Wyrok KIO 171/26 z 11 marca 2026

Zamawiający – Szpital św. Anny w Miechowie, ul. Szpitalna 3, 32-200 Miechów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Świadczenie usługi żywienia pacjentów Szpitala św. Anny w Miechowie - powtórka”, numer referencyjny: 23/PN/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.08.2025 r., nr 147/2025 509312-2025.

W dniu 12.01.2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Ever Medcare sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa oraz Ever Medical sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1714), zwanej dalej: „uokik", w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foodkar, pomimo zawarcia przez tego wykonawcę z Impel Catering porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, dotyczącego uzgodnienia z Impel Catering warunków złożonej oferty, a także złożenia przez Foodkar oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co skutkowało niezasadnym wyborem jako najkorzystniejszej oferty Foodkar, 1A) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 1: naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art.

108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Foodkar do wykazania przygotowania oferty niezależnie od Impel Catering pomimo podstaw do uznania, iż obie oferty mogły zostać złożone w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji, co skutkowało wyborem jako najkorzystniejszej oferty Foodkar, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foodkar pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wobec niewykazania wymaganego doświadczenia w zakresie wydawania całodziennych posiłków żywienia zbiorowego, co skutkowało wyborem jako najkorzystniejszej oferty Foodkar, 2A) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 2: naruszenie art. 128 ust. 1 zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Foodkar do uzupełnienia wykazu usług o usługę potwierdzającą spełnienie warunków udziału w postępowaniu wraz z dowodami potwierdzającymi jej należyte wykonanie, co skutkowało wyborem jako najkorzystniejszej oferty Foodkar pomimo niewykazania wymaganego warunkiem doświadczenia, 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającego na względniejszym traktowaniu Foodkar niż pozostałych wykonawców oraz na zignorowaniu okoliczności świadczących o podstawach wykluczenia Foodkar oraz odrzucenia złożonej przez niego oferty z przyczyn, o których mowa w pkt 1 i 2 (ewentualnie 1A i 2A) powyżej, 4)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa materiałów Foodkar zawierających procedury przygotowania posiłków, procedury postępowania z naczyniami, sztućcami oraz plan higieny z uwzględnieniem stosowanych środków myjących, myjąco-dezynfekcyjnych i dezynfekcyjnych, pomimo iż Foodkar nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk wobec niewykazania wartości gospodarczej tych informacji oraz wobec niewykazania podjęcia działań w celu utrzymania tych informacji w poufności, co skutkowało uniemożliwieniem Odwołującemu zapoznania się z tymi informacjami i dokumentami, a w konsekwencji ustalenia czy Foodkar zaoferował realizację usługi zgodną z wymaganiami wyrażonymi w SWZ.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Foodkar jako najkorzystniejszej, 2)wykluczenia Foodkar z postępowania i odrzucenia jego oferty z uwagi na złożenie jej w porozumieniu zakłócającym konkurencję i w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 3)ewentualnie - wezwania Foodkar do wykazania przygotowania oferty niezależnie od Impel Catering, 4)odrzucenia oferty Foodkar wobec niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, 5)ewentualnie - wezwania Foodkar do uzupełnienia wykazu usług o usługę potwierdzającą spełnienie warunku udziału postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wraz z dowodami potwierdzającymi jej należyte wykonanie, 6)odtajnienia podmiotowych środków dowodowych zastrzeżonych przez Foodkar jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:

1. J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.J., ul. Wschodnia 17, 20-015 Lublin (dalej: „Przystępujący Foodkar”), 2)Impel Catering sp. z o. o., ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław (dalej: „Przystępujący Impel”) – tylko w zakresie zarzutu nr 1 i 1A.

Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie.

W szczególności Izba oddaliła zgłoszoną przez Odwołującego opozycję przeciw przystąpieniu Przystępującemu Impel. Zgodnie bowiem z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp interes przysługujący wykonawcy zgłaszającemu przystąpienie to interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes ten ma więc szerszy charakter niż interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, przysługujący odwołującemu. W tym

wypadku interes Przystępującemu Impel polega na tym, że w razie uwzględnienia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutów dotyczących niedozwolonego porozumienia, odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp podlegać będzie nie tylko oferta Przystępującego Foodkar, ale także oferta Przystępującego Impel, co z kolei w myśl art. 111 pkt 4 ustawy Pzp grozić mu będzie wykluczaniem przez okres 3 lat w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których chciałby składać oferty. W jego interesie leży zatem to, aby Izba w zakresie ww. zarzutów oddaliła odwołanie (tj. rozstrzygnęła sprawę na korzyść Zamawiającego) i ma prawo tego interesu bronić. Zgodnie zresztą z tym interesem zgłosił przystąpienie jedynie w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do niedozwolonego porozumienia, tj. zarzutów nr 1 i nr 1A (oznaczenie „1a – b” Izba uznała za omyłkę, bo nie ma w odwołaniu zarzutu nr 1b, a kolejne zarzuty mają już numery zaczynające się od 2). Dlatego Izba uznała, że Przystępujący Impel posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia i oddaliła opozycję Odwołującego.

W dniu 26.02.2026 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie informując o jego uwzględnieniu w całości.

Obaj Przystępujący zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego oraz w dniu 05.03.2026 r. przedstawili pisemną argumentację wnosząc o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

W szczególności Izba stwierdziła, że nie zachodzą podstawy odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, o co wnioskował Przystępujący Impel. Izba stwierdziła, że pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu miał miejsce w dniu 02.10.2025 r. i za najkorzystniejszą została wówczas uznana oferta Odwołującego, natomiast oferta Przystępującego Foodkar została odrzucona. Przystępujący Foodkar wniósł odwołanie, które zostało przez Izbę uwzględnione (wyrok KIO 4377/25 z dnia 20.11.2025 r.), przez co jego oferta została przywrócona do postępowania, a następnie w dniu 02.01.2026 r. wybrana jako najkorzystniejsza. Wbrew argumentacji Przystępującego Impel nie oznacza to jednak, że Odwołujący powinien był wnieść odwołanie w terminie liczonym od 02.10.2025 r., tj. od pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, żeby zakwestionować udział w postępowaniu Przystępującego Foodkar.

Należy raz jeszcze zauważyć, że oferta Odwołującego była w tamtym czasie wybrana jako najkorzystniejsza, zatem Odwołujący nie miał wtedy interesu we wniesieniu odwołania, bo jego pozycja była niezagrożona. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem, w myśl którego wybrany wykonawca powinien kwestionować oferty innych wykonawców w drodze odwoławczej „na wszelki wypadek”, żeby nie narażać się na ewentualne uznanie odwołania wniesionego na kolejnych etapach postępowaniach za spóźnione. Jak stwierdziła Izba w wyroku z dnia 10.02.2022 r. o sygn. akt KIO 241/22:

„Środki ochrony prawnej służą ochronie interesów wykonawców uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i powinny być wykorzystywane wtedy, gdy w ocenie danego wykonawcy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp i naruszenia jego praw. Wykonawca nie powinien być natomiast zmuszany do korzystania z ww. środków w sytuacji, gdy jego pozycja w postępowaniu jest dla niego obiektywnie korzystna, a jedynie zakładając możliwość zmian, jakie mogą nastąpić w postępowaniu, wnosi on odwołanie na czynności bądź zaniechania dotyczące jego konkurentów (ponosząc przy tym także koszty finansowe), mimo że w tym konkretnym momencie postępowania nie ma to wpływu na jego pozycję w postępowaniu. Dokonywanie zatem wykładni art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp w sposób wymuszający na wykonawcach, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze, wnoszenie odwołań „na wszelki wypadek”, jest w ocenie Izby, sprzeczne z celem, dla jakiego ustawodawca przewidział opisane w ustawie Pzp środki ochrony prawnej”. Tym samym nie można przyjąć, że termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie biegł Odwołującemu od 02.10.2025 r. i że obecne jego odwołanie jest spóźnione. Izba nie znalazła zatem podstaw do odrzucenia tego odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.

Zarzuty dotyczące niedozwolonego porozumienia.

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę:

1. a) jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania,
2. jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Przytoczony wyżej art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art.

57 ust. 4 pkt d) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E o treści: Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Po pierwsze zatem, należy zwrócić uwagę, że zarówno ustawodawca unijny, jak i polski posługują się niedookreślonym sformułowaniem „zakłócenia konkurencji”, co oznacza, że w grę mogą wchodzić różnego rodzaju niesprecyzowane w ww. przepisach działania bądź zaniechania wykonawców, które w danym stanie faktycznym „zakłócają konkurencję”. Po drugie, niedopuszczalność takiego porozumienia ma wynikać z celu jego zawarcia, a nie ze skutku. Tym samym samo zawarcie porozumienia, którego celem jest zakłócenie konkurencji czyni go niedozwolonym, bez względu na to czy ostatecznie wykonawcom uda się osiągnąć oczekiwany skutek. Po trzecie, zawarcie takiego porozumienia zamawiający może stwierdzić na podstawie „wiarygodnych przesłanek”, co oznacza że zamawiający nie musi dysponować w tym zakresie dowodami, ale może oprzeć swoją ocenę na okolicznościach, które w danym stanie faktycznym wskazują na zawarcie niedozwolonego porozumienia. Również w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.06.2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 60/22 stwierdzono: „Sąd Okręgowy przede wszystkim pragnie wskazać, iż art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. nie wymaga od zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią tego przepisu wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych przesłankach”. Powyższe jest szczególnie istotne z uwagi na charakter omawianych porozumień, które z natury rzeczy są utrzymywane w poufności, dlatego wymóg uzyskania „twardych” dowodów na ich zawarcie czyniłby przepisy martwymi i w efekcie ułatwiałby wykonawcom zakłócanie konkurencji zamiast powodować ich wykluczanie z postępowań. Nie oznacza to jednak, że niedozwolone porozumienie może być stwierdzone na podstawie jakichkolwiek okoliczności, które nie łączą się w logiczną całość wskazującą na jego zawarcie. Choć bowiem zamawiający nie musi dysponować „twardymi” dowodami, to jednak musi opierać się na przesłankach, które są „wiarygodne”, czyli układają się w taki logiczny ciąg wydarzeń, który wyklucza lub co najmniej w znacznym stopniu ogranicza możliwość innego ich wytłumaczenia niż zawarcie niedozwolonego porozumienia przez danych wykonawców. Innymi słowy: wiarygodne przesłanki nie oznaczają spekulacji.

W niniejszej sprawie Odwołujący wywodził zawarcie porozumienia pomiędzy Przystępującym Foodkar i Przystępującym Impel z następujących okoliczności:

1. z faktu ubiegania się przez Przystępującego Foodkar o zamówienie dopiero w drugim (powtórzonym) postępowaniu, 2)z podwyższenia ceny przez Przystępującego Impel w drugim (powtórzonym) postępowaniu – Odwołujący podnosi bowiem, że skoro w drugim postępowaniu Zamawiający obniżył wymagania stawiane wykonawcom Przystępujący Impel powinien spodziewać się większej konkurencji w tym postępowaniu i co za tym idzie – powinien obniżyć cenę w stosunku do oferowanej w pierwszym postępowaniu, a nie podwyższyć ją, 3)z faktu zaoferowania zbliżonych cen przez obu Przystępujących, 4)z powiązań między Przystępującym Foodkar i Przystępującym Impel polegających na tym, że p. J.W. od stycznia 2018 r. pełni funkcję dyrektora operacyjnego w Gomi Żywienie sp. z o.o., zaś Impel S.A. jest wspólnikiem zarówno w Gomi Żywienie sp. z o.o., jak i w Impel Catering sp. z o.o., przy czym Odwołujący podkreśla, że informacja o pełnieniu funkcji dyrektora operacyjnego wynika z prowadzonego przez p. J.W. konta na portalu LinkedIn i została usunięta po tym, gdy pracownik Odwołującego przeglądał informacje na tym koncie, co jest działaniem (usunięcie informacji) nieracjonalnym, bo wskazywane doświadczenie powinno zwiększać szanse Przystępującego Foodkar na nawiązanie korzystnych relacji zawodowych, 5)z podobieństw redakcyjnych, stylistycznych i argumentacyjnych odwołań składanych przez Przystępujących w obu postępowaniach, co świadczy o posiłkowaniu się przez Przystępującego Foodkar wzorem odwołania otrzymanym od podmiotu z grupy Impel, przy czym Odwołujący podkreślił fakt wskazania w odwołaniu Przystępującego Foodkar jako miejsca jego sporządzenia - Wrocław (siedziba Impel), zamiast Lublin (siedziba Foodkar), 6)z faktu braku podania przez Przystępującego Foodkar nazwy podwykonawcy.

