Wyrok KIO 5619/25 z 9 lutego 2026

Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Roboty pogłębiarskie na Rzece Elbląg” w ramach Etapu IV projektu inwestycyjnego pń. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – odcinek od km 0+000 do km 7+450”, nr postępowania: ZP.371.66.2025.ASC.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu12 września 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 598630-2025, numer wydania: Dz. U. S: 175/2025.

KIO 5619/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – dalej Odwołujący PRCiP. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:

1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm:

H. GmbH z siedzibą w Bremen, Niemcy oraz Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. z siedzibą HJ Sliedrecht, Holandia – dalej Konsorcjum lub Przystępujący H., − pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. wykazu osób w odniesieniu do kierownika budowy; − pomimo że oferta Konsorcjum została złożona przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, z uwagi na ich złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; − pomimo że oferta Konsorcjum nie została podpisana przez pełnomocnika reprezentującego członków Konsorcjum;

1. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum również z uwagi na fakt, że zostały one złożone przez wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących: − wykazania wykonania w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, dwóch robót budowlanych, których przedmiotem było wykonanie prac pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych o kubaturze nie mniejszej niż 250 000 m3 i wartości min. 15 000 000 zł brutto każda; − braku wykazania podstaw wykluczenia z postępowania poprzez złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, gdyż odpis z niemieckiego rejestru karnego nie zawiera obligatoryjnych elementów wymaganych przez SW Z (Rozdział XI, pkt. 12). a w konsekwencji:
2. niezgodnego z przepisami ustawy pzp dokonania wyboru oferty Konsorcjum, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, która nie została podpisana przez osobę uprawnioną do reprezentowania Konsorcjum wykonawców, w tym do podpisania oferty w imieniu całego Konsorcjum tj. pana S.K..
2. art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp przez: bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, gdyż: − Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Kierownika Budowy posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń, albowiem:

Pan B.P. dysponuje uprawnieniami w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń tymczasem Zamawiający

wymagał uprawnień w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń.

1. art. 117 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez: bezpodstawnie zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu określonemu w Rozdziale IX pkt 2 ust. 1) SW Z w sytuacji, gdy złożone przez Konsorcjum referencje wskazują, że inwestycje wymienione w wykazie robót budowlanych nie spełniają warunku SWZ, o którym mowa powyżej.
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału XI pkt. 10 lit. b) SW Z przez: bezpodstawnie zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na brak przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy zgodnej z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
3. art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej "uznk", przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji gdy oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na wprowadzenie wykonawcy zadania pn. Roboty pogłębiarskie na rzece Elbląg, Etap IV – „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, tj. Firmy FABE Polska sp. z o.o. w błąd oraz zaprzestanie wykonywania robót, co w konsekwencji doprowadziło do uniemożliwienia realizacji przedmiotowego zadania.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i oceny ofert,
2. dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że: - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp – brak umocowania.

Zgodnie z art. 58 ustawy pzp w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w Rozdziale VI SW Z wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ustanowią pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy oraz przedłożą wraz z ofertą stosowne pełnomocnictwo udzielone (podpisane) przez każdego z Wykonawców. W punkcie 3 rozdziału VI SW Z Zamawiający ustanowił zasadę, że Pełnomocnik do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia Umowy będzie reprezentował Wykonawców wobec Zamawiającego we wszelkich sprawach związanych z realizacją Umowy oraz będzie upoważniony do odbioru od Zamawiającego wszelkich oświadczeń woli, informacji dla i ze skutkiem dla pozostałych Wykonawców.

Wykonawca Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V., udzielił pełnomocnictwa wykonawcy H. GmbH. H. GmbH jako Lider konsorcjum udzielił pełnomocnictwa panu Sebastianowi Kimla. Sama oferta został podpisana przez konsorcjanta H. GmbH. Z treści pełnomocnictwa udzielonego panu Sebastianowi Kimla wynika jego umocowanie do, m.in. do reprezentowania Konsorcjum, złożenia i podpisania w imieniu Lidera Konsorcjum wspólnej oferty. Wykładnia oświadczenia woli, rozumiana w myśl przepisu art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego, w związku z art. 8 ustawy pzp, jednoznacznie wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z całokształtu złożonych dokumentów wynika, iż lider Konsorcjum, odpowiednio umocowany przez Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V., działając w imieniu i na rzecz Konsorcjum upoważnił pana S.K. do reprezentowania siebie jako lidera Konsorcjum. W związku z tym zgodnie z punktem 3 rozdziału VI SW Z tak wyznaczony pełnomocnik powinien działać w imieniu i na rzecz Konsorcjum wobec Zamawiającego. Treść pełnomocnictwa pana S.K. rozstrzyga, że tak ustanowiony pełnomocnik uprawniony jest do reprezentowania Konsorcjantów w postępowaniu i zawarcia umowy. Pełnomocnik (lider Konsorcjum) może udzielić

pełnomocnictwa innej osobie w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy (Konsorcjum). - w zakresie art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – brak wymaganych uprawnień kierownika budowy.

Odwołujący przytoczył treść warunku z Rozdziału IX pkt. 2 ppkt. 2 SW Z i wskazał, że Zamawiający wymagał: posiadania wyższego wykształcenia technicznego budowlanego, posiadania uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń, 3 lata doświadczenia zawodowego (w ramach w/w uprawnień) przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych w akwenie wodnym na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, wykonywaniu prac pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych o kubaturze mniejszej niż 250.000 m3 każdy o wartości brutto nie mniejszej niż 15 mln zł. Pan B.P. dysponuje uprawnieniami wydanymi na mocy decyzji Wojewody Pomorskiego z dnia 29.07.2002r, nr 17/Gd/2002 w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń.

Uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń nie potwierdzają jednoznacznie spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego, czyli posiadania uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń.

Zgodnie z art. 15a ust. 4 Prawa budowlanego: Uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury obiektu.

Natomiast zgodnie z art. 15a ust. 11 Prawa budowlanego: Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w zakresie morskich budowli hydrotechnicznych oraz budowli hydrotechnicznych tymczasowych i stałych, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie.

Istotną okolicznością jest stwierdzenie czy SW Z wymaga legitymowania się innymi uprawnieniami budowlanymi niż w specjalności hydrotechnicznej, które pozwolą danej osobie na pełnienie obowiązków kierownika budowy oraz czy posiadanie uprawnień w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń jest spełnieniem wymagań SW Z. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie użył sformułowania dotyczącego równoważności uprawnień. Zakres uprawnień w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń jest inny niż w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń.

Pomiędzy zakresami tych uprawnień nie zachodzi zawieranie się, tzn. uprawnienia w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń nie wchodzą w zakres uprawnień konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń. Nie zachodzi między nimi również równość, tzn. uprawnienia w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń nie są odpowiednikiem uprawnień w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane są konieczne do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie określonych w tej normie. Istotą uprawnień budowlanych jest więc upoważnienie do wykonywania określonych czynności, zgodnie z wyliczeniem rodzajowo działań, które stanowią samodzielną funkcję techniczną. Jest to działalność związana z koniecznością fachowej oceny lub samodzielnego rozwiązywania zagadnień architektonicznych i technicznych, jak również techniczno-organizacyjnych, które obejmują działalność wymienioną w art.

12 ust. 1 pkt 1-5 Prawa budowlanego. Orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, że rozstrzygające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu ma jego literalne brzmienie. Punktem wyjścia dla oceny spełnienia warunku w zakresie posiadanych uprawnień jest dokumentacja sporządzona w postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy pzp, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień. Ze względu na zakres prac będących przedmiotem zamówienia nie jest możliwe uznanie innego rodzaju uprawnień jako równoważnych niż wymagane przez Zamawiającego w SW Z. Zgodnie z art. 14 Prawa budowlanego uprawnienia budowlane są udzielane w specjalnościach: 1) architektonicznej; 2) konstrukcyjno- budowlanej; 3) inżynieryjnej: a) mostowej, b) drogowej, c) kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, d) kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, e) hydrotechnicznej, f) wyburzeniowej; Fakt posiadania jedynie ogólnych uprawnień budowlanych bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej nie jest równoznaczny z posiadaniem uprawnień w zakresie budowli hydrotechnicznych. - w zakresie art. 117 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art.

17 ust. 2 ustawy pzp Odnośnie do spełnienia warunku z Rozdziału IX pkt 2 ust. 1) SWZ:

Referencje zostały wystawione na inną spółkę niż H. GmbH, a mianowicie H. GmbH Dredging. W takiej sytuacji nie można uznać, iż H. GmbH wykazał w ogóle spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnośnie do posiadanego doświadczenia i należytego wykonania zamówienia.

Przedłożone przez Konsorcjum referencje nie mogą być uznane za wystarczające poświadczenie należytego wykonania umowy lub nie potwierdzają spełnienia warunków określonych przez Zamawiającego co do zakresu, ilości lub wartości wykonanych robot. Powołał się na wyrok z 31 stycznia 2025 r. (KIO 5020/24).

Ponadto część z referencji nie dokumentuje zrealizowania zamówienia zgodnie z warunkami SW Z, dotyczy to sytuacji, gdy wykonawcy występowali jako członkowie innych konsorcjów.

Obecnie orzecznictwo KIO zdecydowanie wskazuje na konieczność badania faktycznego udziału członków konsorcjum w odniesieniu do zdobytego przez nich doświadczenia w ramach grupy wykonawców:

Z treści § 9 ust. 3 Rozporządzenia dotyczącego podmiotowych środków dowodowych wynika, że jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz:

1. o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 (tj. wykaz robót budowlanych), dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Wykonawcy nie spełnili tego warunku.

Referencje z dnia 17 stycznia 2017 r. Urząd Morski w Szczecinie.

Z treści referencji wynika, że wykonawca Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. miał zawarte dwie umowy, jedna z 15 czerwca 2016, druga z 5 sierpnia 2016 r. Łączna ich wartość spełnia wymóg wartości umowy wymaganej przez Zamawiającego. Niemniej jednak były to dwie niezależne umowy, które należy traktować odrębnie. W takim przypadku Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. nie spełnił warunku ustalonego przez Zamawiającego odnośnie do wartości umowy oraz zrealizowanych ilości robót.

Referencje z dnia 25 stycznia 2019 r., Urząd Morski w Szczecinie.

Zakres robót wykonanych przez Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. nie spełnia wymogów Zamawiającego.

Referencje z dnia 5 maja 2020 r. Urząd Morski w Szczecinie.

Zakres robót wykonanych przez Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. nie spełnia wymogów Zamawiającego.

Ponadto zawarta jest informacja o naliczonej karze umownej, co stanowi o nienależytym wykonaniu umowy. W związku z tym dokument ten nie może stanowić podstawy do potwierdzenia należytego wykonania zamówienia.

Referencje z dnia 27 stycznia 2020 r. – Urząd ds. dróg wodnych i żeglugi Emden.

Z treści załączonych referencji nie wynika, jaką część zamówienia zrealizował H. GmbH będąc partnerem grupy roboczej. Takie referencje nie mogą być uznane jako spełniające wymogi Zamawiającego.

Referencje z dnia 1 grudnia 2021 r. – Urząd ds. dróg wodnych i żeglugi Ems-Nordsee.

Z treści załączonych referencji nie wynika, jaką część zamówienia zrealizował H. GmbH będąc partnerem grupy roboczej. Takie referencje nie mogą być uznane jako spełniające wymogi Zamawiającego.

Referencje z dnia 1 sierpnia 2023 r. – Urząd ds. dróg wodnych i żeglugi Ems-Nordsee.

Z treści załączonych referencji nie wynika, jaką część zamówienia zrealizował H. GmbH będąc partnerem grupy roboczej. Takie referencje nie mogą być uznane jako spełniające wymogi Zamawiającego.

Referencje z dnia 6 lutego 2025 r. - Port Ventspils.

Brak podziału na ilości i wartość robót poszczególnych konsorcjantów uniemożliwiają określenie czy H. GmbH spełnił wymogi Zamawiającego. Ponadto referencje zostały wystawione na inną spółkę niż H. GmbH, a mianowicie H. GmbH Dredging. W takiej sytuacji nie można uznać, iż H. GmbH wykazał w ogóle spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnośnie do posiadanego doświadczenia i należytego wykonania zamówienia.

Referencje z dnia 6 lutego 2025 r., Urząd ds. dróg wodnych i żeglugi Weser-Jade-Nordsee.

Referencje zostały wystawione na inną spółkę niż H. GmbH, a mianowicie H. GmbH Dredging. W takiej sytuacji nie można uznać, iż H. GmbH wykazał w ogóle spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnośnie do posiadanego doświadczenia i należytego wykonania zamówienia.

Referencje z dnia 17 marca 2025 r. – Urząd Morski w Gdyni.

