Wyrok KIO 3794/21 z 13 stycznia 2022

Zamawiający - Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako:

„ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sprzątania

i utrzymania w czystości powierzchni wewnętrznych oraz zewnętrznych utwardzonych i nieutwardzonych, pasów ochronnych i pasów ppoż. na terenie kompleksów wojskowych będących na zaopatrzeniu 26 WOG. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 212-559237. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.

Zamawiający odrzucił ofertę S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:

MAXX-BUD S.K. w Łochowie w części 11 postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, w związku z czym wykonawca wniósł odwołanie 30 grudnia 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 63 Pzp przez literalne zastosowanie, podczas gdy okoliczności stanu faktycznego oraz uzupełnienie oferty stanowią o braku zasadności odrzucenia oferty odwołującego, a nadto z ostrożności przez uznanie, że podpis zaufany EPUAP nie czyni zadość formie elektronicznej;
2. art. 91 Pzp przez sformułowanie SWZ w sposób, który wprowadza w błąd oferentów, w tym przez brak wyraźnego określenia wymaganej formy złożonej oferty przez wyjaśnienie co należy rozumieć przez formę elektroniczną;
3. art. 99-101 Pzp przez brak jednoznacznego sformułowania zamówienia, w tym przez brak użycia dostatecznie jasnych i zrozumiałych określeń w treści zamówienia i SWZ, a nadto przez naruszenie zasad determinujących prawidłowy opis zamówienia;
4. zaniechanie przez zamawiającego wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty, zlekceważenie zasad słusznościowych w trakcie postępowania.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka P.Ż. oraz S.K. w charakterze strony na okoliczności powołane w treści uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i czynności wyboru oferty Zakład Sprzątania Wnętrz MOP 83 J.J. sp. z o.o. oraz o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i powtórzenie czynności wyboru oferty.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Zakład Sprzątania Wnętrz J.J. "MOP 83" Sp. z o.o. w Gronowie Górnym, SOEN Sp. z o.o. w Gronowie Górnym zgłosili przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania stronom kopii przystąpienia.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 10 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Wniósł również o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

1. oferty odwołującego na okoliczność wykazania, że wykonawca nie dopełnił ustawowego obowiązku podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
2. Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej również jako „SWZ”, na okoliczność wykazania, że zamawiający dokładnie, jasno, wyczerpująco i czytelnie określił wymóg co do formy składanych ofert, opisał w jaki sposób mają być przygotowane, podpisane i złożone w postępowaniu, jak również że specyfikacja została sporządzona w sposób jednoznaczny, przejrzysty, czytelny i zrozumiały oraz nie naruszała zasad determinujących prawidłowy opis zamówienia;
3. wydruku zrzutu ekranu z platformy zakupowej zawierający przypomnienie wykonawcom, że oferta składana elektronicznie musi zostać podpisana elektronicznym kwalifikowanym podpisem - na wykazanie okoliczności, że zamawiający dołożył wszelkich możliwych starań, aby wykonawcy mogli złożyć dokumenty we właściwej formie;
4. wydruku z platformy zakupowej zawierający historię korespondencji z odwołującym na wykazanie okoliczności, że odwołujący przesłał domniemane uzupełnienie oferty po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.

Przystępujący swoje stanowisko w sprawie przedstawił w piśmie procesowym z 13 stycznia 2022 r.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowisko.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiot postępowania podzielony został na 11 części.

Zamawiający w rozdziale XIII ustalił, że:

1. Treść oferty musi odpowiadać treści Specyfikacji Warunków Zamówienia.
2. Oferta wraz z załącznikami musi być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności przez osobę (osoby) uprawnione do składania oświadczeń woli ze skutkiem zaciągania zobowiązań w imieniu wykonawcy.
3. Wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej za pośrednictwem Formularza składania oferty dostępnego nahttps://platformazakupowa.pl/pn/26wog/proceedings.
4. Korzystanie z platformy zakupowej przez wykonawców jest bezpłatne.
5. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem formy elektronicznej w formacie danych pdf doc, docx, xls, xlsx. Sposób złożenia oferty, opisany został w Instrukcji dla wykonawców znajdującym się na stronie internetowej
6. Zamawiający wymaga, by dokumenty w postępowaniu były skompresowane do pliku archiwum zip lub zip7.
7. Zamawiający nie dopuszcza w postępowaniu ofert, których dokumenty będą skompresowane aplikacją Win Rar (rozszerzenie *.rar), format kompresji .RAR nie został przewidziany w załączniku nr 2 do rozporządzenia w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności (w skrócie „ RKRI”).
8. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz.
9. , które Wykonawca zastrzeże jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny zostać złożone w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa”, a następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część skompresowane do jednego pliku archiwum (ZIP). Wykonawca zobowiązany jest wraz z przekazaniem tych informacji, wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zaleca się, aby uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa było sformułowane w sposób umożliwiający jego udostępnienie.

Zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa bez uzasadnienia będzie traktowane przez zamawiającego jako bezskuteczne, ze względu na zaniechanie przez wykonawcę podjęcia niezbędnych działań, w celu zachowania poufności objętych klauzul informacji zgodnie z postanowieniami art. 18 ust. 3 ustawy.

1. Wykonawca składając ofertę, zobowiązany jest złożyć następujące dokumenty w formie elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności:
2. Formularz ofertowy - Załącznik nr 1 do SWZ,
3. Formularz cenowy Załącznik nr 2.1, 2.12 do SWZ,
4. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - Załącznik nr 3 do SWZ.

Termin składnia ofert upływał 29 listopada 2021 r. o godz. 9.00. Zamawiający dokonał otwarcia ofert tego dnia o godz. 9.15.

Odwołujący złożył ofertę w części 11. Nie podpisał jej podpisem kwalifikowanym, lecz podpisem elektronicznym ePUAP.

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty 20 grudnia 2021 r.

Plik podpisany przez odwołującego kwalifikowanym podpisem elektronicznym został przesłany 27 grudnia 2021 r. o godz. 18.03.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp z powodu braku zachowania wymaganej formy.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane na podstawie SWZ, oferty odwołującego znajdujących się w formie kopii w dokumentacji przesłanej przez zamawiającego oraz wydruków z platformy zakupowej załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie.

Izba oddaliła wniosek odwołującego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka P.Z. oraz przesłuchania S.K. w charakterze strony na podstawie art. 541 Pzp. Okoliczności faktyczne sprawy nie są sporne i zostały stwierdzone innymi dokumentami. Ponadto spór między stronami ma charakter prawny, a nie faktyczny, stąd dopuszczenie i przeprowadzenie żądanych dowodów osobowych jest zbędne. Prowadziłoby wyłącznie do przedłużenia postępowania odwoławczego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.

Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy.

Niezgodności tej zamawiający dopatrzył się w formie, w jakiej odwołujący złożył ofertę. Należy zatem ustalić, jakie wymagania w tej materii zawiera ustawa.

Zgodnie z art. 63 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W badanym postępowaniu z uwagi na jego wartość istniał zatem bezwzględny obowiązek zachowania formy elektronicznej oferty pod rygorem jej nieważności.

Przepisy obowiązującej ustawy - inaczej niż art. 10a ust. 5 Prawa zamówień publicznych obowiązującego do 31 grudnia 2020 r. - niż nie wskazują expressis verbis wymagań związanych z zachowaniem formy elektronicznej. Jednak dla wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, który zobowiązany jest do zachowania należytej staranności obejmującej znajomość przepisów prawa i wynikających z nich następstw w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (wyrok Sądu Najwyższego z 17 sierpnia 1993 r. II CRN 77/93, OSNC 1993/3/69), dokonanie ustalenia w tym zakresie nie powinno nastręczać trudności. Art. 8 ust. 1 Pzp stanowi bowiem, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 781 § 1 k.c. wskazuje, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Natomiast zgodnie z art. 73 k.c. czynność prawna dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na

rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 257, str. 73), dalej jako „rozporządzenie elDAS”, „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Pkt 14 tego przepisu stanowi, że „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko tub pseudonim tej osoby. Stosownie natomiast do pkt 15 „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania. Zgodnie z art. 33 ust. 1 rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Z przywołanych przepisów jasno wynika, że przyjęcie oświadczenia opatrzonego kwalifikowanym podpisu elektronicznym wymaga walidacji podpisu w celu stwierdzenia skuteczności złożenia oświadczenia. Natomiast zgodnie z art. 3 ust. 14 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.

U. z 2019 r. poz. 700), profil zaufany oznacza środek identyfikacji elektronicznej zawierający zestaw danych identyfikujących i opisujących osobę fizyczną, który został wydany w sposób, o którym mowa w art. 20c. Zgodnie z art. 20aa wskazanej ustaw, profil zaufany umożliwia podmiotom publicznym uwierzytelnienie osoby fizycznej, zaś profil osobisty zapewnia możliwości opatrzenia dokumentu elektronicznego podpisem zaufanym. Podpisanie zatem pliku przez ePUAP umożliwia potwierdzenie tożsamości jego posiadacza, w usługach publicznych i pozwala na podpisywanie pism, kierowanych do podmiotów publicznych, w postaci elektronicznej, wskazując na określoną osobę, jej konto i czas dokonania tego podpisu.

Oba podpisy służą do podpisywania elektronicznego, jednak ich przeznaczenie i moc prawna nie są tożsame. Kwalifikowany podpis elektroniczny korzysta z domniemań ustanowionych przez ustawodawcę i jest szczególną formą podpisu zaawansowanego, o określonych wymaganiach technicznych i organizacyjnych.