Po pierwsze zatem, odnosząc się do ww. okoliczności mających świadczyć o zawarciu niedozwolonego porozumienia, należy zauważyć, że:

Ad. 1) Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, w jaki sposób złożenie oferty przez Przystępującego Foodkar dopiero w drugim postępowaniu miałoby świadczyć o zawarciu porozumienia z Przystępującym Impel. Izba również nie dostrzega takiej zależności.

Ad. 2) Podwyższenie przez Przystępującego Impel ceny w drugim (powtórzonym) postępowaniu nie musi wskazywać na zawarcie jakiegokolwiek porozumienia, biorąc pod uwagę ceny ofert złożonych w pierwszym

postępowaniu: Impel Catering sp. z o.o. – 30,89 zł netto za osobodzień, ADK Serwis sp. z o.o. – 37,96 zł netto, Fudeko S.A. – 52,30 zł netto. Nawet przewidując, że wskutek obniżenia wymagań w drugim postępowaniu oferty może złożyć większa liczba wykonawców (co też miało miejsce) Przystępujący Impel w dalszym ciągu w świetle cen ADK Serwis sp. z o.o. i Fudeko S.A. miał „przestrzeń cenową” na to, by podnieść swoją cenę (do 33,49 zł netto) na tyle, by z jednej strony utrzymać ją na poziomie niższym niż spodziewane ceny ww. wykonawców, a z drugiej strony na poziomie pozwalającym zmaksymalizować swoje zyski w przypadku uzyskania zamówienia. Nie jest zatem tak, że zawarcie porozumienia z Przystępującym Foodkar jest jedynym logicznym wytłumaczeniem tego, że Przystępujący Impel podwyższył swoją cenę.

Ad. 3) Odwołujący twierdzi, że obaj Przystępujący złożyli w drugim postępowaniu oferty ze zbliżonymi cenami. W istocie jednak ceny te nie są bardzo zbliżone (29,26 zł netto i 33,49 zł netto), między ww. cenami mieściły się jeszcze ceny trzech innych wykonawców, a ceny pomiędzy większością ofert w drugim postępowaniu różniły się niejednokrotnie o kilkadziesiąt groszy, więc ponad 4-złotowa różnica między cenami obu Przystępujących nie jest taka mała. Przede wszystkim jednak należy zwrócić uwagę, że teza o zbliżonych cenach jest sprzeczna z tezą o celowym podwyższeniu ceny przez Przystępującego Impel w drugim postępowaniu. Jeżeli elementem porozumienia miałoby być złożenie ofert ze zbliżonymi cenami, to Przystępujący Impel powinien swoją cenę w drugim postępowaniu obniżyć dostosowując ją do ceny Przystępującego Foodkar, a nie podwyższyć. Argumentacja Odwołującego jest więc w tym zakresie wzajemnie sprzeczna i podważa argumentację o zawarciu niedozwolonego porozumienia.

Ad. 4) Spośród opisanych przez Odwołującego okoliczności potwierdziła się tylko jedna: Impel S.A. jest wspólnikiem w Gomi Żywienie sp. z o.o. oraz w Impel Catering sp. z o.o. Pozostałe informacje nie znalazły potwierdzenia w rzeczywistości: p. J.W. nie pełnił w Gomi Żywienie sp. z o.o. funkcji dyrektora operacyjnego, a jedynie dietetyka, nie mógł być zresztą zatrudniony w tej spółce od stycznia 2018 r., bo spółka ta istnieje od czerwca 2023 r. Natomiast usunięcie przez niego informacji o stanowisku dyrektora operacyjnego po zauważeniu zwiększonego zainteresowania na koncie LinkedIn wynikało z tego, że informacja ta była nieprawdziwa i chciał uniknąć potencjalnych konsekwencji związanych z jej pierwotnym zamieszczeniem. Takie wyjaśnienie tej kwestii jest, w ocenie Izby wiarygodne, zwłaszcza w sytuacji gdy nie ma wątpliwości co do daty powstania spółki Gomi Żywienie i faktycznej funkcji (dietetyka), jaką pełnił w niej p. J.W..

Ad. 5) Podobieństwo odwołań składanych przez obu Przystępujących wynika z faktu, że korzystali oni z usług tego samego prawnika, który potwierdził ten fakt i który – co naturalne – ma wypracowane wzory sporządzanych przez siebie pism procesowych, dlatego są one do siebie podobne. Przy czym obsługa prawna różnych wykonawców na rynku przez jednego prawnika jest również zjawiskiem naturalnym, niedającym podstaw do stwierdzenia porozumienia między tymi wykonawcami.

Ad. 6) Niepodawanie w ofercie nazwy podwykonawcy jest dopuszczalną (art. 462 ust. 2 ustawy Pzp) i często spotykaną na rynku praktyką wynikającą z tego, że wykonawca może w chwili składania oferty nie wiedzieć jeszcze, któremu konkretnie podwykonawcy powierzy wykonanie części zamówienia. Nie ma więc podstaw, by uznać ją za wyjątkową i wywodzić z niej, że doszło do niedozwolonego porozumienia.

