liczby optymalizatorów, jaką wykonawcy powinni przyjąć w swoich ofertach. Izba nie dostrzegła takich postanowień w dokumentach zamówienia, Odwołujący również takich postanowień nie wskazał. Wobec powyższego nie jest dla Izby jasne z czego Odwołujący wywodzi, że w jego ofercie zaszła niezgodność z treścią dokumentów zamówienia, którą można by było poprawić. Innymi słowy Odwołujący nie wykazał na czym taka niezgodność z dokumentami zamówienia miałaby w jego ofercie polegać. Podobnie jak Odwołujący nie wykazał na czym miała by polegać oczywistość ewentualnej omyłki”. W tym stanie faktycznym i prawnym biorąc pod uwagę treść oferty Wykonawcy, przedmiotowe środki dowodowe oraz wyjaśnienia Wykonawcy, który wskazał jednoznacznie, że złożona karta katalogowa optymalizatora TIGO TS4 – A – O o mocy 700 W jest prawidłowa, planuje optymalizować w stosunku 1:1 przy wykorzystaniu 181 sztuk optymalizatorów, zaś podana liczba optymalizatorów w kosztorysie jest omyłkowa, oferowane elementy instalacji fotowoltaicznej i rozwiązanie w zakresie optymalizacji nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w Programie Funkcjonalno – Użytkowym i jednocześnie z PPU. Oferta Wykonawcy podlega więc odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Ocena punktowa oferty: LICZBAPUNKTÓW PRZYZNANYCH W KRYTERIUM A – Cena oferty, waga 30%: --- pkt; LICZBA PUNKTÓW PRZYZNANYCH W KRYTERIUM B – Czas realizacji prac projektowych, waga 10%: --- pkt; LICZBA PUNKTÓW PRZYZNANYCH W KRYTERIUM C – Czas realizacji dostawy i montażu, waga 25%: --- pkt; LICZBA PUNKTÓW PRZYZNANYCH W KRYTERIUM D – Okres gwarancji producenta na moduły fotowoltaiczne, waga 25%: --- pkt; LICZBA PUNKTÓW PRZYZNANYCH W KRYTERIUM E – Okres gwarancji na przedmiot zamówienia, waga 10%: --- pkt. Razem: ----- pkt (…) Oferta nr 3 - New Sun sp. z.o.o, ul. Jaworskiego 5A, 05-090 Raszyn – NAJKORZYSTNIEJSZA OFERTA, Wykonawca brał udział w wizji lokalnej, nie podlega wykluczeniu z postępowania, oferta Wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Ocena punktowa oferty: LICZBA PUNKTÓW PRZYZNANYCH W KRYTERIUM A – Cena oferty, waga 30%: wartość brutto oferty: 622 025,29 zł, co daje 30 pkt; LICZBA PUNKTÓW PRZYZNANYCH W KRYTERIUM B – Czas realizacji prac projektowych, waga 10%: do 3 tygodnie, co daje 10 pkt; LICZBA PUNKTÓW PRZYZNANYCH W KRYTERIUM C – Czas realizacji dostawy i montażu, waga 25%: do 10 tygodni, co daje 25 pkt; LICZBA PUNKTÓW PRZYZNANYCH W KRYTERIUM D – Okres gwarancji producenta na moduły fotowoltaiczne, waga 25%: 300 miesięcy, co daje 25 pkt; LICZBA PUNKTÓW PRZYZNANYCH W KRYTERIUM E – Okres gwarancji na przedmiot zamówienia, waga 10%: 72 miesiące, co daje 10 pkt. Razem: 100 pkt Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. - art. 239 ustawy ust. 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia oraz jest ofertą najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba, wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone w tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez Zamawiającego (które sam Zamawiający ukształtował w postępowaniu) co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów, w tym dokumentów przedmiotowych. Izba podkreśla, że nie dokonuje w ramach rozpoznania zarzutów odwołania oceny w przedmiocie tego, jakie rozwiązanie techniczne jest lepsze czy gorsze z punktu widzenia jego użyteczności, bowiem to Zamawiający określając w dokumentacji zamówienia wytyczne dla danego zamówienia określa jakie rozwiązanie techniczne jest dla tego Zamawiającego odpowiednie. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z odwołaniem do wymagań ukształtowanych w dokumentacji zamówienia przez Zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty oraz wyjaśnień jakie składał do tej oferty. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi dla wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest Zamawiający. Podnoszone każde naruszenie prawa, tak jak w przedmiotowym przypadku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 239 ust. 1 ustawy powiązane są nierozerwalnie z kanonem zamówień publicznych tj. zasad na jakich prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a które to zasady stanowią sowite gwarancje dla każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. W ramach realizacji powyższych zasad jednymi z najbardziej kluczowych elementów są postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, do czego wielokrotnie odnosił się Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, tak np.: postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex: "W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C-228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C27/15, EU:C:2016:404, pkt 37)." Jednoznacznie i jasno Trybunał wyjaśnił, że to na podstawie specyfikacji warunków zamówienia wykonawca składa ofertę i warunki jakie w specyfikacji zostają określone obowiązują wszystkich wykonawców, oraz jednoznacznie wynika z tego, że ukształtowane wymagania nie mogą być zmieniane przez Zamawiającego po terminie na złożenie ofert. Izba wskazuje również na pogląd wyrażony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.: "W zakresie dotyczącym art. 2 dyrektywy 2004/18 [zasada uczciwej konkurencji] należy przypomnieć, że jednym z głównych celów zasad prawa Unii z dziedziny zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. W celu osiągnięcia tego podwójnego celu prawo Unii stosuje w szczególności zasadę równego traktowania oferentów oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości (...) Co się tyczy obowiązku przejrzystości, ma on zasadniczo na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (...). W zakresie udzielania zamówień art. 2 dyrektywy 2004/18 wymaga, by instytucje zamawiające dochowały tych samych zasad i obowiązków. (...) Ponadto, z art. 2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo, jak inni kandydaci." Podnieść należy w tym miejscu, że oprócz powtórzenia kwestii związanych z równością traktowania wykonawców, na uwagę zasługuje zasada wskazana przez Trybunał - że to na wykonawcach spoczywa obowiązek dochowania staranności przy formułowaniu (składaniu) oferty, w każdym jej zakresie (nie tylko treści, ale szeroko rozumianym np. co wadium). Przechodząc dalej Izba podnosi, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego jest postępowaniem kreowanym przez Zamawiającego w oparciu o regulacje prawne, który swoje wymagania co do zakresu przedmiotowego oraz wymagania co żądanych dokumentów, w tym dokumentów przedmiotowych określa w dokumentach zamówienia, zamieszcza w ogłoszeniu o zamówieniu. Tak ukształtowane wymagania Zamawiającego, czyli jednoznaczne i precyzyjne określenie zakresu warunków zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia, zakresu oświadczeń i dokumentów jakie składa wykonawca w postępowaniu pozwala Zamawiającemu na określenie „zasad gry”, czyli zasad prowadzenia postępowania, które są jednoznaczne, jawne i dostępne dla każdego zainteresowanego wykonawcy. Zamawiający nie jest w żaden sposób uprawniony do zmiany tych zasad prowadzenia postępowania po terminie składania ofert (do terminu składania ofert możliwe są zmiany, jednakże w każdym przypadku takie zmiany obowiązkowo są publikowane przez Zamawiającego i z tą chwilą stają częścią zasad prowadzonego postępowania ujętych w dokumentach zamówienia i odpowiednio ogłoszeniu o zamówieniu). Jakiekolwiek odstępstwa w działaniu wykonawców czy też Zamawiającego od zasad postępowania o udzielenie zamówienia, w tym tych ukształtowanych w dokumentach zamówienia przez samego Zamawiającego dotyczących warunków zamówienia przedmiotu zamówienia musi zostać oceniony negatywnie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ukształtował warunki zamówienia co do opisu przedmiotu zamówienia w Rozdziale III SWZ (wskazano w Rozdziale III miedzy innymi: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań ogólnych, wymagań dokumentacji projektowej i wymagań wykonawstwa zawarty jest w Programie Funkcjonalno Użytkowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ) oraz w Programie Funkcjonalno– Użytkowym (dalej: PFU). W punkcie 1 PFU Zamawiający podał między innymi, że: Program funkcjonalno-użytkowy stanowi podstawę wymagań względem jednostki realizującej niniejsze zadanie w zakresie obejmującym kompleksową realizację zamówienia. Oferta powinna być zgodna z niniejszą specyfikacją. (…) Oferta dostarczona przez Oferentów winna obejmować komplet dostaw i usług koniecznych do przeprowadzenia przedsięwzięcia aż do przekazania Zamawiającemu. Oferta powinna być zgodna z niniejszą specyfikacją. Oferent ujmie w swoim zakresie również te dodatkowe roboty i elementy instalacji oraz konstrukcji, które nie zostały wyszczególnione w programie funkcjonalno-użytkowym, lecz są ważne i niezbędne dla poprawnego funkcjonowania, stabilnego działania, jak również dla spełnienia gwarancji sprawnego i bezawaryjnego działania. W ocenie Izby na szczególną uwagę, w kontekście zarzutu odwołania, zasługuje stanowisko Zamawiającego wyrażone w punkcie 1.4 PFU Parametry kluczowych elementów zamawianej instalacji, zgodnie z którym Przewiduje się możliwość korekty ww. parametrów, wyłącznie w niezbędnym zakresie, pod warunkiem konieczności dostosowania instalacji do warunków technicznych budynków określonych w trakcie realizacji Etapu I. Tym samym w sposób jednoznaczny Zamawiający wskazał jakie parametry, w jakiej okoliczności i konieczności dostosowania do warunków technicznych budynków określonych w trakcie realizacji I Etapu. Z odniesienia od Etapu I zawartego opisu w PFU wynika jednoznacznie, że ten etap odnosi się do rozmieszczenia paneli na dachu oraz zachowania wszelkich zasad bezpieczeństwa i zapewnienia współdziałania. Etap ten w żaden sposób nie odnosi się do wymagań przedmiotowych określonych przez Zamawiającego w PFU co do samej instalacji i jej elementów. Tym bardziej wynika to z faktu, że poniżej ww. treści PFU zawarto w tym dokumencie tabelę „Najważniejsze elementy instalacji”, która nie przewiduje co do wymagań określonych przez Zamawiającego jakichkolwiek odstępstw (od tych podanych w tabeli). Zgodnie z tą tabelą Zamawiający wymagał, a co podnosił również w piśmie z dnia 28 grudnia 2023 roku - „wymagany montaż z optymalizatorami mocy (1 na 2 panele)” oraz „wymagane optymalizatory mocy 1 na minimum 2 panele”. Jednoznaczność wymagania Zamawiającego było oczywista. W ocenie Izby w żaden sposób nie niweluje tego wymagania, jak również nie dozwala na jakiekolwiek zmiany w zakresie wymagania przedmiotowego, ogólna reguła do jakiej w trakcie rozprawy odwoływał się Zamawiający, a mianowicie do „wymagania dotyczącego zastosowania rozwiązań zapewniających optymalną ekonomiczność realizacji z zastosowanie nowoczesnych technologii i materiałów”. Izba podkreśla, że w PFU Zamawiający odniósł się do postawionych wymagań i jednoznacznie je zdefiniowała, co wynika z treści samej tabeli. Treść ukształtowanego opisu, wymagania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, nie zmienia się, nie ma również jakiejś abstrakcyjnej wartości jedynie dlatego, że w postępowaniu zostało przewidziane wynagrodzenie ryczałtowe. Opis przedmiotu zamówienia jaki został zawarty w PFU wiąże strony postępowania o udzielenie zamówienia - czyli Zamawiającego i każdego z wykonawców składających oferty, co jednoznacznie wynika z treści PFU pkt 1 (Oferta powinna być zgodna z niniejszą specyfikacją.). W żaden sposób również nie zmienia i nie umniejsza wagi opisanego wymagania przedmiotowego to, że Zamawiający określił, że zadanie ma być wykonane w systemie zaprojektuj i wybuduj. Realizacja tego przedmiotu zamówienia jako dostawy nie była kwestionowana na etapie po ogłoszeniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jakiekolwiek odnoszenie się do tego zakresu na tym etapie jest okolicznością spóźnioną. Natomiast wracając do samego odwołania do charakterystyki zamierzenia opartego na formule zaprojektuj i wybuduj, to Izba podkreśla i zaznacza, że zgodnie z PFU wykonawcy związani byli wymaganiami przedmiotowymi, które w tym PFU zostały podane, co jednoznacznie wynik z pkt 1 PFU oraz określenia najważniejszych elementów instalacji zawartych w tabeli. To, że wykonawca miał zaprojektować i wykonać to zamierzenie nie zwalniało go jednocześnie, z przyjęcia w realizacji rozwiązań technicznych jakie określił i jednoznacznie wskazał w swojej dokumentacji Zamawiający. Izba zaznacza w tym miejscu, że jednoznacznie również na pytanie Izby wyjaśnił w trakcie rozprawy Odwołujący, że o wymaganą w dokumentacji PFU ilość optymalizatorów w stosunku do ilości paneli nie zapytał Zamawiającego. Oznacza to, że na etapie po ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagany przez Zamawiającego stosunek optymalizatorów do paneli („wymagany montaż z optymalizatorami mocy (1 na 2 panele)” oraz „wymagane optymalizatory mocy 1 na minimum 2 panele”) po pierwsze był jednoznaczny, a po drugie akceptowalny przez wykonawców. W odniesieniu do treści oferty Odwołującego Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że zgodnie z informacją z SWZ zawartą w Rozdziale XII „Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych dokumentów i oświadczeń” Zamawiający również jednoznacznie podał, że Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta”– zgodnie z Załącznikiem nr 1 wraz z kosztorysem wykonawczym. Z treści tego postanowienia wynika w sposób jednoznaczny, że tak zostały ukształtowane wymagania Zamawiającego co sposobu złożenia oferty. Zgodnie z art. 66 Kodeksu cywilnego (w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy), oferta to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia umowy. Zamawiający nie zdefiniował jakie informacje mają zostać przedstawione w ramach kosztorysu złożonego wraz z Formularzem Oferta, a w konsekwencji stanowiącym łącznie ofertę wykonawcy w postepowaniu. Przy czym oświadczenia jakie zostaje złożone w ofercie podlega ocenie. Wraz z ofertą (w znaczeniu oświadczenia woli) wykonawca obowiązany był do złożenia przedmiotowych środków dowodowych tj.: karty katalogowe - potwierdzające spełnienie parametrów PFU dla: modułów fotowoltaicznych i optymalizatorów mocy oraz inwertera fotowoltaicznego oraz symulacje pracy instalacji wykonane w oparciu o dowolny programy symulacyjne. Jak wynika z wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 12 października 2023 roku, na podstawie kosztorysu wykonawczego oraz załączonych dokumentów przedmiotowych Zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanego falownika / falowników , oraz zaoferowanego optymalizatora / optymalizatorów. Z wyjaśnień wykonawcy z dnia 12 października 2023 roku wyniknęło, że Odwołujący zamierza wykorzystać falownik Fronius Tauro Eco 100-3-D o mocy 100 KW, a w przedstawionej Symulacji instalacji PV błędnie podano SE100K zamiast Fronius Tauro Eco 100-3-D, natomiast nie wpływa to na wynik produkcji energii elektrycznej w przesłanej symulacji. Natomiast w zakresie pytania Zamawiającego o zastosowany optymalizator Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach podał, że Przesłana karta katalogowa optymalizatora Tigo TS4 -A-O o mocy 700W jest prawidłowa, ponieważ będziemy optymalizować 1:1 zastosujemy 181 sztuk optymalizatorów, zaś w kosztorysie omyłkowo wpisaliśmy 91 sztuk.” Powyższa treść, choć z błędem co do ilości optymalizatorów podanych w ofercie – Kosztorysie wykonawczym, tj. 92 szt. została powyższym oświadczeniem wykonawcy zmieniona. Odwołujący złożył następczo oświadczenie woli w postaci zmiany ilości optymalizatorów (na 181 szt.) , co do ilości zmiany optymalizatorów wskazanych w oświadczeniu woli wykonawcy, w ofercie – kosztorysie wykonawczym (z 92 szt.), to oznacza, że zmienił w wyniku złożonych wyjaśnień treść swojej oferty. Stanowisko takie zostało przez Odwołującego podtrzymane również na rozprawie. Istotą zmiany treści oświadczenia zawartego w ofercie przez wyjaśnienia i oświadczenie wykonawcy w piśmie z dnia 12 października 2023 roku jest nie tyle zmiana samej ilości optymalizatorów, co wynikająca z tego faktu zmiana przedmiotu zamówienia co do przedmiotowego wymagania Zamawiającego „wymagany montaż z optymalizatorami mocy (1 na 2 panele)” oraz „wymagane optymalizatory mocy 1 na minimum 2 panele”. Odwołujący złożył jednoznaczne oświadczenie ww. piśmie, że prawidłowa jest karta optymalizatora Tigo TS4 -A-O o mocy 700W, ponieważ będziemy optymalizować 1:1 zastosujemy 181 sztuk optymalizatorów, (…). Wymaganie Zamawiającego to optymalizacja w konfiguracji jeden optymalizator na minimum dwa panele (Izba określić tą optymalizację na potrzeby tego uzasadnienia jako 1:2), przy czym podkreślenia wymaga, że jest to optymalizacja minimalna co do ilości paneli, a co oznacza, że tych paneli może być więcej w konfiguracji z jednym optymalizatorem – co jednoznacznie w trakcie rozprawy potwierdził Odwołujący. Natomiast oświadczenie jakie złożył Odwołujący pismem z dnia 12 października 2023 roku Zamawiającemu jednoznacznie wskazuje, że będzie stosował rozwiązanie jeden optymalizator na jeden panel (Izba określić tą optymalizację na potrzeby tego uzasadnienia jako 1:1, podobnie jak zrobił to Odwołujący w złożonym piśmie), a co uzasadnia zastosowanie optymalizatorów Tigo TS4 -A-O o mocy 700W. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 28 grudnia 2023 roku jest w pełni zasadne, bowiem Zamawiający prawidłowo uznał niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Słusznie zdaniem Izby Zamawiający uznał, że rozwiązanie jakie w efekcie zmiany złożonego oświadczenia woli, zaoferował Zamawiającemu stanowi niezgodność z tym czego oczekiwał Zamawiający zgodnie z PFU. Izba podkreśla w tym miejscu, że takie stanowisko – co do braku zgodności oferowanego, w efekcie złożonego oświadczenia wyjaśniającego, treść oferty a PFU – potwierdzili w trakcie rozprawy zarówno Odwołujący jak i Zamawiający. Ze stanowiska Odwołującego jak i Zamawiającego wynika, że rozwiązanie jakie przewidział w PFU Zamawiający w odniesieniu do stosunku optymalizatorów do paneli nie jest rozwiązaniem technicznie nieprawidłowym, lecz że rozwiązanie jakie w efekcie wyjaśnień do treści oferty przedstawił Odwołujący, a które jest niezgodne z wymaganiami PFU, jest rozwiązaniem lepszym. Przy czym Izba podkreśla ponownie, że w ramach rozpoznania zarzutów odwołania Izba nie ocenia jakie rozwiązanie techniczne jest lepsze czy gorsze lecz ocenia to, czy Zamawiający prawidłowo dokonał oceny złożonej oferty wraz z wyjaśnieniami jakie stanowią całość z ofertą, w odniesieniu do wymagań jakie zawarł w dokumentacji postępowania. Izba podkreśla, że zarówno Zamawiający jak i Odwołujący na pytanie Izby w sposób jednoznaczny odpowiedzieli, że rozwiązanie 1:1 tj. jeden optymalizator do jednego panelu nie odpowiadam wymaganiu Zamawiającego, wręcz wskazane zostało, że rozwiązanie 1:1 jest niezgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w PFU, a odnoszącymi się do rozwiązania 1:2 tj. jedne optymalizator na minimum dwa panele („wymagany montaż z optymalizatorami mocy (1 na 2 panele)” oraz „wymagane optymalizatory mocy 1 na minimum 2 panele”). Odwołujący wskazywał w odwołaniu na rozwiązanie równoważne, ale pominął jednocześnie regulacje Zamawiającego określoną w Rozdziale III SWZ pkt 19, która w sposób jednoznaczny odnosiła się do okoliczności w jakich możliwe było przedstawienie rozwiązania równoważnego oraz jakie informacje w takich okolicznościach obowiązany był przedstawić wykonawca. Zmawiający jednoznacznie podał, że w przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Odwołujący w zakresie ilości określonej w PFU ilości optymalizatorów do ilości paneli (1:2) nie wskazał w żaden sposób na wymagania Zamawiającego co do opisania przedmiotu zamówienia za pomocą cech jakie dopuszczają stosowanie rozwiązania równoważnego. Nie przedstawił, nie wykazał również wymaganych zgodnie z treścią ww. punktu że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania wynikające ze wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych. Argumentacja jaka została zawarta w odwołaniu w tej części nie ma żadnego odniesienia do ukształtowanych wymagań w SWZ oraz w zasadzie nie odnosi się do rozwiązania równoważnego ale do argumentacji dotyczącej tego, że rozwiązanie jedne optymalizator do jednego paneli (1:1) stanowi rozwianie pożądane na rynku, oraz jakie są korzyści ze stosowania rozwiązania 1:1 w przypadku awarii. Te stanowiska jednakże w żaden sposób nie uzasadniają równoważności oferowanego rozwiązania, jak równie nie wskazują, gdzie i jakim czasie Odwołujący przedstawił Zamawiającemu argumentację uzasadniającą równoważność. Jednocześnie Izba stwierdza, że w obliczu stanowiska Odwołującego z rozprawy, że rozwiązanie 1:1 jest rozwiązaniem niezgodnym z przyjętym w PFU rozwiązaniem 1:2, to uzasadnia brak jakiejkolwiek argumentacji odnoszącej się co do równoważności oferowanego w wyniku wyjaśnień rozwiązania. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez Odwołującego świadczenia oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego co do zakresu świadczenia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, co wynika ze złożonych Zamawiającemu dokumentów przez Odwołującego i w efekcie zaoferowanego rozwiązania 1:1, niezgodnego z PFU, które wymagało rozwiązania 1:2 w zakresie ilości optymalizatorów do ilości paneli. W odniesieniu do podnoszonego stanowiska w odwołaniu, a dotyczącego prowadzonych rozmów telefonicznych Izba wyjaśnia, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie (art. 20 ust. 1 ustawy). Powoływanie się na jakieś rozmowy telefoniczne nie stanowi w ocenie Izby żadnego argumentu, bowiem dla odwzorowania czynności i oświadczeń składanych w postepowaniu niezbędne są określone dokumenty. Izba nie stwierdza, że Odwołujący prowadził jakieś rozmowy z Zamawiającym czy też ich nie prowadził. Izba stwierdza jedynie, że dla przebiegu postępowania znaczenie mają określone dokumenty, które są wyrazem podejmowanych działań, stanowią o przejrzystości prowadzonego postępowania (jedna z zasad zamówień publicznych) oraz w zasadzie stanowią odwzorowanie przebiegu postępowania i czynności czy zaniechań jakie podlegają ocenie. W zakresie dowodów przedstawionych przez Odwołującego przy odwołaniu jak i na rozprawie Izba stwierdziła ich nieprzydatność do oceny zarzutu odwołania. Załączone do odwołania porównanie rozwiązań z zastosowaniem różnej liczby optymalizatorów oraz złożony na rozprawie dowód nr 1 i nr 2 miały służyć wykazaniu okoliczności, że rozwiązanie 1 optymalizator do jednego panelu jest rozwiązaniem lepszym. Jak Izba już kilkukrotnie podkreślała, przedmiotem rozpoznania w zakresie zarzutu odwołania jest ocena czynności Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2023 roku tj. odrzucenia oferty Odwołującego i ocena podstawy faktycznej tego odrzucenia. Izba nie dokonuje oceny jakie rozwiązanie jest lepsze, lecz ocenia czy Zamawiający dokonał swojej czynności w oparciu o dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia i prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy. Dlatego też nieprzydatne dla rozpoznania zarzutu były ww. dowody. Bezprzedmiotowy dla rozpoznania tej sprawy jest również dowód nr 3 złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego, bowiem podobnie jak w przypadku ww. argumentacji dowód ten został złożony na okoliczność, która nie podlega rozpoznaniu w zakresie zarzutu odwołania. W podsumowaniu, mając na uwadze cała powyższą argumentację Izba stwierdza, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W ocenie Izby działanie Zamawiającego wyartykułowane ww. piśmie było zasadne. W odniesieniu do zarzutu odnoszącego się do wykonawcy New Sun spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Raszynie (dawniej Eltrix W. R.) Izba ustaliła, że Zamawiający w PFU wymagał dla: Inwerter falownik sieciowy: Instalacja o mocy łącznej do 100 kWp (+/- 2%) Izba ustaliła na podstawie akt postępowania, że New Sun spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raszynie (dalej: Neu Sun) załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe tj. : - w Symulacji Instalacji na stronie 2 zostały wskazane Falowniki SE30K oraz SE33.3K., - karta katalogowa „Falownik trójfazowy SE12.5K - SE27.6K” która zawiera informacje dotyczące falowników SE12.5K, SE15K, SE16K, SE17K, SE25K, SE27.6K - karta katalogowa „Falownik trójfazowy SE25K / SE30K / SE33.3K”, która zawiera informacje dotyczące falowników SE25K, SE30K, SE33.3K. Izba ustaliła, że w kosztorysie wykonawczym (nazwany „kosztorys ofertowy”), który został złożony przez New Sun w pozycjach 4 d.2 podano Falownik DC 33 kW, a w pozycji 27 d.2 podano Falownik 30kW. Izba ustaliła, że nie podano w kosztorysie żadnego innego rodzaju falownika. Izba wskazuje, w zakresie rozpoznania podniesionego w odwołaniu zarzutu co do oferty New Sun Izba stwierdza, że w żaden sposób Odwołujący nie wykazał i nie wyjaśnił dlaczego uznał, że wykonawca New Sun zaoferował falownika SE33.3K oraz SE17K. Izba zaznacza, że Odwołujący odnosi się w zasadzie jedynie do kart katalogowych i w zupełności pomija, że w kosztorysie wykonawczym (nazwany „kosztorys ofertowy”), który stanowi zgodnie z informacją z SWZ zawartą w Rozdziale XII „Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych dokumentów i oświadczeń” ofertę wykonawcy (Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta”– zgodnie z Załącznikiem nr 1 wraz z kosztorysem wykonawczym) w pozycjach 4 d.2 podano Falownik DC 33 kW, a w pozycji 27 d.2 podano Falownik 30kW. Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący nie kwestionował również oznaczeń jakie zostały podane ww. formularzu dla wskazanych falowników. Zgodnie z art. 66 Kodeksu cywilnego (w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy), oferta to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia umowy. W tym wypadku to Kosztorys wykonawczy jaki został złożony wraz z ofertą określa istotne postanowienia przyszłej umowy w związku z oświadczeniem jakie wykonawca złożył Zamawiającemu. Tak więc w ofercie – oświadczeniu woli wykonawcy New Sun zawartym kosztorysie wykonawczym (nazwany „kosztorys ofertowy”) - New Sun jednoznacznie oświadczył, że oferuje (pozycja 4 d.2) Falownik 33 kW oraz (pozycja 27 d.2) Falownik 30 kW. W żadnym innym miejscu złożonego oświadczenia Zamawiającemu nie został zaoferowany żaden inny falownik. Karty katalogowe złożonych falowników stanowią dokumenty pochodzące od producentów i tak jak w wielu innych przypadkach odnoszą się szeroko do różnych produktów. W przypadku karty katalogowej „Falownik trójfazowy SE12.5K SE27.6K” zawarte zostały informacje dotyczące falowników SE12.5K, SE15K, SE16K, SE17K, SE25K, SE27.6K. natomiast w karcie katalogowej „Falownik trójfazowy SE25K / SE30K / SE33.3K”, podano informacje dotyczące falowników SE25K, SE30K, SE33.3K. Taka konstrukcja argumentacji faktycznej Odwołującego wskazuje bądź to na niezrozumienie przez Odwołującego czym jest oświadczenie woli wykonawcy złożone w ofercie oraz jakie jest znaczenie dokumentów przedmiotowych, bądź wskazuje na celowe działanie polegające na takim doborze falowników z dwóch kart katalogowych, w zasadzie z pominięciem kosztorysu i Symulacji, aby suma mocy łącznej inwerterów falowników była w ocenie Odwołującego niezgodna z PFU. Izba stwierdza, że zgodnie z ofertą - oświadczeniem woli wykonawcy New Sun zawartym kosztorysie wykonawczym (nazwany „kosztorys ofertowy”), New Sun jednoznacznie oświadczył, że oferuje (pozycja 4 d.2) Falownik 33 kW oraz (pozycja 27 d.2) Falownik 30 kW. Powyższe potwierdza również złożona Symulacja instalacji, która uwzględnia Falownik 33 kW oraz Falownik 30kW. Złożone karty katalogowe odnoszą się również do falowników objętych treścią oferty (Falownik 33 kW oraz Falownik 30 kW) – nie kwestionował prawidłowości Kart katalogowych Odwołujący – co potwierdza złożenie prawidłowo dokumentów przedmiotowych. Fakt, że karty katalogowe odnoszą się również do innych falowników, niż objęte treścią oferty, nie dowodzi niczego, bowiem przedmiotowe środki dowodowe składane są na potwierdzenie zgodności przedmiotu oferowanego, a więc wskazanego w ofercie, w tym przypadku w oświadczeniu woli wykonawcy zawartym kosztorysie wykonawczym (nazwany „kosztorys ofertowy”). W ramach złożonej oferty nie ma wskazania falownika SE17k, do którego odnosi się Odwołujący. Tym samym cała argumentacja Odwołującego jest niezasadna. W podsumowaniu Izba stwierdza, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty New Sun i nie stwierdził podstaw odrzucenia z uwagi na Falownik SE17k, który w ocenie Izby nie został zaoferowany przez New Sun. W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ustawy przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Ofertę najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert, złożył Odwołujący, podczas gdy Zamawiający nie tylko ten fakt pominął, ale także dokonał wyboru oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdza, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. W zasadzie brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej uzasadniającej naruszenie tej regulacji prawnej. Natomiast stanowisko zawarte w zarzucie stanowi wynikową podniesionego zarzutu pierwszego i w żaden sposób nie jest powiązane z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne w części z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………….. 35 …

…Sygn. akt: KIO 997/23 WYROK z dnia 26 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę HAPAM POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w KonstancinieJeziornie, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Badawczo-Wdrożeniowe „OLMEX” S.A. z siedzibą w Wójtowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego HAPAM POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego HAPAM POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 997/23 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie (dalej: „Zamawiający” oraz „PSE”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa odłączników i uziemników do sieci 400 kV” (Numer referencyjny: 2022/WNP - 0182, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 131-374666. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 7 kwietnia 2023 r. wykonawca HAPAM POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący” oraz „HAPAM POLAND”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej ofert złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo BadawczoWdrożeniowe „OLMEX” S.A. z siedzibą w Wójtowie (dalej: „OLMEX”) pomimo, iż wyżej wymieniona oferta podlegała odrzuceniu zgodnie z postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj. ponieważ: - została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń oraz - jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 252 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OLMEX, która podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co odnosi się w szczególności do wskazanego w ofercie parametru grubości powłoki cynkowej w odniesieniu do odłączników i uziemników na minimum µm 35, średnio µm 45, co jest niezgodne z wymaganiem Zamawiającego określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) (zgodnie z normą PN-EN ISO 1461 Powłoki ochronne nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową. Wymagania i metody, wskazaną w Specyfikacji Technicznej: „Odłączniki i uziemniki do sieci 110 kV, 220 kV i 400 kV” – PSE-ST.Odłączniki_uziemniki/2020 wymienionej w punkcie 4 Wymagania 3 Techniczne wobec Przedmiotu Zamówienia Części II SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia grubość powłoki cynkowej powinna wynosić minimum µm 70, średnio µm 85); 2) art. 252 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OLMEX, która podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ: - została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń oraz - jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co odnosi się w szczególności do wymogu Zamawiającego przedstawienia Raportów z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym zakresie w odniesieniu do odłączników i napędów, które powinny dotyczyć produktów, które są przedmiotem oferty. W odniesieniu do odłączników i napędów w ofercie OLMEX wskazano miejsce wykonania w fabrykach położonych na terenie Włoch (Unia Europejska), natomiast przedłożone wraz z ofertą raporty z prób typu wskazują na miejsce wykonania w dwóch różnych fabrykach w Chinach (Areva T&D Yuli (Beijing) Disconectors Co. Ltd., China oraz WHD (Areva T&D (WUX)) Disconnector Co. Ltd. China), co do których wykonawca nie wykazał ich powiązania z wskazanymi przez siebie miejscami wytwarzania na terenie Unii Europejskiej, co powoduje niepewność, co do tożsamości produktu oferowanego i objętego raportami z prób typu. Budzi to ponadto wątpliwości, co do ich prawidłowości w kontekście wymagań Zamawiającego, w tym w szczególności, aby udział produktów, w tym oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przekraczał 50%; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i brak odrzucenia oferty wykonawcy OLMEX, pomimo wystąpienia przesłanek określonych w wyżej wymienionym przepisie szczegółowo przedstawionych w ramach zarzutów opisanych powyżej; 4) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i brak unieważnienia Postępowania, podczas gdy wszystkie złożone w Postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OLMEX (art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) ustawy Pzp), co umożliwi PSE zakończenie Postępowania w sposób zgodny z prawem tj. odrzucenie oferty wyżej wymienionego wykonawcy (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) i unieważnienie Postępowania (art. 255 pkt 2 ustawy Pzp); 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przed KIO, w wysokości wynikającej z określonych przepisów. Uzasadniając legitymację do wniesienia odwołania HAPAM POLAND wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w ramach Postępowania i ubiegał się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że złożona przez niego oferta została odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na przedłożenie niepełnych środków dowodowych w zakresie „Raportów z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym zakresie” dla oferowanych odłączników oraz uziemników. Zdaniem HAPAM POLAND również w odniesieniu do oferty złożonej przez wykonawcę OLMEX zachodziły określone w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp przesłanki nakazujące odrzucenie przedmiotowej oferty przez PSE, co zostało przedstawione w uzasadnieniu odwołania, a w konsekwencji Postępowanie winno zostać unieważnione przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. HAPAM POLAND podkreślił, że jest jednym z czołowych producentów odłączników wysokiego napięcia na świecie, a tym samym podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, którego realizacja wchodzi w zakres jego działalności. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i orzecznictwa, w świetle art. 505 ust. 1 ustawy Pzp interes w uzyskaniu zamówienia powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (taka wykładnia została w całości zaaprobowana i przyjęła za własną przez KIO w wyroku z dnia 23 marca 2021 r., KIO 578/21, KIO 579/21, Legalis, a następnie m.in. w wyroku z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO 5 1299/21, Legalis oraz z w wyroku z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 153/22, Legalis) (tak: M. Jaworska [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, red. Jaworska, Beck Online Komentarze, Legalis). Ponadto powołując się na wspomniany powyżej komentarz do ustawy Pzp HAPAM POLAND wskazał, że również we wcześniejszym orzecznictwie KIO (por. wyrok KIO z dnia 5 września 2016 r. KIO 1556/16, Legalis) wyrażany był pogląd, iż w świetle aktualnej wykładni prounijnej, w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG, należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia musi być wykładane w ten sposób, iż dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego, tj. umowy odpłatnej zawieranej między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Podobny pogląd wyraził TSUE w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama J. L. v. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (EU:C:2017:358), w uzasadnieniu którego wskazał, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie danego zamówienia, w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG, może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w orzecznictwie krajowym coraz częściej przyjmowano szerokie ujęcie interesu, oparte na rozróżnieniu pojęć postępowania o udzielenie zamówienia i zamówienia. W wyroku z dnia 28 maja 2019 r. (KIO 873/19, Legalis) KIO wskazała, że w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (tak też KIO w wyroku z dnia 5 listopada 2018 r., KIO 2144/18, Legalis) (tak: M. Jaworska [w:] Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, red. Jaworska, Beck Online Komentarze, Legalis). Mając na uwadze powyższe Odwołujący podkreślił, że naruszenie przepisów ustawy Pzp, jakiego dopuścił się Zamawiający, polegające na niezgodnym z prawem wyborze jako najkorzystniejszej oferty, która bezwzględnie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji brak unieważnienia Postępowania, uniemożliwi HAPAM POLAND ubieganie się o udzielenie zamówienia i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w ewentualnym kolejnym postępowaniu, które nastąpi po unieważnieniu przedmiotowego Postępowania. Odwołujący zaznaczył, że wyeliminowanie w ten sposób możliwości udziału HAPAM POLAND w ewentualnym kolejnym postępowaniu, 6 które nastąpiłoby po unieważnieniu przedmiotowego Postępowania, naraża go na szkodę wynikającą z braku uzyskania zamówienia i braku osiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz zysku. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez wykonawcę OLMEX jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie parametru grubości powłoki cynkowej odłączników i uziemników oraz w odniesieniu do wymogu przedstawienia Raportów z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym zakresie. W nawiązaniu do niezgodności rzeczonej oferty w zakresie parametru grubości powłoki cynkowej odłączników i uziemników HAPAM POLAND podniósł, że zgodnie ze Specyfikacją Techniczną: „Odłączniki i uziemniki do sieci 110 kV, 220 kV i 400 kV” – PSE-ST.Odłączniki_uziemniki/2020 odłączniki i uziemniki miały spełniać wymagania określone m.in. w normie PN-EN ISO 1461 Powłoki ochronne nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową. Wymagania i metody badań (strona 6, N.14) oraz w normie PN-EN IS0 14713-1 Powłoki cynkowe. Wytyczne i zalecenia dotyczące ochrony przed korozją konstrukcji z żeliwa i stali (strona 6, N.15). Stosownie do normy PN-EN ISO 1461 Powłoki ochronne nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową. Wymagania i metody badań grubość powłoki cynkowej powinna wynosić minimum µm 70, średnio µm 85 (Tablica 3 Minimalna grubość powłok i ich masa na próbkach, które nie były odwirowane, wiersz pierwszy Stal > 6 mm, strona 10). Z kolei w normie PN-EN IS0 14713-1 Powłoki cynkowe. Wytyczne i zalecenia dotyczące ochrony przed korozją konstrukcji z żeliwa i stali znajduje się odwołanie do warunków i definicji podanych m.in. w normie ISO 1461, które znajdują zastosowanie (punkt 3 wyżej wymienionej normy). Odwołujący zaznaczył, że wykonawca OLMEX w załączniku do oferty stanowiącym wypełnione tabele danych gwarantowanych odłącznika/uziemnika (zgodnie ze Wzorem nr 7 do Części III SWZ) wskazał parametr PKW.9 grubość powłoki cynkowej na minimum µm 35, średnio µm 45. Zdaniem HAPAM POLAND powyższe stanowi dowód na to, że przedmiotowa oferta była niezgodna z wymaganiami PSE, bowiem wskazany przez wykonawcę parametr grubości powłoki cynkowej (minimum µm 35, średnio µm 45) był niezgodny z wymaganą przez Zamawiającego normą PN-EN ISO 1461 Powłoki ochronne nanoszone na wyroby stalowe i żeliwne metodą zanurzeniową określającą grubość powłoki cynkowej na minimum µm 70, średnio µm 85, a zatem nie spełniał wymogów określonych w SWZ. W odniesieniu do niezgodności oferty w zakresie wymogu przedstawienia Raportów z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym zakresie Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami Rozdziału IV, ppkt 3) Części I SWZ wykonawca zobowiązany był do przedłożenia wraz z ofertą środków dowodowych potwierdzających zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego w tym m.in.: „Raporty z prób 7 typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym zakresie” dla oferowanych odłączników oraz uziemników. HAPAM POLAND podniósł, że wykonawca OLMEX w załączniku do oferty stanowiącym wypełnione tabele danych gwarantowanych odłącznika/uziemnika (zgodnie ze Wzorem nr 7 do Części III SWZ) wskazał, że odłączniki będą wykonane w fabryce: Grid Solutions S.p.A. - CME - Via Meucii 22, 30020 Noventa di Paive, Italia (Włochy) oraz, że napędy będą wykonane w fabryce: RO.PE Sri - Z.l. 1a Strada, 37, 30032 Fiesso D’Artico - Venezia, Italia (Włochy) (Tabela 1.1. Gwarantowane dane znamionowe i wymagane parametry techniczne odłączników, Lp. 3 i 9). Kolejno Odwołujący podkreślił, że przedłożone przez wykonawcę OLMEX wraz z ofertą Raporty z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym zakresie powinny dotyczyć produktów, które są przedmiotem oferty. W odniesieniu do odłączników i napędów w ofercie wskazano miejsce wykonania w fabrykach położonych na terenie Włoch (Unia Europejska), natomiast przedłożone wraz z ofertą raporty z prób typu wskazują na miejsce wykonania w dwóch różnych fabrykach w Chinach (Areva T&D Yuli (Beijing) Disconectors Co. Ltd., China oraz WHD (Areva T&D (WUX) Disconnector Co. Ltd. China), co do których wykonawca nie wykazał ich powiązania z wskazanymi przez siebie miejscami wytwarzania na terenie Unii Europejskiej, co powoduje niepewność, co do tożsamości produktu oferowanego i objętego raportami z prób typu. Budzi to ponadto wątpliwości, co do ich prawidłowości w kontekście wymagań Zamawiającego, w tym w szczególności, aby udział produktów, w tym oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przekraczał 50%. W ocenie HAPAM POLAND uwzględniając powyższe uzasadnione jest twierdzenie, że oferta wykonawcy OLMEX jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, ponieważ wykonawca nie złożył odpowiednich środków dowodowych w postaci raportów z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym zakresie. W złożonej pismem z 20 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony – w przedmiotowym przypadku podmiot, który utracił status wykonawcy a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. 14 kwietnia 2023 r. do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Badawczo-Wdrożeniowe „OLMEX” S.A. z siedzibą w Wójtowie (dalej: „Przystępujący”). Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu posiedzenia i rozprawy ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp, w szczególności nie zaistniała podstawa wskazana w pkt 2 wyżej wymienionego przepisu. Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek formalnych odrzucenia odwołania, czyli okoliczności, których istnienie lub nieistnienie decyduje o możliwości rozpoznania w określonym postępowaniu danej sprawy. Brak spełnienia którejkolwiek przesłanki formalnej z art. 528 ustawy Pzp uniemożliwia zatem merytoryczne rozpoznanie środka odwoławczego i skutkuje jego odrzuceniem. Odnosząc się szczegółowo do okoliczności uzasadniającej odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba zauważa, że ustawodawca określił krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Są to wykonawcy, uczestnicy konkursu, a także inne podmioty, jeżeli mają lub mieli interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ponadto podmiotami uprawnionymi, ale jedynie w przypadku wnoszenia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia, będą organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp oraz Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Niewątpliwie uprawnionymi do wniesienia odwołania mogą być wyłącznie podmioty wskazane w wyżej wymienionym przepisie, w tym w szczególności wykonawca, którego definicję legalną ustawodawca zawarł w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Za wykonawcę należy uznać osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że krąg podmiotów posiadających status wykonawcy ulega zawężeniu wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na etapie poprzedzającym składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on faktycznie przysługiwał każdemu, kto z racji oferowania na rynku wykonania robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawy produktów bądź świadczenia usług, będzie potencjalnie zainteresowany postępowaniem, natomiast już po upływie terminu składania ofert lub 9 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on przysługiwał wyłącznie tym, którzy owe oferty lub wnioski złożyli (zob. P. Wójcik [w:] Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2022). Podobnie podmiot, który wycofał złożoną ofertę przed upływem terminu składania ofert (art. 219 ust. 2 ustawy Pzp), również traci status wykonawcy. Ponadto w sytuacji gdy dany wykonawca brał udział w postępowaniu, ale został z udziału w tym postępowaniu nieodwracalnie wykluczony lub jego oferta została odrzucona (gdy minął już termin na wniesienie odwołania na czynność wykluczenia lub odrzucenia bądź gdy wykluczenie lub odrzucenie poparte zostało wyrokiem KIO, od którego nie została wniesiona skarga do sądu zamówień publicznych albo w sytuacji gdy sąd ten oddalił skargę na wyrok KIO uznając za prawidłowe rozstrzygnięcie Izby w przedmiocie wykluczenia lub odrzucenia oferty wykonawcy), również zostanie potraktowany jako nieuprawniony do wniesienia odwołania na dalsze czynności zamawiającego. Powyższe znajduje potwierdzenie w brzmieniu art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (89/665/EWG) (Dz.Urz.UE.L 1989 Nr 395, str. 33 ze zm., dalej: „dyrektywa 89/665/EWG”), zgodnie z którym „Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania”. Nie ulega zatem wątpliwości, że status wykonawcy wiąże się przede wszystkim z czynnym uczestnictwem podmiotu w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze brzmienie przywołanych powyżej przepisów zasadnym jest stwierdzenie, że do wniesienia odwołania uprawniony jest podmiot, który w objętym odwołaniem postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w chwili składania rzeczonego środka ochrony prawnej, jest wykonawcą – aktywnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania można uznać m.in. podmiot, który status wykonawcy utracił na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że w rozpoznawanych okolicznościach faktycznych mamy do czynienia z sytuacją, gdy wnosząc przedmiotowe odwołanie HAPAM POLAND formalnie był aktywnym uczestnikiem postępowania tj. wykonawcą, któremu termin na zaskarżenie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty z Postępowania upływał z końcem dnia 7 kwietnia 2023 r. Jak bowiem wynika z dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w Postępowaniu złożono dwie oferty. O wyniku Postępowania, 10 PSE, zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, równocześnie poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu, o wyborze oferty najkorzystniejszej – wykonawcy OLMEX i o wykonawcy, którego oferta została odrzucona – oferta HAPAM POLAND. Informacja ta została przekazana wykonawcom 28 marca 2023 r. W związku z powyższym Odwołujący w momencie wniesienia rozpoznawanego odwołania (data i godzina wpływu to 7 kwietnia 2023 r. godz. 12:00) w dalszym ciągu brał udział w Postępowaniu, gdyż jego oferta nie została jeszcze prawomocnie odrzucona. Innymi słowy czynność PSE polegająca na odrzuceniu oferty HAPAM POLAND nie miała charakteru ostatecznego, ponieważ mogła ona jeszcze podlegać procedurze odwołania, której termin upływał z końcem dnia 7 kwietnia 2023 r. Powyższe znajduje również potwierdzenie w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, gdyż z treści odwołania nie sposób wysnuć jednoznacznego wniosku, iż HAPAM POLAND zrezygnował już z kwestionowania czynności odrzucenia jego oferty. Przedstawione omówienie pozwala na przyjęcie, że od tego, czy dany podmiot wypełnia definicję wykonawcy zawartą w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, uzależniony jest – na różnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia – zakres jego uprawnień, w tym odnoszący się do skutecznego wnoszenia odwołania. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym postanowiła oddalić wnioski Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na tej podstawie. Należy zaznaczyć, że w doktrynie wyrażany jest ugruntowany pogląd, zgodnie z którym przepis art. 528 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie przesłanek procesowych, a więc okoliczności warunkujących merytoryczne rozpoznanie sprawy. Nie należy do nich legitymacja procesowa czynna, która jest przesłanką zasadności środka ochrony prawnej (tak: Jerzykowski Jarosław, Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505590 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, LEX; por. J. Jarosław [w:] Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, LEX). Artykuł 505 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje zatem okoliczności uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych, które mają charakter przesłanek materialnoprawnych. Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę powyższe, rozpatrując odwołanie, Izba zobowiązana była ustalić, czy zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie odwołującego, prowadzi do ustalenia niedopuszczalności wniesienia odwołania i skutkuje koniecznością jego oddalenia, gdyż stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych 11 warunkujących korzystanie ze środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Zatem istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy są warunkami, których łączne spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych. Innymi słowy, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej (w tym wypadku odwołania) ma tylko ten podmiot, który wykaże po pierwsze interes w uzyskaniu zamówienia, a po drugie możliwość poniesienia szkody. Zamawiający w dniu 28 marca 2023 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp tj. ponieważ: „została złożona przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia (…) przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń” oraz „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty HAPAM POLAND Zamawiający wskazał, co następuje: „Zgodnie z zapisami Rozdz. IV pkt 1, ppkt 3) Części I SWZ Wykonawca zobowiązany był do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego w tym m.in.: „Raporty z prób typu wraz z certyfikatem potwierdzającym akredytację jednostki w tym zakresie” dla oferowanych odłączników oraz uziemników. a) Dla uziemników ASB-420 Wykonawca zobowiązany był przedłożyć w ofercie raporty z prób typu. Wykonawca przedłożył w ofercie „raport asb420-short_circuit_-369-06.pdf”, ale niepełny - załączono tylko część stron. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie przedłożył całego raportu z prób typu uziemnika ASB - 420. b) Dla odłączników VSSB-AM-420 oraz VSSB-2AM-420, Wykonawca w ofercie nie przedłożył certyfikatów akredytacji wszystkich laboratoriów, wykonujących próby typu przedmiotowych odłączników. Wykonawca, na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowych certyfikatów, nie przedłożył certyfikatów potwierdzających akredytację jednostek wykonujących próby typu odłączników tj. Delf University of Technology, HAPAM oraz Prof. Ir. Damsta Laboratory”. Jest bezsporne, że oferta Odwołującego, powyższą czynnością PSE została odrzucona. Odwołujący nie zakwestionował wyżej wymienionego rozstrzygnięcia tj. nie skorzystał z przysługującego mu prawa do zaskarżenia czynności Zamawiającego w zakresie w jakim odnosiła się ona do odrzucenia jego oferty ani w rozpoznawanym odwołaniu ani poprzez złożenie odrębnego odwołania. Potwierdził to sam Odwołujący w trakcie posiedzenia. W związku z powyższym, na dzień rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej, czynność PSE polegająca na odrzuceniu oferty HAPAM POLAND z Postępowania stała się prawnie wiążąca i ma charakter ostateczny, wobec czego Odwołujący nie bierze już udziału w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mamy więc 12 do czynienia z sytuacją, gdy wnosząc przedmiotowe odwołanie Odwołujący formalnie był uczestnikiem postępowania, ale w wyniku zaniechania zaskarżenia tej czynności w przewidzianym terminie, na moment rozpoznania tego odwołania ostatecznie utracił status wykonawcy. Oznacza to, że nie zaistniała przesłanka do odrzucenia odwołania, ale jednocześnie nie została również spełniona przesłanka materialnoprawna wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Istotne i przesądzające w przedmiotowej sprawie jest bowiem to, że Odwołujący, w tej sprawie odwoławczej zaskarżył czynność Zamawiającego z dnia 28 marca 2023 r. tylko w takim zakresie w jakim odnosiła się ona do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, formułując dodatkowo zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując tym samym, że odwołanie to zmierza do unieważnienia Postępowania oraz formułując w tym zakresie odpowiednie żądanie, a zaniechał jednoczesnego zaskarżenia tej czynności w zakresie w jakim odnosi się ona do odrzucenia jego oferty (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 października 2022 r. o sygn. akt KIO 2513/22). W ocenie składu orzekającego przywołane ustalenia musiały być brane pod uwagę przy orzekaniu w przedmiocie odwołania z dnia 7 kwietnia 2023 r. W tej sprawie, w związku z uprawomocnieniem się czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r., aktualny stan rzeczy jest taki, że HAPAM POLNAD został prawomocnie wyeliminowanym z Postępowania. Należy podkreślić, że zgodnie z art. 552 ustawy Pzp „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Innymi słowy, podstawą wydania wyroku w postępowaniu odwoławczym jest stan rzeczy ustalony w toku tego postępowania, a więc zarówno okoliczności faktyczne sprawy jaki i przepisy prawa, na podstawie których ma być wydane rozstrzygnięcie. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Rolą art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm.) (gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy), jest więc uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, zobowiązana jest również uwzględnić okoliczności, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie HAPAM POLAND nie zakwestionował w przewidzianym terminie zasadności odrzucenia jego oferty, w konsekwencji czego dobrowolnie zrezygnował ze swojego statusu aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, w stanie faktycznym zaistniałym w rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, wymaganej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze brzmienie przywołanego przepisu, zdaniem składu orzekającego, na gruncie rozpoznawanej sprawy nie sposób przypisać Odwołującemu, który nie kwestionował odrzucenia swojej oferty, posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. Skład orzekający nie przeczy, iż na kanwie aktualnie obowiązującej ustawy Pzp wyrażane jest stanowisko, zgodnie z którym interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp należy interpretować szeroko, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone, jednak – w ocenie Izby – nie oznacza to, że interes taki posiada wykonawca, który nie podejmuje próby obrony swojej oferty, a wniesionym środkiem ochrony prawnej zmierza jedynie do podważenia prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji do unieważnienia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia należy zatem rozpatrywać w odniesieniu do okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Jak bowiem wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i Gama J. L. v. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. „(…) Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującą przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienioną dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…)”. Taka sytuacja jak w przywołanym powyżej wyroku TSUE nie ma jednak miejsca w tej sprawie odwoławczej, gdyż jak wskazano wcześniej, Odwołujący nie zaskarżył decyzji PSE z dnia 28 marca 2023 r. w zakresie w jakim odnosi się ona do odrzucenia oferty HAPAM POLAND a jedynie odnośnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty OLMEX i jest to istotna okoliczność przesądzająca o utracie interesu w uzyskaniu zamówienia przez Odwołującego. Znamienne jest również to, że powodem odrzucenia oferty Odwołującego było zaniechanie przedłożenia na wezwanie Zamawiającego w zakresie przedmiotowych środków dowodowych brakujących stron raportu oraz certyfikatów potwierdzających akredytację. W związku z powyższym PSE odrzucił ofertę HAPAM POLAND na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp, jednak Odwołujący nie zakwestionował zasadności odrzucenia jego oferty. W tym miejscu Izba wskazuje, że drugim elementem koniecznym do ustalenia dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej jest okoliczność, czy Odwołujący mógł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Szkoda, która co do zasady przyjmuje charakter szkody majątkowej, powinna być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, zatem między naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a szkodą powinien istnieć związek przyczynowy. W ocenie Izby, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, nie na skutek niezgodnych z prawem działań PSE, lecz w wyniku własnej niestaranności nie tylko przy przygotowywaniu oferty (z uwagi na wymagane w Postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe), efektem czego było odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy Pzp, ale również na skutek niezakwestionowania tej czynności – HAPAM POLAND nie wniósł w tym zakresie odwołania celem weryfikacji prawidłowości decyzji o odrzuceniu jego oferty. Mając na uwadze powyższe rozważania skład orzekający odsyła do stanowiska Izby wyrażonego w wyroku z dnia 17 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 840/18, gdzie omówiono orzecznictwo TSUE odnoszące się do kwestii legitymacji do wniesienia odwołania. KIO w wyżej wymienionym wyroku wskazała, co następuje: „W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym nie znajdzie zastosowania pojęcie „danego zamówienia” sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) na gruncie orzeczenia z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. W przedmiotowym orzeczeniu TSUE wskazał, że pojęcie „danego zamówienia” może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podkreślając jednocześnie okoliczności faktyczne i prawne w jakich zdefiniował to pojęcie, a które są znacząco odmienne od zaistniałych na gruncie niniejszej sprawy. Orzeczenie to zostało wydane bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, wówczas Trybunał uznał, iż odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta i w związku z taką sytuacją zdefiniował pojęcie „danego zamówienia”. Szeroką wykładnię interesu 15 w uzyskaniu danego zamówienia TSUE przyjął również w wyrokach wydanych w sprawach C-100/12 Fastweb (wyrok z dn. 4 lipca 2013 r.) oraz C-689/13 PFE (wyrok z dn. 5 kwietnia 2016 r.) dotyczących zasad rozpatrywania odwołań wzajemnych, jednakże każdorazowo orzeczenia te dotyczyły podmiotów, wobec których decyzja o wykluczeniu lub odrzuceniu nie była ostateczna – różnicę tę podkreślił TSUE w motywie 33 wyroku z dn. 21 grudnia 2016 r. w sprawie C355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich. Powyższe, potwierdza, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozważać w związku z sytuacją podmiotu wnoszącego odwołanie, a nie w kontekście działań pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. W orzeczeniach przywołanych powyżej, skutek w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania, stanowił swego rodzaju konsekwencję przyznania legitymacji procesowej każdemu z podmiotów wnoszących odwołanie, a nie był aprobowanym celem samym w sobie. Z ww. wyroków w sprawach C-131/16, C-100/12 czy też C-689/13 nie można wywodzić, że interes w uzyskaniu zamówienia jest tożsamy z celem polegającym na unieważnieniu postępowania, do którego dąży Odwołujący w niniejszej sprawie. TSUE w przywołanym już wyroku C-355/15 Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich orzekł, iż art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Rady 89/665/EWG „należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona.” Podobną tezę, zawarł również w motywie 57 wyroku w sprawie C-131/16 Archus et Gama, odnosząc się do ww. wyroku C-355/15 i „że oferentowi, którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta została utrzymana w mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, do którego zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.” Dodatkowo należy zwrócić uwagę na jedno z ostatnich orzeczeń TSUE tj. wyrok z dnia 9 lutego 2023 r. wydany w sprawie C-53/22, który – w ocenie składu orzekającego – ma istotne znaczenie również w odniesieniu do zamówień udzielanych na podstawie ustawy Pzp. Z treści uzasadnienia przywołanego powyżej wyroku wypływa bowiem wniosek, zgodnie z którym oferentowi, który został ostatecznie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, można odmówić możliwości wniesienia skargi na decyzję 16 o udzieleniu zamówienia lub na odmowę zmiany tej decyzji przez instytucję zamawiającą, nawet jeśli pozostali oferenci występujący w ramach tego zamówienia uczestniczą w porozumieniu stanowiącym naruszenie reguł konkurencji. W rzeczonym wyroku TSUE wskazał, że zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku podnoszonego naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub krajowych przepisów transponujących to prawo (wyrok TSUE z dnia 28 listopada 2018 r. Amt Azienda Trasporti e Mobilità i in., C328/17). Zatem państwa członkowskie nie są zobowiązane do udostępnienia tych procedur dla każdego, kto chce uzyskać zamówienie publiczne, tylko mogą wymagać, by chodziło o podmiot, który poniósł szkodę lub któremu grozi poniesienie szkody z racji podnoszonego naruszenia (wyrok z dnia 28 listopada 2018 r. Amt Azienda Trasporti e Mobilità i in., C-328/17). TSUE poddając wszechstronnej i wnikliwej analizie wcześniejsze orzecznictwo Trybunału, stwierdził, że wykonawca, który nie złożył oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ nie spełniał przewidzianego w ogłoszeniu o przetargu warunku udziału, i którego skarga kwestionująca ten warunek została oddalona prawomocnym orzeczeniem przed wydaniem decyzji o udzieleniu zamówienia, nie ma statusu „podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG. Jednocześnie „okoliczność, że w międzyczasie wykonawca ten podjął niezbędne działania w celu spełnienia warunku postawionego w odnośnym ogłoszeniu o przetargu, tak że w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w którym nie mógł on uczestniczyć, i zorganizowania ponownego postępowania w oparciu o te same wymogi mógłby on złożyć ofertę i uzyskać odnośne zamówienie” TSUE uznał za irrelewantną dla wykazania spełniania przesłanek materialnoprawnych korzystania z procedur odwoławczych. W komentowanym wyroku Trybunał stwierdził, że sytuacja wykonawcy, który nie złożył oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ nie spełniał jednego z warunków udziału, i którego skargę kwestionującą zgodność z prawem tego warunku oddalono prawomocnym orzeczeniem przed wydaniem decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego, nie różni się co do istoty pod względem jego ostatecznego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia od sytuacji oferenta wykluczonego ostatecznie z udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 2a ust. 2 dyrektywy 89/665/EWG. Przenosząc powyższe rozważania TSUE na grunt regulacji krajowych zasadnym jest przyjęcie, że nie można uznać, iż wykonawca, który nie złożył oferty w postępowaniu wraz 17 z upływem terminu ich składania, wchodzi w zakres pojęcia „podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG (zob. art. 505 ust. 1 ustawy Pzp). Co istotne, na sytuację takiego wykonawcy nie ma wpływu okoliczność, iż wszyscy pozostali oferenci uczestniczyli w porozumieniu stanowiącym naruszenie reguł konkurencji, na podstawie której wykonawca dąży do unieważnienia postępowania i wszczęcia nowej procedury. Analogicznie wykonawca, którego oferta została odrzucona, i który nie zakwestionował tej decyzji poprzez wniesienie odwołania, po upływie terminu na jego wniesienie utraci legitymację procesową do zaskarżenia decyzji o udzieleniu zamówienia z uwagi na ostateczne i nieodwracalne wyeliminowanie jego oferty. W ocenie Izby powyższe szczegółowe omówienie wyroków TSUE znajduje zastosowanie również do stanu faktycznego zaistniałego w rozpoznawanej sprawie. Jak już wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, w tym Postępowaniu Zamawiający jednocześnie poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty drugiego oferenta. Istotne w sprawie jest to, że HAPAM POLAND zaskarżył czynność PSE z dnia 28 marca 2023 r. tylko w zakresie w jakim odnosiła się ona do wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy OLMEX, wnosząc jednocześnie o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie odwołał się jednak od czynności Zamawiającego w zakresie w jakim dotyczyła ona odrzucenia jego oferty. Tym samym na dzień rozpoznania niniejszej sprawy oferta HAPAM POLAND jest ostatecznie odrzucona, co Izba była zobowiązana wziąć pod uwagę przy rozpoznaniu tego odwołania. W nawiązaniu do wskazanego powyżej orzecznictwa TSUE, stwierdzić więc należy, że wykonawca, którego oferta została ostatecznie odrzucona, zarówno na gruncie przepisów krajowych jak i europejskich, nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego innej oferty. Wobec poczynionego ustalenia co do braku wykazania spełniania przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ust.1 ustawy Pzp, odwołanie zostało oddalone bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: ……………………..……….. 19 …

…Sygn. akt: KIO 2062/22 WYROK z dnia 24 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę PHU VICA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Katowice przy udziale wykonawcy Fundacja Jupiter z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 2062/22 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Utrzymanie i eksploatacja szaletów miejskich zlokalizowanych w Katowicach Część II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 kwietnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 075-202531. I. W dniu 8 sierpnia 2022 r. wykonawca PHU VICA SECURITY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty Fundacji Jupiter oraz Konsorcjum firm: P.B. PAJA (lider) oraz Niecko s.c. W. N. oraz B. N. (dalej zwanego jako „Konsorcjum”), pomimo tego, że ww. wykonawcy w toku wyjaśnień prowadzonych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zmienili treść swoich ofert poprzez wskazanie, że wbrew treści złożonych ofert, ww. wykonawcy nie posiadają koncesji na ochronę osób i mienia (ani wskazani przez nich podwykonawcy), i usługa ma być wykonywana przez podwykonawców posiadających ww. uprawnienia co jest sprzeczne z ustawą Pzp oraz sprzeczne z warunkami zamówienia (tj. Rozdziałem II ust. 12 pkt 5 SIWZ zgodnie z którym Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę, a oferty wykonawcy który przedłoży więcej niż jedną ofertę, zostaną odrzucone oraz niezgodne z Rozdziałem III ust. 2 pkt 1 SWZ ustalającym termin, w którym może zostać złożona oferta); 2) zaniechania wykluczenia Fundacji Jupiter oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, nieprawidłowej oceny oferty tego wykonawcy i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej mimo tego, że Fundacja Jupiter oraz wskazany przez niego podwykonawca mimo deklaracji złożonych przez ww. wykonawcę w ofercie nie posiadają koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia co oznacza, że ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd i/lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, w zakresie spełniania kryterium selekcji określonego w Rozdziale III, Podrozdział 5 pn. Zasady oceny ofert wg. ustalonych kryteriów części II, pkt 2 (przy uwzględnieniu zmian SWZ nr 3 z 11 maja 2022 r.) tj. kryterium ochrony szaletów, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) zaniechania wykluczenia Konsorcjum oraz odrzucenia oferty Konsorcjum, nieprawidłowej oceny oferty tego wykonawcy mimo tego, że Konsorcjum mimo deklaracji złożonych w ofercie nie posiada koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia co oznacza, że ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia kryteria selekcji określone w Rozdziale III, Podrozdział 5 pn. Zasady oceny ofert wg. ustalonych kryteriów części Il, pkt 2 (przy uwzględnieniu zmian SWZ nr 3 z 11 maja 2022 r.) i/lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1) Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 oraz art. 219 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem II ust. 12 pkt 5 SWZ oraz Rozdziałem III ust. 2 pkt 1 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Fundacji Jupiter i Konsorcjum pomimo tego, że ww. wykonawcy w toku wyjaśnień prowadzonych w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP zmienili treść swoich ofert poprzez wskazanie, że ww. wykonawcy nie posiadają koncesji na ochronę osób i mienia (ani wskazani przez nich podwykonawcy), a usługa będzie wykonywana przez podwykonawców posiadających ww. uprawnienia co jest sprzeczne z treścią złożonych ofert, z ustawą Pzp oraz warunkami zamówienia; 2) a) Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 118 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Fundacja Jupiter i odrzucenia jego oferty pomimo tego, że ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia kryteria selekcji w zakresie ochrony szaletu co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; b) w przypadku nieuwzględnienia powyższego, ewentualnego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 118 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i/lub zaniechania wykluczenia Fundacji Jupiter i odrzucenia jego oferty mimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; 3) a) Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum pomimo tego, że ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia kryteria selekcji w zakresie ochrony szaletu co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; b) w przypadku nieuwzględnienia powyższego, ewentualnego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 118 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia jego oferty mimo tego, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa ww. Konsorcjum przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przyznaniu ww. Wykonawcy punktów w kryterium zapewnienia ochrony szaletu mimo, że ww. Wykonawca nie spełnił wymogów kryteriów, co oznacza, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert i naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Fundacji Jupiter; 2) odrzucenia ofert i wykluczenia z postępowania Fundacji Jupiter i Konsorcjum; 3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. II. Pismem wniesionym w dniu 18 sierpnia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Fundacja Jupiter z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim. Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 19 sierpnia 2022 r. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Okoliczności faktyczne związane z prowadzeniem postępowania nie były pomiędzy stronami sporne. Spór dotyczył oceny składanych przez wykonawcę Jupiter oraz Konsorcjum oświadczeń dotyczących jednego z kryterium oceny ofert, którym było zapewnienie ochrony szaletu. W kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu istotne znaczenie mają dwie kwestie, tj. ustalone przez zamawiającego zasady oceny ofert w ramach ww. kryterium oceny ofert oraz znaczenie oświadczeń składanych przez wykonawców w przedmiocie podwykonawstwa. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdz. III, podrozdział 5) punkty w ramach ww. kryterium oceny ofert miały zostać przyznane wykonawcy, który oświadczy, że zapewni ochronę szaletu, na wezwanie całodobowo, przy czym osoba pełniąca ochronę stawi się w miejscu zgłoszenia w czasie do 20 minut od momentu wezwania. Jednocześnie zamawiający wskazał, że wykonawca otrzyma punkty w tym kryterium tylko wtedy, gdy ochronę szaletu będzie wykonywał podmiot uprawniony do tego na podstawie przepisów prawa (tj. posiadający koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony i mienia) za pomocą osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Ponadto zamawiający przewidział, że w sytuacji, w której wykonawca w kryterium oceny ofert „zapewnienie ochrony w szalecie” otrzymał dodatkowe punkty, będzie on zobowiązany przed zawarciem umowy do złożenia kopii koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia oraz kopii umowy regulującej tę współpracę. W formularzu oferty zamawiający przewidział złożenie przez wykonawcę następującego oświadczenia: „c) Oświadczam, że w trakcie wykonywania zamówienia firma, która reprezentuję ochronę szaletów przy pl. Wolności, pl. Andrzeja, pl. Miarki, pl. Szramka, pl. Powstańców Śląskich ul. Panewnickiej, będzie wykonywała firma posiadająca koncesję za pomocą osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej na zasadach jn: •ochrona będzie pełniona na wezwanie całodobowo przy czym osoba wpisana na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej stawi się w miejscu zgłoszenia w czasie do 20 minut od momentu wezwania,* *- zaznaczyć właściwe jeśli dotyczy.” Z ww. postanowień wynika, że zamawiający w SWZ przewidział, że oceny ofert w zakresie kryterium „zapewnienie ochrony w szalecie” będzie dokonywał na podstawie treści oświadczeń złożonych w formularzu oferty. Zamawiający nie wymagał przedstawienia w tym zakresie żadnych innych oświadczeń lub dokumentów. Zarówno wykonawca Jupiter jak i Konsorcjum złożyli oświadczenia o zapewnieniu ochrony szaletu zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W związku z tym przyznanie ww. wykonawców punktów w tym kryterium oceny ofert należy uznać za prawidłowe. W odniesieniu do oświadczeń złożonych przez ww. wykonawców w przedmiocie podwykonawstwa należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem Izby, jak i poglądami prezentowanymi przez doktrynę, tego rodzaju oświadczeniom co do zasady nadaje się charakter informacyjny, o ile nic innego nie wynika z przepisów ustawy Pzp czy postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (tj. np. w sytuacji zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia - w tym przypadku informacje dotyczące zakresu podwykonawstwa uznaje się za merytoryczną treść oferty). Zgodnie z przepisem art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Ww. przepis znalazł odzwierciedlenie w treści postanowienia zawartego w pkt I.2.6) SWZ. Mając zatem na uwadze powyższe, jak i okoliczność, że zamawiający nie wymagał podania nazw podmiotów, które będą zapewniać ochronę szaletu, w treści oferty w celu dokonania oceny w ww. kryterium oceny ofert, należy stwierdzić, że wykonawcy nie byli zobowiązani do podania nazw podwykonawców realizujących ww. część przedmiotu zamówienia, a dokonanie zmiany w tych zakresie nie można kwalifikować jako niedozwolonej zmiany treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Podmioty mające realizować ochronę szaletu nie musiały być znane na etapie składania ofert. Podanie informacji o podwykonawcach nie stanowiło w tym przypadku merytorycznej treści oferty i w taki sam sposób należy zakwalifikować informacje podane w tym zakresie przez Fundację Jupiter oraz Konsorcjum w treści złożonych wyjaśnień, na etapie badania i oceny ofert. W związku z tym, że informacje w ww. zakresie nie miały istotnego znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dla oceny ofert w ustalonych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, nie ma również podstaw do stwierdzenia zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawców z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i w związku z tym orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 7 …

…Sygn. akt: KIO 2339/21 WYROK z dnia 30 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy QLINK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień Publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy QLINK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz wykonawcę Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego - Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy - Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą kwotę 6 144 zł 68 gr (słownie: sześć tysięcy sto czterdzieści cztery złote sześćdziesiąt osiem groszy), stanowiącą 1/2 część kosztów postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej oraz kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 2339/21 Uz as adnienie Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Świadczenie usługi magazynowania, konfekcjonowania, pakowania oraz dostarczania przesyłek krajowych i zagranicznych na rzecz Ośrodka Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej „ustawa Pzp”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00089932. W dniu 2 sierpnia 2021 r. wykonawca Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez nieuprawnione uznanie, że treść oferty nie spełnia warunków zamówienia, tj. odrzucenie oferty Odwołującego, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy QLINK sp. z o.o. i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, w związku z niedopuszczalnym zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania równego traktowania wykonawców i stosowanie odmiennych zasad podczas badania i oceny złożonych ofert względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, 4. art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 74 ustawy Pzp przez odmowę udostępnienia załączników do protokołu, stanowiących dokumenty podmiotowe wykonawcy w postaci wykazu wykonanych usług oraz potwierdzeń należytej realizacji wymienionych w nim usług. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz odrzucenia oferty wykonawcy QLINK sp. z o.o. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 24 sierpnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert wykonawców, informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 sierpnia 2021 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Dalej, Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podnosił, że Zamawiający błędnie odrzucił jego ofertę uznając, że brak możliwości odbycia wizyty referencyjnej w magazynie wskazanym w ofercie uniemożliwia dokonanie oceny czy oferta spełnia wymagania Zmawiającego. Odwołujący podnosił, że sama informacja o adresie magazynu jest pomocnicza i marginalna. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Świadczenie usługi magazynowania, konfekcjonowania, pakowania oraz dostarczania przesyłek krajowych i zagranicznych na rzecz Ośrodka Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie. Szczegółowe wymagania dotyczące magazynu określone zostały w załączniku nr 7 do wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 8 do SWZ. Szczegółowe wymagania dotyczące sposobu świadczenia usługi określone zostały we wzorze umowy, w szczególności w załącznikach nr 1-7 do wzoru umowy. Zgodnie z Rozdziałem I.1 pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, W celu zweryfikowania czy magazyn zaoferowany przez Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona według kryterium oceny ofert, spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający zastrzega sobie możliwość aby przed wyborem najkorzystniejszej oferty, przeprowadzić wizyty referencyjne w magazynie. Zamawiający zastrzega sobie możliwość odstąpienia od przeprowadzenia wizyty referencyjnej. W trakcie wizyt referencyjnych sprawdzone zostanie, czy magazyn wskazany przez danego Wykonawcę spełnia wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, określone w niniejszej SWZ. W trakcie wizyty referencyjnej Zamawiający zastrzega sobie możliwość weryfikacji dowolnie wybranych przez siebie wymagań określonych w SWZ. Termin przeprowadzenia wizyty referencyjnej we wskazanym magazynie zostanie uzgodniony z Wykonawcą. Wykonawca jest zobowiązany umożliwić przeprowadzenie wizyty referencyjnej w uzgodnionym z Zamawiającym terminie, jednakże nie później niż w ciągu 2 dni roboczych od dnia zaproponowanego przez Zamawiającego. Uzgodniony termin wizyty referencyjnej zostanie potwierdzony przez strony poprzez e-mail. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzenia wizyty referencyjnej w innym terminie. Wizyty referencyjne odbywać się będą w dni robocze (od poniedziałku do piątku w godz. 9:00 — 15:00). W przypadku gdy Wykonawca nie umożliwi Zamawiającemu przeprowadzenia Wizyty referencyjnej lub nie uzgodni z Zamawiającym terminu wizyty referencyjnej, oferta takiego Wykonawcy zostanie odrzucona. Przedstawiciel Wykonawcy zobowiązany jest uczestniczyć w wizycie referencyjnej przeprowadzanej przez Zamawiającego. W trakcie wizyty referencyjnej sporządzony zostanie protokół, którego wzór stanowi załącznik nr 9 do niniejszej SWZ. Na żądanie przedstawicieli Zamawiającego uczestniczących w wizycie referencyjnej przedstawiciel Wykonawcy zobowiązany jest potwierdzić własnym podpisem prawdziwość informacji zawartych w protokole. W przypadku gdy w trakcie wizyty referencyjnej okaże się, że magazyn zaoferowany przez Wykonawcę nie spełnia, któregokolwiek z wymagań, zawartych w niniejszej SWZ, oferta takiego Wykonawcy zostanie odrzucona jako niezgodna warunkami zamówienia. W takim przypadku Zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzenia wizyty referencyjnej w magazynie, zaoferowanym przez Wykonawcę, którego oferta zostanie sklasyfikowana, jako kolejna najwyżej oceniona według kryterium oceny ofert określonego w niniejszej SWZ. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zastosowania wskazanych powyżej zasad także w przypadku stwierdzenia, że kolejne z najwyżej ocenionych ofert są niezgodne z treścią niniejszej SWZ. W dniu 6 lipca 2021 r. na pytanie nr 21 wykonawcy Czy Zamawiający wyraża zgodę na zmianę lokalizacji magazynu, Zamawiający udzielił negatywnej odpowiedzi, tj. Zamawiający nie wyraża zgody. W formularzu ofertowym Zamawiający wymagał wskazania informacji na temat dokładnego adresu, w którym wykonawca oferuje świadczenie usługi objętej przedmiotem zamówienia poprzez wypełnienie i wskazanie dokładnego adresu magazynu. Odwołujący podał magazyn zlokalizowany w Warszawie przy ul. Posag 7 Panien. 12 lipca 2021 r. Zamawiający podjął działania zmierzające do ustalenia terminu wizyty referencyjnej w magazynie wskazanym w ofercie Odwołującego i zaproponował przeprowadzenie wizyty referencyjnej 14 lub 15 lipca 2021 r. Odwołujący nie potwierdził możliwości wizyty w zaproponowanym terminie. Następnie strony ustaliły termin wizyty na dzień 16 lipca 2021 r. godz. 13:00. Odwołujący potwierdzając termin wizyty referencyjnej wskazał, że jest ona możliwa w innym niż podany w ofercie magazynie zlokalizowanym pod adresem Dziekanów Polski, ul. Kolejowa 25A. W trakcie dalszych ustaleń Odwołujący podtrzymał stanowisko w sprawie braku możliwości przeprowadzenia wizyty referencyjnej w magazynie wskazanym w ofercie, podnosząc jednocześnie, że magazyn wskazany w ofercie wykorzystany będzie na inne cele. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do umożliwienia odbycia wizyty referencyjnej w magazynie podanym w ofercie w terminie określony w SWZ tj. w ciągu dwóch dni roboczych od dnia zaproponowanego przez Zamawiającego, tj. w dniach 16 lub 19 lipca 2021 r. Wykonawca pomimo wezwanie nie wskazał terminu, w którym możliwe by było odbycie wizyty referencyjnej w magazynie podanym w ofercie. Zamawiający w dniu 28 lipca 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że zmiana lokalizacji magazynu stanowiłaby zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalne w świetle art. 223 ust. 1 ustawy (...) Zaakceptowanie przez Zmawiającego takiej zmiany umożliwiłoby Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, który poznał treść oferty konkurencji, na swobodne kształtowanie treści oferty w sposób dla niego korzystniejszy, co stanowiłoby złamanie jednej z podstawowych zasad udzielania zamówienia publicznego określonej w art. 16 ustawy, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. W zaistniałej sytuacji ewentualna zmiana adresu magazynu stanowiłaby niedopuszczalną zmianę treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy. W związku z powyższym w związku z uniemożliwieniem Zmawiającemu odbycia wizyty referencyjnej w magazynie wskazanym w ofercie ziściła się przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. W pierwszej kolejności, należy wskazać, że art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jest następcą prawnym art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) Oba przepisy regulują ten sam zakres przedmiotowy, różnią się jedynie nazewnictwem, na co wskazywała już Izba w wyroku o sygn. akt KIO 1995/21, podnosząc, że tożsamość obu norm powoduje aktualność myśli orzeczniczej wypracowanej pod rządami poprzedniej ustawy. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli aktualnie warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Nadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Wycofanie oferty jest dopuszczalne wyłącznie na etapie poprzedzającym składanie ofert, zgodnie z art. 219 ust. 2 ustawy Pzp. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16). Na uwagę zasługuje również fakt, że wyjaśnienie, udzielone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie z 6 lipca 2021 r., zostało zamieszczone na stronie internetowej i stało się integralną częścią SWZ oraz na równi z jej pozostałymi postanowieniami obowiązywało wszystkich wykonawców. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, winien przestrzegać naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 16 ustawy Pzp. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do nich będzie wiążące dla wszystkich wykonawców. W okolicznościach sporu Izba stwierdziła, że postanowienie Rozdziału I.1 pkt 4 SWZ, będące podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest jednoznaczne, a zmiana miejsca lokalizacji magazynu po upływie terminu na składanie ofert jest niedopuszczalna. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości zmiany lokalizacji magazynu. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego należy uznać za bezzasadny. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że informacja o adresie magazynu była pomocnicza, czy też marginalna, przeczą temu postanowienia SWZ, które określają szczegółowe wymagania dotyczące magazynu. Dodatkowo, należy podkreślić, że o kształcie zobowiązania wykonawcy decydują szczegóły jego oferty, nie zaś ogólne zapewnienia dotyczące jej treści. Ogólnikowe sformułowania mogą mieć znaczenia jedynie w sytuacjach, w których zamawiający nie precyzuje pewnych kwestii, co nie miało miejsca w rozpoznawanej sprawie. Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego jakoby uznano, że Zamawiający odstąpił od weryfikacji magazynu. Zamawiający w dniach 14-19 lipca 2021 r. był w gotowości do przeprowadzenia wizyty w magazynie podanym przez Odwołującego, jednakże takiej zgody od wykonawcy nie uzyskał. Powyższe potwierdza korespondencja prowadzona z Odwołującym, który oświadczył, że nie miał możliwości zrealizowania zamówienia w magazynie wskazanym w ofercie. Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności uniemożliwienie Zmawiającemu odbycia wizyty referencyjnej w magazynie wskazanym w ofercie oraz treść Rozdziału I.1 pkt 4 SWZ, ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. Izba uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy QLINK sp. z o.o. i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, w związku z bezpodstawnym zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 9 lit. c) załącznika nr 2 do projektowanych postanowień umowy paczki międzynarodowe poza Europą miały być dostarczane nie później niż w ciągu 7 dni roboczych. W formularzu ofertowym należało wskazać liczbę dni, tj. czas dostawy w dniach roboczych (dzień nadania jest dniem 0). Wykonawca QLINK sp. z o.o., w pozycji nr 19, tj. Kuwejt, wpisał 9 dni. Następnie Zamawiający, pismem z 9 lipca 2021 r. poinformował wykonawcę QLINK sp. z o.o. o poprawieniu jego oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zmieniając 9 dni na 7 dni w zakresie przesyłek dla Kuwejtu. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zatem, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 223 ust. 2 pkt 1 - 3. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada warunkom zamówienia, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla art. 223 ust. 2 pkt 1 - 3 opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy należy wskazać, że warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu ww. przepisu, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza ta musi wynikać z warunków zamówienia oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty. W rozpoznawanej sprawie wskazane wyżej warunki umożliwiające poprawienie oferty wykonawcy nie zaistniały. Termin dostawy przesyłek do Kuwejtu został wskazany przez wykonawcę QLINK sp. z o.o. jako 9 dni i był wyższy niż wymagał tego Zamawiający (nie później niż w ciągu 7 dni roboczych). Ewentualne poprawienie oferty wykonawcy nie mogłoby polegać wyłącznie na prostym wskazaniu 7 dni. Podkreślić bowiem należy, że czas ten nie miał stanowić dokładnie 7 dni, ale miał nie przekraczać 7 dni. Oznacza to, że mógł to być czas z zakresu 1-7 dni, a zatem Zamawiający, aby dokonać stosownej poprawy, musiałby uzyskać informację od wykonawcy co do konkretnej liczby dni, na podstawie której miałby dokonać takiej zmiany. Uzyskanie zaś tego rodzaju wyjaśnień wykracza poza art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, zgodnie z którym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Poprawienie oferty wykonawcy po uprzednim złożeniu wyjaśnień doprowadziłoby do istotnych zmian w jego ofercie. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający, dokonując poprawy oferty wykonawcy QLINK sp. z o.o. naruszył przepisy ustawy Pzp. W konsekwencji zmaterializował się zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania równego traktowania wykonawców i stosowanie odmiennych zasad podczas badania i oceny złożonych ofert względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z jednej strony Zamawiający odrzucił prawidłowo ofertę Odwołującego, z drugiej strony w sposób nieuprawniony poprawił termin doręczenia paczki w ofercie wykonawcy QLINK sp. z o.o. Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 74 ustawy Pzp przez odmowę udostępnienia załączników do protokołu, stanowiących dokumenty podmiotowe wykonawcy w postaci wykazu wykonanych usług oraz potwierdzeń należytej realizacji wymienionych w nim usług. Odwołujący podnosił, że mimo złożonych wniosków: 8, 28, 31 lipca oraz 2 sierpnia 2021 r. Zamawiający nie udostępnił wykazu usług przedłożonego przez QLINK sp. z o.o. oraz referencji. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 29 lipca 2021 r. poinformował, że ww. dokumentów nie może udostępnić, gdyż ich odtajnienie nastąpiło 28 lipca 2021 r. i będą one jawne po upływie terminu na wniesienie odwołania na czynność odtajnienia. Dalej, Izba ustaliła, że 3 sierpnia 2021 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wnioskowane dokumenty. Zgodnie z art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Stosownie do art. 74 ust. 1 ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Mając na względzie treść ww. przepisów ustawy Pzp należy wskazać, co następuje. Po pierwsze, na moment wniesienia odwołania istniał substrat zaskarżenia - czynność zaniechania udostępnienia dokumentów. Po drugie, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający udostępnił Odwołującemu wnioskowane dokumenty 3 sierpnia 2021 r. Tym samym czynność stanowiąca podstawę zarzutu przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Po trzecie, Odwołujący posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie odrębnego odwołania na czynności, które miały miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Qlink sp. z o.o., z czego nie skorzystał. Ponadto, należy podkreślić, iż czynność zamawiającego jest skuteczna po upływie terminu na wniesienie odwołania. Po czwarte, ustawa Pzp nie określa terminu, w którym powinno nastąpić udostępnienie protokołu. Zależy on wyłącznie od zamawiającego, chociaż udostępnienie co do zasady winno nastąpić niezwłocznie. Art. 74 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje wyjątek od generalnej zasady, zgodnie z którą załączniki do protokołu zamawiający udostępnia dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania. Wyjątek ten dotyczy m.in. ofert wraz z załącznikami, których udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie, nie później niż w terminie 3 dni. Izba ustaliła, że wykonawca QLINK sp. z o.o. nie załączył do oferty ani wykazu usług ani referencji. Oferta wykonawcy QLINK sp. z o.o. w terminie składania ofert zawierała jedynie formularz ofertowy oznaczony stronami od 1 do 4. Nie zawierała natomiast dokumentów oznaczonych stronami od 11 do 14. Dlatego też w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z 8 lipca 2021 r. Zamawiający 9 lipca 2021 r. udostępnił Odwołującemu dokumenty, które posiadał, zaś wykaz usług oraz referencje zostały przekazane 3 sierpnia 2021 r. Dalej, Izba wskazuje, że ewentualne niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę QLINK sp. z o.o. nie było objęte zarzutami odwołania, w związku z powyższym nie stanowiło przedmiotu rozpoznania przez Izbę. Z tego samego powodu Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła dowodu z ekspertyzy kryminalistycznej z zakresu badań technicznych dokumentów. W przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegały cztery zasadnicze zarzuty. Mając na względzie fakt, że odwołanie zostało uwzględnione tylko w zakresie dwóch spośród czterech wzmiankowanych zarzutów, Izba uznała za zasadne podzielenie kosztów postępowania odwoławczego w proporcji 1/2 i 1/2, a w konsekwencji zasądzeniu od Zamawiającego na rzecz Odwołującego podlegała kwota 6 144 zł 68 gr, stanowiącą 1/2 część kosztów postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), opłaty skarbowej (51 zł) oraz kosztów dojazdu (1 138,36 zł). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 1613/22 WYROK z dnia 11 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2022 r. przez odwołującego: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Siewierz (ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz), orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z punktu 5 odwołania: (...) naruszenia art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, na skutek zaniechania czynności zwrócenia się do bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków udziału w postępowaniu(...); 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z punktu 3 odwołania: - naruszenia (...) art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp na skutek czynności (...) polegającej na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” poprzez przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów pomimo, że wykonawca REKO nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia (...) - i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.H.U. ,,REKO" J. C. z siedzibą w Myszkowie (obecnie REKO PRIME Sp. z o.o.) oraz ponowne badanie i ocenę ofert; 3. W pozostałym zakresie zarzuty podnoszone w punktach 1, 2 i 4 odwołania podlegają oddaleniu; 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gmina Siewierz (ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz) oraz odwołującego: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza) i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od zamawiającego: Gmina Siewierz (ul. Żwirki i Wigury 16, 42-470 Siewierz) na rzecz odwołującego: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Starocmentarna 2, 41-300 Dąbrowa Górnicza) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 50 % kwoty poniesionej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.3. w pozostałym zakresie koszty postępowania odwoławczego - poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika - znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1613/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 czerwca 2022 r. przez odwołującego: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Siewierz na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Siewierz”. Numer referencyjny: RIFZP-VII.271.13.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dz. Urz. UE pod nr 2022/S 082-221416-2022-PL w dniu 27 kwietnia 2022 r. Odwołujący podał, że (...) wnosi odwołanie wobec: - czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez P.H.U. ,,REKO" J. C. ul. Jana Pawła II 104, 42-300 Myszków, obecnie REKO PRIME Sp. z o.o. (w dalszej treści zwanego REKO), podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z przepisami ustawy, oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, oferta może zawierać rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Zamawiający oceniając spełnianie warunków przez REKO pominął czynność zbadania wiedzy i doświadczenia z użyciem instytucji zwrócenia się o wyjaśnienie do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów; - dokonaniu bezprawnej czynności negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek czego doszło do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w wyniku czego ofercie REKO przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium „Aspekt środowiskowy”; - zaniechaniu czynności odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej z przepisami ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę, do złożenia drugiej oferty doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku bezprawnych negocjacji treści oferty; - czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” poprzez przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów pomimo, że wykonawca REKO nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować przyznanie 0 punktów zamiast, jak to miało miejsce 20 punktów, w wyniku czego doszło do niezgodnego z prawem wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium oceny ofert , niż opisane w dokumentach zamówienia; - zaniechania czynności wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnej części składowej ceny oferty to jest odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych pomimo, ze cena za tą istotną cześć składową odbiega od cen rynkowych i nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia; - zaniechania czynności zwrócenia się do bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków udziału w postępowaniu to jest do Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach oraz Partnera Konsorcjum, Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. o przedstawienie informacji lub dokumentów potwierdzających zakres faktycznego udziału REKO w realizacji zamówienia wskazanego w Wykazie usług pomimo faktu, że ze złożonych już na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień REKO wynika, że partner konsorcjum w toku realizacji zamówienia nie wykonywał żadnych czynności, co stoi w sprzeczności z celem gospodarczym wspólnego ubiegania się o zamówienia publiczne a także stawia pod znakiem zapytania sens podejmowania solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) Art. 16 pkt 1 oraz art. 223 ust 1 pkt 1 ustawy na skutek dokonania bezprawnej czynności negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek czego doszło do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w wyniku czego ofercie REKO przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium „Aspekt środowiskowy”; 2) Art. 16 pkt 1, art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust 1 pkt 1 , art. 218 ust 1 oraz art. 219 ust 1 ustawy, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej z przepisami ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę, do złożenia drugiej oferty doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku bezprawnych negocjacji treści oferty; 3) Art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy na skutek czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” poprzez przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów pomimo, że wykonawca REKO nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować przyznanie 0 punktów zamiast, jak to miało miejsce 20 punków, w wyniku czego doszło do niezgodnego z prawem wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium oceny ofert, niż opisane w dokumentach zamówienia; 4) art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy, na skutek zaniechania czynności wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnej części składowej ceny oferty to jest odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych pomimo, ze cena za tą istotną cześć składową odbiega od cen rynkowych i nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia; 5) art. Art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy, na skutek zaniechania czynności zwrócenia się do bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków udziału w postępowaniu to jest do Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach oraz Partnera Konsorcjum, Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. o przedstawienie informacji lub dokumentów potwierdzających zakres faktycznego udziału REKO w realizacji zamówienia wskazanego w Wykazie usług pomimo faktu, że ze złożonych już na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień REKO wynika, że partner konsorcjum w toku realizacji zamówienia nie wykonywał żadnych czynności, co stoi w sprzeczności z celem gospodarczym wspólnego ubiegania się o zamówienia publiczne a także stawia pod znakiem zapytania sens podejmowania solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia. Wskazując na powyższe, wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także nakazanie Zamawiającemu: 1. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2. Odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej z przepisami ustawy; Zaś w przypadku nieuwzględnienia żądania nr 2 3. Dokonania oceny ofert w tym oferty REKO ściśle według zapisów SWZ z uwzględnieniem obowiązku Zamawiającego przyznania 0 punktów w kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” dla oferty REKO w której nie podano liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia ani liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia; Zaś w przypadku nieuwzględnienia żądań nr 2 i nr 3 4. Wezwania REKO do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w zakresie wyliczenia ceny istotnej części składowej ceny oferty to jest odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych; 5. Zwrócenia się do bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków udziału w postępowaniu to jest do Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach oraz Partnera Konsorcjum, Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. o przedstawienie tych informacji lub dokumentów potwierdzających zakres faktycznego udziału REKO w realizacji zamówienia wskazanego w Wykazie usług. Wykonawca podał, że: „Interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku odrzucenia oferty REKO albo dokonania oceny ofert z poszanowaniem sposobu oceny ofert opisanego w SWZ, oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W obecnym stanie Odwołujący może ponieść szkodę w kwocie 5 466 096,00 PLN. Powyższe wyczerpuje materialno - prawną przesłankę do wniesienia środka ochrony prawnej, o której mowa w przepisie art. 505 pkt 1 ustawy”. (.) III. Uzasadnienie zarzutów odwołania 1. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1 oraz art. 223 ust 1 pkt 1 ustawy pzp na skutek dokonania bezprawnej czynności negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek czego doszło do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w wyniku czego ofercie REKO przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium „Aspekt środowiskowy”. W punkcie XX SWZ Zamawiający opisał kryteria oceny ofert: Cena 60 % Aspekt środowiskowy 20 % Wyrażenie zgody na przeprowadzenie konkursu ekologicznego 20 % Sposób oceny w ramach kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” został opisany następująco: 2. Aspekt środowiskowy (dysponowanie i realizowanie zamówienia przy użyciu pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym lub pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6) - max 20 pkt Ocena w zakresie użycia pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 (lub nowszą), prowadzona będzie na podstawie oświadczenia zawartego w Formularzu ofertowym, w którym Wykonawca wpisze odpowiednią opcję dotyczącą dysponowania pojazdami. Za każdy pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub spełniającym normę emisji spalin co najmniej EURO 6, który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia, zostanie przyznane 5 punktów, przy czym w ramach tego kryterium Zamawiający oczekuje dysponowania maksymalnie: - dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia - 5 punktów za każdy, - maksymalnie dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia 5 punktów za każdy. Liczba punktów w tym kryterium - za dysponowanie poniższymi pojazdami, zostanie przyznana w sposób zgodny z poniższą tabelą: Punkty Lp. Dysponowanie / Rodzaj pojazdu pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub spełniający normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, 1. przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów 5 komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360l, 1100 l, który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia drugi pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub spełniający normę emisji spalin EURO 6 typu 2. śmieciarka, przystosowany do odbierania zmieszanych 5 odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub spełniający normę emisji spalin EURO 6 przystosowany do 3. odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, 5 który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia drugi pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub spełniający normę emisji spalin EURO 6 przystosowany 4. do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia RAZEM MAKSYMALNIE 5 20 UWAGI: 1. Użyty powyżej zapis „który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia” należy rozumieć jako: bezpośredni i ciągły udział w realizacji zamówienia zadeklarowanej ilości pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6. 2. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w ofercie większą niż wymagana ilość pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6, Zamawiający przyzna maksymalną możliwą ilość punktów dla nie więcej niż 4 pojazdów (maksymalnie dwóch śmieciarek i dwóch pojazdów do odbioru selektywnie zebranych odpadów), tj. maksymalnie 20 punktów. 3. W przypadku gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu środowiskowego Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium. Dowód: SWZ (w dokumentach zamówienia) Kryterium składa się w istocie z dwóch podkryteriów, gdyż ocenie podlega: 1) Liczba pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia 2) Liczba pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin Euro 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia Zatem dla możliwości dokonania przez Zamawiającego oceny w ramach kryterium nr 2 , wykonawca powinien złożyć w jednoznaczną deklarację dotyczącą: 1) Liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia. 2) Liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin Euro 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia. Co istotne, w UWAGACH (pod tabelą) w punkcie 3, Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu środowiskowego Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium. Także w treści formularza oferty Zamawiający zapisał konkretną instrukcję postępowania dla wykonawców oraz opisał sposób punktacji. W punkcie VIII na stronach 5 - 6 znalazły się zapisy: Rodzaj kryterium: Kryterium jakościowe - aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia Informacje dodatkowe: W polu tekstowym Wykonawca wpisuje liczbę i rodzaj pojazdów jakimi dysponuje, tj. maksymalnie 2 pojazdy elektryczne lub napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, oraz maksymalnie 2 pojazdy elektryczne lub napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę emisji spalin EURO 6, przystosowane do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych. Uwagi: W przypadku gdy Wykonawca wskaże w ofercie większą niż wymagana ilość pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6, Zamawiający przyzna maksymalną możliwą ilość punktów dla nie więcej niż 4 pojazdów (maksymalnie dwóch śmieciarek i dwóch pojazdów do odbioru selektywnie zebranych odpadów), tj. maksymalnie 20 punktów. W przypadku gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu środowiskowego Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium. Pole tekstowe, o którym mowa znajduje się poniżej przy opisie: „Deklaracja Wykonawcy:” Dowód: formularz ofertowy (w dokumentacji postępowania) W owym polu tekstowym, wykonawca REKO zaoferował: „4 pojazdy Euro 6” Wbrew żądaniom Zamawiającego, REKO nie wskazał liczby i rodzaju pojazdów jakimi dysponuje. Wskazał jedynie liczbę pojazdów „Euro ” których rodzaj i przeznaczenie nie zostały zidentyfikowane. Dowód: Oferta REKO (w dokumentacji postępowania) Deklaracja ta powinna spowodować przyznanie REKO liczby punktów wynoszącej ZERO. Wykonawca REKO nie wskazał bowiem żadnej opcji dotyczącej aspektu środowiskowego. Zamawiający nie dokonał punktacji zgodnie z własnym opisem oceny ofert zawartym w SWZ lecz za pismem z dnia 24 maja 2022 roku, zwrócił się do REKO z prośbą o udzielenie wyjaśnień treści złożonej oferty. W treści pisma zapisał: „Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedno!. Dz. U. 2021 poz. 1129 z późn. zm.) Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w zakresie kryterium „Aspekt środowiskowy". Zgodnie z Rozdziałem XX Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający oczekuje dysponowania maksymalnie dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka oraz maksymalnie dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych - i przyzna po 5 punktów za każdy z nich. Wątpliwości Zamawiającego budzi zapis Wykonawcy w Formularzu oferty „Aspekt środowiskowy: 4 pojazdy Euro 6" ponieważ z tego zapisu nie wynika jednoznacznie, czy w ramach tej liczby pojazdów Wykonawca dysponuje 2 pojazdami typu śmieciarka i 2 pojazdami do odbierania selektywnie zbieranych odpadów. W związku z powyższym należy wyjaśnić jak należy rozumieć zapis „4 pojazdy Euro 6", a tym samym jakimi pojazdami dysponuje Wykonawca w ramach łącznej liczby 4 sztuki pojazdów.” Zamawiający powołał się na przepis art. 223 ust. 1 ustawy. Powinien zatem działać w ramach delegacji tego przepisu. Przepis ten zabrania prowadzenia negocjacji treści złożonej oferty: „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 24 maja 2022 roku „Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty” W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 maja 2022 roku wykonawca REKO oświadczył: „W nawiązaniu do otrzymanego wezwania do wyjaśnienia treści oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn: Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Siewierz, wyjaśniam, iż podane 4 sztuki pojazdów spełniających normę emisji spalin Euro 6 jest w posiadaniu Wykonawcy i stanowi 2 sztuki pojazdów typu śmieciarka oraz 2 sztuki pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów. (.)” Podane przez REKO nowe informacje, nie sprawiły że doszło do poprawienia oczywistych omyłek pisarskich, omyłek rachunkowych czy też innych omyłek o których mowa w przepisie art. 223 ust 2 pkt 1-3 ustawy. Działanie Zamawiającego w sposób rażący naruszyło zakaz negocjacji treści oferty. Stoi zatem w sprzeczności z przepisami art. 16 pkt 1 oraz art. 223 ust 1 ustawy. Skutkiem tego działania było dokonanie punktacji w ramach kryterium „Aspekt środowiskowy w sposób wadliwy co doprowadziło do niezgodnego z prawem i dokumentacją postępowania wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1, art. 226 ust 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust 1 pkt 1 , art. 218 ust 1 oraz art. 219 ust 1 ustawy, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej z przepisami ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę, do złożenia drugiej oferty doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku bezprawnych negocjacji treści oferty. Wskazując na stan faktyczny podany w treści uzasadnienia zarzutu nr 1 Odwołujący podnosi, że informacje których złożenia zażądał Zamawiający wzywając REKO do złożenia wyjaśnień pismem z dnia 24 maja 2022 roku, stanowią treść oferty. Powinny zatem zostać złożone Zamawiającemu w treści oferty, przed upływem terminu do złożenia ofert. W treści oferty złożonej przez REKO w przewidzianym terminie, wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu realizację zamówienia przy użyciu „4 pojazdów EURO 6”. Taką treść oferty Zamawiający powinien poddać ocenie punktowej. W piśmie z dnia 25 maja 2022 roku wykonawca REKO zaoferował Zamawiającemu: „(spełniające normę emisji spalin Euro 6) 2 sztuki pojazdów typu śmieciarka oraz 2 sztuki pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów ” Nie wchodząc w tym miejscu w ocenę treści tego oświadczenia, Odwołujący podnosi, że poprzez jego złożenie doszło do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do składania ofert. Czynność REKO , złożenia drugiej oferty po upływie terminu składania ofert jest niezgodna z przepisami art. 218 ust 1 oraz art. 219 ust 1 ustawy. Zamawiający powinien był odrzucić ofertę REKO, jako niezgodną z przepisami ustawy. Zaniechawszy dokonania tej czynności, naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy. 3. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy na skutek czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” poprzez przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów pomimo, że wykonawca REKO nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować przyznanie 0 punktów zamiast, jak to miało miejsce 20 punków, w wyniku czego doszło do niezgodnego z prawem wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium oceny ofert, niż opisane w dokumentach zamówienia. Wskazując na stan faktyczny podany w treści uzasadnienia zarzutów nr 1 i nr 2 Odwołujący podnosi, że Zamawiający przyznał punktację niezgodnie ze sposobem oceny ofert zamieszczonym w SWZ. W treści oferty REKO, nie podano rodzaju i liczby pojazdów, jak tego żądał Zamawiający, z wyszczególnieniem ich szczegółowych cech. Wykonawca powinien podać: 1) Liczbę pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia. 2) Liczbę pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin Euro 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia. W treści oferty złożonej przez REKO w przewidzianym terminie, wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu realizację zamówienia przy użyciu „4 pojazdów EURO 6”. Zapis ten nie zawiera wymaganych informacji. Powinien zostać zakwalifikowany zgodnie z zapisami punktu XX SWZ, podpunkt 3 akapitu oznaczonego „UWAGI” a także zapisem akapity UWAGI zawartym w formularzy ofertowym: „W przypadku gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu środowiskowego Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium.” Wskazane w ofercie informacje nie zawierają bowiem żadnej (spośród wymaganych przez Zamawiającego) opcji dotyczącej aspektu środowiskowego. Zatem Zamawiający w ramach kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy, powinien był przyznać ofercie REKO ZERO punktów. W takim przypadku, oferta REKO, zamiast 100 punktów, powinna otrzymać punktów 80 . Stosując takie wyliczenie, wykonawca REKO zająłby trzecie miejsce, zaś za najkorzystniejszą uznana powinna zostać oferta Odwołującego. Przyznając ofercie REKO w kryterium „Aspekt środowiskowy” 20 punktów w sytuacji, gdy wykonawca ten nie zamieścił w jej treści wymaganych informacji, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z opisem kryteriów oceny ofert opisanego w dokumentach zamówienia. Naruszył tym samym przepisy Art. 16 pkt 1 oraz art. 239 ust. 1 ustawy 4. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1 , art. 224 ust 1 ustawy , na skutek zaniechania czynności wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnej części składowej ceny oferty to jest odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych pomimo, ze cena za tą istotną cześć składową odbiega od cen rynkowych i nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia. Wraz z ofertą Zamawiający zażądał złożenia Kalkulacji cenowej zgodnie ze wzorem Załącznika nr 3 do SWZ. Kalkulacja REKO przedstawia się następująco: Lp. Rodzaj odpadów 1 2 1 Zmieszane odpady komunalne 2 Segregowane odpady komunalne Odpady budowlane i rozbiórkowe 3 stanowiące odpady komunalne Odpady budowlane i rozbiórkowe 3 stanowiące odpady komunalne zawierające papę odpadową Szacunkowa ilość odpadów Cena jednostkowa Wartość brutto brutto odbioru w czasie [iloczyn kolumn trwania i zagospodarowania 3x4] odpadów [zł/Mg] umowy [Mg] 3 3 950,00 2 300,00 4 842,40 648,00 5 3 327 480,00 1 490 400,00 120,00 756,00 90 720,00 75,00 756,00 56 700,00 Razem brutto: 4 965 300,00 Przedmiotem zarzutu jest cena wskazana w pozycji 1 z tytułu odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. Cena ta stanowi ponad 67% kwoty brutto oferty za realizację całego zamówienia. Powinna zatem zostać uznana za istotną część składową oferty. Analizując cenę ofertową firmy REKO w pozycji odbiór i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych biorąc pod uwagę wszystkie elementy określone w przedmiocie zamówienia, które składają się na koszty jak i otoczenie rynkowe, należy jednoznacznie wskazać, iż jest to cena nierealna i nie dająca gwarancji realizacji usługi w sposób należyty. Na wstępie należy podkreślić iż pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący oraz ZGK Zawiercie, to podmioty dysponujące własnymi instalacjami komunalnymi, dającymi możliwość zagospodarowania tego odpadu, ponadto są to instalacje, które są zlokalizowane najbliżej obszaru Gminy, co ma bezpośredni wpływ na koszty logistyczne. Wykonawca REKO natomiast nie jest w stanie zagospodarować odpadu o kodzie 20 03 01 we własnym zakresie i musi skierować go do instalacji zewnętrznych, zgodnie z treścią oferty do instalacji BM Recykling lub CPK Sobuczyna, które znajdują się w znacznej odległości od Gminy. Nadmienić należy iż wątpliwe jest czy REKO ma zawarte umowy ze wskazanymi instalacjami na dedykowany strumień z terenu Gminy Siewierz. Wątpliwość ta wynika z faktu, iż praktyką powszechną jest zawieranie umów z instalacjami komunalnymi z końcem roku na kolejny rok do mocy przerobowych określonych decyzjami. Niezależnie od tego bazując na własnej współpracy ze wskazanymi instalacjami, Odwołujący posiada możliwość określenia aktualnych kosztów jakie należy ponieść celem zagospodarowania 1 Mg zmieszanych odpadów komunalnych. Ponadto odnosząc się do cen z lat poprzednich i aktualnej sytuacji rynkowej możemy określić średnie ceny przyjęcia odpadów dla oferty REKO dla okresu całego zamówienia. Przyjęte założenie to podział strumienia odpadów w relacji 50% na 50% między wskazane instalacje (Tabela 1) CPK Rok BM Recykling Sobuczyna PLN/Mg netto PLN/Mg netto 2021 520,00 550,00 2022 570,00 575,00 2023 620,00 600,00 Średnia wartość 603,33 591,67 Średnia wartość przetargu 597,50 Biorąc pod uwagę cenę ofertową REKO (780 PLN/Mg netto) oraz wskazane koszty zagospodarowania odpadów, kwota pozostała na realizację usługi odbioru odpadów zmieszanych oraz pozostałych zadań wynosi 182,50 PLN/Mg netto. Bazując na wiedzy i doświadczeniu, jako podmiot profesjonalny obsługujący Gminę Siewierz jak i wiele innych gmin wskazujemy, że jest to kwota, dla której prawidłowa realizacja tej części zamówienia nie jest możliwa co wykazane zostanie poniżej. Dla potrzeb analizy przyjęto, że realizacja usługi przez firmę REKO będzie odbywać się z lokalizacji siedziby firmy w Myszkowie. W innym przypadku konieczne byłoby wykazanie przez REKO, że inna lokalizacja wypełnia szereg wymagań dotyczących bazy magazynowo - transpotowej, a wpływ na wskazane koszty i tak byłby bez znaczenia. Przedmiot realizacji usługi zgodnie z SWZ odbywa się na rozległym obszarze tj. 115,8 km2, ze zróżnicowanymi częstotliwościami odbioru odpadów w ciągu roku, jak i różnymi typami nieruchomości, co przekłada się na skomplikowany proces realizacji odbioru odpadów. Statystycznie odbiór odpadów dotyczy ok: 4200 nieruchomości różnego typu, co przekłada się na odbiór ok 66 000 szt. pojemników w skali roku. Biorąc pod uwagę doświadczenie Odwołującego, które w okresie kilkuletniej obsługi Gminy wzrastało, możemy stwierdzić, że realna do osiągnięcia wydajność bazowa odbioru odpadów na obszarze gminy wynosi 36 szt. pojemników na godzinę. To zaś przy uwzględnieniu ilości pojemników do odbioru przekłada się bezpośrednio na czas realizacji odbioru wynoszący 1833,33 h/rok. Wskazana wydajność i czas bezpośredniej pracy na obszarze gminy opiera się na założeniach obsługi przy wykorzystaniu pojazdów bezpylnych o różnym charakterze ( w tym śmieciarki małogabarytowej, ze względu na ograniczenia) przy składzie osobowym brygady kierowca i dwóch pracowników do załadunku odpadów. Uwzględniając wskazane w ofercie instalacje oraz lokalizację bazy czasy dojazdów w skali roku kształtują się na poziomie 614,72 h/rok. Odległość do Opis Lokalizacja Rejonu Szacunkowy czas [min] Odległość do Szacunkowy Bazy km czas [min] (Gmina) km 16,10 24,15 x Instalacja 1 Sobuczyna BM 38,20 45,84 28,80 34,56 Instalacja 2 Recykling Instalacje 33,60 40,32 49,20 59,04 35,90 43,08 39,00 55,71 Baza Myszków CPK średnia Dojazdy Liczba kursów na instalacje/ 300,00 kursy/rok wyjazdów na rejon Czas dojazdów 614,72 h/rok Przy obliczeniu czasów dojazdu uwzględniono liczbę kursów na instalacje, gdzie każdy z kursów zawiera następujące odcinki transportowe: 1. Dojazd z Bazy do Rejonu obsługi; 2. Dojazd z Rejonu obsługi do Instalacji komunalnej 3. Dojazd z Instalacji komunalnej do Bazy Dla obliczeń przyjęto ilość 300 kursów zgodnie z wymogami rzeczywistej realizacji obsługi. Zgodnie z powyższym całkowity czas pracy dla odbioru zmieszanych odpadów komunalnych wyniesie co najmniej 2448,05 h/rok, czyli 204 h/miesiąc, co przekłada się do poziomu 1,21 trasy przy uwzględnieniu 8 h pracy na dzień, czyli 168 h/mc. Uwzględniając aktualny poziom kosztów będący informacją powszechną ulegającą stałemu wzrostowi, poniżej przedstawiamy jego elementy składowe, jednoznacznie ukazujące brak możliwości realizacji usług za wskazaną cenę: 1. Koszty personalne: a. Kierowca - 4500 PLN na pracownika brutto/miesiąc, co przekłada się na koszt pracodawcy na poziomie 5445 PLN/miesiąc; b. Ładowacz - 3600 PLN na pracownika brutto/miesiąc, co przekłada się na koszt pracodawcy na poziomie 4356 PLN/miesiąc; c. Pozostałe koszty osobowe - 300 PLN/ osobę/miesiąc- na koszt ten składają się odzież robocza wraz z jej utrzymaniem, środki ochrony osobistej, badania oraz szkolenia; Przyjmując powyższe wartości oraz wskaźnik dyspozycyjności tj. średnio 14% (urlopy, szkolenia, L4) oraz liczbę tras, wówczas globalny koszt personelu wynosi 19 597,77 PLN netto/miesiąc. 2. Koszty pojazdu - są one wypadkową szeregu wskazanych poniżej kosztów: a. Paliwo - średnie spalanie przy obsłudze gminy tego typu to 8,5 l/h. Biorąc pod uwagę „bezpieczną” prognozę ceny paliwa na poziomie 6,5 PLN netto/l przekłada się to na koszt 55,25 PLN/h. Gdzie wskazana cena nie uwzględnia ogromnego ryzyka rynkowego, będącego powszechną informacją na rynku paliw przy aktualnej sytuacji geopolitycznej. b. Pozostałe materiały eksploatacyjne tj. opony, oleje silnikowe i hydrauliczne, płyn do spryskiwaczy, ad blue itp. - gdzie koszt to 4,00 PLN/h c. Koszty napraw i utrzymania (w tym warsztat) - 15,00 PLN/h, gdzie powszechna jest mocna eksploatacja urządzeń oraz awarie jednostek ze względu na ciężkie warunki i środowisko pracy d. Koszty amortyzacji/dzierżawy pojazdu - 30,00 PLN/h - średni koszt przy uwzględnieniu wymaganej normy pojazdów EURO 6; e. Pozostałe koszty - tj. opłaty drogowe, ubezpieczenia, koszty bazy (nieruchomości), pracownika logistyki, przyjęto 12,00 PLN/h Wszystkie składowe przekładają się na stawkę 116,25 PLN/h, a to uwzględniając liczbę godzin pracy śmieciarki determinuje koszt miesięczny na poziomie 23 715,53 PLN/miesiąc. Dla wskazanych kosztów personalnych i pracy pojazdu obliczony koszt roczny wynosi 519 759,62 PLN/rok, co przy uwzględnieniu wskazanej w formularzu ofertowym ilości odpadów w przeliczeniu na rok = 2633,33 Mg, sprawia że koszt odbioru 1 Mg odpadów kształtuje się na poziomie 197,38 PLN netto/Mg. Ponadto należy zobrazować iż jest to stawka dla wskazanej ilości z OPZ, które są analogiczne do ilości z roku 2021. Analizując sytuację makroekonomiczną powszechny jest trend prowadzący do ograniczenia wytwarzania zmieszanych odpadów komunalnych, co jest wynikiem ograniczonej konsumpcji i racjonalnego gospodarowania przede wszystkim żywnością. Trend ten ma swoje odzwierciedlenie w mniejszej ilości odbieranych odpadów z gminy Siewierz w pierwszych 4 miesiącach roku 2022. Redukcja dla tego samego okresu względem roku poprzedniego wyniosła 4,2%. Dla analogicznych kosztów logistycznych (liczba pojemników do odbioru bez zmian), przy mniejszej ilości odpadów koszt jednostkowy wyniósłby 206,04 PLN/Mg. Ponadto należy zaznaczyć, że wskazana kalkulacja nie uwzględnia pozostałych kosztów związanych z realizacją usługi, które podmiot profesjonalny powinien uwzględnić, a zaliczają się do nich: a. Ryzyko kontraktowe, Koszty ogólne administracji, Marża/Zysk, Ryzyko braku realizacji poziomów recyklingu, Konieczności kierowania pojazdów na wyrywkowe kontrolne ważenia, Konieczności realizacji kontroli prawidłowej segregacji, Wyposażenia mieszkańców w harmonogramy - 4000 szt., Kosztów konkursu ekologicznego, Kosztów gwarancji należytego wykonania kontraktu, Kosztów koordynatora realizacji usługi Powyższa analiza jednoznacznie wskazuje, że cena ofertowa jest nierealna, zaś realizacja usługi za podaną cenę - niemożliwa. Zamawiający powinien był wezwać REKO do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Zaniechawszy powyższego, naruszył przepisy art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy. 5. Zarzut naruszenia art. Art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy, na skutek zaniechania czynności zwrócenia się bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków udziału w postępowaniu to jest do Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach oraz Partnera Konsorcjum, Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. o przedstawienie informacji lub dokumentów potwierdzających zakres faktycznego udziału REKO w realizacji zamówienia wskazanego w Wykazie usług pomimo faktu, że ze złożonych już na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień REKO wynika, że partner konsorcjum w toku realizacji zamówienia nie wykonywał żadnych czynności, co stoi w sprzeczności z celem gospodarczym wspólnego ubiegania się o zamówienia publiczne a także stawia pod znakiem zapytania sens podejmowania solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia. Zgodnie z zapisami punktu X.1 SWZ 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu wymienione w art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, tj.: 1) wykazanie, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca należycie wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę obejmującą odbieranie odpadów komunalnych o wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł o czasie świadczenia nie krótszym niż przez kolejne 12 miesięcy. Wykonawca REKO w treści złożonego na wezwanie Zamawiającego, Załącznika nr 4 do SWZ, „Wykaz usług wykonanych należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z załączeniem dowodów określających te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie” (dalej jako „Wykaz usług” albo „Wykaz”) wskazał realizację jednego zamówienia pod nazwą „Usługa wywozu nieczystości stałych i odpadów komunalnych z obiektów Uniwersytetu Śląskiego zlokalizowanych w Katowicach” na kwotę 1 067 308,50 zł. Z treści załączonego dokumentu „Potwierdzenie wykonania usługi” wynika, że REKO wykonywało przedmiotową usługę w konsorcjum z Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „MIKI" M. J., ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków. Dowód: Wykaz usług i Potwierdzenie wykonania usługi (w dokumentacji postępowania) Pismem z dnia 27 maja 2022 roku, Zamawiający wezwał REKO do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień: „I. Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale X.1. pkt 1 ppkt 1 Specyfikacji warunków zamówienia Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w należytym wykonaniu co najmniej jednej usługi obejmującej odbieranie odpadów komunalnych o wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł o czasie świadczenia nie krótszym niż przez kolejne 12 miesięcy. Złożony wykaz usług wraz z dowodem wykonania usługi nie potwierdzają spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu ponieważ: (...) 2) Wskazana usługa według referencji realizowana była wspólnie z innym podmiotem w ramach konsorcjum. Wykonawca może się posługiwać doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji zamówienia przez konsorcjum, którego był członkiem, wyłącznie w zakresie faktycznie przez niego wykonanym. Z wykazu nie wynika, w jakim zakresie Wykonawca uczestniczył w realizacji usługi. Zgodnie bowiem z § 9 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. W związku z powyższym należy uzupełnić wykaz i wyjaśnić, czy wskazana usługa obejmowała również odbiór odpadów oraz uzupełnić wykaz i wyjaśnić czy Wykonawca w ramach konsorcjum zrealizował usługę w wymaganym zakresie i o wymaganej wartości minimum 1 mln złotych albo złożyć nowy wykaz ze wskazaniem innej usługi wraz z dowodem potwierdzającym należyte jej wykonanie.” Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 27 maja 2022 roku (w dokumentacji postępowania) W odpowiedzi, pismem z dnia 03 czerwca 2022 roku, REKO oświadczył: „2) Umowa na realizację tej usługi podpisana została przez konsorcjum firm P.H.U. „REKO” J. C. - Lider Konsorcjum oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. - partner konsorcjum. Konsorcjum zostało utworzone w celu wykazania się niezbędnym potencjałem w celu wykazania zdolności do należytej realizacji zamówienia. W ramach tej umowy P.H.U. „REKO” pełniło nie tylko funkcję lidera, ale także odpowiadało za faktyczną realizację wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia. Partner konsorcjum pełnił jedynie funkcję zabezpieczającą ciągłość wykonania usługi na wypadek zdarzeń wynikających z okoliczności nieprzewidzianych, np. siły wyższej, przestoju lub awarii, jednakże w toku realizacji tej usługi takie zdarzenia nie miały miejsca. Oznacza to, że P.H.U. „REKO” zrealizowało całość usługi objętej przedmiotem zamówienia i nabyło doświadczenie w wymaganym zakresie i o wymaganej wartości, tj. przekraczającej wartość 1.000.000 zł, a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu.” Dowód Pismo REKO z dnia 03 czerwca 2022 roku (w dokumentacji postępowania) Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia REKO w przedmiocie podziału zadań w ramach konsorcjum są co najmniej mało wiarygodne i w sposób oczywisty zostały dostosowane do potwierdzeniu spełniania warunków w przedmiotowym postępowaniu. Kwota całego zamówienia nieznacznie przekracza wymagany 1 milion złotych. Oznacza to, że jeżeli Partner Konsorcjum - MIKI zrealizował jakiekolwiek działania w ramach umowy, wówczas REKO nie może legitymować się przedmiotowym zamówieniem w celu wykazania spełniania warunków w niniejszym postępowaniu. Zwracamy uwagę, że podmioty gospodarcze ubiegają się o zamówienia w celu ich realizacji a nie, jak to wynika z oświadczenia REKO, w celu oczekiwania, aż inny podmiot gospodarczy utraci możliwości realizacji zamówienia. Tego rodzaju działanie stoi w sprzeczności z celem gospodarczym wspólnego ubiegania się o zamówienia publiczne a także stawia pod znakiem zapytania sens podejmowania solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia. Co istotne, w chwili zawierania umowy konsorcjum żaden z uczestników konsorcjum nie posiadał możliwości samodzielnej realizacji zamówienia. Wynika to wprost z treści §1 Ust. 1 Umowy Konsorcjum z dnia zawarta w dniu 08 maja 2018 roku zawartej pomiędzy M. J. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" M. J., a J. C. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe „REKO". W ustępie 4 Strony umowy ustaliły, że: „Wyłącznym celem Konsorcjum jest współdziałanie Stron w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, zawarcie umowy dotyczącej wykonania Zamówienia oraz wspólna i solidarna realizacja Zamówienia”. Dowód: Umowa Konsorcjum z dnia 8 maja 2018 roku (w załączeniu) Obecnie, na potrzeby przedmiotowego postępowania, REKO twierdzi, że całość usługi wykonał samodzielnie. Czyni tak pomimo oczywistych zapisów umowy konsorcjum, które wskazują na brak możliwości samodzielnej realizacji zamówienia oraz na istnienie solidarnego zobowiązania do wspólnej realizacji umowy o zamówienie publiczne dla Uniwersytetu Śląskiego. Wobec powstałych wątpliwości, mając na uwadze że REKO złożył już wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie, za zasadne uznać należy zwrócenie się do podmiotów będących w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez REKO warunków udziału w postępowaniu to jest do Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach oraz Partnera Konsorcjum, Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. o przedstawienie informacji lub dokumentów potwierdzających zakres faktycznego udziału REKO w realizacji zamówienia wskazanego w Wykazie usług. Zaniechawszy powyższego, Zamawiający naruszył przepis art. 128 ust 5 ustawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 czerwca 2022 r. wniósł o: oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu w szczególności podał: 1. Zarzut dotyczący naruszenia 16 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający uznaje za bezzasadny. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie bezprawnej czynności negocjacji treści oferty złożonej przez Wykonawcę REKO, na skutek czego zdaniem Odwołującego doszło do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert i przyznania ofercie REKO maksymalnej liczbę punktów w kryterium „Aspekt środowiskowy”. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, gdyż we wskazanym zakresie Zamawiający skorzystał z regulacji przewidzianej w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwał Wykonawcę REKO do udzielenia wyjaśnień, pozwalających starannie i zgodnie z przepisami ustawy dokonać prawidłowej oceny oferty. Zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Wyjaśnienia takie powinny dotyczyć elementów, które budzą wątpliwości zamawiającego i są dla oferty istotne. Co więcej, Zamawiający może wyjaśnić nieścisłości w ofercie, nawet jeżeli dotyczą one kryteriów oceny ofert (wyrok KIO z 31 października 2018 r. sygn. akt KIO 2143/18). W Rozdziale XX Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający jako jedno z kryteriów oceny ofert wskazał „Aspekt środowiskowy”, o łącznej wadze 20 punktów. W ramach tego kryterium Zamawiający oczekiwał dysponowania i realizowania zamówienia przy użyciu pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym lub pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6, w tym dysponowania: □ dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającym i normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia - 5 punktów za każdy, □ dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia - 5 punktów za każdy, a więc łącznie czterema pojazdami, za które mógł przyznać maksymalnie 20 punktów. Deklarację w zakresie tego kryterium Wykonawca powinien wpisać w polu tekstowym interaktywnego „Formularza ofertowego" udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia. W informacjach dodatkowych Zamawiający zaznaczył, że „W polu tekstowym Wykonawca wpisuje liczbę i rodzaj pojazdów jakimi dysponuje, tj. maksymalnie 2 pojazdy elektryczne lub napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, oraz maksymalnie 2 pojazdy elektryczne lub napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę emisji spalin EURO 6, przystosowane do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych. Uwagi: W przypadku gdy Wykonawca wskaże w ofercie większą niż wymagana ilość pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6, Zamawiający przyzna maksymalną możliwą ilość punktów dla nie więcej niż 4 pojazdów (maksymalnie dwóch śmieciarek i dwóch pojazdów do odbioru selektywnie zebranych odpadów), tj. maksymalnie 20 punktów. W przypadku gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu środowiskowego Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium”. W polu „Aspekt środowiskowy” Wykonawca wpisał „4 pojazdy Euro 6”. W kolejnym polu „Deklaracja Wykonawcy” Wykonawca ponownie wpisał „4 pojazdy Euro 6”. Niewątpliwym jest, że Wykonawca wskazał w ofercie dysponowanie czterema pojazdami Euro 6, co zostało wprost wpisane w formularzu ofertowym. Nie można więc zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Wykonawca nie wskazał w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu środowiskowego. Zgodnie z uwagą w informacjach dodatkowych Wykonawca REKO wpisał bowiem zarówno liczbę pojazdów - 4 sztuki, jak i ich rodzaj (pod względem środowiskowym) - Euro 6. Zgodnie z zapisami SWZ oczekiwania Zamawiającego dotyczące dysponowania maksymalnie czterema pojazdami (tj.: dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka oraz dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych) były znane wszystkim Wykonawcom. Deklaracja Wykonawcy, że dysponuje on czterema pojazdami Euro 6, w świetle zapisów SWZ pozwalał zakładać, że w tej liczbie wskazał on wymagane pojazdy, a więc 2 pojazdy typu śmieciarka i 2 pojazdy do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych. Trudno inaczej rozumieć zapis „4 pojazdy Euro 6”. Gdyby Wykonawca dysponował mniejszą liczbą pojazdów, np. 2 śmieciarkami, taki zapis umieściłby w formularzu ofertowym. W przypadku jakichkolwiek niejasności Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie treści oferty do wykonawcy. Zamawiający może skorzystać z tego uprawnienia w każdym przypadku, aby dokonany wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne. Z uwagi więc na brak precyzji zapisu dotyczącego kryterium „Aspekt środowiskowy” i w celu zachowania staranności Zamawiający pismem z dnia 24 maja 2022 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia, jak należy rozumieć zapis „4 pojazdy Euro 6”. Z udzielonych wyjaśnień Wykonawcy jednoznacznie wynika, że dysponuje on pojazdami w liczbie i rodzaju pozwalającym na przyznanie 20 punktów w tym kryterium. Z uwagi na fakt, że w ofercie Wykonawca wpisał liczbę i rodzaj pojazdów, nie doszło do negocjacji ani zmiany ani uzupełnienia ofert w drodze wyjaśnień. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wskazały jedynie sposób rozumienia treści złożonej oferty. Brak wskazania w formularzu oferty przeznaczenia pojazdów jest tylko uchybieniem formalnym, który można usunąć w drodze wyjaśnień. Uzyskanie doprecyzowania od Wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie spowodowało zamiany dotychczasowo wskazanych w formularzu ofertowym pojazdów i nie prowadziło w żaden sposób do negocjacji treści oferty. W złożonym formularzu oferty Wykonawca podał wymagane przez Zamawiającego informacje tj. liczbę pojazdów i rodzaj (pod względem środowiskowym) pojazdów. Brak określenia przeznaczenia pojazdów jest nieścisłością podlegającą wyjaśnieniu. 2. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust. 1 pkt 1, art. 218 ust. 1 oraz art. 219 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający uznaje za bezzasadny. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie czynności odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej z przepisami ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę, do złożenia drugiej oferty doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku bezprawnych negocjacji treści oferty. Nie można zgodzić się z powyższym stanowiskiem Odwołującego, gdyż niewątpliwym jest, że Wykonawca REKO złożył tylko jedna ofertę w postępowaniu i złożył ją przed terminem składnia ofert. Po upływie terminu składania ofert nie doszło do złożenia drugiej oferty przez Wykonawcę REKO, a więc regulacja art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie ma tutaj w ogóle zastosowania. W omawianym przypadku Zamawiający skorzystał z przysługującego mu w świetle art. 223 ust 1 uprawnienia do wezwania do wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienie treści oferty nie może być traktowane jako złożenie drugiej oferty. Bezspornym jest, że zapisy w formularzu ofertowym dotyczące kryteriów stanowią treść oferty. Oczywistym jest jednak również, że wyjaśnienia przewidziane w art. 223 ust. 1 dotyczyć mają właśnie treści oferty, a więc elementów dla oferty istotnych. Istotą wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwala zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Przyjęcie innego stanowiska doprowadziłoby do wypaczenia sensu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę REKO ograniczały się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, bez ich rozszerzenia czy zmiany. 3. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy Zamawiający uznaje za bezzasadny. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Zamawiający w dniu 06 czerwca 2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak zauważa sam Odwołujący „W treści oferty złożonej przez REKO w przewidzianym terminie, wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu realizację zamówienia przy użyciu „4 pojazdów EURO 6”. Taką treść oferty Zamawiający powinien poddać ocenie punktowej.” Zamawiający przyznał Wykonawcy REKO w tym kryterium 20 punktów za dysponowanie czterema pojazdami Euro 6, po uprzednim uzyskaniu wyjaśnień od Wykonawcy. W tym względzie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy. Reasumując, nie jest prawdą, że Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium oceny ofert, niż opisane w dokumentach zamówienia. Przyznanie punktacji nastąpiło bowiem dokładnie w oparciu o zapisy SWZ. 4. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający uznaje za bezzasadny. Przede wszystkim należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie powziął wątpliwości w zakresie wyliczenia ceny i tym samym nie wzywał do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Żadne przesłanki ku takiemu badaniu nie wystąpiły. W związku z powyższym, na obecnym etapie, cena najkorzystniejszej oferty nie powinna być badana. W przypadku zażądania przez Zamawiającego wyjaśnień dotyczących ceny na etapie badania i oceny ofert, rozpatrzeniu mogłaby podlegać czynność Zamawiającego, polegająca na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących ceny oraz prawidłowość decyzji o odrzuceniu albo nieodrzuceniu oferty tego wykonawcy. W okolicznościach niniejszej sprawy taka ocena nie jest jednakże możliwa. Przepis art. 224 ust. 1 nie określa jednoznacznych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowania „wydają się rażąco niskie”, „budzą wątpliwości zamawiającego” wskazują na aspekt subiektywnej oceny Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie niewątpliwym jest że nie zachodzą przesłanki obowiązkowego badania ceny określone w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż cena całkowita oferty (ani cena cząstkowa za obiór odpadów zmieszanych) nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W omawianym przypadku Zamawiający nie powziął wątpliwości ani w zakresie zaoferowanej ceny ani jej istotnych części składowych. W ocenie Zamawiającego zaoferowana cena nie jest niska, a tym bardziej nie jest rażąco niska. Wykonawca REKO zaoferował odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów zmieszanych za cenę brutto 842,40 zł. Odwołujący zaoferował za ten zakres cenę 864,00 zł, a więc tylko o 21,60 zł wyższą (tj. 2,5 % różnicy). Trzeci Wykonawca zaoferował cenę 985,00 zł, czyli o 121,00 zł wyższą od Odwołującego. Gdyby z jakichś względów przyjąć argumenty Odwołującego, to również jego cenę można by uznać za rażąco niską. Dla potrzeby analizy ceny Odwołujący poczynił wiele własnych założeń, co nie może zostać uznane za wiarygodne. Jako podmiot zainteresowany w uzyskaniu zamówienia Odwołujący dokonał analizy w taki sposób aby wykazać rażąco niska cenę Wykonawcy REKO, nie mając jednak ku temu żadnych konkretnych podstaw czy danych. Założenia takie jak podział strumienia odpadów w relacji 50% na 50% między wskazane instalacje, realizacja usługi z lokalizacji siedziby firmy, wydajność bazowa odbioru odpadów na obszarze gminy, koszty personalne czy koszty pojazdów itp. są nieuprawnione. Założenia te oparte o własną kalkulację i doświadczenie Odwołującego nie mogą być adekwatne wobec innego Wykonawcy. Jak Odwołujący sam przyznaje, dokonując analizy bazuje na własnej wiedzy i doświadczeniu. Wykonawca REKO jest również podmiotem profesjonalnym, posiadającym niezbędne uprawnienia i doświadczenie w realizacji usług będących przedmiotem zamówienia. Analiza dokonana przez Odwołującego jest zabiegiem mającym na celu wykazanie racji Odwołującego w sposób subiektywny. Odwołujący pomija przy tym inne okoliczności, które mogą mieć wpływ na kształtowanie ceny. Odwołujący dla przykładu jest dużym przedsiębiorcą, a Wykonawca REKO przekształcił się z jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę z o.o. z jednoosobowym zarządem. Skalkulowanie ceny jest kompetencją Wykonawcy. Na łączną cenę brutto oferty składają się ceny jednostkowe, które mogą być kształtowane w dowolny sposób. Dla przykładu cena Wykonawcy REKO za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne jest najwyższa spośród innych ofert. Z kolei cena za odpady segregowane jest najniższa, względem czego Odwołujący nie stawia zarzutów wiedząc, że sposób zagospodarowania tych odpadów i na przykład uzyskiwania zysku z ich sprzedaży przez innego Wykonawcę jest zbyt trudny do analizy. Tak samo należy traktować kwestę ceny odpadów zmieszanych, na które zagospodarowanie i odbiór składa się wiele czynników. Cena za wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową i Wykonawcy mają dowolność przy jej kalkulacji. Trzeba również zwrócić uwagę, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku. Odwołujący realizuje obecnie umowę świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Siewierz. Pierwotnie zaoferowana cena za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów zmieszanych w wysokości 700,92 zł, po ostatniej waloryzacji wynosi 750,36 zł i może być uznana za obecną cenę rynkową. Cena Wykonawcy REKO za zagospodarowanie i odbiór jednej tony odpadów zmieszanych w wysokości 842,40 zł nie uzasadnia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający odnosząc zaproponowaną cenę do konkretnego zamówienia, jego specyfiki oraz rynku nie znalazł podstaw do wezwania Wykonawcy REKO do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2022 r. (KIO 36/22) dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wskazuje Izba w powyższym wyroku wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek Zamawiającego dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Powyższe potwierdza również art. 69 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym zamawiający wymaga od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zatem warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga również podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego” czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. W omawianym przypadku to nie Zamawiający ma wątpliwości co do ceny jednostkowej zaoferowanej przez Wykonawcę REKO, a wątpliwości te posiada Odwołujący, co z uwagi na realia rywalizacji rynkowej obydwu wykonawców wydaje się zrozumiałe. Nie jest jednak uzasadnionym, aby tego typu wątpliwości przerzucać na Zamawiającego i wymagać od niego, aby korzystał z przysługujących mu uprawnień wyłącznie w celu usunięcia wątpliwości podmiotów ubiegających się o zamówienie, które w przeciwieństwie do Zamawiającego nie są związane zasadą bezstronności i obiektywizmu. Ponadto, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. (KIO 2847/21) należy zwrócić uwagę, że wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia. Nie mamy tu do czynienia z odwróconym ciężarem dowodu, który wynika z art. 537 ustawy Pzp i dotyczy sytuacji, kiedy już wezwano wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co powoduje obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 Pzp). W zakresie wszczęcia postępowania wyjaśniającego cenę - czyli udowodnienia, że zaoferowana cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów - zastosowanie znajduje art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek dostarczenia Izbie przekonujących środków, że przywołane przez wykonawcę okoliczności faktyczne są prawdziwe, a z drugiej strony określa kto poniesie negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności. 5. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający uznaje za bezzasadny. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie czynności zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp jeżeli złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Jak wynika wprost w powyższej regulacji, wystąpienie do innego podmiotu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego i jest uzależnione od wystąpienia u Zamawiającego wątpliwości w zakresie oświadczeń lub przedmiotach środków dowodowych. W związku z powyższym nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający naruszył art. 128 ust. 5 ustawy, gdyż przepis ten daje Zamawiającemu dodatkowe narzędzie, pozwalające na pozyskanie informacji w razie powzięcia wątpliwości co do otrzymanych podmiotowych środków dowodowych, lecz nie nakłada na Zamawiającego żadnego obowiązku. Niemniej jednak Zamawiający dostrzegając, że Wykonawca REKO uzyskał doświadczenie w ramach konsorcjum, zwrócił się pismem z dnia 27 maja 2022 r. do Wykonawcy REKO o wyjaśnienie, czy w ramach tego konsorcjum zrealizował usługę w wymaganym zakresie i o wymaganej wartości, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. Wykonawca REKO wyjaśnił, że Konsorcjum zostało utworzone w celu wykazania się niezbędnym potencjałem i wykazania zdolności do należytej realizacji zamówienia. W ramach tej umowy P.H.U. „REKO” pełniło nie tylko funkcję lidera, ale także odpowiadało za faktyczną realizację wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia. Partner konsorcjum pełnił jedynie funkcję zabezpieczającą ciągłość wykonania usługi na wypadek zdarzeń wynikających z okoliczności nieprzewidzianych, np. siły wyższej, przestoju lub awarii, jednakże w toku realizacji tej usługi takie zdarzenia nie miały miejsca. Oznacza to, że P.H.U. „REKO” zrealizowało całość usługi objętej przedmiotem zamówienia i nabyło doświadczenie w wymaganym zakresie i o wymaganej wartości, tj. przekraczającej wartość 1.000.000 zł, a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wyjaśnienie Zamawiający uznał za wystarczające. Ustawa Pzp nie przewiduje żądania dodatkowych dokumentów w takiej kwestii ani procedury badania doświadczenia uzyskanego w ramach konsorcjum. Oświadczenie Wykonawcy jest wystarczającym dowodem w tym zakresie. Tym samym Zamawiający uznał, że Wykonawca REKO może legitymować się uzyskanym doświadczeniem w celu wykazania spełniania warunków w niniejszym postępowaniu. Zauważenia wymaga, że Odwołujący, którego w tym zakresie obciąża ciężar dowodu, nie wykazał, że usługi w Wykazie usług złożonym przez Wykonawcę REKO zostały wykonane przez partnera konsorcjum, a nie REKO. Przedstawiona przez Odwołującego umowa konsorcjum nie dowodzi jego racji, gdyż zawiera jedynie ogólne zapisy, że „wyłącznym celem Konsorcjum jest współdziałanie Stron w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, zawarcie umowy dotyczącej wykonania Zamówienia oraz wspólna i solidarna realizacja Zamówienia”. Z powyższego nie można wywieść, że wyjaśnienie Wykonawcy REKO było nieprawidłowe. Na etapie dokonywania badania i oceny ofert Zamawiający dysponował oświadczeniami i dokumentami Wykonawcy REKO, które były wymagane zgodnie z treścią SWZ, a wątpliwości w zakresie doświadczenia zostały wyjaśnione w wyniku wystosowanego do wykonawcy wezwania. Wykaz usług został sporządzony przez Wykonawcę REKO zgodnie z wymogami SWZ. Przedłożone referencje (potwierdzenie wykonania usługi) potwierdzają, że usługa została wykonana należycie. Referencje wystawiane są przez podmioty, które były zamawiającymi w referencyjnych zadaniach, którzy nie mają obowiązku podawania w nich informacji jaka część zamówienia jest wykonywana przez danego konsorcjanta. Ich rolą jest potwierdzenie należytego wykonania usług wymienionych w wykazie, co nastąpiło w tym przypadku. Oświadczenie złożone przez Wykonawcę REKO wskazuje, że to on je wykonał. W związku z tym Zamawiający w toku badania i oceny ofert miał podstawy, aby uznać, że Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w piśmie z dnia 23 zerwca 2022 r. zgłosił wykonawca REKO PRIME Sp. z o.o. (dawniej: P.H.U. "REKO" J. C.) z siedzibą w Myszkowie (wykonawca REKO) wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący podniósł, że kopię zgłoszenia otrzymał w dniu 6 lipca 2022 r. Także fakt otrzymania kopii zgłoszenia w dniu 6 lipca 2022 r. potwierdził Zamawiający. Zgodnie z art. 525. 1.: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje”. Jednocześnie przepis ust. 2. Wymaga: „Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie”. Bezspornie obowiązek wynikający z ust.2 przepisu nie został wykonany, co potwierdziły strony postępowania i także brak dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie w zgłoszeniu do Prezesa KIO z dnia 23 czerwca 2022 r. Tym samym zgłoszone przystąpienie nie mogło zostać uznane przez Izbę za skuteczne, a wykonawca REKO nie mógł uzyskać statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący na posiedzeniu podtrzymał zarzutu w zakresie punkt 1 do 4 (str 4 odwołania), a mianowicie naruszenia: 1. Art. 16 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na skutek dokonania bezprawnej czynności negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek czego doszło do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w wyniku czego ofercie REKO przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium „Aspekt środowiskowy”; 2. Art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust. 1 pkt 1, art. 218 ust. 1 oraz art. 219 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie czynności odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej z przepisami ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę, do złożenia drugiej oferty doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku bezprawnych negocjacji treści oferty; 3. Art. 16 pkt 1, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp na skutek czynności Zamawiającego polegającej na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” poprzez przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów pomimo, że wykonawca REKO nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować przyznanie 0 punktów zamiast, jak to miało miejsce 20 punków, w wyniku czego doszło do niezgodnego z prawem wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium oceny ofert, niż opisane w dokumentach zamówienia; 4. Art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, na skutek zaniechania czynności wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnej części składowej ceny oferty to jest odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych pomimo, że cena za tą istotną część składową odbiega od cen rynkowych i nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia (.). W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 5 odwołania wykonawca oświadczył, że cofa zarzut (.) naruszenia art. 16 pkt. 1 oraz art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, na skutek zaniechania czynności zwrócenia się do bezpośrednio do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez REKO warunków udziału w postępowaniu(.), a także związane z tym żądanie. Mając powyższe oświadczenie na uwadze Izba uwzględniając odpowiednio art. 520 ust. 1 ustawy Pzp - zgodnie z którym „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy” - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie wskazanego zarzutu. W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba stwierdza, że w niniejszej sprawie podlega uwzględnieniu zarzut wskazany w punkcie 3, a dotyczący czynności polegającej na nieprawidłowej ocenie ofert w ramach Kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” poprzez przyznanie ofercie REKO maksymalnej liczby punktów. W tym przypadku należało zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że wykonawca REKO nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia ani nie podał liczby pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno spowodować przyznanie 0 punktów zamiast, jak to miało miejsce w tej sprawie 20 punktów. W konsekwencji - jak podnosił Odwołujący - doszło do niezgodnego z prawem wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innego kryterium oceny ofert, niż opisane w dokumentach zamówienia; Wymagane wskazanie liczby rodzaju pojazdów z normą EURO 6 związane z oceną ofert w kryterium „Aspekt środowiskowy” wynikało z punktu XX SWZ i z Formularza oferty. W SWZ sposób oceny w ramach kryterium nr 2 „Aspekt środowiskowy” został - jak wskazywał Odwołujący - opisany następująco: 2. Aspekt środowiskowy (dysponowanie i realizowanie zamówienia przy użyciu pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym lub pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 6) - max 20 pkt Ocena w zakresie użycia pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6 (lub nowszą), prowadzona będzie na podstawie oświadczenia zawartego w Formularzu ofertowym, w którym Wykonawca wpisze odpowiednią opcję dotyczącą dysponowania pojazdami. Za każdy pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub spełniającym normę emisji spalin co najmniej EURO 6, który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia, zostanie przyznane 5 punktów, przy czym w ramach tego kryterium Zamawiający oczekuje dysponowania maksymalnie: - dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia - 5 punktów za każdy, - maksymalnie dwoma pojazdami elektrycznymi lub napędzanymi gazem ziemnym lub spełniającymi normę emisji spalin EURO 6, przystosowanymi do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia - 5 punktów za każdy. Liczba punktów w tym kryterium - za dysponowanie poniższymi pojazdami, zostanie przyznana w sposób zgodny z poniższą tabelą: Punkty Lp. Dysponowanie / Rodzaj pojazdu pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub spełniający normę emisji spalin EURO 6 typu śmieciarka, 1. przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów 5 komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360l, 1100 l, który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia drugi pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub spełniający normę emisji spalin EURO 6 typu przystosowany do odbierania zmieszanych 2. śmieciarka, 5 odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub normę emisji spalin EURO 6 przystosowany do 3. spełniający odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia drugi pojazd elektryczny lub napędzany gazem ziemnym lub spełniający normę emisji spalin EURO 6 przystosowany 4. do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia RAZEM MAKSYMALNIE UWAGI: 5 5 20 4. Użyty powyżej zapis „który będzie wykorzystany do realizacji zamówienia” należy rozumieć jako: bezpośredni i ciągły udział w realizacji zamówienia zadeklarowanej ilości pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6. 5. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w ofercie większą niż wymagana ilość pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub spełniających normę emisji spalin EURO 6, Zamawiający przyzna maksymalną możliwą ilość punktów dla nie więcej niż 4 pojazdów (maksymalnie dwóch śmieciarek i dwóch pojazdów do odbioru selektywnie zebranych odpadów), tj. maksymalnie 20 punktów. 6. W przypadku gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji dotyczącej aspektu środowiskowego Zamawiający przyzna 0 punktów w tym kryterium”. Tym samym dla punktacji w ramach kryterium nr 2, wykonawca powinien złożyć w formularzu jednoznaczną deklarację co do liczby i rodzajów pojazdów w podziale na: • elektryczne lub napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę emisji spalin Euro 6 typu śmieciarka, przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników typu 120 l, 240 l, 360 l, 1100 l, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia. • elektryczne lub napędzane gazem ziemnym lub spełniające normę emisji spalin Euro 6 przystosowanych do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia”. Powyższe wynika także z instrukcji formularza oferty (pkt VIII str 5-6). Wykonawca REKO w tym formularzu zaoferował: „4 pojazdy Euro 6”. Nie wskazał zatem wbrew wymaganiom rodzajów pojazdów z normą Euro 6” z podaniem ich liczby, a jedynie liczbę pojazdów „Euro 6 ” których rodzaju i przeznaczenia na podstawie złożonej oferty (nie uzupełnionej w konsekwencji) nie można było zidentyfikować. Zatem taka deklaracja złożona w formularzu oferty nie pozwalała na przyznanie ofercie REKO w tym kryterium innej liczby punktów aniżeli „0”, zgodnie z postanowieniami wskazanego punktu 6) do Uwagi. Zamawiający w tym stanie faktycznym nie mógł wzywać wykonawcy REKO w piśmie z dnia 24 maja 2022 r. w powołaniu na art. 223 ust.1 Pzp o udzielenie wyjaśnień treści złożonej oferty w celu ustalenia postanowień formularza odnoszącego się do kryterium oceny ofert, które nie spełniało wymagań SWZ. W treści wezwania Zamawiający przyznaje, że (...) zapis Wykonawcy w Formularzu oferty „Aspekt środowiskowy: 4 pojazdy Euro 6" ponieważ z tego zapisu nie wynika jednoznacznie, czy w ramach tej liczby pojazdów Wykonawca dysponuje 2 pojazdami typu śmieciarka i 2 pojazdami do odbierania selektywnie zbieranych odpadów. W związku z powyższym należy wyjaśnić jak należy rozumieć zapis „4 pojazdy Euro 6", a tym samym jakimi pojazdami dysponuje Wykonawca w ramach łącznej liczby 4 sztuki pojazdów.” Tym samym dla oceny oferty tego wykonawcy w tym kryterium nie mógł uwzględniać wyjaśnień z dnia 25 maja 2022 r., zgodnie z którymi wykonawca REKO podał, że (.) W nawiązaniu do otrzymanego wezwania do wyjaśnienia treści Oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn: Świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Siewierz, wyjaśniam, iż podane 4 sztuki pojazdów spełniających normę emisji spalin Euro 6 jest w posiadaniu Wykonawcy i stanowi 2 sztuki pojazdów typu śmieciarka oraz 2 sztuki pojazdów przystosowanych do odbierania selektywni. Wykonawca posiada więcej pojazdów o normie emisji spalin Euro 6. jednakże do oferty cenowej podano niezbędne minimum. Poniżej przedstawiam posiadane pojazdy do odbioru odpadów komunalnych jakimi dysponuje Wykonawca. Lp. Wyszczególniony sprzęt (typ pojazdu, Nr rejestracyjny marka, rok produkcji 1 Renault — śmieciarka 2018 2 Scania — śmieciarka 2021 3 Scania- Smieciarka2021 4 Mercedes-śmieciarka2021 5 Mercedes-śmieciarka2021 6 Iveco — hakowiec 2020 WND 74757 ST 3277T WGM 6679F WGM 9991 F WGM 6659F WND 89249 Norma Podstawa do dysponowania emisji spalin leasing Euro 6 leasing Euro 6 Euro 6 leasing Euro 6 leasing Euro 6 leasing Euro 6 7 Iveco — hakowiec 2020 Mercedes — hakowiec 8 2016 9 Iveco- hakowieC-2017 Mercedes — hakowiec 10 2015 11 Scania — hakowiec 2021 Mercedes — hakowiec 12 2016 Antoshakowiec13 Mercedes 2013 sc 9457X leasing Euro 6 ST 3825T leasin Euro 6 sc 0458S leasi Euro 6 SK 867 RJ leasing Euro 6 ST 7831T leasing Euro 6 sc 8743X leasing Euro 6 WGM26762 leasing Euro 6 Zgodnie z wymaganiami formularz „Wykaz pojazdów dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami” załącznik nr 5 do SWZ - w kolumnie drugiej należało zamieścić: „Opis pojazdu (typ, przeznaczenie); w trzeciej - „Ilość (sztuki)”, a w czwartej - „Podstawa dysponowania” . Takie dane zostały zamieszczone w tym formularzu przez wykonawcę REKO: Tym samym oświadczenie złożone w Formularzu oferty mogło dotyczyć każdego z 13 pojazdów wymienionych w Wykazie podczas gdy kryterium dotyczyło pojazdów wyłącznie określonego rodzaju, jednoznacznie wskazanych w opisie SWZ. Natomiast pozostałe zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Odnośnie zarzutów dotyczących (pkt 1i 2 odwołania) dokonania bezprawnej czynności negocjacji treści oferty złożonej przez REKO na skutek czego doszło do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert Izba miała także na uwadze następujące okoliczności: Zamawiający także w dniu 27 maja 2022 r. wezwał wykonawcę REKO do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów podając w punkcie II tego pisma: „Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (...) Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów oraz do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: (...) Il. Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale X. 1. pkt 1 ppkt 2 SWZ Wykonawca powinien wykazać, że dysponuje następującymi pojazdami: a) dwoma pojazdami typu śmieciarka przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników typu 110/120 1, 240 1, 360 1, 1100 1, b) dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, c) jednym pojazdem przystosowanym do odbioru odpadów wielkogabarytowych oraz odpadów elektrycznych i elektronicznych, d) jednym pojazdem specjalistycznym do odbioru odpadów z PSZOK-u, e) jednym pojazdem mniejszym gabarytowo do odbioru odpadów komunalnych z posesji o utrudnionym dojeździe dla śmieciarki. W złożonym przez Wykonawcę wykazie pojazdów wskazano wprawdzie 13 pojazdów, jednak bez określenia ich przeznaczenia. Tym samym wykaz nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, czy Wykonawca dysponuje pojazdami o wymaganym przeznaczeniu w wymaganej liczbie. Celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie należy złożyć wykaz pojazdów uzupełniony o wskazanie przeznaczenia pojazdu”. Tak jak wskazano powyżej w „Wykazie pojazdów dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami” załącznik nr 5 do SWZ - w kolumnie drugiej należało zamieścić: „Opis pojazdu (typ, przeznaczenie); w trzeciej - „Ilość (sztuki)”, a w czwartej - „Podstawa dysponowania” . Takie dane zostały - jak wynika z powyższej tabeli - zamieszczone w tym formularzu przez wykonawcę REKO zgodnie z wymaganym wzorem - dla potwierdzenia wymaganego w SWZ warunku udziału. Z kolei wykonawca REKO w odpowiedzi na wezwanie z dnia 27 maja 2022 r. w piśmie z dnia 3 czerwca 2022 r. w punkcie 3) podał: „3) Poniżej przedstawiam posiadane pojazdy do odbioru odpadów komunalnych, jakimi dysponuje Wykonawca wraz ze wskazaniem ich przeznaczenia.” W tym przypadku zamieszczono tabelę z następującym opisem dla kolumn: Wyszczególniony Lp. sprzęt,(typ pojazdu, marka, rok produkcji) Nr rejestracyjny Podstawa Norma do emisji dysponowania spalin Zakres informacji - jak wynika z opisów został zmieniony w stosunku do wymaganych w załączniku nr 5 do SWZ, poszerzony, w szczególności o dodaną przez wykonawcę kolumnę: „Norma emisji spalin”. Na marginesie Izba zauważa brak konsekwencji w jego wypełnianiu co do dodanej kolumny, gdzie dodana kolumna „nr rejestracyjny” wypełniona został przez podanie opisu pojazdu, przykładowo: „Śmieciarka przystosowana do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników 110/120 l, 240l, 360 l, 1100 l”. Podobnie dla pozostałych pojazdów zamieszczono z uwzględnieniem wymagań SWZ także opisy w miejsce wprowadzonych przez wykonawcę „nr rejestracyjnych”. Natomiast w ostatniej kolumnie dla wszystkich pojazdów - konsekwentnie wskazano na normę „EURO 6”. Jednakże te ustalenia (podobnie jak już wskazane wyjaśnienia z 25 maja 2022 r.) nie mogą być kwalifikowane jako czynności negocjacji treści oferty złożonej przez REKO skutkiem czego doszło do złożenia przez REKO drugiej oferty po upływie terminu do złożenia ofert, w wyniku czego ofercie REKO przyznano maksymalną liczbę punktów w kryterium „Aspekt środowiskowy”. Jak ustalono bowiem przyznanie punktów w kryterium „Aspekt środowiskowy” ofercie wykonawcy REKO było skutkiem zastosowanej nieprawidłowo procedury wyjaśnień, a nie prowadzenia negocjacji i w konsekwencji zmiany treści oferty. Tym samym także zarzut zaniechania odrzucenia oferty REKO jako niezgodnej z przepisami ustawy, gdyż wykonawca ten złożył więcej niż jedną ofertę, a do złożenia drugiej oferty doszło po upływie terminu do złożenia ofert w wyniku bezprawnych negocjacji treści oferty Izba uznała za niepodlegający uwzględnieniu. Wobec powyższych ustaleń Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 223 ust. 1 pkt 1, art. 218 ust. 1 oraz art. 219 ust. 1 ustawy Pzp. Także nie podlega uwzględnieniu zarzut z punktu 4 odwołania, który dotyczy (.) zaniechania czynności wezwania do wyjaśnień wykonawcy REKO, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnej części składowej ceny oferty to jest odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych pomimo, ze cena za tą istotną cześć składową odbiega od cen rynkowych i nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia”. Przede wszystkim należy zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu - jak wskazywał sam Odwołujący kalkulacja cenowa - zgodnie ze wzorem Załącznika nr 3 do SWZ - obejmowała cztery pozycje i taką kalkulację złożył wykonawca REKO. Lp. Rodzaj odpadów 1 2 1 Zmieszane odpady komunalne 2 Segregowane odpady komunalne Odpady budowlane i rozbiórkowe 3 stanowiące odpady komunalne Odpady budowlane i rozbiórkowe 3 stanowiące odpady komunalne zawierające papę odpadową Szacunkowa ilość odpadów Cena jednostkowa Wartość brutto brutto odbioru w czasie [iloczyn kolumn trwania i zagospodarowania 3x4] odpadów [zł/Mg] umowy [Mg] 3 3 950,00 2 300,00 4 842,40 648,00 5 3 327 480,00 1 490 400,00 120,00 756,00 90 720,00 75,00 756,00 56 700,00 Razem brutto: 4 965 300,00 Zarzut odwołania dotyczy jednej pozycji - pierwszej dotyczącej odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, która zdaniem Odwołującego powinna zatem zostać uznana za istotną część składową oferty. Zamawiający tej pozycji nie nadał takiego priorytetu. Z kolei przesłanki obowiązkowego badania ceny określone w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp zachodzą wówczas, gdy cena oferty lub jej istotne elementy składowe jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tej sprawie takie przesłanki nie wystąpiły. Ponadto art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie określa jednoznacznych przesłanek definiujących stosowaną w przepisie terminologię, uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Użyte w przepisie sformułowania „wydają się rażąco niskie”, „budzą wątpliwości zamawiającego” wskazują na aspekt subiektywnej oceny Zamawiającego. W omawianym przypadku Zamawiający - jak podał - nie powziął wątpliwości ani w zakresie zaoferowanej ceny ani jej istotnych części składowych. Jak zasadnie wskazywał, Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana cena jest rażąco niska, a zarzut ten odnosił do wątpliwości jakie powinien Zamawiający powziąć z oferowaną ceną w pozycji pierwszej. Wykonawca REKO zaoferował odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów zmieszanych za cenę brutto 842,40 zł. Odwołujący zaoferował za ten zakres cenę 864,00 zł, a więc tylko o 21,60 zł wyższą (tj. 2,5 % różnicy). Trzeci Wykonawca zaoferował cenę 985,00 zł, czyli o 121,00 zł wyższą od Odwołującego. Niewątpliwie dla potrzeby analizy ceny Odwołujący jako podmiot zainteresowany w uzyskaniu zamówienia dokonał założeń w taki sposób aby wykazać, w tym przypadku wątpliwości wykonawcy w przedmiocie ceny dla jednej pozycji, co miało uzasadniające wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie wskazanego przepisu. Argumentacja podnoszona w odwołaniu nie dowodzi, że cena wykonawcy REKO jest rażąco niska. Przykładowo założenia takie jak podział strumienia odpadów w relacji 50% na 50% między wskazywane instalacje, realizacja usługi z lokalizacji siedziby firmy, wydajność bazowa odbioru odpadów na obszarze gminy, koszty personalne czy koszty pojazdów oparte zostały o własną kalkulację i doświadczenie Odwołującego, w stanie faktycznym sprawy nie muszą być adekwatne wobec innego konkurencyjnego wykonawcy. Wobec powyższych ustaleń Izba oddaliła zarzut naruszenia_art. 16 pkt 1, art. 224 ust 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021r., poz. 1129 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 37 …

…Sygn. akt: KIO 1462/24 WYROK Warszawa, dnia 20.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę Grupa Geofusion Sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego ​ Szczecinie w orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 1462/24 Uzasadnienie Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (​ t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „PZP” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie wywiadu ferromagnetycznego – badań skanowania magnetycznego wraz z​ raportem dla inwestycji pn. „Budowa falochronu dla nowego portu zewnętrznego w Świnoujściu” nr ref — PO-II.2600.2.24, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.03.2024 r., numer ogłoszenia: 2024/S 044-128850. Dnia 26 kwietnia 2024 r. wykonawca Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, polegających na przedłużeniu w dniu 18 kwietnia 2024 r. do dnia 23 kwietnia 2024 r. terminu składania ofert. Przedłużenie to w ocenie Odwołującego naruszyło uczciwą konkurencję, naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zasadę proporcjonalności oraz zasadę niezmienności istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: a)Art. 135 pkt 1 i 5 PZP — poprzez przyjęcie, że wykonawca SEATERRA POLSKA Sp. z o.o., zwrócił się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ oraz powstał obowiązek przedłużenia terminu składania ofert z uwagi na złożony wniosek; b)Art. 137 ust. 1 PZP- poprzez przyjęcie, że nieobecność osoby uprawnionej do reprezentacji spółki w jej siedzibie jest uzasadnionym przypadkiem w którym zamawiający może dokonać zmiany treści SWZ. c)Art. 16 pkt 1 i 2 PZP— poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, tj.​ faworyzowanie wykonawcy SEATERRA POLSKA Sp. z o.o., który złożył wniosek o​ wyjaśnienie treści SW Z jeden dzień przed dniem złożenia ofert, celem umożliwienia temu wykonawcy złożenia oferty w postępowaniu, co w konsekwencji utrudniło uczciwą konkurencję i ​ uprzywilejowało konkretnych wykonawców, naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, d)Art 5 Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP— poprzez przedłużenie terminu składania ofert w wyniku nadużycia przez wykonawcę SEATERRA POLSKA Sp. z o.o., prawa do złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, tj. wyłącznie z zamiarem przedłużenia terminu składania ofert. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania ​ całości i nakazanie Zamawiającemu: w a) zmiany treści SW Z, poprzez usunięcie w Rozdziale 9 ust. 1 SW Z — „Termin składania ofert. Termin otwarcia ofert. Termin związania ofertą”, zapisu o treści: „l. Ofertę należy złożyć ​ terminie do dnia 23.04.2024 r. do godz. 10:30.” i przywrócenie pierwotnego zapisu o treści: „Otwarcie ofert nastąpi w w dniu 18.04.2024 r. o godz. 11:00.”; b) unieważnienia czynności otwarcia ofert z dnia 23 kwietnia 2024 r.; c) ponownego dokonania czynności otwarcia ofert, przy czym przy uwzględnieniu wyłącznie ofert, które zostały złożone do dnia 18.04.2024 r. do godz. 11:00. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że interes w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący nie został wykluczony z przetargu, a oferta wykonawcy SEATERRA POLSKA została złożona w terminie nieprawidłowo przedłużonym przez Zamawiającego. Uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty SEATERRA POLSKA, która złożyła ofertę jako ostatnia. Oferta wykonawcy znajduje na trzecim miejscu pod względem ceny za UXO Marine S.A. (której oferta zawiera rażąco niską cenę) oraz SEATERRA POLSKA. W przypadku odrzucenia ww. ofert, oraz unieważnienie czynności przedłużenia terminu na składanie ofert ​ zamówieniu, zamówienie przypadnie Odwołującemu. w W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że w ramach przedmiotowego postępowania, poszczególni wykonawcy mogli składać oferty do 18 kwietnia 2024 roku do godziny 10:30. Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2024 roku o godzinie 9:04 opublikował jednak zmianę SW Z, na mocy której termin składania ofert został wydłużony do 23 kwietnia 2024 roku do godziny 10:30. Równocześnie zamawiający o 4 dni wydłużył czas, do którego oferent jest związany ofertą, co było logiczną konsekwencją wydłużenia terminu składania ofert. Na stronie zamówienia opublikowano także jednocześnie wyjaśnienie treści SW Z w formie odpowiedzi na pytanie zadane przez jednego z wykonawców. Treść pytania była następująca: „Zwracamy się do Państwa z uprzejmą prośbą o przedłużenie terminu składania ofert. Z powodu nagłych wydarzeń losowych osoba umocowana w KRS do podpisywania dokumentów podpisem kwalifikowanym i złożenia oferty na platformie jest niedostępna. Uprzejmie zwracamy się d​ o Państwa o przedłużenie terminu złożenia oferty o kilka dni do 23.04.2024”. W odpowiedzi zamawiający stwierdził, że „Zamawiający dokona zmiany terminu składania ofert". Tak zakreślony stan faktyczny uzasadnia zdaniem Odwołującego zaskarżenie czynności polegającej na zmianie terminu składania ofert. Zmiana terminu składania ofert dokonana przez Zamawiającego była w ocenie Odwołującego całkowicie bezpodstawna i nieuzasadniona o​ raz świadczyła o faworyzowaniu jednego z wykonawców. Okoliczność, iż jeden z wykonawców prosi o zmianę terminu składania ofert z tego względu, że „osoba umocowana w KRS d​ o podpisywania dokumentów podpisem kwalifikowanym i złożenia oferty na platformie jest niedostępna”, nie stanowi bowiem przypadku istotnego, uzasadniającego różnicowanie sytuacji danego oferenta. W praktyce bowiem jeżeli zmiana terminu składania ofert nastąpiła o​ godz. 9:04 ostatniego dnia pierwotnego terminu składania ofert, to wszyscy pozostali wykonawcy mieli już gotowe oferty (w niniejszej sprawie wszystkie pozostałe ofert zostały już złożone, ostatnia w dniu 18 kwietnia 2024 r. wpłynęła od odwołującej o godzinie 8:54). Zmiana terminu została zatem dokonana na wyłączną prośbę jednego z wykonawców, co Zamawiający sam przyznał w wyjaśnieniach do SW Z, i wyłącznie na jego korzyść. Ponadto, zmiana ta została dokonana przy wykorzystaniu trybu wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, mimo że „pytanie” zadane przez wykonawcę w istocie nie było wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z, ale postulatem skierowanym do zamawiającego. W swoim pytaniu oferent nie wskazywał bowiem n​ a jakiekolwiek niejasności SW Z, ale postulował przedłużenie terminu składania ofert wyłącznie ze względu na swoje własne wewnętrzne problemy organizacyjne. Pytanie oferenta w żadnym razie nie mogło zatem zostać uznane za „wniosek o wyjaśnienie treści SWZ”, o jakim mowa ​ art. 135 ust. 1 ustawy Pzp i już choćby z tego względu „pytanie” to (a w zasadzie postulat) w n​ ie mogło zostać przyjęte i rozpatrzone w trybie art. 135 ww. ustawy, który został w tym wypadku wykorzystany zarówno przez wykonawcę, jak i Zamawiającego jako pretekst do zmiany terminu składania ofert. Odwołujący podkreślił, że pierwotny termin składania ofert ustalony na 18 kwietnia 2024 r. znany był powszechnie od 29 marca 2024 roku, gdy zmieniono SW Z w ten sposób, że ustalono termin składania ofert na 18 kwietnia 2024 roku. Z kolei poprzedni termin składania ofert był jeszcze wcześniejszy, gdyż był to 9 kwietnia 2024 roku. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano zaś 1 marca 2024 roku, a zatem każdy z wykonawców miał łącznie ponad 1,5 miesiąca, aby tak zorganizować swoją działalność, żeby zdążyć dochować terminu na złożenie oferty. Nieuzasadnione jest zatem faworyzowanie jednego z wykonawców poprzez przyznanie na jego prośbę dodatkowych 5 dni na złożenie oferty. Wniosek ten jest tym bardziej aktualny w kontekście faktu, że oferta składana jest w postaci elektronicznej, co oznacza, że możliwe jest jej podpisanie i złożenie w każdym miejscu na świecie. Osoba uprawniona do reprezentacji danego oferenta nie musi zatem fizycznie przebywać w swojej siedzibie, aby podpisać ofertę. Jeżeli zaś osoba ta jest niedostępna z innych przyczyn, to powinna ustanowić pełnomocnika. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 12 września 2018 roku o sygn. akt Ill UK 124/17, „Przy ocenie rodzaju, form i charakteru udziału osoby ubezpieczonej w przyznanym jej uczestniczeniu w działalności pozarolniczej w okresie pobierania zasiłków chorobowych nie można pomijać tego, że podmiot prawa gospodarczego nie może prawidłowo funkcjonować w obrocie gospodarczym bez umocowania osób lub organu zarządzającego w okresach niezdolności ubezpieczonej do prowadzenia pozarolniczej działalności. Niezdolna do prowadzenia pozarolniczej działalności osoba ubezpieczona, co najmniej w okresach przedłużającej się udokumentowanej niezdolności do pracy powinna zatem umocować lub wyznaczyć inną upoważnioną osobę do dokonywania istotnych czynności prawnych lub faktycznych w imieniu i na rzecz danego podmiotu gospodarczego”. To obowiązkiem oferenta jest zatem tak zorganizować działalność danego podmiotu, aby mógł on na równych z innymi zasadach uczestniczyć w życiu gospodarczym, w tym np. składać oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Uchybienie zapewnienia prawidłowej reprezentacji profesjonalnego podmiotu przy ubieganiu się o zamówienie publiczne jest działaniem niestarannym i nieprofesjonalnym, a zgodnie z art. 355 $ 2 Kodeksu cywilnego, „Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Wobec przedsiębiorców należy zatem stosować podwyższone standardy oceny ich profesjonalizmu, co dotyczyć powinno wszystkich oferentów w takim samym stopniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Jak wskazuje M. Jaworska „zasada równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań (dotyczących warunków podmiotowych oraz odnoszących się do przedmiotu zamówienia), a także stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (por. wyr. TSUE: z 7.4.2016 r. ​ sprawie C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz v. Zarząd Oczyszczania Miasta, EU:C:2016:214; z 24.5.2016 r. w sprawie w C-396/14, MT Hajgaard A/S i Ziiblin A/S v. Banedanmark, EU:C:2016:347; z 16.12.2008 r. w sprawie C-213/07, Michaniki AE v.Ethniko Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias, EU:C:2008:731)". Postępowanie Zamawiającego n​ ie może być uznane za spełniające opisane wyżej warunki, gdyż Zamawiający, poprzez zmianę terminu złożenia oferty na życzenie jednego zaledwie podmiotu, działał w sposób faworyzujący ten jeden podmiot. Nie można w tej sytuacji mówić o jednakowym traktowaniu. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazywano już, że bezpodstawne przedłużanie poszczególnych terminów może prowadzić do nierównego traktowania poszczególnych wykonawców. Przykładowo, w wyroku z dnia 3 marca 2022 roku o sygn. akt KIO 379/22 wskazano, że „Zamawiający wobec przedłużania terminów wyznaczonych do zawarcia umowy mógł co niewątpliwie narazić się na zarzut naruszenia zasady konkurencyjności, równego traktowania wykonawców oraz braku przejrzystości”. Aby zatem przedłużenie terminu na dokonanie poszczególnych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie miało charakteru dyskryminacyjnego, przedłużenie to musi wynikać z przyczyn o charakterze obiektywnym. Jak wskazała D. Grześkowiak-Stojek, „Z godnie z ust. 1 komentowanego przepisu zamawiający ma prawo zmienić treść udostępnionej wykonawcom SWZ. Zmiana ta może zostać wprowadzona jednak wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, co oznacza, że musi być ona konieczna z punktu widzenia prawidłowości i celu prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia”. O zasadności zmiany SWZ (w tym np. zmiany terminu składania ofert) decyduje zatem prawidłowość i cel prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wewnętrzne problemy organizacyjne któregokolwiek z oferentów. Nie sposób także zdaniem ODwołującego nie zwrócić uwagi na fakt, że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu był już wcześniej przedłużany — pierwsze przedłużenie miało bowiem miejsce 29 marca 2024 roku. Wszyscy wykonawcy i tak zatem znajdowali się w lepszej sytuacji niż gdyby zmiany terminu nie było, co tym bardziej świadczy o tym, że każdy z oferentów mógł się przygotować na konieczność podpisania oferty podpisem elektronicznym do dnia 1​ 8 kwietnia 2024 roku. W zapytaniu skierowanym przez SEATERRA POLSKA z dnia 17 kwietnia 2024 r. do Zamawiającego, które stało się następnie podstawą do przedłużenia terminu składania ofert, brak jest jednak jakichkolwiek realnych zastrzeżeń do ustanowionego wcześniej terminu: oferent powołał się wyłącznie na swoją własną wewnętrzną sytuację. Jak wskazała zaś Krajowa lzba Odwoławcza w wyroku z 27 grudnia 2023 roku o sygn. KIO 3761/23, B „ iorąc pod uwagę ciężar dowodu spoczywający na Odwołującym Izba nie może domyślać się czy zgadywać, czy zmiana terminu składania ofert rzeczywiście była niewystarczająca. Skoro Odwołujący podnosił ż​ e Zamawiający swoim działaniem uniemożliwi mu złożenie oferty w postępowaniu, to miał obowiązek udowodnić ten fakt, ze szczególnym uwzględnieniem związku przyczynowo skutkowego między wprowadzoną zmianą treści SW Z, zmianą terminu składania ofert i​ obiektywną niemożliwością złożenia oferty w postępowaniu". Takiego związku zaś oferent ​ swoim pytaniu opublikowanym przez zamawiającego w dniu 18 kwietnia 2024 roku nie wykazał — poprosił jedynie o w zmianę terminu, zaś Zamawiający prośbę tę bezrefleksyjnie spełnił, t​ ak jakby działał na zamówienie oferenta. Tego typu postępowanie nie może zostać uznane z​ a przejrzyste i zapewniające zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Konieczność równego traktowania oferentów podkreślana była także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów administracyjnych przed wejściem w życie obecnie obowiązującej ustawy Pzp. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2017 roku o sygn. akt KIO 2213/17 wskazano, że „Z asada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert”. Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny ​ Warszawie w wyroku z dnia 25 sierpnia 2017 roku o sygn. akt VIII SA/Wa 13/17 wskazał, w że „na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji”. Te reguły nie zostały dotrzymane przez Zamawiającego, który przyznał dodatkową ulgę i przywilej jednemu tylko wykonawcy bez żadnego obiektywnego uzasadnienia. Nie można bowiem według Odwołującego mówić o równym traktowaniu w sytuacji, w której każdy z oferentów musiał się w odpowiedni sposób przygotować do złożenia oferty, w tym zapewnić możliwość jej podpisania w odpowiednim czasie przez osobę umocowaną do reprezentowania danego oferenta, a jednocześnie innemu z oferentów przyznaje się możliwość zlekceważenia odpowiedniego, terminowego przygotowania oferty i pozwala mu się na jej podpisanie w terminie o 5 dni późniejszym tylko dlatego, że nie zorganizował on działalności swojego podmiotu w efektywny sposób, zapewniający należytą reprezentację w każdym czasie, gdy będzie to (zgodnie z oczywistymi i racjonalnymi przewidywaniami wynikającymi z SWZ) konieczne. Odwołujący wskazuje również, że w art. 135 ustawy Pzp przewidziano wniosek o​ wyjaśnienie treści SW Z, po złożeniu którego zamawiający jest zobowiązany do udzielenia wyjaśnień, jeżeli taki wniosek wpłynie do niego w określonym w tym przepisie terminie. ​ rzy czym istotą wniosku o wyjaśnienie jest uzyskanie przez wykonawcę wykładni treści SWZ P ​ razie, gdy budzi ona wątpliwości interpretacyjne wykonawcy. Artykuł ten nie ma zastosowania do wniosków w wykonawców o zmianę lub uzupełnienie jednoznacznych postanowień SW Z, gdyż nie zmierzają one do uzyskania wyjaśnienia budzącej wątpliwości treści SW Z. Taki pogląd wyraziła Izba np. w sprawie o sygn. akt: KIO 736/17 i KIO 2358/21. W związku z powyższym, działanie Zamawiającego było zdaniem Odwołującego nieprawidłowe i miało w celu zapewnienia wykonawcy, który wnioskował o przedłużenie terminu składania ofert, możliwości ubiegania się o zamówienie. Skoro ww. wykonawca skorzystał z​ możliwości zadawania pytań w innym celu, niż prawo to zostało przyznane przez ustawę Pzp, zachodzi konieczności pozbawienia tego wykonawcy ochrony tego prawa stosownie do art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa. ​W konsekwencji wszelkie czynności Zamawiającego dokonane w związku z ochroną interesów SEATERRA POLSKA wynikające z przedłużenia terminu na złożenie ofert w postępowaniu, stanowią naruszenie art. 5 KC. W orzecznictwie KIO wskazuje się ponadto, że „uregulowanie zawarte w art. 135 ust. 1-3 Pzp wymaga takiej interpretacji — dla odróżnienia wniosków zmierzających rzeczywiście do wyjaśnienia (treści SWZ, która obiektywnie mogła być niejednoznaczna lub niejasna), od wniosków zmierzających do zmiany treści SWZ, jako określającej warunki zamówienia, które nie odpowiadają danemu wykonawcy, względnie od zbędnych pytań dotyczących postanowień, które nie są niejednoznaczne ani niejasne. Przy czym w tym ostatnim przypadku punktem odniesienia nie jest subiektywne przekonanie danego wykonawcy, a wzorzec wykonawcy jako profesjonalisty, który przy dołożeniu należytej staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp), zapoznał się z treścią SW Z - tak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1830/22. Powyższe potwierdza w ocenie Odwołującego, że Zamawiający rozpatrując wniosek o​ wyjaśnienie treści SWZ, złożony dzień przed terminem złożenia ofert powinien ocenić c​ zy wniosek złożony przez wykonawcę faktycznie zmierza do wyjaśnienia treści SW Z czy może do zmiany jego warunków, ponieważ nie odpowiadały one temu wykonawcy - w niniejszej sprawie miał zdaniem Odwołującego miejsce drugi przypadek, dlatego zmiana SWZ była niedopuszczalna. Odwołujący nie neguje faktu, że Zamawiający ma prawo dokonać zmiany SWZ, ​ tym także zmiany terminu składania ofert. Co więcej, w przypadku zmiany SW Z w sposób wymagający modyfikacji w przygotowywanych ofert, przedłużenie terminu ich składania może okazać się wręcz koniecznością. W niniejszym postępowaniu nic takiego nie miało jednak miejsca: zamawiający nie wprowadził do SW Z żadnych nowych warunków skutkujących koniecznością przemodelowania poszczególnych ofert. Zmiana SW Z z 18 kwietnia 2024 roku polegała wyłącznie na zmianie terminu składania ofert oraz zmianie terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 137 ust. 6 zdanie pierwsze ustawy Pzp, „W przypadku gdy zmiany treści SWZ s​ ą istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu n​ a zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty”. ​W postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie, nic takiego jednak nie nastąpiło: nie było żadnych zmian treści SWZ, które byłyby istotne dla sporządzenia oferty lub wymagały o​ d wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. Ponadto zgodnie z art. 137 ust. 1 PZP zamawiający ma prawo zmienić treść udostępnionej wykonawcom SW Z. Zmiana ta może zostać wprowadzona jednak wyłącznie ​ uzasadnionych przypadkach, co oznacza, że musi być ona konieczna z punktu widzenia prawidłowości i celu w prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa przewiduje również zasadę niezmienności SW Z, które w połączeniu powodują, że zamawiający nie może dowolnie, bez uzasadnionej przyczyny dokonywać zmian w treści przedstawionych dokumentów. Przy ocenie postępowania Zamawiającego należy zdaniem Odwołującego wziąć również pod uwagę daty oraz godziny: (i)złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z przez wykonawcę (17.04.2024 r. godzina aktualnie nie znana Odwołującemu), (ii)podpisania przez zamawiającego podpisem elektronicznym pism informujących o zmianie treści SW Z i złożeniu wniosku do Zamawiającego (17.04.2024 r. godzina 10:33 oraz 10:34), (iii)przekazania przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (17.04.2024 r. godzina 10:44); (iv) otwarcia ofert wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w dniu 18 kwietnia 2024 r. (data i​ godzina aktualnie nieznana wykonawcy); (v)godziny opublikowania informacji o zmianie SWZ przez Zamawiającego (18.04.2024 r. godzina 9:04); (vi)godzina złożenia oferty przez Odwołującego, która była ostatnią ofertą złożoną w dniu 18 kwietnia 2024 r. (18.04.2024 r. godzina 8:54). Zdaniem Odwołującego zgodnie z art. 135 ust. 1 i 5 PZP Zamawiający w ogóle nie był zobowiązany do reagowania na wniosek wykonawcy, który po pierwsze został złożony ​ niewłaściwym trybie, a po drugie po terminie w którym zamawiający jest zobowiązany w d​ o udzielenia odpowiedzi, pomimo tego, zamawiający pozytywnie rozpatrzył prośbę wykonawcy. Wczesne godziny sporządzania poszczególnych pism i wniosków przez Zamawiającego ​oraz krótki okres czasu pomiędzy nimi mogą świadczyć według Odwołującego, że Zamawiający był przygotowany na prośbę wykonawcy, która miała wpłynąć w możliwie najpóźniejszym terminie, który pozwoli na dokonanie zmian w SW Z oraz opublikowanie ich w dzienniku UE. Publikacja informacji o zmianie SW Z i terminie składania ofert przedstawiona na niespełna półtorej godziny przed pierwotnie określonym terminem i po złożeniu oferty przez trzech innych wykonawców (Odwołujący złożył ofertę o godzinie 8:54 i znajduje się na 3 miejscu listy wskazanej w informacji o otwarciu ofert, co oznacza, że jego oferta została złożona jako trzecia oraz przed publikacją informacji o zmianie SW Z) może świadczyć o tym, że Zamawiający chciał umożliwić wykonawcy SEATERRA POLSKA przygotowanie oferty korzystniejszej od pozostałych wykonawców. Potwierdzenie ww. okoliczności będzie w ocenie Odwołującego możliwe p​ o przedstawieniu przez Zamawiającego wniosku SEATERRA POLSKA o zmianę SWZ o​ raz wydruku/zrzutu ekranu/informacji z platformy Zamawiającego, z której będzie wynikać data otwarcia ofert. W tych okolicznościach zdaniem Odwołującego zmianę terminu składania ofert należy uznać za nieuzasadnioną i dyskryminującą wobec wykonawców, a podyktowaną wyłącznie życzeniem jednego z oferentów, któremu Zamawiający przyznał nieusprawiedliwiony przywilej. SEATERRA POLSKA jako podmiot profesjonalny, który nienależycie zadbał o swoje interesy i​ organizację swojego przedsiębiorstwa (nie udzielił pełnomocnictwa do reprezentowania spółki), pomimo prawie 1,5 miesięcznego terminu na złożenie oferty, nie powinien brać udziału ​ postępowaniu, ponieważ nie zasługuje na ochronę i szczególne traktowanie ze strony zamawiającego. w W dniu 15 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź n​ a odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. W dniu 6 maja 2024 r. wykonawca MEW O S. A. z siedzibą w Straszynie zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. Jednocześnie jak wynika z akt postępowania informacja o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią o​ raz wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego została przesłana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, w tym do wykonawcy MEWO S. A. w dniu 2​ 9 kwietnia 2024 r. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W przedmiotowym stanie faktycznym termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął ​ dniu 2 maja 2024 r. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego przez w wykonawcę MEWO S. A. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia ​oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, c​ zym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa ​ art. 505 ust. 1 Pzp. w W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, ​co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie wywiadu ferromagnetycznego – badań skanowania magnetycznego wraz z raportem dla inwestycji pn. „Budowa falochronu dla nowego portu zewnętrznego w Świnoujściu” nr ref — PO-II.2600.2.24 (dalej „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.03.2024 r., numer ogłoszenia: 2024/S 044-128850. W tym samym dniu Zamawiający udostępnił ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W rozdziale 9 ust. 1 SWZ Zamawiający wskazał, że ofertę należy złożyć w terminie ​do dnia 09.04.2024 r. do godz. 10:30. Z kolei zgodnie z ust. 2 otwarcie ofert nastąpi w dniu 09.04.2024 r. o godz. 11:00. Zgodnie zaś z ust. 7 Wykonawca pozostaje związany ofertą do dnia 05.07.2024 r. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. W dniu 29 marca 2024 r. Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 137 ust. 1, 2, 4 oraz 5 ustawy Pzp dokonał zmiany treści SWZ poprzez: zmianę terminu składania ofert ​na 18 kwietnia 2024 r. godz. 10:30, zmianę terminu otwarcia ofert 18 kwietnia 2024 r. o​ godz. 11:00 oraz zmianę terminu związania ofertą do dnia 15.07.2024 r. Informację o zmianie zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 marca 2024 r. pod numerem ogłoszenia: S 64/2024 188908-2024 oraz udostępniono tego samego dnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W dniu 18 kwietnia 2024 r. na stronie internetowej prowadzonego postępowania ​(o godz. 9:06) Zamawiający zamieścił wyjaśnienia treści SWZ, w których w odpowiedzi n​ a pytanie o treści: Zwracamy się do Państwa z uprzejmą prośbą o przedłużenie terminu składania ofert. ​Z powodu nagłych wydarzeń losowych osoba umocowana w KRS do podpisywania dokumentów podpisem kwalifikowanym i złożenia oferty na platformie jest niedostępna. Uprzejmie zwracamy się do Państwa o przedłużenie terminu złożenia oferty o kilka dni d​ o 23.04.2024. udzielił odpowiedzi: Zamawiający dokona zmiany terminu składania ofert W dniu 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 137 ust. 1, 2, 4 oraz 5 ustawy Pzp dokonał zmiany treści SWZ poprzez: zmianę terminu składania ofert n​ a 23 kwietnia 2024 r. godz. 10:30, zmianę terminu otwarcia ofert 23 kwietnia 2024 r. o​ godz. 11:00 oraz zmianę terminu związania ofertą do dnia 19.07.2024 r. Informację o zmianie zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​z dnia 18 kwietnia 2024 r. pod numerem ogłoszenia: S 77/2024 229551-2024 oraz udostępniono tego samego dnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania (o godz. 9:07). Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 23 kwietnia 2024 r. o godz. 11:00. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 5 000 000,00 zł brutto. Do wyznaczonego terminu składania ofert oferty złożyło 4 wykonawców Nr 1 2 3 4 Nazwa (firma) i adres Wykonawcy MEWO Spółka Akcyjna, Starogardzka 17A, 83-010 Straszyn NIP: PL 5833159342 Oferta złożona 17.04.2024 r. godz. 21:23 UXO MARINE S.A., ul. Derdowskiego 30, 84-230 Rumia NIP: PL 6381817131 Oferta złożona 18.04.2024 r. godz. 06:58 GRUPA GEOFUSION Sp. z o.o., Nowa Góra, ul. Akacjowa 43, 32-065 Nowa Góra NIP: PL 6762490891 Oferta złożona 18.04.2024 r. godz. 08:54 SEATERRA POLSKA Sp. z o.o., ul. Kurza Stopka 2 lok. 2, 70-535 Szczecin NIP: PL 8522653863 Oferta złożona 22.04.2024 r. godz. 21:16 Łączna wartość zamówienia 1 469 697,48 zł 429 024,00 zł 1 006 928,00 zł 895 628,19 zł Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 135 ust. 1 pzp – Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o​ wyjaśnienie treści SWZ. Art. 135 ust. 5 pzp – W przypadku gdy wniosek o wyjaśnienie treści SWZ nie wpłynął ​w terminie, o którym mowa w ust. 2, zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień SW Z oraz obowiązku przedłużenia terminu składania ofert.. Art. 137 ust. 1 pzp – W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko wyrażane doktrynie oraz orzecznictwie Izby, iż z przepisu ​art. 137 ust. 1 Pzp (wcześniej zaś art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.) wynika uprawnienie zamawiającego do dokonywania zmian treści SIW Z przed upływem terminu składania ofert. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 maja 2013 r. s​ ygn. akt: KIO 898/13 oraz wyroku z dnia 30 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1599/19, w oparciu o​ ww. przepis katalog sytuacji, w których zmiana SIW Z może nastąpić jest relatywnie szeroki. Zgodnie z ww. wyrokami Zamawiający nie musi wykazywać szczególnej sytuacji związanej z​ postępowaniem, w wyniku której musiałby dokonać zmiany SIWZ. Obecne sformułowanie „​ w uzasadnionych przypadkach” oznacza, iż może dokonywać zmian zawsze, kiedy wymaga tego należyta staranność w przeprowadzeniu postępowania”. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający w sposób wystarczający uzasadnił dokonaną w dniu 18 kwietnia 2024 r. zmianę specyfikacji warunków zamówienia, wskazując w szczególności, iż była ona wynikiem analizy potrzeb Zamawiającego związanych z​ charakterem zadania, na potrzeby którego zrealizowana ma być usługa, będąca przedmiotem postępowania, a także obawami odnośnie jego skutecznego przeprowadzenia i wyboru wykonawcy usługi. Podkreślenia wymaga w tym kontekście fakt, iż na moment podjęcia decyzji (17 kwietnia 2024 r. w godzinach porannych) Zamawiający nie dysponował jakąkolwiek ofertą złożoną w postępowaniu. Nie sprzeciwia się powyższemu przedstawiony przez Odwołującego wykaz postępowań prowadzonych przez Zamawiającego od początku 2024 roku. ​F akt, że w innych postępowaniach mających za przedmiot odmienny zakres świadczeń były składane oferty nie mogło dawać Zamawiającemu pełnego przekonania że w niniejszym postępowaniu oferty zostaną złożone. Zgodnie z definicją postępowania zawartą w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące d​ o wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym celem czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu jest wybór najkorzystniejszej oferty, a w dalszej kolejności zawarcie umowy. Trudno w tym kontekście czynić Zamawiającemu jako gospodarzowi postępowania zarzut z działań w wyniku których dążył on d​ o zwiększenia możliwości skutecznego przeprowadzenia postępowania. Jak długo czynności podejmowane przez Zamawiającego nie naruszają obowiązujących przepisów, jak również n​ ie prowadzą do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych działania takie należy uznać za dopuszczalne. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał aby doszło do którejkolwiek z​ opisanych powyżej okoliczności. Po pierwsze Odwołujący nie wykazał, aby działanie Zamawiającego naruszało art. 137 ust. 1 ustawy Pzp. Sam Odwołujący nie neguje takiej możliwości, wskazywał jednak że zmiana musi być konieczna z punktu widzenia prawidłowości i​ celu prowadzonego postępowania. W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego takiego charakteru nie miało, gdyż miało na celu zapewnienie wykonawcy wnioskującemu o przedłużenie terminu składania ofert, możliwości ubiegania się o zamówienie. Tym samym wnioskując a​ contrario należy uznać, że w ocenie Odwołującego z punktu widzenia prawidłowości i celu prowadzonego postępowania prawidłowym byłoby pozbawienie takiego wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie. Z oceną taką nie sposób się zgodzić mając na uwadze przywołaną wcześniej definicję postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również okoliczności wskazywane przez Zamawiającego. Należy przy tym w sposób jednoznaczny podkreślić, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, prośba zawarta w treści wniosku o wyjaśnienie SWZ, nie była jednoznaczna z​ powstaniem po stronie Zamawiającego obowiązku przedłużenia terminu składania ofert. ​Taki obowiązek nie powstał, co więcej po stronie Zamawiającego nie powstał również obowiązek udzielenia jakiejkolwiek odpowiedzi w związku z wpłynięciem przedmiotowego wniosku, c​ o wynika jednoznacznie z treści art. 135 ust. 5 ustawy Pzp oraz terminu w którym wykonawca złożył przedmiotowy wniosek. Brak takiego obowiązku nie jest jednak jednoznaczny z brakiem możliwości reakcji na złożony po terminie wniosek o wyjaśnienie SW Z, która to możliwość w tym zakresie została pozostawiona przez ustawodawcę mając na uwadze rolę zamawiającego j​ ako gospodarza postępowania oraz mnogość możliwych ewentualnych sytuacji, jakie mogą wystąpić w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. Skorzystanie z takiej możliwości – jak długo jest dokonywane z poszanowaniem pozostałych przepisów ustawy o​ raz wynikających z niej zasada – należy uznać za dopuszczalne i zgodne z prawem działanie Zamawiającego. W tym kontekście należy dodatkowo podkreślić, że również wykonawca wnioskujący o zmianę terminu składania ofert nie miał wiedzy i pewności odnośnie tego c​ zy i w jaki sposób zostanie rozpatrzony przez Zamawiającego jego wniosek do momentu opublikowania informacji o zmianie treści SWZ przez Zamawiającego (tj. do dnia 18 kwietnia 2024 r. do godz. 9:06). W kontekście powyższego zgodzić się należy z Zamawiającym, że kwestia kwalifikacji wniosku złożonego przez SEATERRA Polska Sp. z o.o. ma w okolicznościach rozstrzyganej sprawy drugorzędne znaczenie i uznanie czy pismo tego wykonawcy było wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z, czy też wnioskiem o jego zmianę, pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości działań Zamawiającego, obejmujących dokonaną zmianę SW Z zgodnie z art. 137 ustawy Pzp. Zamawiający może bowiem – mając na względzie stan prowadzonego postępowania oraz informacje pozyskane w jego toku – dokonać takiej zmiany z własnej inicjatywy, mając na uwadze prawidłowość i cel prowadzonego postępowania. Z kolei wskazywane w odwołaniu naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego jest o tyle niezasadne, o ile zarzut wysnuty w odwołaniu zmierza w istocie do wykazania nadużycia prawa podmiotowego przez wykonawcę SEATERRA Polska sp. z o. o., a nie przez Zamawiającego. W kontekście powyższego należy uznać, że Odwołujący wbrew podnoszonym twierdzeniom nie wykazał również, aby działanie Zamawiającego naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców. Zgodzić się należy z przywoływanymi przez Odwołującego stanowiskami doktryny i orzecznictwem odnoszącym się do niedopuszczalności uprzywilejowania określonego wykonawcy lub grupy wykonawców. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał jakiego rodzaju przywilej, ulga czy korzystniejsze warunki w stosunku do innych podmiotów powstały p​ o stronie wykonawcy SEATERRA Polska sp. z o. o., wskutek podjętej przez Zamawiającego czynności zmiany treści SWZ poprzez przedłużenie terminu składania ofert. Trudno bowiem z​ a taki przywilej uznać samo zapewnienie możliwości złożenia oferty wskutek zmiany terminu składania ofert, nie stanowi to bowiem w ocenie Izby przywileju, gdyż w żadnym stopniu nie daje jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej wskazywanemu wykonawcy w odniesieniu do innych podmiotów zainteresowanych zamówieniem. W kontekście wskazywanej przewagi polegającej na przyznaniu dodatkowych 5 dni na przygotowanie i podpisanie oferty, należy wskazać, ż​ e również pozostali wykonawcy mogli z takiej możliwości skorzystać. Jak słusznie wskazywał Zamawiający wykonawcy, którzy złożyli oferty przed upływem pierwotnego terminu (​ a więc w dniach 17 i 18 kwietnia 2024 r.) mieli możliwość wycofania swoich ofert (zgodnie z​ art. 219 ust. 2 ustawy Pzp) po powzięciu informacji o przedłużeniu terminu składania ofert d​ o dnia 23 kwietnia 2024 r. – w celu ich późniejszego złożenia. Niezasadne jest zatem twierdzenie Odwołującego, że jedynie wskazywany wykonawca dysponował dodatkowym czasem na przygotowanie oferty. Jako bezpodstawne należy również uznać sugestie Odwołującego, jakoby moment publikacji informacji o zmianie SW Z (niespełna 1,5 godziny przed pierwotnie wyznaczonym terminem składania ofert) miał świadczyć, o chęci umożliwienia wykonawcy SEATERRA Polska sp. z o .o. przygotowanie oferty korzystniejszej od pozostałych wykonawców. Jak wskazał Zamawiający odwołując się do sposobu działania platformy zakupowej z której korzysta Zamawiający, otwarcie i zapoznanie się z treścią ofert może nastąpić dopiero po upływie terminu i godziny wyznaczonej jako „Data otwarcia ofert”. Do tego czasu oferty są zaszyfrowane i nie ma możliwości technicznej zapoznania się z treścią oferty – funkcja ta pozostaje nieaktywna d​ o wyznaczonej daty i godziny. Potwierdziły to dowody przedstawione w toku postępowania przez Zamawiającego. Tym samym zarzut w tym zakresie należało uznać za bezpodstawny. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 829/24 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2024 r. przez wykonawcę Impel Synergies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części trzeciej oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Impel Synergies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą ​w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel Synergies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Centralnego Ośrodka Sportu z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Impel Synergies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę ​ 12 096 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy dziewięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie ​ i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 829/24 Uzasadnie nie Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, ​na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przeglądy i konserwacja systemów oraz urządzeń w obiektach COS Warszawa w podziale na części”; numer postępowania nadany przez zamawiającego: NZ/P/2/2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem2024/BZP 00026910 w dniu 11 stycznia 2024 r. W dniu 8 marca 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania w zakresie części 3 oraz o odrzuceniu ofert wykonawców, w tym oferty złożonej przez wykonawcę Impel Synergies Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Impel” lub „odwołujący”). W dniu 13 marca 2024 r. przez wykonawcę Impel zostało wniesione odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie części 3. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 2 pkt c ustawy Pzp poprzez wadliwe odrzucenie oferty odwołującego; 2.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe unieważnienie przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: (1) uchylenia czynności unieważnienia postępowania; (2) uchylenia czynności odrzucenia oferty odwołującego; (3) dokonania czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący wskazał, że w dniu 8​ marca 2024 r. powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty oraz o unieważnieniu przedmiotowego postępowania przez zamawiającego w zakresie części 3. Zamawiający ​ ww. piśmie, w uzasadnieniu takiej czynności wskazał, że w toku badania wyjaśnień złożonych przez odwołującego w ustalił, że nie potwierdzają one spełnienia warunku udziału ​w postępowaniu, bowiem Impel nie wskazał zakresu czasowego, tj. nie wykazał, iż w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert świadczył ww. usługi na kwotę 4​ 0 tys. każdą z nich. W ocenie zamawiającego skutkowało to odrzuceniem oferty i​ w konsekwencji unieważnieniem postępowania. Odwołujący nie zgadza się z takim stanowiskiem zamawiającego, w jego ocenie bowiem czynność unieważnienia postępowania została dokonana z naruszeniem przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem przez zamawiającego art. 226 ust. 2 pkt c tejże ustawy. Przedstawiony wraz z ofertą przez odwołującego „Wykaz usług wykonanych/ wykonywanych w ostatnich 3 latach” wskazywał, że wymienione usługi oraz przypisana d​ o nich wartość (powyżej 40 000,00 zł.) dotyczyły ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert. Treść załącznika nr 7 do SWZ brzmi: „(…) wykonaliśmy lub wykonujemy, ​ ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, w następujące usługi: (…)”. Zatem, w rozumieniu odwołującego, zarówno wymienione usługi, jak i przypisana do nich wartość, odnoszą się do tego okresu (czyli okresu trzech ostatnich lat - jak wymagał tego zamawiający w postawionym warunku udziału w postępowaniu). Zamawiający w dniu 21 lutego 2024 r. wezwał odwołującego do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez wyjaśnienia przedstawionych usług lub wskazanie innych usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jednak w piśmie zamawiający nie sprecyzował, który element wykazu budzi jego wątpliwości. W dniu 28 lutego 2024 r. odwołujący przesłał zamawiającemu potwierdzenie, ż​ e wykazane pierwotnie usługi spełniają postawione przez zamawiającego warunki udziału ​ postępowaniu, skupiając się na dokładniejszym sprecyzowaniu zakresu świadczonych usług przy założeniu, że chodzi w zamawiającemu o skonkretyzowanie przedmiotu wykonanej usługi w zakresie obsługiwanych systemów niskoprądowych. W konsekwencji takich wyjaśnień zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, c​ o oznacza praktycznie, że zamawiający w istocie przerzucił na wykonawcę konsekwencje niejasno sformułowanego przez siebie wezwania do wyjaśnień. Zamawiający zaniechał wskazania w wezwaniu, w jakim zakresie uznaje, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu i co konkretnie winien wyjaśnić w odniesieniu d​ o przedstawionego Wykazu usług i referencji, tak, aby dla zamawiającego stało się jasne, ż​ e spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu. W obliczu faktu, że zarówno pierwotnie złożony Wykaz usług, jak i złożone wyjaśnienia bezsprzecznie potwierdzają spełnienie przez odwołującego postawionego warunku udziału -​ zarówno jeśli chodzi o termin realizacji usług, jak i o wartość tychże usług, wykonanych ​ okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, należy uznać, w ż​ e zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia, który sprostał wszystkim wymogom formalnym, postawionym w postępowaniu. Odwołujący wskazał również, że zamawiający potwierdził swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego w piśmie z dnia 12 marca 2024 r. stwierdzając, że odwołujący „​ na potwierdzenie swoich twierdzeń nie przedstawił dowodów w postaci dokumentów pochodzących od podmiotów, na rzecz których świadczy usługi, do czego został wezwany przez zamawiającego” oraz że „z treści przedłożonych przez wykonawcę dokumentów pochodzących od podmiotów, na rzecz których wykonawca świadczył usługi nie wynika, aby w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wartość wykonanych usług była wyższa niż 40.000,00 zł”. Odwołujący nie może zgodzić się z takim stanowiskiem zamawiającego z tego powodu, iż referencje ze swojej istoty potwierdzają wyłącznie należyte wykonanie usługi. Z treści referencji nie muszą wynikać żadne dodatkowe informacje, czy potwierdzenia wystawcy referencji, dotyczące wartości usługi, szczegółowego zakresu przedmiotu świadczenia itp. Zaznaczył, że wszelkie informacje, wymagane przez zamawiającego, a dotyczące potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca zamieszcza w treści oświadczenia zawartego w Wykazie usług, co w niniejszej sytuacji odwołujący uczynił. Odwołujący potwierdził dodatkowo te informacje w złożonych przez siebie na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach. Mając na uwadze powyższe, jak stwierdził odwołujący, działania zamawiającego nie znajdują zatem żadnego oparcia w przepisach obowiązującego prawa. Przepisy ustawy Pzp i​ aktów wykonawczych nie przewidują obowiązku dla wykonawców, aby wraz z ofertą przedstawiali zamawiającemu na potwierdzenie danych, zawartych w wykazie usług jakichś dodatkowych „dowodów w postaci dokumentów pochodzących od podmiotów, na rzecz których świadczy usługi”, zawierających szczegółowe informacje, opisujące usługę (oczywiście poza dokumentami, potwierdzającymi należyte wykonanie usług, wskazanych ​ wykazie). w Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 25 marca 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. W związku z tym, iż na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że podtrzymuje zarzuty i​ żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, jego oferta została odrzucona a postępowanie w zakresie części 3 unieważnione. Z kolei w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, oferta odwołującego miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie zarzucanych przez odwołującego czynności, zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale VI Podrozdziale I pkt 1 i 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) są przeglądy i​ konserwacja systemów oraz urządzeń w obiektach COS Warszawa w podziale na części: a​ ) Część I - System zasilania awaryjnego - agregat prądotwórczy; b) Część II - System Centrali telefonicznej; c) Część III - Instalacje i systemy ochrony przeciwpożarowej hali Torwar I i​ Torwar 2; d) Część IV - Systemy wentylacji i klimatyzacji hali Torwar I i Torwar 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób realizacji przedmiotu zamówienia został określony w Załącznikach nr 1 do SW Z - Opisach przedmiotu zamówienia oraz w projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 2a, 2b, 2c, i 2d do SWZ. Przedmiotem odwołania są czynności zamawiającego dokonane w zakresie części 3 zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu w zakresie części 3 określone zostały w Rozdziale VIII Podrozdziale I pkt 1 ust. 2 tret II SWZ. Zgodnie z ppkt 3, aby warunek udziału ​ postępowaniu został spełniony wykonawca powinien udowodnić, że w okresie ostatnich w 3​ lat przed upływem termin u składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonywał należycie co najmniej dwie usługi konserwacji systemów niskoprądowych, przez okres minimum 12 miesięcy każda usługa, o wartości c​ o najmniej 40.000,00 zł brutto. Zasady składania przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych określone zostały w SW Z w Rozdziale IX Podrozdziale II ust. 2 pkt. 6 SW Z, zgodnie z którym wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia w części 3 powinien, na wezwanie zamawiającego, złożyć dokumenty w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. wykaz wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z​ podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a​ w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert -​ wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający do SW Z załączył wzór Wykazu usług, wskazując jakie informacje podać musi wykonawca w celu wykazania, że warunki udziału w postępowaniu spełnia. Izba ustaliła następnie, że swoje oferty w części 3 zamówienia złożyło czterech wykonawców: (1) Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie (dalej „Sprint”) za cenę 156 250,24 zł brutto; (2) Fast Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Fast Group”) za cenę 9​ 8 400,00 zł brutto; (3) EL-MONTONIK s .c Jacek Nosowski, Sławomir Tywonek z siedzibą ​ Warszawie (dalej „EL-MONTONIK”) za cenę 293 724,00 zł brutto oraz wykonawca Impel oferując cenę 138 375,00 zł w brutto. Wykonawca Impel został wezwany w piśmie z dnia 7 lutego 2024 r., na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym (pkt 3) do złożenia wykazu wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o​ obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -​ oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert -​ wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Impel złożył Wykaz usług według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Wymienił w nim dwie usługi: (poz. 1) zrealizowana na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.K. w Słupsku Sp. z o.o. u​ l. Hubalczyków 1 76-200 Słupsk, w kolumnie przedmiot zamówienia wpisał: usługa konserwacji systemów niskoprądowych, wartość brutto: powyżej 40 000 zł. brutto, termin wykonania: 17.01.2017 - obecnie, źródło: doświadczenie własne; (poz. 2) zamówienie zrealizowane dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, u​ l. Pomorska 251, 92-213 Łódź, w kolumnie przedmiot zamówienia wpisał: usługa konserwacji systemów niskoprądowych, wartość brutto: powyżej 40 000 zł. brutto, termin wykonania: 1.07.2018 - obecnie, źródło: doświadczenie własne. Do wykazu odwołujący załączył listy referencyjne, wystawione przez podmioty na rzecz których zamówienie zostało zrealizowane, potwierdzające, że wymienione w wykazie zamówienia zostały zrealizowane należycie. Następnie Izba ustaliła, że pismem z 21 lutego 2024 r. wykonawca Impel został wezwany, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych - wykazu usług. Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania ofert ustalił, iż na potwierdzenie warunku udziału w postepowaniu wykonawca złożył wykaz usług stanowiący załącznik nr 7 do SW Z. Z wykazu wynika, że świadczył usługę konserwacji systemów niskoprądowych dla: 1. Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.K. ​ Słupsku Sp. z o.o. ul. Hubalczyków 1, 76-200 Słupsk o wartości powyżej 40 tys. zł brutto w ​ terminie: 17.01.2017 - obecnie; 2. Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Pomorska w 251, 92-213 Łódź o wartości powyżej 40 tys. zł brutto ​ terminie 01.07.2018 - obecnie. Na potwierdzenie tego, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie w wykonawca załączył do wykazu referencje. Zamawiający stwierdził, ż​ e z załączonego wykazu oraz referencji, nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu, zgodnie z treścią SW Z tj. co najmniej 2 (dwie) usługi konserwacji systemów niskoprądowych, przez okres minimum 12 miesięcy każda usługa, o wartości c​ o najmniej 40.000,00 zł. brutto (słownie: czterdzieści tysięcy złotych brutto) każda usługa. Odpowiadając na powyższe wezwanie Impel, w piśmie z 28 lutego 2024 r. poinformował, że usługi wymienione w Wykazie usług tj.: (1) usługa konserwacji systemów niskoprądowych dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.K. ​ Słupsku Sp. z o.o. obejmowała swoim zakresem: System sygnalizacji pożaru, System kontroli dostępu, System w telewizji dozorowej IP, System BMS i była świadczona przez okres powyżej 12 miesięcy, a jej wartość wyniosła powyżej 40 tys. zł brutto; (2) usługa konserwacji systemów niskoprądowych dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego ​ Łodzi obejmowała swoim zakresem: Dźwiękowy System Ostrzegania, System Sygnalizacji pożaru, System Kontroli w Dostępu, System Sygnalizacji Włamania i Napadu, System telewizji dozorowej IP, System BMS i była świadczona przez okres powyżej 12 miesięcy, a jej wartość wyniosła powyżej 40 tys. zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2024 r. poinformował wykonawców ubiegających się o zamówienie w zakresie części 3 o przyczynach odrzucenia złożonych ofert oraz o​ unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem wszystkie oferty złożone w postępowaniu w zakresie części 3 podlegały odrzuceniu. W uzasadnieniu faktycznym podał, że odrzuca ofertę wykonawcy Impel, na podstawie art. 226 ust. 2 pkt c ustawy Pzp. Stwierdził, iż w toku badania ofert zamawiający ustalił, iż na potwierdzenie warunku udziału w postepowaniu wykonawca złożył wykaz usług stanowiący załącznik nr 7 do SW Z. Z wykazu wynika, że wykonawca świadczy usługę konserwację systemów niskoprądowych dla: (1) Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.K. w Słupsku Sp. z o.o. ul. Hubalczyków 1, 76-200 Słupsk o wartości powyżej 40 tys. zł brutto w terminie: 17.01.2017 - obecnie; (2) Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Pomorska 251, 92-213 Łódź o wartości powyżej 40 tys. zł brutto ​ terminie 01.07.2018 - obecnie. Na potwierdzenie tego, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie w wykonawca załączył do wykazu referencje. Z załączonego wykazu oraz referencji, nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu, zgodnie z treścią SW Z tj. co najmniej 2 (dwie) usługi konserwacji systemów niskoprądowych przez okres minimum 12 miesięcy każda usługa, o wartości c​ o najmniej 40.000,00 zł brutto (słownie: czterdzieści tysięcy złotych brutto) każda usługa. W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 21 lutego 2024 r. d​ o złożenia wyjaśnień i/lub złożenia nowego wykazu, potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca w dniu 28 lutego 2024 r. złożył wyjaśnienia z​ których wynika, że usługi wymienione w „Wykazie usług” tj: (1) usługa konserwacji systemów niskoprądowych dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.K. ​ Słupsku Sp. z o.o. obejmowała swoim zakresem: System sygnalizacji pożaru, System kontroli dostępu, System w telewizji dozorowej IP, System BMS - była świadczona przez okres powyżej 12 miesięcy, a jej wartość wyniosła powyżej 40 tys. zł brutto; (2) usługa konserwacji systemów niskoprądowych dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego ​ Łodzi obejmowała swoim zakresem: Dźwiękowy System Ostrzegania, System Sygnalizacji pożaru, System Kontroli w Dostępu, System Sygnalizacji Włamania i Napadu, System telewizji dozorowej IP, System BMS - była świadczona przez okres powyżej 12 miesięcy, a jej wartość wyniosła powyżej 40 tys. zł brutto. W toku badania złożonych wyjaśnień zamawiający ustalił, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem wykonawca nie wskazał zakresu czasowego, tj. nie wykazał, iż w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert świadczył ww. usługi na kwotę 40 tys. każdą z nich. Zgodnie z zapisami Rozdziału IX Podrozdział II SW Z Dokumenty składane na wezwanie (wykaz podmiotowych środków dowodowych) ust. 2 pkt. 6 - wykonawca na wezwanie zamawiającego winien złożyć następujące dokumenty w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu: „W zakresie części III i IV wykazu wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o​ obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -​ oświadczenie Wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert -​ według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SW Z.” W związku z powyższym zamawiający postanawia o odrzuceniu oferty wykonawcy Impel. W piśmie zamawiający oświadczył także, że odrzuceniu podlegały oferty złożone przez wykonawców: Sprint oraz EL-MONTONIK. Zamawiający poinformował ponadto, ż​ e wykonawca Fast Group zgodnie z art. 219 ust. 2 ustawy Pzp wycofał swoją ofertę, wobec czego jego oferta nie podlegała rozpoznaniu. Mając na uwadze powyższe, zamawiający wskazał, że postępowanie w zakresie części 3 należało unieważnić zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie ​ niniejszej sprawie. w Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl art. 57 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Natomiast zgodnie z art. 124 pkt 1 ustawy Pzp w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 252 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nakazuje, aby zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca została złożona przez wykonawcę: (a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub (b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności odrzucenia oferty odwołującego, w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 7 marca 2024 r. (przekazane odwołującemu w dniu 8 marca 2024 r.), a dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VIII Podrozdziale I pkt 1 ust. 2 tret II SWZ o następującej treści: wykonawca powinien udowodnić, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał lub wykonywał należycie co najmniej dwie usługi konserwacji systemów niskoprądowych, przez okres minimum 12 miesięcy każda usługa, o wartości co najmniej 40.000,00 zł brutto. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność zamawiającego, polegająca na odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Impel była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie przypomnienia wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie prawne i faktyczne tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym przypadku istotna jest zatem argumentacja zamawiającego wskazana w piśmie z 7 marca 2024 r., w którym poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania. Przypomnieć należy ​ tym miejscu treść art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty w zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z tym przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. Bez znaczenia dla oceny prawidłowości dokonanych czynności mają dodatkowe argumenty, które przytaczane są przez zamawiającego czy to w pismach procesowych kierowanych do wykonawcy, już po przekazaniu pisma informującego o odrzuceniu oferty (​ w tym wypadku przekazane odwołującemu w piśmie z 12 marca 2024 r., w którym potwierdził zasadność swojej decyzji o odrzuceniu oferty Impel) lub też dodatkowa argumentacja zawarta w piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie czy wyjaśnienia składane na rozprawie, jeśli te wykraczały poza argumentację przekazaną wykonawcy w piśmie informującym go o wyniku postępowania. Z uzasadnienia faktycznego z kolei wywieść można, że okolicznością, która legła u​ podstaw decyzji zamawiającego, iż wykonawca Impel nie spełnił warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału VIII Podrozdziału I pkt 1 ust. 2 tret II SW Z był fakt, że jak stwierdził zamawiający: złożone wyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, bowiem wykonawca nie wskazał zakresu czasowego tj. nie wykazał, iż w ​ ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert świadczył ww. usługi w n​ a kwotę 40 tys. każdą z nich. Kluczowe jest zatem, celem odniesienia się do powyższych wniosków zamawiającego, jak też dokonania oceny prawidłowości czynności zamawiającego, w tym podstaw faktycznych odrzucenia oferty, dokonanie wykładni postawionego warunku udziału w postępowaniu ​ zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, jak też skonfrontowanie powyższych wymagań z treścią dokumentów i w wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę Impel w toku postępowania. Jak wynika z dokumentacji postępowania tj. cytowanego już wcześniej zapisu ​ Rozdziale VIII Podrozdziale I pkt 1 ust. 2 tret II SWZ, aby zamawiający uznał warunek w z​ a spełniony wykonawca powinien udowodnić, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał lub wykonywał należycie co najmniej dwie usługi konserwacji systemów niskoprądowych, przez okres minimum 12 miesięcy każda usługa, o wartości co najmniej 40.000,00 zł brutto. Niewątpliwie właściwa interpretacja warunku, co wynika z jego literalnego brzmienia, prowadzi do konstatacji, że: każda ze zrealizowanych usług miała polegać na konserwacji systemów niskoprądowych, trwać przez okres minimum 12 miesięcy, a jej wartość wynosić co najmniej 40 tys. zł. Zamawiający nie doprecyzował przy tym w treści dokumentów zamówienia, a co wyjaśniał w piśmie procesowym i na rozprawie, że owa wartość tj. 40 tys. zł. odnosić się miała do 12 miesięcy świadczenia usługi konserwacji. Innymi słowy nie sposób wywieść z treści zapisów SW Z, że w przypadku jak to mam miejsce w odniesieniu do doświadczenia odwołującego, usługa była realizowana przez okres dłuższy niż 12 miesięcy -​ wartość zadania polegającego na konserwacji systemów niskoprądowych miała wynosić 4​ 0 tys. zł. w okresie 12 miesięcy realizacji zamówienia, a nie przez cały okres jego wykonywania. Co także istotne w niniejszej sprawie z treści informacji o unieważnieniu postępowania w zakresie części 3 i fragmentów, w których zamawiający wskazał na podstawy podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego - nie sposób stwierdzić, że ta właśnie przyczyna stała się podstawą podjęcia decyzji. Stwierdzenie, że wykonawca Impel nie „wskazał zakresu czasowego” i, że „nie wykazał, iż w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert świadczył usługi na kwotę 40 tys. każdą z nich” jest niespójne z tym, co usiłował wywodzić zamawiający na rozprawie, interpretując de facto treść sformułowanego w SWZ warunku i​ podając dodatkowe argumenty, które miały lec u podstaw podjętej decyzji. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że oświadczenie zamawiającego zawarte w treści dokumentów postępowania (w tym treść warunku udziału w postępowaniu) jest kierowane do nieograniczonego kręgu osób i obowiązuje wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zasady obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji, zakazuje zamawiającemu nadawanie zapisom SW Z innej treści niż ta, które wynikają z jej literalnego brzmienia. Inne podejście powodowałoby pokrzywdzenie wykonawców, którzy składają swoje oferty w oparciu o znane im wcześniej dokumenty zamówienia oraz niedopuszczalną zmianę reguł postępowania przetargowego, po terminie składania ofert. Tym samym wszelkie argumenty podnoszone przez zamawiającego na obecnym etapie stanowią wyłącznie interpretację treści warunku, opartą o jego potencjalne intencje, jakie miał na etapie kształtowania zapisów SW Z. Jeśli jednak te nie zostały w sposób dostateczny wyartykułowane, to niedopuszczalne jest dokonywanie dowolnej interpretacji treści dokumentów zamówienia już po otwarciu ofert. Decydujące znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma literalna jego treść, a jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne (tak też w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1119/23). Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach zwracała uwagę, że ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie SW Z, co ma na celu wykluczenie uznaniowości na etapie weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawców. Nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału ​ postępowaniu po upływie terminu składania ofert, czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego. Tym samym brak wzruszenia przez wykonawców danego warunku udziału w postępowaniu oraz katalogu dokumentów wymaganych na jego potwierdzenie w przewidzianym przez ustawę Pzp terminie skutkuje ich wiążącym charakterem (tak np. w wyroku KIO z dnia 12 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1879/22). Tym samym w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało zbadać, czy w świetle złożonych przez odwołującego dokumentów podmiotowych oraz prawidłowej wykładni postawionego warunku, którą Izba przeprowadziła wyżej, można było uznać, że wykonawca spełnił warunek co do wymogu zrealizowania w ciągu ostatnich trzech lat dwóch zadań polegających na konserwacji systemów niskoprądowych, przez okres co najmniej 12 miesięcy każda, o wartości co najmniej 40 tys. zł. brutto. Na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Nie budzi wątpliwości, że wykonawca Impel, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 7 lutego 2024 r. do złożenia dokumentów podmiotowych, skierowane do niego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, złożył Wykaz usług według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Wymienił w nim dwie usługi, w tym pierwsza zrealizowana na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.K. ​ Słupsku, druga na rzecz Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w ​ Łodzi. W przypadku obu usług w kolumnie przedmiot zamówienia wpisał: usługa konserwacji systemów w niskoprądowych, potwierdzając tym samym zakres realizowanej usługi; wartość brutto: powyżej 40 000 zł. brutto, która to kwota odnosi się do minimalnego wymagania wartości zrealizowanej usługi i została przez zamawiającego określona w treści warunku; podając termin wykonania od daty rozpoczęcia świadczenia usług do: obecnie, co tym samym dowodzi, że usługi referencyjne były realizowane przez okres co najmniej 12 miesięcy. Dodatkowo dla obydwu zamówień załączone zostały listy referencyjne, w których wystawcy potwierdzają, że wymienione w wykazie zadania zostały zrealizowane należycie. W ocenie Izby, już treść przedłożonych przez odwołującego na pierwsze wezwanie dokumentów potwierdza jednoznacznie, że warunek udziału w postępowaniu, w brzmieniu jaki nadał mu zamawiający w dokumentach zamówienia, został spełniony. Odwołujący w treści Wykazu usług podał wszelkie niezbędne informacje, aby zamawiający mógł dokonać pozytywnej oceny, gdyż podał nazwę zamawiającego, opisał przedmiot zamówienia, wskazał wartość odnoszącą się do tego zakresu, jak też określił termin jego wykonania (w pierwszym przypadku od dnia 17 stycznia 2017 r. do chwili obecnej, w drugim od dnia 1 lipca 2018 r. d​ o chwili obecnej, a więc powyżej 12 miesięcy oczekiwanych przez zamawiającego). Dodatkowo, na skutek ponownego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, d​ o wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych - wykazu usług, skierowanego d​ o wykonawcy Impel w dniu 21 lutego 2024 r., potwierdził on w piśmie z 28 lutego 2024 r., ż​ e usługi wymienione w Wykazie usług były świadczone przez okres powyżej 12 miesięcy, a​ ich wartość wyniosła powyżej 40 tys. zł brutto. Zamawiający dysponował zatem oświadczeniami wykonawcy, z których każde wskazywało na spełnienie wszystkich elementów, które zostały określone warunkiem udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien był zatem te oświadczenia przyjąć i uznać spełnienie warunku w zakresie posiadanego doświadczenia. Na marginesie jedynie, gdyż jest to bez znaczenia dla oceny zasadności zarzutów formułowanych w niniejszej sprawie, należy także wskazać, że Izba podziela stanowisko odwołującego, które zaprezentował w treści złożonego odwołania a odnoszące się do tego, ż​ e w przypadku, gdy po stronie zamawiającego powstają wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to wzywając wykonawcę do wyjaśnień czy też uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, aby wykonawca mógł z tego prawa skorzystać, skierowane przez zamawiającego wezwanie powinno dokładnie wskazywać, w jakim zakresie dokumenty te zawierają braki lub wywołują wątpliwości zamawiającego i co należy uzupełnić lub wyjaśnić. Brak precyzyjnego wskazania zakresu wezwania uniemożliwia wykonawcy prawidłowe uzupełnienie dokumentów lub złożenie wyjaśnień. Oczekiwanie, że wykonawca domyśli się, czego dotyczy wezwanie, jest bezpodstawne i niedopuszczalne. Nie sposób zatem uznać za prawidłowego wezwania zamawiającego skierowanego do odwołującego w dniu 21 lutego 2024 r. w którym nie sposób dopatrzyć się na jakiej podstawie i w jakim zakresie powstały po stronie zamawiającego wątpliwości. W tym kontekście stanowisko zamawiającego zaprezentowane w piśmie procesowym z 25 marca 2024 r. - odpowiedzi na odwołanie, w którym stwierdza, że wykonawca nie skorygował Wykazu usług, zgodnie z wezwaniem zamawiającego jest niezrozumiałe i nieprawidłowe o tyle, że w treści wezwania zamawiający nie sformułował na czym polegają wątpliwości i jakich to, dodatkowych informacji, od wykonawcy oczekuje. Należy także, wobec przywoływanej przez zamawiającego argumentacji, zawartej ​ piśmie procesowym z 25 marca 2024 r., a dotyczącej tego, że z treści przedłożonych przez wykonawcę dokumentów w pochodzących od podmiotów trzecich, na rzecz których Impel świadczył usługi nie wynikało, aby w okresie ostatnich trzech lat wartość wykonanych usług była wyższa niż 40 tys. zł. przypomnieć, że to Wykaz usług stanowi oświadczenie wykonawcy co do wykonania lub wykonywania w określonym przez zamawiającego okresie i opisanych ​ treści warunku usług. W oświadczeniu tym, co do zasady, powinny znaleźć się wszystkie informacje niezbędne do w zidentyfikowania usług, w zakresie odpowiednim do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zakres wymaganych informacji określa § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. ​ sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać w zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.). Wykazanie przez wykonawcę spełniania doświadczenia, określonego w warunku udziału ​ postępowaniu, wymaga także złożenia, oprócz odpowiedniego wykazu zawierającego opis zadań referencyjnych, w także dowodów określających, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Co jednak kluczowe, złożone przez wykonawcę referencje nie muszą zawierać wszystkich informacji niezbędnych dla potwierdzenia spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, zawierać słowa „należycie wykonane” czy „należycie wykonywane”, byle w z​ ich treści wynikało potwierdzenie, że usługi te zostały zrealizowane z należytą starannością. Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, iż dokumenty referencyjne jako, że nie mają ustalonej przepisami prawa treści, to nie ma też jakiegokolwiek ich wzoru, który zamawiający powinien lub też nie zaakceptować. Często też nie powstają na potrzeby konkretnego postępowania, a ich treść nie zależy od wykonawcy, który się nimi posługuje. Wystawiane są przez różne podmioty, mogą więc zawierać różne informacje. Z uwagi n​ a odmienną funkcję, jaką pełnią wykazy i dowody potwierdzające należyte wykonanie zadań referencyjnych, dokumenty te powinny być oceniane łącznie, przy czym zamawiający nie może oczekiwać, aby wszystkie informacje, które są niezbędne dla stwierdzenia, że warunek udziału w postępowania w brzmieniu opisanym w SW Z został spełniony znalazły się w treści listów referencyjnych. Tym samym nietrafiona jest argumentacja zamawiającego, który podnosi, ż​ e w listach referencyjnych załączonych do Wykazu usług brak jest informacji na temat wartości świadczonych usług (w przypadku referencji wystawionej przez Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi) lub też, że nie sposób ustalić do jakiego zakresu usług odnosi się deklarowana w wykazie kwota 40 tys. zł. (w przypadku referencji pochodzących od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J.K. ​ Słupsku). Brak tych szczegółowych danych w treści listów referencyjnych nie dyskwalifikuje ich zasadniczej roli, jaką w jest potwierdzenie, że deklarowane w Wykazie usług zamówienia zostały zrealizowane przez Impel należycie. To z Wykazu usług bowiem muszą wynikać wszelkie niezbędne informacje. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, tak np. w wyroku KIO z dnia 12 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3468/22; wyroku KIO z dnia 30 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO; wyroku KIO z​ dnia 7 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3423/21). Tym samym potwierdziły się w ocenie Izby zarzuty odwołującego, że zamawiający dokonał błędnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu, jaki wynika z​ treści SW Z, w świetle stanu faktycznego wynikającego ze złożonych przez odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów i oświadczeń. Podstawy prawne i faktyczne kwestionowane przez odwołującego, a wynikające z decyzji o odrzuceniu jego oferty nie potwierdziły się, dlatego też Izba nakazała unieważnienie tej czynności i w konsekwencji unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, która to czynność była wynikiem uznania, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił złożone przez odwołującego dokumenty podmiotowe, w których ten potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w rezultacie czego zamawiający odrzucił jego ofertę i, w konsekwencji, unieważnił postępowanie w zakresie części 3, bez zaistnienia przesłanek opisanych w tym przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2503/23 WYROK z dnia 12 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Arcon Polska sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cierpiszewo, Cierpice orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cierpiszewo, Cierpice i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arcon Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Skarbu Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cierpiszewo, Cierpice na rzecz wykonawcy Arcon Polska sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2503/23 Uzasadnie nie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Cierpiszewo, Cierpice, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa fabrycznie nowych maszyn wielooperacyjnych typu harwester oraz forwarder. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 maja 2023 r., nr 2023/S 085-261186. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 24 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Arcon Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 219 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez błędne uznanie, że jego oferta podlega odrzuceniu, podczas gdy treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, a tym samym poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a także w sposób nieprzejrzysty 2) art. 128 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania go do uzupełnienia innych dokumentów składanych w postępowaniu tj. poglądowej dokumentacji fotograficznej maszyn, które to dokumenty nie stanowią treści oferty, 3) art. 255 pkt 2 Pzp przez jego błędne zastosowanie i unieważnienie postępowania w sytuacji kiedy nie ziściły się przesłanki do odrzucenia jego oferty, a tym samym do unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że bezspornym jest nie złożył wraz z ofertą wskazanej przez Zamawiającego w punkcie 3.1.15 SW Z poglądowej dokumentacji fotograficznej. Niekwestionowanym jest również, że Zamawiający w rozdziale 8 SW Z nie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Sporną natomiast kwestią jest przypisanie wyżej wymienionym dokumentom charakteru treści oferty. W ocenie odwołującego nie można przydać takiego waloru poglądowej dokumentacji fotograficznej, o której mowa w punkcie 3.1.15 SW Z. Odwołujący argumentował, że pod pojęciem „treści oferty” rozumie się zobowiązanie do spełnienia wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zdaniem odwołującego, mając na uwadze tak przyjętą definicję treści oferty oraz skonstruowane przez Zamawiającego postanowienia SW Z nie sposób uznać, że poglądowe zdjęcia stanowią zobowiązanie do spełnienia wymagań zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości lub innych elementów istotnych niniejszego zamówienia. Dokumenty te nie zawierają żadnego oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z SW Z Zamawiający żądał tego rodzaju materiałów jedynie w celach „poglądowych”. Według odwołującego nie stanowią one zatem opisu właściwości/parametrów ofertowanych produktów, który to opis został sprecyzowany przez Zamawiającego i przedstawiony przez wykonawców w formularzu specyfikacji technicznej dla zaoferowanego Harwestera oraz formularzu specyfikacji technicznej dla zaoferowanego Forwardera. To specyfikacja techniczna określała wszelkie parametry techniczne oferowanych maszyn i oświadczenie w przedmiocie spełnienia tychże wymagań zawarte w formularzu specyfikacji technicznej stanowiło treść oferty, a nie poglądowe fotografie. Zdaniem odwołującego o tym, czy mamy do czynienia z treścią oferty nie może również przesądzać fakt, że Zamawiający wskazał, że owe dokumenty mają zostać złożone „wraz z ofertą”. Wręcz przeciwnie, użycie sformułowania „wraz z ofertą” dowodzi tego, że dokumentacja fotograficzna nie stanowiła oferty, lecz miała być złożona obok niej. Idąc tym tokiem rozumowania, to oświadczenie JEDZ, które jest również składane „wraz z ofertą”, także powinno być traktowane jako treść oferty, a przecież oczywistym jest, że JEDZ nie jest treścią oferty, lecz dokumentem wstępnie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Według odwołującego sam fakt, że JEDZ jest składany wraz z ofertą nie czyni go elementem treści oferty. Obowiązek złożenia zdjęć „wraz z ofertą” nie implikuje zatem tezy, iż były treścią oferty. Odwołujący zaznaczał także, że w punkcie 13.5 SW Z, który wyszczególniał co składa się na ofertę, Zamawiający nie uwzględnił poglądowych fotografii. Zdaniem odwołującego, nie można zatem przyjąć, że w SW Z nadano dokumentacji fotograficznej charakter kształtujący treść oferty. Nie ma żadnych postanowień sugerujących taki status tego materiału. Zarazem wskazane powyżej zapisy specyfikacji przeczą takiej kwalifikacji. W ocenie odwołującego owe zdjęcia należy zaliczyć co najwyżej do ustawowej kategorii „innych dokumentów lub oświadczeń”. Odwołujący argumentował, że zamawiający podał w punkcie 3.1.15 SW Z, że poglądowa dokumentacja fotograficzna ma być złożona „w celu potwierdzenia, że oferowana maszyna spełnia wymagania SW Z” (przy czym nie wskazał jakie wymagania będą tutaj weryfikowane). Z drugiej zaś strony zamawiający w rozdziale 8 SW Z wyraźnie zaznaczył, że: „nie wymaga od wykonawców przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych” i konsekwentnie w punkcie 13.5 SWZ nie wyszczególnił tychże dokumentów. Biorąc zarazem pod uwagę, że dokumentacja fotograficzna została literalnie określona mianem „poglądowej”, nie sposób uznać, że stanowiła przedmiotowy środek dowodowy (w zaistniałych okolicznościach wywiedzenie obowiązku złożenia zdjęć jako pśd uniemożliwia również utrwalony w orzecznictwie i piśmiennictwie zakaz obarczania wykonawców negatywnymi konsekwencjami niejednoznacznych – a w tym przypadku nawet wzajemnie sprzecznych - postanowień SWZ). Podsumowując odwołujący wywiódł, że nie sposób utożsamiać „poglądowej dokumentacji fotograficznej” z treścią oferty, ani nawet przedmiotowymi środkami dowodowymi. Nie precyzyjnie określony status wspomnianej dokumentacji (a przez to niejasny) uzasadnia przekonanie, iż materiał ten nie był wiążący dla wykonawców, względnie stanowił „inne dokumenty”. Traktując natomiast poglądowe zdjęcia jako „inne dokumenty”, o których mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający powinien był wezwać go na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentacji fotograficznej - czego zaniechał wbrew obowiązkowi wynikającego z ww. przepisu. Skutkiem tego było bezpodstawne odrzucenie jego oferty oraz unieważnienie postępowania z naruszeniem art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złoże-nia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 255 pkt 2 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych maszyn wielooperacyjnych typu harwester oraz forwarder. Ustalono także, że w pkt 3 SWZ (Opis przedmiotu zamówienia), w ppkt 1.15 SWZ zamawiający wskazał: W celu potwierdzenia, że oferowana maszyna spełnia wymagania SW Z, Wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą poglądową dokumentację fotograficzną, przedstawiającą od 4 do 10 zdjęć każdej maszyny (przedstawiających co najmniej: przód, tył, prawy bok, lewy bok oraz konstrukcję zewnętrzną każdego z elementów roboczych maszyny – harwester: żuraw z głowicą, forwarder: żuraw z chwytakiem. Ustalono także, że w pkt 8 SW Z zatytułowanym „Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych” Zamawiający wskazał, że nie wymaga od wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Ustalono także, że w pkt 13.5 SWZ zamawiający wskazał: „W terminie składania ofert określonym w pkt 12.1. SW Z wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą: a) formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z) wraz z formularzami specyfikacji technicznej (sporządzonymi wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2a i 2b do SW Z) oraz formularzem kosztów przeglądów (załącznik nr 3 do SW Z), sporządzone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, b) pełnomocnictwo do złożenia oferty udzielone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, o ile oferta zostanie złożona przez pełnomocnika, c) pełnomocnictwo dla pełnomocnictwa ustanowionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, pełnomocnictwo powinno być udzielone pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, d) zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjały przez podmiot trzeci zgodnie z pkt 7.3. SW Z, jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów; (Niewiążący wzór zobowiązania o oddaniu wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia stanowi załącznik nr 7 do SWZ). e) JEDZ jako własne oświadczenie Wykonawcy pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, f) JEDZ dla każdego z podmiotów na zasobach, których Wykonawca polega, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym o ile wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, g) JEDZ dla każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, h) Wadium w oryginale w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (tylko, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie niepieniężnej).” Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta odwołującego. Na ofertę składały się następujące dokumenty: - formularz ofertowy; - formularz specyfikacji technicznej dla zaoferowanego Harwestera; - formularz specyfikacji technicznej dla zaoferowanego Forwardera; - formularz kosztów przeglądów okresowych (obsługi) maszyny Harwester; - formularz kosztów przeglądów okresowych (obsługi) maszyny Forwarder; - oświadczenie wstępne złożone na formularzu oświadczenia JEDZ. Odwołujący nie złożył wraz z ofertą poglądowej dokumentacji fotograficznej, przedstawiającej od 4 do 10 zdjęć każdej maszyny (przedstawiających co najmniej: przód, tył, prawy bok, lewy bok oraz konstrukcję zewnętrzną każdego z elementów roboczych maszyny – harwester: żuraw z głowicą, forwarder: żuraw z chwytakiem), o której mowa w pkt 3.1.5 SWZ. (por. oferta odwołującego, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że 14 sierpnia 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, gdyż wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegały odrzuceniu. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: 1. Podstawą prawną dla odrzucenia oferty jest art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2. Zgodnie z pkt 13.5 lit. a) SW Z dla Postępowania, w terminie składania ofert określonym w pkt 12.1 SW Z wykonawca zobowiązany był złożyć ofertę zawierającą formularz ofertowy (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z dla Postępowania) wraz z formularzami specyfikacji technicznej (sporządzonymi wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2a i 2b do SWZ) oraz formularzem kosztów przeglądów (załącznik nr 3 do SWZ do Postępowania). 3. Ponadto Zamawiający w pkt 3.1.15 SW Z dla Postępowania nałożył na wykonawców obowiązek potwierdzenia, że oferowane maszyny spełniają wymagania SW Z, poprzez złożenie wraz z ofertą poglądowej dokumentacji fotograficznej, zawierającej od 4 do 10 zdjęć każdej maszyny, przedstawiających co najmniej: przód, tył, prawy bok, lewy bok oraz konstrukcję zewnętrzną każdego z elementów roboczych maszyny – harwester: żuraw z głowicą, forwarder: żuraw z chwytakiem („Dokumentacja Fotograficzna”). 4. Jednocześnie w Rozdziale 8 SW Z dla Postępowania zatytułowanym „Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych” Zamawiający wskazał, że nie wymaga od wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych. 5. Mając na uwadze całokształt wyżej przywołanych postanowień SW Z dla Postępowania uznać należy, że Dokumentacja Fotograficzna, której złożenie było wymagane w terminie składania ofert, stanowiła element treści oferty. 6. Arcon Polska w terminie składania ofert złożył Zamawiającemu ofertę, na którą składały się następujące dokumenty: - formularz ofertowy; - formularz specyfikacji technicznej dla zaoferowanego Harwestera; - formularz specyfikacji technicznej dla zaoferowanego Forwardera; - formularz kosztów przeglądów okresowych (obsługi) maszyny Harwester; - formularz kosztów przeglądów okresowych (obsługi) maszyny Forwarder; - oświadczenie wstępne złożone na formularzu oświadczenia JEDZ. 7. Z uwagi na powyższe zachodzi zatem sprzeczność pomiędzy treścią złożonej oferty, a wymaganiami Zamawiającego w zakresie zawartości oferty, wyartykułowanymi w SWZ dla Postępowania. 8. Dokonując analizy skutków niezłożenia przez wykonawcę Dokumentacji Fotograficznej, należy odwołać się do normy prawnej wynikającej z art. 219 ust. 1 PZP, która stanowi, że oferta może zostać złożona tylko do upływu terminu składania ofert. Po upływie terminu składania ofert, jak stanowi jednoznacznie art. 223 ust. 1 PZP, nie zachodzi już możliwość zmiany, konwalidacji czy uzupełnienia oferty, poza zmianami określonymi w art. 223 ust. 2 PZP i art. 187 PZP. Mając powyższe na uwadze skonstatować należy, że od momentu upływu terminu składania ofert nie istniała już możliwość uzupełnienia tejże dokumentacji przez wykonawcę. 9. Tym samym uznać należy, że oferta złożona przez Arcon Polska była niezgodna z warunkami zamówienia zaprojektowanymi przez Zamawiającego w SWZ dla Postępowania. (por. zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego, w aktach sprawy). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw.z art. 219 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i art. 255 pkt 2 Pzp. Zamawiający w pkt 3.1.15 SW Z zastrzegł, że W celu potwierdzenia, że oferowana maszyna spełnia wymagania SW Z, Wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą poglądową dokumentację fotograficzną, przedstawiającą od 4 do 10 zdjęć każdej maszyny (przedstawiających co najmniej: przód, tył, prawy bok, lewy bok oraz konstrukcję zewnętrzną każdego z elementów roboczych maszyny – harwester: żuraw z głowicą, forwarder: żuraw z chwytakiem. Nie było sporne między stronami, że odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów, o których mowa w pkt 3.1.15 SW Z. Nie okazało się także sporne między stronami, że dokumenty te nie są tzw. przedmiotowymi środkami dowodowymi. Zamawiający w pkt 8 SW Z wskazał bowiem wyraźnie, że nie żąda od wykonawców złożenia takich dokumentów w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zakwalifikował sporne dokumenty jako treść oferty, z czym nie zgadzał się odwołujący. Zdaniem Izby zamawiający odrzucając ofertę odwołującego błędnie zakwalifikował brakujące dokumenty jako treść oferty. Po pierwsze, Izba podzieliła stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu, że postanowienia SW Z dotyczące kwalifikacji tych dokumentów okazały się niejasne i budzące zasadnicze wątpliwości. Tak jak wskazano wcześniej, zamawiający w pkt 8 SW Z nie uznał ich jako przedmiotowe środki dowodowe. Z kolei w pkt 13.5 SW Z zamawiający sprecyzował, jakie dokumenty uznaje za składające się na treść oferty precyzując: „W terminie składania ofert określonym w pkt 12.1. SW Z wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą: (…).Wśród dokumentów wymienionych w pkt 13.5 zamawiający nie wymienił jednak spornej dokumentacji zdjęciowej. Po drugie, przeciwko uznaniu dokumentacji zdjęciowej za treść oferty przemawiał także charakter tych dokumentów wynikający z treści samej specyfikacji. Zamawiający wprawdzie wspomniał w spornym postanowieniu pkt 3.1.15 SW Z, że dokumentacja zdjęciowa ma służyć potwierdzeniu wymagań. Jednakże podkreślenia wymagało, że zamawiający nie sprecyzował jednocześnie, jakie to konkretnie mają być wymagania. Z opisu żądanych zdjęć nie wynikało bowiem, jakie dokładne wymagania odnośnie oferowanych maszyn wymienione w SW Z mają być potwierdzone na zdjęciach. Powyższe było o tyle zastanawiające, że jednocześnie zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w ofercie wypełnionych specyfikacji technicznych dla oferowanych urządzeń, w których wszystkie wymagania musiały być zadeklarowane jako spełnione. To także w specyfikacjach technicznych wykonawca ujawniał dane oferowanego sprzętu w szczegółowości oczekiwanej przez zamawiającego we wzorze specyfikacji. Co istotne, w trakcie rozprawy zamawiający zapytany o cel żądania dokumentów z pkt 3.1.15 SW Z nie wskazał żadnego konkretnego wymagania, które miało być potwierdzone tymi zdjęciami. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że jego intencją było zobaczyć co wykonawca oferuje, gdyż inne elementy oferty nie zawierały odniesienia do producenta i modelu oferowanej maszyny. Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji zamawiającego dostrzeżenia wymagało, że wbrew twierdzeniom zamawiającego, ze spornego postanowienia SW Z nie wynikało, aby zdjęcia te miały ujawniać producenta i model oferowanych maszyn. W świetle spornego postanowienia wystarczało bowiem zaprezentowanie jakiekolwiek zdjęć przedstawiających co najmniej: przód, tył, prawy bok, lewy bok oraz konstrukcję zewnętrzną każdego z elementów roboczych maszyny – harwester: żuraw z głowicą, forwarder: żuraw z chwytakiem. W szczególności zamawiający nie wymagał uwidocznienia na zdjęciach nazwy producenta, czy jego loga, nazwy modelu urządzenia, czy jego tabliczki znamionowej. Co istotne, zamawiający nie sformułował też żadnych wymagań co do jakości dokumentacji zdjęciowej, jej rozdzielczości. Argumentacja zamawiającego przedstawiona na rozprawie okazała się zatem niezasadna i sprawiała wrażenie formułowanej jedynie na użytek procesowy, w oderwaniu jednak od treści samej SWZ. W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że zamawiający użył w opisie żądanych dokumentów przymiotnika „poglądowa”. Zdaniem Izby słowo „poglądowa” świadczyło o tym, że dokumentacja zdjęciowa miała zapewnić zamawiającemu jedynie pewien ogólny ogląd oferowanych urządzeń, ale z pewnością na fotografiach nie musiały zostać zaprezentowane jakiekolwiek konkretne wymagania, a w szczególności także nazwa producenta i model oferowanego sprzętu. Według Izby również użycie w pkt 3.1.15 SW Z sformułowania „wraz z ofertą” nie dowodziło tego, że dokumentacja fotograficzna stanowiła treść oferty. „Wraz z ofertą” składa bowiem się szereg dokumentów, które bezdyskusyjnie treścią oferty nie są, np. dokument JEDZ. Powyższą argumentację wzmacniał fakt, że jak wskazano wcześniej, zamawiający w pkt 13.5 SW Z wymienił, co składa się na ofertę, nie wyszczególniając tam spornej dokumentacji zdjęciowej. Biorąc powyższe pod uwagę nalizało dojść do wniosku, że na gruncie analizowanej specyfikacji warunków zamówienia spornym dokumentom przypisano jedynie charakter informacyjny, poglądowy i nie stanowiły one zatem treści oferty. Zgodnie z art. 66 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, oświadczenie drugiej stornie zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Za istotne postanowienia umowy można byłoby uznać oznaczenie producenta i modelu oferowanego urządzenia, czyli oświadczenie wykonawcy indywidualizujące przedmiot świadczenia, jednakże – jak wskazano wcześniej, takich wymagań zamawiający, wbrew swoim twierdzeniom nie postawił wymaganej dokumentacji zdjęciowej. Ponadto dalsze wymagane i oferowane parametry sprzętu odwołujący przedstawił w ofercie w specyfikacjach technicznych oferowanych maszyn, a także w złożonych przez siebie formularzach kosztów przeglądów okresowych (obsługi) maszyn. Przy wyrokowaniu podzielono pogląd odwołującego, że wobec niejasności zapisów SW Z co do charakteru i celu żądanych fotografii, wątpliwości te należało rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. Owszem, od odwołującego, jako profesjonalisty można i należało oczekiwać staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że z kolei od niego, jako gospodarza postępowania i autora specyfikacji także należało oczekiwać staranności przy formułowaniu postanowień SW Z. Wynika to po pierwsze z naczelnej zasady postępowania o udzielenie zamówienia, jaką jest zasada przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2 Pzp. Ponadto ustawodawca w szeregu dalszych przepisów, w tym w art. 99 Pzp nakłada na zamawiających obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, wątpliwości co do charakteru i celu żądanej dokumentacji zdjęciowej należało zatem rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy, w tym przypadku odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego. W konsekwencji zamawiający naruszył także art. 255 pkt 2 Pzp. Skoro oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu czynności odrzucenia jego oferty, to również czynność unieważnienia postępowania podjęta na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp okazała się nieprawidłowa. Zdaniem Izby, z uwagi na informacyjny i poglądowy charakter dokumentacji zdjęciowej, o której mowa w pkt 3.1.15 SW Z, na gruncie danej sprawy dla oceny i badania oferty odwołującego zbyteczne okazało się składanie tej dokumentacji przez odwołującego. Zamawiający nie miał zatem obowiązku przy dokonywaniu badania ofert wzywania wykonawców do uzupełniania tej dokumentacji w jakimkolwiek trybie, w tym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, który został wskazany przez odwołującego w treści odwołania z ostrożności procesowej. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego i bezpodstawnie unieważnił postępowanie. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 285/25 Sygn. akt: KIO 295/25 Sygn. akt: KIO 307/25 WYROK Warszawa, dnia 21.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 1)w dniu 27.01. 2025 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G.W. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych G.W., G.W. prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: Usługi Leśne G.W., K.W.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Usługi Leśne K.W. (Dargomyśl 50, 74​404 Cychry) [Sygn. akt: KIO 285/25]; 2)w dniu 25.01. 2025 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: P.S. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: P.S. Zakład Usług Leśnych, A.S.prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: A.S. Zakład Usług Leśnych, J.S.prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: J.S. Zakład Usług Wielobranżowych "Jurek" (Klepin 2, 74​400 Dębno) [Sygn. akt: KIO 295/25]; 3)w dniu 27.01. 2025 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: A.B. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych A.B., W.R.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych W.R., K.R.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Przedsiębiorstwo Usługowo​ Handlowe K.R. (Sarbinowo 86a, 74​404 Cychry) [Sygn. akt: KIO 307/25] w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Lasy Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Dębno (ul. Racławicka 33, 74​400 Dębno) ‒Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Konsorcjum: G.G. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych G.G., A.W.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: U.L. (ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice) w sprawach o sygn. akt: KIO 285/25, KIO 295/25, KIO 307/25, orzeka: A.w sprawie o sygn. akt: KIO 285/25 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G.W. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych G.W., G.W. prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: Usługi Leśne G.W., K.W.prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Usługi Leśne K.W. (Dargomyśl 50, 74​404 Cychry) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.740 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa – Lasy Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Dębno(ul. Racławicka 33, 74400 Dębno) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 140 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną tytułem kosztów noclegu. B.w sprawie o sygn. akt: KIO 295/25 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: P.S. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: P.S. Zakład Usług Leśnych, A.S.prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: A.S. Zakład Usług Leśnych, J.S. prowadząca działalność gospodarczą po nazwą: J.S. Zakład Usług Wielobranżowych "Jurek" (Klepin 2, 74​400 Dębno) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.739 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa – Lasy Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Dębno(ul. Racławicka 33, 74400 Dębno) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 139 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną tytułem kosztów noclegu. C.w sprawie o sygn. akt: KIO 307/25 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: A.B. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych A.B., W.R. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Zakład Usług Leśnych W.R., K.R. prowadzący działalność gospodarczą po nazwą: Przedsiębiorstwo Usługowo​ Handlowe K.R. (Sarbinowo 86a, 74​404 Cychry) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.739 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów noclegu; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa – Lasy Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Dębno(ul. Racławicka 33, 74400 Dębno) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 139 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną tytułem kosztów noclegu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 285/25 Sygn. akt: KIO 295/25 Sygn. akt: KIO 307/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 4) w dniu 27.01. 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych G.W., Usługi Leśne G.W., Usługi Leśne K.W. (Sygn. akt: KIO 285/25) 5)w dniu 25.01. 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: P.S. Zakład Usług Leśnych, A.S. Zakład Usług Leśnych, J.S. Zakład Usług Wielobranżowych "Jurek" (Sygn. akt: KIO 295/25); 1)27.01.2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych A.B., Zakład Usług Leśnych W.R., Przedsiębiorstwo Usługowo​ Handlowe K.R. (Sygn. akt: KIO 307/25) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dębno.Przedmiotem zamówienia jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025”. Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery (Pakiety). Ogłoszenie o zamówieniu dla Postępowania zostało opublikowane w Dz. Urz. UEw 29/10/2024 Nr 6572872024. Sygn. akt: KIO 285/25 Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (...) od czynności Zamawiającego z dnia 17.01. 2​ 025 r. podjętej w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w części oznaczonej jako pakiet IV, tj.: 1) wyboru oferty wykonawców G.G. Zakład Usług Leśnych, ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice oraz A.W., Usługi Leśne Krobielewko 1a, 66-440 Skwierzyna (dalej jako „Konsorcjum”), jako najkorzystniejszej, dokonanego w dniu 17 stycznia 2025 r. Powyższej czynności zarzucam naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: a)w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo jej niezgodności ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (punkt 7.3.), w którym to Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na kilka pakietów Wykonawca nie może celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia, tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia oraz tych samych maszyn leśnych typu harwester lub tych samych ciągników zrywkowych, podczas gdy Konsorcjum w każdej ofercie składanej do pakietów nr I, II, III i IV powoływało się na to samo doświadczenie, a także na częściowo pokrywające się zasoby (osoby i sprzęt), co w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 PZP, b)w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo jej niezgodności ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (punkt 7.1. ppkt 4) lit. a) IV, w którym to Zamawiający wskazał, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli dołączyć do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usług wykonają poszczególni Wykonawcy, natomiast w ofercie Konsorcjum właściwe oświadczenie nie zostało złożone (o czym niżej). 2)art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie punktów nr 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50 oraz 51 oferty i dowodzą, że jest to cena rażąco niska, 3) art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: a)w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że w złożonej ofercie (punkt 7) nie wskazano jakie usługi wykonają poszczególni członkowie Konsorcjum ubiegający się o zamówienie, a wskazano jedynie przybliżony udział procentowy jednego z członków Konsorcjum, a po wezwaniu przybliżony udział kwotowy członków Konsorcjum, czego nie sposób uznać za spełniające wymogi wskazane w powołanym powyżej przepisie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum, b)w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum zmieniło (lub uzupełniło – co również jest niedopuszczalne – wyr. KIO z 30.08.2017 r. sygn. KIO 1664/17) treść złożonej oferty (gdzie wskazano udział członka Konsorcjum jako co najmniej 50%), poprzez niedookreślone wskazanie w piśmie z dnia 16.12.2024r., że przewidywany udział G.G. prowadzącego działalność pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem zamówienia wynosi powyżej 2.000.000 zł, natomiast przewidywany udział A.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą U.L. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem postępowania wynosić miał ok. 1.700.000 zł. c)w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP, art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) w zw. z art. .125 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Konsorcjum potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, mimo, że wezwanie nie może prowadzić do nadawania tym dokumentom nowej treści, d)w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Konsorcjum referencje potwierdzające spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, e)w zw. z art. 116 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie dokonania przez Zamawiającego oceny w zakresie wpływu zaangażowania jednego z członków Konsorcjum – A.W. - w inne przedsięwzięcia gospodarcze, pomimo że zaangażowanie to może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia przez Konsorcjum, f)art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, że usługa wskazana na potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia) spełnia ten warunek, a tym samym wybór oferty Konsorcjum mimo, że złożona oferta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, 4) w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) – naruszenie art. 16 i 17 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasady efektywności i legalizmu. Mając powyższe na uwadze wnoszę o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum w pakiecie nr IV oraz odrzucenie tej oferty, 2.dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Konsorcjum i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołujących się równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w §5.2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w tym kosztów ustanowienia pełnomocnika w sprawie w wysokości 3.600 zł wraz z kosztami opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wys. 17,00 zł. i kosztów dojazdu na rozprawę, lub wg spisu kosztów. Ponadto wnoszę o: 4.dopuszczenie dowodu ze wszystkich wymienionych w niniejszym piśmie dokumentów zgromadzonych przez Zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia oraz dowodów przedstawionych w niniejszym odwołaniu lub na rozprawie. Odwołujący podał: (...) Pismem z dnia 17.01.20205 r. Zamawiający zawiadomił Odwołujących o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w pakiecie IV ze cenę 3 727 202,39 zł. brutto. Wybór ten jest niezgodny z przepisami prawa, gdyż oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona. Odwołujący złożyli w pakiecie IV drugą ofertę z ceną 3 943 228,40 zł. Zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Uznać zatem należy, że Odwołujący posiadają interes w złożeniu odwołania z uwagi na szereg naruszeń ze strony Zamawiającego skutkujący dokonaniem wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona (z uwagi na naruszenia wskazane w treści zarzutów oraz poniżej), a wybrana powinna zostać oferta Odwołujących. W związku z powyższym uznać należy, że poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania Zamawiający naraził Odwołujących na poniesienie szkody w wysokości 3 943 228,40 zł – odpowiadającej w pełni wartości nieudzielonego zamówienia. W uzasadnieniu stanowiska podał: III. Stanowisko merytoryczne Odwołujących I. W pierwszej kolejności należy uznać zarzut Odwołujących dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo niezgodności ich oferty ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, tj. punktem 7.3 ppkt 1) – 3) SW Z (strona 20 SW Z), który wprost stanowi, że: „Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie: 1)wartości tego samego doświadczenia, 2)tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 r. w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jednol. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadająca odpowiadające jej uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin, albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż jednym Pakiecie, 3)tych samych maszyn leśnych typu harwester oraz tych samych ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna.” Jak natomiast wynika wprost z uzyskanych dokumentów przez Odwołujących, Konsorcjum przystępując do każdego z Pakietów I, II, III, IV w tym postępowaniu oraz składając w każdym z nich ofertę w uzupełnieniu JEDZ powołało się w zał. nr 4 do SW Z w cz. IV C lit 1b) na to samo doświadczenie i referencje z 21.11.2024 r. (znak spr. SA.270.8.2024) z Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka – co w oczywisty sposób winno prowadzić do odrzucenia wszystkich ofert Konsorcjum złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” – tj. w pakiecie I, pakiecie II, pakiecie III i pakiecie IV – gdyż umożliwienie Konsorcjum na powoływanie się we wszystkich pakietach na podstawie tych samych dokumentów na doświadczenie stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1) PZP (inni wykonawcy zastosowali się do ww. wymogu z SW Z i na skutek tego złożyli swoje oferty jedynie w jednym z czterech pakietów). Dowód: 1)JEDZ ZUL G. G. Pakiet I z 24.11.2024 r. 2)JEDZ ZUL G. G. Pakiet III z 24.11.2024 r. 3)JEDZ ZUL G. G. Pakiet IV z 24.11.2024 r. Co więcej, nie sposób również pominąć okoliczności, iż podczas zebrania Zamawiającego z Wykonawcami w celu wyjaśnienia treści SW Z w dniu 7.11.2024 r. w siedzibie Zamawiającego powyższy wymóg był jednoznacznie wyartykułowany i ujęty w pkt. 13 Informacji z zebrania. Niniejsza Informacja z zebrania została udostępniona na stronie internetowej Zamawiającego, a link prowadzący bezpośrednio do widoku postępowania na Platformie ezamowienia został podany w tej Informacji, także każdy z Wykonawców mógł zapoznać się z tymi Informacjami. Co istotne rekomendowane było zapoznanie się Wykonawców ze wszystkimi dokumentami zamówienia. Oznacza to, że każdy z Wykonawców miał pełną świadomość, iż nie może składać oferty w kilku pakietach tego samego postępowania na podstawie tego samego doświadczenia, co w efekcie doprowadziło do tego, iż jedynym wykonawcą powtarzającym się w każdym pakiecie jest Konsorcjum, inni zaś Wykonawcy złożyli oferty tylko do jednego z pakietów. Co istotne, jak wynika wprost z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 04.08.2022 r. sygn. akt KIO 1890/22 „Zamawiający jest gospodarzem postępowania i w jego kompetencji leży ustalanie zarówno warunków stawianych wykonawcom w zakresie wiedzy i doświadczenia, jak i potencjału technicznego.” Powyższe zatem potwierdza, że Zamawiający posiadał pełne prawo do określenia warunków uczestniczenia w postępowaniu w ten właśnie sposób, co uzasadnione było również propagowaniem zasady konkurencyjności w postępowaniu prowadzonym w trybie PZP. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.12.2021 r. sygn. akt KIO 3512/21, który stanowi: „W konsekwencji również taka możliwość dotyczy zastrzeżenia co do ograniczenia liczby części zamówienia, które można udzielić jednemu wykonawcy, o którym mowa w art. 91 ust. 3 Prawa Zamówień Publicznych. Celem regulacji, jak wynika z przytoczonego motywu dyrektywy, jest ochrona konkurencji i zagwarantowanie niezawodności dostaw. Instytucja zamawiająca dzieląc przedmiot zamówienia na części i wprowadzając ograniczenia co do możliwości ofertowania lub udzielenia zamówienia w określonej maksymalnej liczbie części zapewnia sobie możliwość kształtowania rynku, zapobiegając jego monopolizacji.” Mając na uwadze zasadność postępowania Zamawiającego zmierzającego do ograniczenia możliwości powoływania się tych samych wykonawców na to samo doświadczenie i do składania ofert z tym doświadczeniem i referencjami w kilku pakietach, należy również podkreślić, że niezastosowanie się do tego warunku stanowi rażące naruszenie zasad wskazanych w SW Z i skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum. Powyższe potwierdza się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22.11.2022 r., KIO 2929/22, Legalis, który stanowi: "Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 ww. ustawy należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że do wymogów postawionych przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi przy tym o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w ww. przepisie, niezbędne jest zatem stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w SW Z wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Nadto specyfikacja warunków zamówienia nie może być zmieniana po terminie składania ofert, co oznacza, że zamawiający oraz wykonawcy są związani jej treścią.” Co również ważne i co zostało podkreślone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14.11.2022 r., sygn. KIO 2830/22: "Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca. Zamawiający jest bowiem związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić". II. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia z 28.10.2024 r., wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zostali zobowiązani do złożenia oferty na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego. Formularz zawierał kosztorys obejmujący 51 pozycji dot. czynności w ramach usług leśnych składających się na przedmiot zamówienia. Obowiązkiem wykonawców było podać w formularzu łączną cenę za wszystkie pozycje przewidziane w kosztorysie z odrębną wyceną dla każdej pozycji kosztorysowej. Zamawiający wskazał, aby ceny jednostkowe za poszczególne prace zostały podane w sposób pokrywający wszelkie koszty i ryzyka związane z ich realizacją. Wykonawcy zgodnie z pkt. 15.2 SW Z nie mogli kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Nadto Zamawiający zobowiązał wykonawców w pkt. 3.14 do skalkulowania cen dla poszczególnych pozycji z uwzględnieniem treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wg zał. nr 2 do SW Z (dane do szacunkowej pracochłonności), wymaganych standardów jakościowych, opisanych w załącznikach do SW Z oraz zasad rozliczeń i ryzyka wynikających ze wzoru umowy. Konsorcjum nie sprostało powyższym wytycznym, co powinno skutkować odrzuceniem ich oferty. Pismem z dnia 29.11.2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP, gdyż w ocenie zamawiającego zaoferowane przez Konsorcjum ceny jednostkowe w szeregu pozycjach wydały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do możliwości wykonania zgodnie z wymaganiami SW Z. Zamawiający wskazał, że niezbędne jest złożenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia cen jednostkowych w pozycji: 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50 i 51. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum miało przedstawić szczegółową kalkulację zaoferowanych ww. cen jednostkowych wraz z dowodami, uwzględniającą wymagania SW Z oraz dołączonych do niej dokumentów. Konsorcjum miało wskazać w jaki sposób skalkulowało ceny jednostkowe i czy w kalkulacji uwzględniło wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia zgodnie z „Opisem standardu technologii wykonawstwa prac leśnych” wg zał. nr 3 do SW Z.Zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konsorcjum w zakreślonym terminie do 6.12.2024 r. owszem złożyło wyjaśnienia, ale niezgodnie z wezwaniem. Wyjaśnienia te bowiem nie zawierają: -szczegółowego wyliczenia do poszczególnych pozycji, -brak jest podania, ile dni roboczych jest przewidzianych do wykonania danej pracy, -ilu pracowników jest przewidzianych do wykonania danej pracy, -jakie maszyny i sprzęt są konieczne do wykonania danej pracy, -brak jest podania rodzaju i kosztu paliwa maszyn i sprzętu, w tym oleju BIO, przy założeniu ilości spalania, -brak kosztów dojazdu na miejsce prac, -brak podania odległości dojazdu od lokalizacji prac, -brak podania jakim samochodem i z jakim zużyciem paliwa będzie odbywał się dowóz pracowników, -brak podania samochodu osobowego do dowozu pracowników (brak w wykazie środków trwałych i w pozostałych dokumentach), -podanie tylko 1 pracownika – operatora maszyn leśnych z wynagrodzenie minimalnym 4300 zł. brutto – poniżej wynagrodzenia ustawowego w 2025 r. wynoszącego 4666 zł. -określenie kosztu miesięcznego wynagrodzenia na 6 080,00 zł. przy wskazaniu w uzupełnionym w dniu 24.11.2024 r. trzech kolejnych pracowników, -brak podania dla poszczególnych pozycji kosztów robocizny, sprzętu i kosztów eksploatacyjnych, -powołanie się na zaplecze potencjału ludzkiego rozmieszczonego w niedalekiej odległości od Nadleśnictwa, a tym samym na minimalne koszty dojazdu i dodatkowe koszty (bliżej nieokreślone), mimo, że Lider Konsorcjum ma siedzibę w Cigacicach oddaloną od Zamawiającego o 134 km w jedną stronę, tj. 268 km w obie), a uczestnik ma siedzibę w Krobielewku – tj. o 89 km od Zamawiającego w jedną stronę, tj. 178 km w obie strony. Przedłożone wyjaśnienia są więc nieweryfikowalne, stąd też zamawiający został pozbawiony możliwości dokonania rzetelnej i niebudzącej wątpliwości merytorycznej oceny oferty Konsorcjum. Poszczególne zaś pozycje w sposób znaczny odbiegały od średniej arytmetycznej cen jednostkowych brutto ze złożonych ofert i tak poz. 5 stanowiła 71,68%, ale już poz. 22 – 62,94 %, poz. 23 – 63,57%, poz. 25 – 60,17%, poz. 28 – 45,70 %, poz. 32 – 50,52 %, poz. 40 – 102,43 %, poz. 41 – 55,76 %, poz. 42 – 38,48%, poz. 43 – 25,55 %, poz. 50 – 80,36%, poz. 51 – 75%. W ocenie Odwołujących wyjaśnienia Konsorcjum dot. wyliczenia istotnych części składowych cen jednostkowych złożone w toku postępowania są niedostatecznie wykazane i udowodnione, z uwagi na okoliczność, że argumenty mające wpływ na wysokość zaoferowanych przez wykonawcę cen za wykonanie przedmiotu zamówienia są nieprawidłowo przeliczone oraz w znacznej mierze nie przystają do warunków rynkowych. W ocenie Odwołujących wyjaśnienia te budzą wątpliwości co do możliwości ich realizacji, ponieważ nie zostały wykazane stosownymi dowodami na potwierdzenie możliwości rzetelnego wykonania prac objętych wezwaniem. Odnosząc się do wyliczeń przedstawionych w tabelach przez Konsorcjum zaznaczenia wymaga, że: 1.W zakresie dot. poz. 25 (Dowóz sadzonek) - z wyliczeń Konsorcjum wynika, że marża przy rzekomym przewiezieniu 20 000 szt. sadzonek przez jednego pracownika wynosi zaledwie 96 zł. W związku z powyższym należy zaznaczyć, że koszty transportu w postaci samochodu dostawczego (paliwo, eksploatacja, ubezpieczenia itd.) winny zostać określone jako dużo wyższe niż 96 zł. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że przy sadzonkach 2-3 letnich (z uwagi na ich wielkość) trzeba wykonać większą liczbę kursów, aby być w stanie pomieścić taką ilość. Z doświadczenia Odwołujących nabytego w toku wieloletniej pracy w Nadleśnictwie Dębno wprost wynika, że w okresie zalesień ciężko jest szkółce leśnej przygotować 20 000 szt. sadzonek, co powoduje konieczność częstszego przejazdu i transportu (3 – 4 krotnego, co w sposób oczywisty generuje koszty i wydłuża cały proces). Podkreślenia również wymaga, że pod czynnością transportu kryje się również rozładunek sadzonek, dołowanie, przygotowanie gałęzi, kołków do przykrycia dołów, a także ich przykrycie oraz zabezpieczenie. Mając powyższe na uwadze nie sposób uznać, iż jeden pracownik wskazany przez Konsorcjum byłby w stanie samodzielnie wykonać pracę polegającą na przetransportowaniu i rozładowaniu (wraz z czynnościami następczymi) 20 000 szt. sadzonek. 2.W zakresie dot. poz. 41 (Żelowanie 1-latek) – według wyjaśnień Konsorcjum jedna osoba w ciągu 8 godzin pracy żeluje 35 000 szt. sadzonek, co daje ok. 4 375szt na godzinę pracy. Z doświadczenia posiadanego przez Odwołujących (na podstawie wieloletniej praktyki) wprost wynika, że do żelowania ww. ilości sadzonek potrzebne są minimum 2-3 osoby. Zaznaczenia wymaga, że doświadczeni pracownicy Odwołujących pracując w pojedynkę, w ciągu 8 godzin pracy są w stanie pożelować 24-28tszt. Jako że Odwołujący również uczestniczą w żelowaniu sadzonek (i sprawują nad tym bezpośredni nadzór), informację tę należy uznać za wiarygodną. Podkreślić również należy, że żelowanie odbywać musi się bezpośrednio na pozycji przed wysadzeniem sadzonek do gruntu, gdyż sadzonki należy wysadzić w jak najkrótszym czasie po żelowaniu (maksymalnie. 2-3 godz.), aby uniemożliwić przesychanie korzeni sadzonek (jest to metodyka pracy ustalona w Nadleśnictwie Dębno, jak również innych Nadleśnictwach. Służba Leśna która sprawująca nadzór nad zalesieniami pilnuje przestrzegania tego obowiązku). Należy również podkreślić, że ilość 35 tszt sadzonek nigdy nie jest wysadzona na jednej pozycji, lecz na 2-3 pozycjach oddalonych od siebie. Z powyższego zatem wynika, iż jedna osoba nie jest w stanie zrealizować tych czynność samodzielnie (nie może wysadzać sadzonek w kilku miejscach jednocześnie). Należy zatem uznać, iż jest to czynność, która w zaoferowanej przez Konsorcjum stawce jest niemożliwa do wykonania, a zawarte dane są nieprawidłowe i rozbieżne z danymi zawartymi w pakiecie nr III, w którym Konsorcjum przyjęło, że jedna osoba jest w stanie wyżelować 60 szt sadzonek dziennie. 3. W zakresie dot. poz. 50 (Prace wykonywane innym sprzętem mechanicznym) –Konsorcjum wskazało w ofercie cenę w wysokości 685,45zł (przyjęty 8 godzinny koszt pracy) pomniejszając o 304 zł (dzienny koszt pracownika), a także o koszty paliwa tj. ok 40l x 6zł= 240 zł. Zgodnie z wyliczeniami Konsorcjum po odliczeniu tychże kosztów pozostaje kwota 141,45 zł oraz 34,55 zł marży (łącznie 176 zł). Podkreślenia, jednakże wymaga, że Konsorcjum ponownie nie wzięło pod uwagę kosztów eksploatacji traktora oraz maszyny, z którą jest zagregowany np. przyczepy zrywkowej, a także innych kosztów, które będą konieczne do poniesienia (tj. oleju, smarów, ubezpieczenia, części zamiennych), które w sposób oczywisty będą kosztami przekraczającymi kwotę 176 zł. Zatem należy uznać, iż zaproponowana przez lidera Konsorcjum cena jest jednostkową ceną rażąco niską. Podkreślenia także wymaga, że Konsorcjum największe zyski ulokowało w pracy z pozyskania i zrywki drewna z uwagi na to, że można je wykonać w większości przy użyciu maszyn (2 operatorów jest w stanie pozyskać znaczne masy drewna). Jednakże z przedstawionej oferty i wyjaśnień wprost wynika, iż zaniedbane zostały prace związane z: ochroną, hodowlą, zagospodarowaniem lasu, do których to wykonania potrzeba znacznych zasobów ludzkich oraz specjalistycznego sprzętu. Prace te zostały wycenione przez Konsorcjum taniej, ażeby móc oddać je podwykonawcom i pobrać od nich wynagrodzenie. Mając powyższe na uwadze uznać należy, że wyjaśnienia rażąco niskich cen jednostkowych złożone przez Konsorcjum są niewystarczające i nie dają gwarancji rzetelnego i terminowego wykonania zlecenia na rzecz Zamawiającego. Ponadto w wyjaśnieniach tych jest szereg nieścisłości oraz błędnych wyliczeń, które w sposób oczywisty prowadzić winny do odrzucenia oferty Konsorcjum. Podkreślenia wymaga, iż przedłożone przez Konsorcjum wyjaśnienia i wyliczenia bazują jedynie na podejściu życzeniowym oraz na nieuprawnionym założeniu, że stratę z jednych prac (gdzie cena jest rażąco niska) będą w stanie nadrobić przy innych, natomiast prace, których nie są w stanie wykonać zlecą podwykonawcom – co należy uznać za całkowicie niedopuszczalne. Warto w tym miejscu zacytować również aktualny wyr. KIO z 18.4.2013 r., KIO 772/13, niepubl.: "W orzecznictwie utrwalił się pogląd, że klasyfikując ofertę, jako ofertę z rażąco niską ceną, należy wziąć pod uwagę takie okoliczności jak: 1) wyraźne przekroczenie dolnego progu cen na zamówienie tego samego rodzaju; 2) znaczne dysproporcje w stosunku do: a) wartości całego przedmiotu zamówienia, b) wysokości cen rynkowych, c) cen przedstawionych w ofertach innych wykonawców; 3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać zatem ofertę z ceną niewiarygodną, znacząco odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi. Należy również zwrócić uwagę na wyrok KIO z 14.3.2022 r., KIO 488/22, który stanowi:"1. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. 2.Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. 3.Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających". III. Następnie, w zakresie zarzutu dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9) PZP należy podkreślić, że Zamawiający w dniu 29.11.2024 r. oraz 04.12.2024r. wzywał Konsorcjum Najstarszy Cis do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny (wezwanie z 29.11.2024 r.) oraz co do treści oświadczeń i dokumentów (wezwanie z 04.12.2024 r.). Natomiast zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie ugruntowana została zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów. Jak wskazano wprost w komentarzu do art. 128 PZP autorstwa P. Graneckiego (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024) w przypadku wielokrotnego wzywania do uzupełniania oferty istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie środków publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji. W podobnym tonie wypowiada się Krajowa Izba Odwoławcza (vide wyr. KIO z 15.3.2016 r., KIO 296/16, Legalis; 9.3.2012 r., KIO 410/12, Legalis; KIO 424/12, Legalis oraz post. KIO z 22.1.2008 r., KIO/UZP 94/07, Legalis; wyr. KIO z 31.10.2013 r., KIO 2458/13, Legalis). Należy również podkreślić, że w referencjach przedstawionych przez Konsorcjum Najstarszy Cis wystawionych przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka brak jest jakichkolwiek informacji w jakim zakresie G.G. (występujący tamże z innymi uczestnikami konsorcjum, którzy w przedmiotowej sprawie nie występują i nie udostępnili zasobów) zamówienie to wykonywał. Nie wynika to także z wyjaśnień nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka, o które zwrócił się Zamawiający bezpośrednio w dniu 14.01.2025 r. w pkt. 2. Powołanie się w odpowiedzi z dnia 17.01.2025 r. na to, że wszystkie usługi zostały zafakturowane na Zakład Usług Leśnych G.G. nie wyjaśnia nadal jaka była wartość faktycznie zrealizowanych usług przez p. G. do dnia 13.11.2024 r. Fakturowanie jest bowiem czynnością techniczną i wewnętrzną Konsorcjum (składającego się jeszcze z 3 innych uczestników) i nie potwierdza zakresu oraz wartości zrealizowanych przez G. G. usług na 13.11.2024 r. Powyższe jest o tyle istotne, iż orzecznictwo i doktryna wypracowały stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, że wykonawca nie nabywa doświadczenia „merytorycznego” przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców. Realne doświadczenie nabywa wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa wykonawców. Gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Takie stanowisko jest pokłosiem opinii wyrażonej w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt: 62) (…), gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63) (…), wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 65) W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18/W E w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyraziło pogląd, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (vide wyrok KIO z 21.12.2018 r. sygn. akt KIO 2534/18, wyrok KIO z 27.09.2018 r. sygn. akt KIO 1607/18). Co więcej, jak już wskazywano powyżej, G.G. w przedmiotowym postępowaniu bierze udział wraz z innym konsorcjantem, tj. Arturem W. i na etapie składania ofert nie przedstawił, że skorzysta z udostępnionych zasobów Firmy Usługowej J.W., Zakładu Usług Leśnych K.L. oraz Firmy Handlowo-Usługowej Moniki Tylza, z którymi miał wykonywać zamówienie na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka. Należy również podkreślić, że w odniesieniu do pakietu nr IV, z uwagi na braki w referencjach oraz załączniku nr 1 do referencji, Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało, ażeby wykonało usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości co najmniej 2.000.000 zł – co również winno prowadzić do odrzucenia oferty Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że ww. referencje obarczone są brakami uniemożliwiającymi potwierdzenie rzeczywistego doświadczenia G.G. w realizacji Zamówienia, a zatem nie mogą stanowić podmiotowych środków dowodowych warunkujących udział Konsorcjum Najstarszy Cis w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” – Pakiet IV. Co więcej widnieje w nich zapis, iż konsorcjum z udziałem G.G. realizowało na rzecz Nadleśnictwa usługi w okresie od 01.01.2024 r. do dnia 21.11.2024 r. (dzień wystawienia referencji), jednakże już w załączniku nr 1 do referencji w odniesieniu do każdej z usług jako datę zawarcia umowy wskazano 12.02.2024 r. – co zatem bezpośrednio świadczy o tym, że usługi te nie mogły być świadczone w okresie od 1 stycznia 2024 r. skoro umowy umożliwiające ich świadczenie zawarte zostały w okresie późniejszym – co winno się przekładać na uznanie, że Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało, że posiada doświadczenie umożliwiające udział w postępowaniu i co powinno skutkować wykluczeniem tego Konsorcjum na podstawie punktu 6.7 SW Z w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320). W wyroku z dnia 19 czerwca 2017 r., KIO 1058/17, uznano, że świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a wykonawca świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie było też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, iż wykonawca nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego, wykonawca nie może zasłaniać się faktem, że nie miał świadomości, co do niespełniania przez wskazane przez niego zadania wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem zadania te przystępujący realizował osobiście. Co również istotne, wykazanie wiedzy Wykonawcy nie jest konieczne, gdyż wystarczającym jest wykazanie rażącego niedbalstwa w zakresie pozyskanych dokumentów. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. W wyroku z 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, Sąd Okręgowy w Krakowie zwrócił uwagę, że „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.” Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17). Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14, w którym TSUE odpowiadając na pytanie prejudycjalne „Czy art. 45 ust 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, wskazujący,że z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, można interpretować w ten sposób, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając, że winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej w zakresie wykluczenia wykonawcy (i odrzucenia jego oferty) niezależnie od tego, czy wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, poprzez lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności? Czy za „winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji” można uznać tylko wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe (niezgodne ze stanem faktycznym), czy również wykonawcę, który co prawda przedstawił informacje prawdziwe, lecz przedstawił je w taki sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia?” udzielił odpowiedzi, iż „artykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę.” Wprowadzenie zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie może być rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, zamawiający nie miałby możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Zatem do przyjęcia, że zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony (por. wyrok z dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 618/17). W tym miejscu należy również powołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.02.2024 r. sygn. akt KIO 438/24, który wprost stanowi: „Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednakże nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny w sytuacji, gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Oczywistym jest, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty.” Podkreślenia również wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, w przypadku podania nieprawdziwych danych przez wykonawcę stoi na stanowisku o niezasadności jego wzywania do ich wyjaśnienia/uzupełnienia, czemu dano wyraz w wyroku z 01.02.2024 r. sygn. akt KIO 353/24, który stanowi: „Zamawiający, który „przyłapał” Przystępującego na oświadczeniu nieprawdy, nie powinien wzywać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które nie były obarczone błędem ani nie były niekompletne. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 Prawa zamówień publicznych, nie przysługuje.” IV Zamawiający w toku postępowania naruszył również art. 226 ust. 1 pkt 3) z uwagi na nieodrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na rażące naruszenie art. 117 ust. 4 PZP, który stanowi, że „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.” Jak wynika wprost z treści oferty złożonej przez Konsorcjum w postępowaniu, w punkcie 7 jako dot. zakresu w jakim Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum wykonywać będą poszczególne usługi wchodzące w skład całego zamówienia, Konsorcjum wskazało jedynie G.G., który miał wykonać prace stanowiące co najmniej 50% łącznej wartości usług. Powyższe sformułowanie należy uznać za dalece niewystarczające do dokonania przez Zamawiającego weryfikacji w zakresie tego, czy Konsorcjum jest w stanie wykonać w sposób prawidłowy całość zamówienia – zatem pominięcie tej okoliczności przez Zamawiającego przy rozstrzyganiu postępowania należy znać za niedopuszczalne. Powyższe wynika wprost z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym następujących wyroków KIO: 1.z dnia 04.07.2023 r. sygn. KIO 1760/23, który stanowi: „Aktualnie obowiązujące brzmienie p.z.p. wskazuje, że złożenie takiego oświadczenia (z art. 117 ust. 4 p.z.p.) wraz z ofertą w określonych w art. 117 ust. 2 i 3 p.z.p. sytuacjach jest obligatoryjne, a p.z.p. nie wprowadza od tej zasady wyjątków. Twierdzenie Zamawiającego, iż nie dokonał na podstawie art. 117 ust. 1 p.z.p. modyfikacji ustawowych reguł w zakresie sposobu wykazania spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i dopuścił możliwość łączenia potencjału, nie wpływa na istnienie powyższego obowiązku.” 2.z dnia 24.08.2023 r. sygn. KIO 2307/23, który stanowi: „W przypadku polegania przez konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka konsorcjum, konieczne jest wykazanie zakresu prac, który będzie wykonywał członek konsorcjum przy realizacji zamówienia, związany z wykazywanymi zdolnościami. Członek konsorcjum, który posiada określone wymagane zdolności, powinien realizować daną część zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia w postępowaniu oświadczenia, z którego będzie wynikać, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy w celu zapewnienia realnego wykorzystania deklarowanych przez nich zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Negatywna ocena w powyższym zakresie musi skutkować uznaniem, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu.” 3.z dnia 18.09.2023 r. sygn. KIO 2591/23, który stanowi: „Podobnie jak w zakresie polegania na zdolnościach podmiotów trzecich, również w kontekście polegania na zdolnościach konsorcjum celem omawianych regulacji jest zapewnienie realnego udostępnienia doświadczenia danego członka konsorcjum w ramach konsorcjum. Nie może zatem oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. stanowić wyłącznie formalnego odhaczenia wymogu określonego przez ustawodawcę, ale ma służyć zapewnieniu, że konsorcjum będzie realnie korzystać z doświadczenia współkonsorcjanta.” 4.z dnia 20.11.2023 r. sygn. KIO 3254/23, który stanowi: „W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawnieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką poszczególni członkowie odegrają przy realizacji zamówienia.” 5.z dnia 30.09.2024 r. sygn. akt KIO 3341/24, który stanowi: „Ocena wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi być dokonywana w danym postępowaniu o zamówienie w zakresie treści warunku podanego przez zamawiającego w dokumentacji, a jego interpretacja dokonywana po terminie składania ofert nie jest uprawniona.” Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy uznać należy, że poprzez wskazanie w treści formularza ofertowego (punkt 7) jako podmiotu wykonującego zamówienie jedynie G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G., który wykonać miał niedookreśloną ilość prac (co najmniej 50%) uznać należy, że Konsorcjum nie spełniło nałożonego przez ustawę i SW Z obowiązku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – co powinno być przesłanką do odrzucenia tej oferty, czego Zamawiający zaniechał. Na marginesie podkreślić również należy, że powyższe działania Konsorcjum (niewskazanie w oświadczeniu, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy) stanowią również naruszenie punktu 7.1. ppkt 4) lit. a) SW Z, w którym wprost wskazano obowiązek złożenia takiego oświadczenia, co również skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. V. Jak wynika wprost z akt sprawy Zamawiającego, Konsorcjum w dniu 13.12.2024 r. zostało wezwane do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie wykazania zakresu zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie Zamówienia. Jednakże w odpowiedzi na ww. wezwanie lider Konsorcjum wyjaśnił, że „nie wie o co chodzi Zamawiającemu”, pomimo tego udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że przewidywany udział G.G. w realizacji usług z zakresu gospodarki leśnej objętych przedmiotem zamówienia wynosi pow. 2.000.000 zł, a zakres przewidziany dla drugiego członka konsorcjum to pozostała część – ok. 1.700.000 zł. Tym samym uznać należy, że Konsorcjum zmieniło w toku postępowania swoją ofertę, co należy uznać za sprzeczne z art. 219 ust. 1 i 2 PZP, który wprost wskazuje, że oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. To samo tyczy się zmian ofert po upływie tego terminu, gdyż możliwość skonkretyzowania złożonej oferty również wygasa z dniem upływu terminu na składanie ofert. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.05.2023 r. sygn. KIO 1162/23, który stanowi: „Oferta może być złożona wyłącznie w terminie składania ofert i co do zasady nie podlega po tym terminie zmianom. Jak wynika bowiem z art. 219 ust. 1 ustawy Pzp, oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. Jednocześnie jak wynika z art. 223 ust. 1 zd. drugie, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z powyższych przepisów wynika zatem, że oferta musi być złożona i skonkretyzowana w terminie składania ofert, a wszelkie uzupełnienia dokumentów czy też składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w jej granicach i mogą służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości jej treści. Zakazane jest natomiast określanie w tej drodze przedmiotu oferty, ponieważ działanie takie stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych określonymi w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.” Należy zaznaczyć, że wszystkie działania Zamawiającego w przedstawionym powyżej zakresie również należy uznać za naruszenie przepisów PZP, które prowadzić powinny do uznania odwołania za zasadne oraz do unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum oraz do odrzucenia tej oferty. VI. Postępowanie Zamawiającego polegające na wielokrotnym wzywaniu Konsorcjum do składania wyjaśnień w zakresie referencji/JEDZ (wezwanie z 18.11.2024r, wezwanie z 4.12.2024r., wezwanie z 9.01.2025 r.) oraz kolejnym wezwaniu skierowanym bezpośrednio do Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka (wezwanie z dnia 14.01.2025 r.) również celem potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenia i złożonych przez Konsorcjum na jego poparcie referencji narusza przepisu art. 128 ust. 4 i 5 PZP, w szczególności mając na uwadze zasadę jednokrotnego wezwania obowiązującą w PZP, szeroko akceptowaną zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie. Należy zaznaczyć, że wielokrotne wzywanie Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie stawia Konsorcjum w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym Odwołujących, których interes został w oczywisty sposób naruszony. Powyższe znajduje potwierdzenie w bogatym orzecznictwie KIO, w tym w aktualnych wyrokach: 1.z dnia 22.10.2024 r. sygn. KIO 3344/24, który stanowi: „Jednokrotność wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych odnosi się do konkretnego zakresu uzupełnianych/poprawianych informacji w ramach składanych m.in. podmiotowych środków dowodowych.” 2. z dnia 07.07.2022 r. sygn. akt KIO 1642/22, który stanowi: „Wezwanie w trybie powyższego przepisu jest wezwaniem jednokrotnym i stanowi dodatkową „szansę” dla wykonawcy m.in. na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W świetle zasady równego traktowania wykonawców dyspozycją powyższego przepisu objęta jest zarówno sytuacja, gdy wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również, gdy złożone środki dowodowe nie wykazują spełnienia warunków.” 3. z dnia 16.12.2021 r., sygn. akt KIO 3511/21, który stanowi: „Przy czym taka procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów.” 4. z dnia 02.08.2021 r. sygn. akt KIO 2100/21, który stanowi: „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jest wezwaniem jednokrotnym. Składanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 Prawa zamówień publicznych należy traktować jako zasadę. Dopuszczalność uzupełnienia brakujących lub nieprawidłowych dokumentów i oświadczeń dodatkowo, w późniejszym terminie, stanowi poważny wyłom od tej zasady, a zatem może nastąpić wyłącznie w sytuacjach przewidzianych przez ustawę i nie może być interpretowana rozszerzająco. Brak jest podstaw do ponownego wezwania w sytuacji, gdy uzupełnione dokumenty roku nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponowne wezwanie odwołującego do uzupełnienia bądź poprawienia dokumentu godziłoby w sposób rażący w zasadę równego traktowania wykonawców i premiowałoby w sposób nieuzasadniony wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku pomimo wcześniejszego wezwania. Wykonawca nie może rzeczonych dokumentów uzupełniać z własnej inicjatywy, lecz wyłącznie na wezwanie zamawiającego i w wyznaczonym przez niego terminie. Dokumenty przesłane przez odwołującego z jego własnej inicjatywy jako złożone niezgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, nie powinny być zatem przez zamawiającego oceniane.” Co istotne, powyższa zasada znajduje pełne poparcie w doktrynie, w tym w komentarzu do art. 128 PZP autorstwa P. Graneckiego (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024), który stanowi: „Należy także przychylić się do tezy, zgodnie z którą zamawiający może żądać uzupełnienia dokumentu z tej samej przyczyny tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (aktualny wyr. KIO z 15.3.2016 r., KIO 296/16, Legalis; 9.3.2012 r., KIO 410/12, Legalis; KIO 424/12, Legalis oraz post. KIO z 22.1.2008 r., KIO/UZP 94/07, Legalis; wyr. KIO z 31.10.2013 r., KIO 2458/13, Legalis). W przeciwnym bowiem razie istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie środków publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji.” Zważyć należy, iż Zamawiający w wezwaniu z 4.12.2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego w części IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ oświadczenia dot. wykonanej na rzecz Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka usługi polegającej na wykonaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna nawiązuje do uzupełnionego JEDZ prze G.G. z 24.11.2024 r., z zaznaczeniem, że nadal nie można jednoznacznie stwierdzić, że na dzień składania ofert wykonawca spełnił opisany przez Zamawiającego warunek w zakresie doświadczenia, gdyż wartość wskazanej usługi obejmowała okres od 1.01.2024 r. do 21.11.2024r. a nie na dzień składania ofert, tj. na 13.11.2024 r. W odpowiedzi z 9.12.2024 r. Konsorcjum oświadcza gołosłownie, że dane były aktualne na 13.11.2024 r. Gdy tymczasem powołuje się na referencje z 21.11.2024 r., które poświadczają, że stwierdzały stan na 21.11.2024 r. a nie na 13.11.2024 r. Wątpliwości te zdaje się mieć i Zamawiający w kolejnym wezwaniu z 9.01.2025 r. przytaczając pkt. 7.1. ppkt. 4 lit. a) SW Z. Wynika z tego, że w tym dniu warunek ten w pakiecie nr IV nie był spełniony. Również cześć IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ nie został prawidłowo uzupełniony. Zamawiający cytuje w piśmie treść SW Z, która była znana wszystkim wykonawcom przed dniem złożenia ofert. W związku z powyższym Zamawiający ponowienie wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień do części IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ, co do doświadczenia G. G. w wysokości nie mniejszej niż 2 000 000 zł. brutto (czy dot. usług, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczył do dnia 13.11.2024 r.). Zamawiający ponownie co do Części IV lit. C (pkt. 1b) JEDZ zauważa, że z przedłożonych w trybie art. 126 ust. 1 PZP ww. referencji została napisania realizacja umów od 1.01.2024 r. do 21.11.2024 r. a z załącznika wynika wykonanie umów od 1.02.2024 r. Zamawiający prosi więc wykonawcę o złożenie wyjaśnień dot. rozbieżności. W dniu 13.01.2025 r. wykonawca składa kolejne gołosłowne oświadczenie, co do swojego doświadczenia w wys. nie mniszej niż 2 000 000 zł. brutto i uczestniczenie bezpośrednio do 13.11.2024 r. w nich wykonawcy. Co do daty początkowej powołuje się na uproszczone podejście zamawiającego (tu: Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka). W dniu 14.01.2025 r. Zamawiający zwraca się bezpośrednio do tego Nadleśnictwa powołując się na rozbieżności w dokumentach wykonawcy przedłożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału dot. zdolności technicznej w zakresie doświadczenia. Z odpowiedzi Nadleśnictwa Bystrzyca kłodzka nie wynika jaka była wartość faktycznie zrealizowanych usług przez G. G. do dnia 13.11.2024 r. Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka potwierdziło „zafakturowanie”, a więc czynność techniczną polegającą na wystawieniu faktury, a nie zakres rzeczywiście wykonanych usług przez G.G. w zakresie gospodarki leśnej. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że niniejsze odwołanie jest zasadne również z uwagi na naruszenie przez Zamawiającego art. 128 PZP. W tym miejscu, na marginesie należy również wskazać stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.02.2024 r. sygn. akt KIO 438/24, który stanowi: „Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednakże nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny w sytuacji, gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Oczywistym jest, że wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty.” VII. Ponadto należy zaznaczyć, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” – Pakiet IV (04.L.08.09.14) L. Namyślin, L. Boleszkowice, L. Kłosów Odwołujący uzyskali dokumenty wskazujące, iż A.W. będący członkiem Konsorcjum złożył oferty w postępowaniach dot. usług leśnych w Nadleśnictwie Skwierzyna, Nadleśnictwie Karwin oraz Nadleśnictwie Sulęcin, w których powołuje się na te same zasoby (pracowników i urządzenia techniczne) na które powołuje się w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Sulęcin z 27.11.2024 r. -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 3) z 23.11.2024 r., -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 4) z 23.11.2024 r., -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 1) z 27.11.2024 r., -wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 2) z 27.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 3) z 23.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 4) z 23.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Karwin (pakiet nr 5) z 23.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 1) z 27.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 2) z 27.11.2024 r., -wykaz urządzeń technicznych do wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Skwierzyna (pakiet nr 3) z 27.11.2024 r. -wszystkie w aktach Zamawiającego złożone przez pełnomocnika Odwołujących z pismem z dnia 8.01.2025 r. A.W. będący członkiem Konsorcjum złożył oferty w postępowaniach dot. wykonywania usług leśnych w 2025 r. w Nadleśnictwie Skwierzyna, Nadleśnictwie Karwin oraz Nadleśnictwie Sulęcin, w których powołuje się na te same zasoby (pracowników i urządzenia techniczne), na które powołuje się w przedmiotowym postępowaniu: 1)L.Z. - podany jest także w Nadleśnictwie Skwierzyna w Pakiecie nr 2 oraz w Nadleśnictwie Karwin w pakiecie nr 4; 2)VALTRA N135 nr VIN: YKSN135AOM5279041 - podany jest także w Nadleśnictwie Skwierzyna w Pakiecie nr 2, w Nadleśnictwie Karwin w pakiecie nr 5; 3)Przyczepa Palms 19586 - podana jest także w Nadleśnictwie Skwierzyna w Pakiecie nr 1, w Nadleśnictwie Karwin w pakiecie nr 3. Zgodnie natomiast z art. 116 ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320, dalej jako „PZP”) „Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.” Zgodnie z art. 116 ust. 2 PZP zamawiający może na każdym etapie postępowania uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W ocenie Odwołujących się niezbędne zatem było dokonanie oceny wpływu zaangażowania wykonawcy w innych przedsięwzięciach gospodarczych na właściwą realizację zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się, że wprowadzenie tej regulacji prawnej miało zapewnić zamawiającym urealnienie wymagania od danego wykonawcy należytego wykonania zamówienia, starania się przez wykonawców o zamówienia przekraczające ich możliwości logistyczno-osobowe do wykonywania kilku przedsięwzięć gospodarczych w jednym czasie oraz koncentracji na danym rynku. Należy podkreślić, że A.W. będąc uczestnikiem Konsorcjum przystąpił do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dębno w roku 2025” w pakietach I, II, III oraz IV, a także samodzielnie wystartował w postępowaniach dot. wykonywania usług leśnych w Nadleśnictwie Skwierzyna, Nadleśnictwie Karwin oraz Nadleśnictwie Sulęcin. We wszystkich wskazanych wyżej postępowaniach A.W. powołuje te same zasoby (pracowników oraz sprzęt), co rodzi uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania wszystkich tych zamówień przy pomocy tak ograniczonych środków i co nie zostało w żaden sposób wyjaśnione przez Zamawiającego, co również należy uznać za rażące naruszenie przepisów PZP. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia03.11.2022r. sygn. akt KIO 2724/22, który stanowi: „Poza oceną, czy wskazany przez wykonawcę w ofercie potencjał (kadrowy, techniczny) spełnia wymagania minimalne dla jego udziału w realizacji zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania dokonać oceny jego dostępności, odnoszonej do badania, czy potencjał ten będzie mógł być faktycznie zaangażowany w realizację zamówienia publicznego. Takie badanie wymaga zaangażowania nie tylko ze strony zamawiającego, lecz także samego wykonawcy, który powinien mieć możliwość rozwiania wątpliwości co do dostępności zasobu wskazanego na potrzebę oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mechanizm ten stanowi dodatkowe zabezpieczenie zamawiającego przed jedynie formalnym wykazaniem spełniania warunku udziału w postępowaniu, wyłącznie na potrzebę oceny oferty, bez zapewnienia udziału niezbędnego zasobu w realizację umowy.” Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy uznać, że zaniechanie Zamawiającego dotyczące wyjaśnienia wątpliwości dot. możliwości rozdysponowania zasobów członka Konsorcjum w zakresie wykonania usług w postępowaniach, w których złożył on ofertę (samodzielnie bądź w konsorcjum), prowadzi do braku gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia ze strony Konsorcjum, a tym samym do pokrzywdzenia wykonawców, którzy taką gwarancję dają, a więc w tym przypadku Odwołujących. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12.02.25) wniósł: (1)o oddalenie Odwołania w całości, (2) o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszej odpowiedzi na Odwołanie na okoliczności tam wskazane, (3) o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego – według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu lub rozprawie. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zwięzłe przedstawienie stanu faktycznego (...) 3. Przedmiotem postępowania odwoławczego są czynności Zamawiającego dokonane w Pakiecie IV – L. Namyślin, L. Boleszkowice, L. Kłosów (04.L.08.09.14). (...) 5.W terminie składania ofert na Pakiet IV, którego dotyczy Odwołanie zostały złożone dwie oferty: (1) oferta Odwołującego oraz (2) oferta Przystępującego. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 13.11.2024 r. (w aktach Postępowania). 6. Jako ofertę najkorzystniejszą w Pakiecie IV Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Pakiecie IV została przekazana wykonawcom w dniu 17 stycznia 2025 r. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Pakiecie IV z dnia 17 stycznia 2​ 025 r. (w aktach postępowania). 7.Odwołujący po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej na Pakiet IV wniósł Odwołanie wobec następującej czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu na ten Pakiet: (1) wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. 8. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: a) w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności ze SW Z (punkt 7.3.), w kto rym to Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, z e w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego na kilka pakietów Wykonawca nie może celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym pakiecie wartości tego samego doświadczenia, tych samych oso b przewidzianych do realizacji zamówienia oraz tych samych maszyn leśnych typu harwester lub tych samych ciągników zrywkowych, podczas gdy Przystępujący w każdej ofercie składanej do Pakietów nr I, II, III i IV powoływał się na to samo doświadczenie, a także na częściowo pokrywające się zasoby (osoby i sprzęt), co w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawco w wyrażoną w art. 16 PZP, b) w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności ze SW Z (punkt 7.1. ppkt 4) lit. a) IV, w kto rym to Zamawiający wskazał, z e wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli dołączyć do oferty oświadczenie, z którego wynika, kto re z usług wykonają poszczególni wykonawcy, natomiast w ofercie Przystępującego właściwe oświadczenie nie zostało złożone, (2) art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie punktów nr 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50 oraz 51 oferty i dowodzą, z e jest to cena rażąco niska, (3)art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: a)w zw. z art. 117 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo że w złożonej ofercie (punkt 7) nie wskazał jakie usługi wykonają poszczególni członkowie Przystępującego ubiegający się o zamówienie, a wskazano jedynie przybliżony udział procentowy jednego z członków Przystępującego, a po wezwaniu przybliżony udział kwotowy członków Przystępującego, czego nie sposób uznać za spełniające wymogi wskazane w powołanym powyżej przepisie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, b)w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący zmienił (lub uzupełnił – co również jest niedopuszczalne – wyr. KIO z 30.08.2017 r. sygn. KIO 1664/17) treśćzłożonej oferty (gdzie wskazano udział G.G. prowadzącego działalność pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem zamówienia wynosi powyżej 2.000.000 zł, natomiast przewidywany udział A.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą U.L. w zakresie usług dot. gospodarki leśnej objętych przedmiotem postępowania wynosić miał ok. 1.700.000 zł. c) w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP, art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) i c) w zw. z art. 125 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Przystępującego potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, mimo, że wezwanie nie może prowadzić do nadawania tym dokumentom nowej treści, d)zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Konsorcjum referencje potwierdzające spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, e) w zw. z art. 116 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie dokonania przez Zamawiającego oceny w zakresie wpływu zaangażowania jednego z członków Przystępującego – A.W. - w inne przedsięwzięcia gospodarcze, pomimo że zaangażowanie to może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia przez Konsorcjum, f) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń , jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, że usługa wskazana na potwierdzenia spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia) spełnia ten warunek, a tym samym wybór oferty Przystępującego mimo, że złożona oferta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, (4) w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzuto w powyżej) – naruszenie art. 16 i 17 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawco w, zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasady efektywności i legalizmu. 9. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego odnośnie naruszenia wskazanych w Odwołaniu przepisów PZP, z opisanych poniżej przyczyn. Uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z art. 117 ust. 4 pzp 10. Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. 16 pkt 1 PZP. Przedmiotowe zarzuty są całkowicie niezasadne z przyczyn opisanych poniżej. Zamawiający nie dopuścił się żadnego z naruszeń wskazanych w podstawie zarzutu, a Odwołujący opiera go na własnej ocenie (de facto nadinterpretacji) stanu faktycznego dostosowanej do tezy mającej uzasadniać rzekomą zasadność Odwołania. 11. Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył w/w przepisy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo niezgodności jego oferty z postanowieniami SWZ tj. pkt 7.3. ppkt 1)-3) SWZ. 12. Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako zostało wskazane w zamieszczonym na stronie https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/ opracowaniu pn. „Prawo zamówień publicznych” Komentarz: Wydanie II pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 5: „ Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91–98 Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.” Ponadto jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2024 r. (sygn. akt KIO 36/24): „Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.” Z koeli w wyroku z dnia 31 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 690/22) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „W tym miejscu Izba, na marginesie, zaznacza, że odwołujący użył nieprawidłowego zwrotu w uzasadnieniu odwołania (nienumerowana str. 3 ostatni wiersz od dołu i str. 4 pierwszy wiersz od góry) co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp używając zwrotu do oferty "niezgodna z warunkami udziału w postępowaniu", ponieważ powinien użyć zwrotu "jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia". Bowiem czym innym są warunki zamówienia (definicja - art. 7 pkt 29 Pzp.), a czym innym są warunki udziału w postępowaniu (art. 112 -117 Pzp.).” 13. Zamawiający pragnie wskazać, iż przywołane przez Odwołującego w pkt 7.3. ppkt 1)-3) SW Z postanowienia odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu, a dokładniej opisują, w jaki sposób wykonawca ma wykazać ich spełnienie, gdy ubiega się o udzielenie zamówienia na więcej niż jeden Pakiet. Zgodnie z pkt 7.3. ppkt 1)-3) SW Z: „Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie:1) wartości tego samego doświadczenia, 2) tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadająca odpowiadające jej uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin, albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie, 3) tych samych maszyn leśnych typu harwester oraz tych samych ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna.”. 14. W sytuacji, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia na więcej niż jeden Pakiet wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu naruszy postanowienia zawarte w pkt 7.3. ppkt 1) – 3) SW Z np. przez podanie wartości tego samego doświadczenia w więcej niż jednym Pakiecie, to wówczas nie mamy do czynienia z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia i koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jak twierdzi Odwołujący tylko z niewykazaniem przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji należałby wezwać wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia JEDZ-a, a nie dokonać odrzucenia jego oferty. Na podstawie opisanych w SW Z warunków udziału w postępowaniu Zamawiający dokonuje weryfikacji podmiotowej wykonawcy, a nie zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. 15. Zamawiający pragnie wskazać, iż Przystępujący wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie naruszył postanowień zawartych w pkt 7.3. SW Z i w tym też zakresie nie był wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia JEDZ.a. 16. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący nieprawidłowo interpretuje postanowienia zawarte w pkt 7.1. ppkt 1) SW Z tj. że w przypadku, gdy wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać na więcej niż w jednym Pakiecie wartości tego samego doświadczenia. Nie chodzi w tym zapisie o to, że wykonawca nie może wskazać tych samych usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu więcej niż w jednym Pakiecie tylko wartości tego samego doświadczenia. Oznacza to, że jeżeli wykonawca dysponuje doświadczeniem w realizacji usług wymaganych przez Zamawiającego na kwotę przewyższającą wartość określoną w treści warunku udziału w postępowaniu, to w takim przypadku może się nim powoływać celem wykazania spełnienia tego warunku dopóki wartość wymagana w poszczególnych Pakietach przez Zamawiającego nie przewyższy wartości doświadczenia, którym dysponuje wykonawca. Oznacza to, że doświadczenie wykonawcy może zostać wykorzystane do wykazania spełnienia warunku dot. doświadczenia w kilku Pakietów, jeżeli pozwala na to wartość tego doświadczenia. 17. Przystępujący wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia mógł w Pakiecie I, II, III i IV wskazać usługi zrealizowane przez p. G.G. na rzecz Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka, gdyż łączna wartość wykazanych przez niego usług przewyższała łączną wartość określoną w opisie warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia na Pakiet I, II, III, IV. Dowód: referencja wystawiona przez Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka z dnia 17.01.2025 r. (w aktach Postępowania), Dowód: JEDZ dot. p. G.G. złożony na Pakiet I z dnia 24.11.2024 r. (w aktach Postępowania), Dowód: JEDZ dot. p. G.G. złożony na Pakiet III z dnia 24.11.2024 r. (w aktach Postępowania), Dowód: JEDZ dot. p. G.G. złożony na Pakiet IV z dnia 24.11.2024 r. (w aktach Postępowania) 18. Jednocześnie podnosząc w/w zarzut w Odwołaniu Odwołujący wskazał, że Przystępujący w każdej ofercie złożonej na Pakiet I, II, III i IV powoływało się nie tylko na to samo doświadczenie, ale „także na częściowo pokrywające się zasoby (osoby i sprzęt)”. Pomijając fakt, że naruszenie w tym zakresie nie stanowi o niezgodności oferty z warunkami (jak wyżej zostało wskazane) i podstawy do jej odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, to jednak należy wskazać, że poza w/w zapisem Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, jaki ten sam sprzęt i osoby Przystępujący wskazał wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu na w/w Pakiety, aby móc się do tych zarzutów odnieść. Zgodnie z podstawową zasadą wynikającą z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.) ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W wyżej przywołanej podstawowej zasadzie odzwierciedlenie znajduje art. 534 ust. 1 PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołanie zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 16 PZP odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Należy więc uznać, że w/w zakresie Odwołanie nie spełnia wymogu określonego w art. 516 ust. 1 pkt 16 PZP. 19. Podobnie, jak powyższej wygląda sytuacja z oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, który jest podmiotowym środkiem dowodowym i podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 PZP. W sytuacji, gdy wykonawca nie składa oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP albo składa oświadczenie niespełniające wymagań określonych przez Zamawiającego, to wówczas Zamawiający wzywa wykonawcę do jego uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, a nie odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodną z warunkami zamówienia. W tym przypadku nie mamy do czynienia z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, tylko z brakiem wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 20. Przystępujący przedkładając Zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4, które nie spełniało wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z i wynikających z art. 117 ust. 3 PZP (co zostało szczegółowo opisane w dalszej części niniejszej odpowiedzi na Odwołanie) nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 117 ust. 4 PZP. 21. Mając powyższe na uwadze zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 117 ust. 4 PZP należy uznać za bezzasadne. Uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp 22.Zamawiający nie zgadza się z Odwołującym, jakoby naruszył art. 226 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP. Przedmiotowe zarzuty są całkowicie niezasadne z przyczyn opisanych poniżej. 23.Niezasadne jest stanowisko Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył w/w przepisy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie pozycji 22, 23,25,28, 32, 43,50 oraz 51 Kosztorysu Ofertowego Przystępującego zawartego w ofercie i dowodzą, że jest to cena rażąco niska. 24.Zgodnie z art. 224 ust. 1 „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 PZP W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: (1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 25. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie wskazać, iż cena oferty Przystępującego nie wyczerpuje znamion ceny rażąco niskiej, o których mowa w art. 224 ust. 2 PZP, bowiem cena oferty Przystępującego nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz nie jest niższa o 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. 26. Zamawiający korzystając jednak z dyspozycji art. 224 ust. 1 PZP pismem z dnia 29 listopada 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych, gdyż zaoferowane przez niego w poz. 5, 22, 23, 25, 28, 32, 40, 41, 42, 43, 50, 51 Kosztorysie Ofertowym (zawartym w formularzu oferty sporządzonym wg załącznika nr 1 do SW Z) ceny jednostkowe znacznie odbiegały od cen jednostkowych oszacowanych przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania oraz średniej cen złożonych ofert. W/w wezwaniu Zamawiający wymagał od Przystępującego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia w/w cen jednostkowych, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 PZP. Dowód: Wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny z dnia 29.11.2024 r. (w aktach Postępowania). 27. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 PZP Odwołujący przedstawił Zamawiającemu w dniu 06.12.2024 r. wyjaśnienia zawierające szczegółowe uzasadnienie zaoferowanych cen jednostkowych w/w pozycjach Kosztorysu Ofertowego. Zamawiający dokonał analizy złożonych przez Przystępującego wyjaśnień na wezwanie w trybie art.224 ust. 1 PZP mając na uwadze zakres skierowanego wezwania, a także przewidziane w SW Z wymagania dotyczące realizacji wskazanych w wezwaniu czynności oraz sposób obliczania ceny uznał, że zaoferowane przez Przystępującego ceny jednostkowe za wykonanie wskazanych w/w pozycjach Kosztorysu Ofertowego czynności są realne i możliwe jest wykonanie ich po tych cenach. Dowód: Odpowiedź Przystępującego na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny z dnia 29.11.2024 r. (w aktach Postępowania). 28. Należy zauważyć, iż Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż wyjaśnienia Przystępującego są niezgodne z wezwanie skierowanym do niego dnia 29.11.2024 r. przez Zamawiającego. Odwołujący uważa, że wyjaśnienia Przystępującego nie zawierają: szczegółowego wyliczenia do poszczególnych pozycji, brak jest podania, ile dni roboczych jest przewidzianych do wykonania danej pracy, ilu pracowników jest przewidzianych do wykonania danej pracy, jakie maszyny i sprzęt są konieczne do wykonania danej pracy, brak jest podania rodzaju i kosztu paliwa maszyn i sprzętu, w tym oleju BIO, przy założeniu ilości spalania, brak kosztów dojazdu na miejsce prac, brak podania odległości dojazdu od lokalizacji prac, brak podania jakim samochodem i z jakim zużyciem paliwa będzie odbywał się dowóz pracowników, brak podania samochodu osobowego do dowozu pracowników (brak w wykazie środków trwałych i w pozostałych dokumentach), podanie tylko 1 pracownika – operatora maszyn leśnych z wynagrodzenie minimalnym 4300 zł. brutto – poniżej wynagrodzenia ustawowego w 2025 r. wynoszącego 4666 zł. określenie kosztu miesięcznego wynagrodzenia na 6 080,00 zł. przy wskazaniu w uzupełnionym w dniu 24.11.2024 r. trzech kolejnych pracowników, brak podania dla poszczególnych pozycji kosztów robocizny, sprzętu i kosztów eksploatacyjnych, powołanie się na zaplecze potencjału ludzkiego rozmieszczonego w niedalekiej odległości od Nadleśnictwa, a tym samym na minimalne koszty dojazdu i dodatkowe koszty (bliżej nieokreślone), mimo, że Lider Konsorcjum ma siedzibę w Cigacicach oddaloną od Zamawiającego o 134 km w jedną stronę, tj. 268 km w obie), a uczestnik ma siedzibę w Krobielewku – tj. o 89 km od Zamawiającego w jedną stronę, tj. 178 km w obie strony. 29. Należy zauważyć, iż w skierowanym do Przystępującego wezwaniu w trybie art. 224 ust. 1 PZP Zamawiający nie wymagał konkretnie, że w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący ma podać m.in., ilość dni roboczych przewidzianych do danej pracy. Jak wskazała Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2024 r. (sygn. akt KIO 307/24): „wyjaśnienia Przystępującego odpowiadały wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający, który wzywa wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca szczegółowo odniesienie się do powyższego wezwania. Ponadto Zamawiający ma możliwość powtórzenia wezwania w celu uszczegółowienie już złożonych wyjaśnień.”. W wyroku z dnia 8 października 2024 r. (sygn. akt KIO 3408/24) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Przepisy p.z.p. nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych wyliczeniach szczególnie, że w tym przypadku mamy do czynienia z producentem urządzeń. Z kolei ta okoliczność jest już wystarczającym powodem, dla którego należało stwierdzić, że podmiot taki nie będzie dysponował dowodami takimi, jakimi dysponuje sprzedawca, tj. faktury, oferty poddostawców czy też innymi, które w tym przypadku stanowią najczęściej spotykany sposób dowodzenia.”. 30. Poza tym z wyjaśnień Przystępującego i przedłożonej przez niego kalkulacji nie wynika, że przy obliczaniu ceny jednostkowej dotyczącej czynności przy realizacji, której będzie uczestniczył operator maszyn leśnych ujęte zostało wynagrodzenie minimalne 4300 zł brutto (zamiast obowiązującego od 2025 r. wynagrodzenia w wysokości 4666zł). Z treści wyjaśnień wynika, że Przystępujący dołączył jako dowód przykładową umowę o pracę na okoliczność kosztów zatrudnienia. Przystępujący chciał pokazać, że ma zawarte umowy o pracę z minimalnym wynagrodzenie. Dokument ten był przedkładany przez Przystępującego w dniu 06.12.2024, a tym samym przed zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia w 2025 r. i mógł jeszcze nie mieć zmienionego w przedłożonej umowie o pracę minimalnego wynagrodzenia operatora maszyn leśnych. Tym bardziej, że wskazany w wyjaśnieniach koszt operatora wynosi 38 zł, a tym samym jest zgodny z minimalną stawką godziną w wysokości 30,50 zł. 31. W Odwołaniu Odwołujący odnosząc się do przedstawionych przez Przystępującego wyliczeń wskazał, że w poz. 25 Kosztorysu Ofertowego (Dowóz sadzonek) wynika, że marża przy przewiezieniu 20 000 szt. sadzonek przez jednego pracownika wynosi zaledwie 96 zł. Zdaniem Odwołującego przy wycenie tej pozycji Przystępujący powinien uwzględnić koszty transportu w postaci samochodu dostawczego (paliwo, eksploatacja, ubezpieczenia itp.) dużo wyższe niż 96 zł, gdyż przy sadzonkach 2-3 letnich (z uwagi na ich wielkość) trzeba wykonać większą liczbę kursów, aby być w stanie pomieścić taką ilość. Ponadto Odwołujący wskazał, że pod czynnością transportu kryje się również rozładunek sadzonek, doładowanie, przygotowanie gałęzi, kołków do przykrycia oraz zabezpieczenie i w związku z tym uważa, że jeden pracownik wskazany przez Przystępującego będzie w stanie samodzielnie wykonać pracy podlegającej na przetransportowaniu i rozładowaniu 20 000 szt. sadzonek. 32. Zamawiający nie zgadza się w/w zarzutami Odwołującego. Przy odpowiedniej organizacji pracy na szkółce (odpowiednia liczba pracowników) szkółka jest w stanie przygotować jednorazowo nie mniej niż 20 000 sztuk sadzonek w zależności od gatunku na jeden transport. Sadzonki np. Dębu czy Buka wiązane są w pęczki po 50 sztuk natomiast Brzozy i Sosny 2-letniej nawet 100 sztuk, Sadzonki sosny 1-rocznej przygotowywane są w pojemnikach nawet do 500 sztuk. Ułatwia to znacznie układanie sadzonek na środkach transportu. Wyładunek sadzonek następuje bezpośrednio przy dołach na pozycji cięć, co ogranicza czas na wyładunek sadzonek, W opinii Zamawiającego przy tej ilości sadzonek i jednorazowym ich transportem bez konieczności wykonywania wielokrotnych kursów umożliwia zabezpieczenie ich na powierzchni zgodnie z obowiązującym standardem technologii i wykonawstwa prac leśnych. W przypadku 1-latek iglastych zgodnie z katalogiem norm czasu dla prac wykonywanych w zagospodarowaniu lasu wyładunek i dołowanie z zabezpieczaniem 20000 sadzonek zajmuje 4,68h, natomiast 2-3 latek liściastych 10,18h. W zależności od konfiguracji ilości sadzonek w danym wieku średnio przyjąć można, że czas na w/w prace wyniesie około 7 godzin. Czas dojazdu ze szkółki leśnej nawet do najdalej położonych oddziałów leśnych Nadleśnictwa nie zajmuje więcej niż 1h. W tym miejscu nadmienić należy, że zgodnie z definicją NORMOGODZINY w Katalogu norm czasu dla prac wykonywanych przy zagospodarowaniu lasu, stanowiącym załącznik do Zarządzenia Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych Nr 15 z dnia 24 stycznia 2023 r. dostępnym na stronie https://www.lasy.gov.pl/pl/informacje/opis-standardu-technologii-wykonawstwa-praclesnych/zalacznik-_katalogzag_lasu_i_skladnice_styczen-2023.pdf, jest to jednostka czasu określająca średni niezbędny nakład czasu pracy na jednostkę wyrobu przy określonych warunkach techniczno-organizacyjnych i normalnym tempie pracy z uwzględnieniem czasów uzupełniających i czasów przygotowawczo-zakończeniowych. W związku z powyższym przedstawiona kalkulacja Przystępującego w tym zakresie nie budzi zastrzeżeń Zamawiającego i zarzuty Odwołującego Zamawiający uznaje za niezasadne. 33. Następnie Odwołujący odnosząc się do wyjaśnień Przystępującego złożonych w trybie art. 224 ust. 1 PZP odwołał się do poz. 41 Kosztorysu Ofertowego (Żelowanie 1-latek). Odwołujący wskazał, iż wg wyjaśnień Przystępującego jedna osoba w ciągu 8 godzin pracy żeluje 35 000 szt sadzonek, co daje ok 4375 szt. na godzinę pracy. Zadaniem Odwołującego jedna osoba nie jest w stanie zrealizować tych czynności samodzielnie (nie może wsadzać sadzonek w kilku miejscach jednocześnie) i tym samym wykonanie w/w czynności po stawce zaoferowanej przez Przystępującego w Kosztorysie Ofertowym. Swoje stanowisko Odwołujący (powołując się na wieloletnie doświadczenie)uzasadnia tym, …

…Sygn. akt: KIO 3777/23 WYROK z dnia 3 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2023 r. przez Odwołującego Alfavox Software sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo Cyfryzacji, przy udziale wykonawcy Trafford IT Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt KIO 3777/23 Uzasadnienie Zamawiający – Ministerstwo Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Zakup dostępu do platformy Cyber Threat Intelligence na poziom operacyjny”, numer referencyjny: PN-17/C/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.09.2023 r., nr 2023/S 186-581359. Dnia 17 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca Alfavox Software sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegających na niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Trafford IT sp. z o.o. sp. k. i w konsekwencji bezzasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trafford IT sp. z o.o. sp. k.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k., w sytuacji gdy podmiot ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a w tym należytego wykonania usług stanowiących przedmiot doświadczenia, którym legitymuje się ten podmiot; 2) art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej oferty Trafford IT sp. z o.o. sp. k., podczas gdy podmiot ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności z dnia 8 grudnia 2023 r. w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k. 2. odrzucenie oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k. 3. powtórzenie badania i oceny ofert z pominięciem oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k. 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 505 ust. 1 PZP, spełnia materialnoprawne przesłanki do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. Odwołujący jest dostawcą zaawansowanych systemów oraz rozwiązań informatycznych, zdolnym do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył w Postępowaniu ofertę, która nie podlega odrzuceniu i w konsekwencji powinna zostać najwyżej oceniona, ponieważ posiada najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, tj. zaoferował najniższą cenę za realizację zamówienia, oraz parametr, dzięki któremu powinien uzyskać maksymalną liczbę punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazał ponadto, iż jego oferta została w sposób bezpodstawny odrzucona przez Zamawiającego, jednakże czynność ta stanowi przedmiot zaskarżenia w innej sprawie zawisłej przed Krajową Izbą Odwoławczą, tj. w sprawie o sygn. akt: KIO 3584/23. Zaistniały stan rzeczy jest rezultatem tego, iż Zamawiający w dniu 17 listopada 2023 r. poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trafford IT sp. z o.o. sp.k. Odwołaniem z dnia 27 listopada 2023 r. Odwołujący zaskarżył obie ww. czynności tj. bezpodstawne odrzucenie jego oferty, oraz brak podstaw do wyboru oferty Trafford IT sp. z o.o. sp. k., który to nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Dnia 5 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trafford IT sp. z o.o. sp.k., co de facto stanowiło częściowe uwzględnienie odwołania, Zamawiający zastrzegł jednak wyraźnie, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 17 listopada 2023 r. pozostaje w mocy. Ze względu na taki sposób działania, celem ochrony swoich praw, Odwołujący zmuszony jest wnieść i popierać dwa odwołania, tj. na czynność odrzucenia jego oferty z dnia 17 listopada 2023 r. oraz dokonaną w dniu 8 grudnia 2023 r. nową czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Trafford IT sp. z o.o. sp.k. Wskutek bezprawnych działań Zamawiającego, Odwołujący (w postaci najpierw bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, która to czynność nie jest jeszcze prawomocna wskutek zaskarżenia tej czynności przez Odwołującego, a następnie bezzasadnego ponownego wyboru oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k.) poniesie znaczną szkodę, ponieważ Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia oraz zysku z tytułu jego realizacji, kosztem wyboru Trafford IT sp. z o.o. sp.k., które nie wykazało posiadania doświadczenia niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Jak wynika więc z powyższego spełnione są materialnoprawne przesłanki do złożenia odwołania ponieważ Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku bezprawnego działania Zamawiającego. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy oraz przedstawił argumentację faktyczną i prawną w zakresie co do zarzutów podniesionych w odwołaniu. W dniu 20 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 PZP z uwagi na to, że Odwołujący utracił legitymację do żądania unieważnienia czynności wyboru a zatem jest ono bezzasadne i pozbawione podstaw prawnych. Dnia 21 grudnia 2023 r. Odwołujący wniósł replikę wobec wniosku Zamawiającego wskazując na jego bezpodstawność. Odwołujący wskazał, że był podmiotem w pełni uprawnionym do wniesienia odwołania w dniu 17 grudnia 2023 r. i spełnia materialnoprawne przesłanki wniesienia odwołania wynikające z art. 505 PZP, co zostało ujęte w samym odwołaniu. Dodatkowo przedstawiono szeroką argumentację na poparcie przedstawianego stanowiska. W dniu 28 grudnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił ponownie o odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 PZP, a w dalszej kolejności o oddalenie zarzutów odwołania jako bezzasadnych. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 21 grudnia 2023 r. zgłosił wykonawca Trafford IT sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, który wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 p.z.p. W ocenie wykonawcy zgłaszającego przystąpienie w świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3584/23, w którym Izba oddaliła odwołanie, utrzymując w mocy czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w jego ocenie w Odwołujący utracił status wykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawca Trafford IT sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba w zakresie stanu faktycznego ustaliła, co następuje: Zamawiający – Ministerstwo Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Zakup dostępu do platformy Cyber Threat Intelligence na poziom operacyjny”, numer referencyjny: PN-17/C/2023 (dalej „Postępowanie”). Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 11.10.2023 r. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia to 19 209 645,48,00 zł brutto W toku postępowania oferty złożyło czterech wykonawców: I Apius Technologies S.A. – 19 200 000,00 zł brutto; II Trecom Enterprise Solutions sp. z o.o. – 22 939 500,00 zł brutto; III Trafford IT sp. z o.o. sp. k. (Przystępujący) – 18 920 000,00 zł brutto; IV Alfavox Software sp. z o.o. (Odwołujący) – 13 012 468,93 zł brutto. Każdy z wykonawców w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert zaoferował wariant, za który przysługuje maksymalna liczba punktów, w postaci 2 dni roboczych na udostępnienie oferowanego systemu. W dniu 17.11.2023 r. Zamawiający poinformował, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp, wskazując że z przeprowadzonej analizy oraz ustaleń wynika, że zaoferowany przez Odwołującego System SOCRadar nie odpowiada w pełni wymogom wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia i co za tym idzie nie zapewnia jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zmawiającego. W dniu 27.11.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie (sprawie została nadana sygnatura akt KIO 3584/23), w którym Odwołujący w niniejszej sprawie zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, w szczególności ze względu na interpretację przez Zamawiającego warunków zamówienia w sposób skrajnie naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania oraz proporcjonalności, podczas gdy Odwołujący zaoferował świadczenie w pełni zgodne z wyraźnie wyartykułowanymi warunkami zamówienia, 2) art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, podczas gdy podmiot ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (w zakresie doświadczenia), a ponadto oferta tego podmiotu nie posiada najkorzystniejszego bilansu punktowego w ramach kryteriów oceny ofert, ponieważ najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozacenowego kryterium oceny ofert posiada bezzasadnie odrzucona oferta Odwołującego. W dniu 5 grudnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art 16 i 17 Pzp, Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej 17.11.2023 r. oraz zawiadamia o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych w przedmiotowym postępowaniu, zmierzających do wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił, że podtrzymuje w mocy czynność odrzucenia oferty Odwołującego dokonaną 17.11.2023 r. i nie unieważnia jej. Zamawiający wskazał, że podejmując powyższą decyzje opiera się na podstawowych zasadach udzielania zamówień publicznych oraz na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: "W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. (...) Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Pzp”. Dnia 6 grudnia Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 do złożenia nowego wykazu usług (załącznik nr 7 do SWZ) potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt. 1.4 SWZ oraz załączenie dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Przystępujący z odpowiedzią z dnia 7 grudnia 2023 r. złożył uzupełniony wykaz wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług. Dnia 8 grudnia 2023 r. poinformował, że jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Przystępującego. W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty dodano wzmiankę, o treści Ponadto Zamawiający informuje, że oferta złożona przez Wykonawcę Alfavox Software sp. z o.o. została odrzucona w dniu 17.11.2023 r. W dniu 17 grudnia 2023 r. Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie (sygn. akt KIO 3777/23)., w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Trafford IT sp. z o.o. sp.k., w sytuacji gdy podmiot ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a w tym należytego wykonania usług stanowiących przedmiot doświadczenia, którym legitymuje się ten podmiot; 2) art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej oferty Trafford IT sp. z o.o. sp. k., podczas gdy podmiot ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W wyroku z dnia 19 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. KIO 3584/23 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 (tj. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego) z uwagi na jego zbędność. Izba wskazała, że unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oznacza, że przestała istnieć czynność, wobec której odwołanie zostało wniesione w zakresie zarzutu nr 2. Tym samym w tymże zakresie nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dokonując wyboru oferty Przystępującego dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (w tym wypadku: czynność wyboru najkorzystniejszej oferty) nie istnieje. Jednocześnie Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dot. odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba zważyła co następuje: W ustalonym stanie faktycznym sprawy Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała w szczególności, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym postanowiła oddalić wnioski Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na tej podstawie. Odnosząc się szczegółowo do okoliczności uzasadniającej odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba zauważa, że ustawodawca określił krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Są to wykonawcy, uczestnicy konkursu, a także inne podmioty, jeżeli mają lub mieli interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ponadto podmiotami uprawnionymi, ale jedynie w przypadku wnoszenia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia, będą organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp oraz Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Niewątpliwie uprawnionymi do wniesienia odwołania mogą być wyłącznie podmioty wskazane w wyżej wymienionym przepisie, w tym w szczególności wykonawca, którego definicję legalną ustawodawca zawarł w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Za wykonawcę należy uznać osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że krąg podmiotów posiadających status wykonawcy ulega zawężeniu wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na etapie poprzedzającym składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on faktycznie przysługiwał każdemu, kto z racji oferowania na rynku wykonania robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawy produktów bądź świadczenia usług, będzie potencjalnie zainteresowany postępowaniem, natomiast już po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie on przysługiwał wyłącznie tym, którzy owe oferty lub wnioski złożyli (zob. P. Wójcik [w:] Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2022). Podobnie podmiot, który wycofał złożoną ofertę przed upływem terminu składania ofert (art. 219 ust. 2 ustawy Pzp), również traci status wykonawcy. Ponadto w sytuacji gdy dany wykonawca brał udział w postępowaniu, ale został z udziału w tym postępowaniu nieodwracalnie wykluczony lub jego oferta została odrzucona (gdy minął już termin na wniesienie odwołania na czynność wykluczenia lub odrzucenia bądź gdy wykluczenie lub odrzucenie poparte zostało wyrokiem KIO, od którego nie została wniesiona skarga do sądu zamówień publicznych albo w sytuacji gdy sąd ten oddalił skargę na wyrok KIO uznając za prawidłowe rozstrzygnięcie Izby w przedmiocie wykluczenia lub odrzucenia oferty wykonawcy), również zostanie potraktowany jako nieuprawniony do wniesienia odwołania na dalsze czynności zamawiającego. Powyższe znajduje potwierdzenie w brzmieniu art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (89/665/EWG) (Dz.Urz.UE.L 1989 Nr 395, str. 33 ze zm., dalej: „dyrektywa 89/665/EWG”), zgodnie z którym „Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania”. Nie ulega zatem wątpliwości, że status wykonawcy wiąże się przede wszystkim z czynnym uczestnictwem podmiotu w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze brzmienie przywołanych powyżej przepisów zasadnym jest stwierdzenie, że do wniesienia odwołania uprawniony jest podmiot, który w objętym odwołaniem postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w chwili składania rzeczonego środka ochrony prawnej, jest wykonawcą – aktywnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ochrona prawna przysługuje tylko takiemu uczestnikowi postępowania o udzielenie zamówienia, który nie został z tego postępowania prawomocnie wyeliminowany. Czynne działanie Odwołującego w zakresie obrony własnej oferty ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy może on skutecznie kwestionować pozostałe decyzje instytucji zamawiającej. Z kolei za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania można uznać m.in. podmiot, który status wykonawcy utracił na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Analogiczne stanowisko prezentowała Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w postanowieniach z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 93/23, z dnia 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1866/21, z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 327/22 czy też Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że w rozpoznawanych okolicznościach faktycznych mamy do czynienia z sytuacją, gdy wnosząc przedmiotowe odwołanie Odwołujący formalnie był aktywnym uczestnikiem postępowania tj. wykonawcą. Jak bowiem wynika z dokumentacji z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący w dniu 27 listopada 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego (sprawa o sygn. akt KIO 3584/23). W związku z powyższym Odwołujący w momencie wniesienia rozpoznawanego odwołania (tj. 17 grudnia 2023 r.) w dalszym ciągu brał udział w postępowaniu, gdyż jego oferta nie została jeszcze prawomocnie odrzucona. Innymi słowy czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego nie miała charakteru ostatecznego, ponieważ podlegała procedurze odwołania, w ramach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3584/23 w której wyrok zapadł dnia 19 grudnia 2023 r.).Tym samym jednoznacznie wynika, iż Odwołujący w określonym przepisami terminie kwestionował czynność odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym postanowiła oddalić wnioski Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na tej podstawie. Należy zaznaczyć, że w doktrynie wyrażany jest ugruntowany pogląd, zgodnie z którym przepis art. 528 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie przesłanek procesowych, a więc okoliczności warunkujących merytoryczne rozpoznanie sprawy. Nie należy do nich legitymacja procesowa czynna, która jest przesłanką zasadności środka ochrony prawnej (tak: Jerzykowski Jarosław, 8 Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, LEX; por. J. Jarosław [w:] Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, LEX). Artykuł 505 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje zatem okoliczności uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych, które mają charakter przesłanek materialnoprawnych. Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę powyższe, rozpatrując odwołanie, Izba zobowiązana była ustalić, czy zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie odwołującego, prowadzi do ustalenia niedopuszczalności wniesienia odwołania i skutkuje koniecznością jego oddalenia, gdyż stwierdzenie niewykazania przesłanek materialnoprawnych warunkujących korzystanie ze środków ochrony prawnej skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Zatem istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy są warunkami, których łączne spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych. Innymi słowy, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej (w tym wypadku odwołania) ma tylko ten podmiot, który wykaże po pierwsze interes w uzyskaniu zamówienia, a po drugie możliwość poniesienia szkody. W ocenie Izby mając na uwadze okoliczności faktyczne w przedmiotowej sprawie oraz treść zarzutów objętych niniejszym odwołaniem należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał jednej z materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 r. sygn. akt 427/22 zgodnie z którym wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu, zaś posiadanie statusu wykonawcy – podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu – nie jest wystraczające do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Tymczasem Odwołujący zarówno w treści odwołania, jak również w toku całego postępowania odwoławczego nie określił związku pomiędzy podnoszonymi w odwołaniu naruszeniami przepisów ustawy przez Zamawiającego a poniesieniem lub możliwością poniesienia przez niego szkody. Podnoszone we wnoszonym odwołaniu naruszenie przepisów ustawy pzp musi bowiem mieć wpływ na sytuację odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przez to naruszenie pozbawia się możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast samo podnoszenie zarzutu jest nie wystarczające bez wykazania wpływu na konkretną sytuację odwołującego, który to wpływ w konsekwencji naraża na poniesienie przez odwołującego szkody. Tej okoliczności Odwołujący nie wykazał poprzez odniesienie przywoływanych naruszeń przepisów do swojej sytuacji faktycznej i prawnej. Odwołujący zawarł jedynie lakoniczne stwierdzenie, iż wskutek bezprawnych działań Zamawiającego (w postaci najpierw bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, która to czynność została zaskarżona w odwołaniu o sygn. KIO 3584/23, a następnie bezzasadnego ponownego wyboru oferty Przystępującego.) poniesie znaczną szkodę, ponieważ został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia oraz zysku z tytułu jego realizacji, kosztem wyboru Przystępującego który nie wykazał posiadania doświadczenia niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba pragnie w tym miejscu wskazać, że przedmiotem zarzutów rozpoznawanego w niniejszym postępowaniu odwołania było wyłącznie naruszenie przez Zamawiającego przepisów w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego i bezpodstawne dokonanie ponownego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący nie odniósł podnoszonych naruszeń do własnej sytuacji, nie wskazał w jaki sposób naruszenia te oddziaływały na jego pozycję w postępowaniu. Skład orzekający ma świadomość, iż zasadnicze znaczenie dla sytuacji Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia mają kwestie będące przedmiotem rozstrzygania w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3584/23 tj. kwestia zasadności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej dnia 17 listopada 2023 r. Jednakże Odwołujący decydując się na wniesienie kolejnego środka ochrony prawnej wobec dalszych czynności Zamawiającego podejmowanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia winien wykazać w jaki sposób działania lub zaniechania Zamawiającego których dotyczą podnoszone w niniejszym odwołaniu zarzuty naruszenia ustawy – rzutowały na sytuację prawną Odwołującego skutkując poniesieniem lub możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody. Izba nie może się domyślać wykazania przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, nie może jej domniemywać czy też wnioskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania czy tym bardziej z innego postępowania odwoławczego. Wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać spełnienie tych przesłanek, co oznacza że nie tylko musi wykazać że faktycznie one są spełnione ale w ogóle podnieść argumentację w tym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 r. sygn. akt 427/22, tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20). Wobec poczynionego ustalenia co do braku wykazania spełniania wszystkich przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ust.1 ustawy Pzp, tj. przesłanki poniesienia lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołanie zostało oddalone bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: ………………………………………… 11 …