W konsekwencji uchybienie wymogowi opatrzenia w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne oferty, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powoduje, że oferta jest nieważna nie jest to bowiem oświadczenie złożone w formie elektronicznej zastrzeżonej pod rygorem nieważności. Tym samym oferta taka misi zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, jako niezgodna z przepisami prawa. Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty odwołującego jako nieważnej na podstawie przepisów kodeksu cywilnego dotyczących formy elektronicznej i nie naruszył art. 63 Pzp.

Należy wyraźnie podkreślić, że - nawet jeśli wymagania wynikające z ustawy nie były jasne dla odwołującego - to zamawiający w sposób jednoznaczny i czytelny w rozdziale XIII jasno wskazał, że oferta musi być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności przez osobę (osoby) uprawnione do składania oświadczeń woli ze skutkiem zaciągania zobowiązań w imieniu wykonawcy. Ponadto określił, że oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem formy elektronicznej w formacie danych pdf, doc, docx, xls, xlsx. Sposób złożenia oferty, opisany został w Instrukcji dla wykonawców znajdującej się na stronie internetowej, ze wskazaniem linku do instrukcji. Całkowicie chybiony jest zatem zarzut odwołującego, że zamawiający nie określił wymaganej formy złożenia oferty i co należy rozumieć pod pojęciem formy elektronicznej, zwłaszcza, że na platformie zakupowej, za pośrednictwem której prowadzone było postępowanie, na stronie dotyczącej badanego postępowania, zamawiający zamieścił przypomnienie o obowiązku podpisywania ofert kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie można pominąć, że odwołujący w swym wystąpieniu nie wskazał, które postanowienia SWZ sformułowane są w sposób wprowadzający w błąd wykonawców. W konsekwencji również zarzut naruszenia art. 91 Pzp przez sformułowanie SWZ w sposób, który wprowadza w błąd oferentów, należy uznać za gołosłowny Brak podpisania oferty za pomocą kwalifikowanego podpisu nie może być konwalidowany. Uzupełnienie takiego braku, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie może być dokonane w oparciu zasady słuszności. Izba podziela pogląd zamawiającego, że postanowienia ustawy dotyczące postępowania o udzielanie zamówienia publicznego, nie odwołują się do zasad słuszności czy dobrych obyczajów handlowych. Konstrukcja ustawowa procedura udzielenia zamówienia stanowi ciąg uporządkowanych czynności sukcesywnie dokonywanych przez zamawiającego. Ścisłe przestrzegane przepisów ustawy nie jest wyrazem biurokratyzmu, ale ma na celu zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Przepisy Pzp w sposób bezwzględnie obowiązujący zastrzegły dla ofert i innych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub

konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne formę elektroniczną.

Zamawiający dobrowolnie i z korzyścią dla wykonawców zawarł wymagania co do formy oferty w SWZ. Działania zamawiającego, których domaga się odwołujący, zmierzające do uzupełnienia lub konwalidacji oferty złożonej bez zachowania ustawowej formy stanowiłoby rażące naruszenie ustawy.

Zarzut naruszenia art. 99-101 Pzp nie został skonkretyzowany przez odwołującego.

Odwołujący nie wskazał postanowienia SWZ, w którym zamawiający dopuścił się braku jednoznacznego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, w tym przez brak użycia dostatecznie jasnych i zrozumiałych określeń oraz naruszył zasady determinujące prawidłowy opis zamówienia. Zarzut podniesiony w tak ogólny sposób nie jest zdatny do rozpoznania.

Ponadto adresowanie zarzutu do opisu przedmiotu zamówienia - nawet jeśli odwołujący błędnie i wbrew przepisom ustawy uznaje wymagania dotyczące formy oferty za element opisu zamówienia - czyni go spóźnionym. Zarzuty dotyczące SWZ powinny być bowiem podniesione w 10-dniowym zawitym terminie liczonym od dnia zamieszczenia SWZ na stronie zamawiającego zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Należy zgodzić się też z zamawiającym i przystępującym, że zarzuty kierowane pod adresem pracowników zamawiającego dotyczące informacji oraz sposobu przekazywania informacji nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno być prowadzone na każdym etapie zgodnie z zasadą pisemności oraz w sposób bezstronny. Zasada pisemności oznacza w tym przypadku, że relewantne dla toku postępowania są zachowania przewidziane przez ustawę i udokumentowane.

Wyjaśnienia dotyczące treści SWZ nie mogą być zatem udzielane ustnie, gdyż ustawa w art.

135 ust. 6 Pzp stanowi, że treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, a w przypadkach, o których mowa w art.

133 ust. 2 i 3, przekazuje wykonawcom, którym przekazał SWZ, bez ujawniania źródła zapytania.

Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie dopuścił się naruszenia żadnego ze wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był odwołujący. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Izba zasądziła na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca: