Wyrok KIO 436/22 z 10 marca 2022

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako:

„ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKIA Oddział w Katowicach z podziałem na części” - Część I „Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Częstochowie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 144-383061 w dniu 28 lipiec 2021 r.

Wartość zamówienia przekracza progi unijne.

7 marca 2022 r. wykonawca PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO - HANDLOWE "DROGPOL" Sp. z o.o. w Poraju wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HUCZ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. w Boronowie, GRAMAR sp. z o.o. w Lublińcu, ABRAMSS sp. z o.o. w Warszawie, dalej jako „konsorcjum” pomimo że członek konsorcjum GRAMAR Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2. art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy przez jego niezastosowanie polegające na niewykluczeniu konsorcjum, pomimo że członek konsorcjum GRAMAR Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3. art. 110 ust. 2 i 3 ustawy przez jego zastosowanie i uznanie, że członek konsorcjum wykonawca GRAMAR Sp. z o.o. podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy oraz że podjęte przez niego czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, podczas gdy GRAMAR Sp. z o.o. nie podjął czynności o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy, a podjęte czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu;
4. art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 i art 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, pomimo iż konsorcjum po upływie terminu do składania ofert dokonało zmiany oferty;
5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 3 i 5 ustawy w zw. art. 117 ust. 3 i 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wobec złożenia oferty, której treść jest niezgodna z przepisami, warunkami zamówienia oraz w związku z niespełnieniem warunków zamówienia;
6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia przez wykonawcę poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów;
7. art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy w zw. z art. 103 § 1 i 2 i art. 104 k.c. w zw. z art. 255 § 1 i 3 k.s.h., art. 247 § 2 k.s.h. przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum podczas gdy oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
8. art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum mimo złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającej na wskazaniu maksymalnej liczby pojazdów spełniających normę emisji spalin minimum EURO 6, pomimo nieposiadania takich pojazdów wyłącznie w celu osiągnięcia wysokiej punktacji w kryterium Emisja Spalin, a przez to eliminacji konkurencji w postępowaniu;

1. art. 16 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez umożliwienie wykonawcy podlegającemu wykluczeniu, którego oferta podlegała odrzuceniu uzupełnienie oferty i dokumentów i w konsekwencji wybór jego oferty jako najkorzystniejszej;
2. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, mimo że nie zostało skutecznie wniesione wadium;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy przez wybór oferty złożonej przez konsorcjum jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczenia z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert;
3. wykonanie czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm „HUCZ” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. K. ul. Częstochowska 14, 42-283 Boronów, Abramss Sp. z o.o. ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 Warszawa, GRAMAR Sp. z o.o. ul.

Paderewskiego 22, 42-700 Lubliniec;

1. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania
2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego.

Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zarządzeniem z 23 lutego 2022 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie uwzględniającej odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania w terminie oraz zobowiązała konsorcjum do złożenia pisemnego stanowiska uwzględniającego odniesienie do wszystkich zarzutów odwołania w terminie do 2 marca 2021 r. do przekazania w tym terminie ich kopii pozostałym uczestnikom sporu.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowisko.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy stoją na przeszkodzie uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą i uzyskania przez niego zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W celu przejrzystości wywodów uzasadnienia Izba łącznie odniosła się do części zarzutów, które oparte były o takie same albo zbliżone okoliczności faktyczne i prawne.

Ustaleń faktycznych istonych dla rozstrzygnięcia Izba dokonała na podstawie dokumentów, oświadczeń i pism przywołanych w uzasadnieniu. Znajdują się one w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego w formie kopii.

Ad. Zarzuty 1) - 3):

Jeden z uczestników konsorcjum - GRAMAR Sp. z o.o. - do oferty konsorcjum dołączył JEDZ, w którym oświadczył, że nie był winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat postępowania. Zamawiający dokonał oceny ofert, w wyniku czego wezwał konsorcjum w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów podmiotowych.

W odpowiedzi GRAMAR Sp. z o.o. złożył wymagane dokumenty. Ponadto złożył ponownie JEDZ, w którym na pytanie, czy był winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat postępowania, odpowiedział „TAK”. Jednocześnie wyjaśnił, że prawidłowo należało zaznaczyć odpowiedź „TAK” oraz załączyć wyjaśnienia, co wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lutego 2021 r. (sygn. akt: KIO 319/21). Przystępujący wskazał, że do tej omyłki doszło w wyniku wejścia w życie ustawy, według której jest prowadzone niniejsze postępowanie oraz błędnego przyjęcia, że przesłanka wykluczenia z postępowania, a wymieniona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp odnosi się do sytuacji zaistniałych w postępowaniach prowadzonych na podstawie tej ustawy.