Podniesione przez Odwołującego okoliczności nie są więc wyjątkowe, odbiegające od normalnych zachowań wykonawców na rynku, częściowo się też nie potwierdziły lub pozostają ze sobą w sprzeczności. Dlatego żadna z nich nie została przez Izbę uznana za wiarygodną przesłankę zawarcia przez ww. Przystępujących niedozwolonego porozumienia.

Dodatkowo należy stwierdzić, że okoliczności te, ani oddzielnie ani łącznie, nie dają podstaw do stwierdzenia istnienia takiego porozumienia z uwagi na brak widocznego celu, jakiemu porozumienie to miałoby służyć. W tym miejscu należy ponownie wskazać, że dla stwierdzenia porozumienia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, konieczne jest wystąpienie celu w postaci zakłócenia konkurencji. Przy czym pojęcie „zakłócenia konkurencji” ma charakter ogólny, natomiast każdorazowo trzeba stwierdzić, jaki konkretny cel „zakłócający konkurencję” przyświecał wykonawcom, którym zarzuca się zawarcie porozumienia. Innymi słowy: konieczne jest ustalenie mechanizmu działania wykonawców w ramach niedozwolonego porozumienia i korzyści, jaką mieli wskutek zastosowania tego mechanizmu osiągnąć.

Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że Przystępujący Foodkar i Przystępujący Impel zawarli porozumienie polegające na uzgodnieniu cen między nimi, aby:

„1) zagwarantować obu wykonawcom szanse na uzyskanie zamówienia publicznego;

1. w przypadku niewybrania IMPEL CATERING sp. z o.o. jako wykonawcy najkorzystniejszego zapewnić mu mimo tego udział w dalszej realizacji zamówienia, np. w charakterze podwykonawcy FOODKAR, przez co w sposób pośredni uzyskiwałby w dalszym ciągu zyski ze świadczenia tej usługi, a w takim układzie obaj Wykonawcy osiągnęliby pewien stopień korzyści z tego rodzaju porozumienia”.

Odnosząc się do tak sformułowanej argumentacji, przede wszystkim należy zauważyć, że gdyby celem działania

Przystępujących miało być to, że Przystępujący Impel będzie podwykonawcą u Przystępującego Foodkar, to do osiągnięcia takiego celu nie jest konieczne składanie przez Przystępujący Impel oferty ani tym bardziej zawieranie niedozwolonego porozumienia z Przystępującym Foodkar. Przy czym różnica w skali działalności obu wykonawców powoduje, że założenie, że „większy” podmiot miałby być podwykonawcą u „mniejszego” jest dość niecodzienne, ale pomijając ten wątek (ostatecznie sytuacja taka nie jest zakazana) przede wszystkim raz jeszcze należy podkreślić, że osiągnięcie tak określonego przez Odwołującego celu nie wymaga zawarcia niedozwolonego porozumienia.

Dopiero na rozprawie Odwołujący odpowiadając na pytanie Izby zbudował narrację, wg której Przystępujący Foodkar składając ofertę z niższą ceną mógłby w toku postępowania wycofać się z niego pod jakimś pretekstem, żeby umożliwić uzyskanie zamówienia przez Przystępującego Impel oferującego wyższą cenę, przy czym taki mechanizm działania byłby możliwy, gdyby między ofertami obu Przystępujących cenowo nie znajdowały się oferty innych wykonawców. Taka argumentacja ma jednak kilka wad. Po pierwsze, gdyby ww. mechanizm działania rzeczywiście został zastosowany, to w jego wyniku Przystępujący Foodkar być może zostałby podwykonawcą u Przystępującego Impel, a nie odwrotnie – jak wskazywano w odwołaniu. Po drugie, skoro przeszkodą w zastosowaniu ww. mechanizmu są ceny ofert innych wykonawców mieszczące się pomiędzy cenami ofert obu Przystępujących, to żeby zminimalizować ryzyko wystąpienia takiej sytuacji Przystępujący Impel powinien dążyć do zbliżenia się cenowo do ceny oferty Przystępującego Foodkar, a nie podwyższać ceny swojej oferty w stosunku do oferowanej w pierwszym postępowaniu.

Po trzecie wreszcie, co najważniejsze – taki mechanizm działania obu Przystępujących (pomijając wskazane wyżej okoliczności podważające wiarygodność jego wystąpienia) nie został opisany w odwołaniu. Tym samym nie został w odwołaniu postawiony zarzut działania przez obu Przystępujących w ramach niedozwolonego porozumienia polegającego na zakładanym wycofaniu się z postępowania przez Przystępującego Foodkar po to, by zamówienie uzyskał Przystępujący Impel. Taka teza (zarzut) nie została w odwołaniu zbudowana. Natomiast zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie rozpoznaje zarzutów niezawartych w odwołaniu. Tym samym już nawet tylko z powodu braku skonstruowania w odwołaniu ww. zarzutu nie jest możliwe stwierdzenie, że celem niedozwolonego porozumienia między ww. Przystępującymi miałoby być wycofanie się Przystępującego Foodkar z postępowania po to, by „wygrał” je Przystępujący Impel (pomijając cały czas fakt, że koncepcja taka - sformułowana dopiero na rozprawie - jest też sprzeczna z faktem podwyższenia ceny przez Przystępującego Impel i z zawartą w odwołaniu tezą, w myśl której to Przystępujący Impel miał być podwykonawcą u Przystępującego Foodkar).

Skoro zatem z treści odwołania nie da się wywieść mechanizmu działania obu Przystępujących, który miałby im przynieść jakąkolwiek korzyść, a mechanizm opisany na rozprawie nie może być wzięty przez Izbę pod uwagę (a i tak nie mógłby być uznany za wiarygodny z przyczyn wskazanych powyżej), to w konsekwencji nie można stwierdzić, aby obaj Przystępujący działali w celu jakiegokolwiek zakłócenia konkurencji. W efekcie nie można też stwierdzić wiarygodnych przesłanek istnienia między nimi niedozwolonego porozumienia. Skutkiem powyższego jest brak podstaw do zastosowania w tej sprawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jak też art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i konsekwentnie – art.