…Sygn. akt: KIO 2011/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o., ul. Północna 22a, 20-064 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital im. dr. J. Dietla w Krynicy Zdroju, ul. Kraszewskiego 142, 33-380 Krynica Zdrój, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital im. dr. J. Dietla w Krynicy Zdroju: 1.1. unieważnienie czynności z dnia 27 lipca 2022 r. unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 1, 1.2. dokonanie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 1; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital im. dr. J. Dietla w Krynicy Zdroju, ul. Kraszewskiego 142, 33-380 Krynica Zdrój, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o., ul. Północna 22a, 20-064 Lublin tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital im. dr. J. Dietla w Krynicy Zdroju, ul. Kraszewskiego 142, 33-380 Krynica Zdrój na rzecz wykonawcy: Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o., ul. Północna 22a, 20-064 Lublin kwotę 11 221 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście dwadzieścia jeden złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z uiszczeniem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej i kosztów dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2011/22 Uz as adnienie Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej - Szpital im. Dr. J. Dietla w Krynicy Zdroju z siedzibą w Krynicy Zdroju, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych, pn. „Świadczenie usług transportu sanitarnego oraz transportu na potrzeby nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej dla SPZOZ - Szpitala im. dr J. Dietla w Krynicy-Zdroju”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 lipca 2022 roku pod numerem: 2022/BZP 00248156/01. Wykonawca, Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 roku, poz. 1129 - zwanej dalej „Pzp” wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w zakresie pakietu nr 1 z powodu braku ofert dotyczących pakietu nr 2, która to okoliczność nie powoduje, że prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia w zakresie pakietu nr 1 nie leży w interesie publicznym, a nadto Zamawiający mógł przewidzieć, że w przypadku podzielenia zamówienia na części, może okazać się, że wykonawcy nie są zainteresowani wykonywaniem któregoś pakietu; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania - w zakresie pakietu nr 1; 2. dokonanie czynności badania i oceny ofert - w zakresie pakietu nr 1; Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w ramach pakietu nr 1, która to oferta powinna zostać oceniona jako oferta najkorzystniejsza. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: W dniu 11 lipca 2022 roku Zamawiający wszczął postępowanie udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych, pn. „Świadczenie usług transportu sanitarnego oraz transportu na potrzeby nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej dla SPZOZ - Szpitala im. dr J. Dietla w Krynicy Zdroju. Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części, tj.: 1. pakiet nr 1 - Usługa sanitarno-transportowa; 2. pakiet nr 2 - Usługa sanitarno-transportowa na potrzeby nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej. Do upływu terminu składania ofert, tj. 20 lipca 2022 roku do godz. 09:00, ofertę złożyli następujący wykonawcy: 1. pakiet nr 1: a) Usługi Sanitarno-Transportowe R. G. b) Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed sp. z o.o.; 2. pakiet nr 2 - Usługi Sanitarno-Transportowe R. G. W dniu 22 lipca 2022 roku wykonawca Usługi Sanitarno-Transportowe R. G. złożył oświadczenie o wycofaniu oferty dotyczącej pakietu nr 2. W dniu 27 lipca 2022 roku Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, tj. z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający wskazał, że „w tych okolicznościach zawarcie umowy wyłącznie dla realizacji transportu sanitarnego staje się bezprzedmiotowe, albowiem ten zakres przedmiotowy nie spełnia wymagań i oczekiwań podmiotu leczniczego. W oczywisty sposób nie można było przewidzieć okoliczności braku ofert dla świadczenia usług dla części zamówienia opisanej w pakiecie nr 2. Sytuacja ta jest wyjątkowa i ma zapewne swe źródło w powszechnym kryzysie gospodarczym wymuszającym określone kalkulacje organizacyjno-ekonomiczne potencjalnych wykonawców. W konsekwencji Zamawiający zmuszony jest unieważnić postępowanie, by w kolejnym pominąć podział zamówienia na części - pakiety. Potrzeba zapewnienia należytej usługi transportu dla funkcjonowania zamawiającego jako podmiotu leczniczego wymusza integralność zakresu świadczeń.” Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 5 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie uznał, że brak jest ofert w zakresie pakietu nr 2. Otóż stosownie do art. 219 ust. 2 Pzp, (którego zastosowanie nie zostało wyłączone przepisem art. 266 Pzp) wykonawca może ofertę wycofać do upływu terminu składania ofert. Termin ten upłynął 20 lipca 2022 roku o godz. 9:00, tym samym oświadczenie wykonawcy Usługi Sanitarno-Transportowe R. G. z dnia 22 lipca 2022 roku, nie spowodowało cofnięcia oferty. Tym samym oferta tego wykonawcy została skutecznie złożona i wykonawca ten - stosownie do rozdziału XII pkt IV ppkt 6 SWZ - jest nią związany do dnia 18 sierpnia 2022 roku. Zamawiający winien dążyć do zawarcia umowy z wykonawcą Usługi Sanitarno Transportowe R. G. Jednocześnie, Zamawiającego obciąża fakt, że zrezygnował z zabezpieczenia oferty, a w konsekwencji zabezpieczenia zawarcia umowy, za pomocą wadium. Zamawiający, który zaniechał zażądania od wykonawców wniesienia wadium, winien liczyć się z tym, że wykonawca odmówi zawarcia umowy. Ponadto, brak oferty w zakresie którejś części podzielnego zamówienia, nie stanowi istotnej zmiany okoliczności. Dzieląc zamówienie na części Zamawiający dał wyraz temu, że zamówienie jest podzielne, tj. że nie istnieją względy techniczne, organizacyjne czy ekonomiczne powodujące, że zamówienie tworzy nierozerwalną całość. Skoro dopuszczalne było - w świetle uwarunkowań technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych - aby każda część zamówienia była realizowana przez innego wykonawcę, to niezasadne jest obecne stanowisko Zamawiającego, że istnieje potrzeba zintegrowania obu pakietów i udzielenia jednego zamówienia w przedmiocie obu pakietów. Nie jest tak, że nie istnieje możliwość pozyskania przez Zamawiającego wykonawcy wyłącznie dla usługi sanitarno-transportowej na potrzeby nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej. Wykonawca Usługi SanitarnoTransportowe R. G. złożył ofertę w zakresie pakietu nr 2, tym samym musiał liczyć się z tym, że zostanie mu udzielone zamówienie tylko co do tej części. Zatem wykonanie tej części zamówienia jest możliwe. Nie można z faktu, że wykonawca chce zrezygnować z zawarcia umowy co do jednej części zamówienia (bo być może niekorzystnie dla siebie skalkulował ofertę co do tej części zamówienia), wywodzić, że istnieje potrzeba udzielenia zamówienia zintegrowanego. W ocenie Odwołującego, zmiana okoliczności musi powodować upadek potrzeby udzielenia zamówienia lub kontynuowania postępowania w świetle interesu publicznego. Jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do art. 255 pkt 5 Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, str. 766): „Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego (przypis 227 - por. wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., III Ca 855/05, niepubl.). O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku samodzielnego wykonania zamówienia przez zamawiającego (przypis 228 - por. wyrok SO w Nowym Sączu z 22 września 2009 r., III Ca 418/09, LEX nr 532695) albo brak środków finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z należytą starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp).” Tym samym przypuszczenie, że w przypadku jednego, zintegrowanego zamówienia Zamawiający otrzymałby korzystniejszą ofertę, niż w przypadku dwóch odrębnych zamówień, nie powoduje, że w interesie publicznym jest unieważnienie postępowania. Ponadto, niesłuszne jest twierdzenie, że nie leży w interesie publicznym realizacja zamówienia w zakresie pakietu nr 1. Potrzeba realizacji tego zamówienia nie odpadła. Zamawiający mógł przewidzieć możliwość braku ofert w jednym z pakietów. Zamawiający decydując się na podzielenie zamówienia na części winien liczyć się z sytuacją, że postępowanie co do którejś z części nie zakończy się wyłonieniem wykonawcy. Pismem z dnia 16 sierpnia 2022 r. Zamawiający, na podstawie art. 521 ust. 1 Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania na rzecz Zamawiającego. Zmawiający oświadczył, że przeczy faktom i okolicznościom przywołanym w odwołaniu, za wyjątkiem tych wyraźnie przyznanych w niniejszej odpowiedzi. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził i unieważnił przedmiotowe postępowanie przy uwzględnieniu okoliczności braku ofert dot. pakietu 2 Zamawiający wyjaśnił, że po analizie okoliczności i perspektyw świadczenia usługi w zakresie wyłącznie jednej jej części zmuszony został do unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Powyższe wyczerpywało przywołaną w unieważnieniu podstawę prawną - art. 255 pkt. 5 Pzp. Zamawiający uznał za konieczną potrzebę pilnego przeprowadzenia postępowania ofertowego na samoistną realizację usług w zakresie przedmiotowym, w jakim nie uzyskał skutecznie ofert w przedmiotowym postępowaniu. Postępowanie to nie przyniosło wyłonienia wykonawcy dla tego zakresu. Zamawiający, jako podmiot leczniczy, nie może pozostać w swojej bieżącej działalności bez zabezpieczenia transportu sanitarno - medycznego dla nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej. W tych okolicznościach zawarcie umowy wyłącznie dla realizacji transportu sanitarnego stało się bezprzedmiotowe, albowiem ten zakres przedmiotowy nie spełnia wymagań i oczekiwań podmiotu leczniczego. W oczywisty sposób nie można było przewidzieć okoliczności braku ofert dla świadczenia usług dla części zamówienia opisanej w pakiecie nr 2. Sytuacja ta jest wyjątkowa i ma zapewne swe źródło w powszechnym kryzysie gospodarczym wymuszającym określone kalkulacje organizacyjno-ekonomiczne potencjalnych wykonawców. W konsekwencji Zamawiający zmuszony był unieważnić postępowanie, by w kolejnym pominąć podział zamówienia na części - pakiety. Potrzeba zapewnienia należytej usługi transportu dla funkcjonowania zamawiającego jako podmiotu leczniczego wymusza integralność zakresu świadczeń. W wyżej opisanej sytuacji wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, tj. zmiana o charakterze istotnym, brak możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia okoliczności i zmiana powodująca, że zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie analizowała znaczenie w/w przesłanki unieważnienia postępowania stwierdzając m.in. w wyroku z dnia 15.01.2018 r. Sygn. akt: KIO 2744/17 cyt: „W przypadku przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., należy zbadać czy udzielenie danego zamówienia w dalszym ciągu leży w interesie publicznym. Przy czym nie chodzi tu o udzielenie zamówienia danemu wykonawcy, ale generalnie o udzielenie tego zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy. Jak wskazuje KIO - niezbędna jest pełnia ochrony uzasadnionych ekonomicznych interesów wykonawców zgodnie z przepisami ustawy Pzp, jednak nie można zapominać także o interesie publicznym, którego realizacja jest głównym zadaniem ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji konfliktu pomiędzy interesem wykonawcy a interesem publicznym zamawiający w niniejszej sprawie rozważył i uznał, iż interes publiczny w postaci braku zabezpieczenia kompleksowego transportu dla wszystkich funkcjonalności podmiotu leczniczego dozna na tyle znaczącego uszczerbku, aby uznać jego prymat nad interesem wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu należy uznać, że unieważnienie postępowania jest wyrazem dbałości o interes publiczny. Zamawiający przystępując do przygotowywania zamówienia oparł się na dotychczasowych doświadczeniach. W obecnym stanie udzielenie zamówienia oraz realizacja zamówienia w zaplanowanej i możliwej części nie tylko spowodowałoby ewentualne nieuzasadnione wydatkowanie środków publicznych, ale przede wszystkim nie zapewniłoby planowanego transportu dla nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej - co jest równoznaczne z brakiem efektu służącego realizacji interesu publicznego. Uzasadniając powyższe należy także stwierdzić, że unieważnienie postępowania bezsprzecznie nie ma związku z prywatnym interesem Zamawiającego, bądź zmianą sytuacji leżącej po jego stronie. Zamawiający wniósł o nieuwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą wszystkich twierdzeń i dowodów wskazanych przez odwołującego. Zamawiający stwierdził, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. W dniu 11 lipca 2022 r. Zamawiający wszczął postępowanie udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług transportu sanitarnego oraz transportu na potrzeby nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej dla SPZOZ - Szpitala im. dr J. Dietla w Krynicy Zdroju”. Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części, tj. pakiet nr 1 - Usługa sanitarno-transportowa oraz pakiet nr 2 - Usługa sanitarno-transportowa na potrzeby nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej. Do upływu terminu składania ofert, tj. 20 lipca 2022 roku do godz. 09:00, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy: pakiet nr 1: - Usługi Sanitarno-Transportowe R. G.; - Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed sp. z o.o.; pakiet nr 2: - Usługi Sanitarno-Transportowe R G. W dniu 22 lipca 2022 r. wykonawca Usługi Sanitarno-Transportowe R. G. złożył Zamawiającemu oświadczenie o wycofaniu oferty dotyczącej pakietu nr 2. W dniu 27 lipca 2022 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania tj. pakietu nr 1 i pakietu nr 2 na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, tj. z powodu wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zgodnie z art. 255 pkt 5 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w tym przepisie muszą zostać spełnione łącznie, wobec czego brak spełnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Aby unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający musi wykazać, że: 1. wystąpiła istotna zmiana okoliczności, 2. zaistnienie zmiany okoliczności musi powodować, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, 3. zaistnienia zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Wszystkie powyższe przesłanki muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. Zmiana okoliczności nie musi być nadzwyczajna, wyjątkowa, ale musi to być zmiana istotna (znaczna, duża) wykraczająca poza normalne ryzyko kontraktowe. Dodatkowo zmiana okoliczności musi powodować upadek potrzeby udzielenia zamówienia lub kontynuacji postępowania w świetle interesu publicznego. Za interes publiczny uznaje się przede wszystkim korzyści uzyskiwane w wyniku realizowanych przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej i samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury porządku publicznego. O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym nie przesądza możliwość zmniejszenia wydatków bądź brak środków na realizację zamówienia, których to okoliczności zgodnie z orzecznictwem nie można traktować jako nieprzewidywalnych w momencie wszczęcia postępowania. Istotna zmiana okoliczności, aby mogła uzasadniać unieważnienie postępowania musi być obiektywnie nieprzewidywalna w chwili wszczęcia postępowania. Chodzi zatem o sytuację, w której nikt w chwili wszczęcia postępowania, przy dołożeniu należytej staranności, nie byłby w stanie przewidzieć takiej zmiany okoliczności, która prowadziłaby do zniwelowania celu postępowania w świetle interesu publicznego. Zamawiający wskazywał w niniejszym postępowaniu, że istotna zmiana okoliczności w niniejszej sprawie polegała na tym, że w postępowaniu na pakiet nr 2 nie została złożona żadna oferta, a to powoduje, że udzielenie zamówienia lub wykonanie zamówienia w obu częściach z tej przyczyny nie leży w interesie publicznym. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Zamawiający błędnie uznał, iż w zakresie pakietu nr 2 brak było złożonej oferty, gdyż oferta została złożona, co potwierdza protokół postępowania, informacja z otwarcia ofert. Oświadczenie wykonawcy Usługi Sanitarno-Transportowe R. G. z dnia 22 lipca 2022 r. o wycofaniu złożonej oferty w pakiecie nr 2 zostało złożone niezgodnie bowiem z art. 219 ust. 2 Pzp, Wykonawca był związany złożoną ofertą, a Zamawiający winien dążyć do zawarcia umowy z wykonawcą. Niezależnie od powyższego, Izba w pełni podzieliła stanowisko Odwołującego, że brak oferty w zakresie którejkolwiek części zamówienia, nie stanowi istotnej zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć w momencie wszczęcia postępowania. Dzieląc zamówienie na dwie części Zamawiający dał wyraz temu, że zamówienie jest podzielne, tj. że nie istnieją względy techniczne, organizacyjne czy ekonomiczne powodujące, że zamówienie tworzy nierozerwalną całość. Tym samym Zamawiający zdecydował - w świetle uwarunkowań technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych - aby każda część zamówienia potencjalnie była realizowana przez innego wykonawcę. Każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na inny pakiet, co nie powinno być zaskakującą okolicznością dla Zamawiającego, jak i to, że na dany pakiet mogła również nie wpłynąć żadna oferta. Brak oferty na jeden z pakietów (co w rzeczywistości nie miało miejsca w niniejszej sprawie) nie uzasadnia unieważnienia postępowania w całym zakresie. Nie wystąpiła żadna istotna zmiana okoliczności, powodująca, że zamówienie musi być udzielone w całości, a nie w ramach oddzielnych pakietów. Wyłącznie subiektywna ocena sytuacji przez Zamawiającego uległa zmianie. Zamawiający dopuścił możliwość złożenia jednej oferty na każdy z pakietów i takie oferty otrzymał. Z faktu, że dany wykonawca nie jest zainteresowany zawarciem umowy, zgodnie ze złożoną ofertą, nie uzasadnia konieczności udzielenia zamówienia zintegrowanego. Nie ma wątpliwości, że w świetle art. 255 pkt 5 Pzp zmiana okoliczności musi powodować upadek potrzeby udzielenia zamówienia lub kontynuowania postępowania z uwagi na fakt, że nie leży w interesie publicznym. Założenie, że w przypadku jednego, zintegrowanego zamówienia Zamawiający otrzymałby korzystniejszą ofertę, niż w przypadku dwóch odrębnych zamówień częściowych, nie powoduje, że w interesie publicznym jest unieważnienie danego postępowania. W szczególności niezasadne jest twierdzenie, że realizacja zamówienia w zakresie pakietu nr 1 nie leży w interesie publicznym, bowiem potrzeba realizacji tego zamówienia jest nadal aktualna i nie odpadła niezależnie od tego, czy zamówienie w zakresie pakietu nr 2 zostanie jednocześnie udzielone czy też nie. Zamawiający, dzieląc zamówienie na dwie części, mógł i powinien był przewidzieć że w każdym z pakietów oferty mogą wpłynąć od różnych wykonawców oraz że w każdej z części zamówienia może wystąpić brak ofert. Nie są to okoliczności, które w jakimkolwiek stopniu można uznać za wyjątkowe lub stanowiące istotną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zawarcie umowy dla realizacji transportu sanitarnego w żadnym stopniu nie stało się bezprzedmiotowe, gdyż potrzeba udzielenia zamówienia w tym zakresie nie odpadła, w szczególności z tego powodu, że wykonawca w zakresie drugiego pakietu złożył oświadczenie o wycofaniu oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, w wyżej opisanej sytuacji nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 1 (co zostało objęte zarzutem odwołania) na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, tj. nie wystąpiła zmiana okoliczności o charakterze istotnym, powodującej, że zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający w żadnym stopniu nie wykazał, że aktualnie udzielenie zamówienia oraz realizacja zamówienia w pakiecie nr 1 nie leży w interesie publicznym. Podkreślić należy, że wbrew temu, co Zamawiający podał w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, realizacja pakietu nr 1 nie miała żadnego wpływu na zapewnienie „planowanego transportu dla nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej”, gdyż zakres obu pakietów został sformułowany całkowicie odrębnie i niezależnie. Wobec powyższego Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp, poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania w zakresie pakietu nr 1 z powodu braku ofert dotyczących pakietu nr 2. Uwzględniając powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 i art. 554 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust.1 pkt 1 . Przewodniczący: 11 …

…Sygn. akt: KIO 3194/23 WYROK z dnia 14 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 10 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 października 2023 roku przez odwołującego RP Solar spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Medyczne „Żelazna” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 219 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i Odwołującego każdego z nich po połowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą połowę wpisu od odwołania, tj. kosztu poniesionego przez Odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 3194/23 UZASADNIENIE Centrum Medyczne „Żelazna” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy, którego przedmiotem jest „Wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania „Zakup i montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy łącznej do 100kWp”, nr postępowania: 48-W-D-09-2023. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 22 września 2023 r., nr 2023/BZP 00409027/01. W postępowaniu tym RP Solar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący”) 25 października 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności podjętych w postępowaniu, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Odwołującego i oceny złożonych przez niego wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta ta jest zgodna z ustawą, została złożona w terminie składania ofert, a wyjaśnienia jej treści w trybie art. 223 Pzp (na żądanie Zamawiającego) w żaden sposób nie stanowią o jej niezgodności z ustawą, potwierdzają zgodność zobowiązania i kalkulacji z dokumentami zamówienia, 2)art. 305 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż ofertę najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert, złożył Odwołujący, 3)art. 223 ustawy Pzp przez brak zastosowania narzędzi tam wskazanych do poprawienia w ofertach nieistotnych niezgodności, jeśli zdaniem Zamawiającego wyjaśniania treści oferty czytane wraz z ofertą i ryczałtowy charakter wynagrodzenia, nie wystarczająco określają zobowiązanie Odwołującego do realizacji całości zamówienia zgodnie z SWZ. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)ponowne badanie i ocenę ofert, 4)na wypadek dalszych wątpliwości Zamawiającego co do informacji wskazanych w wyjaśnieniach – podkreślenie możliwości zastosowania art. 223 ust 2 Pzp, jeśli dotychczasowe wyjaśnienia i specyfika wynagrodzenia ryczałtowego w sposób niewystarczający zapewniają Zamawiającego o kształcie zobowiązania Odwołującego realizacji zamówienia zgodnie z SWZ. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący poniósł, że ocena Zamawiającego jakoby oferta Odwołującego była niezgodna z ustawą, nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji postępowania, a lakoniczna treść uzasadnienia nie wskazuje wprost, co miałoby stanowić o niezgodności oferty z ustawą. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust 1 Pzp, a w odpowiedzi Odwołujący potwierdził prawidłowość treści zobowiązania złożonego w terminie składania ofert. Zdaniem Odwołującego, stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w treści oferty, w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego kierowane w trybie art. 223 Pzp, a wnioski Zamawiającego są, zdaniem Odwołującego, oparte na pobieżnej jedynie oceny treści oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że w kosztorysie złożonym z ofertą podał: Optymalizacja, cena: 360, ilość: 92, wartość netto: 36 432,00 zł. Natomiast w wyjaśnieniach wskazał: „Przesłana karta katalogowa optymalizatora Tigo TS4 -A-O o mocy 700W jest prawidłowa, ponieważ będziemy optymalizować 1:1 zastosujemy 181 sztuk optymalizatorów, zaś w kosztorysie omyłkowo wpisaliśmy 91 sztuk.” Odwołujący podkreślił, że powyższe wyjaśnienie w pełni koresponduje z cenami wskazanymi w kosztorysie, gdyż cena w tej pozycji: optymalizacja, obejmuje ilość 181 szt. Odwołujący wskazał, że taką ilość przyjął do wyceny i to Zamawiający korzystając z wiedzy specjalistów w zakresie przedmiotu zamówienia, zapewne uzyskał informacje, że cena w tej pozycji musi obejmować całość, gdyż jest dwukrotnie wyższa niż cena rynkowa za te elementy. Przyjmując przy tym racjonalność wykonawcy w wycenie, oczywistym zdaniem Odwołującego jest, że wykonawca nie zaoferowałby ceny rażąco wygórowanej, gdyż celem złożenia oferty jest uzyskanie zamówienia. Tym samym omyłka Odwołującego nie polegała na pominięciu w treści zobowiązania rzeczonych optymalizatorów, a jedynie Odwołujący nie ustrzegł się niezamierzonej omyłki we wskazaniu ilości w kosztorysie oraz specyfikacji materiałowej symulacji rozwiązania. Odwołujący wskazał, że cena oferty oraz zobowiązanie wykonawcy do realizacji obejmuje liczbę 181 optymalizatorów, jest zgodna z dokumentami zamówienia. Tym samym nie ma podstaw uznanie, jakoby Odwołujący chciał złożyć nową ofertę po terminie składania ofert, albo chciał zmienić kształt zobowiązania czy zakresu oferty, którą złożył przed terminem składania ofert i którą jest związany. Odwołujący wskazał, że niezależnie od omyłki, jaka się wkradła do oferty w zakresie ilości jednostek w kosztorysie, nie można pominąć, że wynagrodzenie zgodnie z treścią dokumentów zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Wykonawca jest więc zobowiązany zrealizować zamówienie zgodnie z SW Z, tego wymagać będzie Zamawiający na etapie realizacji. Tym samym niezależnie od treści kosztorysu, Wykonawca będzie musiał zrealizować zamówienie tak by osiągnąć efekt wskazany w SWZ, niezależnie od poniesionych na ten cel nakładów. Odwołujący poniósł, że utrwalona linia orzecznicza zarówno SO, jak i KIO, w sposób jednoznaczny wskazuje jedynie pomocniczy charakter zestawienia cen w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, oraz brak możliwości odrzucenia oferty w przypadku nieścisłości w kosztorysie w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Tym bardziej działanie Zamawiającego jest dla Odwołującego zaskakujące i nie znajduje uzasadnienia w dokumentacji postępowania oraz doktrynie. W zakresie symulacji, Odwołujący argumentował, że przedstawiona wraz z ofertą symulacja w sposób bezsprzeczny potwierdza możliwość osiągnięcia założonych w ofercie oraz w SW Z rezultatów. Powielenie omyłki w specyfikacji materiałowej – 92 szt. optymalizatorów, pozostaje bez wpływu na osiąganie założeń wskazanych w symulacji. Taką informację również Zamawiający uzyskał dokonując oceny przedłożonych symulacji. Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie przyjął, na co wskazuje uzasadnienie odrzuceniu, ze poprawienie tzw. innej niezgodności z art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp nie może mieć zastosowania niniejszym postępowaniu. Odwołujący uważa, że treść jego oferty i kalkulacja jest prawidłowa, na co jednoznacznie wskazują wyjaśnienia Odwołującego. Jeśli jednak zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty czytane wraz z ofertą są niewystarczające do uznania oferty za zgodną z dokumentacją, zobowiązany był do poprawienia tejże niezgodności na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego oczywiste jest spełnienie każdego z przymiotów dokonania powyższej poprawy ilości optymalizatorów – zarówno omyłkowy charakter niezgodności (skoro cena zawiera wszystkie elementy), niezgodność która zdaniem Zamawiającego wystąpiła, i nieistotny jej charakter (także z uwagi na objęcie ceną całości realizacji i ryczałtowy charakterem zamówienia). Tym samym – nawet gdyby Zamawiający upatrywał w zaistniałej sytuacji niezgodność oferty z treścią dokumentów zamówienia, to zobligowany był do jej poprawienia, a nie – odrzucenia ofert Odwołującego jako oferty niezgodnej z ustawą. W złożonej pismem z 8 listopada 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne i może ponieść szkodę. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, nieskutecznie zgłosił wykonawca New Sun spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raszynie. Izba ustaliła, że zgłaszający przystąpienie wykonawca nie przesłał Odwołującemu kopii przystąpienia, zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp, wobec czego zgłoszenie przystąpienia nie mogło zostać uznane za skuteczne. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane, w odwołaniu, odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że Przedmiotem zamówienia jest wykonanie, w tym dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy łącznej do 100kWp w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, realizowany w dwóch etapach. Zgodnie z rozdziałem IX SW Z, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, złożyli wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: ·karty katalogowe - potwierdzające spełnienie parametrów PFU dla: modułów fotowoltaicznych i optymalizatorów mocy oraz inwertera fotowoltaicznego oraz ·symulacje pracy instalacji wykonane w oparciu o dowolny programy symulacyjne. Jak wynika z rozdziału XII SW Z, Zamawiający wskazał wprost, że ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta”– zgodnie z Załącznikiem nr 1 wraz z kosztorysem wykonawczym. Ponadto Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt. 1 SWZ; 2) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 3) oświadczenie o którym mowa w rozdziale VI pkt 3 – o ile dotyczy; 4) przedmiotowe środki dowodowe. W rozdziale XIII SW Z, Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny, zgodnie z którym cena oferty jest ceną ryczałtową. Ponadto zostało wskazane: „Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia zgodnie z warunkami stawianymi przez Zamawiającego oraz doświadczeniem wymaganym od wykonawcy, w tym wynagrodzenie wynikające z przeniesienia praw autorskich majątkowych do projektu na określonych w projektowanych postanowieniach umowy polach eksploatacji oraz podatek od towarów i usług wg stawki obowiązującej na dzień terminu składania ofert.” W rozdziale XX SW Z, Zamawiający wskazał:„Wybrany Wykonawca jest zobowiązany do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Projekcie Umowy, stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z.” oraz „Zakres świadczenia Wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.” Odwołujący wraz z ofertą, tj. wraz z formularzem oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z przedłożył również kosztorys oraz przedmiotowe środki dowodowe tj. m.in., kartę katalogową Tigo Flex MLPE TS4-A-O oraz symulację. Z analizy tych dokumentów wynika, że w treści symulacji Odwołujący w liście materiałów podał P1100 oraz ilość 92, podobnie jak w złożonym kosztorysie, poz. 4 Optymalizatory wskazał ilość 92 szt. Natomiast karta katalogowa dla Tigo Flex MLPE dotyczy urządzenia o mocy 700 W. Powyższe było dla Zamawiającego wątpliwe, stąd też pismem z 12 października 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zamawiający skierował do Odwołującego następujące wezwanie: „W Załączniku „Kosztorys wykonawczy”, złożonym wraz z ofertą, w pozycji nr 3 Wykonawca, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, zaoferował falownik Fronius Tauro Eco 3D. Treść oferty budzi wątpliwość Zamawiającego ponieważ jest sprzeczna z treścią przedmiotowych środków dowodowych zawierających symulacje pracy instalacji, z których wynika, iż Wykonawca zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotu zamówienia falownik SE100K. Ponadto Wykonawca nie określił w kosztorysie wykonawczym, który konkretnie falownik Frenius został wyceniony. Z karty katalogowej dołączonej do oferty wynika, iż na rynku dostępne są falowniki Fronius Tauro Eco 3D o następujących numerach katalogowych: Tauro Eco 50-3-D oraz Tauro Eco 100-3-D. Wątpliwość Zamawiającego budzi również to czy kabel YKY 5x100 będzie właściwy do podłączenia inweretera o mocy 100 kw. Złożona wraz z ofertą symulacja pracy instalacji zawiera informację, iż Wykonawca zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotu zamówienia optymalizator P1100 w ilości 92 szt. (ilość sztuk zgodna jest z kosztorysem wykonawczym) co jest sprzeczne z treścią przedmiotowych środków dowodowych ponieważ karta katalogowa złożona wraz z ofertą dotyczy optymalizatora TIGO o mocy 700W. Ponadto w kosztorysie Wykonawca nie określił marki ani numeru katalogowego wycenionych optymalizatorów. Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości oraz rozbieżności Zamawiający wzywa Wykonawcę do ich wyjaśnienia w nieprzekraczalnym terminie do dnia 13.10.2023 r. (…)”. W odpowiedzi udzielnej pismem z 12 października 2023 r. Odwołujący wskazał: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uprzejmie wyjaśniamy iż zamierzam wykorzystać falownik Fronius Tauro Eco 100-3-D o mocy 100 KW. W przesłanej Symulacji instalacji PV, błędnie został wpisany SE100K zamiast Fronius Tauro Eco 100-3-D, natomiast nie wpływa to na wynik produkcji energii elektrycznej w przesłanej symulacji. Kabel YKY 5x100 jest wystarczający, ponieważ podczas wizji lokalnej określając długość przewodów AC miedzy miejscem wpięcia, a falownikiem zachowamy spadek napięcia AC nieprzekraczający 1%. Przesłana karta katalogowa optymalizatora Tigo TS4 -A-O o mocy 700W jest prawidłowa, ponieważ będziemy optymalizować 1:1 zastosujemy 181 sztuk optymalizatorów, zaś w kosztorysie omyłkowo wpisaliśmy 91 sztuk.” Zamawiający pismem z 20 października 2023 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego podając następujące uzasadnienie: „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 219 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tj. jako niezgodna z przepisami ustawy, mając na uwadze, że ofertę składa się do upływu terminu składania ofert. W dniu 12.10.2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień Publicznych, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Złożona przez Wykonawcę wraz z ofertą symulacja pracy instalacji zawiera informację, iż Wykonawca zamierzał wykorzystać do realizacji przedmiotu zamówienia optymalizator P1100 w ilości 92 szt. (ilość sztuk zgodna jest z treścią kosztorysu wykonawczego stanowiącego treść oferty) co jest sprzeczne z treścią przedmiotowych środków dowodowych ponieważ karta katalogowa złożona wraz z ofertą dotyczy optymalizatora TIGO o mocy 700W. W dniu 13.10.2023 r. Wykonawca przesłał wyjaśnienia treści złożonej oferty, w których pisze: „Przesłana karta katalogowa optymalizatora Tigo TS4 -A-O o mocy 700W jest prawidłowa, ponieważ będziemy optymalizować 1:1 zastosujemy 181 sztuk optymalizatorów, zaś w kosztorysie omyłkowo wpisaliśmy 91 sztuk.”. Przedstawione w wyjaśnieniach stanowisko Wykonawcy wskazujące na popełnioną omyłkę, którą nie sposób uznać za omyłkę pisarską albo inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie nie zostały spełnione przesłanki charakterystyczne dla tych kategorii omyłek – oczywistości w kontekście omyłki pisarskiej i niezgodności z dokumentami zamówienia niezbędnej dla uznania omyłki za inną omyłkę. Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy w zakresie błędnego podania liczby optymalizatorów oraz ich modelu oznaczałoby w istocie konieczność dokonania zmiany jego oferty. W komentarzu do ustawy Pzp opracowanym przez Urząd Zamówień Publicznych zostało wskazane wyraźnie, że „W toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 Pzp wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty”. W związku z powyższym oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu.” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzytów. art. 219 ustawy Pzp 1. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 2. Do upływu terminu składania ofert wykonawca może wycofać ofertę. art. 223 ustawy Pzp 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 219 ustawy Pzp, w konsekwencji czego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz ponowne badanie i ocenę ofert. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że istotą przepisu art. 219 ust. 1 ustawy Pzp przywołanego w podstawie prawnej odrzucenia oferty Odwołującego jest to, że wykonawcy chcący wziąć udział w postępowaniu muszą złożyć swoją ofertę w wyznaczonym do tego terminie. Oferta powinna więc dotrzeć do zamawiającego w terminie składania ofert, w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią. Jak wynika z art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, złożenie oferty po terminie składania ofert skutkuje jej odrzucenie. W ocenie Izby, Zamawiający w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazanym w piśmie z 20 października 2023 r. nie wykazał, aby Odwołujący złożył swoją ofertę po terminie. Następnie, w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeśli jest niezgodna z przepisami ustawy, wskazać należy, że sytuacje o których mowa w tej podstawie odrzucenia oferty to np. złożenie oferty z naruszeniem wymaganej formy, określonej w art. 63 ustawy Pzp, czy z naruszeniem formy pełnomocnictwa, która powinna odpowiadać formie złożenia oferty, a także złożenia więcej niż jednej oferty, czy też złożenie oferty w języku obcym, jeśli zamawiający nie dopuścił takiej możliwości (vide Prawo zamówień publicznych, komentarz, wydanie II, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza). W ocenie Izby, Odwołujący zasadnie podniósł w treści odwołania, że Zamawiający nie wykazał na czym miałaby polegać niezgodność oferty Odwołującego z przepisami ustawy Pzp. Ponadto dostrzeżenia wymaga, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie w piśmie z 20 października 2023 r. jest bardzo lakoniczne i sprowadza się przede wszystkim do opisania stanu faktycznego. Zdaniem Izby, w treści uzasadnienia Zamawiający zaniechał natomiast analizy i oceny opisanego stanu faktycznego, w tym nie podał uzasadnienia dla zastosowanej podstawy prawnej odrzucenia oferty. Nie jest dla Izby jasne, z czego Zamawiający wywodzi zasadność odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podaną podstawę prawną. Powyższe jest tym bardziej widoczne w zestawieniu z treścią odpowiedzi na odwołanie, gdzie stanowisko Zamawiającego zostało zaprezentowane znacznie bardziej obszernie. Jednak Izba nie mogła wziąć pod uwagę argumentacji wskazanej w treści odpowiedzi na odwołanie w zakresie wykraczającym poza podstawy wskazane w uzasadnieniu czynności z 20 października 2023 r. W tym miejscu Izba przypomina, że uzasadnienie czynności przez zamawiającego ma doniosłe znaczenie. W ten sposób zamawiający realizuje zasadę przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, ale również czynność ta ma doniosłe znaczenie dla realizacji prawa wykonawcy do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Wykonawca bowiem skarży daną czynność zamawiającego w granicy podanej podstawy prawnej i faktycznej. Wykonawca nie może domyślać się powodów, które legły u podstaw danej czynności zamawiającego. Natomiast podniesione w odwołaniu zarzuty wyznaczają zakres kognicji Izby. Z tego powodu Izba pominęła również stanowisko Zamawiającego zaprezentowane podczas rozprawy, a zmierzające do wykazania, że oferta Odwołującego może być niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z wymaganiami zwartymi w PFU co do sposobu optymalizacji. Okoliczność ta nie była bowiem podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w czynności z 20 października 2023 r. zatem nie została objęta zarzutami rozpoznawanego odwołania. Odnosząc się natomiast do naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w ocenie Izby ocena dokonana przez Zamawiającego w uzasadnieniu z 20 października 2023 r. jest trafna, co skutkowało oddalenie odwołania w tym zakresie. Zwrócić należy uwagę, że na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że w treści PFU nie określał liczby optymalizatorów, jaką wykonawcy powinni przyjąć w swoich ofertach. Izba nie dostrzegła takich postanowień w dokumentach zamówienia, Odwołujący również takich postanowień nie wskazał. Wobec powyższego nie jest dla Izby jasne z czego Odwołujący wywodzi, że w jego ofercie zaszła niezgodność z treścią dokumentów zamówienia, którą można by było poprawić. Innymi słowy Odwołujący nie wykazał na czym taka niezgodność z dokumentami zamówienia miałaby w jego ofercie polegać. Podobnie jak Odwołujący nie wykazał na czym miała by polegać oczywistość ewentualnej omyłki. Izba podkreśla, że w ramach rozpoznania tego odwołania nie dokonuje oceny oferty Odwołującego, ponieważ jest to czynność, która powinna zostać dokonana przez Zamawiającego, a nie jest rolą Izby wyręczać Zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 4877/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 21 stycznia 2025 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 3 grudnia 2024 roku przez Odwołującego M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Gościniec 56, 26-803 Przybyszew w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Piaseczno - Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Gościniec 56, 26-803 Przybyszew kwoty ​15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 4877/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Piaseczno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa produktów żywnościowych do dwóch stołówek szkolnych w Szkole Podstawowej Nr 5 w Piasecznie im. Krzysztofa Kamila Baczyńskiego ul. Szkolna 14, 05-500 Piaseczno”, (dalej jako: „Postępowanie”). Postepowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 września 2024 r. w Dz. Urz. UE n​ r publikacji ogłoszenia 573723-2024, numer wydania Dz.U. S:186/2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych dalej zwaną „Ustawą Pzp” lub „ustawą”. W dniu 23 grudnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie w zakresie części III Postępowania przez wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Gościniec 56, 26-803 Przybyszew (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu w zakresie Części III polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Skrzynka z Pola Sp. z o.o. z siedzibą w Święcicach (05-860), ul. Poznańska 730 (dalej „Skrzynka z Pola”) oraz na wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w następującym zakresie: 1)art. 219 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 239 ust. 1 PZP przez uznanie, że wykonawca Skrzynka z Pola przed upływem terminu składania ofert złożył ofertę, wezwanie tego Wykonawcy do uzupełnienia wymaganego w Części III pkt 1 ppkt 1.1 SW Z Oświadczenia wykonawcy sporządzonego zgodnie z wzorem załącznika nr A do SW Z (dalej „Oświadczenie wykonawcy), które to stanowi ofertę, i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej; ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia tego zarzutu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 PZP przez bezpodstawne wezwanie Skrzynki z Pola do uzupełnienia wymaganego ​w Części III pkt 1 ppkt 1.1 SW Z Oświadczenia wykonawcy, a tym samym dokonanie zmiany treści oferty Wykonawcy Skrzynka z Pola pod pozorem uzupełnienia dokumentów wymaganych w Postępowaniu i zaniechanie odrzucenia oferty Skrzynka ​z Pola, pomimo że Wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą tego Oświadczenia, co winno skutkować uznaniem, że treść jego oferty jest niezgodna warunkami zamówienia; 2)art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez wybór oferty Skrzynka z Pola niezgodnie ​ z przepisami PZP oraz z naruszeniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania oraz zasady legalizmu udzielanych zamówień. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji uznania, że Skrzynka z Pola nie złożył oferty, ewentualnie – odrzucenia oferty Skrzynka z Pola; 2)obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania ​w wysokości 15.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej w fakturze przedłożonej do akt sprawy na rozprawie oraz opłatą skarbową od pełnomocnictwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, pomimo tego, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Skrzynka z Pola Sp. z o.o. z siedzibą w Święcicach. Izba bardzo szczegółowo przeanalizowała wszystkie przystąpienia do postępowań odwoławczych, które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej we wskazanym przez Zamawiającego terminie, aby mieć pewność, że brak odnotowania zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego nie jest wynikiem przeoczenia lub uchybienia. Izba nie stwierdziła jednak, aby do przedmiotowego postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie jakikolwiek wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 20 stycznia 2025 roku roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne stanowisko – Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie o sygn. akt KIO 4877/24 , w którym oświadczył, żew odpowiedzi na odwołanie firmy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe M.S., ul. Gościniec 56 26-803 Promna (data wpływu do Zamawiającego w dniu 23 grudnia 2024 r.), wobec czynności Zamawiającego polegającej na: 1)- naruszenie art. 219 ust. 1 w związku z art. 128 ust. 1 i art. 239 ust. 1 ustawy PZP, poprzez uznanie, że wykonawca Firma Skrzynka z Pola został wezwany do uzupełnienia zał. A do SW Z niezgodnie z przepisami ustawy PZP, który to stanowi ofertę oraz ewentualnie poprzez bezpodstawne wezwanie Firmy Skrzynki z Pola do uzupełnienia zał. A do SW Z czym Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 PZP 2)naruszenie art. 17 ust. 2 i art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez wybór oferty Skrzynki z Pola niezgodnie z przepisami PZP oraz z naruszeniem zasad prowadzenia postępowania przetargowego. W zakresie zarzutu Ad 1 i Ad 2 i pozostałych wskazanych w odwołaniu, Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości, w treści zgodnej z wnioskiem Odwołującego. W związku z przystąpieniem w dniu 27 grudnia 2024 r do złożonego odwołania, Firmy Skrzynki z Pola Sp. z o.o. ul. Poznańska 730 05-860 Święcice po stronie Zamawiającego, umorzenie postępowania może nastąpić po zajęciu stanowiska przez Przystępującego, wobec uwzględnionego odwołania. W zaistniałych okolicznościach, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego ​ całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i brakiem przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie w Zamawiające, postępowanie odwoławcze należało umorzyć n​ a podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 1 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji na podstawie przepisu art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 ​lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 z​ e zmianami). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt:KIO 3081/25, KIO 3090/25, KIO 3099/25 Warszawa, 19 września 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 17 września 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 i 25 lipca 2025 r. przez wykonawców: A.EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie [„Odwołujący A”] – sygn. akt KIO 3081/25 B.Nasz Prąd S.A. z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący B”] – sygn. akt KIO 3090/25 C.FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Kudrowicach [„Odwołujący C”] – sygn. akt KIO 3099/25 w części nr 1 i 2 postępowania pn.: Montaż instalacji OZE na terenie Gminy Zelów (PI.042.9.6.2024) prowadzonego przez zamawiającego: Gmina Zelów [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników wykonawców: A.EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie [„Przystępujący A”] – sygn. akt KIO 3090/25 – po stronie Odwołującego B B.Energia Taniej sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu – sygn. akt: KIO 3081/25, KIO 3090/25, KIO 3099/25 [„Przystępujący B”] C.Nasz Prąd S.A. z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt KIO 3081/25, KIO 3099/25 [„Przystępujący C”] – po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3081/25 co do zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego C. 2.Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 3081/25 i nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego B. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 3081/25 obciąża Przystępującego B, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego B z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Przystępującego B na rzecz Odwołującego A kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). 4.Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 3090/25, z wyjątkiem zarzutu z pkt 8) petitum (pkt IV uzasadnienia) odwołania, i nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego B. 5.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KO 3090/25 obciąża Przystępującego B, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego B tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego B z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Przystępującego B na rzecz Odwołującego B kwotę18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). 6.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 3099/25 co do zarzutu z pkt II petitum odwołania. 7.Oddala odwołanie w spawie sygn. akt KIO 3099/25. 8.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 3099/25 obciąża Odwołującego C, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego C tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Przystępującego C z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Odwołującego C na rzecz Przystępującego C kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Zelów {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn.Montaż instalacji OZE na terenie Gminy Zelów (PI.042.9.6.2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 lutego 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 39 pod poz. 124950. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 15 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: w części nr 1 – Energię Taniej sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu {dalej również: „Energia Taniej”, Przystępujący B”}, w części nr 2 – Nasz Prąd S.A. z siedzibą we Wrocławiu {dalej również „Nasz Prąd”, „Przystępujący C”}, a także o sklasyfikowaniu nieodrzuconych ofert według przyznanej punktacji w kryteriach oceny ofert. {KIO 3081/25} 24 lipca 2025 r. EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie{dalej: „Eko-On” lub „Odwołujący A”} wniósł odwołanie od wyboru jako najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia ofert Energii Taniej i Naszego Prądu oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Eko-Onu w części nr 1 zamówienia. Odwołujący A zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Energi Taniej jako niezgodnej z warunkami zamówienia z tego względu, że zaoferowane inwertery (falowniki) jednofazowe GROWATT MIN 3600TL-XH wraz z optymalizatorami mocy Honeybee 650 PLC są niekompatybilne z modułami fotowoltaicznymi Sunpro Power SPDG450-N96R12,co powoduje, że obiektywnie nie jest możliwe prawidłowe zrealizowanie przy użyciu tego zaoferowanego sprzętu zamówienia. 2.Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 219 ust. 1 – polegające na wadliwym wyborze oferty Energii Taniej, która po upływie terminu składania ofert została bezprawnie zmieniona, co narusza również zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców [zarzut ewentualny w stosunku do zarzutu z pkt 1.] 3.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 – polegające na: a) zaniechaniu odrzucenia oferty Energii Taniej jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na wskazanie grupy modeli falowników trójfazowych zamiast konkretnego modelu, co stanowi też naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; b) nierównym traktowaniu wykonawców tj. zaniechaniu odrzucenia oferty Energii Taniej z ww. przyczyny przy jednoczesnym odrzuceniu dokładnie z tej samej przyczyny innej oferty. 4. Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 – polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Energii Taniej jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na niespełnianie przez moduły fotowoltaiczne wymaganej klasy palności A lub równoważnej. 5.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Nasz Prąd jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na niespełnianie przez moduły fotowoltaiczne wymogu współczynnika wypełnienia (fill factor) na poziomie minimum 79%. Odwołujący A wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownego badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia ofert Energii Taniej i Naszego Prądu. 4.Wyboru oferty Eko-Onu jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. {KIO 3090/25} 25 lipca 2025 r. Nasz Prąd S.A. z siedzibą we Wrocławiu{dalej: „Nasz Prąd” lub „Odwołujący B”} wniósł odwołanie od wyboru jako najkorzystniejszej zamiast odrzucenia oferty Energii Taniej w części nr 1 zamówienia. Odwołujący B zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 16 pkt 1 – przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, wskutek wyboru oferty Energii Taniej, która powinna zostać odrzucona jako niezgoda z warunkami zamówienia, jak również przez przeprowadzenie postępowania niezapewniającego równego traktowania wykonawców, z uwagi na uprzywilejowanie Energii Taniej przejawiające się w dopuszczeniu nieuprawnionych uzupełnień i wyjaśnień oraz nieodrzucenie tej oferty, pomimo że w analogicznej sytuacji oferta nr 7 została odrzucona [zarzut niesamoistny w stosunku do zarzutów z pkt 3.-4. i 6.-8. poniżej]. 2.Art. 17 ust. 2 – przez wybór oferty Energii Taniej niezgodnie z przepisami ustawy pzp, tj. oferty podlegającej odrzuceniu, poprzedzone nieuprawnionym żądaniem od Energii Taniej wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych [zarzut niesamoistny będący konsekwencją zarzutów z pkt 3.-4. i 5.-7. poniżej]. 3.Art. 107 ust. 2 – przez wzywanie Energii Taniej do złożenia oraz uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, pomimo że Zamawiający nie przewidział tego w ogłoszeniu i SW Z, a wręcz wprost wykluczył taką możliwość, w zakresie spełniania przez oferowane urządzenia parametrów zamówienia, konkretnych modeli falowników, nieprzewidzianych przez wykonawcę wcześniej dodatkowych optymalizatorów mocy wraz z dokumentacją techniczną. 4.Art. 107 ust. 4 przez nieuprawnione żądanie od Energii Taniej wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych odnośnie spełniania przez oferowane urządzenia parametrów zamówienia, konkretnych modeli falowników, nieprzewidzianych przez wykonawcę wcześniej dodatkowych optymalizatorów mocy wraz z dokumentacją techniczną. 5.Art. 218 – przez wybór oferty Energii Taniej, której treść nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 6.Art. 223 ust. 1 – przez nieuprawnione żądanie przez Zamawiającego od Energii Taniej wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, a także niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym a Energią Taniej negocjacji dotyczących jej oferty, a w konsekwencji dokonanie zmiany w jej treści co do spełniania falowniki parametrów zamówienia. 7.Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energii Taniej, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż nie wskazuje konkretnych modeli urządzeń, które spełniałyby parametry zamówienia, a jedynie zawiera nieskonkretyzowany zakres (katalog) możliwych do zaoferowania modeli (w większości niespełniających parametrów zamówienia) falowników trójfazowych), a także zawiera falowniki jednofazowe niespełniające warunków zamówienia. 8.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – przez wybór oferty Energii Taniej, pomimo niespełnienia przez nią warunków udziału w postępowaniu z uwagi na nieprzedłożenie prawidłowych podmiotowych środków dowodowych. 9.Art. 239 ust. 1 – przez wybór oferty Energii Taniej, pomimo że nie jest najkorzystniejsza [zarzut niesamoistny będący konsekwencją wszystkich pozostałych zarzutów]. Odwołujący B wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownego badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty Energii Taniej i wykluczenia jej z postępowania. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. {KIO 3099/25} 25 lipca 2025 r. FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Kudrowicach {dalej: „FlexiPower” lub „Odwołujący C”} wniósł odwołanie od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Energi Taniej {dalej również: „Przystępujący C”}, zaniechania odrzucenia ofert Energii Taniej i F.H.U. Bio-Klim A.J. {dalej „Bio-Klim”} w części nr 2 zamówienia. Odwołujący C zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. 2.niezgodnie z kryteriami oceny ofert, tj. nieprawidłowym przyznaniu punktacji w kryterium „Klasy efektywności energetycznej pompy ciepła (W55)”, a konsekwencji wyborze tej oferty, która nie jest najkorzystniejsza wedle tych kryteriów [w odwołaniu pkt I]. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 – przez zaniechanie odrzucenia ofert F.H.U. Bio-Klim A.J. i Energii Taniej, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w SW Z – PFU Wymagania dotyczące pomp ciepła (str. 17.), tj. nie spełniają warunku zachowania w obiegu grzewczym temperatury min. 68°C [w odwołaniu pkt II]. Odwołujący C wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownego badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia ofert Energii Taniej i Bio-Klimu. 4.Przyznania 0 pkt w kryterium „Klasy efektywności energetycznej pompy ciepła (W55)” ofercie Naszego Prądu. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. {KIO 3081/25, KIO 3090/25, KIO 3099/25} W odpowiedziach na odwołania z 4 września 2025 r. Zamawiający uwzględnił każde z nich w całości i oświadczył, że zobowiązuje się do wykonania wskazanych w odwołaniach czynności. Przystępujący B, który przystąpił po stronie Zamawiającego we wszystkich trzech sprawach, w pismach z 8 września 2025 r. zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego odwołań w sprawach sygn. akt KIO 3081/25 i KIO 3090/25 w zakresie zarzutów dotyczących oferty Energii Taniej, tj. w przypadku drugiej z tych spraw w całości, wnosząc o ich oddalenie oraz podnosząc w obu sprawach te same okoliczności faktyczne i taką samą argumentację prawną oraz zgłaszając wnioski dowodowe, do których poniżej się odniesiono, jeżeli miało to znaczenie dla rozstrzygnięcia tych zarzutów. Z kolei Przystępujący C, który przystąpił po stronie Zamawiającego w sprawach sygn. akt KIO 3081/25 i KIO 3099/25, pismem z 8 września 2025 r. zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w sprawie sygn. akt KIO 3090/25 w zakresie zarzutu dotyczącego oferty Naszego Prądu, wnosząc o jego oddalenie oraz podnosząc okoliczności faktyczne, argumentację prawną oraz zgłaszając wnioski dowodowe, do których poniżej się odniesiono, jeżeli miało to znaczenie dla rozstrzygnięcia. Izba ustaliła, co następuje: I. Odnośnie podstawy faktycznej zarzutów zawartych w odwołaniu. {KIO 3081/25, KIO 3090/25} Częściowo wspólne podstawy faktyczne zarzutów odwołań w sprawach KIO 3081/25 i KIO 3090/25 odnośnie oferty Energi Taniej w zakresie falowników sprowadzić można do następujących twierdzeń: 1.Odwołanie Eko-On – inwerter (falownik) jednofazowy GrowattMIN3600TL-XHprzy zastosowaniu optymalizatora mocy Honeybee 650 PLC (o maksymalnym prądzie wejściowym 15,04 A) jest niekompatybilny z modułem fotowoltaicznym Sunpro Power SPDG450-N96R12 (o maksymalnym prądzie mocy 15 A). A ponieważ uprzednio taki maksymalny prąd wejściowy dla tego optymalizatora został potwierdzony w odpowiedzi na dwa wezwania do wyjaśnień (w tym w załączonej do nich karcie katalogowej producenta), zmiana tego parametru w trzecich wyjaśnieniach (i zmienionej karcie katalogowej producenta) na 18 A stanowi zmianę treści złożonej oferty. 2.Odwołanie Naszego Prądu – inwerter jednofazowy Growatt MIN3600TL-XH nie spełnia czterech parametrów PFU: 1) Maksymalne napięcie wejściowe – min. 600 V, 2) Zakres napięcia MPPT* – nie gorszy niż 80 V do 480 V, 3) Napięcie startu pracy – nie wyższe niż 80 V, 4) Prąd na MPPT – min. 12,5 A. Jest to urządzenie, które do poprawnego działania nie wymaga optymalizatora mocy, a stosowanie tego ostatniego nie było również wymagane według SW Z (patrz wyjaśnienia jej treści udzielone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania wykonawców). Stąd wskazanie przez Energię Taniej dopiero w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do wyjaśnienia kwestii spełniania tych czterech parametrów przez ten falownik jednofazowy, że zostanie on zaoferowany wraz optymalizatorem mocy, stanowi zmianę treści oferty wynikającej ze złożonego do upływu terminu składania ofert Wykazu oferowanych urządzeń. Przy czym na tym etapie Energia Taniej mogła powziąć informację o tym, że inni wykonawcy, który zaoferowali ten model falownika, wprost wskazali na zastosowanie go wraz z optymalizatorem mocy w złożonych wykazach oferowanych urządzeń. 3.Oba odwołania – wskazanie w Wykazie oferowanych urządzeń, że jako falownik trójfazowy oferowany jest model SPH4000-10000TL3 BH-UPproducenta Growatt New Energy Technology Co., Ltd. nie jest wystarczającym sprecyzowaniem treści oferty w tym zakresie, gdyż takie oznaczenie wskazuje na typoszereg urządzeń, a nie na konkretny model (przy czym według odwołania Eko-On dopuszczalne było wskazanie więcej niż jednego modelu). Ponadto w analogicznych uwarunkowaniach, tj. wskazania jako model oznaczenia Growatt 3 PH SPH-XXXXTL3 BHUP oferta innego wykonawcy, Columbus Energy S.A. z siedzibą w Krakowie, została odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna z warunkami zamówienia 4.W odwołaniu Eko-On nadmieniono, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia tej kwestii, Energia Taniej oświadczyła, że zamierza użyć wszystkich modeli tego typoszeregu, odsyłając do załączonej zbiorczej karty katalogowej, co nie zmienia faktu niedostatecznego sprecyzowania treści oferty złożonej do upływu terminu składania ofert. W ten sposób Energia Taniej uniemożliwiła Zamawiającemu weryfikację tak złożonej oferty, a jednocześnie przesunęła dobór właściwych urządzeń na etap wykonania zamówienia. Podstawa faktyczna zarzutów odwołania Naszego Prądu odnośnie oferty Energi Taniej w zakresie modułów fotowoltaicznych [poniżej zacytowano (po dostosowaniu układu typograficznego i z pominięciem wytłuszczeń) brzmienie pkt III uzasadnienia – pisownia oryginalna]: Wykonawca Energia Taniej zaoferował moduły SUNPRO POW ER, SPDG450-N96R12, które nie posiadają klasy Palności A. Jednym z wymogów dla modułów było posiadanie klasy palności A. W certyfikatach zgodności z normami IEC 61215 i IEC 61730 (obie normy były wymagane przez Zamawiającego) pojawia się odniesienie do klasy odporności ogniowej zgodnie z UL 790. Na certyfikatach (w załączniku do odwołania) dla oferowanego modułu znajduje się informacja: "Fire Safety Class A or C according to UL 790" oznacza to, że moduł fotowoltaiczny został przebadany pod kątem odporności na ogień według amerykańskiej normy UL 790 i uzyskał jedną z następujących klas: Klasy odporności ogniowej wg UL 790: ·Klasa A – najwyższa odporność ogniowa (najlepsza ochrona przed rozprzestrzenianiem się ognia, również w warunkach silnego wiatru). ·Klasa B – średnia odporność. ·Klasa C – podstawowa odporność (ochrona przed lekkimi płomieniami, krótkotrwała ekspozycja na ogień). UL 790 określa odporność pokryć dachowych na ogień zewnętrzny. Moduły SUNPRO POW ER, SPDG450-N96R12 produkowane są z 2 mm szkłem przednim i tylnym, co potwierdza również karta katalogowa złożona przez Wykonawcę (dostarczona z wyjaśnieniami z dnia 13.05.2025): „Szkło (F) Ultra przezroczyste wytłaczane, dwuwarstwowe bezbarwne szkło o grubości 2,0 mm (B) Przeszklone szkło hartowane o grubości 2,0 mm” Moduły o takim pokryciu posiadają klasę odporności ogniowej C, zgodnie z informacją od producenta (w załączniku), co potwierdza informację z certyfikatu. Dopiero w przypadku grubszego szkła dla tego producenta możliwe jest uzyskanie klasy A – grubość 2,5 mm. Zaoferowanie urządzeń niezgodnych z SW Z umożliwiło złożenie oferty atrakcyjniejszej cenowo, stąd też różnica pomiędzy ofertą wykonawcy a Odwołującego. Wykonawca poinformował, że moduł ten posiada certyfikat zgodności z włoską normą UNI 9177 dla modelu o szkle 2 mm który świadczy o klasie 1. Jednak klasa 1 na podstawie UNI 9177 nie jest równoważna klasie A na podstawie UL 790 – klasa 1 jest gorsza. Poniżej zestawienie porównawcze norm: Cecha UNI 9177 UL 790 Typ próbkiPróbki materiałów dekoracyjnych, Kompletne systemy dachowe Wykończeniowych (pokrycia + podkłady + struktura) Źródło ogniaMały płomień (testy UNI 8456/8457) + Silny ogień z palnika gazowego lub promieniowanie cieplne spalającego drewna, symulujący ogień (test UNI 9174) zewnętrzny WarunkiWnętrze, kontrolowana komora Symulacja działania ognia z zewnątrz testu zewnątrz (wiatr, żar, deszcz) DodatkoweBrak symulacji warunków Test odporności na wiatr, deszcz, żar Czynniki atmosferycznych (testy klas A/B/C) NormaKlasa Co oznacza UNI 9177Klasa 1 Materiał ma bardzo dobrą odporność na zapłon i minimalne rozprzestrzenianie ognia w warunkach wewnętrznych UL 790 Klasa A Dach/system bardzo odporny na ogień zewnętrzny, nie rozprzestrzenia płomienia, wytrzymuje żar, wiatr, płomienie Podsumowując klasa 1 nie jest rozwiązaniem równoważnym względem klasy A, a rozwiązaniem gorszym. Zamawiający, po otrzymaniu dokumentów nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień i udowodnienia czy klasa 1 jest równoważna klasie A. Dodatkowo przedstawiony certyfikat zgodnie z jego treścią i tłumaczeniem: „Niniejszy certyfikat jest ważny wyłącznie dla próbek poddanych badaniom” dotyczy tylko i wyłącznie modeliSPDGxxx-N108M10, które nie były oferowane. Tym samym Wykonawca posiada jedynie oświadczenie producenta, które nie zostało poparte żadnymi badaniami oraz dotyczy jedynie modułów o szkle o grubości 2 mm posiadających prawdopodobnie klasę 1 względem włoskiej normy. W załączniku nr 9 wykonawca Energia Taniej wskazał klasę palności „A” dla modułu SPDG450-N96R12. W wyjaśnieniach powołał się na certyfikaty TÜV SÜD, które wskazują na klasę A lub klasę C oraz załączył certyfikat CSI wskazujący na klasę 1. Certyfikat TUV SUD nie jest jednoznaczny, natomiast też nie udowodnił równoważności klasy 1 z klasą A. Dowód:- certyfikaty (oryginał wraz z tłumaczeniem) zgodności z normami IEC 61215 i IEC 61730; na okoliczność parametrów oferowanych przez Energię Taniej modułów, w tym klasy bezpieczeństwa oraz klasy bezpieczeństwa pożarowego. - potwierdzenie mailowe od producenta o grubości szkła modułu dla klasy A i C. Odwołanie Eko-Onu zawiera zbieżne, acz lapidarne uzasadnienie faktyczne analogicznego zarzutu [poniżej zacytowano (z pominięciem wytłuszczeń) akapity 4.-6. Na str. 8. – pisownia oryginalna]: PFU wymaga m.in. (vide: str. 11 PFU), aby ofertowane moduły fotowoltaiczne charakteryzowały się parametrem: „klasa palności modułu – A lub równoważna”. Do pisma z dnia 13.05.2025 r. (data podpisu: 16.05.2025 r.) Energia Taniej załączyła (załącznik nr 3) certyfikat TÜV SÜD (Z2 1187710021 Rev. 02), wskazujący „Class A or Class C”, oraz certyfikat ACI, mający świadczyć o klasie 1, której rzekomej równoważności z klasą palności A Energia Taniej nie wykazała. Produkt nie spełnia więc wymogu klasy palności modułu – A lub równoważnej, co uzasadnia odrzucenie oferty. {KIO 3099/25} Z kolei podstawa faktyczna zarzutu odwołania FlexiPower dotyczącego oferty Naszego Prądu została następująco sprecyzowana [poniżej zacytowano 2. i 3. akapit ze str. 5. odwołania – pisownia oryginalna]: Wykonawca Nasza Prąd S.A. zaoferował pompy ciepła ACOND Grandis N, Grandis R oraz Grandis L deklarując w formularzu ofertowym, że spełniają one wymóg klasy efektywności energetycznej A+++ dla parametru W55, co było podstawą przyznania mu przez Zamawiającego maksymalnej liczby 20 punktów w tym kryterium. Oświadczenie to budzi uzasadnione wątpliwości i jest niezgodne z prawdą. Zgodnie z oficjalną kartą katalogową producenta pomp ciepła ACOND, model z tej samej serii – Grandis L – dla parametru W55 osiąga klasę efektywności energetycznej A++. Istotnym jest podkreślenie, że pompa ciepła – w zakresie oceny klasy energetycznej – podlega certyfikacji zgodnej z założeniami zgodnie z rozporządzeniem UE nr 813/2013, co uniemożliwia wyprodukowanie pompy, na potrzeby konkretnego postępowania, która będzie spełniać wyższą klasę energetyczną. Dowód: - karta katalogowa pomp ciepła ACOND Grandis Poza kartą katalogową okoliczność tą potwierdza treść certyfikatu Keymark dla produktu Acond Grandis-L. Uwzględniony w nim wskaźnik ηs, czyli sezonowa efektywność energetyczna ogrzewania pomieszczeń wyraża stosunek rocznego zapotrzebowania na energię grzewczą do rocznego zużycia energii elektrycznej przez pompę ciepła, uwzględniając sezonowe wahania temperatur i warunki pracy – dla niskiej temperatury wynosi on 195%, zaś na średniej temperatury 142% Tymczasem w treści normy EN 1482 sezonowa efektywność energetyczna ogrzewania pomieszczeń η , wyrażona w procentach, w zakresie 125 ≤ η < 150, odpowiada klasie efektywności energetycznej A++. Reasumując, według tak sformułowanego uzasadnienia faktycznego Nasz Prąd oświadczył w ofercie, że oferowane pompy ciepła cechują się klasą efektywności energetycznej A+++ dla W55. Tymczasem według załączonej do odwołania karty katalogowej producenta Acond typoszereg pomp ciepła Grandis-L ma dla W55 efektywność energetyczną klasy A++, więc w pozacenowym kryterium oceny ofert powinien otrzymać 0 pkt. {KIO 3081/25, KIO 3090/25, KIO 3099/25 } II. Odnośnie wymaganego zakresu treści oferty wynikającego z postanowień SWZ. Pkt 2. lit. a) rozdziału IV SW Z odsyła odnośnie szczegółowego opisu przedmiotu tego zamówienia do Programu funkcjonalno-użytkowego {dalej: „PFU”}, stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ. Przedmiotem tego zamówienia jest zaprojektowanie oraz dostawa, montaż i uruchomienie wykonanie: w części nr 1 – 81 instalacji fotowoltaicznych, w tym 67 z magazynem energii, w części nr 2 – 69 powietrznych pomp ciepła [zob. pkt 1.2. Ogólny opis przedmiotu zamówienia PFU]. Objęte częścią nr 1 instalacje fotowoltaiczne mają składać się z następujących elementów elektrycznych: 1) modułów (paneli) fotowoltaicznych, 2) inwertera (falownika) DC/AC (trójfazowego, z wyjątkiem instalacji najmniejszej mocy), 3) instalacji prądu stałego i przemiennego wraz z niezbędnymi zabezpieczeniami, 4) układu pomiarowego mierzącego wyprodukowaną energię, 5) magazynu energii (dla podanej powyżej liczby instalacji) [zob. oba pkt 1.5.3. PFU]. W odniesieniu do tych kluczowych elementów z pkt 1)-6) powyżej w PFU zostały określone wymagane parametry techniczne [zob. pkt 1.6.1. Wymagania dotyczące instalacji fotowoltaicznych, str. 10-14]. PFU określa również wymagane parametry elementów składających się na instalacje powietrznych pomp ciepła objętych częścią nr 2, w tym dla samych pomp odrębnie dla urządzeń mniejszej i większej mocy [zob. 1.6.2. Wymagania dotyczące instalacji powietrznych pomp ciepła, str. 16-18]. Przy czym w odniesieniu do paneli fotowoltaicznych oraz inwerterów jednofazowych i trójfazowych objętych częścią nr 1 oraz pomp ciepła (w podziale na dwa zakresy mocy) wymagane było sprecyzowanie, przez podanie nazwy producenta i modelu, urządzeń oferowanych na potrzeby realizacji tego zamówienia, a także potwierdzenie, że spełniają one parametry określone w PFU, odrębnie dla każdego parametru wymienionego w kolejnych pkt tabel załącznika nr 9 do SW Z – Wykazu oferowanych instalacji. Zgodnie z brzmieniem zamieszczonej w tym załączniku instrukcji [pisownia oryginalna]: W okienka poniżej należy wpisać, czy zaoferowany parametr jest spełniony, poprzez wpisanie odpowiedzi TAK lub NIE. W przypadku, gdy oferent wpisze NIE, oznacza to, że dany parametr nie jest spełniony, a oferta zostanie odrzucona. Należy zauważyć, że choć wypełniony załącznik nr 9 do SW Z – Wykaz oferowanych instalacji, określany jest w SW Z mianem przedmiotowego środka dowodowego, to zgodnie z jego nazwą stanowi przede wszystkim sprecyzowanie, ponad objęte wypełnionym Formularzem ofertowym z załącznika nr 1 do SW Z) określenie ceny i ponad lub obok [patrz poniżej] danych ocenianych w ramach kryteriów oceny, treści oferty. Ponieważ z SW Z wynika, że wypełniony Wykaz oferowanych instalacji należy bezwzględnie złożyć wraz z wypełnionym Formularzem ofertowym do upływu terminu składania ofert, tzn. nie podlega on złożeniu, zmianie lub uzupełnieniu na odrębne wezwanie, nie ma to większego znaczenia [por. pkt 5) lit. a) i b) rozdziału IX i ppkt 7) pkt 3. rozdziału XIII]. Reasumując, z powyższych postanowień SW Z wynika, że w zakresie objętym załącznikiem nr 9 do SW Z wymagane było sprecyzowanie oferowanych instalacji przez wyszczególnienie istniejących na dzień sporządzenia oferty urządzeń (konkretnych modeli produkowanych przez wskazanego producenta), które spełniają odzwierciedlone w tym załączniku parametry PFU. Godzi się jednak przy okazji zauważyć, że co do zasady przedmiotowe środki dowodowe powinny służyć potwierdzeniu kluczowych parametrów przedmiotu oferty, a nie wszystkich, ale niezależnie od zakresu żądanych dokumentów powinny one służyć potwierdzeniu treści oferty, a nie odwrotnie. W części nr 1 dla falowników jednofazowych będących elementem instalacji fotowoltaicznych o mocy 3,15 kW określono m.in. następujące parametry: 1) Maksymalne napięcie wejściowe – min. 600 V, 2) Zakres napięcia MPPT* – nie gorszy niż 80 V do 480 V, 3) Napięcie startu pracy – nie wyższe niż 80 V, 4) Prąd na MPPT – min. 12,5 A, przy czym jednocześnie w PFU dla tych parametrów, a w załączniku nr 9 do SW Z tylko w odniesieniu do pierwszego z nich, wskazano, że nie dotyczy to falowników z optymalizatorami mocy DC-DC [por. punktory 4.-7. na str. 11-12, dopisek wyjaśniający znaczenie „*” umieszczonej przy tych parametrach na str. 13 PFU oraz lp. 4.-7. tabeli na str. 3-4 załącznika nr 9 do SWZ]. Stąd w zakresie parametru z pkt 1) powyżej logicznie rzecz biorąc istniały następujące możliwości potwierdzenia jego spełniania: „Tak” – jeżeli oferowany falownik jednofazowy ma napięcie wejściowe min. 600 V, „Nie” – jeżeli falownik jednofazowy ma niższe napięcie wejściowe ale oferowany jest wraz z optymalizatorem moc. W tym ostatnim przypadku należało podać producenta i model zarówno falownika, jak i optymalizatora, skoro dopiero łącznie składają się na wykaz oferowanej w tym zakresie instalacji spełniającej wymagany parametr. Tym bardziej w sytuacji, gdy we wzorze Wykazu oferowanych załączników parametrów z pkt 2)-4) powyżej nie opatrzono „*”, nawet jeżeli było to niezamierzone. Skoro wykonawca zamierzał skorzystać z rozwiązania opcjonalnego, będącego wyjątkiem od zasady, konieczne było ujawnienie takiej woli w treści oferty. Ponadto w części nr 1 jednym z wymaganych parametrów paneli fotowoltaicznych była klasa palności A lub równoważna. Ponadto wymagane było, aby oferowane moduły posiadały potwierdzoną certyfikatami zgodność z normami IEC 61215 i IEC 6173 [por. 3. i 4. punktor na str. 11 PFU oraz lp. 12. i 13, tabeli na str. 3 załącznika nr 9 do SWZ]. Poza wszelkim sporem i notoryjny dla profesjonalistów w branży fotowoltaicznej jest fakt, że klasy palności A, B, C oceniane są według normy UL 790. Rozdział IV SW Z dotyczący opisu przedmiotu zamówienia zawiera przy tym w pkt 10 m.in. następujące postanowienie [pisownia oryginalna]: Zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) w sytuacji gdyby w opisie przedmiotu zamówienia zawarto odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp a takim odniesieniom nie towarzyszyło wyrażenie „lub równoważne”, to Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym w każdej takiej normie, europejskiej ocenie technicznej, aprobacie, specyfikacji technicznej, systemowi referencji technicznych. W związku z powyższym należy przyjąć, że każdej: normie, europejskiej ocenie technicznej, aprobacie, specyfikacji technicznej, systemowi referencji technicznych występujących w opisie przedmiotu zamówienia towarzyszą wyrazy „lub równoważne". Przy czym z art. 104 ust. 5 ustawy pzp wynika, że w przypadku takiego opisu przedmiotu zamówienia, tj. odwołującego się m.in. właśnie do norm, wykonawca ma udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, jeżeli wykonawca chciał powołać się na to, że oferowany moduł fotowoltaiczny ma równoważną odporność ogniową w stosunku do klasy A wg UL 790, winien to wskazać i wykazać już w złożonej ofercie. Z kolei w części nr 2 jednym z kryteriów oceny ofert jest: Kryterium K – Klasa efektywności energetycznej pompy ciepła (W55) wg Rozporządzenia UE nr 813/2013 Ogrzewanie, przeciętne warunki klimatyczne, o wadze 20%, przewidujące następujący sposób punktacji za zaoferowanie pompy ciepła o klasie efektywności energetycznej: 20 pkt za A+++, 0 pkt za A++ (poniżej tej klasy odrzucenie oferty) [zob. lp. 2. tabeli na str. 20 w rozdziale XVIIII SW Z]. W tym przypadku w ramach wypełnienia załącznika nr 9 do SW Z należało potwierdzić wymagany parametr, a jeżeli oferowany model pompy (z niższego zakresu mocy) ma ten parametr na poziomie punktowanym, wymagało to wskazania w stosownej rubryce Formularza ofertowego [zob. lp. 2 tabeli z rozdziału XIX na str. 21]. III. Odnośnie treści ofert Energi Taniej i Naszego Prądu w kontekście przeprowadzonych dowodów. {KIO 3081/25, KIO 3090/25} Przywołane lub zacytowane w ramach pkt I powyżej twierdzenia odnośnie treści oferty Energi Taniej i przebiegu jej badania z uzasadnień odwołań są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, z tym że odnośnie badania treści tej oferty w zakresie oferowanego falownika jednofazowego adekwatne są dalej idące twierdzenia Odwołującego B co do momentu, w którym po raz pierwszy doszło do de facto uzupełnienia treści oferty przez Energię Taniej. Reasumując, biorąc również pod uwagę ustalenia odnośnie wymaganego zakresu sprecyzowania przedmiotu oferty w ramach wypełnionego Wykazu oferowanych urządzeń, treść oferty Energi Taniej w zakresie objętym zarzutami obejmowała urządzenia niespełniające niektórych parametrów PFU. Po udostępnieniu wglądu w oferty było to przedmiotem kolejnych pism Eko-Onu z 23 kwietnia, 19 maja, 12 czerwca i 21 lipca 2025 r. do Zamawiającego. Następnie w kolejnych pismach z 12 maja oraz 12 i 16 czerwca 2025 r., Zamawiający cytował te uwagi, wzywając w trybie art. 107 ust. 4 ustawy pzp Energię Taniej do złożenia wyjaśnień, tj. de facto do ustosunkowania się do zgłoszonych przez Eko-On zastrzeżeń. W kolejnych pismach z 13 maja oraz 17 i 19 czerwca 2025 r. Energia Taniej, składała wyjaśnienia, de facto sukcesywnie zmieniając (w tym uzupełniając) treść oferty, tj. odpowiednio dopasowując ją pod kątem kolejnych zastrzeżeń, zresztą nieudolnie. Najlepszym przykładem jest pojawienie się w pierwszych wyjaśnieniach optymalizatora o parametrach potwierdzonych załączoną kartą katalogową, co zostało podtrzymane w drugich wyjaśnieniach, aby za trzecim razem, po tym, jak konkurent zwrócił uwagę Zamawiającemu, że urządzenie to jest niekompatybilne z falownikiem jednofazowym wskazanym przez Energię Taniej w ofercie, ponownie zmienić treść oferty, z powołaniem się na nową kartę katalogową dla tego samego urządzenia (opatrzoną adnotacją świadczącą o tym, że urządzenie to w takiej wersji dopiero ma powstać), które nagle zyskało parametry pozwalające na zastosowanie go z tym falownikiem [por. pkt 1) wyjaśnień z 13 maja 2025 r. i pkt 3. wyjaśnień z17 czerwca 2025 r. wraz z załącznikami nr 1 do obu z wyjaśnieniami z 19 czerwca 2025 r. i załącznikiem nr 1 do nich]. Z kolei w odpowiedzi na wychwycenie niedostatecznego sprecyzowania oferty w odniesieniu do oferowanego modelu falownika trójfazowego Energia Taniej wymieniła kilka modeli urządzeń, które miałyby rzekomo wynikać z enigmatycznie wskazanego typoszeregu, twierdząc, że zamierza je wszystkie zastosować, o czym miałby świadczyć fakt, że modele te są objęte zbiorczą kartą katalogową [por. pkt 2) wyjaśnień z 13 maja 2025 r. i załącznik nr 2 do nich]. Wreszcie poza wszelkim sporem jest fakt, że na etapie składania oferty Energia Taniej nie powoływała się na spełnianie przez oferowane moduły fotowoltaiczne wymagań innej normy równoważnych do klasy A wg normy UL 790. Co więcej, odpowiedź na zgłoszone wątpliwości sprowadzała się w piśmie z 13 maja 2025 r. do oświadczenia o załączeniu certyfikatu klasy palności wraz z tłumaczeniem jako załącznika nr 3 i załączeniu w rzeczywistości dwóch dokumentów, tj. ważnego do 5 marca 2025 r. Certyfikatu nr Z2 118771 0021 Rev. 02 potwierdzającego zgłoszone zastrzeżenia (wymieniono w nim zbiorczo szereg modeli, a następnie wskazano, że klasa bezpieczeństwa pożarowego to A lub C zgodnie z UL790), oraz Certyfkatu CSI/0273/24/RF z 14 maja 2024 r. dla typoszeregu panelifotowoltaicznych (wskazującego na klasę reakcji na ogień 1, według wskazanych w nim włoskich norm), bez jakiegokolwiek komentarza. Nic nie wnosi do sprawy pozyskane dopiero na potrzeby postępowania odwoławczego oświadczenie datowane na 12 czerwca 2025 r. pisownia oryginalna: Niniejszym firma Sunpro Power oświadcza, że nasze moduły TOPCon z podwójnym szkłem (SPDG420-450-N96R12) przeszły pozytywnie test bezpieczeństwa ogniowego zgodny z normami UL1703/IEC 61730-2 i uzyskały klasę A. Moduły dostarczane w ramach projektów w tym roku, od września 2025 r., będą posiadały Certyfikaty na klasę ogniową A. Jest to kolejny przejaw spóźnionej i nieudolnej próby zmiany treści oferty po upływie terminu jej złożenia. Abstrahując od wewnętrznej sprzeczności pomiędzy zdaniem pierwszym a drugim, oświadczenie to jest również niewiarygodne pod względem formalnym, gdyż nie wiadomo przez kogo zostało podpisane oraz jakie konkretnie osoby kryją się za enigmatycznym określeniem „Zespół Sunpro Power”. {KIO 3099/25} Poza wszelkim sporem jest, że zakresy sezonowej efektywności energetycznej ogrzewania pomieszczeń (η ) zostały określone w Rozporządzeniu delegowanym Komisji (UE) nr 811/2013 z dnia 18 lutego 2013 r. uzupełniającym dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/30/UE w odniesieniu do etykiet efektywności energetycznej dla ogrzewaczy pomieszczeń, ogrzewaczy wielofunkcyjnych, zestawów zawierających ogrzewacz pomieszczeń, regulator temperatury i urządzenie słoneczne oraz zestawów zawierających ogrzewacz wielofunkcyjny, regulator temperatury i urządzenie słoneczne. W szczególności według tabeli nr 1 z Załącznika II wynika, że ηs ≥ 150% oznacza klasę A+++ Rozporządzenie 811/2013 odwołuje się przy tym do normy EN 14825, która zawiera metodykę obliczania sezonowej efektywności energetycznej. Przy czym wskaźnik ηs, to sezonowa efektywność energetyczną ogrzewania pomieszczeń wyrażająca stosunek rocznego zapotrzebowania na energię grzewczą do rocznego zużycia energii elektrycznej przez pompę ciepła. Przystępujący C wykazał, że zawarte w odwołaniu twierdzenie, że model Grandis L o mocy 16 kW nie ma klasy efektywności energetycznej A+++ dla parametru W55 zostało oparte na pozyskanych we własnym zakresie przez Odwołującego C, nieaktualnych kartach katalogowych. Odwołujący C nie zakwestionował faktu, że złożone przez Nasz Prąd na posiedzeniu 3 września 2025 r. w postaci papierowej (a przed otwarciem rozprawy również w postaci elektronicznej) karty techniczne są aktualne i dostępne bezpośrednio na czeskiej stronie producenta [https://www.acond.cz/grandis], więc to na ich podstawie została sporządzona oferta w zakresie pomp ciepła, w tym złożone na poczet kryterium oceny ofert oświadczenie, że spełniają one klasę efektywności energetycznej A+++. Przystępujący złożył na potwierdzenie spełniania przez zaoferowane pompy punktowanej w tym kryterium klasy efektywności energetycznej poniżej wymienione i omówione dowody: 1.Raport nr 037-0154-24 dla modelu Acond Grandis L zbadanego według zasad programu HP Keymark w wersji nr 12, wydany przez jednostkę certyfikującą SZU Brno, z którego wynika, że sezonowa efektywność energetyczna ηs wynosi: 217% dla W35 i 158% dla W55. Nie zostało przy tym zaprzeczone, że certyfikat HP Keymark jest europejskim, niezależnym systemem certyfikacji dla pomp ciepła, opartym na normach EN 14511, EN 14825 oraz EN 16147. W konsekwencji posiadanie tego certyfikatu oznacza, że parametry techniczne urządzenia, m.in. klasa efektywności energetycznej, zostały zweryfikowane w niezależnych laboratoriach i są zgodne z wymaganiami norm europejskich. 2.Oficjalna etykieta energetyczna z bazy EPREL dla modelu Grandis L, która również wskazuje klasę A+++ dla parametru W55. European Product Database for Energy Labelling jest publiczną europejską bazą danych, w której producenci i importerzy mają obowiązek rejestrować urządzenia objęte systemem etykietowania energetycznego, w tym pompy ciepła. W bazie dostępne są etykiety energetyczne oraz karty informacyjne produktów. Etykieta energetyczna pomp ciepła jest obowiązkowym oznaczeniem wynikającym z rozporządzeń UE (m.in. 811/2013, 812/2013). 3. Aktualne karty techniczne podpisane w imieniu producenta Acond (wersja PL i CZ), które podają, że sezonowa efektywność energetyczna – ogrzewanie 55°C [%] wg EN 14 825 wynosi – 158, co oznacza klasę A+++. 4.Ponadto producent Acond a.s. z siedzibą w Milevsku (Czechy) jednoznacznie oświadczył, że zaoferowany przez Nasz Prąd model Grandis L16 o znamionowej mocy grzewczej 16 kW posiada klasę efektywności energetycznej A+++ dla W55. Reasumując, dowody z pkt 1.-3. powyżej wskazują, że zaoferowana przez Nasz Prąd pompa ciepła Grandis L o mocy grzewczej 16 kW uzyskuje klasę A+++ zarówno dla W35, jak i W55. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Natomiast art. 522 ust. 4 ustawy pzp stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Z kolei z art. 523 ust. 3 ustawy pzp wynika, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Wreszcie według art. 568 pkt 3 ustawy pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Żadne z powyższych kazuistycznych uregulowań ustawy pzp z osobna nie odnosi się wprost do sytuacji procesowej, która zaistniała w pierwszej i trzeciej ze spraw, tj. gdy zamawiający uwzględnia w całości odwołania, a przystępujący po jego stronie zgłaszają częściowe sprzeciwy. Jednakże wzięcie pod uwagę łącznie powyższych uregulowań pozwala wyprowadzić normę prawną, której hipoteza obejmuje właśnie taką sytuację, a dyspozycja nakazuje skierowanie do rozpoznania na rozprawie odwołania w zakresie zarzutów objętych sprzeciwem, przy jednoczesnym umorzeniu postępowania odwoławczego w części nieobjętej sprzeciwem. Z uwagi na wniesienie sprzeciwów co do uwzględnienia przez Zamawiającego odwołań w sprawach sygn. akt KIO 3081/25 i KIO 3099/25 w zakresie zarzutów dotyczących jednego przystępującego, przy jednoczesnym braku sprzeciwu drugiego przystępującego odnośnie uwzględnienia odwołania w zakresie dotyczących go zarzutów, każde z tych odwołań w zakresie zarzutów objętych sprzeciwem zostało rozpoznane, a w pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Stąd Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. i 6. sentencji. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Ponadto zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni przepis jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W szczególności zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: ·w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; ·przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; ·jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; ·zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 4]. Natomiast z part. 106 ustawy pzp wynika ponadto, że: ·w tym samym celu zamawiający może żądać innych przedmiotowych środków dowodowych niż zdefiniowane w art. 104 pzp etykiety czy w art. 105 certyfikaty, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania [ust. 1 zd. 1]; ·zamawiający ma obowiązek wskazać wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia [ust. 1 zd. 2]; ·zamawiający może wyłącznie wymagać przedmiotowych środków dowodowych, które są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego [ust. 2]; ·jednocześnie żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stąd zamawiający jest obowiązany akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, czynią zadość celowi, któremu służyło zażądanie tych dowodów. Wreszcie z uregulowań art. 107 ustawy pzp wynika co następuje. Zasadą jest składanie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą (ust. 1). Jeżeli jednak wykonawca nie uczyni tego w ogóle lub złoży przedmiotowe środki dowodowe, które są niekompletne, zamawiający może wezwać do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wyłącznie w sytuacji, gdy uprzednio przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Jednakże nigdy nie jest to dopuszczalne w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, a zbędne w przypadku, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). W każdym razie dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy, zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym, tj. w niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym, tj. niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Z uwagi na powyższe uwarunkowania prawne zażądany przez Zamawiającego jako przedmiotowy środek dowodowy Wykaz oferowanych urządzeń wg wzoru z załącznika do SW Z stanowi przede wszystkim wraz z wypełnionym Formularzem ofertowym treść oferty, a co najmniej niepodzielnie ma cechy zarówno treści oferty, jak i przedmiotowego środka dowodowego. Dzięki temu, że Zamawiający nie przewidział możliwości wzywania do złożenia lub uzupełnienia Wykazu oferowanych urządzeń, który musiał zostać złożony wraz z ofertą, de facto czyni to również zadość wynikającemu z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp zakazowi prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści, chyba że chodzi o poprawienie w ofercie omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, o czym mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. {KIO 3081/25, KIO 3090/25} W ustalonych powyżej okolicznościach, po pierwsze stwierdzić należy, że treść oferty Przystępującego B w zakresie oferowanych rozwiązań, które zostały sprecyzowane co do procenta i modelu (typu), była jednoznaczna. W konsekwencji nie było żadnych podstaw faktycznych i prawnych, aby dopuścić do zmiany, w tym uzupełnienia, jej treści pod pretekstem odpowiadania na wezwania do wyjaśnienia treści Wykazu oferowanych urządzeń, . bezpodstawnie kilkukrotnie kierowanych przez Zamawiającego z powołaniem się na art. 107 ust. 4 ustawy pzp, przy czym de facto były to wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Przy czym wezwanie kierowane na podstawie każdego z tych przepisów nie może prowadzić do umożliwienia zmiany treści oferty, co miało miejsce w ustalonych powyżej okolicznościach. Tym samym naruszony został wynikający z art. 227 ust. 1 zd. 2 zakaz zmiany treści oferty, biorąc pod uwagę, że nie wchodziło w tym przypadku zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Złożona przez Przystępującego B oferta w zakresie urządzeń objętych zarzutami odwołań nie pozostawiała wręcz pola do stosowania instytucji wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy pzp. Świadczy o tym właśnie fakt, że Przystępujący usiłował zmienić treść złożonej oferty w ramach odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia, w tym przez złożenie z własnej inicjatywy dokumentów przedmiotowych. {KIO 3099/25} Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Przy czym, jak stanowi art. 239 ust. 2 ustawy pzp, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem W ustalonych powyżej okolicznościach nie potwierdził się zarzut, że oferta Przystępującego C nie została oceniona zgodnie z jej treścią według obowiązujących kryteriów oceny ofert. Konieczne stało się także zaznaczenie, że okoliczności faktyczne i prawne podniesione przez Odwołujących dopiero na rozprawie, choćby w ramach odniesienia się do odpowiedzi na odwołanie, nie mogły być wzięte pod uwagę z uwagi na specyfikę postępowania odwoławczego wynikającą z uregulowania zawartego w art. 555 ustawy pzp (poprzednio w art. 192 ust. 7 ustawy pzp z 2004 r.), zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Innymi słowy niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Jak to trafnie wywiodła Izba w uzasadnienia wyroku z 9 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1142/23]: Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7-10 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Takie stanowisko jest konsekwentnie prezentowane przez Izbę. Wskazanie nowych faktów, nawet wyczerpujących dyspozycję tego samego przepisu pzp, jest uznawane za nowy zarzut [z uzasadnienia wyroku z 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 291/23]. Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów (art. 555 Prawa zamówień publicznych). Zarzut składa się z podstawy prawnej – wskazania przepisu, który został naruszony, i podstawy faktycznej, tj. okoliczności, które mogłyby być rozpatrywane przez Izbę w kontekście ewentualnego naruszenia przepisu ustawy. Podniesiony zarzut musi być skonkretyzowany [z uzasadnienia wyroku z 22 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 360/23]. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że postępowanie odwoławcze nie służy uzupełnianiu treści odwołania. Skoro rozstrzygnięcie odwołania winno ograniczać się do zarzutów zawartych w odwołaniu to mnożenie okoliczności faktycznych i prawnych w toku postępowania odwoławczego, należy uznać za rozszerzenie przedmiotu odwołania nie zaś za uzasadnienie zarzutów sformułowanych w odwołaniu [z uzasadnienia wyroku z 5 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2690/13]. Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. {KIO 3081/25, KIO 3090/25} Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2, art. 107 ust. 1 i 4 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania w zakresie części nr 1 zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. i 4. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tych sprawach, na które złożyły się uiszczone wpisy od odwołań oraz uzasadnione koszty Odwołującego A i Odwołującego B z tytułu wynagrodzenia pełnomocników (udokumentowane złożonymi do akt fakturami VAT), orzeczono w pkt 3. i 5. sentencji stosownie do wyniku tych spraw, na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), tj. obciążając nimi w całości Przystępującego B, również w drugiej sprawie, uznając, że przemawia za tym waga zarzutów, spośród których wszystkie z wyjątkiem jednego okazały się zasadne i spowodowały uczynienie zadość żądaniom unieważnienia wyboru oferty i jej odrzucenia. {KIO 3099/25} Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 7. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Przystępującego C w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty 3600 zł), orzeczono w pkt 8. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego C. …

