Wyrok KIO 2591/13 z 21 listopada 2013

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego w zakresie komunikacji miejskiej na terenie Gminy Miasto Elbląg i gmin sąsiadujących zostało wszczętego przez zamawiającego Zarząd Komunikacji Miejskiej w Elblągu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Browarna 90 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2013r. za numerem 2013r.

W dniu 29 października 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania.

W ramach pakietu 1 zamawiający zawiadomił, e uniewa nił swoją czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1 października 2013r., zaś postępowanie w tej części uniewa nił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 – dalej ustawy). Wskazał, e w ramach tego pakietu została zło ona tylko jedna oferta tj. oferta Przedsiębiorstwa Komunikacji Autobusowej „PKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Elblągu, ul. Dojazdowa 14. Ofertę tę zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdy została zło ona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania. Jako uzasadnienie wykluczenia wykonawcy zamawiający podał art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i wskazał rozdział VIII siwz podnosząc, ze dla pakietu nr 1 ądał wadium w wysokości 250 000zł., które mogło być wniesione w pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej z tym, e poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pienię nym, w gwarancjach bankowych, w gwarancjach ubezpieczeniowych, w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Zamawiający wskazał nr konta bankowego na które miało być wnoszone wadium w formie pienię nej przelewem, zaś dla innych form wnoszenia wadium ądał zdeponowania oryginału dokumentu w kasie zamawiającego.

Zamawiający wskazał, e Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z o.o. w formularzu „OFERTA – PAKIET 1” podało „wadium o wartości 250 000 zł. zostało wniesione w formie kompensata salda” Oświadczenie o potrąceniu (dokument potwierdzający wniesienie wadium z dnia 20 września 2013 r.) został zdeponowany w kasie zamawiającego.

W jego treści Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z o.o. zło yło oświadczenie, i „(…) na podstawie art. 498 KC oświadczamy, e potrącamy naszą wierzytelność z wierzytelności (wy ej opisane) przysługujące ZKM Spółce z o.o. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności ni szej a

3 co za tym idzie wadium wymagane w wy ej opisanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w kwocie 250 000 zł (…) dla Pakietu Nr 1 uwa amy za wniesione w ten sposób, a warunek opisany w rozdziale VIII pkt 1 SIWZ za spełniony.”.

Zamawiającemu nie słu y przy tym uprawnienie do wskazywania dozwolonych i aprobowanych przezeń form wadium. Prawo zamówień publicznych przewiduje bowiem zamknięty katalog form, w jakich mo e być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawową formą jest pieniądz, ale oprócz niego istnieje mo liwość ustanowienia zabezpieczenia w postaci poręczeń bankowych, gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych oraz poręczeń dokonywanych przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości. Wadium nie mo e być wniesione w szczególności w papierach wartościowych – akcjach, obligacjach, czekach czy innych. Nie mo e tak e wykonawca dokonać potrącenia istniejącej wierzytelności względem zamawiającego, gdy ustawa ustawy takiej mo liwości (wniesienia wadium wskutek potrącenia) nie przewiduje. Wadium jest bowiem szczególną formą zabezpieczenia, do którego nie mogą mieć zastosowania przepisy kodeksu cywilnego o potrąceniu (art. 498-505 k.c.). Wykonawca nie mo e więc

wnieść skutecznie wadium dokonując potrącenia własnej wierzytelności wobec zamawiającego z wierzytelnością zamawiającego wobec wykonawcy dokonującego potrącenia. Wadium nie jest bowiem nale nością, którą mo na potrącić, nie jest te wierzytelnością, której zamawiający mo e dochodzić sądownie, jak i nie ma ono charakteru realnego. „Wniesienie wadium w innej formie, w szczególności w formie blokady kwoty wymaganej jako wadium z nale ności wynikającej z konkretnej faktury (…) równie nie mo e być uznane jako właściwa forma wniesienia wadium” (wyrok SO w Warszawie z dnia 10.12.

2002 r., sygn. akt V Ca 1642/02). Wyboru formy wadium dokonuje wykonawca. Niemniej jednak mo e on dokonywać dowolnych kombinacji form wyłącznie dozwolonymi formami (taką formą nie jest natomiast potrącenie) i ró ne części wadium wpłacić w sposób odmienny. Wadium wnoszone w pieniądzu powinno zostać wpłacone przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego w SIWZ i ogłoszeniu. Tymczasem Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z o.o. w treści zło onej oferty oświadczyło, i „Wadium o wartości 250.000,00 zł zostało wniesione w formie kompensata salda”. Dołączyło : oświadczenie o potrąceniu z dnia 20.09.2013r. oraz oświadczenie z dnia 01.10.2013r. o woli zaliczenia nale ności ze wskazanych w nim faktur na poczet wadium.

Zatem według zamawiającego wadium nie zostało wniesione dla pakietu 1 w adnej z form przewidzianych w art. 45 ust. 6 ustawy.

Zamawiający opisał tak e wynik postępowania w zakresie pakietu nr 2 – który pozostaje poza sporem.

W zakresie pakietu nr 3 zamawiający zawiadomił, e uniewa nił swoją czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1 października 2013r. tj. oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji

4 Samochodowej w Elblągu sp. z o.o. i dokonał ponownego badania i oceny ofert, na skutek którego wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Arriva Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zaś ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Elblągu sp. z o.o. odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy jako pochodzącą od wykonawcy wykluczonego z postępowania. Jako podstawę wykluczenia podał art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, zaś w uzasadnieniu faktycznym przedstawił identyczną argumentację faktyczną i prawną jako w odniesieniu do wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej „PKA” sp. z o.o.

Sygn. akt

KIO 2591/13

W dniu 7 listopada 2013r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej sp. z o.o. Odwołanie dotyczyło czynności zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie części przedmiotu zamówienia tj. pakietu nr 1. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 listopada 2013r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upowa nionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 listopada 2013r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie :

1. Art. 7 ust. 3, art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 14 ustawy w zw. z art. 60 kc i art. 61 § 1 kc poprzez wykonanie czynności niedopuszczalnej przez ustawę, a polegającej na uniewa nieniu czynności wyboru i dokonywanie ponownego badania ofert , skutkującej pozbawieniem zamawiającego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez ich zastosowanie i uniewa nienie postępowania o zamówienie publiczne, wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty , przy dokonywaniu ponownego badania oferty nr 7 przez zamawiającego o czym został poinformowany odwołujący pismem z dnia 29.10.2013r. w sytuacji, gdy zamawiający z dniem 1.10.2013 r. dokonał ju wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Autobusowej spółka z o.o. i zło ył mu oświadczenie o jej wyborze .

Wniósł :

1. o uwzględnienie odwołania i nakazanie uniewa nienia czynności zamawiającego wymienionych w zawiadomieniu z dnia 29.10.2013 r. - polegające na uniewa nieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego oraz dokonaniu ponownego badania oferty i uniewa nieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz odrzuceniu oferty odwołującego się , następnie jego wykluczeniu
2. o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów postępowania

odwoławczego - wpisu uiszczonego od wniesionego odwołania.

5 Odwołujący wskazał, e ma interes we wniesieniu odwołania, poniewa jego oferta była jedyną zło ona w tym postępowaniu przetargowym , zaś jedynym kryterium oceny była cena a zaoferowana cena mieściła sie w środkach przeznaczonych przez zamawiającego na realizacje spornego zamówienia , co oznacza , e uzyskałby niniejsze zamówienia , gdyby zamawiający nie dokonał niezgodnej z prawem czynności opisanych w niniejszym odwołaniu. Sprzeczne z prawem działanie zamawiającego wykraczające poza zapisy ustawy doprowadzić mogą do szkody po stronie wykonawcy, w postaci nieuzyskania zamówienia.

W uzasadnieniu podniósł, e w dniu 01.10.2013 r. otrzymał pismo zamawiającego z dnia 01.10.2013 r., w którym zawiadomił on odwołującego się, e jego ofertę oznaczoną nr 7 zło oną w w/w przetargu wybrano jako najkorzystniejszą. Nikt nie zło ył odwołania o dokonanego wyboru. Jako dowód powołał zawiadomienie z dnia 01.10.2013 r.

Następnie w związku z tym , e upłynął minimalny okres oczekiwania na zawarcie umowy odwołujący się pismem z dnia 23.10.2013 r. wezwał zamawiającego do zawarcia umowy w ramach pakietu nr 1, kopię tego wezwania przedstawił jako dowód.

Zamawiający nie przystąpił do zawarcia umowy, a po upływie paru dni faxem w dniu 29.10.2013 r. a następnie pocztą odwołujący otrzymał jego pismo datowane na dzień 29.10.2013 r., w którym zamawiający informuje o tym , e uniewa nił czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego oraz dokonał ponownego badania oferty i uniewa nił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz odrzucił ofertę odwołującego się , a następnie go wykluczył z postępowania. Jako dowód odwołujący powołał informację o wyniku postępowania z dnia 29 października 2013r. W ocenie odwołującego powy sze czynności zamawiającego opisane w zawiadomieniu z dnia 29.10.2013 r. zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, co miało wypływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wskazał, e nie było podstaw do niewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zło onej przez odwołującego się i do dokonania ponownego badania oferty. Wybór oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne winien zostać dokonany po zastosowaniu badania i oceny ofert , w oparciu o zastosowanie procedur przewidzianych w ustawie. Wynikiem tego etapu badania ofert zło onych w postępowaniu przetargowym, była informacja z dnia 01.10.2013 r. skierowana do odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.

Kolejne zawiadomienie z dnia 29.10.2013 r. zmieniało dotychczasowe oświadczenie zamawiającego.

W ocenie odwołującego czynność zamawiającego polegająca na uniewa nieniu czynności wyboru oferty jest niezgodna z ustawą. Ustawa w adnym ze swych przepisów nie zawiera takiej instytucji czy te samodzielnego uprawnienia dla zamawiającego. Ustawa posługuje się jedynie pojęciem uniewa nienia postępowania (np: art. 20 ust. 3 , 93 ust. 1) , a nie uniewa nieniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Jedynie taka sytuacja mo liwa jest w

6 przypadku wniesienia odwołania i jego uwzględnienia przez zamawiającego zgodnie z art.

186 ust. 2 uzp. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 01.10.2013 r. pociągało za sobą określone skutki prawne, przede wszystkim dla zamawiającego. Powstał bowiem stosunek zobowiązaniowy pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, mający charakter umowy przedwstępnej (art. 389 § 1 KC), co dla zamawiającego oznacza konieczność zawarcia umowy. Pomiędzy oceną, skutkującą zawiadomieniem z dnia 01.10.2013 r. a kolejnym oświadczeniem zamawiającego z dnia 29.10.2013 r. nie nastąpiło adne zdarzenie czy okoliczności skutkujące zmianą stanowiska przez zamawiającego . Do dnia 1.10.2013 r. zamawiający dokonał według odwołującego pełnej oceny zło onej oferty, zwracał się o wyjaśnienie kwestii zarachowania na wadium środków pozostawionych w jego posiadaniu. W ocenie odwołującego się nale y poprzez art. 14 uzp odwołać się do przepisów kodeksu cywilnego . Zawiadomienie z dnia 01.10.2013 r. stanowi oświadczenie woli zamawiającego, które zostało doręczone odwołującemu się i stanowi informację o tym , e jego oferta została przyjęta (art. 60 kc i 61 § 1 kc ). Kolejne oświadczenie z dnia 29.10.2013 r. doręczone, po zło eniu oświadczenia z dnia 01.10.2013 r. nie mo e wywierać adnych skutków prawnych zgodnie bowiem z art. 61 § 1 kc oświadczenie woli, które ma być zło one innej osobie, jest zło one z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, e mogła zapoznać się z jego treścią.

Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, je eli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Z brzemienia art. 14 uzp wynika, e w wypadku nieuregulowania danej kwestii w przepisach ustawy, nale y zastosować kodeks cywilny wprost, a więc bez uwzględniania odmienności, na jakie natrafia się na gruncie ustawa.

Ustawodawca nie u ył tu wyrazu "odpowiednio" co oznaczałoby stosowanie danych przepisów wprost, częściowo lub w ogóle ich niestosowanie w zale ności od odrębności danej dziedziny prawa w stosunku do przepisów ogólnych, które stosuje się odpowiednio.

Wskazać te nale y na legalną definicję postępowania o udzielenie zamówienia określoną w art. 2 pkt 7 a ustawy, która wskazuje, e nale y przez nie rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy ( wyrok KIO z dnia 09.11.2011 r. sygn. KIO 2314/11) . Dlatego te na zamawiającym cią y obowiązek wynikający z art. 92 ust. 1 pkt 1 wskazujący na to , e niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy zło yli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano.

Równocześnie te w świetle pkt 2 i 3 powołanego ustępu wskazuje się na wykonawców, których oferty odrzucone lub wykonawców którzy zostali wykluczeni. Zachowanie

7 zamawiającego z dnia 01.10.2013 r. spełniało te wymogi . Biorąc powy sze pod uwagę odwołujący stwierdził, e momentem zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest chwila dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając na uwadze, e uniewa nienie czynności wyboru i ponowna ocena ofert zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy, brak było podstaw ze strony zamawiającego do zastosowania art. 93 ust.

1 pkt. 1 ustawy i uniewa nienia postępowania, a tak e art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania oraz zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez odrzucenie oferty nr 7.

Nie zale nie od powy szych kwestii, które maja pierwszoplanowe znaczenie dla oceny czynności zamawiającego, sprawa oceny wniesienia wadium była ju zaakceptowana pozytywnie dla odwołującego się przed przesłaniem zawiadomienia z dnia 01.10.2013 r. .Odwołujący wadium przekazał zamawiającemu poprzez dyspozycję przekazania środków pienię nych z dnia 20.09.2013r. Wbrew obecnie prezentowanemu stanowisku nie ma znaczenie jaki podmiot i w jaki sposób dokona przekazania zamawiającemu wadium. Istotne jest , aby zamawiającemu zostały przekazane środki pienię ne i aby mógł dysponować tymi środkami w okresie trwania postępowania przetargowego . Wskazać nale y na dyspozycję art. 45 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, który mówi o wnoszeniu wadium, określenie to powtarza się tak e w w ustępie 2, 3 i 6 tego artykułu . Pojęcie to zdaniem odwołującego jest szersze od ujęcia wpłaty na rachunek bankowy. Określa ona bowiem szeroko formę przekazania zamawiającemu środków pienię nych. Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2010-03-11, KIO/UZP 141/10 , w którym stwierdza się , e "Istotne jest to, i wadium zostało wniesione w formie, która została dopuszczona na mocy przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sposób przekazywania pieniędzy na poczet wadium, określony w art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie mo e dyskwalifikować prawidłowości zabezpieczenia oferty." Takie stwierdzenia prowadzą odwołującego do wniosku, e istotne jest oparcie interpretacji powołanego przepisu przez wszystkim na wykładni celowościowej wskazującej na cel jaki ustawodawca przypisuje instytucji wadium w przetargach. Odwołać się te nale y do art. 358 1 § 1 kc , je eli przedmiotem zobowiązania jest suma pienię na, spełnienie świadczenia następuje przez zapłatę, co w praktyce oznacza przekazanie określonej ilości pieniędzy z majątku dłu nika do majątku wierzyciela. Co w niniejszej sprawie miało miejsce bowiem środki pienię ne nale ne wykonawcy od zamawiającego z innego tytułu prawnego (umowy) zostały przekazane mu na poczet wadium . Reasumując istotne jest bowiem to, i wadium zostało wniesione w formie, która została dopuszczona na mocy przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych, bowiem w dyspozycji zamawiającego pozostały środki pienię ne oferenta. Sposób przekazywania pieniędzy na poczet wadium nie mo e w aden sposób dyskwalifikować oferty. Nale y bowiem podkreślić, i nie ma on wpływu na

8

skuteczność zabezpieczenia roszczeń zamawiającego. Cel ustanowienia wadium w aden sposób, według odwołującego, nie zostanie naruszony.

W dniu 14 listopada 2013r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie ądając jego oddalenia w całości i o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu zamawiający wskazał, e postępowanie zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy zostało uniewa nione, poniewa oferta odwołującego, który stosownie do art. 24 ust.

2 pkt 2 ustawy został wykluczony, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy została odrzucona.

Konstrukcja wskazanych przepisów nakłada na zamawiającego obowiązek określonego działania, nie dając mu innej mo liwości. W związku z tym, gdyby zamawiający nie dokonał zaskar onych przez odwołującego czynności, naruszyłby prawo. Podniósł, e wymagał wniesienia wadium w formach określonych w art. 45 ust.6 ustawy. Katalog form w jakich wadium mo e być wnoszone jest zamknięty, oznacza to e przepisy nie przewidują mo liwości wniesienia wadium w formie zło enia oświadczenia o potrąceniu wierzytelności.

Nie mo na równie wbrew twierdzeniom odwołującego uznać, e doszło do wniesienia przez niego wadium w formie pienię nej.

Kwestia potrącenia uregulowana jest w art. 498 par. 1 k.c, zgodnie z którym gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłu nikami i wierzycielami, ka da z nich mo e potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, je eli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym.

Oznacza to, e aby mogło dojść do potrącenia muszą zostać spełnione następujące przesłanki: dwie osoby muszą być względem siebie dłu nikami i wierzycielami, przedmiotem obu wierzytelności muszą być pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do gatunku, obie wierzytelności muszą być wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub innym organem państwowym. Przesłania te nie zaistniały w przedmiotowym przypadku, poniewa celem wadium jest zabezpieczenie oferty, dlatego je eli nie zajdą wyjątki przewidziane w art. 46 par. 4a i 5 ustawy do zatrzymania wadium, takie jak uchylanie się przez wykonawcę od zawarcia umowy, wadium podlega zwrotowi. Natomiast istotą potrącenia jest zgodnie z art. 498 par. 2 k.c. wzajemne umorzenie się wierzytelności do wysokości wierzytelności ni szej. Dlatego, według zamawiającego, nie mo na przyjąć, e mogłoby w przedmiotowej sytuacji dojść do potrącenia. Nasuwa się bowiem pytanie jak w przypadku, gdyby oferta odwołującego nie została wybrana miałby zachować się zamawiający? Gdyby zamawiający zatrzymał wadium naruszyłby art. 46 ustawy, nakazujący jego zwrot. Zwracając je naruszyłby natomiast art. 498 k.c. i istotę potrącenia. Tym samym nie mo na równie stwierdzić, e zamawiający jest wierzycielem odwołującego, wadium nie

9 jest bowiem wierzytelnością, która mo e być dochodzona przed sądem, nie ma tak e cechy wymagalności.

W przypadku niewniesienia wadium zamawiający wyklucza wykonawcę. Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie, odwołujący wniósł wadium w niedozwolonej formie, co jest równoznaczne z jego niewniesieniem. Dlatego zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy wykluczył odwołującego z udziału w przetargu, a tym samym zmuszony był stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy odrzucić jego ofertę. W związku z tym, e oferta odwołującego była jedyną, postępowanie musiało zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 zostać uniewa nione.

Podkreślił, e jego działanie znalazło swoje podstawy w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO) z dnia 17 października 2013 r., w sprawie KIO 2362/13, dotyczącym tego samego postępowania o udzielenie zamówienia - pakietu nr 2, w którym nakazano zamawiającemu uniewa nienie czynności wyboru oferty Konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Komunikacji Autobusowej Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a tak e wykluczenie oferty Konsorcjum. Sposób w jaki wniesiono wadium w rozpoznanym przypadku był analogiczny do sposobu wniesienia wadium w przedmiotowej sprawie. Skoro Krajowa Izba Odwoławcza w odniesieniu do pakietu nr 2 uznała, e wadium zostało wniesione w niedozwolony sposób mo na domniemywać, e wybór oferty zabezpieczonej

wadium w formie potrącenia w stosunku do pakietu nr 1 równie byłby wadliwy i dokonany z naruszeniem przepisów.

Mimo, e zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, uwa a, e nie był zobowiązany do zawarcia umowy. Przepisy ustawy nie określają terminu w jakim powinna zostać zawarta umowa. Termin zawarcia umowy określony został w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U.2011.5.13 z p. zm.) i wynosi 30 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty. Zamawiający zatem przed upływem wskazanego terminu uniewa nił postępowanie. Mo liwość taka ugruntowana jest w orzecznictwie KIO, które uznaje e jeśli zamawiający zauwa ył swój błąd miał prawo, a nawet obowiązek go naprawić np. wyrok z dnia 28 września 2012 r. sygn. akt KIO/UZP 1974/12, wyrok z dnia 22 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 1689/11, wyrok z dnia 10 października 2012 r. sygn. akt KIO 2037/12, KIO 2047/12, wyrok z dnia 23 września 2010 r. sygn. akt KIO 1939/10, wyrok z dnia 21 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1231/11.

Zamawiający podniósł, e zawierając umowę z odwołującym mógłby narazić się na mo liwość uniewa nienia umowy w trybie art. 146 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mo e wystąpić do sądu o uniewa nienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na

10 podstawie art. 161 ustawy Prezes Urzędu mo e równie przeprowadzić kontrolę udzielania zamówień. Celem kontroli jest sprawdzenie zgodności postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami ustawy. Co więcej Zamawiający naraziłby się na kary przewidziane w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej undfp). Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób ni określony w ust. 1 i 1b, je eli miało ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba e nie doszło do udzielenia zamówienia publicznego (art. 17.1c undfp). Zamawiający wskazał tak e na wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2685/10 i 2686/10. Dlatego w świetle przywołanych przepisów, jedynym mo liwym rozwiązaniem, zdaniem zamawiającego było wykluczenie odwołującego, odrzucenie jego oferty i uniewa nienie postępowania.