Wyrokiem z 24 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 319/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że GRAMAR Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności, a także niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego. Podstawą do tej oceny było ustalenie, że wykonawca dla wykazania spełniania wymagań zamawiającego przedstawił na stanowisko Technologa Panią E. Z., która oświadczyła, że nie deklarowała zamiaru współpracy.

GRAMAR Sp. z o. o w piśmie dołączonym do nowego JEDZ wyjaśnił, że do sytuacji uznanej za przyczynę wykluczenia z postępowania doszło prawdopodobnie w wyniku nieporozumienia pomiędzy Panią Z., a Panem B. G., który pośredniczył pomiędzy nią a GRAMAR Sp. z o.o. w nawiązaniu współpracy na potrzeby tego zamówienia publicznego.

Oświadczył, że celem uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości, wprowadził w przedsiębiorstwie dodatkowe wymagania co do pozyskiwania personelu do współpracy przy realizacji zamówień publicznych w postaci zasad weryfikacji informacji podawanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające w szczególności na: - rezygnacji z pośrednictwa w kontaktach z potencjalnym personelem innych osób niż

pracownicy wykonawcy, zaangażowani do obsługi danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; - obowiązku osobistego kontaktu pracownika wykonawcy, zaangażowanego do obsługi

danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z potencjalną osobą, z którą wykonawca chciałby współpracować przy realizacji tego zamówienia, - uzgodnieniu w formie pisemnej lub dokumentowej podstawowych warunków

współpracy z osobą, z którą wykonawca chciałby współpracować przy realizacji zamówienia publicznego, - archiwizacja ww. uzgodnień zarówno w formie papierowej, jak i elektronicznej na

serwerze wykonawcy, - obowiązkowej weryfikacji przez dyrektorów poszczególnych pionów dokumentów

potwierdzających wolę osób wymienionych w ofercie i podmiotowych środkach dowodowych wykonawcy współpracy z wykonawcą przy realizacji zamówienia publicznego przed ich wysłaniem zamawiającemu, - obowiązku informowania Zarządu GRAMAR Sp. z o.o. przez pracowników o każdym

przypadku naruszenia tych wymagań.

Ponadto GRAMAR Sp. z o.o. wskazał, że przeprowadził szkolenie pracowników zaangażowanych do obsługi postepowań o udzielenie zamówienia publicznego, podczas którego szczegółowo omówiono nowe wymagania oraz zwrócono uwagę na konsekwencje ich naruszenia, w tym konsekwencje odszkodowawcze dotyczące pracownika, a unormowane w przepisach Kodeksu pracy.

Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że zamawiający może wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp zamawiający może wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Syntetyzując przesłanki zawarte w obu powołanych przepisach stwierdzić należy, że wykluczeniu podlega wykonawca, który:

1. ze swojej winy;
2. przedstawił informacje wprowadzające w błąd;
3. co mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.

Wymienione przesłanki powinny być spełnione łącznie, a przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd powinno pozostawać w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym.

Izba podzieliła pogląd zamawiającego i przystępującego, że wprowadzenie w przepisach ustawy karencji związanej ze złożeniem informacji wprowadzających w błąd, której nie znało poprzednio obowiązujące Pzp, może rodzić trudności w praktyce. O ile bowiem na gruncie dawnych art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przyczyny wykluczenia musiały zaistnieć w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tyle aktualnie przesłanki zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp mogą dotyczyć również minionych postępowań.

Zagadnienia intertemporalne dotyczące znaczenia de lege lata wykluczenia na podstawie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy nie zostały uregulowane. Izba uznała, że jakkolwiek GRAMAR podał błędne informacje wskazując w formularzu JEDZ, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, jest to niewystarczające dla potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie każdy błąd wykonawcy dotyczący oświadczeń składanych zamawiającemu skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp.

Istotne znaczenie w sprawie ma okoliczność, że konsorcjum z inicjatywy własnej złożyło zamawiającemu nowy JEDZ dotyczący GRAMAR z prawidłowym oświadczeniem.