…Sygn. akt: KIO 581/24 WYROK Warszawa, dnia 8 marca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2024 roku przez wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie E.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E.K. Wspólnik Spółki Cywilnej „Pan Tadeusz" z siedzibą w Osielsku oraz N.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N.K. Wspólnik Spółki Cywilnej „Pan Tadeusz” z siedzibą w Osielsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Onkologii im. prof. ​ . Łukaszczyka w Bydgoszczy F przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy EMKOR spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie E.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E.K. Wspólnik Spółki Cywilnej „Pan Tadeusz" z siedzibą w Osielsku oraz N.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N.K. Współnik Spółki Cywilnej „Pan Tadeusz” z siedzibą w Osielsku: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie E.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E.K. Wspólnik Spółki Cywilnej „Pan Tadeusz" z siedzibą w Osielsku oraz N.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N.K. Wspólnik Spółki Cywilnej „Pan Tadeusz” z siedzibą w Osielsku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 8 000 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie E.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E.K. Wspólnik Spółki Cywilnej „Pan Tadeusz" z siedzibą w Osielsku oraz N.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N.K. Wspólnik Spółki Cywilnej „Pan Tadeusz” z siedzibą ​w Osielsku tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 500 zł 00 gr (słownie: pięćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie E.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E.K. Wspólnik Spółki Cywilnej „Pan Tadeusz" z siedzibą w Osielsku oraz N.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N.K. Wspólnik Spółki Cywilnej „Pan Tadeusz” z siedzibą w Osielsku tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 581/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy prowadzi postępowanie pod nazwą „Świadczenie usług hotelowych wraz z transportem w latach 2024 - 2025 na potrzeby Pacjentów Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy - Zakładu Radioterapii w Bydgoszczy i we Wrocławku”; Części nr 1: Grupa I Świadczenie usług hotelowych oraz transportowych - Bydgoszcz. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem 2023/S 215679182. 22 kutego 2024 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 poz. 1605 ​ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”) , wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań i czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty EMKOR Sp. z o. o. oraz wyborze oferty EMKOR Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez EMKOR Sp. z o. o. i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EMKOR Sp. z o. o. w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 naruszenie, 3)art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez ich niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i w konsekwencji wybór oferty EMKOR Sp. z o. o. niezgodnie z w/w przepisami Pzp. Odwołujący wniósł o: -uwzględnienie odwołania, -unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EMKOR Sp. z o. o., -nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty EMKOR Sp. z o. o., -nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, -dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, dowodów załączonych do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie. Odwołujący podał, w zakresie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem został on pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia (vide: wyrok z 08.08.2017 roku, sygn. KIO 1583/17). Przy prawidłowych czynnościach Zamawiającego, Odwołujący może pozyskać przedmiotowe zamówienie do realizacji. Uwzględnienie odwołania i odrzucenie oferty EMKOR Sp. z o. o., spowodowałoby, że jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Wyrokiem z dnia 10.01.2024 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3850/23, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wezwanie wykonawcy Emkor ​ p. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. S Pismem z dnia 18.01.2024 roku, znak: CO/DZK/436/3601 — 902/W/2-24, Zamawiający wezwał Emkor Sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w ​W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający wskazał, że w grupie pierwszej cena oferty jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający poinstruował Emkor Sp. z o. o., że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1.zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2.wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowalnych; 3.oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4.zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5.zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6.zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7.zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8.wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający na złożenie wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu wyznaczył termin do dnia 25.01.2024 roku. W odpowiedzi na wezwanie, Emkor Sp. z o. o. złożył pismo datowane na 19.01.2024 roku. Do pisma załączono 3 dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a​ mianowicie: 1.kalkulację cenową wraz z objaśnieniami (2 strony), 2.wydruki ZUS Emkor Sp. z o. o. (9 stron), 3.wydruki ZUS Afamakor Sp. z o. o. (12 stron). W dniu 12.02.2024 roku Zamawiający poinformował, że w toczącym się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 1: grupie 1 — świadczenie usług hotelowych oraz transportowych — Bydgoszcz Zamawiający dokonał wyboru oferty Emkor Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej. W opinii Odwołującego oferta Emkor Sp. z o. o. powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona, albowiem Emkor Sp. z o. o. nie wykazał, aby jego oferta nie była rażąco niska. Odwołujący podał, że w wyjaśnieniach z dnia 19.01.2024 roku Emkor Sp. z o. o. odnosi się do ceny z oferty Hotel City Sp. z o. o. wskazując, że jest ona nierealna w stosunku d​ o świadczonej usługi (akapity 2 i 3 na stronie pierwszej pisma). Następnie polemizuje z​ szacunkową wartością zamówienia określoną przez Zamawiającego oraz ceną oferty Odwołującego (akapit 4 na stronie pierwszej i drugiej pisma). W punktach 2 - 8 (na stronie 2 i​ 3 pisma) Emkor Sp. z o. o. uzasadnia przesłanki objęcia załączonych do pisma dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Zasadniczo wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny Emkor Sp. z o. o. poświęca jeden akapit na stronie drugiej, jeden akapit na stronie trzeciej, a także punkty 1 (strona 2 pisma) oraz punkty 9 i 10 (strona 3 pisma). Odwołujący podaje, że w akapicie znajdującym się na drugiej stronie pisma Emkor Sp. z o. o. oświadcza, że zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska, a jej wysokość została dokładnie skalkulowana. Z kolei w punkcie pierwszym na drugiej stronie pisma Emkor Sp. z o. o. wskazuje, że zaoferowana cena została obliczona w oparciu o​ udokumentowane koszty realizacji identycznego zamówienia publicznego w okresie o​ d 01.03.2021 roku do dnia 30.04.2022 roku zaktualizowane o obecne koszty składowe niezbędne do wykonania zamówienia oraz zwiększoną ilość pobytów pacjentów na dobę (​ a jednocześnie uwzględniające zameldowanie dwóch osób w pokoju dwuosobowym), które stanowią bilans sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Emkor Sp. z o. o. oświadczył, że cena obejmuje wszystkie koszty związane z​ prawidłowym wykonaniem zamówienia z uwzględnieniem kosztów zakupu materiałów, transportu, mediów oraz kosztów pracowników, podatków i opłat na ubezpieczenie społeczne, w związku z czym zaoferowana cena nie posiada znamion rażąco niskiej ceny. ​W punkcie 9 na stronie trzeciej pisma Emkor Sp. z o. o. wskazuje, że posiada własną bazę transportową, obniżającą koszty przewozu pacjentów i zapewniającą realizację usług zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W punkcie dziesiątym na trzeciej stronie pisma Emkor Sp. z o. o. podaje, że w załączonej kalkulacji wykazano zysk z tytułu realizacji zamówienia publicznego w kwocie, która zapewnia realizację celów biznesowych. ​ ostatnim akapicie znajdującym się na trzeciej stronie pisma Emkor Sp. z o. o. oświadcza, W ż​ e załączone dowody w postaci kalkulacji oraz deklaracji ZUS jednoznacznie potwierdzają, ż​ e zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niską, a przedstawiony w kalkulacji przewidywany do osiągnięcia zysk w pełni uzasadnia decyzję o udziale w przedmiotowym postępowaniu oraz stanowi ekonomiczne potwierdzenie prawidłowości obliczeń zaoferowanej w ofercie ceny. Odwołujący wskazał, że zadaniem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny nie jest polemika z innymi ofertami lub szacunkową wartością zamówienia dokonaną w przez zamawiającego, ale dokładne wykazanie, że to jego oferta nie jest ofertą rażąco niską. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień powoduje bowiem powstanie po jego stronie obowiązku wykazania realności i prawidłowości kalkulacji ceny, przez złożenie wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień (wyr. z 14.1.2019 roku, KIO 2648/18, Legalis). Tymczasem w swoim piśmie Emkor Sp. z o, o. więcej miejsca poświęca takiej nieuzasadnionej polemice niż odpowiednim wyjaśnieniom w zakresie rażąco niskiej ceny. Podobnie, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest obszerniejsze niż zażądane przez Zamawiającego wyjaśnienia Wyjaśnienia Emkor Sp. z o. o. w zakresie rażąco niskiei ceny zawarte w piśmie z dnia 19.01.2024 roku należ uznać za zbvt ogólnikowe, lakoniczne, a przede wszystkim z​ a gołosłowne. Odwołujący powołał orzeczenie Izby z 16 marca 2021 roku sygn. akt KIO 600/21 -Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, ż​ e to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione Istotne jest w ocenie Odwołującego, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie podstaw do stwierdzenia, ż​ e podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Odwołujący podaje, że Emkor Sp. z o. o. podaje, że cena została obliczona w oparciu o​ udokumentowane koszty realizacji identycznego zamówienia publicznego w okresie o​ d 01.03.2021 do dnia 30.04.2022 roku. Jednakże w żaden sposób nie dokumentuje tych kosztów. Brak takich dowodów stawia pod znakiem zapytania sam „materiał wyjściowy” przyjęty do kalkulacji ceny oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto Emkor Sp. z o. o. nie podaje ani nazwy tegoż zamówienia publicznego, ani jego przedmiotu. Jeżeli cena oferty została obliczona w oparciu o poniesione koszty związane z realizacją innego zamówienia publicznego, to wykonawca powinien szczegółowo opisać jego przedmiot. Przecież nawet z pozoru nieznaczne różnice pomiędzy przedmiotem obu zamówień mogą znacząco wpływać na cenę. Brak danych o zamówieniu publicznym, którego koszty realizacji stanowiły podstawę do skalkulowania ceny oferty w niniejszym postępowaniu, budzi uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości dokonanej kalkulacji. ​ ocenie Odwołującego, powyższe braki uniemożliwiają zweryfikowanie realności ceny podanej przez Emkor Sp. z o. o. W Emkor Sp. z o. o. oświadcza, że cena obejmuje wszystkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem zamówienia z uwzględnieniem kosztów zakupu materiałów, transportu, mediów oraz kosztów pracowników, podatków i opłat na ubezpieczenia społeczne. Przedstawił jednak tylko dowody na ewentualne potwierdzenie kosztów zatrudnienia (wydruki ZUS dla Emkor Sp. z o. o. i Afamakor Sp. z o. o.). Na potwierdzenie pozostałych wskazanych przez siebie kosztów nie przedstawił ani jednego dowodu. Nie przedłożył też żadnego dowodu n​ a posiadanie własnej bazy transportowej, która to okoliczność ma w ocenie Emkor Sp. z o. o. wpływ na niską cenę. Mając powyższe na uwadze, trudno zgodzić się z twierdzeniem Emkor Sp. z o. o. jakoby kalkulacja oraz deklaracje ZUS jednoznacznie potwierdzały, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego, Emkor Sp. z o. o. nie sprostał obowiązkowi nałożonemu przez art. 224 ust. 5 Pzp i nie wykazał realności i prawidłowości kalkulacji ceny, albowiem złożone przez niego wyjaśnienie nie są wyczerpujące oraz w zasadzie nie są poparte żadnymi dowodami. Odwołujący podał, że Emkor Sp. z o. o. zastrzegł załączoną do pisma z dnia 19.01.2024 roku kalkulację cenową jako tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującemu odmówiono do niej dostępu, to jednak należy zauważyć, że kalkulacja potwierdzająca cenę zaproponowaną przez tego wykonawcę jest kalkulacją stojącą w opozycji do realiów rynkowych. Odwołujący zauważa, że Zamawiający prawidłowo określił szacunkową wartość zamówienia. Zarzut Emkor Sp. z o. o., że Zamawiający bezrefleksyjnie przyjął kwotę podaną przez Odwołującego jest zarzutem chybionym, a przede wszystkim nieudowodnionym. Zamawiający zobowiązany jest do szacowania wartości zamówienia samodzielnie z zachowaniem należytej staranności. Widocznie weryfikacja przez Zamawiającego kwoty podanej przez Odwołującego doprowadziła go do wniosku, że przedmiotowa kwota odpowiada realiom rynkowym. Odwołujący argumentuje, że został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jego kalkulacja została oparta na kosztach z roku 2023 i uwzględnia wzrost cen towarów i usług, podatków oraz wynagrodzeń pracowników na lata 2024 - 2025. Kalkulacja Odwołującego bardziej odpowiada rzeczywistości już tylko z tego powodu, ż​ e jej podstawą są koszty z roku 2023, a nie roku 2021 i pierwszych czterech miesięcy 2022 roku, jak to mam miejsce w przypadku kalkulacji Emkor Sp. z o. o. Odwołujący skalkulował swoją cenę w następujący sposób (szczegółowe kalkulacje i dowody zostały załączone do wyjaśnień Odwołującego z dnia 21.01.2024 roku w zakresie rażąco niskiej ceny i znajdują się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego): 1)koszty pracownicze: 1.486.992,96 zł (w tym ZUS i podatek PIT 4 — R); 2)koszty gazu: 24 miesiące: 940.934,18 zł; 3)koszty energii elektrycznej za 24 miesiące: 223.512,02 zł; 4)koszty prania: 122.085,60 zł; 5)koszty wyżywienia: 671.250,00 zł; 6)koszty transportu (koszty paliwa, koszty eksploatacyjne, koszty ubezpieczenia): 104.457,56 zł; 7)koszty ZAIKS: 6.585,70 zł; 8)koszty STOART: 4.679,52 zł; 9)koszty SFP ZAPA: 1.803,60 zł; 10)koszty ochrony: 1.734,48 zł; 11)koszty księgowości: 36.900,00 zł; 12)koszty dystrybucji energii elektrycznej (ENEA Operator): 99.000,00 zł; 13)koszty wywozu śmieci: 24.624,00 zł; 14)koszty zużycia wody (Gminny Zakład Komunalny); 68.511,00 zł; 15)koszty utrzymania i serwisu komputerów: 7.942,60 zł; 16)koszty usług telefonicznych (Orange i T— Mobile): 19.471,20 zł; 17)podatek od nieruchomości: 140.514,00 zł; 18)koszty ubezpieczenia: 10.730,00 zł; 19)koszty środków czystości: 36.786,08 zł; 20)koszt wody butelkowanej (obowiązek hotelu 3 — gwiazdkowego): 14.750,00 zł; 21)inne koszty: 25.000,00 zł. Razem: 4.048.264,50 zł / 25.000 osobonocy 161,93 zł za 1 pacjenta. Z kalkulacji Odwołującego wynika, że sam koszt (bez zysku) wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego, to kwota 4.048.264,50 zł. Odwołujący złożył ofertę na kwotę brutto 4.624.830,00 zł, a zatem w okresie dwuletnim założył zysk brutto w wysokości 576.565,50 zł. Odwołujący po złożeniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaczął otrzymywać o​ d swoich kontrahentów informacje o podwyżkach cen, co będzie skutkować zwyżką kosztów wykonania zamówienia i obniżką prognozowanego zysku (vide: nowy cennik n​ a odpady komunalne i segregowane z PUK „Corimp” Sp. z o. o. oraz pismo z Solid Security z 30.11.2023 roku). Emkor Sp. z o. o. złożył ofertę na kwotę 3.249.720,00 zł obejmująca koszt wykonania zamówienia publicznego i prognozowany zysk, a zatem na kwotę 0 798.544,50 zł niższą niż sam koszt wykonania zamówienia publicznego skalkulowany przez Odwołującego. Dlatego też oferta Emkor Sp. z o. o. jawi się jako oferta całkowicie nierealna, rażąco niska ​ stosunku do realiów rynkowych. W ocenie Odwołującego, Emkor Sp. z o. o. w żaden sposób nie wykazał, że jego w oferta nie jest rażąco niska. Jego wyjaśnienie w tym zakresie są nazbyt ogólne i nieprzekonujące. Dlatego też dziwi fakt, że Zamawiający uznał t​ e wyjaśnienia i wybrał ofertę Emkor Sp. z o. o. jako najkorzystniejszą. Zamawiający prawidłowo oceniając przesłane przez Emkor Sp. z o. o. wyjaśnienia, biorąc pod uwagę ich lakoniczność i skąpy materiał dowodowy, powinien dojść do przekonania że Emkor Sp. z o. o. nie wykazał braku rażąco niskiej ceny. W rezultacie Zamawiający powinien odrzucić ofertę Emkor Sp. z o. o. i wybrać kolejną w rankingu, tj. ofertę Odwołującego. Dlatego też, mając powyższe na uwadze, wnoszę jak w petitum. Odwołujący podniósł również, że w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny mamy d​ o czynienia z odwróconym ciężarem dowodu. Bowiem zgodnie z art. 537 PZP ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lutego 2024 roku od czynności z dnia ​12 lutego 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 4 marca 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. Izba dopuściła dowody załączone do pisma oraz w nim zawnioskowane. w Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego EMKOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy w piśmie z dnia 25 lutego 2024 roku „Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego”. Izba dopuściła dowody załączone do pisma oraz w nim zawnioskowane na okoliczności jakie zostały podniesione w piśmie. Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego wyrażone w piśmie z dnia 6 marca 2024 roku „Pismo Odwołującego”. Do pisma został załączony wydruk korespondencji email. Izba dopuściła dowód zawnioskowany i złożony w trakcie rozprawy przez Zamawiającego (dowód nr 1) umowa z dnia 13 czerwca 2022 roku wraz z Aneksami pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami działającymi wspólnie E.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą E.K. Wspólnik Spółki Cywilnej „Pan Tadeusz" z siedzibą w Osielsku oraz N.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą N.K. Współnik Spółki Cywilnej „Pan Tadeusz” z siedzibą w Osielsku. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w - art. 226 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba ustaliła, Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że wyrokiem z dnia 10 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3850/23, o treści: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wezwanie wykonawcy Emkor Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie (zarzutu nr 2 i 3). W uzasadnieniu wyroku Izba podała między innymi: W niniejszym stanie faktycznym nie wystąpiły przesłanki do obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawcy Emkor o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 zdanie 1, tj. sytuacji, w której cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, gdyż wartość ta wynosi 29,74%, a więc nie przekracza wymaganych 30%. Natomiast wystąpiła druga z przesłanek, gdyż cena całkowita oferty wykonawcy Emkor złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od „średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu” i wynosi 50,95%. Tym samym wystąpiła jedna z obligatoryjnych przesłanek wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia a takie – w ocenie Izby - w niniejszym stanie faktycznym nie miały miejsca. Zamawiający nie wykazał bowiem, że w prowadzonym postępowaniu zaszły przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Przesłanką uzasadniającą odstąpienie od tej czynności miało być „zawyżenie ceny przez ofertę spółki Hotel City Sp. z o.o.” i była to – w ocenie Zamawiającego - okoliczność oczywista, która nie wymagała wyjaśnień. Tymczasem to Zamawiający, konstruując SW Z, dopuścił do udziału w postępowaniu hotele o wyższej kategorii, kategorii zgodnej z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w których są świadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2017 r., poz. 2166), dookreślając tylko, że chodzi o „minimum 3*”. Wiedział i powinien był więc wiedzieć, że ceny ofert o wyższym standardzie mogą być wyższe. Co więcej kategoria hotelu stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert, w ramach którego przewidziano, że im wyższa kategoria hotelu tym większa ilość przyznanych punktów w ramach tego kryterium. Nie można więc uznać ceny zaoferowanej przez hotel wyższej kategorii niejako z automatu jako zawyżonej i odstąpić od wyjaśnienia ceny ofert pozostałych wykonawców. Istotnie cena ta jest zdecydowanie wyższa od wartości szacunkowej zamówienia a nawet cen pozostałych wykonawców. Niemniej jednak – jak słusznie podniósł Odwołujący – w postępowaniu dopuszczone było składanie ofert przez hotele wyższej kategorii, co z kolei mogło się wiązać zarówno z wyższą ceną za realizację przedmiotu zamówienia, jak i ceną porównywalną z wartością szacunkową zamówienia oraz cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców. Cena oferty takiego wykonawcy (hotelu o wyższej kategorii – w tym przypadku 4*, dopuszczonej do udziału w tym postępowaniu) nie może być więc uznana z okoliczność oczywistą, która skutkuje tym, że oferty z niższą ceną nie wymagają wyjaśnienia. W konsekwencji, Izba stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym nie ma mowy o „oczywistych okolicznościach”, które umożliwiają odstąpienie od wezwania do udzielenia wyjaśnień. Poza obligatoryjnym obowiązkiem wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wątpliwości zamawiającego - jak słusznie podniósł Odwołujący - powinny wzbudzić także ceny transportu zaoferowane przez wykonawcę Emkor (kilkanaście transportów w jedną i drugą stronę). Potwierdzeniem prawidłowości jej skalkulowania nie może być odwołanie do cen za przejazd powszechnie dostępnych przewoźników, tj. BOLT, UBER a nawet FREENOW, gdyż przewoźnicy ci – jak powszechnie wiadomo - funkcjonują na różnych i raczej nieporównywalnych nawet wzajemnie zasadach. Dlatego też Zamawiający powinien był zastosować procedurę przewidzianą w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia, czy zaoferowana przez wykonawcę Emkor cena nie jest ceną rażąco niską. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 7 ustawy Pzp. Zastosowanie sankcji wynikających z przywołanych przepisów możliwe jest dopiero ​ momencie ustalenia przez Zamawiającego, że cena oferty danego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską i stanowi w czyn nieuczciwej konkurencji. Natomiast to możliwe jest dopiero po obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy Emkor do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty i jej istotnych części składowych. Brak przeprowadzenia procedury wezwania opartej na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp skutkuje bowiem brakiem możliwości zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 i 7 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała, że zarzuty nr 2 i 3 odwołania na obecnym etapie postępowania nie potwierdziły się. Izba ustaliła, że w wykonaniu wyroku: 1)Zamawiający, pismem z dnia 18 stycznia 2024 roku (dokument jawny w aktach postępowania o udzielenie zamówienia), wezwał wykonawcę EMKOR spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: Emkor) do złożenia: Zamawiający uznając, że zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, wzywa wykonawcę, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zakres wymaganych wyjaśnień: Grupa I - cena oferty jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia, w tym dowody, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, należy złożyć w terminie do dnia 25/01/2024, za pośrednictwem platformy, działającej pod adresem https://eProPublico.pl/. Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z​ rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub w kosztu. Pismem z dnia 19 stycznia 2024 roku wykonawca Emkor przesłał wyjaśnienia: W odpowiedzi na „Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu” z​ dnia 18 stycznia 2024 r., przesyłamy poniższe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wraz z dowodami W pierwszej kolejności pragnę jednak zauważyć, że cena oferty Hotel City sp. z o.o. w kwocie 479,98 zł jest kompletnie nierealna w stosunku do świadczonej usługi. Na oficjalnej stronie Hotelu City uzyskałem informację, że aktualna cena za pokój dwuosobowy dla 2 osób w ofercie „elastycznej” (bezpłatne odwołanie do godziny 18 w dniu przyjazdu) ze śniadaniem – to 465 złotych brutto. Oderwanym od rzeczywistości rynkowej i realiów cenowych za usługi hotelowe jest założenie, że przy kontrakcie dwuletnim usługodawca stosuje ceny „katalogowe” bez zniżek. Zakładając jednak zastosowanie ceny dla klienta indywidualnego na jedną noc (465 zł) nadal abstrakcyjna jest cena oferty 959,96 zł za pobyt dwóch osób – z prostej kalkulacji wynika, ż​ e koszt obiadokolacji oraz przewozu jednego pacjenta to 247,48 zł, czyli więcej o 34% od kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację całej usługi noclegu z wyżywieniem i​ transportem! Biorąc pod uwagę dwa fakty – ilość złożonych ofert (trzy) oraz absurdalnie wysoką cenę oferty Hotel City Sp. z o.o. (160 % pow. kwoty przeznaczonej) – pragniemy zauważyć, że zarówno kwota przeznaczona przez Zamawiającego, jak i cena oferty wykonawcy Pan Tadeusz są również niższe o ponad 30 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia jest – w aktualnych realiach cenowych na usługi objęte zamówieniem – bardzo wysoka. Jak wynika z​ dokumentów postępowania odwoławczego przed KIO o sygnaturze 3850/23, kwota ta jest wynikiem odpowiedzi na zapytanie cenowe złożone w październiku 2023 roku przez Zamawiającego do wykonawcy Pan Tadeusz, który wykonuje zamówienie obecnie, ​ ramach umowy na lata 2022 – 2023. Wobec inflacji rocznej na poziomie 14,4% w roku 2022 oraz prognozowanej inflacji w poniżej 9% za rok 2023, w odpowiedzi na wspomniane zapytanie wykonawca Pan Tadeusz zaoferował wykonanie usługi w kolejnych dwóch latach za cenę aż o 37% procent wyższą niż cena, za którą wykonywał usługę w chwili odpowiedzi na zapytanie (10.2023 r.). Naszym zdaniem nie jest to podwyżka uzasadniona rzeczywistym wzrostem kosztów, a jedynie chęcią bardzo wysokiego zysku za wykonanie usługi, która powstała z przekonania o braku konkurencji ze strony innych hoteli w Bydgoszczy, c​ o postawiło Zamawiającego w bardzo trudnej pozycji negocjacyjnej – aby rozstrzygnąć kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia i zapewnić realizację przedmiotowej usługi dla swoich pacjentów w kolejnych latach, Zamawiający był przekonany o konieczności zwiększenia kwoty przeznaczonej na zamówienie (185 zł/osobodoba) – aż o 23,33% ​ stosunku do poprzedniego zamówienia (150 zł/osobodoba). Należy również zauważyć, w ż​ e jeszcze w roku 2022 oferta cenowa wykonawcy Pan Tadeusz (135 zł/osobodoba) była niższa o 11% niż kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizacje zamówienia. Przypominam również, że umowa na wykonanie zamówienia przewiduje w §2 waloryzację ceny. Abstrahując od powyższych rozważań - odpowiadając na wezwanie oświadczam, że cena zaproponowana przez Naszą firmę w przedmiotowym postępowaniu nie jest rażąco niska, a​ jej wysokość została dokładnie przez nas skalkulowana. Żeby potwierdzić powyższe oświadczenie chcielibyśmy podnieść co następuje: 1. Zaoferowana cena została obliczona w oparciu o udokumentowane koszty realizacji identycznego zamówienia publicznego w okresie od 1 marca 2021 do dnia 30 kwietnia 2022 roku zaktualizowane o obecne koszty składowe niezbędne do wykonania zamówienia oraz zwiększoną ilość pobytów pacjentów na dobę (a jednocześnie uwzględniające zameldowanie dwóch osób w pokoju dwuosobowym), które stanowią bilans sprzyjających i dostępnych Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Cena obejmuje wszystkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem zamówienia z uwzględnieniem kosztów zakupu materiałów, transportu, mediów oraz kosztów pracowników, podatków i​ opłat na ubezpieczenia społeczne, w związku z czym zaoferowana cena nie posiada znamion rażąco niskiej ceny. 2. W załączeniu przesyłamy dowód w postaci kalkulacji cenowej wraz ze szczegółowymi objaśnieniami. Na podstawie art. 18 ust. 3 prawo o zamówieniach publicznych w związku z​ art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oświadczam, że załączona kalkulacja cenowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. 3. Co więcej oświadczamy, że wszyscy pracownicy biorący udział w realizacji umowy są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Na potwierdzenie stanu zatrudnienia, oraz kosztów wynagrodzeń i składek ZUS, w załączeniu przesyłamy wydruki ze złożonych deklaracji ZUS RCA za czwarty kwartał 2023 roku zarówno firmy wykonawcy EMKOR Sp. z​ o.o., jak i podwykonawcy AFAMAKOR Sp. z o.o. Sp.k. (zgodnie z treścią złożonej oferty). Wydruki również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz są objęte ochroną danych osobowych. 4. W związku z powyższym kalkulacja cenowa oraz dokumenty ZUS RCA zostały objęte stosowną klauzulą. Zgodnie z treścią art. 14 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa „rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.” 5. W związku z powyższym, wspomniana kalkulacja niewątpliwie stanowi wartość gospodarczą, natomiast wydruki ZUS RCA informację organizacyjną przedsiębiorstw, które nie powinny zostać rozpowszechnione wobec konkurencji co mogłoby narazić firmy EMKOR Sp. z o.o. oraz AFAMAKOR Sp. z o.o. Sp.k. na straty. Nadto należy wskazać, że powyższe informacje mają charakter poufny, ponieważ firmy EMKOR Sp. z o.o. oraz AFAMAKOR Sp. z​ o.o. Sp.k. nie podejmowały żadnych czynności, mających na celu ich publiczne ujawnienie. 6. EMKOR Sp. z o.o. oraz AFAMAKOR Sp. z o.o. Sp.k. przekazały swoim pracownikom wytyczne wskazujące, że dane informacyjne mają charakter poufny, a ich rozpowszechnianie jest zakazane. Poza samym faktem poinformowania ww. osób o​ powyższej kwestii, w spółce obowiązują również odpowiednie regulaminy oraz procedury uniemożliwiające przekazywanie oraz rozpowszechnianie powyższych informacji. Każdy z​ pracowników, który ma wgląd do powyższych kalkulacji kosztowych i cen jest zobligowany do stosowania się do ww. regulaminów oraz procedur. 7. Ponadto spółka EMKOR w prowadzonych negocjacjach bądź w treści zawieranych umów ściśle przestrzega zachowania w poufności powyższych informacji, poprzez wprowadzanie do kontraktów odpowiednich klauzul poufności. 8. Konkludując EMKOR Sp. z o.o. w sposób wyczerpujący wskazał, że powyższe informacje i dane zawarte w ww. dokumentach objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, a ponadto podjął odpowiednie kroki mające na celu zapewnienie im charakteru poufności – poprzez stosowanie odpowiednich procedur, czym realizuje zapisy art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 9. Ponadto, posiadamy własną bazę transportową, obniżającą koszty przewozu pacjentów i​ zapewniającą realizację usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 10. W załączonej kalkulacji wykazano przewidywany zysk z tytułu realizacji zamówienia publicznego w kwocie, która zapewnia realizację celów biznesowych przedsiębiorstwa Wykonawcy. Warto zaznaczyć także, że w obecnych, trudnych dla branży hotelarskiej czasach, ciężko doświadczonej okresem pandemii, jak i reakcją rynków na rosyjską agresję w Ukrainie, korzystną dla finansów firmy decyzją jest udział w postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego i zawarcie długoterminowego kontraktu na świadczenie usług o​ niższej rentowności, jednak o przewidywalnym wolumenie sprzedaży pozwalającym utrzymanie obiektu oraz miejsc pracy. Podsumowując, załączone dowody w postaci kalkulacji oraz deklaracji ZUS jednoznacznie potwierdzają, że zaoferowana przez Wykonawcę EMKOR Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu cena oferty nie jest rażąco niską ceną, a przedstawiony w kalkulacji przewidywany do osiągnięcia zysk w pełni uzasadnia decyzję Wykonawcy o udziale w przedmiotowym postępowaniu oraz stanowi ekonomiczne potwierdzenie prawidłowości obliczeń zaoferowanej w ofercie ceny. Załączniki: 1) Kalkulacja cenowa wraz z objaśnieniami – 2 strony (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) 2) Wydruki ZUS EMKOR Sp. z o.o. – 9 stron (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) 3) Wydruki ZUS AFAMAKOR Sp. z o.o. Sp.k. – 12 stron (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Do pisma zostały faktycznie załączone następujące pliki (ustalone na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego do akt postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego): 2)Kolejne wezwanie Zamawiającego z dnia 30 stycznia 2024 roku (dokument jawny ​w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) dotyczyło wezwania Emkor: Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia I l września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Zamawiający ogłosił przedmiotowe postępowanie w celu zapewnienia Pacjentom noclegu ze śniadaniem i obiadokolacją oraz transportu na leczenie. Wykonawca w złożonej ofercie wskazał w załączniku nr 5 do SW Z podwykonawcę tj. firmę AFAMAKOR Sp. z o.o. Spółka komandytowa, której zamierza powierzyć nocleg i​ wyżywienie Pacjentów. W piśmie z dnia 19.01.2024 r. dotyczącym wyjaśnienia ceny oświadczyli Państwo, ż​ e posiadają własną bazę transportową, obniżającą koszty przewozu pacjentów i​ zapewniającą realizację usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Jednak z​ dokumentów załączonych do złożonych wyjaśnień to nie wynika, jedynie faktury za paliwo są wystawione na firmę AFAMAKOR Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Zgodnie z art. 462 ust. l. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy” . W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o wyjaśnienia jakie części zamówienia realizować będzie Wykonawca tj. firma Emkor Spółka z ograniczona odpowiedzialnością, Ludwikowo 1, 85-502 Bydgoszcz. Wyjaśnienia, w formie wskazanej w Specyfikacji Warunków Zamówienia, należy złożyć ​ terminie do dnia 2024-02-02, za pośrednictwem Platformy, działającej pod adresem https://e-ProPublico.pl/. w Pismem z dnia 30 stycznia 2024 roku Emkor złożył wyjaśnienia, zastrzegając część pisma tajemnicą przedsiębiorstwa: *część jawna pisma* (zgodnie z dokumentacją postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego do akt postępowania odwoławczego) W odpowiedzi na „Wyjaśnienia” z dnia 30 stycznia 2024 r., potwierdzam, że informacje podane w ofercie dot. wskazanego podwykonawcy – firmy AFAMAKOR Sp. z o.o. Sp.k. s​ ą prawidłowe i zgodne z wymaganiami SW Z. Zgodnie z treścią oferty, wskazany podwykonawca będzie odpowiedzialny za usługi noclegu i wyżywienia – jako podmiot posiadający wszelkie wymagane uprawnienia, kompetencje, bazę lokalową, techniczną i​ osobową do realizacji powierzonych usług. Wykonawca EMKOR Sp. z o.o. będzie realizować transport pacjentów oraz część administracyjną zamówienia tj. przyjmowanie i procesowanie zleceń pobytu pacjentów, planowanie pobytów, posiłków i transportu, kontrolę jakości wykonywanych przez podwykonawcę usług, nadzór nad obsługą pacjentów w hotelu, prowadzenie rejestru przejazdów, przygotowanie zestawienia pobytów i jego weryfikację z pracownikami Zamawiającego, rozliczanie pobytów. EMKOR Sp. z o.o., zgodnie z oświadczeniem zawartym w piśmie z dnia 19 stycznia 2024 roku, posiada własną bazę transportową, ​ skład której wchodząm.in.: w - samochód osobowy PEUGEOT TRAVELLER DIESEL AUTOMAT, numer rej PO 5TK65 rok produkcji 2020 - 8 osób - samochód osobowy VOLKSWAGEN ROUTAN LPG AUTOMAT, numer rej CB 593EV r. produkcji 2009 – 7 osób - samochód osobowy MINI COUNTYRMAN hybryda PHEV AUTOMAT, numer rejestracyjny PO 2MG14, rok produkcji 2018 – 5 osób Są to samochody nowoczesne, bardzo wygodne, dobrze wyposażone (m.in. klimatyzacja) oraz ekonomiczne, a ich zróżnicowanie pozwala w sposób elastyczny, ekologiczny i​ efektywny kosztowo realizować transport pacjentów Zamawiającego zgodnie z SWZ. ​N a potwierdzenie faktu posiadania przez wykonawcę EMKOR Sp. z o.o. w/w samochodów, załączam dowód w postaci dokumentacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa (skany dowodu rejestracyjnego i umów leasingowych). Jeśli uzasadniona będzie potrzeba zmiany floty pojazdów, firma zakupi kolejny pojazd 8/9 osobowy, na co posiada zarezerwowane środki (dowód: potwierdzenie salda rachunku). Firma zatrudnia pracowników na podstawie umowy o pracę, którzy posiadaj prawo jazdy i​ odpowiednie kompetencje oraz predyspozycje, aby świadczyć pracę w charakterze kierowców do transportu pacjentów Zamawiającego. Już w piśmie z dnia 19 stycznia załączyliśmy dowody w postaci deklaracji ZUS na potwierdzenie faktu zatrudnienia w/w personelu. Na kolejnej stronie znajdziecie Państwo dalszą część wyjaśnień, która stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. POCZĄTEK TREŚCI STANOWIĄCEJ TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA (…) KONIEC TREŚCI STANOWIĄCEJ TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA Załączniki: 1) Skany dokumentów dot. pojazdów – 8 stron (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) 2) Potwierdzenie salda rachunku bankowego na dzień 30.01.2024 r. (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) 3) Faktury – 3 strony (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) 4) Odpisy KRS: AUTO-LECH Sp. z o.o., AFAMAKOR Sp. z o.o. i AFAMAKOR Sp. z o.o. Spółka komandytowa (informacja ogólnodostępna i nie stanowi tajemnicy) Do pisma zostały faktycznie załączone następujące pliki (ustalone na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego do akt postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego): 3)Zamawiający, pismem z dnia 5 lutego 2024 roku (dokument jawny w aktach postępowania o udzielenie zamówienia), skierował wezwanie do Emkor: Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Świadczenie usług hotelowych wraz z transportem w latach 2024-2025 na potrzeby Pacjentów Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka ​ Bydgoszczy - Zakładu Radioterapii w Bydgoszczy i we Włocławku.” — znak sprawy 902/P/2023. w W związku z odpowiedzią z dnia 19.01.2024 r. zawierającą wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wzywa wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie -kosztów prania bielizny pościelowej, -kosztów obsługi księgowej, -kosztów ochrony, -kosztów opłat związanych z licencją do publicznego odtwarzania utworów. Wyjaśnienia, w formie wskazanej w Specyfikacji Warunków Zamówienia, należy złożyć ​ terminie do dnia 2024-02-08, za pośrednictwem Platformy, działąjącej pod adresemhttps://e-ProPublico.pl/. w W odpowiedzi Emkor w dniu 7 lutego 2024 roku złożył wyjaśnienia objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz załączył do nich dokumenty Szanowni Państwo, W odpowiedzi na „Wyjaśnienia” z dnia 5 lutego 2024 r., składam wyjaśnienia w wymaganym zakresie, zastrzegając, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa: POCZĄTEK TREŚCI STANOWIĄCEJ TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA (…) KONIEC TREŚCI STANOWIĄCEJ TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA Załączniki: 1) Faktury – 2 strony (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) Do pisma został faktycznie załączony następujący pliki (ustalone na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego do akt postępowania o udzielnie zamówienia publicznego): Pismem z dnia 12 lutego 2024 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w postepoaniu: Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia I l września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp", informuję, że w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona przez wykonawcę: Część nr 1: Grupa I - Świadczenie usług hotelowych oraz transportowych - Bydgoszcz Emkor Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Ludwikowo 1 85-502 Bydgoszcz za cenę wykonania przedmiotu zamówienia w wysokości 3 249 720.00 zł brutto. Uzasadnienie wyboru. Wybrana została najkorzystniejsza oferta, czyli oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub oferta z najniższą ceną, zgodnie z art. 239 ust. 2 ustawy PZP (…) Izba ustaliła również, że na podstawie specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający określił: 11.1. W niniejszym postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy on-line działającej pod adresem https://e-ProPublico.pl/ (dalej jako: "Platforma”). Postępowanie prowadzone jest na Platformie pod nazwą: „Swiadczenie usług hotelowych wraz z transportem w latach 2024-2025 na potrzeby Pacjentów Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy — Zakładu Radioterapii w Bydgoszczy i we Włocławku — znak sprawy: 902/P/2023. (…) 11.10 W postępowaniu, wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane są za pośrednictwem Platformy (karta "Wiadomości”). Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przesłanych za pośrednictwem Platformy, przyjmuje się datę ich zamieszczenia na Platformie. Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 15 stycznia 2024 roku skierował d​ o Zamawiającego „prośbę o przesłanie dokumentacji na podstawie rozstrzygnięcia KIO 3850/23”. Wniosek został przesłany emailem na adres: Odwołujący w skierowanym wniosku podał: Szanowni Państwo, na podstawie rozstrzygnięcia w sprawie o sygn. akt KIO 3850/23 proszę o przesłanie dokumentacji, dotyczącej ponownego badania i oceny ofert oraz wezwania wykonawcy Emkor Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z wyjaśnieniem firmy Emkor Sp. z o.o. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 26 stycznia 2024 roku udzielił Odwołującemu odpowiedzi z adresu: na adres: oraz do wiadomości: . Dzień dobry! W załączeniu przesyłam wezwanie do złożenia wyjaśnienia ceny przez firmę Emkor oraz odpowiedź. Niestety załączników nie mogę udostępnić, ponieważ są zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa . Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób kompleksowy normuje kwestię informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. A mianowicie: nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 8 maja 2007r XIX Ga 167/07 wywiódł: „zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez i​ ch utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu". Wykonawca poczynił stosowne zastrzeżenie, które umotywował w sposób uprawniający d​ o przyjęcia, że doszło do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba zważyła: Na wstępie, przed przystąpieniem do rozpoznania zarzutów odwołania Izba wskazuje, że nie uwzględniła wniosków o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 i​ 5 ustawy. W oparciu o powyżej wskazane przepisy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, ​ przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w w odwołaniu. Uwzględniając stan faktyczny rozpoznawanej sprawy odwoławczej, wydany w styczniu b​ r. wyrok oraz jego rozstrzygnięcie żadna z przesłanek wskazanych powyżej nie uzasadnia odrzucenia odwołania. W wyniku wydania wyroku z dnia 10 stycznia 2024 roku w sprawie o​ sygn. akt KIO 3850/23 Zamawiający podjął w postępowaniu o udzielenie zamówienia określone czynności, a następnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonanie wyroku w tym przypadku, zgodnie z sentencją wyroku związane było z​ : unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert oraz wezwanie wykonawcy Emkor Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 12 lutego 2024 roku stanowi czynność wykraczającą poza czynności wynikające i wykonane zgodnie z​ wyrokiem Izby. Izba za niezasadne uznała również odwołanie do podstawy odrzucenia odnoszącej się do powołania przez Odwołującego na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę – okoliczności uległy zmianie, bowiem w wyniku wydania ww. wyroku. Zamawiający wykonał ciążące na nim obowiązki wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a Odwołujący kwestionował w odwołaniu czynności Zamawiającego oceny oferty Emkor w kontekście wyjaśnień z dnia 19 stycznia 2024 roku. Okoliczności i stan faktyczny sprawy nie jest taki sam i nie odwołuje się wykonawca na podstawie tych samych okoliczności co w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 3850/23. Stan faktyczny sprawy, na moment wniesienia tego podlegającego ​ tej sprawie odwoławczej odwołania, jest zupełnie inny w wyniku przeprowadzonych przez Zamawiającego czynności i w okoliczności, tym samym odwołanie obecnie złożone nie jest oparte na tych samych okolicznościach, które były już uprzednio przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę. Dodatkowo należy podnieść, że Odwołujący nie wykazał tych okoliczności. Odwołujący podniósł zarzut naruszenia: 1)art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez EMKOR Sp. z o. o. i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EMKOR Sp. z o. o. w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 naruszenie, 3)art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez ich niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i w konsekwencji wybór oferty EMKOR Sp. z o. o. niezgodnie z​ w/w przepisami Pzp. W ramach rozpoznania tej sprawy odwoławczej niezbędne jest na wstępie odniesienie do ustalonego w sprawie stanu faktycznego (powyżej), oraz wpływu poszczególnych podejmowanych w postępowaniu o zamówienie czynności przez Zamawiającego oraz sposobu realizacji uprawnień przez wykonawcę na okoliczności rozpoznawanej sprawy odwoławczej. Okoliczności jakie zaistniały w trakcie prowadzenia postępowania są następujące: Odwołujący w ramach postępowania o zamówienie w dniu 15 stycznia br. złożył d​ o Zamawiającego prośbę (wniosek) o przesłanie dokumentacji dotyczącej ponownego badania i oceny ofert po wydaniu wyroku z dnia 10 stycznia 2024 roku. Wniosek ten został skierowany do Zamawiającego na adres email, za pomocą poczty elektronicznej. Takie działanie wykonawcy Odwołującego stanowiło nieprawidłowe działanie w obliczu wymagań postanowień SWZ. Odwołujący nie złożył wniosku zgodnie z pkt 11.1 i pkt 11.10 SWZ, ​ których jednoznacznie Zamawiający przewidział, że komunikacja między Zamawiającym w a​ Wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z​ a pośrednictwem Platformy on-line (…) oraz, że w postępowaniu, wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane są za pośrednictwem Platformy (karta "Wiadomości”). Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przesłanych za pośrednictwem Platformy, przyjmuje się datę ich zamieszczenia n​ a Platformie. Powyżej przytoczone postanowienia SWZ wypełniają obowiązek określony ​ art. 134 ust. 10 ustawy, tj. wskazania informacji o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których w zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o​ wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Izba stwierdza, że Zamawiający w sposób jednoznaczny określił sposób komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami i jednoznacznie podał, że wszelkie wnioski składa się za pośrednictwem platformy oraz określił moment (datę) ​ jakiej złożenie takiego wniosku następuje. Powyższe regulacje Zamawiającego zgodne są również z wymaganiami w wynikającymi z art. 61 ust. 1 ustawy, że komunikacja ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków w o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z​ uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przy czym jednoznacznie określił Zamawiający za pomocą jakiego środka komunikacji elektronicznej dopuszcza komunikację między Zamawiającym a​ wykonawcami tj. Platformy on-line Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Odwołujący, co do zasady, nie złożył do Zamawiającego wniosku o​ przekazanie dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób określony i dopuszczony w tym postępowaniu. Niezaprzeczalnym faktem jest, że Zamawiający na wniosek Odwołującego z dnia 15 stycznia 2024 roku (złożony w sposób nieprawidłowy) przesłał wykonawcy w dniu 26 stycznia 2024 roku również w sposób niezgodny z SW Z, to jest przed terminem wyboru oferty najkorzystniejszej, informację o wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu przez Emkor ​ dniu 19 stycznia 2024 roku, które stanowią załączniku do Protokołu postępoania. w Mają na uwadze nieprawidłowości czynności podjętych w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przez Zamawiającego co do: 1) przekazania Odwołującemu informacji dotyczących złożonych wyjaśnień z dnia 19 stycznia 2024 roku przez Emkor przed terminem wyboru oferty najkorzystniejszej, który nastąpił dopiero 12 lutego 2024 roku, oraz 2) udzielnie w dniu 26 stycznia 2024 roku informacji przez Zamawiającego na wniosek wykonawcy Odwołującego złożony niezgodnie z postanowienia SW Z pkt 11.1 i 11.10, 3) udzielnie przez Zamawiającego informacji w dniu 26 stycznia 2024 roku wykonawcy Odwołującemu w sposób niezgodny z ww. postanowieniami SW Z, Izba stwierdziła, że: - nie sposób odmówić racji Odwołującemu, że choć wniosek Odwołującego został złożony nieprawidłowo, to Zamawiający przekazał wykonawcy informację (również niezgodnie z​ SWZ), tym samym nie można odmówić w ocenie Izby Odwołującemu prawa d​ o kwestionowania i oceny przedstawionych przez Zamawiającego informacji, - w ocenie Izby nie sposób uznać za zasadną argumentacji Odwołującego - o braku przekazania „całości” dokumentacji, skoro Odwołujący nie złożył wniosku o przekazanie, udostępnienie dokumentacji zgodnie z postanowieniami SW Z, tym samy w ocenie Izby nie ma podstaw do uznania zasadności twierdzenia o nieprzekazaniu Odwołującemu dokumentacji postępowania o zamówienie. Mając powyższe na uwadze, a odnosząc się do twierdzenia Odwołującego z rozprawy, ż​ e nie kwestionował w ramach zarzutów odwołania braku przekazania przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez Emkor po 19 stycznia 2024 roku, bowiem nie miał wiedzy ​ tym zakresie, Izba stwierdza, że to stanowisko nie ma wpływu na rozpoznanie podniesionych zarzutów odwołania, w ponieważ jak Izba stwierdziła wcześniej, Odwołujący c​ o do zasadnie w ogóle nie złożył wniosku o przekazanie dokumentacji, bo nie złożył g​ o w sposób zgodny z SW Z. Izba, co wyjaśniła powyżej, uznała, że skoro Zamawiający odpowiedział na wniosek Odwołującego – przy czym obie czynności dokonano niezgodnie z​ SW Z co do sposobu komunikacji – to tylko w tym zakresie, w jakim dokumenty zostały przekazane nie może odmówić Odwołującemu prawa do kwestionowania i oceny przedstawionych informacji, natomiast w pozostałym zakresie brak jest podstawy do uznania twierdzenia Odwołującego za zasadne. Po terminie wyboru oferty najkorzystniejszej, j​ ak i przed, Odwołujący nie złożył wniosku zgodnie ze sposobem komunikacji określonym ​ SW Z. Wymaga w tym miejscu podkreślenia, że zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy załączniki do protokołu w postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z​ załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż ​ terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie. Ten przepis ustawy wyznacza w jednocześnie moment, od którego udostępnieniu podlegają poszczególne załączniki do protokołu. Załączniki do protokołu stanowią: oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji UE, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa ​ sprawie zamówienia publicznego (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota w Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023 rok). Załączniki do protokołu postępowania, o których mowa w ustawy udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym ż​ e oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu wraz z załącznikami – od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w w postępowaniu (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. d​ r hab. Małgorzata Sieradzka, 2022 rok). Załączniki do protokołu udostępnia się c​ o do zasady po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo po unieważnieniu postępowania. Moment, od którego dostępne mogą być załączniki, jest zatem tożsamy z​ dniem, w którym wybór najkorzystniejszej oferty albo unieważnienie postępowania stały się „ostateczne”, w szczególności z powodu upływu terminu na wniesienie środków ochrony prawnej lub ostateczne rozstrzygnięcie odwołania. Wyjątek w odniesieniu do momentu dostępności załączników do protokołu ustawa czyni tylko w stosunku do ofert i załączników d​ o ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, 2021 rok). Podobnie w orzecznictwie Izby tak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2022 r. KIO 1148/22. Szczególnie należy natomiast podkreślić, że w wyroku Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych z dnia 4 lipca 2023 roku sygn. akt XXIII Zs 33/23 jednoznacznie podano, ż​ e zgodnie z art. 74 ust 2 Pzp załączniki do protokołu inne niż oferty udostępnia się dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, a sprawa odnosiła się również miedzy innymi do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba podkreśla, ż​ e termin złożenia ofert w postępowaniu wyznacza moment nawiązania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami wielostronnego stosunku przetargowego. Termin złożenia ofert jest terminem wyznaczonym i nie podlega on przywróceniu. Ofertę można skutecznie złożyć jedynie w tym terminie co jednoznacznie wynika z art. 219 ust. 1 ustawy, a żaden inny dokument złożony po tym terminie nie stanowi oferty. Na wstępie przed odniesieniem się do poszczególnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania okoliczności mających uzasadniać podniesione zarzuty odwołania Izba wyjaśnia i​ podkreśla na wstępie, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i​ w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z​ akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Izba podkreśla również, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy art. 516 ust. 1 odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z regulacji tej wynika w sposób jednoznaczny, że na Odwołującym ciążą określone obowiązki w zakresie złożenia odwołania. W przypadku składania odwołania obejmującego zarzuty do oceny przez Zamawiającego oferty wykonawcy konkurencyjnego w pryzmacie wyjaśnień ceny oferty Odwołujący nie został zwolniony przez ustawodawcę ze wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Mimo odwrócenia ciężaru dowodu na etapie postępowania odwoławczego zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, nie zmienia to faktu, ż​ e to po stronie Odwołującego ustawodawca określa jednoznacznie obowiązki w zakresie wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesione odwołanie. Przechodząc dalej w rozważaniach należy na wstępie wskazać, że regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t​ j. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, ​że cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w obowiązującym stanie prawny. Pozwala t​ o zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk. Cena rażąco niska to cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia – tak ​ sposób najbardziej prosty i zrozumiały można wytłumaczyć czym jest cena oferty rażąco niska. Cena rażąco niska to w cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i​ kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a​ więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może wykonawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy. Izba podkreśla, że to po stronie Zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które Zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska. ​ o po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 ust. 5 ustawy). T Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy. Wykonawca obowiązany jest podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ n​ a wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacji warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej a zawartej w złożonej ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od konkretnego wykonawcy, ​ konkretnym postępowaniu, w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. w Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta n​ ie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a​ ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 roku (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, ż​ e to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. To wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia, czyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy ​ składaniu wyjaśnień, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są w niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę, która dzięki regulacjom ustawowym stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych takich jak równe traktowanie wykonawców ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zachowanie konkurencyjności między wykonawcami. Każde odstępstwo w od formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia procedury o zamówienie publiczne, a w konsekwencji naruszenie zasad prawa zamówień publicznych w stosunku do wykonawców, którzy składają w postępowaniu oferty. Wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w ramach procedury z art. 224 ustawy rodzi skutki w zakresie obowiązków wykonawcy, do którego t​ o wezwanie jest skierowane oraz rodzi obowiązki Zamawiającego, które są efektem skierowanego wezwania. Wymaga podkreślenia, że wykonawca zobowiązany jest zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy d​ o wykazania Zamawiającemu, że cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga to, ż​ e obowiązek jaki statuuje ustawa nałożony jest na wykonawcę, po drugie wykonawca obowiązany jest do wykazania – co oznacza, że nie będzie wystarczające złożenie zapewnienia przez wykonawcę lecz niezbędne jest wykazanie takiego stanu rzeczy. Więcej zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy wykonawca w celu wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, składa dowody, które mają uwiarygodnić realność zaoferowanej ceny oferty. Powstały obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zakres złożonych wyjaśnień może być kwestionowany w postępowaniu odwoławczym. Zakres złożonych wyjaśnień, ich precyzyjność i szczegółowość, czy też lakoniczność i​ ogólnikowość stanowią podstawę kształtowania zarzutu odwołania. Podkreślić należy, ż​ e to wykonawca jest dysponentem wiedzy na temat podstaw kształtowania i doboru elementów stanowiących podstawy wyliczenia ceny jego oferty co oznacza jednocześnie, ż​ e tylko taki wykonawca ma jednoznaczną i pełną świadomość tego co w cenie oferty zostało uwzględnione, jakie elementy stanowią szczególnie sprzyjające warunki kalkulacji ceny oferty oraz jaki ma to wpływ na całość oferty cenowej lub na poszczególne j​ ej elementy. Podkreślenia wymaga, że elementy szczególnie korzystne, wpływające n​ a wysokość ceny oferty znane są wyłącznie samemu wykonawcy, a ich źródło powinno znaleźć odzwierciedlenie w dowodach składanych Zamawiającemu. Izba wskazuje, ż​ e zgodnie z ustawą Zamawiający nie ma podstawy żądania określonego katalogu dowodów, niemniej nie oznacza to braku konieczności przedstawienia dowodów, t​ ym bardziej w zakresie tych elementów ceny, które są szczególnie korzystne d​ la wykonawcy i pozwalają na skalkulowanie ceny oferty na tak niskim jak ​ rozpoznawanym przypadku poziomie. Izba podkreśla, że Zamawiający w n​ ie ma obowiązków określania katalogu dowodów, wręcz w ocenie Izby nie jest do tego uprawniony aby określać katalog dowodów jakie ma złożyć wykonawca, bowiem zakreślenie danego katalogu dowodów stanowiłoby ograniczenie w możliwości prezentacji stanowiska wykonawcy. Jednocześnie wymaga wskzania, że określone informacje odnoszące się do kalkulacji ceny oferty mogą wynikać właśnie ze złożonych dowodów. Wyjaśnienia wykonawcy wraz z dowodami muszą być oceniane całościowo. Mając na uwadze powyższe Izba odniesienie się do poszczególnych wskazywanych przez Odwołującego argumentów, a mających uzasadniać podniesiony przez Odwołującego zarzut odwołania. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że argumentacja Odwołującego nie odnosi się do wszystkich składanych ​ postępowaniu o udzielnie zamówienia wyjaśnień przez Emkor. Odwołujący, zaniechując swojego uprawnienia do w złożenia wniosku za pomocą platformy zgodnie z wymaganiami SW Z pozbawił się możliwości zapoznania się z pełną dokumentacją postępowania, j​ ak również pozbawił się prawa skutecznego kwestionowania braku przekazania t​ ej dokumentacji, czy też podnoszenia na tej podstawie skutecznej argumentacji. Dodatkowo, co należy również podkreślić w tym miejscu, Odwołujący opierając argumentację na wyjaśnieniach Emkor z dnia 19 stycznia 2024 roku nie kwestionował ​w żaden sposób faktu, że załączniki do tego pisma (wszystkie załączniki) zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba zwraca uwagę, mając na uwadze całą powyższą argumentację co do rozpoznania zarzutów odwołania w granicach informacji przekazanych Odwołującemu, że w dniu 26 stycznia 2024 roku wykonawca powziął wiadomość o objęciu przez Emkor załączników do pisma tajemnicą przedsiębiorstwa jak również o tym, ż​ e Zamawiający uznał zasadność zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa przez Emkor. Izba podkreśla, że Emkor złożył wyjaśnienia za pismem z 19 stycznia 2024 roku, 3​ 0 stycznia 2024 roku oraz za pismem z dnia 7 lutego 2024 roku. Do pism złożone zostały dowody, załączniki objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a pisma z 30 stycznia 2024 roku oraz z dnia 7 lutego 2024 roku zostały objęte w części również tajemnicą przedsiębiorstwa. W zakresie zarzutów odwołania podniesiona została jedynie argumentacja c​ o do stanowiska Emkor zawartego w piśmie z dnia 19 stycznia 2024 roku. Na podstawie ustalonego stanu faktycznego na dzień wydania wyroku Izba oceniając zasadność zarzutów odwołania nie może pominąć stanowiska Emkor wyrażonego w pozostałych dwóch pismach, bowiem to te dokumenty (całość wyjaśnień Emkor) stanowiły podstawę oceny wykonawcy. W zakresie odwołania Odwołujący przedstawił obszerny stan faktyczny referujący do treści wezwania z dnia 18 stycznia 2024 roku oraz treści złożonego pisma z dnia 19 stycznia 2024 roku. Izba stwierdza w tym miejscu, że wskazanie Odwołującego w treści odwołania, ż​ e nie jest zadaniem wykonawcy polemika z innymi ofertami czy oszacowaną wartością zamówienia nie jest stwierdzenie do końca zasadnym. Wynika to z tego, że sposób argumentacji wykonawcy w zakresie ceny oferty nie jest w żaden sposób uregulowany, o​ czym Izba argumentowała powyżej w przedstawieniu stanu prawnego. To wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ceny oferty decyduje do jakich informacji będzie się odnosił i w jaki sposób prezentował stanowisko. Wyliczenie Odwołującego o poświęceniu większej ilości miejsca w złożonych wyjaśnieniach polemice z powyżej podanymi zakresami oraz o​ wykazaniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niż zażądanych przez Zamawiającego wyjaśnień w ocenie Izby niczego nie uzasadnia ze strony Odwołującego. Izba podkreśla, ż​ e wykazanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (którego w tej sprawie Izba n​ ie poddaje ocenie) stanowi zawsze istotny element stanowiska wykonawcy, w tym przypadku Emkor z uwagi na wagę podawanych danych i przekazywanych Zamawiającemu informacji w zastrzeżonych dokumentach, które mają wartość gospodarczą dla wykonawcy. Tym samym nie dziwi w żaden sposób szerokie uzasadnienie wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeganych informacji. Z uzasadnienia zarzutów odwołania podniesieniowych przez Odwołującego wyłania się ogólna teza o lakoniczności przedstawionych wyjaśnień. W ocenie Izby, wyjaśnienia przedstawione przez Emkor wraz z załączonymi dowodami nie są lakoniczne i ogólne oraz odnoszą się w sposób szczegółowy do wezwań Zamawiającego. W ramach przedstawionego za pismem z dnia 19 stycznia 2024 roku dokumentu Kalkulacja cenowa do której Emkor dołączył celem wykazania prawidłowości dokonanej kalkulacji cenowej faktury i zestawienia (dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). Kalkulacja zawiera bardzo szczegółowe informację o poszczególnych wskazanych tam pozycjach jak również w przedstawionych dokumentach, tych załączonych do kalkulacji cenowej jak również w dwóch pozostałych plikach objętych również tajemnicą przedsiębiorstwa zostały ujęte informacje znajdujące odzwierciedlenie w Kalkulacji cenowej. Odwołujący wskazywał ​ odwołaniu na brak udokumentowania kosztów realizacji zamówienia do której odnosił się Emkor w piśmie z dnia 19 w stycznia br. jednakże pominął Odwołujący, że Emkor podał, że są one zaktualizowane o obecne koszty składowe niezbędne do wykonania zamówienia. ​W ocenie Izby wskazanie na udokumentowane koszty realizowanego wcześniej zamówieni oraz zaktualizowanie o obecne koszty składowe niezbędne do wykonania zamówienia stanowi w zasadzie o tym, że w wykonawca obliczając cenę oferty posłużył się wiedzą o​ udokumentowanych kosztach poniesionych na realizację takiego zamówienia jaką powziął w wyniku realizacji zamówienia i uwzględnił obecnie koszty składowe niezbędne d​ o wykonania zamówienia. Takie podejście wykonawcy jest jak najbardziej słuszne, bowiem odnosząc się do wiedzy jaką posiada w zakresie kosztów realizacji uwzględnia aktualne koszty świadczenia usługi. Co również udokumentował w złożonych do wyjaśnień dowodach. W ramach realiów rozpoznawanej sprawy Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki sposób na wykazanie realności ceny w tym postępowaniu ma wpływ niewykazania kosztów zamówienia, którego realizacja zakończyła się prawie dwa lata temu. Dla Izby w żaden sposób nie jest wiarygodna argumentacja odnosząca się do braku „materiału wyjściowego”, bowiem to cena oferty tego zamówienia jest poddawana wyjaśnieniu, a nie cena zamówienia sprzed trzech lat. Podkreślić należy, że Emkor jednoznacznie wskazał na zaktualizowanie ​o obecne koszty składowe dla realizacji zamówieni, co znajduje odzwierciedlenie ​ załącznikach. Odwołujący wskazywał na możliwe, ewentualne różnice w przedmiotach zamówień, które mogą mieć w wpływ na cenę oferty ale nie przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji. Wymaga wskazania, że Emkor użył określenia identycznego zamówienia publicznego – co w ocenie Izby oznacza tożsamość przedmiotową i podmiotową. ​To natomiast pozwalało na identyfikację zamówienia oraz pozyskanie informacji przez Odwołującego. W ocenie Izby taki skonstruowane wyjaśnienia w piśmie z dnia 19 stycznia br. oraz dowody załączone do pisma nie uniemożliwiają dokonania realności oceny ceny oferty Emkor. Izba za niezasadne uznaje również twierdzenia Odwołującego o tym, ż​ e „kalkulacja Odwołującego bardziej odpowiada rzeczywistości już tylko z tego powodu, ż​ e jej podstawą są koszty z roku 2023, a nie roku 2021 i pierwszych czterech miesięcy 2022 roku, jak to mam miejsce w przypadku kalkulacji Emkor”. Z pisma z dnia 19 stycznia 2024 roku od Emkor jednoznacznie wynika, że te koszty zostały zaktualizowane o obecne koszty składowe niezbędne do wykonania zamówienia. W ocenie Izby oznacza to tyle, że Odwołujący nie zrozumiał treści wyjaśnień Emkor lub stara się cząstkowe informacje dopasować do tez jakie mają uzasadniać jego stanowisko. W zakresie dowodów jakie zostały załączone przez Emkor do pisma procesowego (zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego) tj. formularz cenowy Odwołującego się z postępowania 666/P/2022 wraz z wzorem umowy Izba uznała z​ a bezprzedmiotowy do rozpoznania zarzutów odwołania. Izba stwierdziła, mając na uwadze powyższą argumentację, że dla określenia realności ceny oferty w tym postępowaniu o​ udzielnie zamówienia istotne były dane zawarte w dokumentach złożonych wraz z​ wyjaśnieniami jakie składał Emkor na wezwania Zamawiającego, a dla oceny tych dokumentów nie miał znaczenia ww. dowód jak również nie wnosił do sprawy, żadnych informacji na temat realności obecnej ceny oferty. Dowód ten dowodzi jedynie tego, ż​ e w tamtym postępowaniu Odwołujący zaoferował wskazane w dowodzie ceny za realizację zamówienia. Jednocześnie brak jest wskazania przez Emkor tezy dowodowej na okoliczność jaką w zakresie podniesionych zarzutów odwołania został przedstawiony ten dowód. Izba stwierdza również, że bezprzedmiotowa dla rozpoznania zarzutów odwołania była argumentacja odnosząca się do realizacji ww. zamówienia oraz cen za jakie usługa była świadczona. Natomiast co do dowodu złożonego przez Zamawiającego w trakcie rozprawy (dowód nr 1) umowa z dnia 13 czerwca 2022 roku Izba uznała dowód za zasadny oraz potwierdzający dodatkowo realność zaoferowanej przez Emkor ceny, bowiem obecnie Odwołujący realizuje usługę noclegu i wyżywania za kwotę 112,64 zł brutto a usługę transportu za kwotę 28,17 zł brutto. Izba uznaje za niezasadne i niezgodne ze stanem faktycznym stanowisko Odwołującego c​ o do tego, że Emkor „nie przedstawił ani jednego dowodu” na potwierdzenie kosztów realizacji tego zamówienia. Izb stwierdza, że już przy wyjaśnieniach z dnia 19 stycznia 2024 roku zostały złożone dowody jak również przy piśmie z dnia 30 stycznia jak i 7 lutego br. Izba wskazuje w tym miejscu, że za pismem z dnia 30 stycznia 2024 roku Emkor wyjaśnił i​ przedstawił dowody wskazujące posiadanie bazy transportowej. Natomiast w Kalkulacji cenowej przedstawionej za pismem z dnia 19 stycznia 2024 roku Emkor odniósł się do ceny transportu pacjentów podając szczegółowe informację dla tej pozycji oraz wyceniając t​ ą pozycję, a w załączonych dokumentach zostały ujęte informacje znajdujące odzwierciedlenie w Kalkulacji cenowej. Izba powyżej szczegółowo odniosła się do argumentacji prezentowanej w ramach odwołania przez Odwołującego. Izba uznała, że argumentacja Odwołującego jest bardzo szczątkowa, a przy tym niezmiernie lakoniczna. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Emkor złożone na wezwania Zamawiającego nie są ani gołosłowne, ani lakoniczne, a​ ni ogólnikowe. Treści zawarte w pismach złożonych przez Emkor znajdują swoje uszczegółowienie w załącznikach, dowodach złożonych przy tych pismach, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreśla Izba, że Odwołujący nie kwestionował objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych dokumentów. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Emkor opatrzone są dowodami, które potwierdzają realność ceny Emkor. Odwołujący w zasadzie nie przedstawia żadnej argumentacji szczegółowo wyjaśniającej nierealność ceny oferty wykonawcy Emkor. Podkreślić bowiem należy, ż​ e w ramach postępiana odwoławczego Izba ocenia czynność Zamawiającego w kontekście podniesionych zarzutów odwołania i przedstawionego uzasadnienia faktycznego. Odwrócenie ciężaru dowodu nie zwalnia Odwołującego z uzasadnienia i przedstawienia argumentacji jak, będzie podstawą w zakresie oceny czynności Zamawiającego. Odwołujący nie odniósł się do ceny jednostkowej zaoferowanej przez Odwołującego i w żaden sposób nie próbował nawet uzasadnić, że za cenę zaoferowaną przez Emkor nie można zrealizować przedmiotu zamówienia. Odwołujący znał wartości zaoferowane przez Emkor i móg wykazywać, ze cena ta jest nierealna chociażby przez wskazanie elementów ceny jakich nie można oszacować poniżej określonych wartości np.: tych wartości jakie sam przyjął do wyceny oferty albo wartości jakie rynkowo są jednoznaczne. W odwołaniu brak jest takiej argumentacji, a samo odwołanie się do kosztów i składników cenowych własnej oferty z globalnym odniesieniem do wymienionych 21 składników kosztowych stanowi w ocenie Izby jedynie o tym, że tak została skalkulowana oferta Odwołującego. odwołujący w żaden sposób nie wykazał (nie podał) dlaczego kalkulacja cenowa oferty Emkor stanowi „kalkulację stojącą w opozycji do realiów rynkowych”. W zakresie dowodów jakie zostały załączone przez Emkor do pisma procesowego (zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego) Izba uznała za bezprzedmiotowy do rozpoznania zarzutów odwołania zrzuty ekranu ze strony FB Odwołującego. W zakresie zarzutów odwołania oceniana była realność zaoferowanej ceny przez Emkor. Izba uznała również za bezprzedmiotowe dla rozpoznania zarzutów odwołania dowody przedstawione przez Odwołującego tj. cennik na odpady komunalne i segregowane oraz pismo z Solid Security, bowiem te dokumenty zostały przedstawione przez Odwołującego wydaje się jako potwierdzające wzrost cen usług przy czym nie przedstawił Odwołujący jednoznacznej tezy dowodowej na jaką okoliczność przedstawia te dokumenty. Izba, w podsumowaniu wskazuje, że niezasadne okazały się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy oraz narsuzenia art. 224 ust. 1 ustawy a także podnoszone naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy oraz 17 ust. 2 ustawy przez błędną ocenę wyjaśnień ceny Emkor i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na to, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Stwierdzony przez Izbę brak powyższych naruszeń w działaniu Zamawiającego powoduje, że nie sposób również stwierdzić naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych w zakresie równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób konkurencyjny oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zamawiający nie złożył wniosku kosztowego. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenie odwołania w całości koszty ponosi Odwołujacy. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 436/22 WYROK z dnia 10 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Magdalena Grabarczyk Ernest Klauziński Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2022 r. przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - HANDLOWE "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: HUCZ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. w Boronowie, GRAMAR sp. z o.o. w Lublińcu, ABRAMSS sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - HANDLOWE "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - HANDLOWE "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od PRZEDSIĘBIORSTWA USŁUGOWO - HANDLOWEGO "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ............................ Sygn. akt KIO 436/22 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKIA Oddział w Katowicach z podziałem na części” - Część I „Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Częstochowie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 144-383061 w dniu 28 lipiec 2021 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. 7 marca 2022 r. wykonawca PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - HANDLOWE "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HUCZ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. w Boronowie, GRAMAR sp. z o.o. w Lublińcu, ABRAMSS sp. z o.o. w Warszawie, dalej jako „konsorcjum” pomimo że członek konsorcjum GRAMAR Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2) art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu konsorcjum, pomimo że członek konsorcjum GRAMAR Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez jego zastosowanie i uznanie, że członek konsorcjum wykonawca GRAMAR Sp. z o.o. podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy oraz że podjęte przez niego czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, podczas gdy GRAMAR Sp. z o.o. nie podjął czynności o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy, a podjęte czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 i art 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, pomimo iż konsorcjum po upływie terminu do składania ofert dokonało zmiany oferty; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 3 i 5 ustawy w zw. art. 117 ust. 3 i 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wobec złożenia oferty, której treść jest niezgodna z przepisami, warunkami zamówienia oraz w związku z niespełnieniem warunków zamówienia; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia przez wykonawcę poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów; 7) art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy w zw. z art. 103 § 1 i 2 i art. 104 k.c. w zw. z art. 255 § 1 i 3 k.s.h., art. 247 § 2 k.s.h. przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum podczas gdy oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 8) art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum mimo złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającej na wskazaniu maksymalnej liczby pojazdów spełniających normę emisji spalin minimum EURO 6, pomimo nieposiadania takich pojazdów wyłącznie w celu osiągnięcia wysokiej punktacji w kryterium Emisja Spalin, a przez to eliminacji konkurencji w postępowaniu; 9) art. 16 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez umożliwienie wykonawcy podlegającemu wykluczeniu, którego oferta podlegała odrzuceniu uzupełnienie oferty i dokumentów i w konsekwencji wybór jego oferty jako najkorzystniejszej; 10) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, mimo że nie zostało skutecznie wniesione wadium; 11) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy przez wybór oferty złożonej przez konsorcjum jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczenia z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert; 3) wykonanie czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm „HUCZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. K. ul. Częstochowska 14, 42-283 Boronów, Abramss Sp. z o.o. ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa, GRAMAR Sp. z o.o. ul. Paderewskiego 22, 42-700 Lubliniec; 4) przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania 5) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zarządzeniem z 23 lutego 2022 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie uwzględniającej odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania w terminie oraz zobowiązała konsorcjum do złożenia pisemnego stanowiska uwzględniającego odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania w terminie do 2 marca 2021 r. do przekazania w tym terminie ich kopii pozostałym uczestnikom sporu. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy stoją na przeszkodzie uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą i uzyskania przez niego zamówienia. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W celu przejrzystości wywodów uzasadnienia Izba łącznie odniosła się do części zarzutów, które oparte były o takie same albo zbliżone okoliczności faktyczne i prawne. Ustaleń faktycznych istonych dla rozstrzygnięcia Izba dokonała na podstawie dokumentów, oświadczeń i pism przywołanych w uzasadnieniu. Znajdują się one w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego w formie kopii. Ad. Zarzuty 1) - 3): Jeden z uczestników konsorcjum - GRAMAR Sp. z o.o. - do oferty konsorcjum dołączył JEDZ, w którym oświadczył, że nie był winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat postępowania. Zamawiający dokonał oceny ofert, w wyniku czego wezwał konsorcjum w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów podmiotowych. W odpowiedzi GRAMAR Sp. z o.o. złożył wymagane dokumenty. Ponadto złożył ponownie JEDZ, w którym na pytanie, czy był winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat postępowania, odpowiedział „TAK”. Jednocześnie wyjaśnił, że prawidłowo należało zaznaczyć odpowiedź „TAK” oraz załączyć wyjaśnienia, co wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lutego 2021 r. (sygn. akt: KIO 319/21). Przystępujący wskazał, że do tej omyłki doszło w wyniku wejścia w życie ustawy, według której jest prowadzone niniejsze postępowanie oraz błędnego przyjęcia, że przesłanka wykluczenia z postępowania, a wymieniona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp odnosi się do sytuacji zaistniałych w postępowaniach prowadzonych na podstawie tej ustawy. Wyrokiem z 24 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 319/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że GRAMAR Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności, a także niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego. Podstawą do tej oceny było ustalenie, że wykonawca dla wykazania spełniania wymagań zamawiającego przedstawił na stanowisko Technologa Panią E. Z., która oświadczyła, że nie deklarowała zamiaru współpracy. GRAMAR Sp. z o. o w piśmie dołączonym do nowego JEDZ wyjaśnił, że do sytuacji uznanej za przyczynę wykluczenia z postępowania doszło prawdopodobnie w wyniku nieporozumienia pomiędzy Panią Z., a Panem B. G., który pośredniczył pomiędzy nią a GRAMAR Sp. z o.o. w nawiązaniu współpracy na potrzeby tego zamówienia publicznego. Oświadczył, że celem uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości, wprowadził w przedsiębiorstwie dodatkowe wymagania co do pozyskiwania personelu do współpracy przy realizacji zamówień publicznych w postaci zasad weryfikacji informacji podawanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające w szczególności na: - rezygnacji z pośrednictwa w kontaktach z potencjalnym personelem innych osób niż pracownicy wykonawcy, zaangażowani do obsługi danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; - obowiązku osobistego kontaktu pracownika wykonawcy, zaangażowanego do obsługi danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z potencjalną osobą, z którą wykonawca chciałby współpracować przy realizacji tego zamówienia, - uzgodnieniu w formie pisemnej lub dokumentowej podstawowych warunków współpracy z osobą, z którą wykonawca chciałby współpracować przy realizacji zamówienia publicznego, - archiwizacja ww. uzgodnień zarówno w formie papierowej, jak i elektronicznej na serwerze wykonawcy, - obowiązkowej weryfikacji przez dyrektorów poszczególnych pionów dokumentów potwierdzających wolę osób wymienionych w ofercie i podmiotowych środkach dowodowych wykonawcy współpracy z wykonawcą przy realizacji zamówienia publicznego przed ich wysłaniem zamawiającemu, - obowiązku informowania Zarządu GRAMAR Sp. z o.o. przez pracowników o każdym przypadku naruszenia tych wymagań. Ponadto GRAMAR Sp. z o.o. wskazał, że przeprowadził szkolenie pracowników zaangażowanych do obsługi postepowań o udzielenie zamówienia publicznego, podczas którego szczegółowo omówiono nowe wymagania oraz zwrócono uwagę na konsekwencje ich naruszenia, w tym konsekwencje odszkodowawcze dotyczące pracownika, a unormowane w przepisach Kodeksu pracy. Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że zamawiający może wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp zamawiający może wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Syntetyzując przesłanki zawarte w obu powołanych przepisach stwierdzić należy, że wykluczeniu podlega wykonawca, który: 1) ze swojej winy; 2) przedstawił informacje wprowadzające w błąd; 3) co mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wymienione przesłanki powinny być spełnione łącznie, a przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd powinno pozostawać w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym. Izba podzieliła pogląd zamawiającego i przystępującego, że wprowadzenie w przepisach ustawy karencji związanej ze złożeniem informacji wprowadzających w błąd, której nie znało poprzednio obowiązujące Pzp, może rodzić trudności w praktyce. O ile bowiem na gruncie dawnych art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przyczyny wykluczenia musiały zaistnieć w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tyle aktualnie przesłanki zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp mogą dotyczyć również minionych postępowań. Zagadnienia intertemporalne dotyczące znaczenia de lege lata wykluczenia na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy nie zostały uregulowane. Izba uznała, że jakkolwiek GRAMAR podał błędne informacje wskazując w formularzu JEDZ, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, jest to niewystarczające dla potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie każdy błąd wykonawcy dotyczący oświadczeń składanych zamawiającemu skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Istotne znaczenie w sprawie ma okoliczność, że konsorcjum z inicjatywy własnej złożyło zamawiającemu nowy JEDZ dotyczący GRAMAR z prawidłowym oświadczeniem. Brak jest podstaw do twierdzenia, że nastąpiło to z inicjatywy zamawiającego, w sytuacji, w której zamawiający dokonał wyłącznie czynności wynikającej z toku postępowania wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Złożenie prawidłowo wypełnionego JEDZ oraz wyjaśnień powoduje, że - w okolicznościach sporu - nie zostały spełnione przesłanki przedstawienia informacji wprowadzających w błąd oraz ich wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zamawiający dysponował bowiem prawidłowymi oświadczeniami i dokumentami złożonymi przez przystępującego przed przystąpieniem do oceny podmiotowej sytuacji konsorcjum. JEDZ jest bowiem oświadczeniem wstępnym. Przesłanka braku wpływu na decyzje zamawiającego nie ziściła się również z tego powodu, że GRAMAR przedstawił informacje dotyczące samooczyszczenia w związku z wcześniejszym wykluczeniem go z udziału w postępowaniu. Izba zważyła, że w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu GRAMAR wyczerpująco wyjaśnił kwestię swojego wykluczenia nakazanego orzeczeniem Izby w sprawie KIO 319/21. Wskazał fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz powołał podjęte przez siebie środki techniczne, organizacyjne i kadrowe. Izba uznała je za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu i adekwatne do przyczyn wykluczenia. W szczególności wykonawca zreorganizował sposób pozyskiwania osób niezbędnych do wykonania zamówienia, wdrożył system kontroli, utworzył wewnętrzne regulacje oraz zasady monitorowania ich przestrzegania. Powyższe jest wystarczające dla wykazania przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż - w sytuacji braku podstaw do twierdzenia przeciwnego - Izba uznała, że zamawiający w związku z wcześniejszym wykluczeniem GRAMAR nie doznał szkody, którą wykonawca ten zobowiązany byłby naprawić po myśli art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. W konsekwencji zamawiający był uprawniony do uznania GRAMAR za wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu. Przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp mają na celu uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy na skutek przekazywania zamawiającemu informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy wykazują swoją zdolność do wykonania danego zamówienia. W okolicznościach sprawy przesłanki wykluczenia wskazane w przywołanych przepisach nie zostały spełnione. .Odwołujący zarzuty odwołania oparł na błędnym przekonaniu, że samooczyszczenie powinno być dokonane przez przystępującego w obecnie badanym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem samooczyszczenie zostało prawidłowo dokonane przez GRAMAR w związku z wcześniejszym wykluczeniem go z udziału w postępowaniu. Nie doszło zatem do naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Ad. zarzut 4) i 5): W pkt 8 Tom I SWZ zamawiający ustalił, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg klasy min. GP o łącznej wartości brutto zimowego utrzymania nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy wykazują łącznie, zastrzegając że w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. W pkt 8.2.4.1 Tom I SWZ zamawiający określił również, że przez zimowe utrzymanie dróg rozumie się koordynowanie/wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania śliskości, likwidacji śliskości na drodze wykonywanych w sezonie zimowym. W odpowiedzi konsorcjum powołało doświadczenie ABRAMSS sp. z o.o. w ramach zamówienia pn. Usługi likwidacji śliskości zimowej i odśnieżania nawierzchni dróg, parkingów, zatok autobusowych oraz ciągów pieszo-rowerowych administrowanych przez GDDKiA oddział w Białymstoku, Rejon w Łomży, w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 i 2023/2024. Wraz z ofertą konsorcjum złożyło oświadczenie wymagane przez zamawiającego zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy, w którym oświadczeniu wskazało, że zamówienie będzie realizowane przez członków konsorcjum po 1/3. W odwołaniu z 4 października 2021 r. odwołujący podniósł zarzut, że planowany podział zadań jest niezgodny z art. 117 ust. 3 Pzp, treścią SWZ i nie zapewnia realnego wykorzystania deklarowanych przez konsorcjum zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na wezwanie zamawiającego konsorcjum złożyło nowe oświadczenie, w którym wskazało że ABRAMSS sp. z o.o. wykona całość robót przy współpracy z pozostałymi uczestnikami konsorcjum. Ponadto w wyjaśnieniach udzielonych pismem z 19 stycznia 2022 r. konsorcjum wskazało, że: 1) ABRAMSS sp. z o.o., jako podmiot legitymujący się wymaganym doświadczeniem, będzie zaangażowany w całość realizacji zamówienia, jednakże nie oznacza to, że będzie realizować 100% świadczeń samodzielnie. Z uwagi na doświadczenie w realizacji podobnych zadań będzie on wspierał swoim doświadczeniem pozostałych członków Konsorcjum"; 2) ABRAMSS sp. z o.o. posiadająca doświadczenie będzie koordynować i nadzorować całość prac, również w nich uczestnicząc, a pozostali członkowie będą wykonywać zadania pod nadzorem ABRAMSS sp. z o.o., tym samym ucząc się i zdobywając doświadczenie"; 3) Poza nadzorem nad całością realizacji prac i uczestnictwem w nich, ABRAMSS sp. z o.o. będzie wykonywać prace m.in. w następującym zakresie: - prowadzenie dyżurów ZUD wraz z dokumentowaniem prac sprzętu; - zapewnienie gotowości czynnej lub biernej - w zależności od panujących oraz prognozowanych warunków atmosferycznych; - szereg czynności przygotowawczych gwarantujących zabezpieczenie potencjału sprzętowo-kadrowego oraz materiałowego umożliwiającego skuteczne przeciwdziałanie skutkom niekorzystnych warunków atmosferycznych wraz z ochroną bierną dróg; - przygotowanie zaplecza socjalno-biurowego, w tym dyżurki ZUD; - własnym staraniem i na swój koszt zorganizowanie i wyposażenie dodatkowego zaplecza technicznego (np. odwodu utrzymania, bazy sprzętowej); - zorganizowanie dodatkowych zapleczy technicznych wg uznania Wykonawcy; - przygotowanie odpowiedniej liczby sprzętu potencjału ZUD (nośników, solarek, pługów, sprzętu ciężkiego i lekkiego); - przeszkolenie i skompletowanie odpowiedniej kadry dyżurnych i operatorów sprzętu; - udział w realizacji akcji czynnej (tj. odśnieżanie i posypywanie dróg). W pkt 8.2.4.2 Tom I SWZ zamawiający wymagał 10 miesięcy doświadczenia obejmującego min. 1 sezon zimowy przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 45 km dróg klasy min. GP na stanowisku/stanowiskach ds. koordynowania/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z zimowym utrzymaniem dróg. W odpowiedzi konsorcjum wskazało Pana A. G., który pełnił funkcję koordynatora usługi w ramach realizacji zadania pn.: „Obsługa Punktów Zimowego Utrzymania Dróg w Rejonach i Obwodach Drogowych podległych GDDKiA O/Katowice” w sezonach zimowych 2018/2019, 2019/2020 oraz 2020/2021 od 8 listopada 2018 r. do dnia zakończenia zadania tj. do 19 kwietnia 2021 r. Do obowiązków Wykonawcy (obowiązków dyżurnego) należało w szczególności: - racjonalne zarządzanie pracą sprzętu do ZUD (solarki, pługosolarki, pługi, ładowarki, wytwornice solanki itp.) w celu utrzymania odcinków dróg krajowych będących w zarządzie GDDKiA Oddział w Katowicach w odpowiednim standardzie ZUD, zgodnie z Zarządzeniem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad oraz nadzór nad uzasadnionym dozowaniem materiałów chemicznych przez operatorów ww. sprzętu; - podliczanie godzin pracy i dyżuru sprzętu; - podliczanie wydawanych i zużytych materiałów do zwalczania śliskości zimowej; - wypełnianie w karcie drogowej ilości godzin pracy sprzętu i przejechanych kilometrów; - wysyłanie sprzętu do pracy w uzasadnionych przypadkach. Art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest niezgodna z przepisami ustawy. Odwołujący zarzut naruszenia tego przepisu buduje w oparciu o wyjaśnienia składane zamawiającemu dotyczące podziału czynności w ramach konsorcjum, które jego zdaniem stanowiły niedopuszczalną zmianę treści oferty. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przede wszystkim odwołujący pomija, że treści oferty stanowi zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia, w szczególności co do rodzaju, jakości i terminu lub innych wymagań przedmiotowo istotnych opisanych w dokumentach zamówienia przez zamawiającego. W okolicznościach sporu zamawiający nie postawił żadnych wymagań co do osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę, ani co do wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji brak jest podstaw do nadaniu oświadczeniu konsorcjum składanemu w związku z art. 117 ust. 4 Pzp waloru treści oferty. Prezentowany pogląd potwierdza literalne brzmienie powołanego przepisu. Stanowi on, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Skoro oświadczenie o podziale prac w ramach konsorcjum z mocy art. 117 ust. 4 Pzp jest dołączane do oferty, nie może być uznane za treść oferty objętą zakazem zmian ustawowych. W ocenie Izby oświadczenie to ma mieszany charakter. Z jednej strony dotyczy kwestii podmiotowych, gdyż przyczyną jego złożenia jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie oświadczenie dotyczy wykonania umowy, zatem aspektu przedmiotowego. Niezależnie jednak od kwalifikacji oświadczenie to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi in initio, że jeśli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Obowiązek zamawiającego wynikający z powołanej normy dotyczy zatem podmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń, które mogą mieć znaczenie przedmiotowe. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający prawidłowo uznał ofertę konsorcjum za zgodną z przepisami ustawy. Art. 226 ust. 1 pkt 2b) Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Natomiast pkt 2c) tego przepisu nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2b) Pzp. Odwołujący przyznał w uzasadnieniu odwołania, że konsorcjum wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie ABRAMSS Sp. z o.o. - uczestnika konsorcjum i nie podważał zgodności umów wykonanych przez tego wykonawcę z warunkiem udziału w postępowaniu opisanym przez zamawiającego. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do uznania, że konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba uznała również, że doświadczenie Pana A. G. odpowiada wymaganiom zamawiającego. Czynności polegające na przygotowywaniu miesięcznych harmonogramów dyżurów ZUD oraz aktualizacji harmonogramów w przypadku jego zmian wskutek zdarzeń losowych, kontrolowanie ilości dyżurów, sprawowanie nadzoru nad dyżurnymi, kontrolowanie jakości wykonywanej usługi, w tym w zakresie kontroli sprawowania obowiązków dyżurnego dotyczą koordynowania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg. Izba uwzględniła literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu i skonstatowała, że zamawiający nie wskazał, aby referencyjne doświadczenie obejmowało wszystkie czynności opisane w SWZ. Przeciwnie, zamawiający przez użycie słowa „w zakresie” rozszerzył przedmiotowy obszar warunku. Izba uznała, że czynności wykonywane przez Pana A. G. są czynnościami dotyczącymi zimowego utrzymania dróg w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Nie doszło również do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2c) Pzp. Jak Izba wskazała wyżej, art. 128 ust. 1 Pzp pozwala na uzupełnienie oświadczenia o podziale czynności między wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wymaganego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp. Art. 117 ust. 3 Pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zdaniem Izby powołany przepis ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia wymagając wykonania danych części zamówienia przez wykonawcę posiadającego realne doświadczenie, jednak nie przesądza, że udział pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w wykonaniu tych części jest wyłączony. Ponadto przy ocenie spełnienia dyspozycji art. 117 ust. 3 Pzp należy brać pod uwagę charakter danego zamówienia, jego złożoność, stopień komplikacji lub szczególne uwarunkowania związane z jego realizacją. Usługa utrzymania zimowego stanowi katalog opisanych czynności i nie jest usługą szczególnie złożoną. Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że ocena wyjaśnień konsorcjum oraz analiza zakresu zadań, który zgodnie z ww. wyjaśnieniami ma zostać przypisany bezpośrednio ABRAMSS Sp. z o.o. potwierdza realne wykorzystanie doświadczenia tego wykonawcy. Nie można też pominąć, że w pkt 8.2.4.1 Tom I SWZ wskazano, że przez zimowe utrzymanie dróg rozumie się koordynowanie/wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania śliskości, likwidacji śliskości na drodze wykonywanych w sezonie zimowym. Zamawiający zrównał zatem na potrzeby wykazania doświadczenia koordynowanie usług z ich bezpośrednim wykonaniem. Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 19 stycznia 2022 r. nadzorowanie i koordynacja realizacji będzie w całości spoczywać na ABRAMSS Sp. z o. o przez koordynację i nadzorowanie realizacji wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia, ABRAMSS Sp. z o.o. będzie bezpośrednio zaangażowana w ich realizację, a ponadto znaczna część z nich zostanie wykonana przez ABRAMSS Sp. z o.o. samodzielnie. Z tych względów Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp. Ad. Zarzut 6): Pismem z 7 września 2021 r. konsorcjum zostało wezwane przez zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in.: zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; - zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. W odpowiedzi z 17 września 2021 r. konsorcjum złożyło m.in: - zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z 16 sierpnia 2021 r. wystawione dla ABRAMSS Sp. z o.o.; - zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z 18 czerwca 2021 r. Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia. Żądanie zamawiającego dotyczące powołanych dokumentów wynikało z § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Rozporządzenie określa okres ważności dokumentów przez wskazanie wymagania ich sporządzenia w okresie przed dniem złożenia. Ponadto dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia, niezależnie od etapu postępowania, na jakim zamawiający żąda tych dokumentów. W odniesieniu do dokumentów złożonych przez ABRAMSS Sp. z o.o. stwierdzić należy, że zostały one wystawione w dacie wymaganej przepisem. Brak jest jakichkolwiek jurydycznych podstaw do uznania poglądu odwołującego, że zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego powinny w swojej treści odnosić się do daty złożenia oferty. W postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy składają wraz z ofertą JEDZ - wstępne oświadczenie, że nie podlegają wykluczeniu, a następnie oświadczenia i dokumenty potwierdzające ten stan. Oświadczenia i dokumenty muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Złożenie dokumentów wystawionych w dacie wymaganej przepisem oznacza ich aktualność, której brak powinien wykazać odwołujący. Ad. Zarzut 7): Na mocy umów sprzedaży udziałów z 16 czerwca 2021 r. zawartych w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi Pani J. B. nabyła 90 udziałów w ABRAMSS Sp. z o.o., natomiast Pan A. B. nabył 10 udziałów tej spółki. Tego samego dnia Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników ABRAMSS Sp. z o.o. podjęło uchwałę nr 2/06/2021, na mocy której Pani J. B. została powołana do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu spółki ABRAMSS Sp. z o.o. Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący buduje zarzuty odwołania na stanowisku o braku skutecznego udzielenia pełnomocnictwa HUCZ Sp. z o.o. Sp. k. przez ABRAMSS Sp. z o.o., w imieniu której działała Pani J. B. - Prezes Zarządu. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że kwestie związane ze zbyciem udziałów ABRAMSS Sp. z o.o. Izba uznała za irrelewantne dla oceny zarzutów odwołania. Dotyczą one prawidłowości reprezentacji ABRAMSS Sp. z o.o., a tym samym udzielenia pełnomocnictwa HUCZ Sp. z o.o. Sp. k., który reprezentował wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum. W tej mierze Izba zważyła, że wpis osób reprezentujących spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością do Krajowego Rejestru Sądowego ma charakter deklaratoryjny. Wpis taki potwierdza zatem uprawnienia osób do działania w imieniu i na rzecz danego podmiotu, nie tworzy prawa do reprezentacji. W związku z czym Izba uznała, że uchwała Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników ABRAMSS Sp. z o.o. nr 2/06/2021 z 16 czerwca 2021 r. stanowi o prawie do reprezentacji tej spółki przez Panią J. B.. Odwołujący nie udowodnił swych twierdzeń o podjęciu tej uchwały z naruszeniem wymogu tajności. Ponadto, co istotniejsze, oceną zgodności uchwał spółek dotyczących danych ujawnianych w Krajowym Rejestrze Sądowym zajmuje się sąd rejestrowy. Oczekiwanie odwołującego, że oceny tej miałaby dokonać Izba w ramach postępowania odwoławczego, jest pozbawione podstaw prawnych. Ad. Zarzut 8): Jednym z kryterium oceny ofert ustalonym przez zamawiającego w pkt 21.1.2.1 Tom I SWZ była Emisja Spalin. Ocena ofert w tym kryterium dokonywana była wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawcy dotyczącej liczby pojazdów spełniających co najmniej normę EURO 6, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Konsorcjum zadeklarowało maksymalną liczbę pojazdów i otrzymało maksymalną liczbe punktów w kryterium Emisja Spalin. Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niezbędnym warunkiem do prawidłowego sformułowania zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji jest odwołanie się do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i dokonanie subsumcji okoliczności faktycznych danego przypadku do przesłanek stosownego przepisu. Zgodnie z powołanym przez zamawiającego wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r. (sygn. akt: II CKN 271/01): „Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy". Odwołujący poza literalnym przywołaniem definicji czynu nieuczciwej konkurencji nie przedstawił argumentacji uzasadniającej twierdzenie, że deklaracja liczby pojazdów przez konsorcjum miała charakter antykonkurencyjny. Dostrzec należy, że zamawiający dokonywał oceny ofert wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie. Nie żądał dowodów rejestracyjnych, ani żadnego innego potwierdzenia, że wykonawcy składając ofertę dysponują pojazdami. Oświadczenie wykonawców stanowi zatem zobowiązanie dotyczące wykonania umowy. Ad. Zarzut 9): W ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 16 Pzp. Jak Izba zważyła powyżej zamawiający prawidłowo dokonał czynności w postępowaniu i nie dopuścił się naruszeń zarzucanych mu przez odwołującego. Tym samym zasady przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie doznały obrazy. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu z udziału w postepowaniu. Oferta konsorcjum nie podlegała odrzuceniu, zaś uzupełnienie oświadczeń i dokumentów nastąpiło w granicach wyznaczonych ustawą. Obowiązkiem zamawiającego jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z tym zamawiający jest uprawniony do tego, aby z własnej inicjatywy unieważnić czynności dokonane przez siebie w postępowaniu oraz dokonać ich powtórnie. Pogląd ten został wypracowany pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2591/13, sygn. akt KIO 2593/13, wyrok KIO z dnia 29 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1718/13, wyrok KIO z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt 1462/15) i pozostaje aktualny de lege lata. Jeśli więc zamawiający uznał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była obarczoną wadą, mógł i powinien był, czynność tę ponowić pomimo braku nakazu wynikającego z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie oraz upłynięcia terminu na wnoszenie środków ochrony prawnej. Ad. Zarzut 10): W pkt 18 SWZ zamawiający żądał wniesienia wadium w wysokości 40.000,00 zł. W odpowiedzi konsorcjum złożyło gwarancję ubezpieczeniową nr 912700572451 wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. podpisaną przez Panią M. D. oraz aneks nr 1 z dnia 23 sierpnia 2021 r. podpisany przez Panią K. F. W wyniku wezwania zamawiającego do przedłużenia okresu związania ofertą i przedłużenia ważności wadium konsorcjum złożyło aneks nr 2 podpisany przez Panią K. F. Wadium zostało wniesione w wymaganej kwocie, a jego treść obejmuje odpowiedzialność za wszystkie przypadki wskazane w art. 98 ust. 6 Pzp. Gwarancja zawiera nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. Powyższe okoliczności mają charakter bezsporny. Odwołujący zarzucił, że osoby podpisujące gwarancję i aneksy nie były uprawnione do reprezentacji Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.. Nie były bowiem ujawnione w KRS i złożono dla nich stosownych pełnomocnictw do reprezentacji Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Izba uznała, że konsorcjum prawidłowo wniosło wadium. Po pierwsze, oferta konsorcjum nie podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy z przepisów ustawy oraz SWZ nie wynika obowiązek dołączenia do wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie dla osób podpisujących taki dokument w imieniu wystawcy gwarancji. Pogląd o braku takie obowiązku został ukształtowany w orzecznictwie (m.in. w wyrokach z 14 lipca 2019 r. w sprawie KIO 1406/15, 7 czerwca 2011 r. w sprawie KIO 1101/11 oraz z 15 października 2013 r. w sprawie KIO 2369/13). Po drugie, należy uwzględnić art. 97 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa. Ad. Zarzut 11): Brak potwierdzenia wcześniejszych zarzutów powoduje stwierdzenie braku naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Zarzut ten nie jest samoistny, lecz ma charakter akcesoryjny w stosunku do pozostałych zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był odwołujący. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika Izba zasądziła na podstawie oraz § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 707/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14.03.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 marca 2024 r. przez wykonawcę Creotech Instruments S. A. z siedzibą w Piasecznie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polska Agencja Żeglugi Powietrznej przy udziale uczestnika postępowania, wykonawcy Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Creotech Instruments S. A. z siedzibą w Piasecznie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 707/24 Uzasadnienie Polska Agencja Żeglugi Powietrznej, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest dostawa infrastruktury pozwalającej na monitorowanie operacji bezzałogowych statków powietrznych, numer: 238/PAZP/2022/AZP. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 21 listopada 2023 r. pod numerem 2023/224-707606. W dniu 4 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Creotech Instruments S. A. z siedzibą w Piasecznie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INNERGO SYSTEMS Sp. z o.o. w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia w związku z tym, że odbiorniki ADS-B FLARM przez niego zaoferowane nie spełniają szeregu wymagań SWZ określonych w OPZ; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo nieuzupełnienia w terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci specyfikacji technicznej/karty katalogowej odbiornika antenowego standardu ADS-B potwierdzającej spełnienie wymagań technicznych w zakresie zasilania szczelności, odporności na temperaturę, wspierania standardów komunikacji dotyczącego urządzenia Aerobits model OGS-2 (zaoferowanego w formularzu oferty), a przedstawienie w uzupełnieniu przedmiotowych środków dowodowych zupełnie innego modelu urządzenia, niż ten objęty pierwotną ofertą; 3.art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 219 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP, co skutkowało naruszeniem art. 204 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INNERGO SYSTEMS Sp. z o.o. w związku z zaniechaniem uznania, że w sposób nieuprawniony wykonawca w uzupełnieniu przedmiotowego środka dowodowego dokonał nieuprawnionej zmiany oferty, co skutkowało uznaniem za najkorzystniejszą oferty, która nie posiada tego waloru; 4.art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co powinno skutkować wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, a także, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 13 marca 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym oświadczył on, że: „Po zapoznaniu się z treścią odwołania, w tym zarzutami sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami określonymi w odwołaniu Zamawiający uwzględnia odwołanie i dokona: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. dokonanej w dniu 21 lutego 2024 r., 2. ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.” Do przedmiotowego pisma Zamawiający załączył również zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W zawiadomieniu tym Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający unieważnia dokonaną w dniu 21 lutego 2024 r. pismem nr AZP.2227.31.1231.2022, czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.” Przedmiotowe zawiadomienie zostało opublikowane na platformie przetargowej prowadzonego postępowania w dniu 13.03.2024 r. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Zdaniem Izby zaistniała przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP, tj. z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wskazać należy, że aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności lub zaniechania Zamawiającego (art. 513 pkt 1, 2 ustawy PZP). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia w zakresie ww. zarzutów objęta była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający unieważnił jednak ww. czynność i wrócił tym samym do etapu badania i oceny ofert. Dodatkowo, zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy PZP wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro więc Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć, a zatem dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego jest zbędne. Podkreślić jednak należy, że od nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w tym postępowaniu i jego ewentualnych zaniechań wykonawcom biorącym udział w przetargu będą przysługiwały środki ochrony prawnej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego postępowania odwoławczego na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba nakazała zwrócić Odwołującemu uiszczony wpis od odwołania. Jednocześnie Izba zniosła wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 302/25 WYROK z dnia 13 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 roku przez wykonawcę E.K., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E.K. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa w Warszawie, Oddział Terenowy w Gorzowie Wielkopolskim przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod formą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b, pkt 3, pkt 5 ustawy Pzp, 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa w Warszawie, Oddział Terenowy w Gorzowie Wielkopolskim w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 626 zł 00 gr (słownie: sześciuset dwudziestu sześciu złotych dziesięciu groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów dojazdu oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Warszawie, Oddział Terenowy w Gorzowie Wielkopolskim na rzecz Odwołującego - E.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E.K. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 11 726 zł 00gr (słownie: jedenastu tysięcy siedmiuset dwudziestu sześciu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 302/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa w Warszawie, Oddział Terenowy w Gorzowie Wlkp. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Stała obsługa prawna w 2025 roku w KOW R OT Gorzów Wielkopolski”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP pod numerem: 2024/BZP 00659561/01. Dnia 27 stycznia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca E.K., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E.K. z siedzibą ​ Gorzowie Wlkp., dalej jako „Odwołujący”. w Odwołujący uzyskał zawiadomienie o wynikach postepowania w dniu 21.01.2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wadliwie oraz z naruszeniem przepisów ustawy dokonał wyboru oferty wykonawcy A.F., Kancelaria Radcy Prawnego A.F., z siedzibą w Deszcznie (dalej jako „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu następujące naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP: a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż referencje oraz wykaz usług przedłożone przez Wykonawcę nie mogą być uznane za wykazujące spełnienie warunku udziału określonego ​ rozdziale 8 ust. 1.2 lit. d) pkt 6) SWZ w postaci wykazania wykonania (wykonywania) w ​ okresie ostatnich 3 lat minimum 2 usług o przybliżonym charakterze i o wartości minimum 200 000,00 zł każda, w w szczególności biorąc pod uwagę, że referencje z dnia 15.01.2025 r. oraz wykaz usług z dnia 15.01.2025 r. zawierają nieprawdziwe informacje, jakoby Wykonawca samodzielnie wykonywał jako podwykonawca w okresie od 1.01.2020r. do 31.12.2020 r., od 1.01.2021 r. do 31.12.2021 r., od 1.01.2022 r. do 31.12.2022 r. oraz od 1.01.2023r. do 31.12.2023 r. usługę przedmiotem, której była stała obsługa prawna KOW R OT w Gorzowie Wlkp., podczas gdy obsługa ta była wykonywana przez wielu podwykonawców (w tym m.in. przez A.F. i Odwołującą), a nadto kolejne umowy zawarte zostały w latach 2020 – 2023 z M.B., a nie z Anną Forstner-Kluj, a zatem jedynie Wykonawca (M.B.) mogła powoływać się na zrealizowanie tejże usługi w całości (jako Główny Wykonawca), a A.F. tylko w przypadku udostępnienia jej zasobów ​ zakresie doświadczenia przez tego wykonawcę, w b)w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 5 PZP poprzez nie dokonanie weryfikacji prawidłowości wystawienia przez r. pr. Martę Bezulską-Powagę referencji z dnia 15.01.2025 r. i informacji Wykonawcy z wykazu usług z dnia 15.01.2025 r. oraz zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, w sytuacji, gdy usługi i doświadczenie, na które powoływał się były doświadczeniem uzyskanym w toku wykonywania zamówienia publicznego jedynie na rzecz Zamawiającego, co w oczywisty sposób powinno prowadzić do zweryfikowania treści referencji i wykazu usług przez Zamawiającego oraz do ustalenia, że r.pr. A.F. nie wykonywała samodzielnie obsługi prawnej KOW R OT w Gorzowie Wlkp., nie podpisywała umów w latach 2020 – 2023, obsługa ta świadczona była odpłatnie przez wielu adwokatów ​ i radców prawnych, co w sposób oczywisty świadczy o tym, że Wykonawca nie wykonał ​ w latach 2020 – 2024 dwóch usług o wartości co najmniej 200 000,00 zł każda (gdyż wartości całego zamówienia nie można bezpośrednio przekładać na środki otrzymane samodzielnie przez każdego z podwykonawców, natomiast należy je podzielić przez ilość podwykonawców i dopiero wówczas można wykazać jaką wartość miała część realizowana przez danego podwykonawcę, a r.pr. A.F. w roku 2022 uzyskała kwotę ok. 86.400 zł, ​ a w roku 2023 kwotę ok. 99.360 zł), c)w zw. z art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 123 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo niepowołania się na zasoby podmiotów trzecich, z udziałem których Wykonawca zamierzał wykonać przedmiot zamówienia, co w przypadku niezałączenia tych dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania niezbędnych zasobów (załącznik nr 3) oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania (załącznik nr 5) do dnia otwarcia ofert skutkować powinno odrzuceniem oferty z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, natomiast zezwolenie na uzupełnienie tego braku ze strony Zamawiającego w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 PZP oraz przepis art. 123 PZP, d)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niewykazanie ​ w ofercie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2 lit. c) SW Z w postaci wykazania posiadania polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, ​ że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym ​ w ustawie z dnia 06.07.1982 r., o radcach prawnych, e)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niewykazanie ​ w ofercie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z tj. niepowołanie w treści oferty numerów wpisów na listę adwokatów/radców prawnych osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, co przerzuciło na Zamawiającego weryfikację posiadania stosownych uprawnień przez osoby mające zamówienie to wykonywać, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: a)w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo jej niezgodności z SW Z (rozdział 10 ust. 1 punkt 1.3 oraz 1.5), w którym to Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że Wykonawca powołujący się na zasoby podmiotów trzecich winien wraz z ofertą załączyć zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania niezbędnych zasobów (załącznik nr 3) oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania (załącznik nr 5), co w przypadku niezałączenia tych dokumentów do dnia otwarcia ofert skutkować powinno odrzuceniem oferty, natomiast zezwolenie na uzupełnienie tego braku ze strony Zamawiającego w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 PZP oraz przepis art. 123 PZP, b)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niewykazanie ​ w treści oferty spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2 lit. c) SW Z w postaci wykazania posiadania polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym ​ w ustawie o radcach prawnych z dnia 06.07.1982 r., co należy uznać za naruszenie punktu ​ 8 ust. 1.2. lit. c) SWZ, c)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niewykazanie ​ w treści oferty spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z, tj. niepowołanie w treści oferty numerów wpisów na listę adwokatów/radców prawnych osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (co należy uznać za naruszenie warunku wskazanego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z), co przerzuciło na Zamawiającego weryfikację posiadania stosownych uprawnień przez osoby mające zamówienie to wykonywać, 3) art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: a)w zw. z art. 119 PZP i w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że Wykonawca w treści oferty powołał się jedynie na zasoby M.G. oraz J.N. (nie powołał się natomiast na zasoby innych osób mających te zasoby udostępnić), co nie dawało gwarancji prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkować powinno weryfikacją możliwości wykonana przedmiotu zamówienia przez wskazane 3 osoby oraz w konsekwencji uznania, że zamówienie to nie może zostać zrealizowane, co powinno nieść za sobą odrzucenie oferty Wykonawcy, b)w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) PZP w zw. z art. 123 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy oraz wezwanie Wykonawcy do jej uzupełnienia, podczas gdy Wykonawca do dnia otwarcia ofert nie powołał się na zasoby pięciu z ośmiu osób, z których zasobów zamierzał korzystać w toku realizacji zamówienia w postępowaniu, co winno prowadzić do odrzucenia oferty z uwagi na bezwzględny przepis art. 123 PZP, stanowiący, że po dniu otwarcia ofert Wykonawca nie może powołać się na zasoby innych podmiotów, uprzednio w ofercie nie wskazanych, c)w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że w toku postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawca diametralnie zmienił (lub uzupełnił – co również jest niedopuszczalne – wyr. KIO z 30.08.2017 r. sygn. KIO 1664/17) treść złożonej oferty poprzez powołanie się po dniu otwarcia ofert na zasoby pięciu kolejnych podmiotów, na które to zasoby Wykonawca nie powołał się w treści złożonej oferty oraz dołączenie pięciu egzemplarzy załączników nr 3 i nr 5 do SW Z, podpisanych przez osoby udostępniające zasoby już po dniu otwarcia ofert, a więc pominięcie okoliczności, że Wykonawca wykazał, że nie dysponował tymi zasobami na dzień otwarcia ofert, a zgodnie z art. 123 PZP fakt ten nie mógł podlegać konwalidacji, d)w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Wykonawcę referencje oraz wykaz usług z dnia 15.01.2024 r. wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za rażące naruszenie powołanego powyżej przepisu, e)w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 08.01.2025 r. jakoby Wykonawca bezpośrednio dysponował osobami wskazanymi do realizacji zamówienia (podczas gdy nie przedstawił na poparcie tych twierdzeń żadnych zawartych z tymi osobami umów i co więcej, na zasoby dwóch z tych osób powołał się w treści oferty – co jest wewnętrznie sprzeczne) wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za rażące naruszenie powołanego powyżej przepisu, f)w zw. z art. 92 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ​ w sytuacji, w której Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 08.01.2025 r. przedstawił drugi wariant swojej oferty i pozostawił Zamawiającemu prawo wyboru jednego z przedstawionych przez siebie wariantów, podczas gdy złożenie oferty wariantowej nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego w treści SW Z i co powinno skutkować bezwzględnym odrzuceniem oferty Wykonawcy; Ewentualnie, w przypadku nieuznania oferty złożonej przez A. Fortner-Kluj w dniu 08.01.2025 r. za wariantową: g)w zw. z art. 218 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, w której w toku postępowania Wykonawca przedstawił dwie oferty o różnym brzmieniu (oferta z 23.12.2024 r. oraz oferta z 08.01.2025 r.), które zgodnie z wolą Wykonawcy pozostawały aktualne do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, co wprost narusza obowiązującą w PZP zasadę jednej oferty, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy. 4) naruszenie art. 16 i 17 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez prowadzenia postępowania ​ sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady w przejrzystości i proporcjonalności, a także zasady efektywności ​i legalizmu. Odwołujący wnosił o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy w postępowaniu oraz odrzucenie tej oferty, 2.dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Wykonawcy A.F. i dokonanie wyboru oferty Odwołującej, 3.na podstawie § 26 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. ​ w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U.2020.2453) wnoszę o: a)zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia umowy o obsługę prawną ​ w 2022 i 2023 roku z wykazem osób (podwykonawców i harmonogramem dyżurów) zawartych z Martą BezulskąPowaga na 2 zadania częściowe (dot. Oddziału Terenowego w Gorzowie Wlkp. oraz Filii w Zielonej Górze), z uwagi na nieudzielenie pełnomocnikowi Odwołującej informacji w terminie do złożenia odwołania; b)zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia oferty w postępowaniu w 2022 ​ i 2023 roku z zobowiązaniami podmiotów trzecich do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z) oraz oświadczeniami podmiotów udostępniających zasoby składanych na podstawie art. 125 ust. 1 PZP dot. przesłanek wykluczenia z postępowania ​ i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SW Z) wszystkich osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia publicznego, z uwagi na nieudzielenie pełnomocnikowi Odwołującej informacji w terminie do złożenia odwołania (potwierdzenie zapytania z 21.01.2025 r. w załączeniu). Odwołujący posiadają interes w złożeniu odwołania z uwagi na szereg naruszeń ze strony Zamawiającego skutkujący dokonaniem wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona, a wybrana powinna zostać oferta zajmująca drugie miejsce, a więc oferta Odwołującej. Poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania Zamawiający naraził Odwołującą na poniesienie szkody ​ wysokości 499.500,00 zł – odpowiadającej w pełni wartości nieudzielonego zamówienia. w W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w dniu 18.12.2024 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu usługi pn. „Stała obsługa prawna w 2025 r. KOW R OT Gorzów Wielkopolski”. Do postępowania zgłosiło się dwóch Wykonawców: radca prawny E.K. oraz radca prawny A.F., które w terminie składania ofert (do dnia 27.12.2024 r. godz. 08:00) złożyły oferty. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 27.12.2024 r. W dniu 30.12.2024 r. Zamawiający stwierdził, że ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów (na podstawie rozdziału 10 pkt 1 SW Z) nie wynika, że Wykonawca spełnia warunek dot. zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadania przez każdą z osób mających uczestniczyć w zamówieniu uprawnień adwokata lub radcy prawnego przez okres minimum 4 lat. Ponadto Zamawiający również słusznie uznał, że Wykonawca błędnie wskazał, że będzie realizował zamówienie przy pomocy podwykonawców niebędących podmiotami, na których zasoby się powołuje, co przy wzięciu pod uwagę warunku dot. minimalnego 4 letniego doświadczenia w posiadaniu kwalifikacji świadczyło o tym, że osoby te powinny zostać wpisane jako udostępniające Wykonawcy zasoby. Ponadto Zamawiający podniósł, ż​ e Wykonawca nie wykazał, że podmioty, na których zasobach polega spełniają warunek dot. min. 4 letniego doświadczenia. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę do sprecyzowania, czy spełnia warunki postępowania czy też nie, poprzez złożenie nowego oświadczenia (załącznik nr 2). Ponadto Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z) oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby składanego na podstawie art. 125 ust. 1 PZP dot. przesłanek wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału ​ postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ) w zakresie dotyczącym K.J., J.B., K.P., Ł.M., B.P., Justyny w ​ owak-F. oraz M.G., w terminie do dnia 08.01.2025 r. N W dniu 08.01.2025 r. Wykonawca przesłał załączniki nr 3 oraz nr 5 do SW Z w zakresie dotyczącym K.J., J.B., K.P., Ł.M., B.P., J.N. oraz M.G.. Wszystkie załączniki dołączone do wiadomości z 08.01.2025 r. zostały podpisane po dniu otwarcia ofert, tj. po 27.12.2024 r. Po przesłaniu tych dokumentów, Wykonawca w kolejnej wiadomości do Zamawiającego wskazał, że wszystkie załączniki wyszczególnione w wezwaniu Zamawiającego zostały przez Wykonawcę złożone z daleko idącej ostrożności. Wykonawca wskazał, że błędne jest powoływanie się przez Wykonawcę na zasoby podmiotów w postaci K.J., J.B., K.P., Ł.M., Beaty ​P roch-Macińskiej, J.N. oraz M.G., gdyż między tymi podmiotami a Wykonawcą istnieje bezpośredni stosunek prawny, gdyż osoby te będą realizować zamówienie na podstawie zawartej z Wykonawcą umowy cywilnoprawnej. Podsumowując Wykonawca wskazał, że wszystkie warunki określone w SW Z w rozdziale 8 spełnia sam Wykonawca, a dodatkowo w zakresie posiadania uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata minimum 4 lata spełniają wszystkie osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, z którymi łączy Wykonawcę bezpośredni stosunek prawny – umowa cywilnoprawna. W dniu 21.01.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Ad. 1) lit. a) i lit. b) Oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP, w zw. z 8 ust. 1.2 lit. d) pkt 6) SW Z (rozdział VIII) w postaci wykazania wykonania (wykonywania) w okresie ostatnich 3 lat min. 2 usług o przybliżonym charakterze i o wartości min. 200 000,00 zł każda. W ocenie Odwołującej Wykonawca przedstawił referencje z dnia 15.01.2025 r. oraz wykaz usług z dnia 15.01.2025 r., które zawierają nieprawdziwe informacje zaświadczające jakoby Wykonawca samodzielnie wykonywał w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2023 r. usługę przedmiotem, której była stała obsługa prawna KOW R OT w Gorzowie Wlkp., podczas gdy obsługa ta była wykonywana przez wielu podwykonawców (w tym A.F. i Odwołującą). Lakoniczne określenie w treści referencji, że A.F. wykonywała jako podwykonawca usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. o wartości odpowiednio 432.000 zł (2020 r.), 432.000 zł (2021 r.), 457.200 zł (2022 r.) oraz 522.000 zł (2023 r.), nie stanowi expressis verbis nieprawdy, jednakże zestawiając treść referencji z wykazem usług z​ 15.01.2025 r. stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ należy już dojść do przekonania, ż​ e zarówno treść referencji, jak i wykazu usług jest sprzeczna z rzeczywistością, gdyż w treści wykazu usług wprost wskazano, że wartość wykonanych przez A.F. usług wynosi odpowiednio 457 200 zł (za rok 2022), 522 000 zł (za rok 2023) oraz 576 000 zł (za rok 2024), natomiast usługi te wykonywane były przez 8 prawników, z których każdy otrzymywał wynagrodzenie proporcjonalne do czasu, w którym usługa ta była realizowana (w 2022 r. stawka wynosiła 2.400 zł za jeden dzień w tygodniu, cztery razy w miesiąc, natomiast w 2023 r. stawka wynosiła 2.760 zł za jeden dzień w tygodniu, cztery raz w miesiącu). Wśród osób wykonujących usługi była również Odwołująca, która w roku 2022 otrzymała wynagrodzenie ​ wysokości 57 600 zł (4 800 zł miesięcznie, wynagrodzenie za 2 dni w tygodniu), w 2023 r. otrzymała wynagrodzenie w w wysokości 66 240 zł (5 520 zł miesięcznie, wynagrodzenie z​ a 2 dni w tygodniu), a w 2024 r. otrzymała wynagrodzenie w wysokości 108 000 zł. (9 000 zł miesięcznie za trzy dni w tygodniu). Kolejnym podwykonawcą świadczącym usługi w ramach obsługi prawnej KOW R OT Gorzów Wlkp. w latach 2022 – 2024 był adw. M.H., który w roku 2022 otrzymał wynagrodzenie w wysokości 86.400 zł, w 2023 r. otrzymał wynagrodzenie w wysokości 99.360 zł, a w 2024 r. otrzymał wynagrodzenie w wysokości 1​ 08 000 zł. (9 000 zł. miesięcznie za trzy dni w tygodniu). Usługę obsługi prawnej KOW R OT w Gorzowie Wlkp. w latach 2022 – 2024r. realizowało 8 prawników (adwokatów i radców prawnych), którzy otrzymywali wynagrodzenie związane bezpośrednio z liczbą dni przepracowanych w tygodniu, tak więc otrzymywane przez nich kwoty zależały bezpośrednio od ich wkładu w realizację zamówienia. Powyższe potwierdza wykaz osób przedłożony przez Wykonawcę, z którego wynika świadczenie usług prawnych u Zamawiającego oprócz Marty Bezulskiej – Powaga (2 dni w tygodniu w 2022 i​ 20223 r.) nadto przez r.pr. K.J., r.pr. K.P., r.pr. J.B., r.pr. Justynę Nowak – F.. Zatem każda osoba realizująca zamówienie jako wartość wykonanych usług mogłaby wykazać jedynie osobiście otrzymaną kwotę wynagrodzenia, nie zaś wartość całego zamówienia, jak to uczyniła A.F. w treści załączonego wykazu usług. Jak wynika z wyliczeń dokonanych przez Odwołującą, Wykonawca w 2022 r. wykonała usługi o wartości 86 400 zł. Za wartość jednego dnia wykonanej usługi w tygodniu świadczonej przez Wykonawcę 4 razy w miesiącu Odwołująca przyjęła kwotę 2.400 zł. ​Jako że Wykonawca wykonywała obsługę 3 dni w tygodniu, celem uzyskania miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy kwotę 2 400 zł należało pomnożyć przez 3 dni, co daje wynagrodzenie miesięczne w wysokości 7 200 zł. Powyższe należało pomnożyć przez 1​ 2 miesięcy celem wykazania całego wynagrodzenia otrzymanego w 2023 r., które wyniosło 86 400 zł. Natomiast w roku 2023 r. Wykonawca wykonała usługi o wartości 99 360 zł. Za wartość jednego dnia wykonanej usługi w tygodniu świadczonej przez Wykonawcę 4 razy w miesiącu Odwołująca się przyjęła kwotę 2 760 zł. Wykonawca wykonywała obsługę 3 dni w tygodniu, celem uzyskania miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy kwotę 2 760 zł należało pomnożyć przez 3 dni, co daje wynagrodzenie miesięczne w wysokości 8 280 zł. Powyższe należało pomnożyć przez 12 miesięcy celem wykazania całego wynagrodzenia otrzymanego w 2023 r., które wyniosło 99 360 zł. Nie sposób uznać, ażeby Wykonawca spełnił wymóg udziału w postępowaniu wskazany w SW Z w postaci wykazania wykonania (wykonywania) w okresie ostatnich 3 lat min. 2 usług o przybliżonym charakterze i o wartości min. 200 000 zł każda. Poszczególni prawnicy w 2022 r. otrzymali wynagrodzenie roczne odpowiednio: 1)K.J., J.B., J.N. – po 28 800 zł każdy (przy 2 400 zł za 1 dzień w tygodniu i 4 dni w miesiącu); 2)M.B., E.K., K.P. – po 57 600 zł każdy (przy 4 800 zł za 2 dni w tygodniu i 8 dni w miesiącu), 3)A.F., M.H. – po 86 400 zł każdy (przy 7 200 zł za 3 dni w tygodniu i 12 dni w miesiącu), - co daje łącznie kwotę 432 200 zł (różnica 25 000 zł z kwoty 457 200 zł z referencji do dyspozycji Marty Bezulskiej - Powaga). Poszczególni prawnicy w 2023 r. otrzymali wynagrodzenie roczne odpowiednio: 4)K.J., J.B., J.N. – po ​ 31 120 zł każdy (przy 2 760 zł za 1 dzień w tygodniu i 4 dni w miesiącu); 5)M.B., E.K., K.P. – po 66 240 zł każdy (przy 5 520 z. za 2 dni w tygodniu i 8 dni w miesiącu), 6)A.F., M.H. – po 99 360 zł każdy (przy 8 280 zł za ​ 3 dni w tygodniu i 12 dni w miesiącu), - co daje łącznie kwotę 486 800 zł (różnica 35 200 zł z kwoty 522 000 zł z referencji do dyspozycji Marty Bezulskiej - Powaga). Nawet w przypadku, gdyby Główny wykonawca M.B. przekazał całą nadwyżkę z poszczególnych umów w 2022 i 2023 r. Wykonawcy A.F. – Kluj, to i tak kwota w żadnym roku nie przekracza 200 000 zł, co było wymaganym minimum ​ warunkach podanych przez Zamawiającego w SWZ. w Należy uznać, że Wykonawca w treści referencji z 15.01.2025 r. oraz w wykazie usług z 15.01.2025 r. nie udowodnił, ażeby wykonał w okresie ostatnich 3 lat min. 2 usługi o​ przybliżonym charakterze i o wartości min. 200 000 zł każda. Powyższe świadczy wprost o​ niespełnianiu przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, co skutkować powinno odrzuceniem oferty (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2019 r. KIO 588/19, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r. KIO 126/20; wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C387/14, dotyczący art. 48 ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE). Co istotne, wszystkie usługi, na które Wykonawca powołał się w treści referencji oraz wykazu usług świadczone były na rzecz Zamawiającego, który powinien treść referencji, j​ ak i wykaz usług zestawić z rzeczywistością, co winno prowadzić do wyjaśnienia przez Zamawiającego tych okoliczności, a czego Zamawiający zaniechał. Z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, ​ sytuacji, gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez Zamawiającego w SW Z wymagań. Gdy w złożone przez wykonawcę dokumenty, np. wykaz usług i referencje nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Zamawiający poprzez pominięcie nieprawidłowych informacji zawartych w referencjach i wykazie usług złożonym przez Wykonawcę naruszył przepis art. 128 ust. 1 PZP, a​ okoliczność ta doprowadziła do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 PZP ma możliwość zwrócenia się bezpośrednio do pomiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie, to tym bardziej winien dokonać weryfikacji dokumentów będących w jego posiadaniu oraz w posiadaniu osób realizujących na jego rzecz usługę. Wykonawca wraz z osobami wskazanymi w ofercie z 27.12.2024 r. na dzień sporządzenia odwołania wciąż realizuje na rzecz Zamawiającego na nieznanej podstawie prawnej usługę obsługi prawnej, zatem nie powinno być dla Zamawiającego żadnym problemem uzyskanie od Wykonawcy dokumentów potwierdzających wysokość uzyskanych przez r.pr. A. Forstner-Kluj samodzielnie środków ​ toku wykonywania zamówienia za lata 2022, 2023 oraz 2024. Niezwrócenie się przez Zamawiającego o wyjaśnienie w tych okoliczności stanowi rażące naruszenie przepisów PZP, ​ tym zasady równego traktowania Wykonawców określonej w art. 16 PZP, co należy uznać za niedopuszczalne w w szczególności, że przeprowadzenie tej weryfikacji oraz dokonane w jej efekcie ustalenia prowadzić powinny do odrzucenia oferty Wykonawcy. Ad. 2) lit. a), lit. b) i lit. c) W ocenie Odwołującej oferta Wykonawcy nie spełniała warunków określonych w SW Z i również z tego powodu winna zostać odrzucona. W treści SW Z (rozdział 10 ust. 1 punkt 1.3 oraz 1.5) Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że Wykonawca powołujący się na zasoby podmiotów trzecich winien wraz z ofertą załączyć zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania niezbędnych zasobów (załącznik nr 3) oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania (załącznik nr 5). Wykonawca do swojej oferty załączył jedynie załączniki nr 3 i załączniki nr 5 dot. J.N. oraz M.G., nie załączył natomiast oświadczeń dot. K.J., J.B., K.P., Ł.M. ​ oraz B.P., co z uwagi na finalne powołanie się na zasoby tych osób w postępowaniu, powinno skutkować uznaniem, że oferta została złożona w sposób niezgodny z SWZ, co powinno nieść za sobą konsekwencje w postaci jej odrzucenia. Zezwolenie na uzupełnienie tego braku ze strony Zamawiającego w ocenie Odwołującej się w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 PZP oraz przepis art. 123 PZP, który uniemożliwia powołanie się na zasoby podmiotów trzecich nie wskazanych w ofercie po dniu otwarcia ofert (tak wyrok KIO z​ 22.11.2022 r., KIO 2929/22, Legalis, wyrok KIO z 14.11.2022 r., sygn. KIO 2830/22). Ponadto Wykonawca w treści wiadomości z dnia 08.01.2025r. wprost wskazuje, ż​ e uważa wezwanie do złożenia wyjaśnień za błędne, z uwagi na okoliczność, że dysponuje zasobami K.J., J.B., K.P., Ł.M., B.P., J.N. oraz M.G. bezpośrednio – na podstawie umowy cywilnoprawnej. Z powyższego zatem wprost wynika, że zarówno M.G., jak również J.N. nie powinny zostać wskazane w treści załącznika nr 2 do SWZ jako osoby, na których zasoby drugi Wykonawca się powołuje - a zostało to tak podane ​ ofercie i załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 3 i 5, a nadto w punkcie II.2 ponownie złożonego załącznika nr 2 (strona w nr 3), gdzie zarówno radca prawny M.G., jak i radca prawny J.N. zostały wskazane jako udostępniające zasoby w postaci ukończenia studiów podyplomowych w zakresie zamówień publicznych oraz posiadanie przez okres minimum 4 lat uprawnień do wykonywania zawodu radcy prawnego. Potwierdza to nieprawidłowość złożenia przez drugiego Wykonawcę załącznika nr 2 do oferty już w dniu składania ofert (tj. 27.12.2024 r.). Powyższe wprost przeczy twierdzeniom Wykonawcy wyrażonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30.12.2024 r., które wskazują na łączącą go ze osobami umowę cywilnoprawną, a zarazem określeniem ich jako podwykonawców, a nadto jako podmioty, na które Wykonawca się powołuje. Wyrażony przez Odwołującego pogląd znajduje potwierdzenie w komentarzu do art. 118 autorstwa ​J. E. Nowickiego (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 118, LEX). Kolejnym błędem popełnionym przez Wykonawcę jest wskazanie w punkcie I.2 ​ załączniku nr 2 jako podwykonawców nie będących podmiotem, na zasoby których się powołuje K.J., J.B., K.P., Ł.M. w oraz B.P.. W przypadku, w którym strona dysponuje zasobami w ramach tzw. „dysponowania bezpośredniego” nie powinna ona wskazywać tychże osób jako podwykonawców, gdyż należą one wprost do jej potencjału kadrowego – co powinno znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie w treści samej oferty i załączonych do niej dokumentów (​ wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.10.2018 r. sygn. KIO 2145/18). W toku postępowania Wykonawca powołując się na swój potencjał kadrowy winien przedstawić dokumenty potwierdzające, że rzeczywiście takim potencjałem (który przecież ma umożliwić wykonanie zamówienia publicznego) dysponuje – co do dnia wniesienia pisma nie zostało dokonane. W treści złożonej przez Wykonawcę oferty z 23.12.2024 r. brak jest jakiejkolwiek wzmianki o spełnieniu przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego ​ rozdziale 8 ust. 1.2 lit. c) w postaci wykazania posiadania polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że w Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym w ustawie o radcach prawnych z dnia 06.07.1982 r., co należy uznać za naruszenie punktu 8 ust. 1.2. lit. c) SW Z, z uwagi na okoliczność, że posiadanie tej polisy było obowiązkiem Wykonawcy, natomiast niezłożenie oświadczenia w tym przedmiocie oraz nieprzedstawienie stosownej polisy w sposób oczywisty uniemożliwiło Zamawiającemu jakąkolwiek możliwość weryfikacji jej posiadania przez Wykonawcę. Z żadnego dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę w toku postępowania nie wynika, ażeby Wykonawca takim ubezpieczeniem dysponował, co winno prowadzić do przekonania o niespełnieniu przez niego kolejnego warunku udziału w postępowaniu i niezgodnością złożonej oferty z SWZ. Wykonawcę w treści oferty nie wykazał także spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z, tj. niewykazanie w treści oferty, iż każda z osób w skierowana przez Wykonawcę do wykonania zamówienia posiada, co najmniej 4 lata uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata, poprzez niepowołanie w treści oferty numerów wpisów na listę adwokatów/radców prawnych osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, co uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację posiadania stosownych uprawnień przez osoby mające zamówienie to wykonywać i prowadzić powinno do uznania, że posiadanie tych uprawnień nie zostało wykazane – c​ o również powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy. Ad. 3) lit. a), lit. b), lit. c), lit. d), lit. e), lit. f), lit. g) W treści złożonej oferty Wykonawca powołał się jedynie na zasoby udostępniane przez J.N. oraz M.G., co winno doprowadzić Zamawiającego do uzasadnionych wątpliwości zarówno w zakresie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jak również do dokonania oceny tychże zasobów oraz weryfikacji, czy przedstawione przez Wykonawcę zasoby dają gwarancję prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującej efektem przeprowadzenia takiej weryfikacji winno być uznanie, iż Wykonawca nie jest w stanie wykonać przedmiotu umowy korzystając jedynie z udostępnionych zasobów, a w konsekwencji odrzucenie oferty Wykonawcy. Brak takich działań ze strony Zamawiającego należałoby uznać za rażące naruszenie art. 119 PZP i w zw. z art. 116 ust. 1 PZP (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2018 r. KIO 568/18). Kolejnym rażącym naruszeniem przepisów PZP dokonanym przez Zamawiającego jest umożliwienie Wykonawcy uzupełnienia dokumentów po dniu otwarcia ofert, poprzez załączenie dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z) oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby składanego na podstawie art. 125 ust. 1 PZP dot. przesłanek wykluczenia z​ postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ) ​ zakresie dotyczącym K.J., J.B., K.P., Ł.M. oraz B.P.. w Samo wezwanie do przedłożenia tych dokumentów nie stanowiłoby naruszenia ​ sytuacji, w której Wykonawca na skutek oczywistej omyłki nie podałby tychże osób w treści oferty (w takim przypadku w Wykonawca winien złożyć stosowne oświadczenie) oraz następnie, na skutek wezwania przez Zamawiającego, przedstawiłby te oświadczenia opatrzone podpisami podmiotów udzielających zasoby aktualnymi na dzień otwarcia ofert. Mając, jednakże na uwadze treść wyjaśnień Wykonawcy z 08.01.2025 r. (w których Wykonawca nie wskazał na oczywistą omyłkę oraz podkreślił, że nie zgadza się z treścią wezwania Zamawiającego) sytuacja taka nie miała miejsca, gdyż Wykonawca celowo nie powołał się na zasoby tych podmiotów w treści oferty, co w związku z treścią art. 123 PZP uniemożliwiło Wykonawcy zmianę oferty oraz dosłanie tych dokumentów po otwarciu ofert (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 281/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 284/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r. sygn. akt KIO 510/22). Tożsame stanowisko zostało wyrażone również w komentarzu do art. 123 PZP autorstwa M. Sieradzkiej (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 1, Warszawa 2022, Legalis), a także w komentarzu do art. 123 PZP (A.Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 123.). Odnosząc się do poszczególnych ofert/wariantów oferty złożonych przez Wykonawcę (oferta złożona przez r.pr. A.F. w dniu 23.12.2024 r. jako „oferta nr 1”, natomiast ofert złożonej w dniu 08.01.2025 r. jako „ofert nr 2”), wskazać należy, że oferta nr 1 winna podlegać odrzuceniu, z uwagi na niepowołanie się przez Wykonawcę na zasoby K.J., J.B., K.P., Ł.M., Beaty ​P roch-Macińskiej chociażby w zakresie 4 letniego doświadczenia w postaci wpisu na listę radców prawnych, którzy w sposób oczywisty są osobami niezbędnymi do jego wykonania. Braku tego nie można w żaden sposób konwalidować, co potwierdza szereg orzeczeń (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 281/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 284/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r. sygn. akt KIO 510/22). Z powyższego zatem wprost wynika, że A.F. nie mogła powoływać się na zasoby osób trzecich, na które nie powołała się do dnia otwarcia ofert. Niewątpliwym skutkiem tej okoliczności winno być odrzucenie oferty nr 1 Wykonawcy (i to nawet pomijając dalsze błędy w złożonych dokumentach, polegające na powołaniu jako Podwykonawców osób, którymi A.F. bezpośrednio dysponuje). W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wiążącą dla Wykonawcy jest późniejsza chronologicznie oferta nr 2 złożona w dniu 08.01.2025 r., w której już Wykonawca prawidłowo powołał się na zasoby osób trzecich w postaci K.J., J.B., K.P., Ł.M. oraz B.P., wówczas należy wskazać, że oferta ta winna podlegać odrzuceniu z uwagi na okoliczność, że Wykonawca nie wykazał, ażeby dysponował tymi zasobami na dzień otwarcia ofert, tj. na dzień 27.12.2024 r. Jak wynika wprost z przedłożonych dokumentów, wszystkie dosłane w dniu 08.01.2025 r. dokumenty podpisane zostały już po dniu 27.12.2024 r., tj. po dniu otwarciu ofert, co dowodzi, że na dzień składania oferty Wykonawca zasobami tymi nie dysponował. ​C hcąc uniknąć jakichkolwiek możliwości interpretacji tego faktu, należy wskazać dokładne terminy, w których załączone dokumenty były podpisywane przez poszczególne podmioty udostępniające zasoby: 1.K.J.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 08:42, załącznik nr 5 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 08:45, 2.J.B.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 18:32, załącznik nr 5 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 18:37, 3.K.P.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 03.01.2025 r. godz. 10:00 , załącznik nr 5 podpisany w dniu 03.01.2025 r. godz. 09:55, 4.Ł.M.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 31.12.2024 r. godz. 17:25, załącznik nr 5 podpisany w dniu 31.12.2024 r. godz. 17:26, 5.B.P.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 23:27, załącznik nr 5 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 23:25. Na marginesie Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 08.01.2025r. przedstawił również po dwa oświadczenia nr 3 i nr 5 podpisane przez M.G. oraz J.N., które zostały podpisane po upływie terminu otwarcia ofert, co także winno prowadzić do odrzucenia oferty, nadto oświadczenia tych dwóch osób zostały złożone z prawidłową datą do oferty nr 1, ale tylko w zakresie dysponowania zasobami co do ukończonych studiów podyplomowych z zamówień publicznych. Potwierdzając zarazem, że osoby te są podwykonawcami, a więc nie zachodzi w stosunku do nich dysponowanie bezpośrednie. Ponadto Wykonawca musi wykazać, iż zasobami, na które się powołuje dysponował najpóźniej w dniu otwarcia ofert – czego w postępowaniu Wykonawca nie wykazał, gdyż jedyne co udowodnił za pomocą dokumentów załączonych w dniu 08.01.2025 r., to właśnie to, że zasobami tymi dysponował dopiero w późniejszym okresie. Konieczność odrzucenia oferty drugiego Wykonawcy potwierdzają powoływane wyżej wyroki Krajowej Izby Odwoławczej oraz przedstawione stanowisko doktryny. Odwołująca wskazał również jedno z nowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające wyrażone powyżej stanowisko, tj. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.03.2024 r. sygn. KIO 780/24 (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14.10.2024 r. sygn. KIO 3357/24, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. sygn. KIO 1189/23) Następnie należy także powołać się na brzmienie przepisu art. 219 PZP, który stanowi: „1. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 2. Do upływu terminu składania ofert wykonawca może wycofać ofertę.” Skutkiem regulacji jest okoliczność, że po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa ich modyfikacja, co znajduje potwierdzenie w komentarzu do art. 219 PZP autorstwa P. Graneckiego (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024). Sama zmiana oferty dokonana przez Wykonawcę oraz zaakceptowanie tychże zmian przez Zamawiającego stanowi naruszenie zasady wyrażonej w art. 219 PZP oraz może wyczerpywać znamiona podejmowania negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, c​ o również należy uznać za niedopuszczalne, z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania i niedyskryminacji wyrażony w art. 16 pkt 1) PZP (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2024 r. sygn. KIO 36/24). Instytucja złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego nie może służyć do wprowadzania jakichkolwiek zmian w treści oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.08.2017 r. sygn. akt KIO 1664/17). Zatem należy uznać, że w wyjaśnieniach z dnia 08.01.2025 r. Wykonawca de facto uzupełnił złożoną przez siebie ofertę zmieniając treść oferty złożonej pierwotnie, co jest niedopuszczalne i co winno prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy. Aktualnie z uwagi na treść wyjaśnień Wykonawcy z 08.01.2025 r. (gdzie podana została w wątpliwość zasadność wezwania Zamawiającego z 30.12.2024 r. oraz Wykonawca pozostawił Zamawiającemu dwie wersje do wyboru), w postępowaniu występują jednocześnie dwa warianty oferty A.F. (wariant oferty z 23.12.2024 r. oraz wariant oferty ze zmienionymi załącznikami z 08.01.2024 r.), co należy uznać za niedopuszczalne zważywszy na treść art. 92 PZP, który co prawda dopuszcza złożenie przez Wykonawcę oferty wariantowej, jednakże jest to możliwe jedynie w przypadku, w którym Zamawiający wyartykułował to w ogłoszeniu o zamówieniu, lub jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie było wymagane – w dokumentach zamówienia. W tej sprawie oferta drugiego Wykonawcy winna zostać odrzucona już z uwagi na swoją wariantowość, niedopuszczoną w toku postępowania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.01.2022 r. sygn. KIO 30/22). Odwołujący odnosił się do oferty wariantowej, gdyż w przepisach PZP brak jest jakichkolwiek regulacji dotyczących ofert alternatywnych, ewentualnych lub jak ​ przedmiotowej sprawie składanych „z daleko idącej ostrożności”. w Jednakże w przypadku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza nie uznałaby złożonej przez Wykonawcę oferty za wariantową powinna ona przyjąć jeden z wariantów za wariant obowiązujący i według tego też wariantu dokonać rozstrzygnięcia postępowania, gdyż funkcjonowanie w postępowaniu dwóch ofert tego samego Wykonawcy należy uznać za rażące naruszenie przepisów PZP, w tym w szczególności art. 218 ust. 1 PZP. Skutkiem złożenia przez jednego z Wykonawców dwóch (lub więcej) ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bezwzględnie skutkować winno odrzuceniem wszystkich z tych ofert, co znajduje potwierdzenie chociażby w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 01.06.2021 r. sygn. KIO 1040/21. W zakresie zarzutu dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9) PZP należy podkreślić, że w ocenie Odwołującej Wykonawca poprzez złożenie ​ postępowaniu referencji i wykazu usług wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie dotyczącym spełniania w warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za niedopuszczalne i co również powinno nieść za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty Wykonawcy. W wyroku z dnia 19 czerwca 2017 r., KIO 1058/17, uznano, że świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a wykonawca świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie było też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, i​ ż wykonawca nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego, wykonawca nie może zasłaniać się faktem, że nie miał świadomości, co do niespełniania przez wskazane przez niego zadania wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem zadania te przystępujący realizował osobiście. Wykazanie wiedzy Wykonawcy nie jest konieczne, gdyż wystarczającym jest wykazanie rażącego niedbalstwa w zakresie pozyskanych dokumentów. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. W wyroku z 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, Sąd Okręgowy w Krakowie zwrócił uwagę, że „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.” Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C387/14, w którym TSUE). Wprowadzenie zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie może być rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, zamawiający nie miałby możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Zatem do przyjęcia, że zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony (wyrok z dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 618/17). Podkreślenia również wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, w przypadku podania nieprawdziwych danych przez wykonawcę stoi na stanowisku o niezasadności jego wzywania do ich wyjaśnienia/uzupełnienia, czemu dano wyraz w wyroku z 01.02.2024 r. sygn. akt KIO 353/24. Zgodnie z powyższym uznać należy, iż Wykonawca poprzez złożenie referencji oraz wykazu usług o treści wskazującej nieprawdziwe informacje co najmniej dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, które w efekcie doprowadziło Zamawiającego do uznania, że spełnia on warunki do udziału w postępowaniu, co również powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy oraz unieważnieniem wyboru oferty Wykonawcy. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie (dalej jako „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszeni i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Uczestnik postępowania wnosił o oddalenie odwołania w całości. 1) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP: Wykaz usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, Przystępujący przedłożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.01.20225 r. W dniu 15.01.2025 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie złożył: - załącznik nr 6 – oświadczenie Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej; - załącznik nr 7 – Wykaz osób, którymi Przystępujący będzie posługiwać się do wykonania zamówienia, i doświadczenia zawodowego w zakresie ustanowionych przez Zamawiającego kryteriów udziału w postępowaniu i oceny ofert; - załącznik nr 8 – Wykaz usług wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz z referencjami. Był to wykaz usług świadczonych na rzecz Zamawiającego, który miał zatem pełną wiedzę w zakresie wykonywanych usług, tj. sposobu ich wykonywania i prawidłowości. Nie jest prawdą jak twierdzi Odwołująca, że Przystępujący przedstawił wykaz usług i referencje, które zawierają nieprawdziwe informacje, gdyż poświadczają jakoby Wykonawca samodzielnie wykonywał w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2023 r. usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna KOWR OT w Gorzowie Wlkp., podczas gdy obsługa ta była wykonywana przez wielu podwykonawców. W wykazie Przystępujący zaznaczył, iż pierwsze dwie usługi (od 01.01.2022 do 31.12.2023 r.) wykonywał jako podwykonawca. Również w referencjach M.B. wskazała, że Przystępujący wykonywał te usługi jako podwykonawca. ​ atem w wykazie i referencjach nie wskazano, że Przystępujący wykonywał te usługi samodzielnie. Z Niezasadne jest również twierdzenie, że treść referencji i wykazu jest sprzeczna z​ rzeczywistością, gdyż usługi te wykonywane były przez 8 prawników, z których każdy otrzymywał wynagrodzenie proporcjonalne do czasu, w którym usługa ta była realizowana. Przystępujący realizował obsługę prawną w KOW R OT Gorzów Wlkp. w takim zakresie jak każdy inny radca prawny/adwokat, wykonywał wszystkie czynności objęte zakresem przedmiotu umowy, tj. systematyczna i stała praca na rzecz KOW R w zakresie spraw prowadzonych przez KOW R, uczestnictwo w negocjacjach z kontrahentami oraz współudziału w formułowaniu treści umów i projektów porozumień rodzących skutki prawne w sprawach prowadzonych w oparciu o obowiązujące przepisy; sprawdzanie i parafowanie pod względem formalno–prawnym wydawanych przez KOW R decyzji i postanowień wraz z parafowaniem stosownego dokumentu; sprawdzanie i parafowanie pod względem formalno–prawnym treści umów dzierżawy, aneksów do umów, porozumień oraz projektów aktów notarialnych; opiniowanie i wspólnie z KOW R wypracowanie projektów rozstrzygnięć podejmowanych przez KOW R w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp; sporządzanie projektów odpowiedzi na odwołania i skargi wniesione przez Wykonawców wobec czynności podjętych przez KOW R w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; sporządzanie opinii prawnej o zasadności umorzenia należności i parafowania wniosków o umorzenie; współudział w formułowaniu treści aktów notarialnych, opiniowanie projektów wewnętrznych aktów normatywnych; wydawanie, bez zbędnej zwłoki, ustnych i pisemnych opinii prawnych związanych z zakresem działalności KOW R niezbędnych w trakcie czynności prowadzonych przez pracowników merytorycznych; bieżące udzielanie porad, wyjaśnień i informacji (doradztwa prawnego) związanych z​ obowiązującymi przepisami; współudział w rozpatrywaniu roszczeń, skarg i interwencji; prowadzenia spraw na podstawie art. 10 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece w celu uregulowania stanu prawnego nieruchomości tworzących Zasób Własności Rolnej Skarbu Państwa; świadczenie doradztwa prawnego w zakresie zastępstwa procesowego oraz konsultowanie z KOW R taktyki postępowania; ocena zasadności kontynuowania sporu w postępowaniu sądowym lub przed innym organem oraz ocena zasadności zawarcia ugody; prowadzenie postępowań egzekucyjnych (od złożenia wniosku do zakończenia postępowania) oraz bieżące relacjonowanie KOW R przebiegu spornych postępowań; prowadzenie postępowań sądowych przed sądami administracyjnymi, powszechnymi i polubownymi (od wniesienia pozwu do uzyskania prawomocnego orzeczenia); sporządzanie wniosków, pozwów, odwołań, apelacji i innych pism procesowych w sprawach sądowych, administracyjnych i przed innymi organami orzekającymi; stała i ścisła współpraca w procesie Windykacji pod kątem monitoringu zaległych należności wobec KOW R związanych z działalnością Oddziału i w miarę wyczerpania wszystkich możliwych prawnie mechanizmów windykacyjnych, sporządzanie opinii prawnej o zasadności umorzenia należności i parafowania wniosków o ich umorzenie; rejestrowanie spraw w wymaganych systemach elektronicznych KOW R; współpraca z Wydziałami zgodnie z Regulaminem Organizacyjnym dotyczącej prowadzenia spraw związanych z zadaniami i zakresem ich działalności. Wartość usługi przy doświadczeniu nie oznacza, że Wykonawca miał w ramach tej usługi zarobić 200.000 zł, a zdobyć doświadczenie w ramach wycenionej na taką kwotę usługi o podobnym charakterze i skoro podwykonawca robił wszystko w ramach tej usługi, to nabył odpowiednie doświadczenie. Realizowane bowiem zamówienie nie składało się z​ wyodrębnionych, niezwiązanych ze sobą wzajemnie usług, albo części usług wysoce wyspecjalizowanych czy zindywidualizowanych, tak iż można by stwierdzić, że dany wykonawca nabył doświadczenie tylko w ramach takiej usługi a w innej nie, co skutkowałoby niemożnością powołania się na cały zakres zamówienia. W sytuacji jednak, gdy wszyscy prawnicy współpracowali faktycznie i realnie przy realizacji zamówienia, każdy z nich może powołać się na cały zakres zamówienia jako jego własne doświadczenie. 2) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP: W dniu 30.12.2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień i​ dokumentów, gdyż podczas badania oferty stwierdził w dokumentach ofertowych Wykonawcy niejasności, które odnosiły się do dokumentu. Zamawiający wskazał, że dokument został złożony zgodnie z Rozdziałem 10 pkt 1 SW Z, jednak z dokumentu tego nie wynikało, że a​ ) Wykonawca spełnia warunek dot. zdolności technicznej i zawodowej tj. „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada, przez okres minimum 4 lat, uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą Izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. albo zawodu adwokata zgodnie z ustawa z​ dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo jest prawnikiem zagranicznym wykonującym stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP”. − w ust. I pkt. 2 Oświadczenia Wykonawca błędnie wykazał, że będzie realizował zamówienie przy pomocy podwykonawców niebędących podmiotami, na którego zasoby powołuje się Wykonawca. W związku z warunkiem udziału dot. minimum 4 letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji zamówienia, wymienieni w ust. I pkt. 2 Oświadczenia podwykonawcy muszą być podmiotami (podwykonawcami) na zasobach, których polega Wykonawca i zostać wpisani w ust. II pkt. 2 Oświadczenia. − w ust. II pkt. 2 Oświadczenia Wykonawca nie wykazał, że podmioty (podwykonawcy), na zasobach których polega Wykonawca spełniają warunki udziału ​ postępowaniu dot. minimum 4 letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji w zamówienia. Zamawiający żądał wyjaśnień poprzez jasne sprecyzowanie, przez złożenie nowego, poprawnego oświadczenia, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie. W związku z powyższym na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp Zamawiający wezwał, do złożenia wymienionych dokumentów: a) Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z), złożone przez: − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. b) Oświadczenie Podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z​ postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ), ​ zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, złożone przez: − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., w − M.G.. W odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 08.01.2025 r., złożono dokumenty. Uzupełniająco wskazano, iż wszystkie wyszczególnione w wezwaniu Zamawiającego załączniki, tj. poprawiony zał. nr 2 oraz załączniki nr 3 i 5 K.J., K.P., J.B., Ł.M., M.G., J.N. i B.P., złożone zostały z daleko idącej ostrożności, gdyż tak zostało sformułowane wezwanie. Zamawiający w Rozdziale 8 pkt 1.2 lit. d pkt 1 SW Z wskazał, że Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeśli wykaże że każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada przez okres minimum 4 lat uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą albo zawodu adwokata, zgodnie z​ ustawą. Zgodnie z orzecznictwem KIO, o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a​ osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z​ dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku powoływanie się na zasoby, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie. Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów. Biorąc powyższe pod uwagę, niezasadne jest wskazywanie, że polegam na zasobach podmiotów: K.J., K.P., J.B., Ł.M., M.G., J.N. i B.P., gdyż między tymi podmiotami, a mną jako Wykonawcą zamówienia, istnieje bezpośredni stosunek prawny. To nie jest tak, że podmioty te dysponują inną osobą zdolną do wykonania zamówienia i​ zobowiązują się mi ją udostępnić, tylko bezpośrednio one - te wskazane osoby, będą realizować zamówienie na podstawie zawartej ze mną umowy cywilnoprawnej. Stąd zbędnym jest składanie przez nich załącznika nr 3 i nr 5. Tak samo nie powinno się składać w załączniku nr 2 oświadczenia, że polegam na ich zasobach w zakresie spełniania wymogu minimum 4 lat wykonywania zawodu radcy prawnego czy adwokata, gdyż to bezpośrednio te osoby spełniają ten wymóg, a nie, że dysponują inną osobą spełniającą ten wymóg. Zgodnie z pkt 1 pkt 1.2 d 1) Rozdziału 8 SWZ wskazano: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: d) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 1. każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada, przez okres minimum 4 lat, uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą Izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. albo zawodu adwokata zgodnie z ustawa z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo jest prawnikiem zagranicznym wykonującym stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP; Jednocześnie z zapisów pkt 1 Rozdziału 10 SW Z wynika, jakie dokumenty należy złożyć razem z ofertą. Zgodnie z pkt 1 ppkt 1.1. jest to Oświadczenie, wynikające z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – Załącznik nr 2 do SWZ (…). Oświadczenie, o którym mowa w pkt. 1 ppkt 1.1., stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. W związku z powyższym na etapie składania ofert nie było koniecznym wykazywanie, że każda osoba, która będzie skierowana do realizacji zamówienia posiada przez okres minimum 4 lat uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego/adwokata. ​B yło to warunkiem udziału w postępowaniu, a warunek ten spełniono, gdyż wszystkie osoby wskazane w załączniku nr 2 posiadały wymagane uprawnienia. Dlatego też Zamawiający właściwie postąpił, gdyż nie miał podstaw do odrzucenia oferty z powodów wskazanych w zarzucie Odwołującej. 3) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP: Zgodnie z pkt 1 pkt 1.2 d 1) Rozdziału 8 SWZ wskazano: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: c) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli posiada polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej ​ zakresie określonym w ustawie o radcach prawnych z dnia 6 lipca 1982 r., albo ustawie w z​ dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo ustawie z dnia 05.07.2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP. Zatem na etapie składania oferty, również nie było wymogu wykazania posiadania polisy. Był to jeden z warunków przystąpienia do udziału w postępowaniu, czego zdaje się Odwołująca nie rozróżnia. SW Z wyraźnie podaje: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli posiada polisę”, a nie, wykaże w ofercie. Nadto Odwołująca, sama będąc radcą prawnym, posiada wiedzę, że każdy radca prawny posiada obowiązkową polisę ubezpieczenia i jest objęty ubezpieczeniem w ramach składki członkowskiej, na podstawie Umowy Generalnej między Krajową Izbą Radców Prawnych a UNIQA. Stąd zarzut ten należy uznać za wysoce niezrozumiały. 4) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP Przystępujący powołuje się na argumentację jak w stosunku do dwóch wyżej wymienionych zarzutów. Nie było takiego wymogu w SW Z, aby w ofercie wskazywać numery wpisów na listę adwokatów/radców prawnych. Spełnianie wymogu posiadania minimum 4​ – letniego uprawnienia do wykonywania zawodu przez każdą skierowaną osobę, był to jeden z warunków przystąpienia do udziału w postępowaniu. 5) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: Zgodnie z art. 123 p.z.p. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Niewłaściwe jest wskazywanie przez Odwołującą na naruszenie tego przepisu, gdyż przepis ten nie ma zastosowania w sprawie. W wyjaśnieniach z dnia 08.01.2025 r., powoływanie się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby polegało na tym, iż Wykonawca będzie wykorzystywał potencjał podmiotu trzeciego. Tymczasem Przystępujący polegał wyłącznie na własnych zasobach, natomiast oświadczenie i załączniki nr 3 i nr 5 osób złożono z ostrożności, gdyż tak brzmiało wezwanie Zamawiającego. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego w tym zakresie i zgodnie z przepisami i SWZ wybrał ofertę, gdyż nie podlegała ona odrzuceniu i była ofertą, która uzyskała najwięcej punktów. O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku powoływanie się na zasoby, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie. Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z​ podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów. Między wskazanymi podmiotami, a Wykonawcą, istnieje bezpośredni stosunek prawny. To nie jest tak, że podmioty te dysponują inną osobą zdolną do wykonania zamówienia i​ zobowiązują się ją udostępnić, tylko bezpośrednio one - te wskazane osoby, będą realizować zamówienie na podstawie zawartej ze mną umowy cywilnoprawnej. Zatem nie ma racji Odwołująca, że został naruszony art. 123 PZP, gdyż nie ma on ​ sprawie zastosowania. w 6) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: Przystępujący podtrzymał argumentację przedstawioną w pkt 3 i nie widzi potrzeby jej ponownego przytaczania. 7) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: Przystępujący podtrzymuje argumentację przedstawioną w pkt 4 i nie widzi potrzeby jej ponownego przytaczania. 8) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Zgodnie z art. 116 ust.1 p.z.p. w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Wszystkie warunki przystąpienia do udziału w postępowaniu, określone w Rozdziale 8​ dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej spełnia sam Wykonawca oraz z osobami, które będą skierowane do realizacji zamówienia. Podmioty wskazane w osobie M.G. i J.N. zostały wskazane nie w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz uzasadniających kwalifikacje zawodowe w zakresie posiadania studiów podyplomowych z zamówień publicznych, które to kwalifikacje zawodowe zostały określone w pkt 13 i 14 Rozdziału 21 SWZ. 9) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Przystępujący podtrzymał argumentację wskazaną w pkt 2 i pkt 5. Art. 123 p.z.p. nie ma zastosowania, gdyż Przystępujący nie powoływał się na zasoby pięciu z ośmiu osób, ponieważ te pięć osób nie udostępniało swoich zasobów, tj. innych osób będących w ich władaniu lub dyspozycji, lecz między Przystępującym a tymi osobami istniał i​ nadal istnieje bezpośredni stosunek prawny. 10) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Nie polega na prawdzie twierdzenie, iż Przystępujący w toku zamówienia diametralnie zmienił (lub uzupełnił) treść złożonej oferty, poprzez powołanie się po dniu otwarcia ofert na zasoby pięciu kolejnych podmiotów. Przystępujący nie polegał na zasobach innych podmiotów i nie można uznać, że oferta została zmieniona lub uzupełniona. Dokumenty złożone w postaci załączników nr 3 i nr 5 pięciu kolejnych osób Przystępujący złożył jedynie z ostrożności, gdyż tego zażądał Zamawiający. Ale zostało to wyjaśnione w odpowiedzi na to wezwanie, że nie istnieje tutaj poleganie na zasobach podmiotu trzeciego, tylko dysponowanie bezpośrednie. 11) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Nie można uznać, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, składając wykaz usług oraz referencje w dniu 15.01.2025 r. Wykaz usług oraz referencje zawierały prawdziwe informacje, potwierdzające fakty, które miały miejsce. A co najważniejsze, wykaz i referencje potwierdzały wykonanie usług na rzecz Zamawiającego, a nie podmiotu trzeciego, stąd Zamawiający miał również te informacje, z własnych zasobów. Szczegółowo do zarzutu odnoszącego się do wykazu usług i referencji Przystępujący ustosunkował się już w pkt 1 pisma. 12) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Nie można uznać, że oferta złożona przez Przystępującego wprowadziła w błąd Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, to oferta Odwołującej wprowadza w błąd Zamawiającego, gdyż powołuje się ona na zasoby podmiotów trzecich, którzy będą jej udostępniać inne osoby, które są w ich dyspozycji lub władaniu, a to przecież bezpośrednio te wskazane przez Odwołującą osoby miałyby realizować zamówienie. W żadnym miejscu w SW Z, Zamawiający nie wymagał przedłożenia umów z osobami, którymi Przystępujący dysponował bezpośrednio i tym bardziej nie wymagał takich dokumentów przy składaniu oferty. W pkt. 1 Rozdziału 10 SW Z zostało wskazane jakie dokumenty należy złożyć razem z ofertą. Zatem stawianie wymogów stworzonych przez Odwołującą i czynienie zarzutów na tej podstawie, wykracza poza zapisy SWZ. 13) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Zarzut jest bezzasadny. Przystępujący nie złożył ani oferty wariantowej ani dwóch różnych ofert. Z dokumentacji zamówienia wynika, iż Przystępujący został w dniu 30.12.2024 r. wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i złożenia dokumentów w postaci załączników nr 3 i nr 5 pięciu podwykonawców. Przystępujący wykonał zobowiązanie zgodnie z wezwaniem, jednakże zastrzegł, że czyni z daleko idącej ostrożności. Przystępujący wskazał, że nie jest tak, że te pięć osób zobowiązuje się oddać do dyspozycji Przystępującemu innych osób będących w ich dyspozycji lub władaniu, tylko te pięć osób będzie osobiście wykonywać przedmiot zamówienia, a Przystępujący dysponuje nimi bezpośrednio. Reasumując, nie można również przyjąć, że Zamawiający naruszył art. 16 i 17 ust. 1 i​ ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i​ proporcjonalności, a także zasady efektywności i legalizmu. Oferta Przystępującego spełniała wszystkie wymogi i została złożona zgodnie z SWZ i​ przepisami prawa, a Zamawiający dokonując wyboru oferty Przystępującego nie naruszył ani zapisów SW Z, ani przepisów prawa ani warunków zamówienia. Zatem nie było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie ​ całości. w Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w rozdziale 8 SW Z wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.1. nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 9 niniejszej SWZ, 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: a) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie, b) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o​ ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie, c) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli posiada polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym w ustawie o radcach prawnych z dnia 6 lipca 1982 r., albo ustawie z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo ustawie z dnia 05.07.2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP, d) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 1. każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada, przez okres minimum 4 lat, uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą Izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. albo zawodu adwokata zgodnie z ustawa z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo jest prawnikiem zagranicznym wykonującym stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP; 2. dysponuje co najmniej jedną osobą, która będzie skierowana do realizacji zamówienia, posiadającą co najmniej siedmioletnie doświadczenie w obsłudze prawnej organów administracji publicznej lub innych podmiotów uprawnionych do wydawania decyzji administracyjnych; 3. dysponuje co najmniej jedną osobą, która będzie skierowana do realizacji zamówienia, posiadającą co najmniej pięcioletnie doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych innych niż jednostki budżetowe; 4. dysponuje co najmniej jedną osobą, która będzie skierowana do realizacji zamówienia, posiadającą co najmniej pięcioletnie doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek zajmujących się gospodarowaniem mieniem Skarbu Państwa; 5. dysponuje co najmniej jedną osobą, która będzie skierowana do realizacji zamówienia, posiadającą co najmniej pięcioletnie doświadczenie w obsłudze prawnej podmiotów zajmujących się ochroną praw pracowniczych; 6. wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – ​ tym okresie min. 2 usługi o przybliżonym charakterze i o wartości min. 200 000,00 zł każda. w Spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: a) warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej – warunek musi spełnić każdy z Wykonawców, b) warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową Zamawiający może na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Z rozdziału 10 SWZ wynikało, że dokumenty składane razem z ofertą stanowiły: 1.1. Oświadczenie, wynikające z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – Załącznik nr 2 do SWZ, Oświadczenie (…) stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i​ spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 1.2. W przypadku, gdy Wykonawca przy realizacji zamówienia korzysta z usług podwykonawcy, nie będącego podmiotem na którego zasoby się powołuje, oświadczenie Wykonawcy, że podwykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania w określonym ​ SWZ zakresie – Załącznik nr 2 do SWZ. w 1.3. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (jeżeli dotyczy) – Załącznik nr 3 do SWZ. 1.4. Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy (jeżeli dotyczy) – Załącznik nr 4 do SWZ. 1.5. W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, Wykonawca przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ), w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. w Dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego stanowiły: Zamawiający zgodnie z art. 274 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: a) Oświadczenie Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o​ przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. W przypadku ofert wspólnych (konsorcjum, spółka cywilna), przedmiotowe oświadczenie w swoim imieniu bezwzględnie składa każdy z Wykonawców – Załącznik nr 6 do SWZ. b) Odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i​ Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. c) Wykaz osób, którymi Wykonawca będzie się posługiwał do wykonania zamówienia, z podaniem imienia i nazwiska, wraz z danymi na temat ich kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, i doświadczenia zawodowego w zakresie ustanowionych przez Zamawiającego kryteriów udziału w postępowaniu i oceny ofert – Załącznik nr 7 do SWZ. W wykazie należy umieścić zarówno własnych pracowników jak i ewentualnych podwykonawców. d) Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – Załącznik nr 8 do SWZ. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp zażądał wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. „Oświadczenie Wykonawcy/Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu” (dalej „Oświadczenie” – Załącznik nr 2 do Specyfikacja Warunków zamówienia (dalej „SWZ”). Zamawiający podczas badania oferty stwierdził w dokumentach ofertowych Wykonawcy niejasności, które odnosiły się do wyżej wskazanego dokumentu. Dokument został złożony zgodnie z Rozdziałem 10 pkt 1 SWZ, jednak z dokumentu tego nie wynika, że a) Wykonawca spełnia warunek dot. zdolności technicznej i zawodowej t​ j., „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada, przez okres minimum 4 lat, uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą Izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. albo zawodu adwokata zgodnie z ustawa z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo jest prawnikiem zagranicznym wykonującym stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o​ świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP”. − w ust. I pkt. 2 Oświadczenia Wykonawca błędnie wykazał, że będzie realizował zamówienie przy pomocy podwykonawców niebędących podmiotami, na którego zasoby powołuje się Wykonawca. W związku z warunkiem udziału w postepowaniu dot. minimum 4​ letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji zamówienia, wymienieni w ust. I pkt. 2 Oświadczenia podwykonawcy musza być podmiotami (podwykonawcami) na zasobach których polega Wykonawca i zostać wpisani w ust. II pkt. 2 Oświadczenia. − w ust. II pkt. 2 Oświadczenia Wykonawca nie wykazał, że podmioty (podwykonawcy) na zasobach których polega Wykonawca spełniają warunki udziału w postępowaniu dot. minimum 4 letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji zamówienia. W przedstawionych okolicznościach Zamawiający żąda wyjaśnień poprzez jasne sprecyzowanie, przez złożenie nowego, poprawnego oświadczenia, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie. Wzór Oświadczenia (Załącznik nr 2 do SWZ) ​ załączeniu. w 2) w związku z powyższym na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp Zamawiający wezwał, do złożenia dokumentów: a) Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z), złożone przez: − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. b) Oświadczenie Podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z​ postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ), ​ zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, złożone przez: w − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. Wzory dokumentów (Załączniki nr 3 i 5 do SWZ) w załączeniu. Złożone dokumenty muszą zostać opatrzone podpisem kwalifikowanym, zaufanym bądź osobistym (odpowiednio przez Wykonawcę i podmioty udostępniającego zasoby). W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył poprawny zał. nr 2 Oświadczenie Wykonawcy/Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania i​ spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z warunkiem udziału ​ postepowaniu dot. minimum 4 letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji w zamówienia, wymienieni w ust. I pkt. 2 wcześniej złożonego Oświadczenia załączonego do oferty podwykonawcy musza być podmiotami (podwykonawcami) na zasobach których polega Wykonawca i powinni zostać wpisani w ust. II pkt. 2 Oświadczenia. Ponadto złożono: - Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z), złożone przez: −K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. b) Oświadczenie Podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SW Z), w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, złożone przez: − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. Uzupełniająco do poprzedniej odpowiedzi na wezwanie, Przystępujący wskazał, iż wszystkie wyszczególnione w wezwaniu Zamawiającego załączniki, tj. poprawiony zał. nr 2 oraz załączniki nr 3 i 5 K.J., K.P., J.B., Ł.M., M.G., J.N. i B.P., złożone zostały z daleko idącej ostrożności, gdyż tak zostało sformułowane wezwanie. Jednakże Zamawiajacy w Rozdziale 8 pkt 1.2 lit. d pkt 1 wskazał, że Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeśli wykaże że każda osoba która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada przez okres minimum 4 lat uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą albo zawodu adwokata, zgodnie z​ ustawą. Zgodnie z orzecznictwem KIO, o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. ​Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z​ dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku powoływanie się na zasoby, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie. Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów. Biorąc powyższe pod uwagę, błędne jest wskazywanie przeze Wykonawcę, ż​ e polegam na zasobach podmiotów: K.J., K.P., J.B., Ł.M., M.G., J.N. i B.P., gdyż między tymi podmiotami, a Wykonawcą, istnieje bezpośredni stosunek prawny. To nie jest tak, że podmioty te dysponują inną osobą zdolną do wykonania zamówienia i zobowiązują się mi ją udostępnić, tylko bezpośrednio one - te wskazane osoby, będą realizować zamówienie na podstawie zawartej ze mną umowy cywilnoprawnej. ​ tąd zbędnym jest składanie przez nich załącznika nr 3 i nr 5, gdyż może to wprowadzać S ​ błąd. Tak samo Wykonawca nie powinien składać w załączniku nr 2 oświadczenia, że polegam na ich zasobach w w zakresie spełniania wymogu minimum 4 lat wykonywania zawodu radcy prawnego czy adwokata. Podsumowując, wszystkie warunki określone w SW Z w rozdziale 8 spełnia Wykonawca sam, a dodatkowo w zakresie posiadania uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego czy adwokata minimum 4 lata, spełniają wszystkie osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, z którymi łączy Wykonawcę bezpośredni stosunek prawny – umowa cywilnoprawna. Dlatego, w ocenie Wykonawcy, nie było obowiązku złożenia załącznika nr 2 ​ brzmieniu jaki został złożony na wezwanie Zamawiającego, ani załączników nr 3 i nr 5 ww. osób i zrobiono to z daleko w idącej ostrożności, gdyby jednak Zamawiający trwał przy swoim dotychczasowym stanowisku. Zamawiający, na podstawie art. 274 ustawy Pzp, wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych, AKTUALNYCH NA DZIEŃ ICH ZŁOŻENIA, tj: a) Oświadczenie Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o​ przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. W przypadku ofert wspólnych (konsorcjum, spółka cywilna), przedmiotowe oświadczenie w swoim imieniu bezwzględnie składa każdy z Wykonawców – Załącznik nr 6 do SW; b) Wykaz osób, którymi Wykonawca będzie się posługiwał do wykonania zamówienia, z podaniem imienia i nazwiska, wraz z danymi na temat ich kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, i doświadczenia zawodowego w zakresie ustanowionych przez Zamawiającego kryteriów udziału w postępowaniu i oceny ofert – Załącznik nr 7 do SWZ; W wykazie należy umieścić zarówno własnych pracowników jak i ewentualnych podwykonawców. c) Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i​ podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3​ miesięcy – Załącznik nr 8 do SWZ. Przystępujący złożył Wykaz usług Lp. 1. Podmiot na rzecz Przedmiot Data wykonania którego usługa wykonanych usług została wykonana Wartość wykonanych usług Krajowy Ośrodek Obsługa prawna 01.01.2022– 457.200,00 zł Wsparcia 31.12.2022 Rolnictwa (jako podwykonawca) 2. Krajowy Ośrodek Obsługa prawna 01.01.2023522.000,00 zł Wsparcia 31.12.2023 Rolnictwa (jako podwykonawca) 3. Krajowy Ośrodek Obsługa prawna 01.01.2024576.000,00 zł Wsparcia 31.12.2024 Rolnictwa Na potwierdzenie, że wymienione USŁUGI zostały wykonane należycie do oferty załączono dowody w postaci referencji M.B. Kancelaria Radcy Prawnego M.B.. W referencjach potwierdzono, że w okresie: 1. od 1.01.2020 r. do 31.12.2020 r. mój Podwykonawca radca prawny A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie wykonywała usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. Wartość usługi wynosiła 432 000,00 zł; 2. od 1.01.2021 r. do 31.12.2021 r. mój Podwykonawca radca prawny A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie wykonywała usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. Wartość usługi wynosiła 432 000,00 zł; 3. od 1.01.2022 r. do 31.12.2022 r. mój Podwykonawca radca prawny A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie wykonywała usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. Wartość usługi wynosiła 457 200,00 zł; 4. od 1.01.2023 r. do 31.12.2023 r. mój Podwykonawca radca prawny A.F.- Kluj prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie wykonywała usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. Wartość usługi wynosiła 522 000,00 zł. Zakres zamówienia obejmował usługi prawne w zakresie: stałej i kompleksowej obsługi prawnej związanej z prowadzoną przez KOWR działalnością oraz wykonywanie zadań i​ czynności w zakresie pełnienia zastępstwa procesowego i doradztwa prawnego zgodnie z​ ustawą z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych, w zakresie działalności Oddziału Terenowego w Gorzowie Wlkp. oraz Filii w Zielonej Górze, stosownie do obowiązujących przepisów prawnych, ustaw, przepisów wykonawczych a także wewnętrznych regulacji obowiązujących w KOWR Oddziale Terenowym w Gorzowie Wielkopolskim. Podwykonawca wykonał usługi należycie. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp Zgodnie z treścią przywołanego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący słusznie wywodzi, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2 lit. d) pkt 6) SW Z w postaci wykazania wykonania (wykonywania) w okresie ostatnich 3 lat minimum 2 usług o​ przybliżonym charakterze i o wartości minimum 200 000,00 zł każda. Odwołujący udowodnił, że zadania referencyjne 2 i 3 wykonywane były przez Przystępującego jako jednego z większej grupy podmiotów, którymi kierowała Pani Martę Bezulską-Powagę jako Koordynator. Zamawiający, z uwagi, że zadania były wykonywane na jego rzecz, posiadał na ten temat wystarczającą wiedzę i powinien był zweryfikować otrzymane informacje zestawiając zakres wykonywanych przez poszczególnych adwokatów i​ radców prawnych czynności z treścią umowy podpisanej z głównym wykonawcą. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania doktryny i orzecznictwa dotyczące możliwości polegania na doświadczeniu zdobytym przez grupę wykonawców, które szeroko omówił Odwołujący w odwołaniu. Zasady przynależne do weryfikacji doświadczenia zdobytego przez konsorcjum można również odnieść do doświadczenia zdobytego jako podwykonawca przez dany podmiot. Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. ​ sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 w r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawami konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie ​ realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków w udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia Esaprojet „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów (tak wyrok KIO z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2169/16). Obowiązkiem Zamawiającego jest indywidualna analiza doświadczenia nabytego przez Wykonawcę w ramach konsorcjum lub jako podwykonawca, zgodnie ze stanem faktycznym oraz badaniem realnego udziału podmiotu podczas realizacji zadania (tak KIO ​ wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2534/18 w wyroku KIO z 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17 i KIO w 2014/17). Do oceny tak zdobytego doświadczenia należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i​ podziału zadań pomiędzy poszczególnych Wykonawców realizujących zadanie. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte ​ ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie w wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia. Jak słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący Przystępująca nie wykonywała samodzielnie zadań referencyjnych dla Zamawiającego. Ten ostatni natomiast w odpowiedzi na odwołanie bezrefleksyjnie przytoczył opis przedmiotu zamówienia, twierdząc, że Przystępująca jako podwykonawca wykonywała szereg rożnych przedmiotowo czynności składających się na zadanie świadczenia obsługi prawnej podmiotu. Zamawiający w żaden sposób natomiast tego nie wykazał. Ani Przystępujący ani Zamawiający nie wykazali, że nie było nie było żadnego podziału co do zakresu prac merytorycznych, czy każdy z​ podwykonawców wykonywał zadania stosownie do potrzeb Zamawiającego. Odwołujący natomiast przedstawił obszerny materiał dowodowy, z którego wynikało w jakiej wysokości poszczególni radcy i adwokaci otrzymywali wynagrodzenie, złożono oświadczenia innych podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia. Nie można również pominąć okoliczności, że zamówienia referencyjne były wykonywane w dwóch lokalizacjach, a​ Przystępująca wykonywała zadania tylko w jednej z nich. Przystępująca twierdziła, że skoro podwykonawca robił wszystko w ramach tej usługi, to nabył odpowiednie doświadczenie. ​Nic bardziej mylnego. Wykonawca zdobył doświadczenie w takim zakresie, w jakim wykonywał zadanie referencyjne i otrzymał za to wynagrodzenie. Jeżeli zaś Wykonawca twierdził, że zdobył doświadczenie w większej części niż wynika to z zapłaty wynagrodzenia, to na powyższe powinien był przedstawić dowody. Tymczasem Przystępujący w inicjatywie dowodowej pozostał całkowicie bierny. Zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał, by jego faktyczny (realny) udział w pracach wykonanych dla zadań referencyjnych wykroczył poza ramy ustalone przez Odwołującego. Niezwrócenie się przez Zamawiającego o wyjaśnienie treści przedłożonego wraz z​ referencjami wykazu usług stanowiło naruszenie przepisu 128 ustawy Pzp, a także zasady równego traktowania Wykonawców określonej w art. 16 ustawy Pzp. Bazując na posiadanej wiedzy Zamawiający winien był zestawić treść złożonego wykazu z rzeczywistym stanem wykonywania umowy zadania referencyjnego na jego rzecz. Kluczową kwestią (do oceny wykazania doświadczenia grupy wykonawców) jest dokonanie ustaleń faktycznych ​ przedmiocie udziału (realnego, faktycznego działania) jednego z takich podmiotów w ​ pracach wykonywanych w ramach realizacji konkretnego zamówienia referencyjnego. w W przypadku warunków określonych w rozdziale 8 ust. 1.2 lit. c) SW Z w postaci wykazania posiadania polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej oraz warunku określonego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z tj. wskazania w treści oferty numerów wpisów na listę adwokatów/radców prawnych osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, Izba nie podziela zapatrywań odwołania. Dla tych elementów Zamawiający zaznaczył, że dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału będzie złożenie oświadczenia, bez potrzeby składania wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający zdaniem składu orzekającego Izby nie żądał przedstawienia wraz z ofertą polisy lub innego dokumentu potwierdzającego , że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej ani też wskazania w treści oferty numerów wpisu na listę adwokatów lub radców prawnych. Zgodnie…