Sygn. akt

KIO 2593/13

W dniu 7 listopada 2013r. Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu sp. z o.o. wniosło odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 listopada 2013r. udzielonego przez prezesa zarządu jednoosobowego ujawnionego w KRS i upowa nionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8 listopada 2013r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. 2 pkt 7a ustawy poprzez: uniewa nienie czynności wyboru jego oferty, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i wybór oferty Wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, które to czynności miały miejsce po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia;
2. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez Arriva Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w sytuacji w której ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia była oferta odwołującego;
3. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego z e postępowanie o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo tego, wyboru zamówienia publicznego zostało zakończone czynnością udzielenie najkorzystniejszej oferty i brak było podstawy prawnej do ponownego badania i oceny ofert;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo tego, e postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało zakończone czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty i brak było podstawy prawnej do ponownego badania i oceny ofert;

11

1. naruszenie art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. poprzez uniewa nienie czynności wyboru oferty odwołującego, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i wybór oferty wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, które to czynności miały miejsce po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia pomimo braku podstawy prawnej do dokonania tych czynności; Wniósł o:
2. uniewa nienie czynności ponownego badania i oceny ofert;
3. uniewa nienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. uniewa nienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
5. uniewa nienie czynności wyboru oferty wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu;
6. nakazanie zamawiającemu zawarcia z odwołującym umowy w sprawie zamówienia publicznego. e w ramach Pakietu nr 3 zamawiający dokonał wyboru jego W uzasadnieniu podniósł, oferty.

W dniu 17 października 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”) w sprawie o sygn. akt:

KIO 2363/13 wydała wyrok, w którym nakazała uniewa nienie czynności wyboru oferty w ramach Pakietu nr 2 zło onej wspólnie przez PKS w Elblągu oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (łącznie zwane „Konsorcjum”). W uzasadnieniu do niniejszego wyroku KIO wskazała na nieskuteczne wniesienie wadium przez Konsorcjum i w konsekwencji konieczność odrzucenia wniesionej przez wykonawcę oferty. Zaistniała sytuacja była wynikiem zło enia przez Konsorcjum jako wadium oświadczenia o potrąceniu wierzytelności przysługującej PKS w Elblągu w stosunku do zamawiającego. W związku z wydaniem w/w orzeczenia (które jak wskazano powy ej dotyczyło Pakietu nr 2), Zamawiający w dniu 29 października 2013 r. dokonał następujących czynności:

1. uniewa nienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego dla Pakietu nr 3 oraz dokonał ponownego badania i oceny ofert - przy czym zamawiający nie podał podstawy prawnej tej czynności;
2. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Arriva sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu - na podstawie art. 92 ust. 1 PZP;
3. odrzucił ofertę odwołującego - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP;
4. wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia - na podstawie art.

24 ust. 2 pkt. 2 PZP.

12 II. Stanowisko Odwołującego Według odwołującego zamawiający nie był uprawniony do uniewa nienia czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Czynność ta została dokonana bez podstawy prawnej oraz po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiającego nie upowa niało do dokonania tej czynności orzeczenie KIO wydane na skutek odwołania zło onego przez innego wykonawcę w ramach Pakietu nr 2. W celu uniknięcia niejasności odwołujący ju w tym miejscu przyznaje, e równie w ramach ubiegania się o udzielnie zamówienia w ramach Pakietu nr 3 nie dochował właściwej formy wniesienia wadium. Rzecz jednak w tym, e zdaniem odwołującego pomimo tego faktu, po dokonaniu czynności wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej zamawiający nie wskazał podstawy prawnej do uniewa nienia tej czynności, gdy jedynymi legalnymi środkami słu ącymi wzruszeniu tej czynności są środki wymienione w PZP, tj. odwołanie innego wykonawcy, uniewa nienie postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.

93 PZP, uniewa nienie umowy na podstawie art. 146 PZP lub wybór oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert na podstawie art. 94 ust. 3 PZP. Jest zaś rzeczą bezdyskusyjną e adna z tych sytuacji w niniejszej sprawie nie wystąpiła.

Odwołującemu znane są rzecz jasna orzeczenia, w których KIO przyznaje zamawiającemu prawo do samoistnego podjęcia decyzji o uniewa nieniu lub powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia (np. wyrok z dnia 31 maja 2012 r., sygn. KIO 1404/10) niemniej jednak kwestia dopuszczalności samodzielnego

wzruszania przez Zamawiającego dokonywanych przez niego czynności wydaje się być nad wyraz dyskusyjną, zaś pogłębiona analiza problemu poprzez analizę warstwy językowej PZP, dokonanie wykładni systemowej wewnętrznej przepisów PZP, wykładni systemowej zewnętrznej oraz wykładni celowościowej przepisów PZP prowadzi raczej do wniosku, e takie samodzielne wzruszanie przez zamawiającego własnych czynności jest niedopuszczalne.

Wykazanie niedopuszczalności uniewa nienia czynności wyboru najlepszej oferty (co odwołujący starał się uczynić w dalszej części uzasadnienia) sprawi, e w pełni uzasadnione, a nawet bezdyskusyjne, oka ą się kolejne zarzuty stawiane w niniejszym odwołaniu, tj. zarzuty naruszenia prawa poprzez powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert, związane z tą czynnością odrzucenie oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz wybór oferty wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu.

Odwołujący podniósł, e aden przepis ustawy nie przyznaje zamawiającemu prawa do samoistnego własnych czynności w przypadku stwierdzenia przez wzruszania zamawiającego, e dokonane uprzednio czynności są obarczone bli ej nieokreśloną wadą.

Ustawa nakłada na zamawiającego obowiązek uniewa nienia nawet całego postępowania o

13 udzielenie zamówienia publicznego, niemniej jednak wówczas ustawa wyraźnie określa przesłankę, która powinna się z iścić, aby zaistniała koniczność uniewa nienia postępowania (np. art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP). W warstwie językowej ustawy brak jest więc podstawy aby przyjąć, e w przypadku stwierdzenia, wadliwości określonej czynności zamawiającego, zamawiający mo e samoistnie tę czynność powtórzyć bez konieczności powoływania się na któryś z konkretnych przepisów ustawy, jak np. art. 93 ust. 1 pkt. 7. Brak podstawy prawnej do dokonania takiej czynności jest zresztą wprost widoczny w piśmie zamawiającego z dnia 29 października br. W piśmie tym zamawiający dokonał 4 czynności i prawie do ka dej z nich zamawiający podał podstawę prawną. Nie podano podstawy prawnej tylko do jednej spośród tych 4 czynności (za to najwa niejszej), tj. do uniewa nienia czynności wyboru oferty odwołującego.

Ustawa PZP określa „zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie (art. 1)”. Przepis jest jasny. Ustawa jest wyłącznym źródłem prawa, które reguluje procedury związane z udzieleniem zamówienia publicznego oraz określa w sensie ustrojowym organy właściwe do realizowania tych procedur. Ustawa określa rzecz jasna zasady kontroli udzielania zamówień publicznych (co wynika wprost z cytowanego przepisu). Jeśli chodzi o wprowadzone ustawą środki kontroli zamówień publicznych w szerokim tego słowa znaczeniu to w kontekście niniejszej sprawy nale y zwrócić uwagę, e ustawa określa procedurę wzruszenia czynności wyboru przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej. Jest to oczywiście odwołanie do KIO. Ustawa szczegółowo określa przy tym wymagania formalne odwołania, termin i sposób jego wniesienia itd. Dalej ustawa przewiduje sankcję niewa ności umowy o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku wystąpienia jednej z przesłanek określonych w art.

146 ust. 1 PZP oraz kompetencję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o uniewa nienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 PZP w zw. z art. 168 pkt. 3 PZP). Nale y równie wskazać, e ustawa przewiduje równie dla samego zamawiającego obowiązek uniewa nienia postępowania przetargowego w przypadku ziszczenia się jednej z przesłanek określonych w art. 93. W związku z tym nale y wskazać, e zawarte w art. 1 ustawy PZP stwierdzenie, e ten akt prawny określa mechanizmy kontroli prawidłowości udzielania ustawie faktycznie określono procedury zamówień publicznych nie jest gołosłowne, gdy tej e kontroli oraz przesłanki wzruszania czynności zamawiającego (w tym nawet czynności zawarcia umowy). Dlatego w tym miejscu odwołujący stawia pytanie. Dlaczego i na jakiej podstawie prawnej uzasadnia się mo liwość samoistnego wzruszania własnych czynności przez zamawiającego w przypadkach nieokreślonych wprost w ustawie PZP, skoro ustawa

14

wyraźnie reguluje przesłanki i tryby wzruszania tych czynności? W ocenie odwołującego brak takiej podstawy prawnej i brak logicznego uzasadnienia takich czynności. Skoro bowiem ustawa określa tryby i przesłanki wzruszania czynności zamawiającego to nie występuje tu jakakolwiek luka w prawie, która uzasadniałaby dopuszczalność podejmowania czynności niewyartykułowanych wprost w treści ustawy. Zało enie, e oprócz przesłanek i trybów wzruszania czynności zamawiającego opisanych wprost w treści ustawy jest jeszcze ogólne, niewynikający z warstwy językowej ustawy obowiązek nało ony na zamawiającego wzruszania własnych czynności jest więc sprzeczne z regułą racjonalności ustawodawcy.

Takie rozumowanie zakłada bowiem, e oprócz wymienionych w sposób enumeratywny w ustawie przesłanek uzasadniających wzruszenie czynności zamawiającego ustawodawca nało ył na zamawiającego obowiązek uchylania własnych czynności równie w przypadkach innego naruszenia prawa ni ustawodawca określił to w ustawie.

Taka interpretacja prowadziłaby równie do rezultatów sprzecznych z treścią art. 7 e organy władzy publicznej Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten stanowi, działają na podstawie i w granicach prawa. Inaczej mówiąc organy władzy publicznej są uprawnione do działania tylko wówczas i tylko w takim zakresie, gdy istnieje norma prawa wyraźnie dopuszczająca takie działanie. Przeciwieństwem tej zasady jest adresowany do obywateli art. 31 ust. 1 zdanie 2 Konstytucji - „Nikogo nie wolno zmuszać do czynienia tego, czego mu prawo nie nakazuje” - z którego wynika zasada, e obywatelowi (w przeciwieństwie do organu władzy publicznej) wolno wszystko to czego wprost nie zabrania prawo. Rzecz jasna zamawiający w rozumieniu przepisów ustawy PZP nie jest organem władzy publicznej w ścisłym tego słowa znaczeniu. W ocenie odwołującego zamawiającemu (zdefiniowanemu w ustawie) znacznie bli ej jednak do organu władzy publicznej w rozumieniu art. 7 Konstytucji ni do obywatela. Zamawiający jest bowiem najczęściej jednostką sektora finansów publicznych lub przynajmniej podmiotem, który wykorzystuje środki publiczne. Zamawiający prowadząc postępowanie przetargowe działa więc w interesie publicznym w sferze imperium władzy publicznej. Właśnie dlatego, tj. z uwagi na publicznoprawny charakter udzielania zamówień publicznych (a więc równie publicznoprawny charakter działalności zamawiających) stworzono ustawę, która reguluje kwestie proceduralne i ustrojowe sektora zamówień publicznych. W związku z tym zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mo e i powinien robić tylko to, na co ustawa wyraźnie zamawiającemu zezwala.

Pozostając przy kwestii publicznoprawnego statusu zamawiającego oraz publicznoprawnego charakteru postępowania o udzielenia zamówienia publicznego mo na ju z łatwością przejść do argumentacji sprowadzającej się do porównania omawianego problemu z innymi gałęziami prawa. Z opisanych powy ej powodów wydaje się, e gałęzią prawa najbardziej zbli oną do prawa zamówień publicznych jest prawo administracyjne, w tym w szczególności

15 ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej KPA).