Brak podziału na ilości i wartość robót poszczególnych konsorcjantów uniemożliwiają określenie czy Van den Herik Kusten Oeverwerken B.V. spełnił wymogi Zamawiającego.

Referencje z dnia 17 kwietnia 2018 r. – Ministerstwo Infrastruktury i Gospodarki Wodnej.

Zakres robót nie obejmował robot refulacyjnych. O ile takie prace mogły być wykonane brak jest informacji odnośnie do kubatury prac, co uniemożliwia weryfikację spełnienia wymogów wskazanych w SWZ.

Referencje z dnia 2 kwietnia 2021 r. – Urząd Morski w Szczecinie.

Brak jest informacji odnośnie do kubatury prac, co uniemożliwia weryfikację spełnienia wymogów wskazanych w SWZ.

Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. (...) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Referencje złożone przez wykonawców H. GmbH oraz Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. w dużej mierze opierają się na wcześniejszych konsorcjach, w których zakres prac oraz ich wartości były mniejsze niż wymagania stawiane przez Zamawiającego w SWZ. - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415):

Złożone przez wykonawców H. GmbH oraz Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają braku podstaw wykluczenia w zakresie: informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę w zakresie o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp oraz rozdziale XI pkt. 10 lit. b) SW Z bowiem przedłożone zaświadczenia o niekaralności wydane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości nie dowodzą braku podstaw do wykluczenia podstawie art. 108 ustawy pzp. - art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Fabe łączyła z H. umowa podwykonawcza z dnia 21 października 2024 r. nr 004/P/2024/Elbląg na wykonanie robót budowalnych. W ramach umowy H. był zobowiązany wykonać roboty czerpalno-refulacyjne z odcinków 4+300 – 6+600 oraz 6+600 – 6+800 i Obrotnicy nr 2 zlokalizowanej pomiędzy km 4+300 – 4+400, transport oraz refulację urobku poprzez rurociąg Fabe zlokalizowany na Zalewie Wiślanym o długości do 1,7 km o szacunkowej ilości do 180000 m3, zgodnie z Dokumentacją Projektową. Do 30 stycznia 2025 r. Hegemnn zrealizował roboty w wymiarze niespełna 64 tys. m3. (ok 36% szacunkowej ilości kubatury), mimo upływu przeszło 80% czasu przewidzianego na realizację robót.

W raporcie dziennym z dnia 31 stycznia 2025 r. przedstawionym Fabe H. zawarł informację, że pogłębiarka na jednostce H. II uległa awarii. H. informował także Fabe, że jednostka H. II musi się udać do stoczni w Niemczech celem naprawy.

Dalej zaś Fabe otrzymywała od H. informacje, że jednostka H. II wymaga napraw.

Fabe zweryfikowała podnoszone przez Hegamann okoliczności dotyczące awarii jednostki H. II i jej przestoju w stoczni w Niemczech, jak i też dotychczasowe opóźnienia. W świetle ujawnionych okoliczności Fabe dokonała oceny możliwości i zasadności kontynuacji współpracy z H. mając na uwadze w szczególności naruszenia warunków Umowy przez H. oraz wprowadzenie Fabe w błąd. W toku tej oceny Fabe doszła też do wniosku, iż zaszły przesłanki do odstąpienia od Umowy i działania te są w pełni zasadne i racjonalne, tak w świetle Umowy, jak i też przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Z tego też względu pismem z dnia 14 lutego 2025 r. Fabe odstąpiła od Umowy z Hegmann.

H. GmbH był kluczowym podwykonawcą, którego zejście z budowy oznaczało brak możliwości wykonania prac w terminie. Biorąc pod uwagę dostępność tak specjalistycznego sprzętu, generalny wykonawca został pozbawiony możliwości realizacji zadania.

Obecnie H. GmbH został wybrany jako wykonawca robót w ramach konsorcjum do zakresu, który poprzednio wykonywał dla Fabe. Naruszeniem dobrych obyczajów będzie takie zachowanie przedsiębiorcy w wyniku, którego następuje utrudnienie lub niemożliwość realizacji robót przez innego wykonawcę. W związku z tym wykonawca winny naruszenia nie może czerpać z takich działań korzyści, jakie daje mu przejęcie odcinka budowy po poprzednim wykonawcy. Powołał się na wyrok KIO 1350/22 i wskazał, że czyny niewymienione w UZNK wprost, jeżeli tylko odpowiadają wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji, wypełniające tym samym znamiona z art. 3 UZNK,

będą uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji. Za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami może być także uznane złożenie oferty, która wydaje się być najkorzystniejsza jedynie pozornie, gdyż od samego początku wiadomo, że nie będzie możliwa do zrealizowania na warunkach, które zadecydowały o jej wyborze, jednoznacznie łamie zasady uczciwej konkurencji i prowadzi do szkody dla wykonawców oferujących realistyczne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich w praktyce możliwości uczestnictwa w przetargu. Takie podejście wynika z faktu, iż w trakcie realizacji zadania dla Fabe Polska sp. z o.o. H. GmbH nie wykonał zleconych mu robót.

W dniu 22 stycznia 2026 r. wpłynęła do Izby odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

W dniu 22 stycznia 2026 r. wpłynęło również pismo procesowe Przystępującego Pan Mediterranean Engineering Company LTD, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania przedstawiając swoje stanowisko w sprawie.

Ponadto, w dniu 21 stycznia 2026 r. pismo procesowe złożył Przystępujący H. wnosząc o oddalenie odwołania i powołując argumentację na poparcie swojego stanowiska.

KIO 5621/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Pan Mediterranean Engineering Company LTD z siedzibą w Tel Aviv Jaffa, Izrael – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:

1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum H. pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą,
2. czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 a) w zw. z art. 16a ustawy pzp pomimo tego, że oferta nie została złożona przez wykonawcę pochodzącego z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej lub wspólnie z wykonawcą pochodzącym z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej;
3. ewentualnie zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp dotyczących ustalenia kraju pochodzenia Odwołującego;
4. zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp pomimo tego, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. art. 63 ust. 1 ustawy pzp, ponieważ nie została złożona w formie elektronicznej;
5. zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp pomimo tego, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem XVI ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako:

„SWZ”) oraz Rozdziałem XI ust. 7 SWZ, ponieważ nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym;

1. zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum H. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp pomimo tego, że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, że p. B.P. wskazany na stanowisko Kierownika Budowy posiada uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz.U. 2025 poz. 418; dalej jako: „Prawo budowlane”) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (dalej jako:

„Rozporządzenie w sprawie przygotowania zawodowego”), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;

1. czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu ofercie Wykonawcy dodatkowych dwudziestu (20) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XIX ust. 3 SW Z pomimo tego, że oferta Wykonawcy powinna otrzymać zero (0) punktów w tym kryterium;
2. ewentualnie zaniechania czynności wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych pomimo tego, że Wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2) SWZ.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp w zw. z art. 16a ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, że oferta nie została złożona przez wykonawcę pochodzącego z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej lub wspólnie z wykonawcą pochodzącym z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej;
2. ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących

ustalenia kraju pochodzenia Odwołującego;

1. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum H. pomimo tego, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. art. 63 ust. 1 ustawy pzp, ponieważ nie została złożona w formie elektronicznej;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum H. pomimo tego, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem XVI ust. 1 SW Z oraz Rozdziałem XI ust. 7 SW Z, ponieważ nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
3. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum H. z postępowania pomimo tego, że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, że p. B.P. wskazany na stanowisko Kierownika Budowy posiada uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu Prawa budowlanego oraz Rozporządzenie ws. przygotowania zawodowego, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;
4. ewentualnie art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez przyznanie ofercie Konsorcjum H. dodatkowych dwudziestu (20) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XIX ust. 3 SW Z pomimo tego, że oferta Wykonawcy powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium;
5. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum H. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych pomimo tego, że Wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2) SWZ.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i oceny ofert,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp w zw. z art.

16a ustawy pzp,

1. ponownego badania i oceny ofert,
2. ewentualnie wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących ustalenia kraju pochodzenia Odwołującego;
3. odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 5 ustawy pzp;
4. ewentualnie wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp;
5. ewentualnie przyznania ofercie Wykonawcy zero (0) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”;
6. ewentualnie wezwania Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2) SWZ.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że:

Zarzut 1 i 2 odwołania.

Regulacje prawne określające zasady ustalenia „kraju pochodzenia” wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 12 września 2025 r. Z kolei przepisy ustawy z dnia 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. 2025 poz. 1165; dalej jako: „Nowelizacja ustawy Pzp”) weszły w życie 9 września 2025 r. Zamawiający w SW Z wskazał, że oferta złożona przez wykonawcę z państwa trzeciego zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp, natomiast podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp, który nie został przez Zamawiającego wskazany w SW Z jako przepis, na podstawie którego Zamawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy. Podstawa prawna decyzji Zamawiającego jest zatem obarczona wadą.

Po pierwsze, Odwołujący zaznaczył, że zarówno ustawa pzp, jak i SW Z, nie definiują pojęcia pochodzenia danego wykonawcy. Wytycznie w tym zakresie zostały jednak przedstawione przez Urząd Zamówień Publicznych (UZP):„Przez zwrot wykonawcy pochodzący z „państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych” należy rozumieć wykonawców, którzy prowadzą działalność gospodarczą oraz mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w innych państwach niż państwa członkowskie Unii Europejskiej oraz innych niż państwa będące stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub stronami innych umów międzynarodowych gwarantujących na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska.” Urząd

Zamówień Publicznych w żadnym miejscu nie wskazuje obowiązku szczegółowego weryfikowania takich kwestii jak struktura finansowa czy właścicielska wykonawcy, organizacja zatrudnienia czy też identyfikacja podmiotu mającego decydujący wpływ na wykonawcę. Gdyby intencją ustawodawcy była taka klasyfikacja ustalenia „kraju pochodzenia wykonawcy”, to dałby temu bezpośredni wyraz w brzmieniu zmienionych przepisów ustawy pzp. W świetle obowiązujących przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego wykonawca mający siedzibę (miejsce rejestracji) w Izraelu nie może zostać zakwalifikowany jako podmiot pochodzący z państwa trzeciego nieobjętego umowami międzynarodowymi ani podlegać wykluczeniu z dostępu do rynku zamówień publicznych w Polsce. Izrael jest państwem - stroną Porozumienia W TO w sprawie zamówień rządowych (GPA), a Unia Europejska – na podstawie art.

216 ust. 2 TFUE – jest związana tym porozumieniem w sposób bezpośredni i wiążący. Z faktu przystąpienia Izraela do GPA wynika jednoznacznie, że wykonawcy izraelscy korzystają z pełnej zasady wzajemności i niedyskryminacji w dostępie do unijnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; UE zobowiązała się, iż wykonawców takich nie będzie traktować mniej korzystnie niż wykonawców krajowych, co obejmuje zarówno obowiązek zapewnienia im dostępu do postępowań, jak i zakaz stosowania kryteriów lub mechanizmów prowadzących pośrednio lub bezpośrednio do ich wykluczenia. Skoro zatem Izrael jest państwem-stroną GPA, wykonawca mający w tym państwie siedzibę jest wykonawcą pochodzącym z państwa objętego umową międzynarodową, o której mowa w art. 16a ustawy pzp, to tym samym nie podlega regulacji dotyczącej podmiotów z państw trzecich nieobjętych umowami, w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp. Już tylko z tego powodu decyzja Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w obowiązującym prawie.

Po drugie, zgodnie z uzasadnieniem wprowadzenia Nowelizacji ustawy pzp dla ustalenia „kraju pochodzenia” wykonawcy pomocne mogą być zasady określone w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM; Dz.U.UE.L.2022.173.1; dalej jako: „Rozporządzenie IZM”): „(…) Przepisy dyrektyw, podobnie jak projektowany przepis, nie określają, a tym samym nie narzucają reguł, według których należy ustalać miejsce pochodzenia robót budowlanych, dostaw czy usług, dlatego odpowiednich zasad należy poszukiwać w innych aktach prawnych Unii Europejskiej. Aktem prawnym, które może służyć pomocą w zakresie odnoszącym się do zagadnienia dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji, jest rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM, dalej: „rozporządzenie 2022/1031”), które określa sposób ustalania pochodzenia robót budowlanych, dostaw i usług. (…)”. (podkr. wł. pełn.). Zgodnie z motywem (13) trzynastym Rozporządzenia IZM:

„Za miejsce pochodzenia osoby prawnej należy uznać państwo, na mocy prawa którego osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą. Osoby prawne utworzone lub w inny sposób zorganizowane na mocy prawa państwa członkowskiego należy uznawać za mające pochodzenie w Unii tylko wtedy, gdy mają bezpośredni i skuteczny związek z gospodarką państwa członkowskiego. Aby uniknąć możliwego obchodzenia środka Instrumentu Zamówień Międzynarodowych (IZM), pochodzenie osób prawnych kontrolowanych przez podmioty zagraniczne lub będących ich własnością, które nie prowadzą istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa trzeciego lub na terytorium państwa członkowskiego, na mocy prawa którego zostały one utworzone lub w inny sposób zorganizowane, może również wymagać ustalenia poprzez uwzględnienie innych elementów, takich jak pochodzenie właścicieli lub innych osób mających dominujący wpływ na tę osobę prawną.” W art. 3 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia IZM wskazuje się, że: „1. Za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się w przypadku osoby prawnej: (i) państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą; (ii) jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną.”