226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bo w opisanych wyżej okolicznościach nie sposób doszukać się też czynu nieuczciwej konkurencji.

Przechodząc do zarzutu ewentualnego nr 1A, w pierwszej kolejności Izba odniesie się do argumentacji Przystępującego Impel zawartej w jego piśmie procesowym i dotyczącej przedwczesności postawienia w odwołaniu zarzutu w zakresie niedozwolonego porozumienia. Należy zauważyć, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy obowiązek skierowania do wykonawców wezwania do złożenia wyjaśnień w celu wykazania, że przygotowali oni oferty niezależnie od siebie, nie wynika z przepisów ustawy Pzp. Przystępujący nie należą bowiem do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1714 ze zm.), tj. nie należą do grupy rozumianej jako grupa wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Tymczasem zawarty w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zwrot: „chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie” odnosi się właśnie do wykonawców należących do grupy kapitałowej. Na taką wykładnię ww. przepisu wskazuje nie tylko jego treść, ale też porównanie do art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy klasycznej, w którym ustawodawca unijny nie przewidział możliwości wykazywania przez wykonawców, że złożyli oferty niezależnie od siebie. Obowiązek dania wykonawcom takiej szansy wynika natomiast z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącego ubiegania się o zamówienie publiczne konkretnie tej grupy wykonawców, między którymi występuje stosunek dominacji lub z których jeden wywiera na drugiego znaczny wpływ. M.in. w wyroku z dnia 19.05.2009 r. w sprawie C-538/07 Trybunał stwierdził: „prawo wspólnotowe sprzeciwia się ustanowieniu przepisu prawa krajowego, który służąc uzasadnionym celom w postaci równego traktowania oferentów i przejrzystości w ramach procedur udzielania zamówień publicznych, wprowadza całkowity zakaz równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, między którymi istnieje stosunek dominacji lub które są ze sobą powiązane, bez pozostawienia im możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania” (por. pkt 27 – 33 ww. wyroku). Zatem z porównania

treści art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy klasycznej (dotyczącego ogółu wykonawców) i orzecznictwa TSUE dotyczącego grup kapitałowych wynika, że jedynie w przypadku zakłócenia konkurencji polegającego na złożeniu odrębnych ofert (lub wniosków) przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej zamawiający zobowiązany jest umożliwić im złożenie wyjaśnień w celu wykazania, że przygotowali oni oferty (lub wnioski) niezależnie od siebie. Skoro natomiast w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z przynależnością Przystępujących do jednej grupy kapitałowej, to nie można zarzucić Zamawiającemu, że nie wezwał ich do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, jak też nie można mu tego nakazać.

Z uwagi na powyższe argumentacja Przystępującego Impel zawarta w piśmie procesowym i dotycząca braku postawienia w odwołaniu zarzutu wezwania ich do złożenia wyjaśnień w zakresie przygotowania ofert niezależnie od siebie i w związku z tym - przedwczesności zarzutu z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, została uznana przez Izbę za niezasadną.

Stanowisko identyczne jak wyżej zostało przez Izbę sformułowane w wyroku KIO 3667/24 z dnia 31.10.2024 r., na który została wniesiona skarga do Sądu Okręgowego, który w wyroku z dnia 20.02.2025 r. o sygn. akt sygn. akt XXIII Zs 176/24 potwierdził jego prawidłowość stwierdzając: „w odniesieniu do kolejnego zarzutu najistotniejszego z punktu widzenia art. 108 pkt 5 ustawy PZP, czyli zarzutu zaniechania wezwania obu wykonawców do wykazania, że przygotowali oferty niezależnie od siebie, Sąd Okręgowy podziela ocenę, iż zawarty w art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP zwrot: „chyba że wykażą, ze przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie” odnosi się do wykonawców należących do grupy kapitałowej (ww. wykonawcy nie należą jednak do grupy kapitałowej, co zresztą sam skarżący podkreślał wielokrotnie). Za powyższym przemawia po pierwsze w sposób jednoznaczny wykładnia literalna ww. przepisu, ale także fakt, iż przedsiębiorcy należący do grupy kapitałowej, stanowiąc jeden organizm gospodarczy, co do zasady nie konkurują ze sobą, ponieważ jako grupa kapitałowa realizują wspólny cel gospodarczy. Z tego powodu uczestniczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przedsiębiorców wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej rodzi podejrzenie, że łączy ich niedozwolone porozumienie, którego celem jest zakłócenie/ograniczenie konkurencji.

Ustawodawca nakazał zatem przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co każdy z tych wykonawców może kontestować przeciwdowodami, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP”.

Odwołujący w niniejszej sprawie postawił jednak zarzut oparty na art. 128 ust.1 ustawy Pzp wskazując, że:

„uzupełnieniu teoretycznie mogłoby podlegać oświadczenie dot. przynależności do tej samej grupy kapitałowej lub dokument JEDZ”. Izba nie widzi jednak podstaw do wzywania Przystępujących do uzupełnienia któregokolwiek z ww. oświadczeń, skoro jasnym jest, że Przystępujący nie należą do tej samej grupy kapitałowej. Dodatkowo ma rację Przystępujący Impel, że „oświadczenie o grupie kapitałowej dot. przynależności do grupy kapitałowej (a nie zawarcia porozumienia), a sam JEDZ odnosi się do zawarcia porozumienia w przeszłości”, zatem również z tych powodów wezwanie w trybie art. 128 ust.1 ustawy Pzp w okolicznościach niniejszej sprawy byłoby bezcelowe.

Wobec powyższego oba zarzuty nr 1 i nr 1A odnoszące się do niedozwolonego porozumienia pomiędzy Przystępującym Foodkar i Przystępującym Impel zostały uznane za niezasadne i w konsekwencji zostały oddalone.