Brak jest podstaw do twierdzenia, że nastąpiło to z inicjatywy zamawiającego, w sytuacji, w której zamawiający dokonał wyłącznie czynności wynikającej z toku postępowania wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Złożenie prawidłowo wypełnionego JEDZ oraz wyjaśnień powoduje, że - w okolicznościach sporu - nie zostały spełnione przesłanki przedstawienia informacji wprowadzających w błąd oraz ich wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zamawiający dysponował bowiem prawidłowymi oświadczeniami i dokumentami złożonymi przez przystępującego przed przystąpieniem do oceny podmiotowej sytuacji konsorcjum. JEDZ jest bowiem oświadczeniem wstępnym.

Przesłanka braku wpływu na decyzje zamawiającego nie ziściła się również z tego powodu, że GRAMAR przedstawił informacje dotyczące samooczyszczenia w związku z wcześniejszym wykluczeniem go z udziału w postępowaniu.

Izba zważyła, że w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu GRAMAR wyczerpująco wyjaśnił kwestię swojego wykluczenia nakazanego orzeczeniem Izby w sprawie KIO 319/21.

Wskazał fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz powołał podjęte przez siebie środki techniczne, organizacyjne i kadrowe. Izba uznała je za odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu i adekwatne do przyczyn wykluczenia. W szczególności wykonawca zreorganizował sposób pozyskiwania osób niezbędnych do wykonania zamówienia, wdrożył system kontroli, utworzył wewnętrzne regulacje oraz zasady monitorowania ich przestrzegania. Powyższe jest wystarczające dla wykazania przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż - w sytuacji braku podstaw do twierdzenia przeciwnego - Izba uznała, że zamawiający w związku z wcześniejszym wykluczeniem GRAMAR nie doznał szkody, którą wykonawca ten zobowiązany byłby naprawić po myśli art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp.

W konsekwencji zamawiający był uprawniony do uznania GRAMAR za wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu.

Przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp mają na celu uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy na skutek przekazywania zamawiającemu informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy wykazują swoją zdolność do wykonania danego zamówienia. W okolicznościach sprawy przesłanki wykluczenia wskazane w przywołanych przepisach nie zostały spełnione. .Odwołujący zarzuty odwołania oparł na błędnym przekonaniu, że samooczyszczenie powinno być dokonane przez przystępującego w obecnie badanym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem samooczyszczenie zostało prawidłowo dokonane przez GRAMAR w związku z wcześniejszym wykluczeniem go z udziału w postępowaniu. Nie doszło zatem do naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 Pzp.

Ad. zarzut 4) i 5):

W pkt 8 Tom I SWZ zamawiający ustalił, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg klasy min. GP o łącznej wartości brutto zimowego utrzymania nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy wykazują łącznie, zastrzegając że w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane.

W pkt 8.2.4.1 Tom I SWZ zamawiający określił również, że przez zimowe utrzymanie dróg rozumie się koordynowanie/wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania śliskości, likwidacji śliskości na drodze wykonywanych w sezonie zimowym.

W odpowiedzi konsorcjum powołało doświadczenie ABRAMSS sp. z o.o. w ramach zamówienia pn. Usługi likwidacji śliskości zimowej i odśnieżania nawierzchni dróg, parkingów, zatok autobusowych oraz ciągów pieszo-rowerowych administrowanych przez GDDKiA oddział w Białymstoku, Rejon w Łomży, w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 i 2023/2024.

Wraz z ofertą konsorcjum złożyło oświadczenie wymagane przez zamawiającego zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy, w którym oświadczeniu wskazało, że zamówienie będzie realizowane przez członków konsorcjum po 1/3.