W Komunikacie Komisji - Wytyczne dotyczące ułatwienia stosowania rozporządzenia w sprawie IZM przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz wykonawców (2023/C 64/04; dalej jako: „Wytyczne”) będącej aktem wykonawczym do Rozporządzenia IZM w ust. 1 wskazuje się, że: „W przypadku, gdy wykonawca jest osobą prawną, za

jego miejsce pochodzenia uznaje się państwo, w którym ta osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, pod warunkiem, że ta osoba prawna prowadzi istotną działalność gospodarczą na tym terytorium.

Kryterium istotnej działalności gospodarczej służy uniknięciu ewentualnego obchodzenia środków IZM przyjętych na podstawie omawianego rozporządzenia poprzez otwieranie przez osoby fizyczne lub prawne pochodzące z państwa objętego środkiem IZM przedsiębiorstw fasadowych lub przedsiębiorstw "skrzynka pocztowa" na terytorium państwa innego niż państwo objęte środkiem IZM.”

W pkt 1.1. Wytycznych wskazano, że:

„Osoba prawna prowadzi "istotną działalność gospodarczą" w danym państwie, jeżeli prowadzi na terytorium tego państwa działalność gospodarczą, która nie jest fikcyjną strukturą utworzoną głównie do celów podatkowych lub w celu obejścia środka IZM. Wykonawca, aby wykazać, że prowadzi "istotną działalność gospodarczą" w danym państwie, może powołać się m.in. na następujące elementy: - rodzaj działalności gospodarczej (np. zakład produkcyjny, biuro przedstawicielstwa, ośrodek badawczo-rozwojowy itp.); - wielkość/intensywność/odsetek działalności gospodarczej w tym państwie; - inwestycję kapitałową w tym państwie; - liczbę pracowników w tym państwie; - informacje na temat konsumentów/klientów w tym państwie; - okres istnienia przedsiębiorstwa w tym państwie; - adres służbowy lub korespondencyjny w tym państwie; - płacenie podatków w tym państwie.

Elementy te, których powyższy wykaz jest niewyczerpujący, należy oceniać jako całość indywidualnie dla każdego przypadku. Do celów tej oceny można uwzględnić inne elementy w zależności od okoliczności danego przypadku.”

Kluczowe jest również to, że prawo unijne, w tym GPA, dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE oraz Rozporządzenie (UE) 2022/1031 (IZM), jednoznacznie określa mechanizm ustalania „pochodzenia” wykonawcy. Podstawowym i pierwszoplanowym kryterium jest miejsce inkorporacji, tj. państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona. Dopiero gdy wykonawca nie prowadzi „istotnej działalności gospodarczej” w państwie rejestracji, możliwe jest wyjątkowo przejście do badania dominującego wpływu właścicielskiego. Zasada ta została wyraźnie wskazana w art. 3 ust. 1 lit. b Rozporządzenia IZM, a jej cel i hierarchia zostały szczegółowo wyjaśnione w motywie (13) oraz w Wytycznych, które mają charakter interpretacyjny i wiążą organy krajowe w stosowaniu prawa unijnego.

Wykonawca izraelski, który został utworzony zgodnie z prawem Izraela i prowadzi istotną działalność gospodarczą na jego terytorium, z mocy prawa jest uznawany za wykonawcę pochodzącego z państwa będącego stroną GPA, niezależnie od tego, kto jest jego udziałowcem. Praktyka polegająca na automatycznym przypisywaniu wykonawcy pochodzenia państwa, z którego pochodzi jego właściciel, jest sprzeczna z literą i celem prawa unijnego, narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi obejście obowiązku stosowania stabilnych i jednolitych kryteriów ustalania pochodzenia wykonawcy. W konsekwencji wykonawca z Izraela jako podmiot inkorporowany w państwie-stronie GPA i prowadzący tam działalność gospodarczą, korzysta z pełni praw w zakresie dostępu do zamówień publicznych w Unii Europejskiej, a jego wykluczenie lub odrzucenie z uwagi na rzekome „pochodzenie z państwa trzeciego” stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5a w zw. z art. 16a ustawy pzp, zobowiązań wynikających z GPA oraz zasady prymatu prawa unijnego, którą Zamawiający jest związany.

Zamawiający, dokonując kwalifikacji Odwołującego jako podmiotu „pochodzącego” z państwa trzeciego w rozumieniu art.

226 ust. 1 pkt 5a w zw. z art. 16a ustawy pzp, oparł swoje stanowisko na autonomicznie przyjętym schemacie oceny, całkowicie wyprowadzonym poza ramy prawne wynikające z ustawy pzp, Rozporządzenia IZM oraz Wytycznych.

Zamawiający nie tylko odstąpił od definicyjnych kryteriów miejsca pochodzenia wykonawcy przewidzianych w art. 3 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia IZM oraz motywie (13), lecz wręcz zastąpił je własnym, subiektywnym modelem badawczym, którego podstawy prawnej ani kierunku interpretacyjnego nie sposób odnaleźć w systemie prawa zamówień publicznych.

Zamiast tego Zamawiający przyjął w sposób całkowicie autorytarny, że o „pochodzeniu” wykonawcy przesądza przede wszystkim struktura kapitałowa grupy dominującej, niezależnie od faktycznego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej Odwołującego oraz niezależnie od braku jakichkolwiek ustaleń faktycznych w tym zakresie.

Taka konstrukcja, polegająca na utożsamieniu pochodzenia osoby prawnej wyłącznie z powiązaniami własnościowymi, została przyjęta przez Zamawiającego arbitralnie i wbrew obowiązującym regulacjom, które expressis verbis nakazują w

pierwszej kolejności badać kryterium rejestracji (siedziby) wykonawcy. Zamawiający zatem, kreując własny, pozasystemowy model kwalifikacji wykonawców, całkowicie pominął zarówno treść regulacji unijnych, jak i wskazania organów interpretacyjnych (UZP oraz Komisji Europejskiej), które ustanawiają normatywny i wiążący schemat ustalania pochodzenia wykonawcy.

Brak przeprowadzenia jakichkolwiek czynności dowodowych lub faktycznych mających potwierdzić bądź wykluczyć prowadzenie przez Odwołującego istotnej działalności gospodarczej w państwie jego rejestracji świadczy o tym, że Zamawiający dokonał subsumpcji wyłącznie na podstawie własnych założeń i domniemań, nieopartych na ustawie pzp ani na aktach prawa Unii Europejskiej. Tym samym decyzja Zamawiającego została podjęta nie w oparciu o obowiązujące przepisy, lecz w oparciu o samodzielnie stworzone, niewynikające z prawa kryteria, co stanowi wadę kwalifikowaną postępowania i narusza podstawowe zasady rzetelności, proporcjonalności i legalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający, dokonując oceny oferty Odwołującego, następczo "narzucił" kryteria i definicje, które nie zostały wprowadzone do SW Z na etapie wszczęcia postępowania, w szczególności w zakresie sposobu ustalania „kraju pochodzenia wykonawcy” oraz metodologii badania tej przesłanki. Zamawiający dopiero na etapie rozstrzygnięcia postępowania przyjął własną, nieuwzględnioną wcześniej w dokumentacji przetargowej i nie wynikającą z przepisów prawa koncepcję kwalifikacji wykonawców.

Takie działanie stanowi niedopuszczalną modyfikację warunków postępowania dokonaną już po upływie terminu składania ofert, co pozostaje w sprzeczności z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a także z utrwalonym orzecznictwem KIO, zgodnie z którym zamawiający nie może kształtować ani modyfikować treści warunków udziału, kryteriów oceny ani wymagań proceduralnych na etapie oceny ofert. Wprowadzając ex post nowe kryteria dotyczące sposobu identyfikacji pochodzenia wykonawcy, Zamawiający zastosował przesłanki, których wykonawcy nie mogli znać ani przewidzieć, a przez to naruszył przepisy ustawy pzp które wymagają, aby ocena ofert następowała wyłącznie na podstawie warunków określonych w SW Z. Takie postępowanie Zamawiającego prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy zostają obciążeni wymogami niewynikającymi z dokumentacji przetargowej, a tym samym zostają pozbawieni realnej możliwości przygotowania oferty zgodnej z kryteriami później przyjętymi przez zamawiającego, co stanowi rażące naruszenie zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący jest podmiotem, który nie pochodzi z państwa trzeciego objętego zakazem udziału w postępowaniu.

Odwołujący jest spółką handlową (odpowiednikiem polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) utworzoną i zorganizowaną zgodnie z prawem obowiązującym w Państwie Izrael, posiadającą siedzibę rejestrową oraz centrum zarządzania na terytorium tego państwa, co zostało jednoznacznie potwierdzone w dokumentach złożonych wraz z ofertą, w szczególności w informacjach pochodzących z Izraelskiego Urzędu ds. Przedsiębiorstw oraz w notarialnym oświadczeniu prawnika spółki. Z przedłożonych dotychczas przez Odwołującego dokumentów, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że spółka ta została utworzona i funkcjonuje na podstawie prawa izraelskiego. Już tylko z tego powodu można uznać, że PMEC nie jest wykonawcą z państwa trzeciego. Sam fakt, że udziałowcem Odwołującego jest China Harbour Engineering Company Ltd., w żaden sposób nie zmienia miejsca pochodzenia Odwołującego w rozumieniu przywołanych przepisów. Posiadanie przez zagraniczny podmiot kapitałowego udziału w spółce izraelskiej nie prowadzi do automatycznej utraty przez tę spółkę statusu podmiotu pochodzącego z Izraela, a więc objętego zasadami wzajemności w zakresie zamówień rządowych. Idąc bowiem tym tokiem rozumienia część czołowych wykonawców funkcjonujących na rynku polskim takich jak GÜLERMAK S.A. (gdzie wiodący jest kapitał z Turcji), który realizuje opiewające na kilka miliardów złotych kontrakty dla zamawiających takich jak PKP PLK S.A., GDDKiA, czy CPK, byłaby wyeliminowana z rynku zamówień publicznych. Odwołujący wyjaśnił, że jego głównym miejscem prowadzenia działalności gospodarczej jest Państwo Izrael, w którym wykonawca prowadzi bieżącą działalność operacyjną o charakterze stałym, zorganizowanym i wielobranżowym, obejmującą realizację projektów infrastrukturalnych w sektorze budownictwa, transportu, energetyki oraz robót inżynieryjnych. Działalność Odwołującego w Izraelu obejmuje kompleksowe prace budowlane realizowane w wielu segmentach rynku infrastrukturalnego. Odwołujący w ostatnich latach brał udział w realizacji jednych z największych inwestycji w Państwie Izrael o istotnych znaczeniu gospodarczych.

Do największych projektów można zaliczyć: - Budowa Projektu Hadarom w Ashdod, 3 316 423 352,00 ILS (ok. 3 751 538 095, 78 PLN; kurs NBP: 1 ILS = 1,1312 PLN), Data rozpoczęcia: 1 września 2014 r. Data zakończenia: 31 maja 2021 r., Projekt obejmował budowę terminala kontenerowego, przedłużenie głównego falochronu, falochronu osłonowego (barrier breakwater), roboty czerpalne i rekultywacyjne, drogę dojazdową oraz prace towarzyszące. Szczegóły głównych robót: • Terminal kontenerowy: dwa nabrzeża o długości odpowiednio 800 m i 500 m, a także place składowe kontenerów o powierzchni 63 ha wraz z

infrastrukturą towarzyszącą. • Przedłużenie głównego falochronu: długość 600 m, głębokość wody do -25 m, betonowe bloki typu Antifer o objętości do 16,67 m³ i wadze około 40 ton każdy. • Falochron osłonowy (Lee breakwater): długość 1480 m, głębokość wody do -17,7 m, bloki Antifer o objętości do 16,67 m³ i wadze około 40 ton każdy. • Roboty czerpalne: łączna objętość urobku 9,69 mln m³, przy głębokości wody do -27 m. • Budowa sztucznego lądu (land reclamation): objętość 8,14 mln m³. - Prace modernizacyjne nabrzeża nr 21 w porcie Ashdod, 493 840 594,96 ILS (617 695 816,18 PLN; kurs NBP: 1 ILS = 1,2508 PLN), Data rozpoczęcia: 5 listopada 2019 r. Data zakończenia: 20 lutego 2023, Zakres głównych prac w ramach podwykonawstwa obejmował: • przebudowę nabrzeża o długości 847,35 m i projektowej głębokości wody –17,6 m, z głowicą nabrzeża wykonaną z grodzic stalowych o łącznej długości 1000 m i wysokości 17 m, • roboty czerpalne o objętości 458 815 m³ (głębokość od –14,0 m do –17,6 m), • budowę dwóch dalb cumowniczych (dolphins), • wykonanie podwodnej ścianki szczelnej z grodzic stalowych o łącznej długości 1000 m i na głębokości od –22,5 m do –12,0 m. - Budowa przenośnika zbożowego (Grain Conveyor) w porcie Ashdod (PMEC oraz Lesico LTD [spółka z Izreaela) z udziałami 50%/50%, 168 427 185,6 ILS (220 824 883,04 PLN; kurs NBP: 1 ILS = 1,3111 PLN), Czas trwania projektu: 27 miesięcy na wykonanie robót budowlanych + 5 lat na utrzymanie i konserwację Data rozpoczęcia: styczeń 2020 r.

Zakończenie robót budowlanych: kwiecień 2022 r. Zakończenie okresu utrzymania i konserwacji: marzec 2027 r., Główne prace i zakres projektu obejmowały: • Roboty inżynieryjno-budowlane: roboty ziemne, wykonanie pali fundamentowych, podpór korytarzy i słupów nośnych oraz betonowych fundamentów stacji przeładunkowej. Fundament palowy ma łączną długość ok. 4000 m, średnice pali 60–100 cm, a długości pojedynczych pali od 5 do 16 m. Dodatkowo do pozostałych konstrukcji zużyto ok. 6000 m³ betonu. • Dostawa i montaż konstrukcji stalowych: głównie dla kratownic korytarza i konstrukcji stacji przeładunkowej; łączna masa stali wynosi ok. 3000 ton. • Dostawa i montaż systemów urządzeń: obejmuje 7 systemów przenośników taśmowych (w tym 2 długie przenośniki taśmowe), 7 systemów przenośników zgarniakowych oraz 3 systemy podnośników kubełkowych. • Instalacje pomocnicze: zasilanie elektryczne, sterowanie automatyczne (w tym programowanie PLC), system odpylania, system tryskaczowy przeciwpożarowy i inne instalacje pomocnicze. • Rozruch i odbiór: próby i rozruch urządzeń pod obciążeniem i bez obciążenia, a także uzyskanie wszelkich wymaganych zezwoleń niezbędnych do normalnego funkcjonowania obiektu. • Utrzymanie i konserwacja: dwuletni okres usuwania wad oraz pięcioletni okres utrzymania (oba okresy rozpoczynają się równocześnie po zakończeniu budowy). - Eksploatacja i utrzymanie Elektrowni Alon Tavor o mocy 583 MW w Izraelu przez firmę MRC Operation Ltd. (PMEC posiada 1/3 udziałów w MRC Operation Ltd. Pozostali partnerzy: RAPAC Energy Ltd – 1/3 udziałów oraz Mivtach Shamir Holdings Ltd – 1/3 udziałów.) Eksploatacja i utrzymanie dodatkowej elektrowni gazowej typu otwartego cyklu (OpenCycle) o mocy 230 MW w Alon Tavor w Izraelu przez firmę MRC Operation Ltd. (PMEC posiada 1/3 udziałów w MRC Operation Ltd. Pozostali partnerzy: RAPAC Energy Ltd – 1/3 udziałów oraz Mivtach Shamir Holdings Ltd – 1/3 udziałów.).

Średni roczny przychód MRC Operation Ltd wynosi około 66,3 mln NIS (co odpowiada około 74,6 mln PLN, według kursu NBP: 1 NIS = 1,1243 PLN). Okres eksploatacji i utrzymania elektrowni Alon Tavor o mocy 583 MW: Data rozpoczęcia: grudzień 2019 r. Data zakończenia: grudzień 2034 r. Okres eksploatacji i utrzymania dodatkowej elektrowni gazowej typu otwartego cyklu (Open-Cycle) o mocy 230 MW w Alon Tavor: Data rozpoczęcia: wrzesień 2025 r. Data zakończenia: wrzesień 2045 r. Główna działalność MRC Operation Ltd. obejmuje eksploatację i utrzymanie: Elektrowni Alon Tavor o mocy 583 MW, w tym obsługę turbin, wytwarzanie energii elektrycznej oraz eksploatację i utrzymanie wszystkich urządzeń pomocniczych i obiektów towarzyszących. (15-letni okres eksploatacji i utrzymania) Dodatkowej elektrowni gazowej typu otwartego cyklu (Open-Cycle) o mocy 230 MW w Alon Tavor, obejmującej wytwarzanie energii elektrycznej oraz eksploatację i utrzymanie wszystkich urządzeń pomocniczych i obiektów towarzyszących. (20-letni okres eksploatacji i utrzymania) Zatrudnienie w MRC Operation Ltd.: 57 pracowników Pracownicy PMEC zaangażowani w działalność MRC Operation Ltd. to m. in.: Lior Pearl (Wiceprezes PMEC) – Przewodniczący Rady Nadzorczej MRC Operation Liu Dongbing (Prezes PMEC) – Członek Rady Nadzorczej MRC Operation Dana Haiman (Dyrektor Finansowa PMEC) – Główny członek Komitetu Sterującego ds. Finansów MRC Operation.

⎯ ⎯

⎯

⎯

⎯

Z uwagi na ugruntowaną pozycję rynkową oraz wieloletnie doświadczenie w realizacji projektów w Izraelu, stanowiącym główne i zasadnicze miejsce prowadzenia jego działalności gospodarczej, PMEC posiada stabilne zaplecze techniczne, organizacyjne i finansowe, umożliwiające realizację najbardziej złożonych przedsięwzięć infrastrukturalnych. O skali oraz istotności działalności prowadzonej przez PMEC w Izraelu świadczą przychody osiągane przez spółkę, a także liczba zatrudnionych pracowników:

Jednocześnie, w związku z przyjętą strategią rozwoju i dywersyfikacji działalności, Odwołujący konsekwentnie podejmuje działania zmierzające do rozszerzenia swojej obecności na rynkach zagranicznych, w tym w szczególności na rynku europejskim, w państwach tj. Cypr czy Grecja. Ponieważ większość standardów obowiązujących w Izraelu jest zgodna ze standardami Unii Europejskiej, Odwołujący w ciągu ostatnich 10 lat korzystał z usług dziesiątek podwykonawców, dostawców oraz konsultantów z krajów UE. W ramach tej strategii PMEC podjęła decyzję o uczestnictwie w postępowaniach przetargowych w Polsce, postrzegając polski rynek infrastrukturalny jako stabilny, dynamicznie rozwijający się i oferujący możliwości długofalowej współpracy z podmiotami sektora publicznego. W kontekście aktualnej sytuacji w regionie siedziby Odwołującego, gdzie w związku z niestabilnością geopolityczną i napiętą sytuacją bezpieczeństwa część planowanych inwestycji infrastrukturalnych została wstrzymana lub odłożona w czasie, poszukiwanie przez wykonawcę nowych rynków zbytu i odbiorców świadczonych usług w krajach tj. Polska o stabilnej sytuacji gospodarczej i politycznej jest działaniem racjonalnym i w pełni uzasadnione ekonomicznie. W tym świetle, udział Odwołującego w niniejszym postępowaniu należy postrzegać nie jako incydentalną aktywność, lecz jako element odpowiedzialnej i długofalowej strategii rozwoju, ukierunkowanej na utrzymanie stabilności przedsiębiorstwa, zachowanie miejsc pracy, dalsze budowanie potencjału oraz utrzymanie silnej pozycji Odwołującego zarówno na rynku krajowym, jak i międzynarodowym. Tego rodzaju działanie stanowi naturalny przejaw aktywności dojrzałego i profesjonalnego wykonawcy, który w odpowiedzi na zmieniające się uwarunkowania rynkowe i geopolityczne podejmuje przemyślane działania w celu zapewnienia ciągłości działalności oraz dalszego rozwoju swojego przedsiębiorstwa. Co więcej, prowadzi w sposób ciągły i systematyczny inwestycje w rozwój swojej działalności gospodarczej w Państwie Izrael, obejmujące w szczególności: (i) zakupy i modernizację specjalistycznego sprzętu budowlanego i inżynieryjnego, w tym maszyn do robót budowlanych, hydrotechnicznych, czerpalnych i fundamentowych, (ii) inwestycje w systemy zarządzania, oprogramowanie inżynierskie, technologie projektowe i rozwiązania zwiększające efektywność realizacji kontraktów, (iii) posiadanie udziałów, lokat oraz rezerw kapitałowych służących finansowaniu przyszłych przedsięwzięć inwestycyjnych. W szczególności, PMEC udzieliła finansowania w formie pożyczek udziałowców (tzw. shareholder loans) na realizację projektu przenośnika zbożowego (Grain Conveyor Project). Inwestycja została zrealizowana wspólnie z partnerem izraelskim, przy czym obie strony uczestniczą w finansowaniu projektu po równo – po 50% każda.

Projekt jest obecnie w trakcie realizacji i jego prace nadal trwają. Odwołujący posiada również aktywa o charakterze trwałym – w szczególności sprzęt, zaplecze oraz środki techniczne wykorzystywane do realizacji kontraktów na rynku izraelskim. Odwołujący jest jednym z udziałowców spółki MRC Operation Ltd., która odpowiada za eksploatację i utrzymanie elektrowni Alon Tavor o mocy 583 MW (eksploatowanej od 2019 r.) oraz dodatkowej elektrowni gazowej typu otwartego cyklu (Open-Cycle) o mocy 230 MW w Alon Tavor. Zakres działalności obejmuje obsługę turbin, wytwarzanie energii elektrycznej oraz eksploatację i utrzymanie całego wyposażenia pomocniczego i infrastruktury towarzyszącej.

Ponadto, kluczowym elementem działalności Odwołującego jest inwestowanie w Izraelu w rozwój know-how oraz doskonalenie stosowanych technologii budowlanych i inżynieryjnych. Spółka systematycznie przeznacza część środków na badania i rozwój, obejmujące opracowywanie rozwiązań technicznych, innowacyjnych metod realizacji robót oraz nowoczesnych systemów zarządzania procesem budowlanym.

W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że działalność prowadzona przez Odwołującego nie ma charakteru fasadowego, a PMEC nie jest „słupem” podmiotu z Chin. Odwołujący zrealizował i realizuje na terenie Izraela największe inwestycje o znaczeniu strategicznym dla tego państwa, zatrudnia pracowników oraz osiąga przychody z tytułu prowadzonej w Izraelu działalności. PMEC odprowadza również podatki na terenie tego kraju. Spółka została założona i prowadzi główną działalność gospodarczą w tym kraju, a zatem jest podmiotem pochodzącym z Izraela nie tylko pod kątem kryterium miejsca siedziby i rejestracji, ale również pod kątem ukierunkowania na prowadzony biznes (tj. istotnej działalności).

Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była zatem bezpodstawna. Nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do tego, jaki jest kraj pochodzenia Odwołującego to co najmniej powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp potwierdzających, że krajem miejsca pochodzenia jest Izrael. Zamiast tego Zamawiający dokonał własnych ustaleń, które okazały się być błędne.

Zarzut 3 i 4 odwołania.

Przystępujący H. złożył ofertę wraz z formularzem ofertowym podpisanym przez (i) p. J.S.; oraz (ii) p. U.W.: Te same podpisy zostały zamieszczone również w pozostałych dokumentach złożonych waz z ofertą Wykonawcy (poza pełnomocnictwami oraz Jednolitym Elektronicznym Dokumentem Zamówienia Van den HerikKust-en Oeverwerken B.V.).

Walidacja podpisów elektronicznych złożonych pod formularzem ofertowym wykazuje, że nie są kwalifikowanymi podpisani elektronicznymi.

I tak, walidacja przeprowadzona za pomocą oprogramowania ProCentrum Asseco Polska (a więc kwalifikowanego dostawcę kwalifikowanej walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych) daje negatywny wynik: Wynik walidacji brzmi następująco:

„Certyfikat: J.S. - niekompletnie zweryfikowany Certyfikat użyty do podpisu nie jest wydany przez kwalifikowany punkt dystrybucji (C=DE, O=H. GmbH, OU=Dredging, CN=J.S., givenName=Jens, SN=Schmidt, serialNumber=DTR250195647P0001, Numer seryjny=6F 1C FD 19 44 DB E1 70 91 B5 9B 23 51 48 D2 9D) Certyfikat: U.W. - niekompletnie zweryfikowany Certyfikat użyty do podpisu nie jest wydany przez kwalifikowany punkt dystrybucji (C=DE, O=H. GmbH, OU=Dredging, CN=U.W., givenName=Uwe, SN=Wellpott Silva, serialNumber=DTR250195799P0001, Numer seryjny=54 6D 60 AF E7 B3 84 63 08 B8 8F BB A6 27 2B 1F)."

Taka sama informacja została uzyskana po dokonaniu walidacji za pomocą urządzenia udostępnianego przez Ministerstwo Finansów (PUESC): W raporcie z wyniku walidacji można przeczytać, że:

„Raport weryfikacji Wynik NIEWAŻNY/NIEPRAWIDŁOWY Wynik przetwarzania Zakończono Szczegóły weryfikacji: Użyto zbyt słabej funkcji skrótu, podpisu lub szyfrowania Skrót pliku z podpisem 49ee3eea688604d131066173dc7f22ed9dbd3a91 Nazwa pliku z podpisem 1. Załacznik nr 3_Formularz oferty.pdf Identyfikator weryfikacji 0C2A2D9FCB83F5BC59308A22A741B1D28287B027 Lista podpisów Podpis nr 1 Status weryfikacji podpisu NIEWAŻNY/NIEPRAWIDŁOWY Data i czas wykonania podpisu 2025-10-21 08:29:39 GMT+02:00 Data i czas weryfikacji podpisu 2025-12-11 16:29:41 GMT+01:00 Format podpisu PAdES Poziom podpisu BES (Podpis w postaci podstawowej) Certyfikat podpisującego kwalifikowany."

Taka sama informacja wynika przy walidacji podpisów za pomocą ePUAP: Po załadowaniu pliku z formularzem ofertowym Wykonawcy pojawia się komunikat: „Nie udało się sprawdzić podpisów.”

Z protokołu z postępowania wynika, że Zamawiający nie sprawdził i nie dokonał walidacji podpisów elektronicznych złożonych pod dokumentem. Zamawiający zapewne oparł się jedynie na informacjach dostępnych w programie Adobe wykorzystywanym do obsługi plików PDF. Adobe pozwala na sprawdzenie statusu certyfikatu podpisu elektronicznego, natomiast nie służy do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie sprawdził czy oferta została złożona w formie elektronicznej (a więc podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Zaniechanie działań w tym zakresie doprowadziło do udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 5 ustawy pzp. Odwołujący wskazał, że do oferty zostało dołączone pełnomocnictwo od lidera konsorcjum Wykonawcy dla p. S.K. do m. in. podpisania oferty w imieniu Wykonawcy, co może potwierdzać, że Wykonawca zdawał sobie sprawę, że podpisy przez (i) p. J.S. oraz (ii) p. U.W. nie są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, a oferta będzie musiała zostać podpisana przez pełnomocnika posiadającego stosowny podpis.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę niezgodną z przepisami ustawy. Art. 63 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.” Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy pzp: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.

U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” Zgodnie art. 78(1) § 1 Kodeksu cywilnego: „Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z kolei nakazuje

Zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, jeśli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wynika z pkt II.1 uzasadnienia Odwołania Zamawiający kilkukrotnie wskazał w dokumentacji podstępowania, że wymaga opatrzenia oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wyniki walidacji podpisów elektronicznych złożonych pod ofertą Wykonawcy – przeprowadzone niezależnie w trzech (3) odrębnych systemach: (i) kwalifikowanym walidatorze ProCertum Asseco, (ii) państwowym walidatorze PUESC Ministerstwa Finansów oraz na (iii) platformie ePUAP – prowadzą do jednolitego, spójnego i jednoznacznego wniosku, że podpisy złożone przez (i) p. J.S. i p. (ii) U.W. nie spełniają wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 (eIDAS; dalej jako: „rozporządzenie eIDAS”), a tym samym nie mogą zostać uznane za kwalifikowane podpisy elektroniczne, których złożenie warunkuje ważność oferty na podstawie art. 63 ust. 1 pzp oraz art. 78(1) § 1 Kodeksu cywilnego. Stwierdzenie to wynika nie tylko z oceny technicznej podpisów, lecz przede wszystkim z zestawienia ich parametrów z normatywnymi przesłankami kwalifikowanego podpisu elektronicznego ujętymi w art. 3 pkt 12, art. 26 i art.

32 rozporządzenia eIDAS. Zgodnie z tymi przepisami kwalifikowany podpis elektroniczny musi jednocześnie stanowić podpis zaawansowany w rozumieniu art. rozporządzenia 26 eIDAS oraz być oparty na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego wydanym przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania. Oznacza to, że podpis musi być jednoznacznie powiązany z osobą podpisującą, umożliwiać jej identyfikację, być składany przy użyciu danych pozostających pod wyłączną kontrolą tej osoby oraz zapewniać bezpieczeństwo i integralność podpisanych danych w sposób pozwalający wykryć każdą ich zmianę. Dodatkowo podpis musi dawać się w pełni poprawnie zweryfikować, co wynika z art. 32 rozporządzenia eIDAS, który przewiduje, że walidacja podpisu obejmuje w szczególności potwierdzenie ważności certyfikatu, kwalifikowanego statusu dostawcy oraz zgodności podpisu z obowiązującymi wymaganiami kryptograficznymi. W świetle tych wymogów kluczowe znaczenie mają komunikaty wygenerowane przez narzędzia walidacyjne. Walidator ProCertum Asseco jednoznacznie wskazał, że certyfikaty użyte do podpisu nie są wydane przez kwalifikowany punkt dystrybucji oraz oznaczył je jako „niekompletnie zweryfikowane”. Oznacza to, że walidator nie jest w stanie potwierdzić kwalifikowanego statusu certyfikatu, co z mocy art. 3 pkt 12 rozporządzenia eIDAS wyklucza możliwość uznania podpisu za kwalifikowany. Brak kwalifikowanego certyfikatu eliminuje tym samym spełnienie jednego z dwóch koniecznych elementów składowych kwalifikowanego podpisu elektronicznego, niezależnie od pozostałych parametrów technicznych. Wynik ten nie stanowi niejednoznaczności technicznej, lecz wprost potwierdza brak podstawy prawnej do traktowania podpisu jako kwalifikowanego. Dalej, raport walidacyjny uzyskany w systemie PUESC, prowadzonym przez państwowy organ administracji, zawiera jeszcze bardziej kategoryczne stwierdzenia. Wynik walidacji określono jako „nieważny/nieprawidłowy”, a jako przyczynę wskazano zastosowanie zbyt słabej funkcji skrótu, podpisu lub szyfrowania. Taki komunikat oznacza, że podpis nie spełnia minimalnych standardów bezpieczeństwa wymaganych dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego w świetle art. 26 lit. d oraz art. 32 rozporządzenia eIDAS, które wymagają zapewnienia integralności podpisu oraz stosowania aktualnych i bezpiecznych algorytmów kryptograficznych. Podpis, który nie spełnia tych wymogów, nie może być uznany za kwalifikowany, nawet gdyby certyfikat miał formalnie charakter kwalifikowany. W tym przypadku certyfikat nie był kwalifikowany, a jednocześnie sama operacja podpisania została dokonana przy użyciu algorytmów uznanych za niewystarczające pod względem bezpieczeństwa, co dodatkowo potwierdza brak zgodności podpisu z wymogami eIDAS. Analogicznie negatywny rezultat przyniosła próba weryfikacji podpisów na platformie ePUAP, która – zgodnie z udostępnioną informacją – umożliwia weryfikację podpisów zaufanych, osobistych oraz kwalifikowanych. Komunikat „nie udało się sprawdzić podpisów” oznacza, że podpis nie mieści się w żadnej z kategorii podpisów obsługiwanych przez ePUAP i nie został rozpoznany jako podpis kwalifikowany. Z uwagi na fakt, że ePUAP nie miał trudności technicznych z przetwarzaniem pliku, komunikat ten należy interpretować jako potwierdzenie, że podpis nie posiada struktury i parametrów właściwych dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zbieżność wyników wszystkich trzech walidacji jest całkowita i pozbawiona cech przypadkowości. Każdy z systemów, działając niezależnie, doszedł do identycznego wniosku, że podpisy nie mogą zostać uznane za kwalifikowane. Dwa z nich (i) ProCertum i (ii) PUESC wskazały na fundamentalne braki w zakresie certyfikatu oraz bezpieczeństwa kryptograficznego, natomiast (iii) trzeci ePUAP potwierdził, że podpisów nie da się zweryfikować jako kwalifikowanych. Tak jednolita i konsekwentna sekwencja wyników jednoznacznie potwierdza, że podpisy nie spełniają ustawowych i unijnych wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a więc nie mogą stanowić ważnego podpisu pod ofertą złożoną w trybie ustawy pzp. Powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 3794/21.

W konsekwencji oferta wykonawcy nie została złożona w formie elektronicznej przewidzianej w art. 63 ust. 1 ustawy pzp, co skutkuje jej nieważnością z mocy prawa, a Zamawiający był zobowiązany do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 3 oraz pkt 5 ustawy pzp, z uwagi na jej niezgodność z przepisami ustawy oraz z postanowieniami SW Z przewidującymi wymóg złożenia oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zarzut 5 i 6 odwołania.

Wykonawca w formularzu ofertowym w pozycji dotyczącej ww. kryterium (ust. 2) wskazał, że:

„Do realizacji zamówienia skieruję Pana/Panią: B.P. do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, który/a sprawował/a funkcję Kierownika budowy lub Kierownika robót na poniższych zakończonych kontraktach (budowach) obejmujących roboty pogłębiarskie i/lub refulacyjne w akwenie wodnym o kubaturze nie mniejszej niż 250 000 m3 (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy m3) o wartości nie mniejszej niż 15 mln (piętnaście milionów) PLN brutto, przez cały okres trwania kontraktu lub co najmniej przez 6 miesięcy: B.P.: (…)."

W formularzu wskazano sześć (6) projektów referencyjnych, które zostały pozytywnie ocenione przez Zamawiającego.

Na podstawie zawartych w formularzu ofertowym informacji oferta Wykonawcy otrzymała dwadzieścia (20) punktów w ramach ww. kryterium i finalnie uplasowala się na pierwszym (I.) miejscu w rankingu ofert. Z uwagi na fakt, iż oferta Wykonawcy została najwyżej oceniona Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych.

Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie przedstawił Wykaz osób, w którym wskazał, że stanowisko Kierownika Budowy będzie piastował p. B.P.. Dodatkowo z Wykazu wynika, że p. B.P. posiada uprawnienia hydrotechniczne: „nr uprawnień: 17/Gd/2002; data: 29.07.2002 r. Izba nr członka: POM/BO/0920/03”. Do Wykazu dołączono: a. decyzję z dnia 29 lipca 2002 r. o nr 17 /Gd/2002 o nadaniu p. Bartoszowi P. uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyno – budowlanej; b. decyzję z dnia 9 grudnia 2003 r. o nr OZ/INN/4610/3 800/03 o nadaniu uprawnień do wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w specjalności konstrukcyjno-budowlanej obejmującej kierowanie robotami budowlanymi bez ograniczeń informującą, że p. B.P. zostaje wpisany do Centralnego Rejestru Osób Posiadających Uprawnienia Budowlane pod pozycją 3309/03/U/C; c. postanowienie Pomorskiej Izby Projektantów z dnia 19 marca 2008 r.

Wskazana przez Wykonawcę osoba nie posiada wymaganych uprawnień.

Pan B.P. nie posiada uprawnień w specjalizacji hydrotechnicznej, a oświadczenie złożone w Wykazie osób jest deklaracją niezgodną z rzeczywistością. Zgodnie z ustaleniami Odwołującego, p. B.P. posiada jedynie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, a nie hydrotechnicznej w zakresie uregulowanym w SW Z, jak deklaruje Wykonawca. Wymóg dotyczący uprawnień dla osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy był jasny i konkretny (vide Rozdział IX ust. 2 pkt 2 SW Z). Przepis art. 12 ust. 2 Prawa budowlanego stanowi: „Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej "uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ samorządu zawodowego.” W art. 15a ust. 15 Prawa budowlanego wskazuje się, że: „Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w zakresie morskich budowli hydrotechnicznych oraz budowli hydrotechnicznych tymczasowych i stałych, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie.”

Zgodnie natomiast z art. 104 Prawa budowlanego: „Osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.” Artykuł 11 pkt 2) Rozporządzenie w sprawie przygotowania zawodowego wskazuje natomiast, że osoba, która posiada uprawnienia konstrukcyjno – budowlane może w szczególnym trybie przystąpić do postępowania kwalifikacyjnego, aby uzyskać uprawnienia hydrotechniczne. Przepisy nie mówią natomiast nic na temat automatycznego nabycia uprawnień w tej specjalizacji: „Osoby, które przed dniem 25 września 2014 r. uzyskały wymagane wykształcenie określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. poz. 578, z 2007 r. poz. 1528 oraz z 2011 r. poz. 573) i które przed dniem 25 września 2014 r. rozpoczęły praktykę zawodową w trybie określonym w przepisach rozdziału 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, po odbyciu praktyki zawodowej mogą przystąpić do postępowania kwalifikacyjnego na podstawie przepisów niniejszego rozporządzenia bez konieczności ukończenia studiów na kierunkach określonych w załączniku nr 2 do niniejszego rozporządzenia w odniesieniu do uprawnień budowlanych, o których nadanie ubiegają się, przy czym: (…) osoby, które rozpoczęły praktykę zawodową w celu uzyskania uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, uznaje się w przypadku odbycia tej praktyki w wymaganym zakresie za osoby uprawnione do przystąpienia do postępowania kwalifikacyjnego w celu uzyskania uprawnień budowlanych także w specjalności inżynieryjnej

hydrotechnicznej.” Specjalność hydrotechniczna została wprowadzona rozporządzeniem Ministra Infrastruktury Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. W § 13 tego rozporządzenia wskazano: „10. Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w zakresie morskich budowli hydrotechnicznych oraz budowli hydrotechnicznych tymczasowych i stałych, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie.

Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych IV klasy ważności, a w przypadku budowli morskich IV klasy chronionego obszaru, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie.” Paragraf 22 pkt 2) stanowił, że: „Osoby, które przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia uzyskały wymagane wykształcenie określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 83, poz. 578, z 2007 r. Nr 210, poz. 1528 oraz z 2011 r. Nr 99, poz. 573) i przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia rozpoczęły praktykę zawodową w trybie określonym w przepisach rozdziału 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, po odbyciu praktyki zawodowej mogą przystąpić do postępowania kwalifikacyjnego na podstawie przepisów niniejszego rozporządzenia bez konieczności spełnienia wymagań dotyczących wykształcenia określonych w załączniku nr 2 do niniejszego rozporządzenia w odniesieniu do uprawnień budowlanych, o które się ubiegają, przy czym osoby, które rozpoczęły praktykę zawodową w celu uzyskania uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej uznaje się – w przypadku odbycia tej praktyki w wymaganym zakresie - za osoby uprawnione do przystąpienia do postępowania kwalifikacyjnego w celu uzyskania uprawnień budowlanych także w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej.”

Mając na względzie powyższe nie sposób uznać, że p. B.P. posiada uprawnienia budowlane w rozumieniu ww. przepisów. W świetle postanowień SW Z pojęcie uprawnień budowlanych, jakim musi legitymować się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy, należy rozumieć ściśle w kontekście przepisów Prawa budowlanego oraz rozporządzeń wykonawczych, do których SW Z wprost odsyła. Skoro Zamawiający w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2) SW Z wymagał, aby Kierownik Budowy posiadał uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu Prawa budowlanego oraz Rozporządzenia ws. przygotowania zawodowego, to przez te uprawnienia należy rozumieć wyłącznie decyzję administracyjną organu samorządu zawodowego nadającą uprawnienia budowlane w określonej specjalności i zakresie, o której mowa w art. 12 ustęp 2 oraz art. 15a Prawa budowlanego.

Ustawa wprost stanowi, że samodzielne funkcje techniczne mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie przygotowanie zawodowe stwierdzone decyzją, zwaną uprawnieniami budowlanymi, a art. 15a ust. 15 Prawa budowlanego jednoznacznie określa, czym są uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń i jaki jest ich zakres przedmiotowy. W niniejszym stanie faktycznym z żadnego z dokumentów przedstawionych wraz z Wykazem osób nie wynika, aby wobec p. B.P. została kiedykolwiek wydana decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, natomiast weryfikacja centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane prowadzonego przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego wskazuje wprost, że p. B.P. posiada jedynie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno -budowlanej bez ograniczeń. Nie może zmienić tej oceny postanowienie Pomorskiej Izby Projektantów z dnia 19 marca 2008 r. Dokument ten nie jest decyzją o nadaniu uprawnień w nowej specjalności, lecz jedynie wyjaśnia historyczny zakres uprawnień wynikających z uprawnień konstrukcyjno-budowlanych wydanych przed nowelizacjami Prawa budowlanego. Postanowienie potwierdza, że p. B.P. posiadał kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi w zakresie obejmującym między innymi obiekty budowlane gospodarki wodnej oraz morskie obiekty hydrotechniczne, lecz był to jedynie fragment szerokiej specjalności konstrukcyjno-budowlanej, uregulowanej rozporządzeniem z 1994 r.

Tymczasem obecnie obowiązujące przepisy, w szczególności art. 15a ust. 15 Prawa budowlanego, definiują specjalność inżynieryjną hydrotechniczną jako odrębną i autonomiczną specjalność, której zakres obejmuje kierowanie robotami budowlanymi w zakresie wszystkich morskich budowli hydrotechnicznych oraz budowli hydrotechnicznych stałych i tymczasowych w rozumieniu przepisów techniczno-budowlanych. Jest to zakres znacznie szerszy, bardziej wyspecjalizowany i funkcjonalnie odmienny od dawnego, szczątkowego ujęcia obiektów hydrotechnicznych w ramach starej specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Nie ma zatem podstaw prawnych ani faktycznych, aby uznać, że posiadanie uprawnień konstrukcyjno-budowlanych sprzed wielu lat jest równoznaczne z posiadaniem współczesnych uprawnień hydrotechnicznych w rozumieniu obowiązujących przepisów. Zamawiający nie może natomiast interpretować pojęcia uprawnień budowlanych w sposób rozszerzający lub analogiczny, gdyż prowadziłoby to do obejścia ustawowych

wymagań kwalifikacyjnych i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Istotne znaczenie mają także przepisy rozporządzenia z 2014 r. wprowadzającej specjalność inżynieryjną hydrotechniczną. Zarówno rozporządzenie z dnia 11 września 2014 r., jak i rozporządzenie z dnia 29 kwietnia 2019 r. przewidują jedynie możliwość przystąpienia przez osoby posiadające uprawnienia konstrukcyjno-budowlane do postępowania kwalifikacyjnego w celu uzyskania dodatkowych uprawnień w specjalności hydrotechnicznej na uproszczonych zasadach. Przepisy te jednoznacznie posługują się konstrukcją „mogą przystąpić”, co oznacza, że uzyskanie nowej specjalności wymaga przejścia przez formalne postępowanie kwalifikacyjne i wydania nowej decyzji o nadaniu uprawnień. Żaden przepis nie przewiduje automatycznego rozszerzenia zakresu posiadanych uprawnień konstrukcyjno-budowlanych na nową specjalność hydrotechniczną. Gdyby ustawodawca zamierzał przyznać nowe uprawnienia z mocy prawa, znalazłoby to jednoznaczny wyraz w przepisach przejściowych. Skoro wprowadzono jedynie uproszczoną ścieżkę ubiegania się o nowe uprawnienia, a nie ich automatyczne nadanie, to poprawna wykładnia prowadzi wyłącznie do wniosku, że p. B.P. musiałyby przejść procedurę kwalifikacyjną i uzyskać odrębną decyzję. Brak decyzji oznacza brak uprawnień. Powołał się na wyrok KIO 1871/25 i stwierdził, że p. B.P. nie posiada uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń wymaganych przez SW Z, lecz jedynie uprawnienia w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, których ani zakres, ani źródło prawne nie odpowiadają obecnie obowiązującej specjalności hydrotechnicznej o której mowa w warunku SW Z. Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu przez tę osobę uprawnień hydrotechnicznych jest zatem sprzeczne z obiektywnymi danymi rejestrowymi oraz z przepisami prawa, a Zamawiający błędnie przyjął, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony.

Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, że p. B.P. posiada uprawnienia hydrotechniczne o których mowa w SWZ.

Mając na uwadze powyższe, w przedmiotowym postępowaniu zaistniały wszystkie przesłanki pozwalające na stwierdzenie, iż Wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, a przedstawione przez niego oświadczenia dotyczące kwalifikacji p. B.P. były obiektywnie niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym. W wykazie osób Wykonawca jednoznacznie zadeklarował, iż p. B.P. posiada uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń (w rozumieniu SW Z).

Oświadczenie to było jednoznaczne, stanowcze oraz składane w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2 SW Z. Tymczasem, jak wynika zarówno z analizy przedstawionych dokumentów, jak i z danych ujawnionych w Centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane, p. B.P. nigdy nie uzyskał decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń. Posiada on wyłącznie uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń. Skoro zatem Wykonawca oświadczył, iż osoba wskazana jako Kierownik Budowy posiada uprawnienia hydrotechniczne, podczas gdy uprawnień takich nie posiada, to należy uznać, że złożona informacja jest nieprawdziwa w aspekcie obiektywnym. Druga z przesłanek polegająca na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd również została spełniona. Zamawiający, działając w zaufaniu do oświadczeń Wykonawcy, przyznał jego ofercie dwadzieścia (20) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, przyjmując, że p. B.P. spełnia wymagania kwalifikacyjne przewidziane w SW Z, w tym posiadanie uprawnień hydrotechnicznych bez ograniczeń. Punkty te zostały zatem przyznane na podstawie okoliczności, które w świetle przedstawionej wyżej analizy nie są prawdziwe.

Wykonawca kreował sytuację, w której Zamawiający był przekonany, że osoba wskazana do pełnienia kluczowej funkcji kierowniczej legitymuje się kwalifikacjami przewidzianymi w SW Z, podczas gdy w rzeczywistości kwalifikacji takich (najprawdopodobniej) nie posiada. Oznacza to, że Zamawiający był w błędzie co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu i co do podstaw przyznania punktów w jednym z kryteriów oceny ofert. Trzecia przesłanka, czyli wpływ nieprawdziwej informacji na wynik postępowania, również została spełniona. Przyznanie Wykonawcy dwudziestu (20) punktów spowodowało, że jego oferta uplasowała się na pierwszym (I.) miejscu w rankingu ofert. Gdyby Zamawiający dysponował pełną i prawdziwą informacją o braku uprawnień hydrotechnicznych p. B.P., oferta Wykonawcy nie mogłaby otrzymać punktów w kryterium doświadczenia Kierownika Budowy, a w świetle punktów przyznanych pozostałym wykonawcom jej pozycja w rankingu uległaby obniżeniu, co w sposób bezpośredni wpływa na wynik postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej. Tym samym nieprawdziwa informacja przedstawiona przez Wykonawcę doprowadziła do niezgodnego z przepisami ustawy rezultatu postępowania. Elementem wprowadzającym Zamawiającego w błąd było także przedłożenie postanowienia Pomorskiej Izby Projektantów z 19 marca 2008 r. Dokument ten, choć nie nadaje żadnych nowych uprawnień, został przedstawiony w taki sposób, aby wywołać u Zamawiającego błędne przeświadczenie, że zakres uprawnień posiadanych przez p. B.P. jest równoznaczny z obecnie obowiązującą specjalnością inżynieryjną hydrotechniczną i że w wyniku zmian przepisów p. B.P. niejako „nabył” tę specjalność automatycznie. Taka sugestia jest sprzeczna z obowiązującymi przepisami. Ani Prawo budowlane, ani rozporządzenia wykonawcze nie przewidują automatycznego nabycia specjalności hydrotechnicznej na podstawie dawnych uprawnień

konstrukcyjno-budowlanych. Przepisy przejściowe wprost wskazują wyłącznie możliwość przystąpienia do postępowania kwalifikacyjnego, nie zaś nadanie uprawnień z mocy prawa. Przedłożenie dokumentu, który nie potwierdza posiadania uprawnień hydrotechnicznych, lecz może tworzyć takie wrażenie, miało więc oczywisty cel uwiarygodnienia nieprawdziwej tezy o posiadaniu przez p. B.P. kwalifikacji wymaganych w SW Z. W konsekwencji należy przyjąć, że Wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, które wprowadziły go w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz miały istotny wpływ na wynik oceny ofert. Wypełnione zostały zatem wszystkie elementy normatywne przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Postępowanie Wykonawcy w sposób jednoznaczny narusza uczciwość procedury, a Zamawiający powinien wykluczyć go z postępowania.

Oferta Wykonawcy powinna otrzymać zero (0) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”.

Oferta Wykonawcy nie powinna otrzymać dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, ponieważ osoba wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym, p. B.P., nie posiada wymaganych uprawnień budowlanych, a zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w SW Z. Tym samym nie może być uznana za osobę, której doświadczenie podlega ocenie w świetle Rozdziału XIX SW Z. Rozdział IX ust. 2 pkt 2 SW Z wymagał bowiem jednoznacznie, aby Wykonawca wykazał, że „skieruje do realizacji zamówienia publicznego (…) jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Kierownika Budowy posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu ustawy Prawo budowlane oraz rozporządzenia z dnia 29 kwietnia 2019 r.” Jest to klasyczny warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, odnoszący się do konkretnej osoby, która ma pełnić funkcję Kierownika Budowy.

Natomiast w Rozdziale XIX ust. 3 SW Z, opisując kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, Zamawiający wskazał, że oferta otrzyma punkty „na podstawie wskazanej w Ofercie liczby kontraktów (budów), na których osoba wyznaczona do realizacji przedmiotowego zamówienia sprawowała (…) funkcję kierownika budowy lub kierownika robót” przy określonych robotach hydrotechnicznych. Użycie sformułowania „osoba wyznaczona do realizacji przedmiotowego zamówienia” oznacza, że przedmiotem oceny w ramach kryterium jakościowego jest dokładnie ta sama osoba, która została wskazana w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie jakakolwiek dowolna osoba.

Konstrukcja warunku udziału oraz kryterium oceny ofert jest tu zatem świadomie powiązana: najpierw Wykonawca musi wykazać, że dysponuje osobą o określonych uprawnieniach hydrotechnicznych, a dopiero następnie doświadczenie właśnie tej osoby może zostać ocenione punktowo. W niniejszym stanie faktycznym obiektywną i niepodważalną okolicznością jest to, że p. B.P. nie posiada uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu SW Z. Skoro zatem warunek udziału w postępowaniu dokładnie zdefiniowany w SW Z wymaga wskazania osoby posiadającej uprawnienia hydrotechniczne, a osoba wskazana przez Wykonawcę takich uprawnień nie ma, to warunek udziału nie został spełniony, a p. B.P. nie może być w ogóle uznany za „osobę wyznaczoną do realizacji przedmiotowego zamówienia” w rozumieniu Rozdziału XIX ust. 3 SW Z. W takiej sytuacji Zamawiający, stwierdziwszy brak wymaganych uprawnień, powinien co najmniej był wezwać Wykonawcę zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia Wykazu osób, aby ten wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wskazanie innej osoby, rzeczywiście posiadającej uprawnienia hydrotechniczne bez ograniczeń w rozumieniu SW Z. Uzupełnienie Wykazu osób prowadziłoby z konieczności do podmiany osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Skutkiem tego doświadczenie p. B.P. wskazane w pkt 2 formularza ofertowego przestałoby być relewantne dla oceny oferty, gdyż Rozdział XIX wyraźnie wskazuje, że ocenie podlega doświadczenie osoby faktycznie wyznaczonej do realizacji zamówienia, a więc tej, która ostatecznie widnieje w Wykazie osób jako Kierownik Budowy spełniający warunek udziału.

Nie jest zatem dopuszczalne, aby Wykonawca uzyskiwał dwadzieścia (20) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” na podstawie doświadczenia osoby, która w świetle Prawa budowlanego i SW Z nie może pełnić tej funkcji z uwagi na brak wymaganych uprawnień, a więc nie może zostać uznana za osobę wyznaczoną do realizacji zamówienia. Przyznanie punktów w takich okolicznościach prowadzi do rażącego naruszenia przyjętej przez samego Zamawiającego konstrukcji oceny ofert, wypacza sens kryterium jakościowego oraz narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ premiuje wykonawcę za doświadczenie osoby, której w ogóle nie ma prawa użyć do realizacji zamówienia. Z tych względów należy stwierdzić, że oferta Wykonawcy nie powinna była otrzymać dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, gdyż podstawowa przesłanka zastosowania tego kryterium, czyli związek ocenianego doświadczenia z osobą spełniającą warunek udziału w postępowaniu i wyznaczoną do realizacji zamówienia, nie została w ogóle spełniona.

W dniu 22 stycznia 2026 r. wpłynęła do Izby odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie w całości przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Ponadto, w dniu 21 stycznia 2026 r. pismo procesowe złożył Przystępujący H. wnosząc o oddalenie odwołania i

powołując argumentację na poparcie swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek odwołania.

Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 5621/25.

W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał: „Pierwszą istotną kwestią jest uprawnienie Zamawiającego, w kontekście wniosków wypływających z art. 25 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy 2014/25/UE, których implementację stanowi art. 16a PZP, a zwłaszcza z wyroków TSUE w sprawach C652/22 Kolin oraz C 266/22 CRRC, do badania rzeczywistego zakorzenienia gospodarczego podmiotu w kontrze do tezy o poleganiu wyłącznie na kryterium miejsca formalnej rejestracji. Zamawiający podtrzymuje w tym zakresie argumentacją wyrażoną w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazując jednocześnie, że przy opieraniu się wyłącznie na kryterium miejsca formalnej rejestracji, zasady wynikające z orzecznictwa TSUE oraz stosowanie art 16a ustawy PZP będą zasadami i przepisem całkowicie martwymi. Proces założenia i rejestracji bądź nabycia udziałów jakiejkolwiek spółki w państwie członkowskim UE jest procesem prostym, a w niektórych państwach członkowskich wręcz banalnie prostym.

Obejście przepisów i zasad wypracowanych przez TSUE byłoby zatem proste, co stałoby w kontrze do obowiązku zapewnienia skutecznego stosowania prawa UE na terenie Unii. Przeciwnie do podejścia ograniczającego się wyłącznie do wykładni literalnej, w prawie Unii Europejskiej utrwalona jest zasada wykładni funkcjonalnej (effet utile), której celem jest zapewnienie skuteczności i realnej efektywności norm prawa unijnego oraz realizacji celów, dla których zostały one ustanowione. Bez takiej wykładni nie zaistniałyby fundamentalne zasady leżące u podstaw funkcjonowania tej wspólnoty, jak zasada skuteczności prawa Unii (effet utile), zasada swobodnego przepływu oraz zasada równego i niedyskryminacyjnego dostępu do rynku wewnętrznego. Powyższe widać również w bieżącym orzecznictwie TSUE (…).

Przy ograniczeniu się do wykładni ściśle literalnej przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp, oraz pominięciu wykładni funkcjonalnej, do takich wniosków nie sposób byłoby dojść. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia Odwołującego oparł się zatem na połączeniu dwóch elementów:

-

-

1. na dopuszczalności (i konieczności) badania rzeczywistego pochodzenia wykonawcy w świetle wykładni art. 16a PZP zgodnej z prawem UE, w tym orzecznictwem TSUE (CRRC i Kolin) oraz systemowymi rozwiązaniami dyrektywy 2014/25/UE, oraz
2. ustaleniach faktycznych (100% własności podmiotu chińskiego i powiązania osobowe w organach) oraz wnioskowaniu z istoty i mechanizmów działania chińskich przedsiębiorstw państwowych, że ośrodek decyzyjny i kontrola mają charakter zewnętrzny wobec Izraela i są w istocie ulokowane w ChRL.

Art. 16a PZP posługuje się pojęciem „wykonawców pochodzących” z państw objętych GPA/umowami UE. Pojęcie to nie może zostać zredukowane do formalnego kryterium miejsca rejestracji. W przeciwnym razie norma stałaby się mechanizmem obejścia: wykonawcy z państw nieobjętych umowami uzyskiwaliby dostęp do reżimu niedyskryminacji przez proste założenie lub nabycie spółki zależnej w państwie-stronie GPA. Jak wskazano wcześniej, wykładnia czysto formalna prowadziłaby do rezultatów sprzecznych z ratio legis nowego mechanizmu (implementującego linię TSUE), bo czyniłaby art. 16a PZP iluzorycznym w tych stanach faktycznych, w których dostęp do rynku unijnego byłby realizowany pośrednio przez wehikuły korporacyjne. Z perspektywy zatem logiki unijnej (anty-obejściowej) argument o konieczności badania realnej kontroli i ośrodka decyzyjnego nie jest „pozasystemowy” – przeciwnie, jest systemowo uzasadniony, a wręcz tkwi w istocie systemu.

Zamawiający ustalił (w oparciu o odpis z rejestru), że Odwołujący PAN MEDITERRANEAN ENGINEERING COMPANY LTD jest w całości kontrolowany przez przedsiębiorcę chińskiego z uwagi na własność 100% kapitału oraz powiązania osobowe (jedyny Dyrektor spółki). Fakt ten jest niesporny i nie został zakwestionowany. Pełna kontrola kapitałowa w standardowym ujęciu prawa spółek oznacza pełnię uprawnień właścicielskich do kształtowania składu organów, strategii i polityki spółki zależnej. W realiach niniejszej sprawy spór nie dotyczy więc poszlak, lecz obiektywnej relacji dominacji.

Zamawiający dodatkowo (a więc nie tylko „kapitałowo”) scharakteryzował PMEC jako podmiot, którego działalność w Izraelu nie ma charakteru samodzielnej obecności gospodarczej, lecz stanowi lokalne przedłużenie operacji chińskiego koncernu państwowego, funkcjonujące jako local project vehicle realizujący kontrakty pozyskane i finansowane przez CHEC/CCCC przy wykorzystaniu zasobów grupy chińskiej; wprost wskazano, że decyzje strategiczne, struktura finansowania oraz nadzór korporacyjny należą nie do organów izraelskich, lecz do podmiotów dominujących w Chinach.

Fakt ten również nie został zakwestionowany przez Odwołującego.

Ta część uzasadnienia jest kluczowa dla pierwszego z węzłowych zagadnień sporu: skoro Zamawiający wykazał, że PMEC jest funkcjonalnie „przedłużeniem” grupy chińskiej, to w pełni mieści się to w logice „realnych powiązań gospodarczych” (a nie tylko formalnej siedziby), o której Zamawiający pisze, odwołując się do TSUE i do wykładni art. 16a PZP. W grupach przedsiębiorstw państwowych ChRL (CCCC/CHEC) kontrola ma charakter systemowy, a autonomia spółki zależnej jest wyłączona co najmniej w sensie strategicznym i finansowym.

Zamawiający rozwinął argument, że w realiach chińskiego systemu gospodarczego spółki (zwłaszcza należące, jak Odwołujący do grup państwowych) podlegają systemowej i ustawowej kontroli państwa oraz Komunistycznej Partii Chin, a każda spółka zależna – także działająca poza terytorium Chin – jest w sposób konieczny i trwały podporządkowana strukturze korporacyjnej, w której decydujące znaczenie mają organy i instytucje podmiotów dominujących znajdujących się w Chinach.

Konsekwencja (wyrażona wprost w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty) jest następująca: nie jest możliwe, aby spółka zależna w pełni należąca do chińskiego przedsiębiorstwa państwowego miała autonomię gospodarczą oderwaną od interesu i kierownictwa właściciela; spółka taka – niezależnie od miejsca rejestracji – nie dysponuje realną niezależnością decyzyjną w sensie strategicznym ani finansowym. Zamawiający dookreślił to przez opis nadzoru właścicielskiego nad grupą CCCC, odwołując się do tego, że CCCC została utworzona i rozwinięta jako przedsiębiorstwo podporządkowane nadzorowi państwowej komisji SASAC (jako organu państwowego wykonującego nadzór właścicielski), która posiada uprawnienia w zakresie powoływania kierownictwa, zatwierdzania strategii, nadzoru nad działalnością operacyjną oraz kontroli realizacji polityki gospodarczej państwa. Również ten (notoryjny) fakt nie został zanegowany przez Odwołującego.

Na tym tle teza Zamawiającego, że w takim układzie własnościowym ośrodek decyzyjny nie może być uznany za izraelski, nie jest tezą „aksjologiczną”, tylko logiczną konsekwencją ustaleń właścicielskich oraz opisu mechanizmów nadzoru państwowego.

Przechodząc dalej, wskazać należy, że Odwołujący twierdzi, że wykonawca utworzony zgodnie z prawem Izraela i prowadzący istotną działalność na jego terytorium „z mocy prawa” jest uznawany za wykonawcę pochodzącego z państwa GPA niezależnie od udziałowca, a przypisywanie pochodzenia według właściciela jest sprzeczne z prawem UE.

Stanowisko Zamawiającego (i to jest rdzeń sporu) jest inne: pojęcie „pochodzenia” nie ma charakteru czysto formalnego, lecz wymaga oceny realnych powiązań gospodarczych i kontroli, a dopuszczenie korzystania z art. 16a PZP przez podmiot w pełni kontrolowany przez przedsiębiorstwo państwowe państwa nieobjętego GPA stanowiłoby obejście celu regulacji. Zamawiający wprost wskazał, że o kwalifikacji jako „pochodzący” decyduje nie formalne miejsce rejestracji, lecz rzeczywista przynależność gospodarcza i kontrola; lokalna rejestracja nie zmienia tego, że strategiczne i kluczowe decyzje są determinowane przez podmioty dominujące z ChRL, tj. państwa nieobjętego GPA. Odwołujący formułuje zarzut, że Zamawiający „autorytarnie” przyjął, iż o pochodzeniu przesądza struktura kapitałowa grupy dominującej i pominął kryteria z Rozporządzenia IZM. W odpowiedzi należy podkreślić, że:

1. Zamawiający wskazał podstawę systemową w prawie UE (dyrektywa 2014/25/UE) dopuszczającą odejście od formalizmu siedziby w sytuacjach braku realnych powiązań, oraz
2. wykładnię art. 16a PZP oparł na całokształcie powiązań, obejmującym strukturę właścicielską, ośrodek faktycznego zarządzania i beneficjentów rzeczywistych.

Po drugie, nawet przy przyjęciu „pomocniczego” charakteru Rozporządzenia IZM, motyw (13) tego rozporządzenia (cytowany przez samego Odwołującego) wskazuje na potrzebę uwzględniania elementów takich jak pochodzenie właścicieli w celu uniknięcia obchodzenia środków. To osłabia, a nie wzmacnia, zarzut Odwołującego „pozaprawności” badania kontroli.

Sednem decyzji o odrzuceniu oferty są obiektywne elementy kontroli (100% własności, powiązania osobowe), które Odwołujący co do zasady nie kwestionuje, a nawet przy założeniu, że Odwołujący wykazuje pewien poziom aktywności w Izraelu (na co się powołuje, przedstawiając dane o przychodach, liczbie pracowników i inwestycjach), dane te nie obalają konstatacji Zamawiającego o braku realnej niezależności decyzyjnej w sensie strategicznym/finansowym od grupy państwowej z ChRL – w szczególności w sytuacji pełnej zależności kapitałowej i osobowej, ze szczególnym uwzględnieniem specyfiki systemu całkowitej kontroli Komunistycznej Partii Chin nad działalnością przedsiębiorstw państwowych oraz ich spółek zależnych. Uzupełniająco, wskazać można na argumentację o charakterze aksjologicznym, ale osadzonym w celu normy. Zamawiający wskazał, że dopuszczenie spółki w pełni kontrolowanej przez chińskie przedsiębiorstwo państwowe do korzystania z ochrony przysługującej wykonawcom z państw GPA prowadziłoby do obejścia celu regulacji i w praktyce umożliwiałoby podmiotom z państw trzecich dostęp do reżimu niedyskryminacji

poprzez samo utworzenie spółki zależnej w państwie-stronie umowy.

Istota tego argumentu leży w skuteczności (effet utile) i spójności mechanizmu wzajemności:

1. art. 16a PZP przyznaje „reżim niedyskryminacyjny” w dostępie do zamówień tylko tym wykonawcom, którzy rzeczywiście mieszczą się w zakresie podmiotowym umowy gwarantującej wzajemność,
2. interpretacja formalistyczna czyniłaby tę regulację nieskuteczną w najbardziej typowym modelu obchodzenia (spółkacórka w państwie GPA kontrolowana przez państwo nieobjęte GPA),
3. w konsekwencji środki publiczne (a w przypadku inwestycji infrastrukturalnych również powiązane interesy publiczne) byłyby transferowane do podmiotów, które – w ujęciu materialnym – stanowią narzędzie realizacji strategii przedsiębiorstwa państwowego państwa trzeciego, podczas gdy system prawny wprost ustanawia mechanizm ograniczający taki transfer w braku wzajemności.

W tym kontekście kluczowe jest, że „kontrola” w grupie państwowej ChRL nie jest zagadnieniem wyłącznie ekonomicznym (typowym dla prywatnych holdingów), lecz ma charakter ustrojowy: mechanizmy nadzoru właścicielskiego, polityki kadrowej i procesów decyzyjnych w przedsiębiorstwach państwowych i państwowo kontrolowanych są powiązane z aparatem państwowy i strukturami partyjnymi. To właśnie ta cecha systemu uzasadnia wniosek Zamawiającego, że spółka zależna należąca w 100% do chińskiego przedsiębiorstwa państwowego nie może być traktowana jako posiadająca autonomiczny ośrodek decyzyjny w państwie formalnej rejestracji. W systemie ChRL element partyjny jest wprost „wbudowany” w ustrój przedsiębiorstw: chińskie prawo spółek przewiduje tworzenie organizacji KPCh w spółkach oraz nakłada na spółkę obowiązek zapewnienia warunków do prowadzenia aktywności partyjnej. Nie jest to mechanizm fakultatywny ani „zwyczaj korporacyjny”, tylko instytucja normatywna, która tworzy trwały kanał wpływu na funkcjonowanie przedsiębiorstwa, niezależnie od formalnej struktury organów korporacyjnych. Dla porównania, w systemach państw demokratycznych działalność związków zawodowych lub innych organizacji reprezentujących pracowników – nawet jeżeli posiadają one wpływ społeczny lub konsultacyjny – nie jest tożsama z wykonywaniem władzy państwowej ani z funkcjonowaniem partii rządzącej, a tym bardziej nie stanowi normatywnego elementu ładu korporacyjnego przedsiębiorstw ani mechanizmu współdecydowania o strategicznych decyzjach gospodarczych podmiotów prawa handlowego. To ma znaczenie dowodowe i logiczne: jeżeli prawo państwa „pochodzenia kapitału i kontroli” (ChRL) zakłada istnienie, działalność i ochronę funkcjonowania struktur partyjnych w przedsiębiorstwie, to nie można automatycznie przyjmować, że spółka zależna – stanowiąca element grupy kontrolowanej przez chińskie SOE – działa jak typowy podmiot rynkowy kierowany wyłącznie interesem prywatnego właściciela i standardami corporate governance państwa rejestracji. W konsekwencji chybiona jest całość argumentacji Odwołującego odwołująca się do rzekomej „własnej strategii gospodarczej”, „samodzielnych decyzji biznesowych” czy „autonomii operacyjnej” spółki izraelskiej, albowiem w realiach pełnej zależności od chińskiego przedsiębiorstwa państwowego strategie te nie są formułowane na poziomie spółki zależnej, lecz stanowią element realizacji strategii grupy dominującej, kształtowanej i zatwierdzanej w ośrodku decyzyjnym znajdującym się w ChRL. Jeszcze dalej idą szczególne regulacje KPCh dotyczące państwowych przedsiębiorstw (SOE). Z perspektywy sporu w niniejszej sprawie są one istotne, bo wskazują, że w SOE partia nie jest „zewnętrznym interesariuszem”, ale elementem mechanizmu zarządzania i kontroli. W regulacji KPCh dotyczącej podstawowych organizacji partyjnych w przedsiębiorstwach państwowych (tryb wprowadzony jako „trial”) przewidziano wprost:

1. obowiązek wpisania wymogów „party building” do statutu spółki i potwierdzenia prawnego statusu organizacji partyjnej w strukturze ładu korporacyjnego, oraz
2. ustanowienie zasady, że „badanie i omówienie” przez organizację partyjną jest procedurą poprzedzającą (warunkiem wstępnym) podjęcie decyzji przez zarząd/management i radę/board w sprawach o charakterze „major” (kluczowych sprawach zarządczych i gospodarczych).

Regulacja ta przewiduje również mechanizm personalny („dual entry, cross appointment”), tj. krzyżowe obsadzanie stanowisk: członkowie organów partyjnych wchodzą do organów korporacyjnych (board/management), a członkowie organów korporacyjnych będący członkami KPCh wchodzą do organów partyjnych; dodatkowo przewiduje się typowy model łączenia funkcji sekretarza partii i przewodniczącego rady (co do zasady jedna osoba). Ten mechanizm ma fundamentalny sens: zapewnia realną (a nie wyłącznie formalną) spójność decyzji organów korporacyjnych z kierunkami partyjnymi, bo decyzje są przygotowywane i „przed-przesądzane” w kanale partyjnym, a następnie legalizowane w kanale korporacyjnym. Co szczególnie istotne, zakres zastosowania tej regulacji obejmuje wprost przedsiębiorstwa państwowe w modelu pełnej własności państwowej, pełnej zależności (100%) oraz „absolutnej kontroli” kapitału państwowego; także podmioty relatywnie kontrolowane lub faktycznie kontrolowane przez kapitał państwowy mają ją stosować odpowiednio.

Wniosek dla niniejszej sprawy może być tylko jeden: jeżeli podmiot dominujący (chińskie przedsiębiorstwo państwowe)

działa w reżimie, w którym w kluczowych sprawach gospodarczych decyzja w kanale korporacyjnym ma być poprzedzona procedurą partyjną, a kanał personalny zapewnia jednolitość ośrodka decyzyjnego, to spółka w 100% zależna od takiego podmiotu nie może być traktowana jak podmiot o autonomicznym, „lokalnym” centrum strategicznych decyzji, niezależnym od ośrodka w ChRL. Nawet abstrahując od powyższego „kanału partyjnego” w zarządzaniu, model chińskich SOE opiera się na szczególnym nadzorze właścicielskim realizowanym przez organy państwowe oraz mechanizmy nominacji kadrowych. W literaturze i opracowaniach instytucjonalnych wskazuje się, że:

1. obsada kluczowych stanowisk (np. przewodniczący rady i CEO) w centralnych SOE pozostaje w domenie mechanizmów partyjnych (Organizational Department/party committee system), zaś pozostała kadra kierownicza i członkowie organów – w znacznej mierze w domenie SASAC2, oraz
2. praktyki SASAC mają charakter „twardego” wpływu na strategiczne sprawy przedsiębiorstw (m.in. istotne decyzje inwestycyjne), co realnie ogranicza kompetencje organów korporacyjnych.

To jest kolejny element systemowego uzasadnienia: w grupie państwowej ChRL ośrodek decyzyjny nie jest „lokalizowany” tam, gdzie formalnie zarejestrowano spółkę zależną, lecz tam, gdzie znajdują się realne kompetencje właścicielskie i kadrowe (w tym nominacje i odwołania), oraz tam, gdzie podejmowane są decyzje strategiczne o inwestycjach, kierunkach ekspansji i priorytetach działalności. W konsekwencji, w przypadku spółki należącej w 100% do chińskiego przedsiębiorstwa państwowego, klasyczne argumenty o „lokalnym działaniu” (przychody, pracownicy, sprzęt, referencje) nie obalają tezy o braku autonomii w sensie strategicznym i właścicielskim. Właśnie dlatego Zamawiający mógł uznać i uznał, że Odwołujący, mimo rejestracji w Izraelu, nie jest w rozumieniu art. 16a Pzp wykonawcą „rzeczywiście pochodzącym” z państwa objętego GPA, skoro realna kontrola właścicielska i decyzyjna znajduje się po stronie podmiotu dominującego w ChRL. Z perspektywy oceny „autonomii” spółki zależnej kluczowe jest także to, że w ChRL istnieją normy ustawowe nakładające na organizacje i obywateli obowiązki współdziałania w obszarach bezpieczeństwa państwa oraz pracy wywiadowczej, z obowiązkiem zachowania tajemnicy. W szczególności:

1. National Intelligence Law (2017) stanowi, że „każda organizacja i obywatel” ma obowiązek „wspierać, pomagać i współpracować” z pracą wywiadowczą państwa, oraz zachować w tajemnicy informacje o pracy wywiadu, o których się dowiedział; przewiduje także uprawnienie organów wywiadowczych do żądania „niezbędnego wsparcia, pomocy i współpracy” od organizacji i obywateli; jednocześnie ustawa przewiduje możliwość prowadzenia pracy wywiadowczej „za granicą” w razie potrzeby.
2. National Security Law (2015) przewiduje obowiązki obywateli i organizacji, w tym obowiązek udzielania wsparcia/udzielania ułatwień dla działań w obszarze bezpieczeństwa państwa oraz obowiązek zachowania tajemnicy.

Tymczasem, w systemach państw demokratycznych, będących państwami członkowskimi UE nie występują regulacje ustanawiające powszechny, ustawowy obowiązek organizacji i przedsiębiorstw do wspierania działalności wywiadowczej państwa, zwłaszcza o zasięgu transgranicznym, ani normy czyniące z takiej współpracy element stały i immanentny funkcjonowania podmiotów gospodarczych. Przedkładając powyższe na argumentację w niniejszej sprawie:

1. wzmocnieniu ulega teza, że w relacji przedsiębiorstwo (organizacja) – państwo/partia w ChRL istnieje ustawowo ukształtowany obowiązek podporządkowania się żądaniom państwowym w określonych obszarach; w szczególności nie jest to „opcjonalna współpraca”, ale obowiązek prawny;
2. jeśli podmiot dominujący (SOE) i kadra kierownicza (w tym dyrektorzy/menedżerowie powiązani personalnie) pozostają w tym reżimie obowiązków, to spółka zależna działająca za granicą nie może skutecznie „odłączyć się” od ośrodka decyzyjnego i normatywnego w ChRL, zwłaszcza w sprawach kluczowych dla państwa (strategie ekspansji, kontrakty publiczne, infrastruktura, dane, logistyka).

W tym sensie argument Zamawiającego ma charakter nie tylko ekonomiczny („100% udziałów”), ale też ustrojowoprawny: nawet jeśli formalnie rejestracja nastąpiła w państwie objętym GPA, to w przypadku pełnej kontroli przez chińskie SOE wykonawca funkcjonuje w reżimie, w którym autonomia w kluczowych sferach jest systemowo ograniczona, a ośrodek realnej dyspozycji pozostaje po stronie ChRL.