Izba oddaliła też wnioski dowodowe:

1. Odwołującego przekazane drogą elektroniczną w paczkach nr 1, 2 i 4 oraz samodzielny dowód nr 3, które dotyczą powierzania w przeszłości przez Przystępującego Foodkar wykonywania części zamówień w charakterze podwykonawcy spółkom Consensus Company sp. z o.o. i Gomi Żywienie sp. z o.o., pełnienia przez p. J.W. funkcji dietetyka w Gomi Żywienie sp. z o.o. oraz niezłożenia przez Przystępującego Foodkar w innym postępowaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny, dzięki czemu zamówienie uzyskała Gomi sp. z o.o., ponieważ okoliczności wynikające z tych dowodów nie zostały wskazane w odwołaniu, czyli wykraczały poza zakres zarzutów zawartych w odwołaniu.

Jak wskazano już wyżej, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie rozpoznaje zarzutów niezwartych w odwołaniu.

Zakres zarzutu jest zaś określony nie tylko wskazaną podstawą prawną, ale także okolicznościami faktycznymi. Skoro dany zarzut nie został w odwołaniu oparty na danych okolicznościach faktycznych, a zostają one podniesione dopiero po wniesieniu odwołania (np. poprzez zgłoszenie wniosków dowodowych), to rozpoznanie przez Izbę zarzutu w świetle takich nowozgłoszonych okoliczności faktycznych naruszałoby art. 555 ustawy Pzp. Jak wskazano m.in. w wyroku Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 09.05.2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 16/24:„Stosownie zaś do treści art.

535 ustawy PZP odwołujący może przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy, natomiast okoliczności faktyczne, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą z uwagi na treść wspomnianego już art. 555 ustawy PZP.

Rozgraniczenia wymagają bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. W pierwszej kolejności w postępowaniu odwoławczym muszą zostać wskazane fakty, z których wywodzone są przez odwołującego skutki prawne”.

1. Przystępującego Foodkar złożone na posiedzeniu i dotyczące cen i ofert składanych przez niego w różnych

postępowaniach w kontekście udziału w tych postępowaniach spółek z grupy Impel, ponieważ nie mają one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 531 ustawy Pzp).

Zarzuty dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp:

1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
2. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
3. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

W rozdziale VII ust. 1 pkt 4) ppkt a) specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej lub technicznej w zakresie doświadczenia: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykaże (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej jedno zamówienie polegające na przygotowywaniu, gotowaniu i wydawaniu całodziennych posiłków żywienia zbiorowego – o wartości ROCZNEJ nie mniejszej niż 400.000,00 złotych brutto”.

Przystępujący Foodkar, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, złożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał usługę opisaną jako: „Przygotowywanie, gotowanie i wydawanie całodziennych posiłków żywienia zbiorowego”, realizowaną na rzecz Zdrowie w Dolinie Zielawy sp. z o.o. Do wykazu dołączył referencję, w której usługę tę opisaną jako „polegającą na przygotowywaniu i dostarczaniu posiłków w formie cateringu”.

Odwołujący postawił zarzut, zgodnie z którym Przystępujący Foodkar nie spełnia ww. warunku, ponieważ wskazana przez niego usługa nie zawiera „wydawania”. Przystępujący Foodkar podniósł w piśmie procesowym, że:

„Przywołany powyżej warunek nie zawiera treści, zgodnie, z którą wykonawca w ramach usługi referencyjnej zobowiązany był wykazać się wydawaniem posiłków do łóżka pacjenta lub bezpośrednio pacjentowi. Zamawiający w ww. warunku nie określił, że wymaga legitymowania się np. usługą cateringową w systemie tacowym lub bemarowym realizowanym do łózka pacjenta; usługą obejmują swoim zakresem przygotowywanie posiłków i ich rozdysponowywanie do pacjentów; usługą prowadzenia w przyszpitalnej restauracji lub usługi typu restauracyjnego wraz z opcją dostarczania posiłku do pokoju/łózka pacjenta itp. (…) W ocenie Przystępującego ww. warunek oznacza, że wydanie posiłków upoważnionemu przedstawicielowi Zamawiającego do miejsca lub miejsc przez niego wskazanych również spełnia ww. wymóg”, jak też wskazał, że „warunki udziału w postępowaniu są pochodną potrzeb Zamawiającego określonych zwłaszcza w opisie przedmiotu zamówienia” i zacytował fragmenty OPZ oraz projektu umowy, z których wynika, że usługa może być realizowana poprzez:

„b. Dostarczenie posiłków w bemarowym systemie dystrybucji potraw (zwanym zbiorczym) do miejsca odbioru wyznaczonego przez Zamawiającego (punktu dystrybucji). c. Odbiór z punktu dystrybucji bemarów i odpadów pokonsumpcyjnych”.

W pierwszej kolejności Izba dostrzegła pewną niekonsekwencję Zamawiającego, który w rozdziale IV SW Z przewidział dwa warianty realizacji usługi: §przygotowywanie posiłków w pomieszczeniach dzierżawionych od Zamawiającego (kuchni szpitalnej) wraz z ich dystrybucją do wskazanych przez Zamawiającego miejsc, §dostarczanie posiłków we wskazane przez Zamawiającego miejsce odbioru, a jednocześnie wymagał w opisie warunku wykazania usługi w zakresie m.in. „wydawania posiłków” niezależnie od tego, w ramach którego wariantu wybrany wykonawca będzie chciał tę usługę realizować. Niemniej jednak skoro ww. opis warunku nie został zaskarżony, to na obecnym etapie postępowania nie może on już zostać zmieniony (art. 137 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), co oznacza, że wykonawca wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych musi go spełniać, również w zakresie „wydawania posiłków”.

Izba nie zgadza się przy tym z argumentacją Przystępującego Foodkar, że treść warunku nie jest jasna.

Wprawdzie w opisie tego warunku nie znalazło się sformułowanie „wydawanie posiłków do łóżka pacjenta lub bezpośrednio pacjentowi”, ale nie zmienia to faktu, że „wydawanie posiłków” jest pojęciem znanym w języku polskim i oznacza przekazywanie ich bezpośrednio osobom, które mają je spożyć, ewentualnie przekazywanie ich z kuchni odpowiednim osobom, które następnie przekazują je bezpośrednio osobom, które mają je spożyć (np. w warunkach

szpitalnych przekazanie z kuchni salowym, które roznoszą posiłki do łóżek pacjentów). Z pewnością „wydawanie” nie może być utożsamiane z „dostawą”, która obejmuje jedynie dostarczanie posiłków do miejsca przeznaczenia, np. do szpitala, ale bez etapu przekazywania konsumentom (w szpitalu – pacjentom). W ocenie Izby użyte sformułowanie „wydawanie posiłków” jest zatem jasne i Przystępujący Foodkar powinien wykazać usługę, która obejmowała również taki etap.

Zgodnie przy tym z konsekwentnym orzecznictwem Izby, referencje służą jedynie do potwierdzenia należytego wykonania danej dostawy/usługi/roboty, natomiast do określenia jej zakresu czy innych cech wystarczające są informacje zawarte w wykazie dostaw/usług/robót. Zasada ta doznaje jednak ograniczenia w sytuacji, gdy zachodzi sprzeczność między treścią wykazu a treścią referencji. Aby uniknąć bowiem ryzyka udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), zamawiający musi taką sytuację co najmniej wyjaśnić w celu upewnienia się, że wykonawca spełnia dany warunek.

W niniejszej sprawie zachodzi właśnie taka sprzeczność, ponieważ Przystępujący Foodkar wskazał w wykazie, że usługa obejmuje „wydawanie” posiłków, podczas gdy w referencji wyraźnie wskazano: „dostarczanie posiłków w formie cateringu”. O ile samo słowo „dostarczanie” mogłoby być ewentualnie przedmiotem wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy usługa obejmowała też „wydawanie”, o tyle użycie w referencjach słowa „catering” nie pozostawia wątpliwości, że „wydawanie” posiłków nie miało w tej usłudze miejsca. Oznacza to, że Przystępujący Foodkar nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu.

Zgodnie jednak z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przed odrzuceniem oferty z powodu niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest wezwać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia tego warunku. Dlatego Izba oddaliła zarzut nr 2 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępujący Foodkar na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, natomiast uwzględniła zarzut nr 2A dotyczący zaniechania wezwania go na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług o usługę potwierdzającą spełnienie ww. warunku wraz z dowodami potwierdzającymi jej należyte wykonanie. W konsekwencji Izba nakazała też Zamawiającemu dokonanie tej czynności.

Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa.

W rozdziale IX ust. 6 pkt 6) SWZ Zamawiający wymagał złożenia Procedur dotyczących: - przygotowania posiłków, a także postępowania z naczyniami, sztućcami , itp. - planu higieny z uwzględnieniem stosowanych środków myjących, myjąco-dezynfekcyjnych i dezynfekcyjnych.

Przystępujący Foodkar złożył dokument pn. „Proces przygotowywania posiłków – procedury / wytyczne/”, którego treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa.

Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale w istocie stanowi obowiązek „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.

Powyższe wynika także z orzecznictwa, w tym z wydanego w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowującego aktualność w świetle obecnie obowiązujących przepisów, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.10.2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym stwierdzono: „S ąd dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął jako punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 sPzp, który stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Dlatego zdaniem Sądu wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie zaakceptowane przez zamawiającego poprzez nie odtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 sPzp. Sąd podziela stanowisko KIO, że z art. 8 ust. 3 sPzp wynika nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa”.

W niniejszej sprawie Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa:

„- bazuje bowiem na ogólnikach, które byłyby adekwatne w każdym innym postępowaniu; - FOODKAR choć wskazał na podjęcie środków celem utrzymania informacji w poufności, nie załączył żadnych dowodów, które świadczyłyby o podjęciu takich działań; - forma wizualna pisma wskazuje, iż stanowi ono zbiór różnych niezweryfikowanych myśli i sklejonych z innych pism elementów, o czym świadczy użycie różnych czcionek i różnych interlinii w jednym, krótkim trzystronicowym piśmie”.

Izba nie będzie oceniać wizualnej formy pisma, natomiast odniesie się do samej treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania zachowywania jej w poufności.

Faktem jest, że ww. uzasadnienie stanowi zbiór ogólników w postaci zdań i sformułowań mających przekonać Zamawiającego o wyjątkowym znaczeniu zastrzeżonego dokumentu i wynikającej z tego zasadności objęcia go tajemnicą przedsiębiorstwa. Przykładowo takie fragmenty jak: §„Informacje dotyczące wymaganych w ramach postępowania procedur jako innowacyjne procedury wypracowane w wyniku długoletniej praktyki Wykonawcy na rynku, mają decydujące znaczenie gospodarcze, gdyż przesądzają o powodzeniu biznesowym Wykonawcy w branży usług żywienia”; §„Doświadczenie to stanowi jedną z najistotniejszych jej wartości, które pozwala na zoptymalizowanie kosztów i maksymalizację zysków a także stanowi o umiejętności przygotowania przez wykonawców rozwiązań niestandardowych, odpowiadających potrzebom Klienta”; §„Informacje zastrzeżone w ofercie dotyczące procedur są wytworzone indywidualnie dla potrzeb przedmiotowej oferty oraz postępowania przetargowego i nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej oraz nie jest wolą Wykonawcy ujawnianie ich na zewnątrz”; §„Ponadto, zastrzeżone załączniki i oświadczenia zawierają istotne dane o charakterze handlowym, których poufność niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców”; nie zawierają żadnych rzeczowych informacji uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie odnoszą się do tego rodzaju informacji, jakie są zawarte w zastrzeżonym dokumencie, są zbiorem zdań, z których nic konkretnego nie wynika (pomijając już to, że nie wiadomo, o jakie załączniki i oświadczenia chodzi, bo zastrzeżony dokument ich nie zawiera oraz że „wytworzenie procedur indywidualnie dla potrzeb przedmiotowej oferty” kłóci się z „wypracowaniem ich w wyniku długoletniej praktyki”). Rację ma Odwołujący pisząc, że: „Ogólnikowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez FOODKAR pasowałoby do każdego innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie czy dotyczyłoby robót budowlanych, dostaw, usług, a także do każdego innego wykonawcy”. Tak sformułowane uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić „wykazania” przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, w tym wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji i w konsekwencji nie może uzasadniać nieudostępnienia zastrzeżonego dokumentu innym wykonawcom.