W odwołaniu z 4 października 2021 r. odwołujący podniósł zarzut, że planowany podział zadań jest niezgodny z art. 117 ust. 3 Pzp, treścią SWZ i nie zapewnia realnego wykorzystania deklarowanych przez konsorcjum zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na wezwanie zamawiającego konsorcjum złożyło nowe oświadczenie, w którym wskazało że ABRAMSS sp. z o.o. wykona całość robót przy współpracy z pozostałymi uczestnikami konsorcjum. Ponadto w wyjaśnieniach udzielonych pismem z 19 stycznia 2022 r. konsorcjum wskazało, że:

1. ABRAMSS sp. z o.o., jako podmiot legitymujący się wymaganym doświadczeniem, będzie zaangażowany w całość realizacji zamówienia, jednakże nie oznacza to, że będzie realizować 100% świadczeń samodzielnie. Z uwagi na doświadczenie w realizacji podobnych zadań będzie on wspierał swoim doświadczeniem pozostałych członków Konsorcjum";
2. ABRAMSS sp. z o.o. posiadająca doświadczenie będzie koordynować i nadzorować całość prac, również w nich uczestnicząc, a pozostali członkowie będą wykonywać zadania pod nadzorem ABRAMSS sp. z o.o., tym samym ucząc się i zdobywając doświadczenie";
3. Poza nadzorem nad całością realizacji prac i uczestnictwem w nich, ABRAMSS sp. z o.o. będzie wykonywać prace m.in. w następującym zakresie: - prowadzenie dyżurów ZUD wraz z dokumentowaniem prac sprzętu; - zapewnienie gotowości czynnej lub biernej - w zależności od panujących oraz

prognozowanych warunków atmosferycznych; - szereg czynności przygotowawczych gwarantujących zabezpieczenie potencjału

sprzętowo-kadrowego oraz materiałowego umożliwiającego skuteczne przeciwdziałanie skutkom niekorzystnych warunków atmosferycznych wraz z ochroną bierną dróg; - przygotowanie zaplecza socjalno-biurowego, w tym dyżurki ZUD; - własnym staraniem i na swój koszt zorganizowanie i wyposażenie dodatkowego

zaplecza technicznego (np. odwodu utrzymania, bazy sprzętowej); - zorganizowanie dodatkowych zapleczy technicznych wg uznania Wykonawcy; -

przygotowanie odpowiedniej liczby sprzętu potencjału ZUD (nośników, solarek, pługów, sprzętu ciężkiego i lekkiego);

• przeszkolenie i skompletowanie odpowiedniej kadry dyżurnych i operatorów sprzętu; -

udział w realizacji akcji czynnej (tj. odśnieżanie i posypywanie dróg).

W pkt 8.2.4.2 Tom I SWZ zamawiający wymagał 10 miesięcy doświadczenia obejmującego min. 1 sezon zimowy przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 45 km dróg klasy min. GP na stanowisku/stanowiskach ds. koordynowania/nadzorowania/kierowania pracami związanymi z zimowym utrzymaniem dróg.

W odpowiedzi konsorcjum wskazało Pana A. G., który pełnił funkcję koordynatora usługi w ramach realizacji zadania pn.: „Obsługa Punktów Zimowego Utrzymania Dróg w Rejonach i Obwodach Drogowych podległych GDDKiA O/Katowice” w sezonach zimowych 2018/2019, 2019/2020 oraz 2020/2021 od 8 listopada 2018 r. do dnia zakończenia zadania tj. do 19 kwietnia 2021 r. Do obowiązków Wykonawcy (obowiązków dyżurnego) należało w szczególności: - racjonalne zarządzanie pracą sprzętu do ZUD (solarki, pługosolarki, pługi, ładowarki,

wytwornice solanki itp.) w celu utrzymania odcinków dróg krajowych będących w zarządzie GDDKiA Oddział w Katowicach w odpowiednim standardzie ZUD, zgodnie z Zarządzeniem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad oraz nadzór nad uzasadnionym dozowaniem materiałów chemicznych przez operatorów ww. sprzętu;

• podliczanie godzin pracy i dyżuru sprzętu; - podliczanie wydawanych i zużytych materiałów do zwalczania śliskości zimowej; - wypełnianie w karcie drogowej ilości godzin pracy sprzętu i przejechanych kilometrów; - wysyłanie sprzętu do pracy w uzasadnionych przypadkach.

Art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest niezgodna z przepisami ustawy.

Odwołujący zarzut naruszenia tego przepisu buduje w oparciu o wyjaśnienia składane zamawiającemu dotyczące podziału czynności w ramach konsorcjum, które jego zdaniem stanowiły niedopuszczalną zmianę treści oferty.

Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przede wszystkim odwołujący pomija, że treści oferty stanowi zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia, w szczególności co do rodzaju, jakości i terminu lub innych wymagań przedmiotowo istotnych opisanych w dokumentach zamówienia przez zamawiającego. W okolicznościach sporu zamawiający nie postawił żadnych wymagań co do osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę, ani co do wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji brak jest podstaw do nadaniu oświadczeniu konsorcjum składanemu w związku z art. 117 ust. 4 Pzp waloru treści oferty.