…Sygn. akt: KIO 91/24 WYROK z dnia 2 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 29 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024r. przez odwołującego: Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. - Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring 6,68163 Mannheim w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. ul. Glewice 1a, 72-100 Goleniów z udziałem przystępującego ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8, 54 -156 Wrocław po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring 6,68163 Mannheim i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. - Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring 6,68163 Mannheim, tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego: Konsorcjum wykonawców: Przedsiębiorstwo „AGAT” S.A. -Lider ul. Paderewskiego 1, 95-040 Koluszki, ADB SAFEGATE Germany Gmbh - Partner, Konrad -Zuse - Ring 6,68163 Mannheim kwotę 4.697 zł 96 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) na rzecz zamawiającego: Port Lotniczy Szczecin-Goleniów Sp. z o.o. ul. Glewice 1a, 72-100 Goleniów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kosztu dojazdu na rozprawę Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn.zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: uzasadnienie Postępowanie toczy się o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, pod nazwą „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą”- II postępowanie 02/CEF/2023 Numer Projektu: 101079560. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o przetargu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 163511960 z dnia 25.08.2023r. ODWOŁANIE Działając w imieniu i na rzecz odwołującego na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) wniesiono odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim SA ul. Stargardzka 8 51-156 Wrocław (dalej jako „Elektrotim"), 2. prowadzeniu z wykonawcą Elektrotim negocjacji treści oferty i dopuszczeniu zmiany treści oferty wskutek udzielonych wyjaśnień treści oferty, 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Elektrotim, pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, o czym odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28.12.2023 r. Uwzględniając powyższe, wniesienie odwołania w dniu 8.01.2024 r. zostało dokonane z zachowaniem ustawowego terminu. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, 2. naruszenie art. 223 ust 1 Pzp przez prowadzenie z Wykonawcą Elektrotim negocjacji treści oferty i dopuszczenie w ich konsekwencji do jej zmiany, 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Elektrotim pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp wnoszę o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2. odrzucenie oferty wykonawcy Elektrotim w związku z wystąpieniem wyżej wskazanych podstaw odrzucenia, 3. dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Termin na wniesienie odwołania Zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w informacji przekazanej w dniu 28.12.2023r., wobec czego termin określony w Pzp został zachowany. Interes prawny we wniesieniu odwołania Oferta odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania została uplasowana na drugiej pozycji rankingowej po ofercie wykonawcy Elektrotim a jednocześnie mieści się w kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zgodnie z informacją podaną w dniu 27.09.2023r. Uwzględnienie odwołania i unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Elektrotim oraz jej odrzucenie ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Uzasadnienie odwołania I. Przedmiot zamówienia. Zgodnie z SWZ przedmiotem zamówienia (główny przedmiot zamówienia) jest dostawa zaprojektowanego przez wykonawcę systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych kategorii II (CAT. II) na Lotnisko Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zamówienie obejmuje również roboty budowlane i usługi związane z zainstalowaniem (montażem) ww. systemu i jego uruchomieniem oraz demontażem istniejącego systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych, a także przeszkolenie personelu Zamawiającego z obsługi systemu. Wykonawca jest zobowiązany zaprojektować i wykonać system świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT. II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą na podstawie wytycznych zawartych w Załącznikach nr 9 - 9A do SWZ i Załącznikach nr 12 -12A do SWZ. W ramach przedmiotu zamówienia należy przystosować świetlne systemy nawigacyjne Lotniska Szczecin-Goleniów do obsługi operacji lotniczych w warunkach ILS Kat. II oraz startów w ograniczonej widzialności LVTO wraz z wymianą i modernizacją niektórych elementów istniejących systemów oświetlenia nawigacyjnego Lotniska Szczecin-Goleniów Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załącznikach nr 9 - 9A do SWZ oraz Załącznikach nr 12 12A do SWZ. II. Wymagania SWZ dotyczące urządzeń świetlnych pomocy nawigacyjnych. II.1 Rozmiar obudowy opraw zagłębionych na drodze startowej Zgodnie z wymaganiem Zamawiającego zawartym w treści Załącznika nr 9 do SWZ -Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) w zależności od lokalizacji i przeznaczenia opraw rozmiary lamp winny posiadać odpowiednio 8 lub 12 ". Wymaganie 2.2.2.5 PFU - droga startowa: „Oprawy zagłębione na drodze startowej powinny być dostarczone i instalowane w rozmiarze obudowy 12” oraz Wymaganie 2.2.2.7 PFU - drogi kołowania: „Oprawy zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8". W świetle jednoznacznych wymagań OPZ - Zamawiający rozróżnia wielkość opraw w zależności od rodzaju drogi (startowa czy droga kołowania) i konkretyzuje wymogi związane z wielkością opraw. W trakcie postępowania kwestia wielkości opraw była przedmiotem procedury wyjaśniającej -vide Zestaw wyjaśnień nr 3 do SWZ z dnia 19.09.2023r. zgodnie z którymi, Zamawiający potwierdził wymóg zaoferowania opraw 12" na drodze startowej. Zgodnie z treścią wyjaśnień: Pytanie nr 1: W projekcie koncepcyjnym wskazuje się „preferencję" do stosowania opraw 12" na drodze startowej Producenci standardowo proponują dla strefy przyziemienia i osi drogi startowej oprawy 8". Mając na uwadze ograniczony budżet Zamawiającego prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza dla tych dwóch grup świateł oprawy 8". Odpowiedź nr 1 Zamawiający oczekuje zastosowania opraw 12" na drodze startowej. Jak wskazuje orzecznictwo KIO w przedmiocie wiążącego charakteru wyjaśnień SWZ udzielanych przez Zamawiającego w postępowaniu: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2023 r. sygn. akt KIO 527/23 Na wstępie podkreślić należy, iż pomimo faktu, że wykonawcy składają oferty w oparciu o treść SWZ to jednak treść SWZ należy interpretować z uwzględnieniem wyjaśnień Zamawiającego zwartych w odpowiedzi na pytania wykonawców. Wyjaśnienia treści SWZ stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SWZ. Udzielone odpowiedzi i wprowadzone zmiany treści SWZ są wiążące dla stron i stanowią autentyczną wykładnię postanowień SWZ. Wszystkie odpowiedzi i wyjaśnienia do SWZ oraz wprowadzone zmiany treści SWZ ze swej istoty uzupełniają, więc jej treść i Wykonawcy powinni brać pod uwagę przy sporządzaniu oferty (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2016 Sygn. akt IICSK 197/15, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 kwietnia 2019 r., sygn. akt V ACa 41/18).(...) Jak wyżej wskazano, treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 Pzp stanowi integralną część SWZ i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że "odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2412/15)". W świetle jednoznacznego wymagania PFU potwierdzonego udzielonymi wyjaśnieniami, wykluczona była możliwość zaoferowania w odniesieniu do drogi startowej opraw zagłębionych w rozmiarze obudowy 8”. Uzupełniająco wskazać należy, że poza wymaganiem Zamawiającego zawartym w SWZ, wykluczającym w aktualnym postępowaniu zastosowanie na potrzeby dróg startowych opraw zagłębionych w rozmiarze 8", stosowanie tej wielkości opraw nie jest formalnie niezgodne z obowiązującymi przepisami ruchu lotniczego. Zarządzający lotniskami preferują jednak montaż w obrębie dróg startowych opraw 12" bowiem wynika to z przyczyn techniczno-użytkowych. W przypadku opraw 12" oprawy mają zazwyczaj 6 śrub mocujących do podłoża podczas gdy 8"są mocowane na 2 lub 4 śruby. Podczas lądowania samoloty wytwarzają bardzo duże siły dynamiczne: pionowe (nacisk) i poziome (ścinanie), wynikające z prędkości lądowania i masy samolotu, które działają bezpośrednio na oprawy na drodze startowej (osie środkowej oraz strefy przyziemienia drogi startowej) - przykładowo dla samolotu B737 MAX zazwyczaj prędkość lądowania wynosi około 250 km/h przy maksymalnej masie lądowania ok 70 ton. Siły dynamiczne wytwarzane przez lądujące samoloty w przypadku opraw 12" rozkładają się większą ilość punktów mocujących co powoduje, że oprawy 12" z sześcioma śrubami są mniej podatne na uszkodzenia mechaniczne (urywanie śrub lub ich odkręcanie się na skutek wibracji) pochodzące od sił wytwarzanych przez lądujące samoloty. Dodatkowo cena opraw 12" jest zdecydowanie wyższa od ceny opraw 8" (o ok. 15-20%). Również montaż opraw 12" jest droższy - konieczność wiercenia większych otworów oraz użycia większej ilości specjalistycznego spoiwa do jej montażu - co powoduje wzrost samych kosztów montażu także o około 20 % w stosunku do opraw 8". W świetle powyższej argumentacji zrozumiałym jest, że w interesie wykonawców leży, w celu obniżenia ceny oferty a tym samym zwiększenia konkurencyjności w postępowaniu przetargowym, zastosowanie i wycena opraw 8" (w aktualnym postępowaniu cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert), niemniej w SWZ obecnego postępowania możliwość ta została jednoznacznie wykluczona w odniesieniu do opraw dla pasa startowego. W tej sytuacji oferta wykonawcy, który oferuje dostawę i montaż w odniesieniu do drogi kołowania i drogi startowej tego samego rozmiaru oprawy tj. 8" jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega bezwzględnej sankcji w postaci odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. II.2 Wymaganie dotyczące zastosowania w światłach zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego (PRN) wzmocnionych pryzmatów. Zgodnie z PFU - pkt 2.2.2.7. Zamawiający wymaga dla opraw oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania zastosowania oświetlenia wyposażonego we wzmocnione pryzmaty: 2.2 .2.7 Oprawy oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania Nowe oświetlenie nawigacyjne dróg kołowania będzie w pełni spełniało wymagania EASA jak również przepisów odrębnych wymienionych we wstępie PFU. Nowe oprawy będą spełniać wymagania techniczne zawarte w załączonym dokumencie oraz załącznikach. Oprawy zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8" (lub innym wymiarze zgodnych z systemem stosowanym przez Oferenta po zatwierdzeniu przez Zamawiającego). Całość oświetlenia musi posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni. Analogiczne wymaganie zawarto w Projekcie Koncepcyjnym: 4.7 Oprawy oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania Projektowane oświetlenie nawigacyjne dróg kołowania będzie w pełni spełniało wymagania EASA jak również przepisów odrębnych wymienionych we wstępie projektu koncepcyjnego. Projektowane oprawy będą spełniać wymagania techniczne zawarte w projekcie koncepcyjnym. Oprawy zagłębione proponuje się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8". (...) Oprawy zagłębione muszą posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przed mechanicznym czyszczeniem i odśnieżaniem nawierzchni. W trakcie postępowania kwestia konieczności zastosowania wzmocnionych pryzmatów była przedmiotem procedury wyjaśniającej - vide Zestaw wyjaśnień nr 2 do SWZ z dnia 14.09.2023r. zgodnie z którymi, Zamawiający potwierdził obowiązek zaoferowania wzmocnionych pryzmatów. Zgodnie z treścią wyjaśnień: Pytanie nr 4: Czy zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich opraw zagłębionych oświetlenia nawigacyjnego ze wzmocnionymi pryzmatami (szafirowymi nakładkami]. Odpowiedź nr 4 Zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich opraw zagłębionych znajdujących się na PRN ze wzmocnionymi pryzmatami. Wyjaśnienie wskazuje, że pytający sugerował aby Zamawiający potwierdził, poza koniecznością dostarczenia dla wszystkich opraw zagłębionych oświetlenia nawigacyjnego (co nie mogło budzić żadnych wątpliwości w świetle jednoznacznego wymagania SWZ), że wymaga wzmocnionych pryzmatów, przy czym za wzmocnienie uznawał szafirowe nakładki na pryzmaty. Wyjaśnienie jakiego udzielił Zamawiający nie potwierdza sugestii wykonawcy co do dopuszczonej techniki wzmocnienia pryzmatu za pomocą nakładek szafirowych W świetle powyższych jednoznacznych wymagań PFU oraz Projektu Koncepcyjnego jak również udzielonych wyjaśnień SWZ, obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie w postępowaniu w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego - dróg kołowania wyłącznie wzmocnionych pryzmatów. W tej sytuacji oferta wykonawcy, który oferuje w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego zwykłe - tj. niewzmocnione pryzmaty jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega bezwzględnej sankcji w postaci odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Wymaga podkreślenia, że zmniejszenie sprawności świetlnej lamp lotniskowych następuje zarówno wskutek warunków atmosferycznych jak i przede wszystkim eksploatacji drogi startowej. Funkcjonowanie lamp jest określone w normie Europejskiej Agencji Bezpieczeństwa Lotniczego (EASA). Jednym z najważniejszych parametrów lamp lotniskowych jest minimum światłości dla wiązki głównej - przy czym jak wskazują wyniki pomiarów eksploatacyjnych charakterystyczne są znaczące zmiany w charakterystyce emitowanego światła (przesunięcie głównej wiązki względem norm, jak również w niektórych sytuacjach jej rozproszenie wskutek uszkodzeń pryzmatów lamp (porysowane i powyszczerbiane). Jako czynnik odpowiedzialny za największe uszkodzenia pryzmatów lamp wskazuje się druciane szczotki na pługach odśnieżających płaszczyzny lotniskowe - największe zużycie opraw zagłębionych jest obserwowane w okresie zimowym gdzie podczas zimowego utrzymania pasa dokonywane jest gruntowne oczyszczanie płaszczyzn lotniskowych z zalegającego śniegu oraz błota z wykorzystaniem środków chemicznych oraz specjalistycznych pługów wyposażonych w druciane szczotki. W celu zabezpieczenia pryzmatów lamp lotniskowych przed uszkodzeniem prowadzącym z uwagi na rygorystyczne wymagania dotyczące parametrów jakości światła, producenci lamp stosują techniki zabezpieczające. W przypadku zastosowania przez producenta opraw z pryzmatami dookólnymi zamontowanymi pośrodku oprawy przy braku wzmocnienia mechanicznego w postaci specjalnej konstrukcji, której zadaniem jest ochrona pryzmatu, brak jest możliwości uzyskania efektu którego wymagał Zamawiający tj. ochrony przez uszkodzeniem lub zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni. Wskazać należy, że nie ma obecnie dostępnej technologii (żaden producent nie posiada takiej technologii), która pozwala na wzmocnienie przy użyciu nakładek szafirowych pryzmatów przy takiej konstrukcji oprawy nawigacyjnej (pryzmat dookólny zamontowany po środku oprawy) a zatem konieczne było zaoferowanie innej technologii zabezpieczenia pryzmatów. III. Treść oferty Elektrotim w postępowaniu. Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w terminie składania ofert w szczególności: 12.4. W terminie składania ofert określonym w pkt 13.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą: a) formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) sporządzony pod rygorem nieważności w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą w szczególności dodatkowych danych dotyczących oferowanego systemu oświetlenia ani przedmiotowych środków dowodowych, jednak wykonawca Elektrotim taki dokument wraz z ofertą złożył. Treść oferty Elektrotim potwierdza jednoznacznie, że Opis systemu jaki oferuje Zamawiającemu w postępowaniu stanowi integralny element treści oferty wykonawcy ze wszystkimi tego konsekwencjami: 12. Załącznikami do niniejszej oferty są: Lp. nazwa załącznika 1. Formularz oferty - załącznik nr 1 2. Oświadczenie JEDZ Elektrotim SA 3. Oświadczenie Wykonawcy - Załącznik nr 2A 4. Odpis KRS 5. Opis systemu 6. Gwarancja zapłaty wadium Zakres danych zawartych w Załączniku nr 5 do Formularza oferty - Opis Systemu odpowiada znaczeniu pojęcia treść oferty. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SWZ. W orzecznictwie przez pojęcie "treść oferty" należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. 'Treść oferty" to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym oraz na wezwanie Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazano bowiem w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. H. Nowaka i M. Winiarza (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021) "Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia". Sam fakt, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą dodatkowego Opisu systemu nie oznacza, że w przypadku jego złożenia przez wykonawcę Zamawiający miałby pominąć ten dokument w procesie oceny oferty. Jak słusznie wskazuje orzecznictwo Izby - tak przykładowo: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 października 2023 r. KIO 2728/23 Niesporne było, co podnosił odwołujący, że zamawiający nie wymagał przedmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie ww. parametru. Sporna była natomiast ocena, co w sytuacji, gdy taki środek został złożony, lecz nie potwierdzał spełniania wymaganego parametru.(...) Po pierwsze, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że fakt, iż zamawiający nie wymagał w celu potwierdzenia spełniania ww. parametru złożenia przedmiotowego środka dowodowego, a wymagał jedynie oświadczenia wykonawcy w tym zakresie, nie oznacza, że mógł pozostać obojętny na informacje wynikające z załączonej do oferty karty technicznej w sytuacji, gdy treść tego dokumentu wskazywała na nie spełnianie wymaganego parametru. Sygn. akt: KIO 509/12, Wyrok KIO z dnia 28 marca 2012 r. Niewątpliwym jest, iż zamawiający na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w treści SIWZ (załączniki nr 6A 6J) nie żądał złożenia żadnego dokumentu. Niewątpliwym jest także, iż mimo braku takiego żądania, wykonawca (...) w załączeniu do oferty złożył certyfikat, z treści którego wynika, iż monitor (HP 2311x) zaoferowany przez tego wykonawcę nie spełnia wymagań określonych w SIWZ, tj. „OSD: Tak, w języku polskim" (załącznik nr 6A, pkt II, ppkt 10). Skoro więc wykonawca (...) taki dokument (niewymagany treścią SIWZ) złożył i wręcz wskazał, że stanowi on integralną część oferty (pkt 14 „Formularza oferty") oznacza to, iż podlega on także analizie zamawiającego w toku procedury badania i oceny ofert. Oferta to bowiem oświadczenie woli prowadzące do zawarcia umowy, którego treść stanowi jej merytoryczną zawartość, a więc oświadczenie obejmujące nie tylko wolę zawarcia umowy o ustalonej przez zamawiającego treści, ale także wolę spełnienia świadczenia wymaganego przez zamawiającego (zgodnego z wymaganiami określonymi w załącznikach nr 6A - 6J). Treścią oferty jest bowiem nie tylko formularz ofertowy „(...) ale na treść oferty składają się wszystkie dokumenty doprecyzowujące i dookreślające oświadczenie woli wykonawcy. W szczególności na ofertę będzie składało się wskazanie przez wykonawcę sposobu, w jaki będzie realizował zamówienie" (KIO 1548/11). Wykonawca (...) składając certyfikat doprecyzował więc, iż przedmiotem jego świadczenia będzie monitor HP 2311x. Złożony dokument (certyfikat) dookreśla bowiem jeden z elementów oświadczenia woli wykonawcy (...), w którym przedstawia on proponowany sposób spełnienia świadczenia odpowiadającego wymogom zamawiającego ujętym w treści SIWZ (załącznik nr 6A, pkt II, ppkt 10) w zakresie zaoferowanego monitora. Twierdzenia zamawiającego, iż ów dokument należy traktować jako „dokument obcy", a tym samym pominąć go, nie zasługują na aprobatę. Powyższe prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której wybrano by ofertę, która nie spełnia wymagań zamawiającego postawionych w treści SIWZ Co więcej, jak wskazuje powyższe orzeczenie Izby w odniesieniu do dopuszczalności zastosowania oraz skutków procedury wyjaśniającej taki nadmiarowy niewymagany dokument stanowiący treść oferty: Tak więc zamawiający powziąwszy wątpliwość co do zgodności treści oferty wykonawcy (...) z treścią SIWZ prawidłowo uczynił, żądając od tego wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty. W ich wyniku wykonawca (...) oświadczył, iż zaoferował monitor NEC i mimo „omyłkowego" złożenia wraz z ofertą certyfikatu monitora HP takiego monitora nie zaoferował, „(...) gdyż żaden z monitorów produkowanych przez HP nie posiada OSD w języku polskim". Niemniej jednak wyjaśnienia uzyskane w wyniku wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą prowadzić do jakichkolwiek zmian w treści oferty danego wykonawcy. Tak więc muszą się one ograniczać wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści oferty, a nie jej zmiany. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym wykonawca (...) wskazał monitor innego producenta niż wynika to z treści złożonej przez niego oferty. Oznacza to więc, iż w istocie, w wyniku udzielonych wyjaśnień doszło do zmiany treści uprzednio złożonej oferty, a taka zmiana jest niedopuszczalna. Bez znaczenia dla przedmiotowego rozstrzygnięcia jest okoliczność, iż - jak konsekwentnie podnosił to wykonawca (...) dokument ten załączono omyłkowo. Tym samym potwierdził się zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy (...). Podkreślić należy, że aktualne postępowanie jest drugim w kolejności obejmującym tożsamy przedmiot zamówienia a Elektrotim składał również ofertę w poprzednim unieważnionym przetargu. Oferta Elektrotim z poprzedniego przetargu z dnia 10.08.2023r. nie zawierała dodatkowego Opisu systemu (także nie był wymagany poprzednią SWZ). Zgodnie z ofertą Elektrotim z poprzedniego postępowania złożono następujące załączniki do oferty: 12. Załącznikami do niniejszej oferty są: Lp. nazwa załącznika 1. Formularz oferty - załącznik nr 1 2. Oświadczenie JEDZ Elektrotim SA 3. Oświadczenie Wykonawcy - Załącznik nr 2A 4. Odpis KRS 5. Gwarancja zapłaty wadium Powyższe potwierdza, że skoro wykonawca w obecnym postępowaniu uznał za konieczne uzupełnienie treści oferty o dodatkowy Opis systemu to nie było to działanie przypadkowe i nieprzemyślane a dane zawarte w Opisie zbędne. Zakres danych zawartych w treści Opisu systemu potwierdzają, że ma on charakter oferty sensu stricte precyzując zakres rzeczowy świadczeń jakie przewidział zrealizować w ramach oferty jaką składa Zamawiającemu w przetargu. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z oferty jest przy tym tożsamy z zakresem zobowiązań na etapie realizacji zamówienia publicznego co oznacza, że składając takie oświadczenie, w przypadku jego przyjęcia przez Zamawiającego i uznania oferty za zgodną z SWZ miałby prawo realizować zamówienie przy użyciu zaoferowanych opraw. Wobec faktu, że Opis systemu identyfikuje co do tożsamości zaoferowane przez Elektrotim w postępowaniu rozwiązanie możliwa była weryfikacja zaoferowanego rozwiązania pod kątem jego zgodności z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w OPZ SWZ. Zaoferowane rozwiązanie posiada publicznie dostępną oraz pełną i szczegółową oficjalną dokumentację techniczną produktów bezpośrednio od jego producenta, co powoduje, że weryfikacja zgodności rozwiązania z SWZ jest możliwa. Odwołujący wskazuje przy tym, że w sytuacji gdy złożono wraz z ofertą dokument zawierający uszczegółowienie zakresu świadczenia ofertowego wykonawcy niedopuszczalne jest pomijanie jego treści w procesie badania i oceny oferty i poprzestawianie na blankietowym oświadczeniu zawartym w narzuconym szablonie formularza ofertowego w przedmiocie deklarowanej ogólnej zgodności treści oferty z SWZ - tak przykładowo: KIO 2226/19, wyrok z dnia 19 listopada 2019 r. o zgodności z SIWZ nie może świadczyć ogólne zapewnienie o zgodności oferty z treścią SIWZ, zawarte w formularzu oferty. Takie ogólne oświadczenie nie może prowadzić do uznania za niebyłe szczegółowych oświadczeń odnoszących się do poszczególnych merytorycznych aspektów oferty. Nie można z niego wywodzić zgodności oferty z treścią SIWZ w sytuacji, gdy oświadczenie konkretyzujące sposób realizacji zamówienia jest z tą treścią niezgodne. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do tego, że w zasadzie w żadnej sytuacji niemożliwe byłoby stwierdzenie niezgodności treści oferty z SIWZ, niezależnie od szczegółowych oświadczeń i dokumentów, gdyż ogólne zobowiązanie do wykonania zamówienia standardowo zamieszczane jest w ofercie w każdym postępowaniu. IV . Niezgodność treści oferty Elektrotim z treścią warunków zamówienia - podstawa odrzucenia zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. - zaoferowanie niezgodnego rozmiaru obudów opraw zagłębionych na drodze startowej. Jak wskazano powyżej Zamawiający wymagał w PFU, co potwierdził w toku procedury wyjaśniającej SWZ, w odniesieniu do opraw oświetlenia drogi startowej zastosowania wyłącznie opraw 12". Zaoferowanie w odniesieniu do opraw zagłębionych na drodze startowej opraw w rozmiarze 8" stanowi bezwzględną niezgodność z wymaganiem SWZ i podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Jak wynika z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Elektrotim wykonawca ten zaoferował jednolitą wielkość opraw tj. 8" wskazanego producenta HDK: Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły fail-open, a zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów7). Oferowane zagłębione oprawy 8” o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED. Należy zauważyć, że wykonawca w ostatnim zdaniu oświadczenia załączonego do oferty stwierdza, że „Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." Zamawiający wymaga (zgodnie z załącznikiem nr 12 do SWZ) świateł LED zarówno na drodze startowej jak i kołowania. To wskazuje, że wykonawca nie różnicował w ww. akapicie opraw na te, które dotyczą drogi startowej i dróg kołowania jeżeliby tak było, wskazałby to w sposób wyraźny. Skoro wykonawca nie różnicował opraw w swoim zobowiązaniu, to jego oświadczenie o oprawach 8 calowych odnosi się zarówno do dróg kołowania jak i drogi startowej. Wykonawca stwierdza, że „Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły fail-open, a zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów)." Zatem wykonawca rozróżnił w treści oferty oprawy zagłębione wyposażone we wzmocnione pryzmaty (jak ma wynikać ze złożonego oświadczenia wszystkie oprawy zagłębione bez rozróżnienia na drogi kołowania i drogę startową) oraz wyszczególnił w ich ramach jako podzbiór „zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania" które są dodatkowo wyposażone w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania." Dodatkowo Wykonawca stwierdza, że „Oferowane zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania." - w tym przypadku oświadczenie nie ogranicza się do określonego miejsca położenia opraw ale wszystkich oferowanych opraw, które mają jednolity rozmiar 8". Wykonawca opisuje przy tym i uzasadnia dodatkowo przyczynę zastosowania jednolitych opraw lamp lotniskowych jako 8" z uwagi na ich niską wysokość wystawania w przypadku opraw producenta HDK, która ma przekładać się na mniejsze ryzyko uszkodzenia wskutek stosowania środków zimowego utrzymania lotniska. Faktycznie w przypadku opraw o rozmiarze 12" ich wysokość wystawania bez względu na producenta to ponad 6 mm, co jednak nie zmienia faktu, że w postępowaniu w obrębie drogi startowej obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie opraw w rozmiarze nie 8 ale 12" pomimo, że te pierwsze w przypadku producenta HDK są szczególnie niskoprofilowe. W świetle treści złożonego przez Elektrim jako integralnego elementu treści oferty Opisu systemu zaoferowany rozmiar opraw pozostaje wprost niezgodny z treścią SWZ co skutkuje odrzuceniem oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zmiana treści oferty Elektrotim w wyniku wyjaśnień oraz prowadzenie negocjacji treści oferty. I. Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty z 4.10.2023r. Zamawiający potraktował Opis systemu analogicznie jak Odwołujący tj. jako treść oferty czego potwierdzeniem jest wystosowane do wykonawcy wezwanie w trybie art. 223 ust 1 Pzp dotyczące w szczególności rozmiaru opraw lamp (pismo z dnia 4.10.2023r.). Co więcej treść wezwania wskazywała, że Zamawiający odczytał treść oświadczenia wykonawcy zawartego w Opisie Systemu jako zamiar realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z tym opisem (a zatem także w odniesieniu do rozmiaru lamp zagłębionych). Zgodnie z wezwaniem Zamawiający wnosił o potwierdzenie, że wykonawca w ramach realizacji zamówienia dostarczy System zgodny z Załącznikiem nr 5 do oferty (a więc potwierdzenia tego co wprost wynika z samej oferty, że system ten będzie niezgodny z SWZ): Działając na podstawie art 223 ust. 1 PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę do potwierdzenia, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia na „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku SzczecinGoleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą-II postępowanie" dostarczy Zamawiającemu system będący przedmiotem zamówienia zgodny z parametrami określonymi w fakultatywnie załączonym do oferty Wykonawcy, jako załącznik nr 5, Opisem systemu. V.2. Odpowiedź Elektrotim na wezwanie z 6.10.2023r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca Elektrotim pismem z dnia 6.10.2023r. usiłował zdewaluować znaczenie Opisu systemu twierdząc, że fakultatywnie złożony dokument zawierać ma jedynie „ogólną prezentację rozwiązań przyjętych podczas sporządzania oferty, jako wskazanie między innymi zastosowania innych producentów niż wskazani w PFU oraz PK, którzy to producenci spełniają wymogi postawione przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej." Przy czym co wynika z dalszej części oświadczenia, ma to rzekomo oznaczać, że: „Wykonawca dostarczy system zgodny z dokumentacją przetargową przy przyjęciu urządzeń producentów innych niż wskazani przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, na stronach 10-13 PK.” Elektrotim w wyjaśnianiach dokonuje zmiany treści oferty uzupełniając Opis systemu o informacje, że zastosowanie opraw 8'' ma być ograniczone jedynie do dróg kołowania: „Dołączony do oferty Opis Systemu zawiera informacje na temat rozwiązań przyjętych w wycenie oraz wskazuje przewagi wybranych elementów takich jak np. wysokość wystawania ponad nawierzchnię opraw 8", stosowanych na drogach kołowania czy prawidłowość działania systemu nawet przy bardzo niskich poziomach rezystancji”. Powyższe wprost potwierdza, że Wykonawca był świadomy niezgodności treści oferty w związku z faktem zaoferowania jednolitego rozmiaru opraw i dokonał koniecznej w tej sytuacji zmiany oferty. Zgodnie z art. 218 ust 2 Pzp - treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia a jednocześnie zgodnie z art. 219 ust 2 Pzp zmiana treści złożonej oferty możliwa jest wyłącznie w trybie wycofania pierwotnie złożonej, przy czym dopuszczalne jest to tylko przed terminem składania ofert. Zaznaczyć należy również, że wykonawca składając swoją ofertę dokonuje jej wyartykułowania w świetle wymagań SWZ. Takie wyartykułowanie winno nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. Tak złożonej oferty wykonawca na wezwanie zamawiającego nie może uzupełnić ani dokonywać jej zmiany. Inne podejście wypaczałoby mechanizm konkurowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasada niezmienności treści oferty stanowi podstawową gwarancję realizacji w postępowaniu takich zasad udzielania zamówień publicznych jak równość, uczciwa konkurencja i przejrzystość, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby, przykładowo: KIO 3555/21, wyrok z dnia 20 grudnia 2021 r. Oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2022 r. KIO/KD 30/22. Należy również w tym miejscu zwrócić uwagę na regulację zawartą w art. 223 ust. 1 Pzp, zgodnie, z którym, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis ten wprost wyraża więc ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty. Granicą zastosowania art. 223 ust 1 Pzp na gruncie utrwalonego orzecznictwa Izby jest niezmienność treści oferty i zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty lub zmierzałby do prowadzenia negocjacji miedzy wykonawcą a zamawiającym (zob. choćby wyrok z 3 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1194/18 czy wyrok z 21 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2574/17). Wyjaśnienia składane przez wykonawcę muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Tymczasem co wprost wynika z treści oferty Elektrotim zastosowanie opraw o rozmiarze 8'' jest w obrębie oferty uniwersalne a jednocześnie oferta nie przewiduje zastosowania opraw 12''. Dopiero zatem w fazie po złożeniu oferty dochodzi do zmiany treści stanowczego oświadczenia w tym zakresie, poprzez wskazanie, że oprawy o średnicy 8'' miały rzekomo być zaoferowane jedynie dla Dróg Kołowania a niezaoferowane 12'' dla Drogi Startowej. V.3.Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień treści oferty z 9.10.2023r. Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnień Elektrotim z dnia 6.10.2023r. mając świadomość dokonanej w ich wyniku modyfikacji treści oferty, wezwał ponownie wykonawcę tym razem do potwierdzenia, że w rzeczywistości zaoferował w ramach oferty oprawy 12'' dla Drogi Startowej. Zgodnie z wezwaniem Zamawiający zadał wykonawcy pytanie zamknięte w formule: 1. Czy Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w rozmiarze 12 cali? [Proszę o udzielenie odpowiedzi poprzez jednoznaczne określenie: TAK - zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w rozmiarze 12 cali albo: NIE - nie zastosuje świateł zagłębionych na Drodze Startowej w rozmiarze 12 cali, zastosuje]; W ocenie Odwołującego powyższe ustalenia mają charakter zabronionych w trybie art. 223 ust 1 Pzp negocjacji treści oferty prowadząc do jej zmiany w wyniku wyjaśnień z dnia 11.10.2023r. co potwierdza orzecznictwo, przykładowo: KIO 1537/21, wyrok z dnia 20 lipca 2021 r. Niewątpliwym jest, że treść pytania determinuje treść odpowiedzi i to zamawiający winien go tak sformułować, aby nie wynikało z niego negocjowanie treści oferty. Treść oferty nie zawiera w ogóle oświadczenia w przedmiocie faktu zaoferowania przez Elektrotim wymaganych opraw 12'' - wręcz przeciwnie, zawiera potwierdzenie zaoferowania jedynie opraw 8''. Zgodnie z brzmieniem art. 223 ust 1 Pzp możliwe jest wyłącznie wyjaśnianie treści złożonej oferty a zatem wyjaśnienia są dozwolone jedynie w obrębie tych oświadczeń które zostały złożone a nie tych których w ofercie brak. Pzp nie przewiduje procedury dokonywania wyjaśnień treści oferty, której wykonawca nie złożył - tak przykładowo: KIO 587/21 wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r. „nie można tracić z pola widzenia, że art. 87 ust. 1 p.z.p. służy co do zasady wyjaśnianiu treści zawartych w ofercie, a nie uzupełnianiu oferty o istotne treści niezbędne do potwierdzenia spełniania wymagań zamawiającego. Wyjaśnieniu podlega bowiem treść oferty, a więc oświadczenie wykonawcy, o ile jest ono niejasne lub budzi wątpliwości zamawiającego. Prawo zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty, jak wynika z brzmienia art. 87 ust. 1 p.z.p., jest bowiem ograniczone przedmiotowo i nie może być wykonywane całkowicie dowolnie. Zamawiający nie może negocjować treści oferty, ani dokonywać w niej zmian za wyjątkiem zmian wskazanych w art. 87 ust. 2 p.z.p.” KIO 652/21, wyrok z dnia 31 marca 2021 r. „Konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 p.z.p., jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. „ Skoro treść oferty Elektrotim w ogóle nie przewiduje zastosowania opraw o rozmiarze 12'' to kwestia ich zaoferowania nie może być przedmiotem wyjaśnień a w konsekwencji modyfikacji i uzupełnienia treści oferty przez wykonawcę. O fakcie prowadzenia negocjacji treści oferty najlepiej świadczy okoliczność, że gdyby wykonawca wezwany do takich wyjaśnień oświadczył - zgodnie z ofertą - że zamierza wykonać oświetlenie przy użyciu opraw 8'' Zamawiający z pewnością ofertę Elektrotim by odrzucił, a zatem wykonawca mógłby w zależności od efektu jaki chciałby uzyskać w postępowaniu dowolnie spowodować po złożeniu ofert odrzucenie lub wybór własnej oferty. V .4. Odpowiedź Elektrotim na wezwanie z 11.10.2023r. Wykonawca Elektrotim udzielając odpowiedzi potwierdził zgodnie z narzuconą przez Zamawiającego formułą wezwania, niezgodnie z treścią złożonego z ofertą Opisu systemu, że: 1. Dla pytania 1: „Czy Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w rozmiarze 12 cali?’ Odpowiedź: TAK, Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze Startowej w rozmiarze 12 cali. Reasumując, w ocenie Odwołującego: Elektrotim w złożonej w postępowaniu ofercie złożył zobowiązanie do realizacji zamówienia przy zastosowaniu wyłącznie opraw w rozmiarze 8'' co jest niezgodne z SWZ, w postępowaniu pomimo ujawnionej ewidentnej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, zastosowano niedozwoloną procedurę wyjaśnienia treści oferty mającej znamiona negocjacji, powodując zmianę treści oferty, w konsekwencji oferta Elektrotim jako niezgodna z warunkami zamówienia winna podlegać obligatoryjnemu odrzuceniu w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Na marginesie wskazać należy, że Zamawiający informuje w SWZ, że zamierza zrealizować zamówienie przy udziale środków pochodzących z Unii Europejskiej z Instrumentu „Łącząc Europę" - Numer Projektu: 101079560. W tej sytuacji zgodnie z obowiązującym Rozporządzeniem Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. 2021 poz. 2179) zaniechanie odrzucenia ofert niezgodnych z warunkami zamówienia z naruszeniem Pzp analogicznie jak dokonanie zmiany treści oferty po terminie złożenia skutkują nałożeniem na Beneficjenta korekty finansowej włącznie z możliwością uznania środków w całości za niekwalifikowalne. II. Niezgodność treści oferty Elektrotim z treścią warunków zamówienia - podstawa odrzucenia zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. - zaoferowanie w światłach zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego (PRN) niewzmocnionych pryzmatów. Zgodnie z Opisem Systemu wykonawca zaoferował lampy lotniskowe - w tym w szczególności lampy zagłębione producenta HD Jak również w wyjaśnieniach z dnia 13.11.2023r. w zakresie dotyczących oświadczenia w trybie art. 5k przepisów sankcyjnych, w którym Elektrotim oświadczył: Ad 1. Tak, Wykonawca będzie korzystał z podwykonawców lub dostawców, jednak na etapie składania ofert nie są oni znani. Wykonawca będzie chciał skorzystać z urządzeń producenta tj. firm „GRP llluminacion” oraz „HDK”, wskazanych przez Wykonawcę w fakultatywnie dołączonym do oferty Opisie Systemu. Ad 2. Informujemy, że ww. podmioty (GRP llluminacion oraz HDK) to producenci urządzeń, W ofercie producenta HDK (pełna nazwa: Hangdakang Mechanical & Electrical Technology Co., Ltd.) w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego - dróg kołowania (PRN) znajduje się tylko jeden model lampy: Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) Produkt posiada publicznie dostępną i oficjalną dokumentację techniczną producenta Załącznik nr 1 do odwołania Folder oprawy Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) dokument wraz z tłumaczeniem na język polski. Model ten posiada oprawy w pryzmatami dookólnymi zamontowanymi pośrodku oprawy. Zdjęcie oprawy zagłębionej krawędzi drogi kołowania poniżej. Wymaganie Zamawiającego dotyczące konieczności zaoferowania wzmocnionych pryzmatów ma bezpośredni związek ze sposobem ich użytkowania i ryzykami związanymi zwłaszcza z zimowym utrzymaniem dróg lotniskowych o czym była mowa na wstępie odwołania. Zamawiający dodatkowo poza klarownym wymaganiem SWZ w tym zakresie w trakcie procedury wyjaśniającej SWZ potwierdził aktualność wymagania. Odwołujący potwierdza, że nie ma obecnie dostępnej technologii (żaden producent nie posiada takiej), która pozwala na wzmocnienie pryzmatów takiej konstrukcji jak producenta HDK przy użyciu nakładek szafirowych. Karta katalogowa firmy HDK wyraźnie wskazuję, że opcja wzmocnienia pryzmatów dla opraw zagłębionych dróg kołowania nie jest dostępna dla produktów. Potwierdza to, że oferta jest niezgodna z jasnym wymaganiem SWZ. Zamawiający natomiast w wezwaniu w istocie nie miał zamiaru uzyskać jakichkolwiek weryfikowalnych i wiarygodnych danych np. wnosząc o potwierdzenie spełnienia wymogu przykładowo na podstawie karty katalogowej produktu, która by potwierdzała zabezpieczenie pryzmatu dla tej kategorii opraw. Przy czym podkreślenia wymaga, że Elektrotim nie jest producentem zaoferowanych lamp. Opis systemu wskazuje, że Elektrotim miał zaoferować zagłębione oprawy wyposażone we wzmocnione pryzmaty: Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły faił-open, a zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów). Oferowane zagłębione oprawy 8” o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne. Tymczasem co jasno wynika z danych jedynej oprawy zagłębionej dróg kołowania w ofercie producenta HDK Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) oprawa ta nie posiada żadnego wzmocnienia pryzmatów. Pryzmat opraw drogi kołowania dla produktu HDK jest całkowicie odsłonięty nie spełniając wymagań SWZ. Należy dodać, że karta katalogowa opraw krawędzi drogi kołowania firmy HDK nie zawiera żadnej informacji o możliwości zamówienia tego typu oprawy w wersji ze wzmocnionym pryzmatem. Na rynku są dostępne oprawy zagłębione dróg kołowania które posiadają wymagane przez Zamawiającego w SWZ wzmocnienia pryzmatów - poniżej tytułem przykładu oprawa zaoferowana przez Odwołującego: W trakcie postępowania Zamawiający zwrócił się w dniu 9.10.2023r. do Elektrotim o udzielenie wyjaśnień treści oferty formułując blankietowe zapytanie w formule jak w przypadku rozmiaru opraw, na które wykonawca w dniu 11.10.2023r. odpowiedział równie blankietowo tj.: 2, Dla pytania 2: „Czy Wykonawca zastosuje w światłach zagłębionych znajdujących się w PRN z wzmocnionymi pryzmatami?” Odpowiedź: TAK. Skoro zatem Elektrotim zaoferował w postępowaniu oprawy zagłębione dróg kołowania producenta HDK ten zaś posiada w tej kategorii oświetlenia tylko jeden produkt Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) a oprawa ta nie posiada żadnego wzmocnienia pryzmatów - uznać należy, że oferta wykonawcy Elektrotim pozostaje niezgodna z treścią SWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Mając powyższe na względzie odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Zamawiający SYGNATURA AKT: KIO 91/24 TERMIN POSIEDZENIA: 29 STYCZNIA 2024 R., GODZ. 13:00 ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE w odpowiedzi na odwołanie Odwołującego wniesione dnia 8 stycznia 2024 r. („Odwołanie”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CATII na Lotnisku Szczecin Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II postępowanie” o nr 02/CEF/2023 (dalej jako „Postępowanie”), a także w odpowiedzi na zobowiązanie do przedstawienia odpowiedzi na odwołanie, zawierającej ustosunkowanie się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 23 stycznia 2024 r. (UZP/BO/MP/622/2473/24) oraz na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako PZP], niniejszym wnoszę o: (i] o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego; (ii] przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności (fakty) tam wskazane; (iii] zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. UZASADNIENIE I. PRZEDSTAWIENIE STANU FAKTYCZNEGO 1. Dnia 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku SzczecinGoleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II postępowanie” poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, które następnie dnia 25 sierpnia 2023 r. zostało opublikowane pod numerem 2023/S 163511960 (dalej jako „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, w trybie właściwym dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż kwoty określone w aktach wymienionych w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. - dalej jako „PZP”). Dowód: ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/S 163-511960 z dnia 25.08. 2023 r. (w aktach postępowania). 2. Opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowił Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU], stanowiący załącznik nr 9-9A do SWZ oraz Projekt Koncepcyjny, stanowiący załącznik nr 12-12A do SWZ. 3. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT. II na Lotnisku Szczecin-Goleniów, w tym m. in. dostawa i montaż oświetlenia nawigacyjnego na drodze startowej oraz drogach kołowania. 4. W ramach PFU, w pkt 2.2.2.5. Zamawiający określił część swoich wymagań dla opraw oświetlenia nawigacyjnego na drodze startowej w sposób następujący: „Oprawy zagłębione na drodze startowej powinny być dostarczone i instalowane w rozmiarze obudowy 12" i 6 śrubach mocujących (lub innych wymiarach zgodnych z systemem stosowanym przez Oferenta pod warunkiem akceptacji Zamawiającego). Całość oświetlenia musi posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni...". Dowód: Załącznik nr 9 do SWZ dla Postępowania (w aktach postępowania). 5. Następnie w PFU, w pkt 2.2.2.7. Zamawiający określił część swoich wymagań także dla opraw oświetlenia nawigacyjnego dróg kołowania w sposób następujący/ „Oprawy zagłębione powinno się przyjąć w standardzie obudowy o rozmiarze 8" (lub innym wymiarze zgodnych z systemem stosowanym przez Oferenta po zatwierdzeniu przez Zamawiającego). Całość oświetlenia musi posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni.". Dowód:/ Załącznik nr 9 do SWZ dla Postępowania (w aktach postępowania). 6. W toku postępowania wpłynęły wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, na które Zamawiający udzielił stosownych odpowiedzi. Pytania dotyczyły między innymi zapisów wskazanych w pkt 4 i 5 niniejszego pisma. W kontekście postępowania odwoławczego i sformułowanych w odwołaniu zarzutów istotnym jest także, że w ramach wspomnianych wyjaśnień zadano następujące pytanie: „Czy zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich opraw zagłębionych oświetlenia nawigacyjnego ze wzmocnionymi pryzmatami (szafirowymi nakładkami)", na które Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi/ „Zamawiający wymaga dostarczenia wszystkich opraw zagłębionych znajdujących się na PRN ze wzmocnionymi pryzmatami” (pytanie i odpowiedź nr 4 opublikowane w ramach pisma z dnia 14 września 2023 r.). Dowód: pismo (pismo nr 1) Zamawiającego dotyczące pytań zadawanych w ramach postępowania i odpowiedzi na wspomniane pytania z dnia 14.09.2023 r. (w aktach postępowania). 7. W ramach ww. pytań zadano również pytanie w brzmieniu: „W projekcie koncepcyjnym wskazuje się „preferencję" do stosowania opraw 12" na drodze startowej. Producenci standardowo proponują dla strefy przyziemienia i osi drogi startowej oprawy 8". Mając na uwadze ograniczony budżet Zamawiającego prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza dla tych dwóch grup świateł oprawy 8"", na które Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający oczekuje zastosowania opraw 12" na drodze startowej" (pytanie i odpowiedź nr 1 opublikowane w ramach pisma z dnia 14 września 2023 r.). Dowód: pismo (pismo nr 2) Zamawiającego dotyczące pytań zadawanych w ramach postępowania i odpowiedzi na wspomniane pytania z dnia 14.09.2023 r. (w aktach postępowania). 8. Termin składania ofert w Postępowaniu określono na dzień 27 września 2023 r. na godzinę 8:00, zaś termin otwarcia ofert na ten sam dzień na godzinę 8:30. Dowód: SWZ dla Postępowania (w aktach postępowania). 9. W terminie składania ofert wpłynęły następujące oferty: Nr oferty Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena. brutto 1 Konsorcjum Finn w składzie: Przedsiębiorstwo AGAT S.A. - Lider Konsorcjom 95-040 Koluszki, ul. Paderewskiego 1 oraz ADB SAFEGATE Germany GmbH, Konrad-Zuse-Ring 6, 68163 MarmheimPartner Konsorcjum 11.698.933,44 EUR 2 HELI FACTOR SP. Z O.O. UL. LEKTYKARSKA 4A 01-687 WARSZAWA 12.050.310,00 EUR 3 Elektrotim SA ul. Stargardzka 8 51-156 Wrocław 11.550.430,56 EUR Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 27.09.2023 r. (w aktach postępowania). 10. Firma ELEKTROTIM S.A. („Wykonawca"] w ramach swojej oferty złożyła z własnej inicjatywy załącznik nr 5 - Opis systemu (dokument nie był wymagany przez Zamawiającego], w ramach którego przedstawiła szereg informacji mających prawdopodobnie charakteryzować oferowany system oświetlenia nawigacyjnego. Dowód: strona nr 38 oferty firmy ELEKTROTIM S.A. (w aktach postępowania). 11. Pismem z dnia 4 października 2023 r., na podstawie art. 223 ust. 1 PZP, Zamawiający wezwał Wykonawcę do potwierdzenia, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia na „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CATII na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II postępowanie" dostarczy Zamawiającemu system będący przedmiotem zamówienia zgodny z parametrami określonymi w fakultatywnie załączonym do oferty Wykonawcy, jako załącznik nr 5, Opisem systemu. W ramach odpowiedzi Wykonawca pismem z dnia 6 października 2023 r. oświadczył co następuje: „ W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, pragniemy poinformować, że wraz z ofertą Zamawiającemu przedstawiono opis systemu, stanowiący ogólną prezentację rozwiązań przyjętych podczas sporządzania oferty, jako wskazanie między innymi zastosowania innych producentów niż wskazani w PFU oraz PK, którzy to producenci spełniają wymogi postawione przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Oznacza to, że Wykonawca dostarczy system zgodny z dokumentacją przetargową przy przyjęciu urządzeń producentów innych niż wskazani przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, na stronach 10-13 PK. Dołączony do oferty Opis Systemu zawiera informacje na temat rozwiązań przyjętych w wycenie oraz wskazuje przewagi wybranych elementów takich jak np. wysokość wystawania ponad nawierzchnię opraw 8", stosowanych na drogach kołowania czy prawidłowość działania systemu nawet przy bardzo niskich poziomach rezystancji. Wszelkie oferowane elementy systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych zawarte w ofercie Elektrotim S.A spełniają wymogi Zamawiającego co do jakości i cech eksploatacyjnych, takich jak parametry prądowe czy wymiary geometryczne (jak np. średnice opraw 8" dla Dróg Kołowania i 12" dla Drogi Startowej, czy wysokość wystawania ponad nawierzchnię) zawarte w SWZ, PFU i PK. Opis systemu, stanowi deklarację wycenionego rozwiązania, pochodzącego od Producentów innych niż wskazani w PFU i PK i potwierdzenie, że wszystkie jego elementy posiadają parametry zgodne z wymaganiami lub lepsze niż wyszczególnione w dokumentacji przetargowej". Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 04.10.2023 r. stanowiące wezwanie firmy ELEKTROTIM S.A. do wyjaśnień i odpowiedź Wykonawcy z dnia 06.10.2023 r. (w aktach postępowania) 12. W związku z powstałymi wątpliwościami Zamawiającego co do znaczenia treści opisu systemu (załącznik nr 5 do oferty Wykonawcy - strona 38 oferty], a także co do znaczenia treści wyjaśnień Wykonawcy z dnia 6 października 2023 r. w kontekście oferowanych przez niego produktów i rozwiązań, Zamawiający pismem z dnia 9 października 2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 PZP wezwał przedmiotowego Wykonawcę do jednoznacznego udzielenia odpowiedzi na następujące pytania (poprzez udzielenie odpowiedzi: TAK lub NIE): 1) Czy Wykonawca zastosuje światła zagłębione na Drodze startowej w rozmiarze 12 cali? 2) Czy Wykonawca zastosuje w światłach zagłębionych znajdujących się w PRN z wzmocnionymi pryzmatami? 3) Czy Wykonawca potwierdza wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z wymaganiami SWZ i PFU? W ramach odpowiedzi z dnia 11 października 2023 r. firma ELEKTROTIM S. A. jednoznacznie odpowiedziała twierdząco na wszystkie postawione wyżej pytania. Dowody: pismo Zamawiającego z dnia 09.10.2023 r. stanowiące wezwanie firmy ELEKTROTIM S.A. do wyjaśnień i odpowiedź Wykonawcy z dnia 11.10.2023 r. (w aktach postępowania) 13. W kontekście powyższego Zamawiający uznał wszelkie wątpliwości dotyczące oferty Wykonawcy dotyczące oferowanych przez niego produktów i rozwiązań za wyjaśnione. W następstwie tego wezwał Wykonawcę do złożenia stosownych podmiotowych środków dowodowych. Po otrzymaniu stosownych dokumentów zweryfikował je pozytywnie, w konsekwencji czego dnia 28 grudnia 2023 r. wybrał ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą w Postępowaniu. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 13.10.2023 r. i z dnia 30.10.2023 r. stanowiące wezwania firmy ELEKTROTIM S.A do złożenia podmiotowych środków dowodowych i zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 28.12.2023 r. (w aktach postępowania) 14. Z dokonanym wyborem nie zgodził się Odwołujący i dnia 8 stycznia 2024 r. Odwołujący wniósł Odwołanie w ramach którego zarzuca Zamawiającemu: (1) naruszenie art 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona, (2) naruszenie art. 223 ust 1 PZP poprzez prowadzenie z Wykonawcą negocjacji treści oferty i dopuszczenie w ich konsekwencji do jej zmiany, (3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. 15. Ww. zarzuty zostały skorelowane z następującymi wnioskami: (1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie Odwołania; (2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane w odwołaniu; (3) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania; (4) odrzucenie oferty Wykonawcy w związku z wystąpieniem wyżej wskazanych podstaw odrzucenia; (5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; 16. Pismem z dnia 12 stycznia 2024 r. Wykonawca na podstawie art. 525 ust. 1 PZP przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnioskując o oddalenie odwołania w całości. Dowód: pismo firmy ELEKTROTIM S. A., stanowiące przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 12.01.2024 r. (w aktach postępowania). 17. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego odnośnie naruszenia wskazanych w Odwołaniu przepisów PZP, z opisanych poniżej przyczyn. II. UZASADNIENIE PRAWNE A. DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 5 PZP 18. Zamawiający na wstępie przyznaje, że w ramach przedmiotu zamówienia wykluczył możliwość zamontowania w ramach drogi startowej opraw 8”, wskazując jednocześnie, że oczekuje w ramach drogi startowej montażu opraw 12”, co jak wspomniał Odwołujący zostało wyrażone w SWZ i potwierdzone w ramach opisanej wyżej procedury wyjaśniającej. Podobnie Zamawiający przyznaje, że wymagał by oprawy zagłębione montowane w ramach dróg kołowania posiadały wzmocnione pryzmaty chroniące przed mechanicznym czyszczeniem i odśnieżaniem nawierzchni (pkt 2.2.2.5 PFU i pkt 2.2.2.7 PFU]. 19. Zamawiający zaznacza również, że meritum niniejszej sprawy tkwi w niejasności i chaotycznym charakterze treści załącznika nr 5 do oferty Wykonawcy, pn. „Opis systemu”, który to załącznik został złożony wyłącznie z inicjatywy Wykonawcy. Zamawiający nie wymagał złożenia jakichkolwiek dokumentów odnoszących się do opisu oferowanych produktów i rozwiązań, a mimo to Wykonawca zdecydował się załączyć do oferty dokument zatytułowany „Opis systemu”. 20. W ramach wspomnianego Opisu systemu, Wykonawca w sposób ogólny, pobieżny, wybiórczy i w sposób często nie powiązany ze sobą wzajemnie opisał, co między innymi oferuje w ramach systemu oświetlenia nawigacyjnego, wskazując pokrótce na zalety oferowanych rozwiązań. Wspomniany opis mieści się na zaledwie 1 stronie, co świadczy o jego ogólności i wybiórczości, gdyż nie sposób na 1 stronie zawrzeć kompleksowego opisu systemu, który w ramach PFU opisany został na 24 stronach tekstu. Dokument zawierał wiele różnych informacji dotyczących oferowanych elementów systemu oświetlenia nawigacyjnego. W szczególności istotną treścią wspomnianego opisu, w kontekście niniejszej sprawy, był ostatni akapit dokumentu, składający się z 3 zdań o brzmieniu: „Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły fail-open, a zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów). Oferowane zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." Dowód: Załącznik nr 5 do oferty Wykonawcy (w aktach postępowania); Wspomniany powyżej cytat i jego interpretacja są kluczowe w niniejszej sprawie. 21. Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z tego względu, że zdaniem Odwołującego, wskazany powyżej cytat z załącznika nr 5 do oferty wskazuje na niezgodność treści oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. W ocenie Zamawiającego oświadczenie Wykonawcy było jednak zgodne z warunkami zamówienia, mimo że napisane w sposób chaotyczny i mogący budzić wątpliwości, dlatego też Zamawiający z ostrożności i zapobiegliwości zdecydował się skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 223 ust. 1 PZP umożliwiającej wyjaśnienie treści złożonego wraz z ofertą dokumentu zwracając się do Wykonawcy o potwierdzenie zgodności informacji podanych w Opisie systemu z warunkami zamówienia. 22. Istota powyższego zarzutu oparta jest o własną interpretację Odwołującego poczynioną na potrzeby Odwołania, zgodnie z którą z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Wykonawcę wynika, że zaoferował on jednolitą wielkość opraw zagłębionych tj. 8'' producenta HDK w ramach zarówno dróg kołowania jak i drogi startowej. Zaoferowanie zaś opraw zagłębionych na drodze startowej w rozmiarze 8'' stanowi bezwzględną niezgodność z wymaganiami SWZ, a zatem jest podstawę odrzucenia oferty (vide pkt 4 i 5 Odpowiedzi na odwołanie]. 23. Główny zarzut Odwołującego opiera się o założenie, że ostatnie zdanie czwartego akapitu Opisu systemu: „ Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED.", odnosi się do wszystkich świetlnych pomocy nawigacyjnych oferowanych w ramach zadania, a więc Wykonawca nie różnicował w ww. akapicie opraw na te, które dotyczą drogi startowej i na te które dotyczą dróg kołowania, bo jeśli by tak było, to Wykonawca zastosowałby wyraźne rozróżnienie, a skoro tego nie zrobił, to oświadczenie Wykonawcy o oprawach 8 calowych odnosi się zarówno do dróg kołowania jak i drogi startowej. 24. Odwołujący twierdzi bowiem, że Wykonawca: „rozróżnił w treści oferty oprawy zagłębione wyposażone we wzmocnione pryzmaty (jak ma wynikać ze złożonego oświadczenia wszystkie oprawy zagłębione bez rozróżnienia na drogi kołowania i drogę startową) oraz wyszczególnił w ich ramach jako podzbiór „zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania", które są dodatkowo wyposażone w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania”. 25. W ocenie Zamawiającego nie można uznać, że choć literalne brzmienie spornego fragmentu tekstu nie odnosi się do drogi startowej, to jednak Wykonawca miał na myśli także drogę startową. Zdaniem Zamawiającego założenie Odwołującego jest wyrazem nieuzasadnionej nadinterpretacji. 26. Ponadto zdaniem Odwołującego oświadczenie Wykonawcy o treści: „Oferowane zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania. Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." stanowi, że Wykonawca opisując zalety oferowanych opraw 8” ma na myśli zarówno oprawy dotyczące dróg kołowania (gdzie wymagano w PFU zastosowania opraw 8”] jak i oprawy dotyczące drogi startowej (gdzie wymagano w PFU zastosowania opraw 12”]. 27. Zdaniem Zamawiającego powyższe twierdzenia są bezpodstawne - w odniesieniu do twierdzeń odnośnie opraw zagłębionych 8” należy wskazać, że treść czwartego akapitu Opisu systemu w żaden sposób nie wskazuje, na rozróżnienie wielkości opraw dotyczących dróg kołowania i drogi startowej, przeciwnie poprzez wskazanie na oprawy 8” wskazano na oprawy dotyczące wyłącznie dróg kołowania. 28. Wykonawca w ramach opraw zagłębionych w pierwszym zdaniu czwartego akapitu wskazał, że: „(...) zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania..." ale nie wyróżnił, wbrew opinii Odwołującego, żadnego podzbioru krawędzi dróg kołowania, bowiem po prostu wskazał, które oprawy zagłębione ma jednoznacznie w danym przypadku na myśli, czyli oprawy dróg kołowania. Ponadto Wykonawca w zdaniu tym jednocześnie nie wskazywał rozmiaru opraw, które miałby oferować w ramach poszczególnych opraw zagłębionych. 29. Odwołujący uważa również, że Wykonawca poprzez twierdzenie: „Oferowane zagłębione oprawy 8" o wysokości wystawania 3,5 mm są znacznie niższe od wymagań z dokumentacji przetargowej, co jest bardzo istotne od strony utrzymania zimowego ze względu na mniejsze uszkodzenia opraw przez pługi w trakcie odśnieżania." wskazuje na wszystkie oferowane oprawy 8”. Wbrew stanowisku Odwołującego twierdzenie to nie ogranicza się do określonego (konkretnego) miejsca położenia opraw, ale wszystkich oferowanych opraw, które mają jednolity rozmiar 8”. Zamawiający uważa jednak, że ww. twierdzenie tyczy się wszystkich oferowanych opraw 8”, ale nieuprawnione jest przyjęcie, że Wykonawca mówiąc o oprawach 8” calowych, w tym o ich zaletach ma na myśli także oprawy mające być zamontowane w ramach drogi startowej czyli 12''. Twierdzenie to, jak wykazywano w pkt 27 jest bezpodstawne, gdyż tekst czwartego akapitu w ogóle nie odnosi się do opraw 12''. 30. Zamawiający uważa zatem, że stanowisko Odwołującego w ww. zakresie jest bezpodstawne i w żaden sposób nie wynika z przytaczanego wyżej oświadczenia Wykonawcy, a interpretacja Odwołującego wyrażona w zarzutach odwołania jest poczyniona wyłącznie na potrzeby uzasadnienia zajętego w odwołaniu stanowiska. 31. Należy wyraźnie zaznaczyć, co wskazywano już powyżej, że „Opis systemu” nie jest kompleksowym opisem systemu oświetlenia nawigacyjnego, lecz jest opisem wybiórczym i zawiera bardzo niewiele danych w stosunku do informacji, które miały by stanowić pełny opis systemu. Jak wspomniano „Opis systemu” to zaledwie 1 strona, zaś PFU opisuje system oświetlenia nawigacyjnego na 24 stronach. Ponadto w ramach załącznika nr 5 do oferty Wykonawcy opis kwestii związanych z oprawami oświetleniowymi zajął Wykonawcy 1 akapit (3 zdania]. Podczas gdy opis tych kwestii w PFU zajmuje niemal 5 stron. Nie sposób więc uznać, że wskazany w fakultatywnym załączniku do oferty opis kwestii opraw oświetleniowych jest pełny i kompleksowy. Wręcz przeciwnie, jest to opis, który nie pozwala w żaden sposób nawet domniemywać, że Wykonawca mówiąc o oprawach zagłębionych w rozmiarze 8” ma na myśli zarówno oprawy dotyczące dróg kołowania jak i oprawy dotyczące drogi startowej, w szczególności że Wykonawca w tym kontekście nigdzie nie precyzuje, że mowa jest o oprawach dotyczących czy to drogi startowej czy to dróg kołowania. Wykonawca wskazując z kolei oprawy zagłębione 8” wymusza domniemanie, że Wykonawca ma na myśli oprawy dotyczące dróg kołowania, gdyż tylko w ramach owych dróg kołowania Zamawiający wymagał by oprawy miały wielkość 8”. Zamawiający przy braku jakiekolwiek wskazania w Opisie systemu na elementy wyłączne dla opraw dotyczących drogi startowej nie widzi podstawy do twierdzenia, że wykonawca oferuje oprawy 8” drogi startowej, gdzie przecież jednoznacznie wymagano opraw 12”. 32. Określenie zawarte w trzecim zdaniu spornego akapitu w brzmieniu: „Wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie wskazuje na to, że Wykonawca w ramach akapitu czwartego odnosi się zarówno i wyłącznie do opraw dotyczących drogi kołowania i drogi startowej. Zdaniem Zamawiającego określenie „Wszystkie świetlne pomoce nawigacyjne...” ma zaznaczyć, że Wykonawca w ramach tego zdania mówi ogólnie o wszystkich pomocach nawigacyjnych, a zatem inaczej niż wskazywał wcześniej i co istotne nie tyczy się to tylko opraw zagłębionych dróg kołowania czy drogi startowej, ale też innych opraw, jak choćby opraw „PAPI”, które również mają posiadać źródła światła LED. Zdaniem Zamawiającego jest to całkowicie osobne twierdzenie dotyczące wszystkich pomocy nawigacyjnych (w tym także nie zagłębionych) i w żaden sposób nie wskazuje, że Wykonawca miał na myśli, mówiąc o światłach zagłębionych, jednocześnie oprawy dotyczące dróg kołowania jak i dotyczące drogi startowej, co z resztą potwierdza niedokładny charakter dokumentu. 33. Ostatecznie zaś należy stwierdzić, że załącznik nr 5 do oferty tj. Opis Systemu należy interpretować łącznie z odpowiedzią Wykonawcy z dnia 6 października 2023 r., zgodnie z którą Wykonawca potwierdził, że wykona system oświetlenia nawigacyjnego zgodnie z dokumentacją przetargową i wskazał, że wszelkie oferowane elementy systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych zawarte w ofercie Wykonawcy spełniają wymogi Zamawiającego co do jakości i cech eksploatacyjnych w tym średnice opraw dla dróg kołowania (8”) i dla drogi startowej (12”). 34. Odnośnie zarzutu Odwołującego, co do zaoferowania w światłach zagłębionych znajdujących się w Polach Ruchu Naziemnego (PRN) niewzmocnionych pryzmatów, a w kontekście tego twierdzenia Odwołującego, że wskazywany przez firmę ELEKTROTIM S. A. producent lamp firma HDK (pełna nazwa: Hangdakang Mechanical & Electrical Technology Co., Ltd.) nie posiada w swojej ofercie w odniesieniu do świateł zagłębionych znajdujących się w PRN innych lamp niż wskazany przez Odwołującego model Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L) Zamawiający pragnie zaznaczyć, że nie jest to prawda, gdyż producent HDK ten na tej samej stronie, którą wskazuje Odwołujący oferuje lampę Taxiway Center Line Light (inset) model ILA-TCLS (L) ( ), która również jest lampą pól ruchu naziemnego i ponadto dróg kołowania. Wskazana przez Odwołującego lampa to lampa oświetlająca krawędzie dróg kołowania, wskazana wyżej lampa przez Zamawiającego to z kolei lampa linii środkowej drogi kołowania. Obie wskazane lampy należą do oświetlenia dotyczącego dróg kołowania i Pól Ruchu Naziemnego. Rozmieszczenie danych opraw na lotnisku obrazuje Rysunek 1. Dowód: Karta katalogowa firmy HDK lampy linii środkowej drogi kołowania 8" (załącznik nr 2 do). Droga startowa wraz z właściwym dla niej oświetleniem Lampy linii środkowej drogi kołowania Lampy krawędzi drogi kołowania Drogi kołowania wraz z właściwym dla nich oświetleniem Rysunek 1 - Wizualizacja oświetlenia lotniska wraz z opisem 35. W kontekście wspomnianego wyżej zarzutu Zamawiający przyznaje, że Wykonawca poprzez zdanie w „Opisie systemu” w brzmieniu: „Oferowane oprawy producenta HDK są wyposażone w wymagane moduły failopen, a zagłębione oprawy są wyposażone we wzmocnione pryzmaty, zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania (od szczotek lub lemieszy pługów)." wprowadził rozróżnienie wskazując, że oprawy zagłębione są wyposażone ze wzmocnione pryzmaty, zaś zagłębione oprawy krawędzi dróg kołowania są wyposażone w konstrukcję chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania. 36. Prawdą jest również, że na stronie producenta lamp (firmy HDK) nie oferuje się opraw lamp krawędzi drogi kołowania innych niż wskazany przez Odwołującego model Taxiway Edge Light(inset) model ILC-TWE(L). Zdaniem jednak Zamawiającego określenie „konstrukcja chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania” spełnia wymagania dla określenia „wzmocnione pryzmaty” i nie wskazuje to na wzajemną sprzeczność. Zamawiający zgadza się jednak, że przyjęta przez Wykonawcę konstrukcja wypowiedzi może budzić wątpliwości interpretacyjne, a mianowicie wątpliwość czy cecha określona jako „konstrukcja chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania” wyklucza spełnienie warunku, w ramach którego wszystkie oprawy zagłębione miały być wyposażone we wzmocnione pryzmaty. Kwestia ta była przedmiotem postępowania wyjaśniającego, w ramach którego Wykonawca jednoznacznie potwierdził, że zastosuje w światłach zagłębionych znajdujących się w PRN wzmocnione pryzmaty. 37. Zamawiający pragnie zaznaczyć, że stawiając wymóg, że całość oświetlenia ma posiadać wzmocnione pryzmaty chroniące przez zniszczeniem podczas prowadzenia odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni, ani literalnie ani intencjonalnie, w żaden sposób nie wskazał na technologię, która ma stanowić o spełnieniu warunku wzmocnienia pryzmatów. Zamawiający wskazał za to literalnie, co było też jego intencją na efekt jaki jest istotny w kontekście wzmocnienia pryzmatów, jakim jest uzyskanie ochrony pryzmatów przed zniszczeniem podczas odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni. 38. Ponadto Zamawiający podnosi, że nie ma ogólnie przyjętej definicji wzmocnionych pryzmatów, zatem nie można, jak twierdzi Odwołujący, utożsamiać tego pojęcia tylko z jednym rozwiązaniem technologicznym, na które wskazuje Odwołujący. 39. Zamawiający podważa również wyłączną kompetencję Odwołującego do potwierdzania, że nie jest dostępna technologia, która pozwala na wzmocnienie pryzmatów w inny sposób niż w technologii wskazanej przez Odwołującego. 40. Zamawiający zaznacza również, że nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że karta katalogowa firmy HDK wyraźnie wskazuje, że opcja wzmocnienia pryzmatów dla opraw zagłębionych nie jest dostępna, gdyż w załączonej przez Odwołującego karcie po prostu nie ma o tym żadnej informacji, co więcej żadne oprawy w ofercie producenta HDK (według kart katalogowych], nawet te które uchodzą w opinii Odwołującego za wzmocnione nie są opisane jako „wzmocnione”. Brak informacji o wzmocnionych pryzmatach w karcie katalogowej producenta HDK nie przesądza zatem o tym, czy dany pryzmat będzie wzmocniony czy nie. 41. Niezależnie od powyższego, zdaniem Zamawiającego, możliwym jest, by efekt wzmocnienia pryzmatu uzyskać w inny sposób, niż przez dostawę gotowej wzmocnionej oprawy przez producenta, np. poprzez nałożenie nakładki z materiału, który zapewni wytrzymałość mechaniczną i jednocześnie nie zakłóci przepływu światła przez pryzmat, gdyż dla Zamawiającego ważny jest efekt wzmocnienia pryzmatu, jakim jest uzyskanie efektu ochrony pryzmatów przed zniszczeniem podczas odśnieżania lub czyszczenia nawierzchni, co zostało jasno wyrażono w warunkach zamówienia. 42. Reasumując Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy, w szczególności na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 PZP w związku z niezgodnością treści jego oferty z warunkami zamówienia. B. DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 223 UST. 1 PZP 43. Odnośnie zarzutu dotyczącego domniemanych negocjacji oraz w dalszej kolejności zmiany treści oferty Wykonawcy, Zamawiający uważa postawione zarzuty za bezpodstawne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu domniemanych negocjacji, w opinii Zamawiającego, nie sposób uznać, że zapytanie z dnia 04 października 2023 r. w ramach którego Zamawiający wnosił o potwierdzenie, że Wykonawca w ramach realizacji zamówienia dostarczy system oświetlenia nawigacyjnego zgodny z Załącznikiem nr 5 do oferty jest choćby próbą jakiejkolwiek negocjacji. Wspomniane wezwanie był niczym innym jak tylko prośbą o potwierdzeniem istniejącego już w ramach złożonej oferty stanu rzeczy i w żaden sposób nie sugerował on zmiany zakresu deklarowanej przez Wykonawcę oferty. 44. W wyniku otrzymanej odpowiedzi Wykonawca potwierdził, że wykona system oświetlenia nawigacyjnego zgodnie z dokumentacją przetargową. W przekazanej informacji wskazał dodatkowo na średnice opraw dla dróg kołowania (8”] i dla drogi startowej (12”], co częściowo potwierdzało wybiórcze informacje o oferowanym systemie pomocy nawigacyjnych. Informacje te nie były również sprzeczne z wymogami Zamawiającego, co więcej były potwierdzeniem, że Wykonawcy w ramach wcześniejszego Opisu systemu w żaden sposób nie chodziło o oprawy dotyczące drogi startowej tylko o oprawy dotyczące dróg kołowania. 45. Zamawiający poddaje również w wątpliwość tezę Odwołującego jakoby Wykonawca w sposób zamierzony informował o zaletach oferowanych opraw 8” licząc, iż bez przeszkód je zamontuje w ramach ewentualnie uzyskanego zamówienia w ramach drogi startowej i dzięki temu w sposób nieuprawniony obniży wartość oferty, gdyż po pierwsze Zamawiający nie pozwoliłby nigdy na taki montaż jako ewidentnie niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia i z warunkami zamówienia, a po drugie Wykonawca, co materializuje się w postaci niniejszego Odwołania, narażałby się na odrzucenie oferty w wyniku szeroko pojętej kontroli postępowania w ramach choćby zarzutu na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. W związku z powyższym tego typu zamierzone postępowanie wydaje się nadto ryzykowne, a przez to z założenia nieprawdopodobne. 46. Zamawiający oceniając treść zarówno załącznika nr 5 do oferty (Opis systemu), jak i wyjaśnień Wykonawcy nie zakładał złej woli Wykonawcy i nie przesądzał także o motywach przekazywania takich a nie innych informacji. Zamawiający podkreśla ponownie jednak, że Wykonawca nie miał obowiązku przedkładania „Opisu systemu”. 47. Zamawiający podkreśla także, że przekazane w Opisie systemu wybiórcze informacje na temat oferowanego systemu nie były rozbieżne z warunkami zamówienia, choć co przyznaje Zamawiający momentami mogły budzić wątpliwości interpretacyjne, jak choćby wspomniana wyżej kwestia wzmocnionych pryzmatów, w ramach której można było podjąć wątpliwość czy oby na pewno pojęcie „konstrukcja chroniącą pryzmat przed uszkodzeniem mechanicznym powstałym na skutek odśnieżania” zawiera się w pojęciu „wzmocnione pryzmaty”. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnianiu tego typu wątpliwości ma służyć instytucja określona w art. 223 ust. 1 PZP. 48. Zgodnie z powyższym założeniem z daleko idącej ostrożności Zamawiający w ramach wezwania do wyjaśnień z dnia 9 października 2023 r. zadał Wykonawcy pytania mające stanowić jednoznaczne potwierdzenie tego, że pewne momentami nieostre sformułowania użyte przez Wykonawcę na pewno są zgodne z warunkami zamówienia. Treść pytań w żaden sposób nie stanowiła negocjacji warunków zamówienia, czy obniżenia sformułowanych warunków. Uzyskana odpowiedź miała jedynie potwierdzić domniemanie Zamawiającego kontekście zgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Co więcej uzyskanie odpowiedzi negatywnej wcale nie musiało prowadzić do automatycznego odrzucenia oferty, lecz do dalszego badania intencji Wykonawcy, co do treści wypowiedzi. 49. Odnośnie twierdzenia Odwołującego, że treść oferty Wykonawcy w ogóle nie przewiduje zastosowania opraw o rozmiarze 12” należy uznać za nieprawdziwe i nie znajdujące odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Wykonawca w ramach oferty potwierdził, że wykona zamówienie w sposób zgodny z warunkami zamówienia. Fakt, że pewne elementy systemu doprecyzował w sposób szczególny w „Opisie systemu” nie należy rozumieć jakoby wspomniany opis stanowił informację kompleksową i pełną na temat oferowanego systemu. Jak już wspomniano owy opis mieści się na zaledwie 1 stronie i w sposób oczywisty zawiera tylko pewne wybiórcze informacje o systemie, które w żaden sposób nie można uznać za pełne, co sugeruje Odwołujący, a z których to informacji Odwołujący próbuje wywieść na potrzeby postępowania odwoławczego niezgodność oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze ww. zarzut jest także niezasadny. C. DOT. ZARZUTU NARUSZENIA ART. 239 UST. 1 PZP 50. W kontekście powyższego należy stwierdzić, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy. Wobec powyższego i w związku z bezpodstawnymi zarzutami Odwołującego dotyczącymi naruszenia art. 223 ust. 1 PZP (poprzez prowadzenie z Wykonawcą ELEKTROTIM S. A. negocjacji treści oferty, co miało doprowadzić do dopuszczenia zmiany tejże treści), a także zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP (poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ELEKTROTIM S. A. z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia) zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELEKTROTIM S. A., w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać odrzucona jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie. 51. Wobec bezzasadności wszystkich pozostałych zarzutów i z uwagi na wynikowy charakter zarzutu naruszenia art 239 ust. 1 PZP, także ten zarzut jest bezzasadny. ŻĄDANIE ZAMAWIAJĄCEGO: Mając na uwadze przedstawione okoliczności Zamawiający wnosi jak w petitum niniejszej odpowiedzi na Odwołanie. Załącznik: 2. Karta katalogowa firmy HDK lampy linii środkowej drogi kołowania 8” wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 3] Stanowisko Przystępujący Wrocław, 26 stycznia 2024r. L.dz. PW/2024/00181 Sygn. akt KIO 91/24 dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr: 02/CEF/2023 pn: „Wykonanie systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą - II postępowanie”; Numer Projektu: 101079560. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o przetargu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 163-511960 z dnia 25.08.2023 r. Pismo przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Biorąc pod uwagę odwołanie stwierdzić należy co następuje: W pierwszej kolejności składam wniosek formalny o odrzucenie odwołania jako spóźnionego. Przystępujący wskazuje, że odwołanie mogło zostać złożone na etapie znacznie wcześniejszym, ponieważ Odwołujący dysponował wiedzą co do wszystkich zarzutów wskazanych w odwołaniu najpóźniej w dniu 28 listopada 2023r. W związku z tym naruszony został art. 515 ust. 1 pkt 1 a) lub art. 515 ust. 3 pkt 1, a odwołanie podlega odrzuceniu w trybie art. 528 pkt 3 Ustawy z 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, Dz. U. 2019 poz. 2019 (dalej „PZP”). W momencie powzięcia wiedzy o zarzutach wskazanych w odwołaniu, Odwołujący miał już interes do wniesienia odwołania i tego terminu nie dochował. Odwołujący informację dotyczącą nie spełniania warunków przez Przystępującego (według niego) przedstawił Zamawiającemu w dniu 6 października 2023r. wskazując między innymi, że „opis systemu” (str. 38 oferty) stanowi według Odwołującego o niezgodności oferty z wymogami Zamawiającego. Na skutek pisma Odwołującego, Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające. W dniu 28 listopada 2023r. Odwołujący otrzymał wszystkie pisma, które zostały wysłane do Przystępującego oraz jego odpowiedzi, na które to powołuje się Odwołujący. Oznacza to, że Zamawiający w dniu 28 listopada 2023r. przekazał Odwołującemu wszystkie informacje stanowiące podstawę zarzutów zawartych w odwołaniu z dnia 8 stycznia 2024r. co oznacza, że mógł jednoznacznie podnieść wszystkie zarzuty do dnia 8 grudnia 2023r. a nie do 8 stycznia 2024r. jak uczynił. Odwołujący miał również wiedzę, że oferta Przystępującego jest najkorzystniejsza (najniższa cena) w związku z pismem Zamawiającego z dnia 27 września 2023r. co jednoznacznie wskazuje, że miał interes w złożeniu odwołania albowiem odrzucenie oferty Przystępującego mogłoby spowodować, że jego oferta będzie najkorzystniejsza. Oznacza to, że Odwołujący uchybił terminowi a odwołanie podlega odrzuceniu. W razie nie odrzucenia odwołania, odnosząc się do zarzutów tam wskazanych wnoszę o oddalenie odwołania w całości i stwierdzam co następuje: 1. Odwołanie swoje zarzuty opiera tylko i wyłączenie na dokumencie pn. „opis systemu”, załączonego do oferty Przystępującego. Odwołujący zapomina o jednym bardzo istotnym fakcie, a mianowicie, że nie jest to jedyny dokument w ofercie a wyłącznie podkreślenie wiedzy Przystępującego i wykazanie, że jego oferta jest najkorzystniejsza, co jest spójne z pozostałymi oświadczeniami Przystępującego. 2. Wskazać zatem należy, że Przystępujący oświadczył w ofercie, że zobowiązuje się do zawarcia umowy zgodnej z ofertą tj. na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), co jednoznacznie implikuje spełnienie warunków w niniejszym przetargu. Powyższe bezsprzecznie wykazuje, że w wykonanie przedmiotu umowy nastąpi zgodnie z SWZ wraz z załącznikami i nie występują tutaj jakiekolwiek wątpliwości. 3. Pamiętać również należy, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z zamówieniem „zaprojektuj i wybuduj” co powoduje, że projekt będzie zatwierdzony przez Zamawiającego. Które to działanie wskaże ostateczny kształt systemów świetlnych pomocy nawigacyjnych CAT II na Lotnisku Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zgodnie z opisem zamówienia w SWZ część 3.1. Przedmiotem zamówienia (główny przedmiot zamówienia) jest dostawa zaprojektowanego przez Wykonawcę systemu świetlnych pomocy nawigacyjnych kategorii II (CAT II) na Lotnisko Szczecin-Goleniów wraz z infrastrukturą towarzyszącą. 4. Skoro Przystępujący złożył przedmiotowe oświadczenie to Odwołanie jest całkowicie bezzasadne albowiem opiera się na nadinterpretacji jednej kartki załączonej do oferty, który w oczywisty sposób stanowi propozycję rozwiązań, ale przy całkowitym utrzymaniu parametrów wymaganych przez Zamawiającego. 5. Zamawiający nie miał co do tego wątpliwości, dopiero po otrzymaniu pisma Odwołującego z dnia 6 października 2023r. i tylko w związku z jego zarzutami, zażądał od Przystępującego wyjaśnień. Wyjaśnienia Przystępującego były jednoznaczne, konsekwentne i potwierdzały, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z wymogami SWZ, co ponadto zostało już wskazane w samej ofercie. W takiej sytuacji nie możemy mówić o jakiejkolwiek zmianie oferty czy też prowadzeniu negocjacji z Zamawiającym przez Przystępującego, a oświadczenia Przystępującego są spójne w tym zakresie. 6. Wskazać przy tym należy, że w odwołaniu implikowane są zarzuty, które w żaden sposób nie zostały udowodnione. Dodatkowo dokumenty są interpretowane w sposób całkowicie niezgodny z wykładnią logiczną, celowościową i literalną. 7. Przystępujący wskazał ewentualne rozwiązania, które może zastosować, nie kolidujące jednak w żadnym wypadku z SWZ a Odwołujący wybrał z opisu części zdań, próbując dopasować je w sposób nieumiejętny do swoich bezzasadnych zarzutów. I tak „opis systemu” wskazuje tylko lepsze oprawy 8 calowe, jako wyposażone we wzmocnione pryzmaty krawędzi dróg kołowania, co jest dla Odwołującego rzekomym dowodem na to, że wszystkie oprawy będą 8 calowe. Stoi to jednak w sprzeczności z logiką i z całą ofertą Przystępującego. Przystępujący w żadnym miejscu nie oświadcza, że zastosuje tylko 8 calowe oprawy. A to, że wszystkie świetlne pomoce, oferowane w ramach przedmiotowego zadania, są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED, oznacza w odwołaniu i argumentacji Odwołującego, że wszystkie oprawy będą 8 calowe co jest całkowicie bezzasadne, nielogiczne a wręcz absurdalne. Takie zarzuty nie mogą być podstawą do odrzucenia najkorzystniejszej cenowo oferty. 8. Jednocześnie w odwołaniu (str. 7) w ust. III odwołania sam Odwołujący podnosi, że „opis systemu” stanowi integralną część oferty. Oznacza to, że oferta wzajemnie się uzupełnia z zapisami „opisu systemu”, które w żadnym aspekcie nie stoją w sprzeczności z treścią oferty, która potwierdza wykonanie zamówienia zgodnie z SWZ, wskazując na dodatkowe korzyści jakie uzyska Zamawiający wybierając tę ofertę. Na przykład poprzez zastosowanie do drogi kołowania opraw 8 cali o wysokości wystawania 3,5 mm jako rozwiązanie korzystniejsze niż to wskazane w dokumentacji przetargowej lub to, że oferowany system ILCMS cechuje się istotnie wysoką funkcjonalnością tj. działa prawidłowo nawet w przypadku bardzo niskich poziomów rezystancji izolacji. Natomiast w żadnym z zapisów nie występuje zmiana tego czego oczekuje Zamawiający na jego niekorzyść. Nadto na etapie projektowym Zamawiający może, lecz nie musi przyjąć korzystniejszych rozwiązań Przystępującego. Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego to oferta Przystępującego składałby się z jednej kartki „opis systemu” co w świetle całej oferty i dokumentacji przetargowej jest całkowicie nielogiczne i po prostu nie ma sensu. 9. Oceniając ofertę Przystępującego należy badać całość jego oferty a nie wyrywkowe zdania, jako to stosuje Odwołujący, w celu stworzenia mylnego wrażenia, że oferta nie spełnia warunków SWZ czy też mamy do czynienia ze zmianą oferty. Odnosząc się zaś szczegółowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazać należy: Ad. I Zarzut dotyczący zastosowania opraw 12 calowych: Wyjaśnienia ELEKTROTIM z dnia 11.10.2023 r. podtrzymują oświadczenie wynikające z oferty, że będzie wykonywać prace zgodnie z SWZ. ELEKTROTIM, jak była już o tym mowa nie oferował 8 cali opraw do drogi kołowania i do drogi startowej. Wręcz przeciwnie wskazał, że do drogi startowej będzie stosował oprawy o parametrze 12 cali w ofercie i potwierdził to w oświadczeniu. Odwołujący nie wskazywał, że w jakimkolwiek punkcie swojej oferty Przystępujący oświadczył, że będzie stosował oprawy 8 cali na drodze kołowania i startowej. W żadnym wypadku nie ma takiego oświadczenia w ofercie Przystępującego. Ponadto w załączniku pn. „opis systemu” jest sprecyzowane, że oprawy 8 calowe dotyczą krawędzi dróg kołowania. Ad. II Zarzut dotyczący wzmocnionych pryzmatów: W dniu 11.10.2023 r. ELEKETROTIM oświadczył, że wszystkie pryzmaty będą wzmocnione i to stanowisko podtrzymuje. Ewentualne uwagi Zamawiającego co do sposobu wzmocnienia, mogą zostać przedstawione na etapie projektowania. Podkreślić należy, że w żadnym z dokumentów postępowania nie zostało wykazane, że jedyną formą wzmocnienia są nakładki szafirowe. Na obecnym etapie postępowania, mając na uwadze, że w projekcie zostaną z całą pewnością zastosowane wzmocnione pryzmaty, przedmiotowy zarzut jest w całej rozciągłości bezzasadny. Nie ma jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że takie oprawy nie zostaną użyte i należy uznać zarzuty Odwołującego jako nie mające pokrycia w dokumentacji i oświadczeniach Przystępującego. Podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał przedstawienia na etapie przetargowym sposobu wzmocnienia zważywszy na to, że mamy do czynienia z instytucją: „zaprojektuj i wybuduj”. ELEKTROTIM oświadcza, że zastosuje wzmocnione pryzmaty zaakceptowane przez Zamawiającego. Ad. III Zarzut dotyczący zmiany treści oferty ELEKTROTIM: Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w terminie składania ofert dokumentów, a w szczególności: 12.4. W terminie składania ofert określonym w pkt 13.1. SWZ wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą: a) formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) sporządzony pod rygorem nieważności w formie elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą w szczególności dodatkowych danych dotyczących oferowanego systemu oświetlenia ani przedmiotowych środków dowodowych, jednak Przystępujący taki dokument wraz z ofertą złożył jednak nie ma on wpływu na całość oferty Przystępującego albowiem jest z nią zgodny. Podkreślić należy z całą mocą, że żadne z zapisów „opisu systemu” Przystępującego nie stoi w sprzeczności z wymogami Zamawiającego. Dlatego też zarzuty w odwołaniu są ogólnikowe i nie wskazują sensu stricte żadnego naruszenia przez Przystępującego zapisów SWZ i innych dokumentów a stanowią tylko próbę interpretacji przepisów na korzyść Odwołującego. W żadnym z wyjaśnień Przystępujący nie zmienił treści oferty, tylko podtrzymywał oświadczenia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą. Ad. IV Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty ELEKTROTIM z treścią warunków zamówienia - zaoferowanie niezgodnego rozmiaru obudów opraw zagłębionych na drodze startowej: W odwołaniu Odwołujący twierdzi: jak wskazano [...]Zamawiający wymagał w PFU, co potwierdził w toku procedury wyjaśniającej SWZ, w odniesieniu do opraw oświetlenia drogi startowej zastosowania wyłącznie opraw 12". Zaoferowanie w odniesieniu do opraw zagłębionych na drodze startowej opraw w rozmiarze 8" stanowi bezwzględną niezgodność z wymaganiem SWZ i podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 PZP. Jak wynika z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Elektrotim wykonawca ten zaoferował jednolitą wielkość opraw tj. 8" wskazanego producenta HDK. Tymczasem ELEKTROTIM wskazał w „opisie systemu”, że wszystkie urządzenia będą miały oświetlenie LED, a nie że będą 8 calowe. Z wykładni literalnej i logicznej jest to oczywiste. W żadnym z oświadczeń Przystępującego nie zostało wykazane, że zastosuje wszędzie oprawy 8 calowe a jedynie w opisie systemu, że: „wszystkie świetlne pomocy nawigacyjne oferowane w ramach przedmiotowego zadania są urządzeniami wyposażonymi w źródła światła LED." czego wymaga Zamawiający i konsekwentnie dotyczy wyłącznie źródeł LED a nie 8 calowych opraw. Żaden z zapisów nie stoi zatem w sprzeczności z wymogami opisanymi w dokumentacji przetargowej. Jednocześnie w treści samego pisma załączonego do oferty, Przystępujący podniósł, że oprawy będą wyposażone we wzmocnione pryzmaty, a zatem w tej sytuacji Odwołujący zaprzecza sam sobie. Co więcej na stronie internetowej producenta HDK, do której nawiązywał w Odwołaniu Odwołujący nie ma opraw w rozmiarze 8" dla zagłębionych świateł krawędzi drogi startowej. Wynika to z konieczności uzyskania wysokiej intensywności świecenia, co dla rozmiaru 8" oprawy byłoby niemożliwe do uzyskania ze względów konstrukcyjnych i według naszej najlepszej wiedzy żaden z producentów opraw oświetlenia nawigacyjnego nie oferuje zagłębionych opraw krawędzi drogi startowej w rozmiarze 8". W związku z czym insynuacja Odwołującego, którego członek Konsorcjum jest Producentem opraw oświetlenia nawigacyjnego który również nie posiada takiego rozwiązania, o rzekomym oferowaniu przez Przystępującego wyłącznie opraw 8" dla drogi startowej jest nielogiczna i może być w opinii Przystępującego oceniona jako celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą. Jednocześnie podkreślić należy, że twierdzenie Odwołującego: „Jak wynika z Opisu systemu zaoferowanego w przetargu przez Elektrotim wykonawca ten zaoferował jednolitą wielkość opraw tj. 8" wskazanego producenta HDK:" jest twierdzeniem nieprawdziwym i nie mającym podstaw w dokumentacji postępowania przetargowego, w którym Projekt koncepcyjny zakłada zastosowanie na drodze startowej również opraw naziemnych, której konstrukcji nie rozróżnia się na 8 i 12 calowe, bowiem odniesienie to ma zastosowanie jedynie do obudów i opraw zagłębionych. Równie nieuprawnione byłoby twierdzenie, że Przystępujący nie zaoferował w postępowaniu opraw naziemnyc…