Izba zgadza się też z Odwołującym, że Przystępujący Foodkar nie wykazał przesłanki zachowywania zastrzeżonego dokumentu w poufności, ponieważ poza wskazaniem ponownie szeregu ogólników na temat podejmowanych w tym zakresie działań, nie przedłożył na ich potwierdzenie żadnych dowodów. Przykładowo we fragmencie: „Uprzejmie informujemy, że w przedsiębiorstwie zostały podjęte systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów, zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby z nim współpracujące”, Przystępujący Foodkar wymienił co najmniej kilka działań, które powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie w postaci dokumentów, np. umowy o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, wewnętrzne regulacje określające zasady bezpieczeństwa informacji, umowy o zachowaniu poufności z kontrahentami, a jednak Przystępujący nie dołączył ich do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Abstrahując przy tym od tego, czy wyżej wymienione działania w ogóle uzasadniałyby w wystarczający sposób zastrzeżenie tajemnicy (zarzut odwołania nie obejmował tej kwestii), przede wszystkim należy raz jeszcze podkreślić, że skoro ustawodawca wymaga „wykazania” m.in. przesłanki zachowywania poufności, to wykonawca nie może się w tym zakresie ograniczać do składania oświadczeń/deklaracji, ale musi przedłożyć stosowne dowody.

Powyższe znajduje potwierdzenie np. w wyroku Izby z dnia 16.02.2018 r. o sygn. akt KIO 200/18, wydanym w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r., ale zachowującym aktualność w świetle obecnie obowiązujących przepisów, w którym stwierdzono: „Oznacza to, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba, nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Tym samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje.

Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie”. Skoro zatem Przystępujący Foodkar nie dołączył dowodów na potwierdzenie zachowywania zastrzeżonego dokumentu w poufności, to nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Reasumując Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia złożonych przez Przystępującego Foodkar „materiałów zawierających procedury przygotowania posiłków, procedury postępowania z naczyniami, sztućcami oraz plan higieny z uwzględnieniem stosowanych środków myjących, myjąco-dezynfekcyjnych i dezynfekcyjnych” (określenie zawarte w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa dla dokumentu „Proces przygotowywania posiłków – procedury / wytyczne /”). Dlatego uwzględniła ww. zarzut i nakazała Zamawiającemu odtajnienie ww. dokumentu.

Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Odwołującego i Przystępujących przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.

Rozporządzenie w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) nie przewiduje sytuacji, w której jednocześnie: -zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, -jeden przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia całości zarzutów, ale Izba uwzględniła odwołanie tylko co do części tych zarzutów, pozostałe zarzuty oddaliła, -drugi przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia tylko części zarzutów i te akurat zarzuty zostały przez Izbę w całości oddalone.

W związku z tym Izba wydała postanowienie kosztowe w oparciu o przepisy ustawy Pzp, tj. art. 575, zgodnie z

którym strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

W niniejszej sprawie Przystępujący Impel zgłosił przystąpienie w zakresie zarzutów dotyczących niedozwolonego porozumienia (zarzuty nr 1 i nr 1A), bo tylko w tym zakresie miał interes i w konsekwencji również w tym zakresie wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania, o czym dodatkowo świadczy treść jego pisma procesowego, w którym podniósł argumentację dotyczącą tylko zarzutów nr 1 i nr 1A. Zarzuty nr 1 i nr 1A zostały przez Izbę oddalone, co oznacza, że w zakresie w jakim Przystępujący Impel przystąpił do odwołania i zgłosił sprzeciw - w całości „wygrał” postępowanie przed Izbą. Stosownie zatem do wyniku postępowania odwoławczego Izba postanowiła zasądzić od Odwołującego na rzecz Przystępującego zwrot całości poniesionych przez niego kosztów, tj. 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Z kolei Przystępujący Foodkar zgłosił przystąpienie, a następnie sprzeciw, wobec wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu (w sumie pięć zarzutów). Spośród tych zarzutów: §dwa zostały przez Izbę uwzględnione (zarzut ewentualny nr 2A dotyczący zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz zarzut nr 4 dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa), §trzy zostały przez Izbę oddalone (zarzuty nr 1 dotyczący zaniechania wykluczenia z powodu niedozwolonego porozumienia, zarzut ewentualny nr 1A dotyczący zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie niedozwolonego porozumienia, zarzut nr 2 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu).

Oznacza to, że Przystępujący Foodkar odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 2/5, a Odwołujący – w części 3/5.

Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania w wysokości 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego Foodkar w wysokości 3.600 zł oraz koszt dojazdu pełnomocnika Przystępującego Foodkar na rozprawę w wysokości 880,90 zł, co razem daje kwotę 23.080,90 zł. Tym samym Przystępujący Foodkar odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 9.232,36 zł (2/5 z 23.080,90 zł), a Odwołujący - w wysokości 13.848,54 zł (3/5 z 23.080,90 zł).

Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (wpis od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 13.848,54 zł. Przystępujący Foodkar poniósł dotychczas koszty w wysokości 4.480,90 zł (wynagrodzenie pełnomocnika i dojazd), a powinien ponieść je w wysokości 9.232,36 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Przystępującego Foodkar na rzecz Odwołującego w wysokości 4.751,46 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdego z nich w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (18.600 – 4.751,46 = 13.848,54; 4.480,90 + 4.751,46 = 9.232,36). Przy czym zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia ww. kwota podlega zaokrągleniu w górę do 4.752 zł.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodnicząca

...………………….. ……………………. …………………….