Prezentowany pogląd potwierdza literalne brzmienie powołanego przepisu. Stanowi on, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Skoro oświadczenie o podziale prac w ramach konsorcjum z mocy art. 117 ust.

4 Pzp jest dołączane do oferty, nie może być uznane za treść oferty objętą zakazem zmian ustawowych. W ocenie Izby oświadczenie to ma mieszany charakter. Z jednej strony dotyczy kwestii podmiotowych, gdyż przyczyną jego złożenia jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie oświadczenie dotyczy wykonania umowy, zatem aspektu przedmiotowego. Niezależnie jednak od kwalifikacji oświadczenie to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi in initio, że jeśli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Obowiązek zamawiającego wynikający z powołanej normy dotyczy zatem podmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń, które mogą mieć znaczenie przedmiotowe.

W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający prawidłowo uznał ofertę konsorcjum za zgodną z przepisami ustawy.

Art. 226 ust. 1 pkt 2b) Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Natomiast pkt 2c) tego przepisu nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.

Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2b) Pzp. Odwołujący przyznał w uzasadnieniu odwołania, że konsorcjum wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie ABRAMSS Sp. z o.o. - uczestnika konsorcjum i nie podważał zgodności umów wykonanych przez tego wykonawcę z warunkiem udziału w postępowaniu opisanym przez zamawiającego. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do uznania, że konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Izba uznała również, że doświadczenie Pana A. G. odpowiada wymaganiom zamawiającego. Czynności polegające na przygotowywaniu miesięcznych harmonogramów dyżurów ZUD oraz aktualizacji harmonogramów w przypadku jego zmian wskutek zdarzeń losowych, kontrolowanie ilości dyżurów, sprawowanie nadzoru nad dyżurnymi, kontrolowanie jakości wykonywanej usługi, w tym w zakresie kontroli sprawowania obowiązków dyżurnego dotyczą koordynowania prac związanych z zimowym utrzymaniem dróg.

Izba uwzględniła literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu i skonstatowała, że zamawiający nie wskazał, aby referencyjne doświadczenie obejmowało wszystkie czynności opisane w SWZ. Przeciwnie, zamawiający przez użycie słowa „w zakresie” rozszerzył przedmiotowy obszar warunku. Izba uznała, że czynności wykonywane przez Pana A. G. są czynnościami dotyczącymi zimowego utrzymania dróg w zakresie wymaganym przez zamawiającego.

Nie doszło również do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2c) Pzp.

Jak Izba wskazała wyżej, art. 128 ust. 1 Pzp pozwala na uzupełnienie oświadczenia o podziale czynności między wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wymaganego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp.

Art. 117 ust. 3 Pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Zdaniem Izby powołany przepis ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia wymagając wykonania danych części zamówienia przez wykonawcę posiadającego realne doświadczenie, jednak nie przesądza, że udział pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w wykonaniu tych części jest wyłączony. Ponadto przy ocenie spełnienia dyspozycji art. 117 ust. 3 Pzp należy brać pod uwagę charakter danego zamówienia, jego złożoność, stopień komplikacji lub szczególne uwarunkowania związane z jego realizacją.

Usługa utrzymania zimowego stanowi katalog opisanych czynności i nie jest usługą szczególnie złożoną.

Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że ocena wyjaśnień konsorcjum oraz analiza zakresu zadań, który zgodnie z ww. wyjaśnieniami ma zostać przypisany bezpośrednio ABRAMSS Sp. z o.o. potwierdza realne wykorzystanie doświadczenia tego wykonawcy. Nie można też pominąć, że w pkt 8.2.4.1 Tom I SWZ wskazano, że przez zimowe utrzymanie dróg rozumie się koordynowanie/wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania śliskości, likwidacji śliskości na drodze wykonywanych w sezonie zimowym. Zamawiający zrównał zatem na potrzeby wykazania doświadczenia koordynowanie usług z ich bezpośrednim wykonaniem. Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 19 stycznia 2022 r. nadzorowanie i koordynacja realizacji będzie w całości spoczywać na ABRAMSS Sp. z o. o przez koordynację i nadzorowanie realizacji wszystkich usług objętych przedmiotem zamówienia, ABRAMSS Sp. z o.o. będzie bezpośrednio zaangażowana w ich realizację, a ponadto znaczna część z nich zostanie wykonana przez ABRAMSS Sp. z o.o. samodzielnie.

Z tych względów Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp.

Ad. Zarzut 6):

Pismem z 7 września 2021 r. konsorcjum zostało wezwane przez zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in.: zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; - zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności.

W odpowiedzi z 17 września 2021 r. konsorcjum złożyło m.in: - zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z 16 sierpnia 2021 r. wystawione

dla ABRAMSS Sp. z o.o.; - zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z 18 czerwca 2021 r.

Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.

Żądanie zamawiającego dotyczące powołanych dokumentów wynikało z § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Rozporządzenie określa okres ważności dokumentów przez wskazanie wymagania ich sporządzenia w okresie przed dniem złożenia. Ponadto dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia, niezależnie od etapu postępowania, na jakim zamawiający żąda tych dokumentów.

W odniesieniu do dokumentów złożonych przez ABRAMSS Sp. z o.o. stwierdzić należy, że zostały one wystawione w dacie wymaganej przepisem. Brak jest jakichkolwiek jurydycznych podstaw do uznania poglądu odwołującego, że zaświadczenia z ZUS i Urzędu Skarbowego powinny w swojej treści odnosić się do daty złożenia oferty. W postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy składają wraz z ofertą JEDZ - wstępne oświadczenie, że nie podlegają wykluczeniu, a następnie oświadczenia i dokumenty potwierdzające ten stan.

Oświadczenia i dokumenty muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Złożenie dokumentów wystawionych w dacie wymaganej przepisem oznacza ich aktualność, której brak powinien wykazać odwołujący.

Ad. Zarzut 7):

Na mocy umów sprzedaży udziałów z 16 czerwca 2021 r. zawartych w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi Pani J. B. nabyła 90 udziałów w ABRAMSS Sp. z o.o., natomiast Pan A. B. nabył 10 udziałów tej spółki. Tego samego dnia Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników ABRAMSS Sp. z o.o. podjęło uchwałę nr 2/06/2021, na mocy której Pani J. B. została powołana do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu spółki ABRAMSS Sp. z o.o.

Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Odwołujący buduje zarzuty odwołania na stanowisku o braku skutecznego udzielenia pełnomocnictwa HUCZ Sp. z o.o. Sp. k. przez ABRAMSS Sp. z o.o., w imieniu której działała Pani J. B. - Prezes Zarządu.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że kwestie związane ze zbyciem udziałów ABRAMSS Sp. z o.o. Izba uznała za irrelewantne dla oceny zarzutów odwołania. Dotyczą one prawidłowości reprezentacji ABRAMSS Sp. z o.o., a tym samym udzielenia pełnomocnictwa HUCZ Sp. z o.o. Sp. k., który reprezentował wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum.

W tej mierze Izba zważyła, że wpis osób reprezentujących spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością do Krajowego Rejestru Sądowego ma charakter deklaratoryjny. Wpis taki potwierdza zatem uprawnienia osób do działania w imieniu i na rzecz danego podmiotu, nie tworzy prawa do reprezentacji.

W związku z czym Izba uznała, że uchwała Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników ABRAMSS Sp. z o.o. nr 2/06/2021 z 16 czerwca 2021 r. stanowi o prawie do reprezentacji tej spółki przez Panią J. B..

Odwołujący nie udowodnił swych twierdzeń o podjęciu tej uchwały z naruszeniem wymogu tajności. Ponadto, co istotniejsze, oceną zgodności uchwał spółek dotyczących danych ujawnianych w Krajowym Rejestrze Sądowym zajmuje się sąd rejestrowy.

Oczekiwanie odwołującego, że oceny tej miałaby dokonać Izba w ramach postępowania odwoławczego, jest pozbawione podstaw prawnych.

Ad. Zarzut 8):

Jednym z kryterium oceny ofert ustalonym przez zamawiającego w pkt 21.1.2.1 Tom I SWZ była Emisja Spalin. Ocena ofert w tym kryterium dokonywana była wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawcy dotyczącej liczby pojazdów spełniających co najmniej normę EURO 6, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia.