Podobieństwa są oczywiste, gdy :

1. zarówno w ustawa jak i w KPA jest podmiot/organ zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w ramach zakreślonych właściwą ustawą
2. w jednym i w drugim postępowaniu wydawane są w sposób władczy rozstrzygnięcia wpływające na prawa uczestników postępowania (np. odrzucenie oferty, wybór oferty) przy czym rozstrzygnięcia te wydawane są w oparciu o wyraźne upowa nienia wypływające z tych ustaw;
3. ka de z tych postępowań reguluje zwyczajne tryby i przesłanki wzruszania rozstrzygnięć (odwołanie do KlO/odwołanie do organu II instancji) jak równie nadzwyczajne tryby i przesłanki wzruszania rozstrzygnięć (wystąpienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z powództwem o uniewa nienie umowy/stwierdzenie niewa ności decyzji administracyjnej, wznowienie postępowania administracyjnego);
4. dla ka dego z postępowań przewidziano wreszcie mo liwość skierowania sprawy do Sądu (skarga do sądu okręgowego/skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego).

W związku z powy szym nale y zwrócić uwagę, e twierdzenie (na gruncie postępowania administracyjnego), e oprócz przewidzianych wyraźnie w KPA trybów i przesłanek wzruszania decyzji administracyjnych istnieje jeszcze nieokreślony wprost w KPA obowiązek samoistnego uchylania przez organ własnych decyzji w przypadku wystąpienia innych przesłanek ni określone wyraźnie w KPA, zawsze będzie uznane za całkowicie

nieuprawnione i sprzeczne z elementarnymi zasadami postępowania administracyjnego.

Odwołujący przedstawił sytuację, w której organ administracji wszczyna postępowanie o stwierdzenie niewa ności własnej decyzji administracyjnej wskazując, e wprawdzie nie wystąpiła adna z przesłanek wymienionych w art. 156 KPA, jednak w toku postępowania wystąpiło inne np. „niera ące” naruszenie prawa więc organ administracji publicznej (jako e działa na podstawie przepisów prawa - art. 6 KPA) zobowiązany jest tę decyzję uchylić. Jest to argumentacja wręcz absurdalna i je eli ktokolwiek odwa yłby się wydać taką decyzję, to z pewnością zostałaby ona uchylona. Jak natomiast wykazano powy ej zarówno status zamawiającego/organu administracji jak i charakter obydwu postępowań są do siebie bardzo zbli one. Podobnie zresztą rzecz wygląda w procedurach sądowych, np. w postępowaniu cywilnym czy karnym. aden sąd nie uchyli z urzędu własnego wyroku tylko dlatego, e w innej sprawie dowiedział się, e postępowanie poprzedzające wydanie tamtego wyroku było obarczone błędem. Odwołujący przyznaje, e KPC jak i KPK przewidują procedury i przesłanki wzruszania orzeczeń sądów ale niemo liwe jest uchylenie orzeczenia sądowego na podstawie innych przesłanek ni określono to wyraźnie we właściwych przepisach.

16 Odwołujący zbadał tak e legalność czynności zamawiającego w kontekście celów ustawy i podniósł, e celem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie ustawy jest udzielenie zamówienia publicznego podmiotowi:

1. który zło ył ofertę najkorzystniejszą pod względem ekonomicznym i odpowiadającą zarazem treści SIWZ; oraz
2. którego sytuacja prawna, sytuacja ekonomiczna oraz wiedza i doświadczenie dają rękojmię nale ytego wykonania zamówienia publicznego.

Oferta odwołującego, według niego, spełnia kryterium opisane w pkt. 1 powy ej. Świadczy o tym fakt, e pierwotnie to właśnie oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą.

Jeśli chodzi o kryteria opisane w pkt. 2, to odwołujący uwa a, e nale ycie udokumentował swoją sytuację prawną, wiedzę i doświadczenie. Jednym ze środków udokumentowania sytuacji ekonomicznej jest natomiast obowiązek wpłaty wadium, które istotnie zostało wniesione w niewłaściwej formie. W tym miejscu warto jeszcze wskazać, i wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnia tak e funkcję zapewniającą udział w przetargu wyłącznie podmiotów rzeczywiście zainteresowanych zawarciem umowy oraz zabezpieczającą zawarcie umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Mając na uwadze tak zdefiniowane cele postępowania przetargowego w całości oraz funkcje wadium zamawiający powinien był ustalić, jaki faktyczny wpływ na wynik postępowania przetargowego miało nieprawidłowe wniesienie wadium. W ocenie odwołującego to uchybienie nie miało adnego wpływu na wynik tego postępowania. Otó w chwili pierwszej czynności badania i oceny ofert zamawiający wiedział, e sytuacja ekonomiczna odwołującego była wystarczająco dobra do wykonania zamówienia. Zamawiający był bowiem zobowiązany do zapłaty na rzecz odwołującego kwoty 927.904,17 zł. Kwota ta niemal e 4 krotnie przekraczała wysokość wymaganego wadium. Zamawiający nie kwestionował ani istnienia tej wierzytelności ani mo liwości wniesienia wadium poprzez oświadczenie o potrąceniu (Zamawiający bronił nawet mo liwości wniesienia przez odwołującego wadium poprzez potrącenie w toku postępowania przed KIO zainicjowanego odwołaniem od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Pakiecie nr 2). Zamawiającemu przedstawiono równie (jako załącznik do oferty) bilans, rachunek zysków i strat oraz opinię i raport biegłego rewidenta z badania sprawozdania finansowego za rok 2012 wykazujące, e ubiegły rok został zamknięty zyskiem.

Na okoliczność znajdowania się w sytuacji ekonomicznej pozwalającej na realizację zamówienia odwołujący przedstawił : pismo ZKM w Elblągu Sp. z o.o. z dnia 30 września 2013 r. (pakiet nr 2); oświadczenie o potraceniu z dnia 1 października 2013 r. (pakiet nr 2); pismo Działu Finansowo-Księgowego ZMK Sp. z o.o.;

17 pismo ZKM w Elblągu Sp. z o.o. z dnia 30 września 2013 r. (pakiet nr 3); oświadczenie o potraceniu z dnia 1 października 2013 r. (pakiet nr 3);

oświadczenie z dnia 16 października 2013 r.; faktura VAT nr 272/20/13 z dnia 31 lipca 2013 r.; faktura VAT nr 284/20/13 z dnia 12 sierpnia 2013 r.; faktura VAT nr 300/20/13 z dnia 21 sierpnia 2013 r.; faktura VAT nr 310/20/13 z dnia 31 sierpnia 2013 r.; pismo PKS w Elblągu z dnia 14 sierpnia 2013 r.; specyfikacja do potwierdzenia sald na dzień 31 sierpnia 2013 r.; Odwołujący nie uchylał się równie od zawarcia umowy z zamawiającym. Mało tego, odwołujący dwukrotnie wzywał zamawiającego do zawarcia umowy, a obecnie domaga się zawarcia umowy poprzez wniesienie odwołania.

Jako dowody odwołujący załączył wezwanie do zawarcia umowy z dnia 22 października 2013 r.; ponowne wezwanie do zawarcia umowy z dnia 25 października 2013 r.; Wskazał, e pozostali oferenci uczestniczący w przetargu mieli mo liwość zło enia odwołania od czynności wyboru oferty wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej (tak jak miało to miejsce w ramach Pakietu nr 2). aden z konkurentów nie skorzystał z tego prawa.

W związku z tym uchybienie odwołującego, którego niewątpliwie się dopuścił uległo swego rodzaju konwalidacji na skutek wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz braku wniesienia odwołania od tej czynności przez konkurentów. Z punktu widzenia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nic się jednak nie stało, gdy jak wskazano powy ej zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą zło oną przez podmiot niewątpliwie zdolny do wykonania umowy. Nie doszło równie do naruszenia zasady określonej w art. 7 ustawy z uwagi na to, e zamawiający:

1. nie czynił pozostałym oferentom adnych przeszkód w zapoznaniu się z ofertą odwołującego, oraz
2. w sposób prawidłowy zawiadomił wszystkich uczestników przetargu o wyborze oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający wybrał więc z jednej strony ofertę najlepszą a z drugiej strony umo liwił wszystkim uczestnikom postępowania realizowanie ich uprawnień, w tym uprawnień do zło enia odwołania od czynności wyboru oferty. Respektując uprawnienia pozostałych uczestników przetargu zamawiający przeprowadził zatem przetarg zgodnie z zasadą wynikającą z treści art. 7 PZP. Natomiast rzeczą pozostałych uczestników postępowania przetargowego było skorzystanie z uprawnienia do wniesienia odwołania, czego ci nie uczynili.

Omawiając kwestię braku skuteczności wniesienia wadium odwołujący podniósł, e to sam zamawiający wywołał sytuację, w której odwołujący był zmuszony do skorzystania z instytucji

18 potracenia. Zamawiający był bowiem w opóźnieniu w zapłacie nale ności odwołującego.

Gdyby to opóźnienie nie miało miejsca, wówczas odwołujący mógłby bez przeszkód wpłacić wadium na rachunek bankowy zamawiającego.

Czynności dokonane przez zamawiającego obecnie, od których wnoszone jest niniejsze odwołanie, są więc wypaczeniem celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w zasadzie prowadzą do rezultatu sprzecznego z jego celami. Prowadzą bowiem do wyboru oferty, która wcale nie była najkorzystniejsza. Wydaje się, e celem „naprawiania czynności obarczonych wadą” (co obecnie wykonuje zamawiający) nie powinno być samo w sobie doprowadzenie do pełnej zgodności postępowania z wymaganiami formalnymi, lecz powinno być raczej doprowadzenie do wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynności zamawiającego zmierzają zaś w kierunku dokładnie odwrotnym.

Cel procedur udzielania zamówień publicznych zostaje osiągnięty ju z chwilą dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 92 ustawy). W tym stanie rzeczy istotne z punktu zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych nie jest zawarcie samej umowy (udzielenie zamówienia publicznego), lecz wybór wykonawcy, któremu mo e być udzielone zamówienie (wybór najkorzystniejszej oferty). Powy sze stanowisko w pełni potwierdza brzmienie art. 7 ust. 3 ustawy, który stanowi, i zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Za moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nale y uznać chwilę dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, albowiem to z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się cel postępowania. W ocenie odwołującego, z chwilą dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty następuje zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zamawiający jest związany dokonanym wyborem i nie ma on ju prawa badania ofert.

Jedynie orzeczenie KIO wydane po rozpoznaniu odwołania na podstawie art. 180 ustawy mo e skutkować uniewa nieniem wyboru oferty, ewentualnie zamawiający lub prezes Urzędu Zamówień Publicznych mo e na podstawie art. 146 PZP ądać uniewa nienia zawartej ju umowy, jednak w takiej sytuacji nale y przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia.

Przepisy ustawy nie regulują sytuacji, gdy wady postępowania ujawnią się po wyborze najkorzystniejszej oferty (po zakończeniu postępowania), a przed zawarciem umowy (udzielenie zamówienia publicznego). Brak w tym zakresie stosownych regulacji proceduralnych. Dlatego postępowanie zamawiającego doprowadziło równie do naruszenia art. 7 Konstytucji.

Odwołujący wskazał, e ma interes we wniesieniu odwołania, poniewa jego oferta została wybrana ofertą najkorzystniejszą co oznacza, i odwołujący uzyskałby zamówienie, gdyby zamawiający nie dokonał niezgodnej z przepisami ustawy czynności uniewa nienia wyboru

19 oferty odwołującego. W konsekwencji w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy mo e on ponieść szkodę nie uzyskując zamówienia.

W dniu 8 listopada 2013r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 12 listopada 2013r. (11 listopada 2013r. – dzień ustawowo wolny od pracy) do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Arriva spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, ul. Dąbrowskiego 8/24 wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, e ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdy jest wykonawcą, którego oferta w przedmiotowym postępowaniu została wybrana, a w przypadku uwzględnienia odwołania zostałby pozbawiony mo liwości uzyskania zamówienia i poniósłby szkodę majątkową. Przystępujący podniósł, e odwołujący przyznał, e nie dokonał wniesienia wadium w sposób określony przepisami ustawy. Pogląd odwołującego, e zamawiający nie był uprawniony do uniewa nienia czynności wyboru oferty odwołującego jest niezasadny. Nie znajduje odzwierciedlenia w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 28 listopada 2011r. sygn. akt KIO 2446/11. Podniósł, e za uprawnieniem zamawiającego do sanowania własnych czynności przemawia art. 14 ustawy odsyłający do kodeksu cywilnego, a w tym do instytucji uchylenia się od błędów zło onego oświadczenia woli, jak równie art. 186 ust. 2 ustawy pozwalający zamawiającemu na uwzględnienie zarzutów odwołania. Podniósł tak e, ze nietrafiony jest wywód odwołującego o analogii postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z postępowaniem administracyjnym, gdy przeczy temu bezpośrednia treść art. 14 ustawy, które zawiera odesłanie do kodeksu cywilnego, a nie zawiera analogicznego odesłania do przepisów kodeksu cywilnego.

Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upowa nionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.

W dniu 14 listopada 2013r. zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazał, e nie doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów prawa tj. art. 2 pkt.7a, art. 91 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, jak równie art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r.

W ramach pakietu nr 3 zamawiający uniewa nił czynność wyboru oferty odwołującego, wykluczył go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, następnie działając w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy odrzucił jego ofertę i wybrał jako najkorzystniejszą dla pakietu nr 3 ofertę nr 2. zło oną przez Arriva Spółka z o.o., z siedzibą w Toruniu.

20 Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2013r. w sprawie sygn.

KIO 2362/13 dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług transportu zbiorowego w zakresie komunikacji miejskiej na terenie Gminy Miasto Elbląg i gmin sąsiadujących - Pakiet nr 2. W orzeczeniu tym Krajowa Izba Odwoławcza

stwierdziła, i wykonawcy, których ofertę wybrano jako najkorzystniejszą nie wnieśli wadium w przewidzianej prawem formie i w związku z tym nakazała Zamawiającemu uniewa nienie czynności wyboru wykonawców razem ubiegających się o udzielenie zamówienia: tj.

Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej sp. z o. o. w Elblągu i Przedsiębiorstwa Komunikacji Autobusowej sp. z o. o. w Elblągu, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wykluczenie oferty ww. podmiotów.

Mając na uwadze powy sze rozstrzygnięcie oraz fakt, i w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie wyłoniony odwołujący wniósł wadium w takiej samej, uznanej przez KIO za wadliwą formie, Zamawiający postanowił o uniewa nieniu czynności wyboru oferty odwołującego oraz o jego wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zdaniem Zamawiającego, choć, wyrok KIO nie ma mocy wią ącej w stosunku do innych postępowań to nie uwzględnienie go i zaniechanie czynności uniewa nienia wyboru oferty odwołującego i wykluczenia go z udziału w przetargu stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7a ustawy poprzez uniewa nienie wyboru oferty odwołującego, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty odwołującego i wykluczenie go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wybór oferty wykonawcy Arriva Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zamawiający wskazał, i ani w przepisy regulujące prawo zamówień publicznych ani orzecznictwo nie definiują w aden sposób momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. Kwestia ta jest jednak poruszana w doktrynie, gdzie spotykają się dwa stanowiska. Pierwsze za moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uwa a wybór najkorzystniejszej oferty, według drugiego zaś zakończenie następuje dopiero z chwilą zawarcia umowy z wybranym oferentem. W związku z taką rozbie nością trudno jednoznacznie określić zasadność zarzutu odwołującego. Nawet jednak gdyby zgodzić się z opinią odwołującego, i doszło ju do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to fakt ten nie stoi na przeszkodzie podjęciu przez zamawiającego czynności, o których mowa w pkt 1 zarzutów. Zamawiający mo e, bowiem w razie stwierdzenia błędu przy wyborze wykonawcy dokonać ponownego badania i oceny ofert tak e po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z dnia 22.08.2011r. sygn. akt KIO 1689/11.

21 Mając na uwadze zarzut w pkt 2 odwołania, zamawiający uwa a, e nie naruszył art. 91 ust.

1 ustawy gdy na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia winien był wybrać ofertę najkorzystniejszą.

Wskazał, i zgodnie z zawiadomieniem z dnia 29.10.2013r. zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jego ofertę odrzucił.

Tym samym oferta odwołującego nie mogła być brana pod uwagę przy wyborze wykonawcy, a zatem nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający zgodnie z treścią art.

91 ust. 1 ustawy spośród pozostałych ofert wybrał na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę Arriva Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu. W związku z tym zarzut odwołującego, zdaniem zamawiającego, nale y uznać za bezzasadny. Zamawiający uwa a za bezzasadne równie zarzuty przedstawione w pkt 3 i 4 odwołania. W jego ocenie nie doszło do naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy jak równie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy a tym samym wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy.

Zamawiający przyznał, e rzeczywiście ustawa nie zawiera adnej wyraźnej podstawy, która uprawniałaby zamawiającego do zmiany swoich rozstrzygnięć, to jednak jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza we wspomnianym wyroku z dnia 22.08.2011r. sygn. akt KIO 1689/11 konieczność dokonania takiej zmiany mo na wywieść z innych przepisów. Przyjęcie poglądu Odwołującego, i raz podjęta czynność, mimo, swojej wadliwości nie mo e zostać zmieniona skutkowałoby, bowiem podpisaniem umowy z wykonawcą, co, do którego zachodziłaby wątpliwość, czy zło ył ofertę najkorzystniejszą. W związku z tym w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, i jego wcześniejsze czynności dotknięte były nieprawidłowościami jest on uprawniony a nawet obowiązany do ich powtórzenia. Jak wynika z treści ww. wyroku weryfikacja ta mo e skutkować wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty, mimo uznania jej wcześniej za najkorzystniejszą. Zamawiający podkreślił, i do

uniewa nienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej przez zamawiającego nie jest konieczny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej czy te orzeczenie sądu powszechnego.

Zamawiający mo e z własnej inicjatywy w przypadku dostrze enia wad lub nieprawidłowości zaistniałych przy pierwotnym wyborze podjąć decyzję o uniewa nieniu wyboru.

Taki pogląd został wyra ony w szeregu wyroków Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z dnia 28 września 2012 r. sygn. akt KIO/UZP 1974/12, wyrok z dnia 22 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO/UZP 1689/11, wyrok z dnia 10 października 2012 r. sygn. akt KIO 2037/12, KIO 2047/12, wyrok z dnia 23 września 2010 r. sygn. akt KIO 1939/10, wyrok z dnia 21 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1231/11. Z treści tych wyroków wypływa, według zamawiającego, wniosek, i zamawiający jest obowiązany do podjęcia wszelkich kroków prowadzących do wyeliminowania popełnionych błędów w taki sposób, aby usunąć niedoskonałości

22 postępowania i zrealizować zasady i cele postępowania, przez które nale y rozumieć przede wszystkim zawarcie wa nej i nie podlegającej uniewa nieniu umowy.

Nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego w kwestii istniejącej jego zdaniem analogii pomiędzy decyzją administracyjną a czynnością zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zauwa ył, i do prawa zamówień publicznych jako odrębnej gałęzi prawa nie będą miały zastosowania przepisy regulujące postępowanie administracyjne. W adnym przepisie ustawa nie nakazuje stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, natomiast kilkakrotnie odsyła do przepisów kodeksu cywilnego oraz kodeksu postępowania cywilnego. Tytułem przykładu mo na tu wymienić art.

14 ustawy nakazujący do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosować odpowiednio przepisy k.c. czy art. 185 ust 7 wskazujący, i do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy k.p.c. Tym samym zaproponowana przez odwołującego koncepcja nie znajduje potwierdzenia i jako nietrafna nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując czynności uniewa nienia wyboru oferty odwołującego, wykluczenia z postępowania i odrzucenia jego oferty w wyniku ponownego badania i oceny ofert, zamawiający uwa a, e działał zgodnie z przepisami ustawy.

Zdaniem zamawiającego to właśnie zawarcie przez niego umowy z odwołującym pomimo stwierdzenia, i czynność wyboru oferty została dokonana niezgodnie z prawem stałoby w sprzeczności z przepisami ustawy i mogłoby skutkować uniewa nieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy. Zgodnie z treścią tego przepisu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mo e wystąpić do sądu o uniewa nienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z brzmienia tego przepisu jednoznacznie wynika, e podmiotem czynnie legitymowanym do wystąpienia z powództwem o uniewa nienie umowy jest wyłącznie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Przesłankę takiego powództwa stanowi dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie jej dokonania z naruszeniem przepisów ustawy, je eli miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Niewątpliwie w razie nie wykluczenia wykonawcy, którego oferta nie będzie zabezpieczona wadium i podpisania umowy z tym wykonawcą, zamawiający dopuści się naruszenia ustawy w sposób mający wpływ na wynik postępowania. Gdyby, bowiem zamawiający wykluczył tego wykonawcę z udziału w postępowaniu, zgodnie z ustawowym obowiązkiem, nie doszłoby do zawarcia z nim umowy.

Aktualne będzie, więc wystąpienie przez Prezesa Urzędu do sądu z powództwem o uniewa nienie umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy. W konsekwencji orzeczenia uniewa niającego zawartą umowę, zostaje ona uznana za wadliwą i jako taka nie wywołuje zamierzonych skutków prawnych od momentu jej zawarcia. Oznacza to, e świadczenia obu stron dokonane w ramach umowy pozbawione są podstawy prawnej, a tym samym strony

23 zobowiązane będą do zwrotu tego, co sobie dotychczas świadczyły na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, gdy świadczenia te będą nienale nymi.

Trzeba tak e wskazać na inne mo liwe konsekwencje, jakie wiązałyby się z zawarciem umowy przez zamawiającego z odwołującym.

Wskazać nale y, i w trybie powództwa o ustalenie, o którym mowa w art. 189 k.p.c. mo liwe byłoby stwierdzenie bezwzględnej niewa ności umowy, zwłaszcza na podstawie art. 58 § 1 2 k.c. na ądanie podmiotu, który wyka e w tym swój interes prawny.

Udzielone odwołującemu zamówienie mogłoby zostać równie poddane kontroli na podstawie art. 161 ustawy. Zgodnie z tym przepisem Prezes Urzędu Zamówień Publicznych mo e przeprowadzić kontrolę udzielania zamówień, w celu sprawdzenia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami ustawy. Jak wynika z treści art. 165 ustawy ww. organ mo e wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, e w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Wszczęcie kontroli doraźnej mo e nastąpić nie później ni w terminie 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu mo e: nało yć karę pienię ną, o której mowa w dziale VII ustawy, wystąpić do sądu o uniewa nienie umowy w całości lub części, (art. 168 ustawy). W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy stanowiącego czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych Prezes Urzędu zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych (art. 168a ustawy).

Negatywną dla zamawiającego konsekwencję w przypadku zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta podlegała odrzuceniu stanowiłaby równie ewentualna odpowiedzialność odszkodowawcza w stosunku do oferenta, który uzyskałby zamówienie gdyby nie nastąpiło niezgodne z przepisami ustawy zachowanie zamawiającego.

Co więcej zamawiający naraziłby się na kary przewidziane w ustawie z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej undfp).

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób ni określony w ust. 1 i 1b, je eli miało ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba e nie doszło do udzielenia zamówienia publicznego (art. 17.1c undfp).

W związku z powy szym zamawiający stwierdzając nieprawidłowość przy wyborze oferty odwołującego polegającą na wadliwym sposobie wniesienia wadium, podejmując decyzje o wykluczenia odwołującego i odrzuceniu jego oferty postąpił słusznie i zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w tym zakresie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu, i poprzez swoje działania dopuścił się naruszenia art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. Zdaniem zamawiającego powy szy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie,

24 gdy zamawiający nie jest organem władzy publicznej, a zatem nie mo e być adresatem normy prawnej wynikającej z art. 7 Konstytucji, co potwierdził zresztą sam odwołujący w uzasadnieniu odwołania. Nie mniej jednak zamawiający podejmując swoje czynności działał w oparciu i na podstawie przepisów prawa. Dokonując czynności, o których mowa zamawiający działał zgodnie z normą prawną wyra oną w art. 7 ust. 3 ustawy, według której zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z tym, i oferta odwołującego została wybrana z naruszeniem przepisów tego aktu prawnego, czego skutkiem było wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty, zamawiający nie mógł zawrzeć z odwołującym umowy. Powy sze znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.06.2011r. sygn. akt KIO 1231/11, w którym stwierdzono, i : „Postępowanie o udzielenie zamówienia ma prowadzić do wyboru wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu, który zło ył ofertę nie podlegającą odrzuceniu a nie jakiegokolwiek wykonawcy."

Jak zatem wynika z powy szego czynności zamawiającego były oparte na podstawie prawnej, a co za tym idzie zarzuty odwołującego zamawiający uwa a za nietrafne i jako takie winny ulec oddaleniu.

W dniu 15 listopada 2013r. odwołujący zło ył pismo przygotowawcze, w którym odniósł się do stanowiska przystępującego i podtrzymał zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu.

W ocenie odwołującego nie wystąpiły adne podstawy do stosowania w niniejszej sprawie przepisów Kodeksu cywilnego. Z treści art. 14 ustawy wynika bowiem, e do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny (Dz. U.

Nr 16, poz. 93, z późn. zm,), je eli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z tego przepisu wywodzi się, e Kodeks cywilny nale y stosować wówczas, gdy występuje obszar zagadnień nieuregulowanych ustawie i przepisach wykonawczych do tej ustawy. W wyroku z 23 stycznia 2006 roku, UZP/ZO/0-128/06 (LexisNexis nr 1121458) Zespół Arbitrów trafnie wskazał, e przepisy kodeksu cywilnego mogą być stosowane do czynności zamawiającego

i wykonawców tylko wtedy, gdy występuje obszar zagadnień nieuregulowanych ustawie i przepisach wykonawczych do tej ustawy, Przepisy ustawy są lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego. W związku z tym przepisy ustawy mają pierwszeństwo w stosowaniu, są one przepisami bezwzględnie obowiązującymi, a ich naruszenie prowadzi do stosowania sankcji niewa ności. Odwołujący wskazał na bogate orzecznictwo KIO dotyczące stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. np:

25 - art, 65 § 1 k.c. do tłumaczenia treści protestu, treści ofert i załączonych do nich dokumentów (wyrok KIO UZP z 30 grudnia 2008 r„ KIO/UZP 1458/08, LexPolonica nr 2260079, LexisNexis nr 2260079); - art. 379 § 2 k.c. w odniesieniu do pojęcia świadczenia podzielnego, jako równoznacznego pojęcia zamówienia częściowego (wyrok KIO UZP z 28 listopada 2008 r, KIO/UZP 1298/08, LexPolonica nr 2280295, LexisNexis nr 2280295), - art. 111 § 1 i 2 k.c. w zakresie obliczania terminu do wniesienia odwołania (wyrok KIO UZP z 26 maja 2008 r„ KIO/UZP 446/08, LexPolonica nr 2258547, LexisNexis nr 2258547; wyrok KIO UZP z 16 września 2010 r., KI01909/10, LexPolonica nr 2397372, LexisNexis nr 2397372), - art. 5 i 65 k.c. w odniesieniu do wykładni oświadczeń woli zawartych w ofercie (wyrok KIO UZP z 9 maja 2008 r., KIO/UZP 381/08, LexPolonica nr 2276777, LexisNexis nr 2276777); - art. 3531 k.c. co do rozumienia cywilistycznej zasady swobody umów na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych, w szczególności pozycji zamawiającego (wyrok KIO UZP z 19 listopada 2010 r,, KIO 2428/10, LexPolonica nr 2433167, LexisNexis nr 2433167); - art. 73 § 1 k.c. co do niewa ności czynności prawnej zastrze onej dla sporządzenia jej w formie pisemnej (wyrok KIO UZP z 3 września 2010 r., KIO 1725/10, LexPolonica nr 2394402, LexisNexis nr 2394402); - art. 6 k,c, wprowadzającego zasadę cię aru dowodu spoczywającego na tym, kto z faktu tego wywodzi skutki prawne (wyrok KIO UZP z 19 grudnia 2007 r„ KIO/UZP 1430/07, LexPolonica nr 1809742, LexisNexis nr 1809742); - art. 356 k,c, co do niedopuszczalności ądania wykonania zobowiązania, je eli nie ma to wpływu na spełnienie świadczenia (wyrok KIO UZP z 19 marca 2010 r. KIO/UZP 132/10, LexPolonica nr 2242647. LexisNexis nr 2242647); - art. 6 k.c, w odniesieniu do obowiązku zamawiającego wykazania i udowodnienia faktów skutkujących odrzuceniem oferty (wyrok ZA UZP z 13 lipca 2006 r., UZP/ZO/01989/06, LexisNexis nr 1938599).

W kontekście przywołanych powy ej orzeczeń odwołujący zaznaczył, e po pierwsze KIO dopuszczało mo liwość stosowania przepisów Kodeksu cywilnego tylko w zakresie, który w aden sposób nie jest przedmiotem regulacji ustawy (np. ustawa ogólne nie wypowiada się na temat obliczania terminów). Po drugie KIO zawsze wskazywała na konkretny przepis Kodeksu cywilnego, który nale y stosować.

W związku z powy szym nale y podkreślić, e kwestie wzruszania czynności zamawiającego podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały szczegółowo uregulowane w ustawie. Są to przy tym w głównej mierze przepisy proceduralne. Ponadto wszystkie przepisy ustawy odnoszące się do tej problematyki są

26 przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Dlatego z treści art. 14 ustawy PZP nale y wyciągać wniosek przeciwny do wniosku przystępującego. Skoro bowiem art. 14 ustawy dopuszcza mo liwość stosowania przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie nieuregulowanym w ustawie, a ustawa w sposób szczegółowy reguluje kwestie badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego, odrzucenia oferty wykonawcy, wniesienia odwołania od czynności zamawiającego, to rozszerzanie/uzupełnianie tych regulacji przepisami prawa cywilnego stoi w sprzeczności z treścią art. 14 ustawy.

Dlatego odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko, e charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zbli ony do postępowania administracyjnego (co z kolei

prowadzi do wniosku, e zamawiający mo e dokonywać tylko takich czynności, do których wyraźnie upowa nia go ustawa.). Odwołujący wskazał, e przepisy ustawy, o czym była mowa powy ej, mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a nadto są to przepisy głównej mierze proceduralne. Jak wskazuje doktryna dystynkcja między prawem publicznym a prawem prywatnym polega na zastosowaniu odmiennej metody regulacji, która w sferze prawa prywatnego polega na kształtowaniu relacji między równorzędnymi podmiotami, dysponującymi autonomią i szerokim zakresem swobody w określaniu treści wią ących je stosunków prawnych. W tym więc sensie autonomia podmiotów doprecyzowuje kryterium metody regulacji jako podstawowe kryterium dystynkcji norm .prawa publicznego i prywatnego. Przepisy ustawy w zasadzie nie przewidują autonomii i woli stron. Po stronie wykonawcy autonomia kończy się w zasadzie na decyzji o zło eniu oferty i warunkach tej e oferty, zaś po stronie Zamawiającego jego autonomia ogranicza się do podjęcia decyzji czy wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia, jaką treść nadać specyfikacji istotnych warunków zamówienia (choć i tu swoboda zamawiającego jest ograniczona). Po dokonaniu tych czynności swoboda stron, tj. wykonawcy i zamawiającego ju się kończy i dalszy tok postępowania, jest szczegółowo regulowany przepisami ustawy, Przecie zamawiający nie dokonuje np. czynności badania i oceny ofert dlatego e chce to zrobić, lecz dlatego, e ustawa nakłada taki obowiązek. Przekładając powy sze twierdzenie na grunt niniejszej sprawy nale y zaznaczyć po raz kolejny - aden przepis. ustawy nie przyznaje zamawiającemu prawa do samoistnego wzruszania własnych czynności po dokonaniu wyboru oferty. Po wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający jest więc związaną własną czynnością wzruszenie tej czynności mo e być dokonane tylko w przypadkach wyraźnie przewidzianych w ustawie.

Odwołujący zwraca uwagę, e ani zamawiający w piśmie z dnia 29 października 2013r. ani przystępujący nie wskazali przepisu Kodeksu cywilnego, na podstawie którego zamawiający był uprawniony do uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ten brak

27 odwołującego nie dziwi, gdy weźmie się pod uwagę, e równie Kodeks cywilny takiej czynności nie przewiduje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Pomiędzy stronami bezsporne jest, e zarówno odwołujący Przedsiębiorstwo Komunikacji Autobusowej jak i Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Elblągu oświadczyli, e wnoszą wadium przez zło enie oświadczeń o potrąceniu nale nych im wierzytelności z wierzytelnościami zamawiającego. Bezsporne jest, ze w dniu 1 października 2013r. zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych w pakietach 1 i 3 i były to oferty odwołujących. Niesporny jest tak e fakt, e nie zawarł z tymi wykonawcami umowy i e obaj odwołujący kierowali do niego wezwania w tym przedmiocie. Nie budziła tak e sporu okoliczność, e postępowanie o udzielenie zamówienia w zakresie pakietu nr 2 zostało zaskar one odwołaniem i w wyniku postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 2362/13 został wydany wyrok, w którym Izba nakazała uniewa nienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 2 i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Bezsporne jest tak e to, ze w dniu 29 października 2013r. zamawiający oświadczył, e uniewa nia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w pakietach 1 i 3 i dokonuje ponownego badania i oceny ofert, na skutek którego wyklucza odwołujący w odpowiednich pakietach, odrzuca ich oferty i w przypadku pakietu 1 uniewa nia postępowania z braku ofert nie podlegających odrzuceniu, a w pakiecie 3 dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Arriva. Bezsporne jest tak e to, e odwołującym przysługiwały wierzytelności względem zamawiającego, zaś wierzytelnością zamawiającego, z którą miały być potrącane wierzytelności odwołujących była wierzytelność z tytułu wadium (niezaprzeczone oświadczenie zamawiającego na rozprawie).

Izba zwa yła, co następuje :

Izba stwierdziła, e zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy.

Izba uznała, e nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, e obaj odwołujący mieli interes w uzyskaniu zamówienia, gdy oferty obu z nich zostały uznane za najkorzystniejsze odpowiednio w pakiecie nr 1 i 3. Obaj odwołujący

podjęli czynności zmierzające do przywrócenia im statusu wykonawców wybranych i zawarcia umowy z zamawiającym na skutek wniesionych odwołań. Mają zatem szansę na uzyskanie przedmiotowych zamówień częściowych. Izba uznała, e odwołujący mogą ponieść szkodę w postaci utraty zysku zakładanego w ramach zło onych ofert z realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.

28

Sygn. akt

KIO 2591/13

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 3, art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 14 ustawy w zw. z art. 60 kc i art. 61 § 1 kc poprzez wykonanie czynności niedopuszczalnej przez ustawę, a polegającej na uniewa nieniu czynności wyboru i dokonywanie ponownego badania ofert , skutkującej pozbawieniem zamawiającego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Argumentacja odwołującego sprowadza się do tego, e z chwilą przekazania wykonawcom informacji o wyniku postępowania zawierającej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej dochodzi do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i do zło enia wykonawcy, którego oferta została zawarta oświadczenia woli o miejscu i terminie zawarcia umowy. Odwołujący stanął na stanowisku, e z mocy art. 61 § 1 zd. 2 kc w związku z art. 14 ustawy odwołanie takiego oświadczenia woli jest dopuszczalne jedynie, je eli doszło do odbiorcy jednocześnie lub wcześniej ni oświadczenie woli. Izba nie podziela tego przekonania. Odwołujący wskazuje bowiem na art.

14 ustawy jako podstawę do stosowania art. 61 kc, cytując treść tego przepisu i powołując, e w zakresie nieuregulowanym ustawą stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. W ocenie Izby błędne jest przekonanie odwołującego, e ustawa nie uregulowała czynności zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji błędnie przyjął, e dopuszczalne jest zastosowanie wprost przepisów kodeksu cywilnego. Izba stoi na stanowisku, e ustawa reguluje sposób postępowania po zło eniu wykonawcy wybranemu oświadczenia o wyborze jego oferty przez zamawiającego, świadczą o tym zarówno treść art. 94 jak i art. 93 ustawy. W ocenie Izby zatem ustawodawca w sposób szczególny uregulował sposób postępowania zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej, stąd nie mają tu zastosowania przepisy kodeksu cywilnego. W szczególności Izba zauwa yła, e na gruncie kodeksu cywilnego instytucja przetargu jest uregulowana i zawarcie umowy w drodze przetargu nie realizuje się z chwilą wybrania oferty przez organizatora, gdy z mocy art. 70 3 § 3 kc o ile nie zastrze ono inaczej do chwili zawarcia oferty stosuje się przepisy dotyczące przyjęcia oferty. Czyli na gruncie kodeksu cywilnego przyjęcie oferty przez organizatora kreuje obowiązek prawny zawarcia umowy obcią ający obie strony. W ocenie Izby do kreacji analogicznego obowiązku nie dochodzi na gruncie ustawy. Ustawa bowiem reguluje jedynie najwcześniejszy moment z jakim po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej mo e dojść do zawarcia umowy – art. 94 ustawy, nie określa zaś momentu, z którym umowa zostaje zawarta. Co więcej art. 94 ust. 3 ustawy, (a pośrednio tak e art. 46 ust. 5 ustawy) wskazuje, e co najmniej po stronie zamawiającego nie pojawia się uprawnienie do ądania od wykonawcy wybranego zawarcia umowy (jako korelat

29 wskazanego wy ej obowiązku na gruncie kc). Zgodnie z tymi przepisami wykonawca wybrany nie musi zawrzeć umowy, a zamawiający nie dochodzi w takiej sytuacji zawarcia umowy, ale dokonuje wyboru spośród ofert pozostałych albo uniewa nia postępowanie. Tym samym niewątpliwie na gruncie ustawy występuje regulacja lex specialis co do konsekwencji prawnych związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej w stosunku do aktu generalnego tj. kodeksu cywilnego. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, e postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej, gdy przepis art. 2 ust. 7 a ustawy nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale wskazuje na cel prowadzonego postępowania tj. wybór wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Treść tego przepisu budzi uzasadnione wątpliwości interpretacyjne, gdy nie jest spójna terminologicznie z pozostałymi definicjami zawartymi w art. 2, a w szczególności z art. 2 pkt 13, który definiuje, czym jest zamówienie publiczne, nie jest równie spójny z art. 1 ustawy, który wprost stanowi o tym, e ustawa

reguluje tryb udzielania zamówień publicznych, a więc umów odpłatnych zawieranych między zamawiającym, a wykonawcom, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. W ocenie Izby zatem nadal w pełni aktualny i trafny pozostaje pogląd Sądu Najwy szego wyra ony w sprawie sygn. akt III CZP 103/10 z 17.12.2010: Postępowanie „o udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy (w brzmieniu tego przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r.

Nr 223, poz. 1778), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy.

Przepis nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, e postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dodatkowo teza o momencie zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z chwilą jego zawarcia znajduje oparcie w treści art. 93 ust. 1 ustawy, który nie zawiera ograniczenia czasowego jego stosowania, a wprost w pkt. 4 wskazuje, e uniewa nienie postępowania następuje po wyborze oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy cena tej oferty przewy sza kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i gdy zamawiający zwiększyć tej kwoty nie mo e. Równie o dokonywaniu przez zamawiającego czynności uniewa nienia postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej świadczy powoływany ju art. 94 ust. 3 ustawy, który równie wprost wskazuje na uniewa nienie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Powy sze okoliczności w ocenie Izby jednoznacznie wskazują na to, e w sposób logiczny nie da się utrzymać na gruncie ustawy tezy odwołującego, e zamawiający nie mo e dokonywać czynności innych ni zawarcie umowy, po wyborze oferty najkorzystniejszej, o ile

30 obowiązek dokonania takich czynności nie został nało ony na zamawiającego, w skutek wzruszenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w wyniku wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zatem w dwojaki sposób, albo przez zawarcie zamówienia publicznego, które realizuje cel ustawy, albo przez uniewa nienie postępowania, w sytuacji, gdy ten cel nie mo e zostać osiągnięty.

Kolejną tezą wskazywaną przez odwołującego jest twierdzenie, e ustawa nie daje podstaw do samodzielnego uniewa nienia poszczególnych czynności, gdy art. 93 ustawy dotyczy jedynie uniewa nienia postępowania w całości. Odwołujący dodatkowo upatruje mo liwości uniewa nienia poszczególnych decyzji zamawiającego jedynie w wyniku wszczęcia postępowania odwoławczego.

Ponownie Izba nie podziela tego stanowiska. Izba stwierdza, e ju art. 93 ust. 2 ustawy stanowi o mo liwości uniewa nienia jedynie części postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyznanie zamawiającemu prawa do korzystania z uprawnienia wynikającego z art. 93 ustawy w odniesieniu jedynie do poszczególnych czynności zamawiającego w tym postępowaniu, pozostaje zgodne z celem tego postępowania tj. zawarciem zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 1 ustawy ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych i całe postępowanie ma zgodnie z art. 2 ust. 7a ustawy prowadzić do zawarcia zamówienia publicznego, a nadto z mocy art. 146 ustawy umowa ta ma być wa na.

Jedną zaś z przesłanek niewa ności zamówienia publicznego jest dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Stosując zatem rozumowanie reductio ad absurdum w ocenie Izby za absurdalne nale ałoby uznać stanowisko odwołującego odmawiające zastosowania przy wykładni art. 93 ust. 1 ustawy rozumowania a maiori ad minus, w celu utrzymania w mocy czynności zamawiającego dokonanej niezgodnie z ustawą jedynie z tego względu, e ustawodawca wprost w przepisie art. 93 ustawy nie opisał uprawnienia zamawiającego do uniewa niania poszczególnych czynności zezwalając jednocześnie na uniewa niania wszystkich czynności tego postępowania jak i części postępowania. Izba zauwa a, e dopuszczenie mo liwości uniewa niania poszczególnych czynności zamawiającego nie daje zamawiającemu prawa do dowolności dokonywania takiej czynności, albowiem na stra y interesów wykonawców w takim przypadku stoją zarówno przepisy regulujące środki ochrony prawnej, z mocy których wykonawca ma prawo zaskar yć tak e czynność polegającą na uniewa nieniu ju dokonanej czynności, a to z tego względu, e wykonawca ma prawo (co do zasady) skar yć ka dą czynność i ka de zaniechanie przez zamawiającego czynności, jeśli naruszają one

przepisy ustawy. Stąd zamawiający przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i nie mo e ich dokonywać arbitralnie. Nadto zamawiającego ograniczają tak e zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim zasada

31 niedyskryminacji i uczciwej konkurencji. Izba zatem dopuszcza mo liwość uniewa nienia nie tylko całego postępowania, ale tak e jego części, w tym konkretnej czynności. Izba wskazuje tak e na treść art. 7 ust. 3 ustawy, który stanowi, e zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a contrario nie mo na udzielić zamówienia wykonawcy, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy. Izba zwraca równie uwagę na to, e art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy stanowiący o uniewa nieniu postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemo liwą do usunięcia wadą, uniemo liwiającą zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy. Treść tego przepisu wskazuje, e uniewa nienie postępowania jest mo liwe z mocy tego przepisu tylko gdy wady nie mo na usunąć w drodze czynności zamawiającego, a wada jest tego rodzaju, e zamówienie publiczne będzie niewa ne. Tym samym art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie mo e być stosowany jako przesłanka uniewa nienia całego postępowania, w sytuacji gdy wada jest usuwalna, nawet gdyby umowa zawarta z taką wadą była niewa na. Gdyby zatem przyjąć rozumowanie odwołującego, e zakazane jest wnioskowanie a maiori ad minus, prowadziłoby to do przyjęcia absurdu, e zamawiający musi złamać zasadę z art. 7 ust. 3 ustawy, jeśli dokonał wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy, bo nie wolno mu uniewa nić postępowania, gdy wada przed zawarciem umowy jest usuwalna, a dopiero zawarcie umowy powodowałoby postanie stanu niewa ności. A poszczególnej czynności te zamawiającemu nie wolno uniewa nić, bo ustawodawca wprost tego nie przewidział.

Dylemat ten pozostawałby nierozstrzygalny na gruncie ustawy. W tej sytuacji jedynym logicznym rozumowaniem jest dopuszczenie mo liwości, e skoro zamawiający mo e uniewa nić całe postępowania, to tym bardziej mo e uniewa nić pojedynczą czynność tego postępowania. Zastosowanie tego rozumowania powoduje rozwiązanie dylematu, bo uniewa niając czynność zamawiający doprowadza wybór wykonawcy do stanu zgodnego z ustawą i usuwa usuwalną wadę, a jednocześnie zawiera wa ną umowę. Izba zauwa a zatem, e dopuszczalne jest uniewa nienie poszczególnej czynności przez zamawiającego samodzielnie, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Analogiczne stanowisko prezentowanej jest licznie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie wskazać mo na choćby na wyrok z dnia 29 lipca 2013r. sygn. akt KIO 1718/13, w którym Izba powołuje się tak e na inne orzeczenia Izby dotyczącej powy szej kwestii wydane począwszy od 2010r.

W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust.

3, art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 14 ustawy w zw. z art. 60 kc i art. 61 § 1 kc.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez ich zastosowanie i uniewa nienie postępowania o zamówienie publiczne, wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty , przy

32 dokonywaniu ponownego badania oferty nr 7 przez zamawiającego o czym został poinformowany odwołujący pismem z dnia 29.10.2013r. w sytuacji, gdy zamawiający z dniem 1.10.2013 r. dokonał ju wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Autobusowej spółka z o.o. i zło ył mu oświadczenie o jej wyborze Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący kwestionuje prawidłowość czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu, go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 z powodu niewniesienia wadium. Odwołujący stanął na stanowisku, e skoro wniósł wadium w wymaganej przez zamawiającego wysokości w formie pienię nej za pomocą oświadczenia o potrąceniu, to zamawiający nie ma prawa oceniać sposobu wniesienia wadium. Izba nie podziela tej argumentacji. Zarówno na gruncie ustawy jak i kodeksu cywilnego – art. 70 4 kc ustawodawca reglamentuje formę i sposób wniesienia wadium jak równie rygor związany z niewniesieniem wadium. W doktrynie brak jest jednolitego poglądu na charakter prawny wadium wymienia się tu co najmniej trzy poglądy – jednostronną czynność organizatora przetargu, odrębną umowę o ustanowieniu wadium i zdarzenie

faktyczne w ramach procedury zawarcia umowy w trybie przetargu (aukcji), element techniczny. Niezale nie jednak od charakteru prawnego wadium doktryna jest spójna, co do tego, e forma i sposób wniesienia wadium zostały na gruncie art. 70 4 kc przesądzone i dopuszczalne jest wniesienia wadium przez wpłatę organizatorowi określonej sumy albo ustanowienie odpowiedniego zabezpieczenia jej zapłaty. Zatem na gruncie kc mo na wnieść wadium albo gotówką, albo tylko odpowiednio sumę wymaganą zabezpieczyć, przy czy w adnym wypadku ustawodawca na gruncie kodeksu cywilnego nie przewidział mo liwości wpłaty wadium przez umorzenie czy wygaśnięcie wierzytelności. Instytucja potrącenia, odnowienia czy zwolnienia z długu mają na celu zakończenie łączącego strony stosunku zobowiązaniowego, natomiast w ocenie Izby wniesienie wadium ma na celu zawiązanie stosunku zobowiązaniowego tj. oferent zobowiązuje się wobec zamawiającego, e pod warunkiem, e jego oferta zostanie wybrana, to zawrze z zamawiającym umowę pod rygorem utraty wadium, jeśli zawarcia umowy odmówi. Zatem w świetle powy szego wątpliwe jest aby wierzytelność zamawiającego była jednorodzajowa z wierzytelnością wykonawcy z tytułu zapłaty za świadczone usługi i jako taka nadawała się do potrącenia w rozumieniu art. 498 kc. Nadto skoro w wyniku zło enia oświadczenia o potrąceniu obie wierzytelności umarzają się do wysokości wierzytelności ni szej, to nie byłoby mo liwe wykonanie obowiązku ustawowego zwrotu wadium, gdyby oferta odwołującego została wybrana. Odwołujący nie miał gwarancji, e tak się stanie, a przyjmując dopuszczalność instytucji potrącenia, godziłby się z tym, e mimo nie wybrania jego oferty, zamawiający nie zwracałby mu wadium, z uwagi na umorzenie wierzytelności. Tego paradoksu nie da się rozstrzygnąć na gruncie ustawy w inny sposób, jak uznając, e niedopuszczalne jest

33 wniesienie wadium w formie oświadczenia o potrąceniu, a zło enie tego oświadczenie w celu wniesienia wadium musi być uznane za nieskuteczne, niezale nie od tego czy zamawiający taką czynność akceptował, czy te nie. Biorąc pod uwagę zamknięty katalog form i sposobów wnoszenia wadium na gruncie kodeksu cywilnego, Izba zauwa a, e analogiczne rozwiązanie do kodeksu cywilnego przyjął ustawodawca stanowiąc w art. 45 ust. 6 ustawy o formach wnoszenia wadium. Ustawodawca na gruncie ustawy przewidział zatem zapłatę określonej sumy w pieniądzu, lub wskazał na mo liwość ustanawiania zabezpieczeń szczegółowo określając jakie zabezpieczenia są na gruncie ustawy dopuszczalne czyli poręczenia i gwarancje wskazanych w ustawie instytucji. Ustawodawca nie dopuścił zatem szerokiego jak w kodeksie cywilnym wachlarza form zabezpieczenia uznając za niedopuszczalne wnoszenie wadium w formie przewłaszczenia na zabezpieczenie, hipoteki, zastawu, w tym rejestrowego, weksla czy czeku. W ocenie Izby spór pomiędzy stronami w rzeczywistości toczy się o pojęcie wadium w pieniądzu, przy czym odwołujący nie zauwa a, e na gruncie tak ustawy jak i kodeksu cywilnego poza formą wadium (odpowiednio pieniądz, suma) ustawodawca określił tak e sposób wniesienia (odpowiednio przelew na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego, wpłata organizatorowi). Tym samym na gruncie tak ustawy jak i kodeksu cywilnego wykonawca mo e jedynie wpłacić zamawiającemu, organizatorowi pieniądz, sumę wadium i na gruncie ustawy nie mo e wybrać sposobu dokonania tej wpłaty, ale musi to być przelew na konto wskazane przez zamawiającego. Tym samym wniesienie wadium przez zgłoszenie wierzytelności pienię nej do potrącenia nie stanowi wniesienia wadium w formie i w sposób dopuszczony na gruncie art. 45 ust. 6 ustawy jak i art. 70 4 § 1 kc. Wykonawca, który nie miał wniesionego wadium w formie i sposobie dopuszczonym ustawą, ma ofertę niezabezpieczoną wadium, a to z kolei stanowi podstawę do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Przepisy ustawy w tym zakresie nie dopuszczają dowolności zamawiającego. Jedynie na gruncie art. 41 ust. 4 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 o zamówieniach publicznych zamawiający miał prawo zdecydować czy dopuszcza poza ustawowymi formę wadium jako czeku potwierdzonego.

Pod rządami Prawa zamówień publicznych takiej mo liwości ustawodawca zamawiającemu nie dał, ściśle reglamentując tak formę jak i sposób wniesienia wadium. Nale y zatem uznać, e przepisy art. 45 ustawy mają charakter bezwzględnie obowiązujący i zamawiający, ani wykonawca nie mogą kształtować tych wymagań swoją wolą. Oznacza to, e wadium wniesione w formie niedopuszczonej ustawą musi być uznane za niewniesione. W tej sytuacji zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 1 października 2013r. dokonał wyboru wykonawcy, który nie miał wniesionego wadium w formie i sposobie dopuszczonym ustawą. Art. 24 ustawy jest równie przepisem bezwzględnie obowiązującym

nakazującym wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy wypełniają dyspozycję, któregokolwiek z przepisów tego artykułu. Wybór zatem wykonawcy wbrew treści art. 24

34 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowił naruszenie tego przepisu, a w konsekwencji powodował, e zamawiający wybrał wykonawcę wbrew art. 7 ust 3 ustawy. Naprawiając tę wadliwość w dniu 29 października 2013r. zamawiający przywrócił stan zgodności z prawem swoich czynności.

W ocenie Izby zamawiający prawidłowo zastosował wobec odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, skoro zaś była to jedyna oferta zło ona, w tym postępowaniu, to równie uniewa nienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy było prawidłowe. W tym stanie rzeczy Izba uznała, e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Mając na uwadze powy sze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obcią ając odwołującego kosztami postępowania i nakazując mu zwrócić zamawiającemu koszty uzasadnionej obrony w postaci zastępstwa prawnego.

Sygn. akt

KIO 2593/13

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 pkt 7a ustawy poprzez: uniewa nienie czynności wyboru jego oferty, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i wybór oferty Wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, które to czynności miały miejsce po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. poprzez uniewa nienie czynności wyboru oferty odwołującego, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, odrzucenie oferty odwołującego, wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i wybór oferty wykonawcy Arriva Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, które to czynności miały miejsce po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia pomimo braku podstawy prawnej do dokonania tych czynności Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego wskazuje na trzy grupy argumentów:

35 - pierwsze stanowi tezę o braku mo liwości uniewa nienia poszczególnej czynności zamawiającego z uwagi na brak wyraźnej normy prawnej w ustawie jak i w kodeksie cywilnym, - drugie odnosi się do twierdzenia, e zamawiający działają na zasadzie legalności i w sposób zbli ony do procedury administracyjnej, - trzecie dotyczy stanowiska odwołującego, e czynnościom zamawiającego nale y odmówić przymiotu autonomii i swobody, co stoi na przeszkodzie uznaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za sferę stosunków cywilnoprawnych.

W zakresie pierwszego z podniesionych argumentów Izba w całości podtrzymuje swoje rozstrzygnięcie i jego uzasadnienie wydane w sprawie sygn. akt KIO 2591/13. Dodatkowo Izba wskazuje, e na gruncie ustawy ustawodawca nie zawarł równie wyraźnego zakazu podejmowania przez zamawiającego czynności innych ni wynikające z ustawy. Co więcej mo na wskazać, e zamawiający mo e dokonywać innych czynności ni wynikające z ustawy, gdy zmierzają one do osiągnięcia celu tej ustawy, jakim nie jest wbrew stanowisku odwołującego wybór oferty najkorzystniejszej, ale zawarcie zamówienia publicznego z wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Jako przykład czynności, które zamawiającemu wolno dokonać, choć ustawa ich nie reguluje są przypadki opisane w §1 ust. 5 i §2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Ustawa nie reguluje bowiem mo liwości podejmowania czynności przez zamawiającego wobec innych ni wykonawcy podmiotów, natomiast zamawiający przed wejściem w ycie wskazanego rozporządzenia faktycznie takich czynności dokonywał, a rozporządzenie jedynie umocniło tej istniejący stan rzeczy.

Izba zwraca uwagę na to, e włączając do polskiego systemu prawnego system prawa europejskiego konieczna jest tak e zmiana podejścia do interpretacji przepisów prawa.