Konsorcjum zadeklarowało maksymalną liczbę pojazdów i otrzymało maksymalną liczbe punktów w kryterium Emisja Spalin.

Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niezbędnym warunkiem do prawidłowego sformułowania zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji jest odwołanie się do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i dokonanie subsumcji okoliczności faktycznych danego przypadku do przesłanek stosownego przepisu. Zgodnie z powołanym przez zamawiającego wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r. (sygn. akt: II CKN 271/01): „Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy".

Odwołujący poza literalnym przywołaniem definicji czynu nieuczciwej konkurencji nie przedstawił argumentacji uzasadniającej twierdzenie, że deklaracja liczby pojazdów przez konsorcjum miała charakter antykonkurencyjny. Dostrzec należy, że zamawiający dokonywał oceny ofert wyłącznie na podstawie deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie. Nie żądał dowodów rejestracyjnych, ani żadnego innego potwierdzenia, że wykonawcy składając ofertę dysponują pojazdami. Oświadczenie wykonawców stanowi zatem zobowiązanie dotyczące wykonania umowy.

Ad. Zarzut 9):

W ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 16 Pzp.

Jak Izba zważyła powyżej zamawiający prawidłowo dokonał czynności w postępowaniu i nie dopuścił się naruszeń zarzucanych mu przez odwołującego. Tym samym zasady przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie

doznały obrazy. Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu z udziału w postepowaniu. Oferta konsorcjum nie podlegała odrzuceniu, zaś uzupełnienie oświadczeń i dokumentów nastąpiło w granicach wyznaczonych ustawą.

Obowiązkiem zamawiającego jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z tym zamawiający jest uprawniony do tego, aby z własnej inicjatywy unieważnić czynności dokonane przez siebie w postępowaniu oraz dokonać ich powtórnie. Pogląd ten został wypracowany pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2591/13, sygn. akt KIO 2593/13, wyrok KIO z dnia 29 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1718/13, wyrok KIO z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt 1462/15) i pozostaje aktualny de lege lata. Jeśli więc zamawiający uznał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była obarczoną wadą, mógł i powinien był, czynność tę ponowić pomimo braku nakazu wynikającego z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie oraz upłynięcia terminu na wnoszenie środków ochrony prawnej.

Ad. Zarzut 10):

W pkt 18 SWZ zamawiający żądał wniesienia wadium w wysokości 40.000,00 zł. W odpowiedzi konsorcjum złożyło gwarancję ubezpieczeniową nr 912700572451 wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. podpisaną przez Panią M. D. oraz aneks nr 1 z dnia 23 sierpnia 2021 r. podpisany przez Panią K. F. W wyniku wezwania zamawiającego do przedłużenia okresu związania ofertą i przedłużenia ważności wadium konsorcjum złożyło aneks nr 2 podpisany przez Panią K. F.

Wadium zostało wniesione w wymaganej kwocie, a jego treść obejmuje odpowiedzialność za wszystkie przypadki wskazane w art. 98 ust. 6 Pzp. Gwarancja zawiera nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego.

Powyższe okoliczności mają charakter bezsporny.

Odwołujący zarzucił, że osoby podpisujące gwarancję i aneksy nie były uprawnione do reprezentacji Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.. Nie były bowiem ujawnione w KRS i złożono dla nich stosownych pełnomocnictw do reprezentacji Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.

Izba uznała, że konsorcjum prawidłowo wniosło wadium.

Po pierwsze, oferta konsorcjum nie podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy z przepisów ustawy oraz SWZ nie wynika obowiązek dołączenia do wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie dla osób podpisujących taki dokument w imieniu wystawcy gwarancji. Pogląd o braku takie obowiązku został ukształtowany w orzecznictwie (m.in. w wyrokach z 14 lipca 2019 r. w sprawie KIO 1406/15, 7 czerwca 2011 r. w sprawie KIO 1101/11 oraz z 15 października 2013 r. w sprawie KIO 2369/13).

Po drugie, należy uwzględnić art. 97 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania publiczności poczytuje się za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa.

Ad. Zarzut 11):

Brak potwierdzenia wcześniejszych zarzutów powoduje stwierdzenie braku naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.

Zarzut ten nie jest samoistny, lecz ma charakter akcesoryjny w stosunku do pozostałych zarzutów odwołania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był odwołujący. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika Izba zasądziła na podstawie oraz § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca: