Wyrok KIO 2149/13 z 7 października 2013

Zamawiający, Skarb Państwa – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wy sza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 28.08.2013 r. w Dz.U. UE pod numerem 2013/S 288765-2013. W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”).

Sygn. akt

KIO 2149/13

W dniu 06.09.2012 r. EBS Sp. z o.o. w Warszawie, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu (zarzuty referowane w zakresie podtrzymanym

przez odwołującego):

„[…] 2. naruszenie art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez:

6 […] c. określenie w pkt. 3.1.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I. Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE), e „Wykonawca musi posiadać niezbędne certyfikaty i licencje na u ytkowanie w systemie urządzeń monitorujących dostępne do wglądu przez Zamawiającego", bez wskazania konkretnych certyfikatów i licencji, […] g. określenie w pkt. 3.2.13. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I. Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE), e „sygnał radiowy nadajnika nie mo e aktywować bramek kontrolnych w sklepach (supermarketach)", bez podania parametrów odniesienia, a w szczególność odpowiednich norm, h. określenie w § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, i Wykonawca zobowiązuje się do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłu szym ni 30 dni. W przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje." i. nieokreślenie w treści załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, ani treści załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy procedury i warunków przejęcia wykonywania dozoru od obecnego wykonawcy, […] I. określenie w pkt. 3.2.12 załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu e „Sygnał radiowy nadajnika nie mo e wpływać na prawidłowe Zamówienia, funkcjonowanie medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osobę objętą systemem i musi być bezpieczny dla kobiet w cią y" bez podania parametrów odniesienia, a w szczególność odpowiednich norm, […] 7 o. określenie w treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu e Zamówienia, praktycznie niemo liwego do zagwarantowania funkcjonalności, komunikat o słabej baterii urządzenia musi być wysłany do centrali monitorowania nie później ni na 24 godziny przed całkowitym wyładowaniem się baterii urządzenia, p. określenie w treści pkt. 3.2.5. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu e noszenie nadajnika nie Zamówienia, niezrozumiałego i zbędnego wymagania, mo e ograniczać nurkowania do głębokości 5 m, q. wymaganie w pkt. 3.2.11. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia spełnienia przez nadajnik wszystkich europejskich i polskich przepisów się do przenośnych transmisyjnych urządzeń elektronicznych odnoszących noszonych przy ciele oraz wymagania posiadania niezbędnych certyfikatów w tym zakresie dostępnych do wglądu przez Zamawiającego, bez określenia konkretnych przepisów i norm oraz certyfikatów, r. wymaganie w pkt. 3.2.17. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, aby stacjonarne urządzenie monitorujące przechowywało informacje

zebrane co najmniej z 72 godzin, które w praktyce nie mo liwe do zagwarantowania w ka dych warunkach.

1. naruszenie art. 3531 oraz art. 5 Kc w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp poprzez: […] c. określenie w § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, i Wykonawca zobowiązuje się do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłu szym ni 30 dni. W przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje." […]” W związku z powy szym odwołujący za ądał dokonania przezz zmian w treści SIWZ w zakresie szczegółowo opisanym w uzasadnieniu odwołania.

8 Natomiast w uzasadnieniu odwołania wskazano:

„[…]

Zarzut 2.c.

W treści pkt. 3.1.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I.

Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE) Zamawiający stwierdził, e „Wykonawca musi posiadać niezbędne certyfikaty i licencje na u ytkowanie w systemie urządzeń monitorujących dostępne do wglądu przez Zamawiającego", nie wskazując jakich konkretnie certyfikatów i licencji będzie wymagał.

Brak takich informacji powoduje, i Wykonawca mimo doło enia nale ytej staranności nie będzie miał pewności czy dokumenty jakimi dysponuje będą odpowiadały wymaganiom zamawiającego.

Wobec powy szego Odwołujący ąda zmiany treści SIWZ poprzez precyzyjne wskazanie certyfikatów i licencji jaki posiadania będzie wymagał od wykonawców. […]

Zarzut 2.g.

W pkt. 3.2.13. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I.

Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE), e „sygnał radiowy nadajnika nie mo e aktywować bramek kontrolnych w sklepach (supermarketach)".

Wobec tak określonego wymagania stwierdzić nale y, i przetestowanie urządzenia pod względem aktywowania przez jego sygnał radiowy bramek kontrolnych w sklepach jest w praktyce niemo liwe. Spowodowane jest to bardzo du ą ró norodnością i jakością takich bramek podobnie jak w przypadku urządzeń agd i rtv.

Wobec powy szego Odwołujący ąda zmiany treści SIWZ poprzez wskazanie kryteriów bądź konkretnych norm, których spełnienia oczekuje w tym zakresie Zamawiający, bądź rezygnację z tego wymagania.

Zarzut 2.h.

W treści § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez 9 cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłu szym ni 30 dni. W przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje."

Taki zapis powoduje wątpliwości co do faktycznej liczby roboczogodzin, jakie będą

wymagane w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie modyfikacji systemu SDE. Z treści postanowień umowy wnioskować nale y, i całkowita liczba roboczogodzin w całym okresie realizacji umowy wyniesienie nie więcej ni 4 800, przy czym roczny limit nie mo e przekroczyć 1200 roboczogodzin.

Ze względu na sformułowanie zawarte w zdaniu drugim powstaje wątpliwość do tego w jaki sposób nale y interpretować te postanowienie np. w sytuacji wykorzystania w okresie pierwszych trzech lat realizacji umowy roboczogodzin w liczbie 3 600, a w ostatnim roku jej obowiązywania zaistnieje konieczność wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa? Wobec takiego sformułowania § 5 ust. 1 pkt. 1 mo e pojawić się interpretacja prowadząca do wniosku, e limit 1200 roboczogodzin nie obowiązuje, a tym samym wykonawca powinien wykonywać czynności przez nieoznaczoną liczbę roboczogodzin.

Ponadto zobowiązanie do wykonania dowolnych modyfikacji w ciągu 30 dni jest niemo liwe do spełnienia. Jedynie znając dokładnie co nale y modyfikować mo na określić czas wykonania. W szczególności mo e być zlecona zmiana wykorzystująca pełne 1200 roboczogodzin co stanowi 150dni i znacznie przekracza czas określony we wzorze Umowy.

Wobec powy szego Odwołujący ąda dokonania zmiany treści SIWZ w tym zakresie poprzez wprowadzenie zapisów, i całkowita liczba roboczogodzin pracochłonności na dowolne modyfikacje w czasie trwania umowy nie mo e przekroczyć 1200 roboczogodzin rocznie, i ka da zlecona modyfikacja systemu będzie wykonywana po uzgodnieniu terminu z Wykonawcą..

Zarzut 2i

Zamawiający wymaga rozpoczęcia przez wykonawcę eksploatacji SDE począwszy od dnia 1 września 2014 r. Zauwa yć jednak nale y, i w tej dacie Zamawiający będzie miał kilka tysięcy osób odbywających karę w systemie dozoru elektronicznego z obecnie wykorzystywanymi urządzeniami elektronicznymi. Wykonanie 10 przeniesienia wszystkich zasobów oraz dokonanie wymiany wszystkich słu ących bezpośrednio do monitorowania urządzeń jest niemo liwe do wykonania w ciągu jednego dnia jest niemo liwe.

Wobec powy szego Odwołujący ąda uzupełnienia treści SIWZ o określenie szczegółowych warunków, zasad i mo liwych do dotrzymania terminów w jakich dotychczasowy wykonawca będzie przekazywał Zamawiającemu urządzenia i system oraz szczegółowych warunków, zasad i mo liwych do dotrzymania terminów dla podmiotu którego oferta zostanie wybrana w przedmiotowym postępowaniu oraz niezbędnych zasobów umo liwiających rozpoczęcie świadczenia usługi. […]

Zarzut 2l

W treści pkt. 3.2.12 załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił, e „Sygnał radiowy nadajnika nie mo e wpływać na prawidłowe funkcjonowanie medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osobę objętą systemem i musi być bezpieczny dla kobiet w cią y" bez podania parametrów odniesienia, a w szczególność odpowiednich norm.

Podobnie ja w przypadku urządzeń agd i rtv, jak równie bramek w sklepach, istnieje du a ró norodność mo liwych medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osoby objęte systemem. Zamawiający nie udostępnił Wykonawcy jakichkolwiek szczegółowych informacji dotyczących takich urządzeń, zatem określenie wymagania bez podania parametrów odniesienia bądź wskazania jakichkolwiek norm powoduje, e wykonawca nie będzie miał pewności czy zaoferowane przez niego spełni wymaganie określone przez urządzenie Zamawiającego.

Wobec powy szego Odwołujący ąda zmiany treści SIWZ poprzez wskazanie konkretnych norm, których spełnienia oczekuje w tym zakresie Zamawiający. […]

Zarzut 2.o.

W treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił, e komunikat o słabej baterii urządzenia musi być wysłany do 11 centrali monitorowania nie później ni na 24 godziny przed całkowitym wyładowaniem się baterii urządzenia.

Analogicznie do argumentacji dotyczącej zarzutu 2.n. nie jest mo liwe zagwarantowanie, e po wysłaniu takiego komunikatu będzie działało jeszcze przez co najmniej 24 godziny. Nie ma natomiast przeszkód, aby komunikat o słabym stanie akumulatora został wysłany np. przy poziomie 50% rozładowania.

Wobec powy szego Odwołujący ąda dokonania zmiany treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia:

„Komunikat o słabym stanie akumulatora urządzenia musi być wysłany do centrali monitorowania nie później ni w momencie osiągnięcia 50% pojemności".

Zarzut 2.p.

Z treści pkt. 3.2.5. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia wynika i noszenie nadajnika nie mo e ograniczać nurkowania do głębokości 5 m.

W tym miejscu podkreślić nale y, i komunikacja GSM poni ej głębokości 1 m mo e być zakłócona i nie mo na zagwarantować prawidłowej pracy urządzenia.

Zanurzanie urządzeń do głębokości 5m jest związane z du o bardziej restrykcyjnymi normami, głównie dotyczących specjalistycznych urządzeń związanych z nurkowaniem. Zapis wprowadzony do tego postępowania jest nieuzasadniony i mo e faworyzować konkretnego producenta urządzeń.

Wobec powy szego Odwołujący ąda dokonania zmiany treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia poprzez usunięcie zapisów dotyczących nurkowaniu z urządzeniem do głębokości 5m.

Zarzut 2.q.

W pkt. 3.2.11. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga spełnienia przez nadajnik wszystkich europejskich i polskich przepisów odnoszące się do przenośnych transmisyjnych urządzeń elektronicznych noszonych przy ciele oraz wymaga posiadania niezbędnych certyfikatów w tym zakresie dostępnych do wglądu przez Zamawiającego.

Zwrócić nale y uwagę na fakt, i z takie sformułowanie nie wskazuje jasno jakiego rodzaju i poziomu akty normatywne bądź normy Zamawiający miał na myśli.

12 Podkreślić nale y, i zdarza się, e regulacji poszczególnych krajów w europie znacząco się od siebie ró nią co powoduje dodatkową niepewność.

Wobec powy szego Odwołujący ąda określenia przez Zamawiającego jakie konkretnie przepisy europejskie i polskie musi spełniać nadajnik oraz precyzyjnego wskazania certyfikatów i norm jakie mają być spełnione.

Zarzut 2.r.

W pkt. 3.2.17. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił, e stacjonarne urządzenie monitorujące musi przechowywać informacje zebrane co najmniej z 72 godzin.

W tym miejscu stwierdzić nale y, i mo liwość przechowywania danych w urządzeniu uzale niona jest od rozmiaru pamięci jaką dysponuje urządzenie. Je eli w danym przedziale czasu (np. 72 godzin) wystąpi większa liczba zdarzeń ni mo liwa do przechowywania w pamięci urządzenia, a tym samym cała pamięć urządzenia zostanie zapełniona w czasie krótszym ni 72 godziny, to nie będzie mo liwe przechowywanie większej ilości informacji. W takiej sytuacji Zamawiający powinien określić maksymalną liczbę urządzeń mo liwych do wystąpienie w danym przedziale czasu i na tej podstawie sformułować konkretne wymaganie.

Wobec powy szego Odwołujący ąda dokonania zmiany przez Zamawiającego zmiany w treści pkt. 3.2.17. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia przez określenie ilości zdarzeń jaka ma być przechowywana w pamięci

urządzenia. […]

Zarzut 3.c.

W treści § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłu szym ni 30 dni. W przypadku 13 wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje."

Treść tego zapisu wskazuje, i ka da modyfikacja systemu musi być wykonana w terminie nie dłu szym ni 30 dni bez względu na charakter, zakres, zło oność czy pracochłonność jakiej wymaga.

W ocenie Odwołującego termin do wykonania modyfikacji systemu powinien być ka dorazowo uzgadniany z wykonawcą z uwzględnieniem charakteru, zakresu, zło oności i pracochłonności jaka jest wymagana dla wykonania modyfikacji.

Wobec powy szego Odwołujący ąda dokonania zmiany treści SIWZ w tym zakresie poprzez zastąpienie w treści § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy określenia: „nie dłu szym ni 30 dni" określeniem: „uzgodnionym z Wykonawcą". […]”

KIO 2152/13 W dniu 06.09.2012 r. SMT Software Sp. z o.o. S.K.A. we Wrocławiu, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust.

1 i 3 ustawy, art. 9 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 36 ust. 1 Ustawy, art. 139 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 140 Ustawy, art. 144 Ustawy oraz art. 5, art.

58, art. 353 1 , art. 387 ust. 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

W związku z powy szym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia oraz specyfikacji w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono (referowane w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego):

„[...] II. Brak wymagania wskazania w ofercie listy oferowanego sprzętu i oprogramowania, w związku z Rozdziałem III SIWZ, pkt 6, pkt 8 - zapisy o równowa ności produktu.

14 Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę przez Wykonawcę sprzętu i oprogramowania. Wskazują na to chocia by poni sze zapisy SIWZ:

Pkt 4.7., str. 12 OPZ: Wszystkie dostarczone urządzenia słu ące do monitorowania muszą być fabrycznie nowe i wyprodukowane nie wcześniej ni rok przed rozpoczęciem usługi Pkt 5.9., str. 15 OPZ: Wykonawca dostarczy, zainstaluje i skonfiguruje oprogramowanie niezbędne dla administratorów centrali monitorowania w celu udzielania pomocy zdalnej na komputerach dostarczonych przez Zamawiającego.

Pkt 2.4., str. 50 OPZ: W ramach umowy (zamówienia) Wykonawca dostarczy: infrastrukturę techniczno-systemową (sprzęt i oprogramowanie) o funkcjonalności, wydajności i niezawodności wymaganej do prawidłowej, bezpiecznej i niezawodnej eksploatacji systemu informatycznego SDE, oprogramowanie spełniające wymagania

funkcjonalne dla platformy integracyjnej oraz wszystkie wymagane bezterminowe licencje Pkt 3.3.1.2., str. 54 OPZ, Pozostałe oprogramowanie niezbędne w czasie testowania dostarczy Wykonawca.

Pkt 3.3.4, str. 54 OPZ Wykonawca zainstaluje wszystkie potrzebne produkty i dostarczy wszystkie licencje umo liwiające wdro enie i u ytkowanie oprogramowania Na fakt, e przedmiot zamówienia obejmuje tak e dostawy sprzętu i oprogramowania wskazują kody CPV u yte przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówieni w Rozdziale III SIWZ-tj. na stronie 4 kody CPV dla urządzeń komputerowych oraz dla pakietów oprogramowania i systemów informatycznych.

Tymczasem Zamawiający nie przewiduje, aby w ofercie wykonawcy określili, jaki właściwie sprzęt i oprogramowanie dostarczają. Formularz oferty, którego wzór został zawarty w Załączniku nr 6 do SIWZ, obejmuje tylko cenę oraz oświadczenia wykonawcy. Tak e aden inny zapis SIWZ czy ogłoszenia nie wymaga od wykonawcy, aby dołączył do oferty listę dostarczanego sprzętu oraz oprogramowania. Zdaniem Odwołującego jest to powa ny błąd SIWZ, który następnie uniemo liwi Zamawiającemu weryfikację zgodności oferty z SIWZ, zaś na etapie realizacji zamówienia - uniemo liwi sprawdzenie, czy Wykonawca dostarczył sprzęt i oprogramowanie, które oferował w ofercie.

15 Tym samym Zamawiający jako ofertę najkorzystniejszą zawsze wybierze ofertę z najni szą ceną, niezale nie od tego, jaki sprzęt i oprogramowanie zaoferuje dany wykonawca. Doprowadzić to mo e do sytuacji, gdy jako oferta najkorzystniejsza zostanie wybrana oferta, która powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

1. Ustawy - zaś Zamawiający nie będzie mógł jej odrzucić, gdy nie będzie miał podstawy do weryfikacji.

Zawarcie umowy z takim wykonawcą zdaniem Odwołującego stanowiłoby czyn naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 1c Ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - a mianowicie taki brak SIWZ jest naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, gdy miał on wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem Odwołującego brak w SIWZ wymagania wskazania w ofercie, jaki sprzęt i oprogramowanie jest dostarczane stanowi naruszenie art. 9 ust. 1 Ustawy.

Postępowanie prowadzi się wyłącznie w formie pisemnej, zatem tak e całość zobowiązań Wykonawcy powinna być określona w formie pisemnej. Brak wskazania w ofercie części zobowiązania wykonawcy prowadzi do tego, e nie zostało ono określone w formie pisemnej.

Przedmiotowy brak narusza te art. 7 ust. 1 Ustawy. Jak wskazano powy ej przy obecnym brzmieniu SIWZ oferty będą nieweryfikowalne pod kątem zgodności z SIWZ, co doprowadzić mo e do naruszenia skazanych w tym przepisie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto oferta sporządzona według obecnego brzmienia SIWZ naruszałaby te art.

66 § 1 KC, gdy oferta musi określać istotne postanowienia umowy. Tymczasem brak w ofercie listy dostarczanych sprzętu i oprogramowania powoduje, e część essentialia negotii w ogóle nie będą nigdzie określone, nie będą objęte umową.

Powy szy błąd zdaje się być niezamierzoną omyłką Zamawiającego, a to wobec faktu zamieszczenia w Rozdziale III SIWZ postanowień dotyczących badania równowa ności oferowanych rozwiązań w przypadku oferowania produktu równowa nego czy te o normie jakościowej równowa nej (pkt 6-8 Rozdziału III e wolą Zamawiającego było właśnie bardzo SIWZ). Postanowienia te wskazują, szczegółowe zbadanie jakości oferowanego sprzętu. Z kolei nie mo na mówić o równowa ności produktu - jeśli Zamawiający nie wymaga w SIWZ, aby wykonawcy w ofertach wskazali, jaki produkt oferują.

16 Mając powy sze na uwadze Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu

wpisania do postanowień SIWZ wymagania dołączenia do oferty listy oferowanego sprzętu i oprogramowania, wraz ze wskazaniem: producenta, nazwy, typu, modelu, itp.

III. Załącznik Nr 2 do SIWZ Wzór umowy, § 5 ust. 1 pkt 3) - termin wykonania modyfikacji systemu.

Zamawiający w przedmiotowym zapisie SIWZ wskazał ogólnie, e Wykonawca zobowiązany jest do wykonania modyfikacji systemu wynikających z nowych funkcjonalności „w terminie nie dłu szym ni 30 dni".

Odwołujący wskazuje, e termin ten - choć mo e wydawać się odpowiednio długim terminem – w przypadku du ych i skomplikowanych modyfikacji będzie terminem zdecydowanie zbyt krótkim.

Podkreślić nale y, e w zakresie wykonywania modyfikacji systemu SDE Wykonawca będzie świadczył usługi przez okres 48 miesięcy. W chwili obecnej nie mo na przewidzieć, jakie modyfikacje systemu SDE będą konieczne w tym okresie (4 lat), w szczególności, czy nie zostanie uchwalona nowelizacja prawa lub czy Zamawiający nie uzna za stosowne wprowadzenie nowego modułu do SDE. Takie du e modyfikacje są niemo liwe do wykonania w terminie 30 dni. Zaś zgodnie z przedmiotowym zapisem Umowy Zamawiający, nawet gdyby chciał, nie mógłby tego terminu wydłu yć.

Przedmiotowy zapis narusza przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego w związku z art.

14 i art. 139 ust. 1 Ustawy. Zdaniem Odwołującego narzucenie przez Zamawiającego ju z góry terminu wykonania bli ej nieokreślonej modyfikacji w przyszłości treść takiego stosunku prawnego przekracza granice swobody umów, gdy sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz zasadom współ ycia społecznego. Termin wykonania umowy (jakim jest w tym przypadku termin wykonania modyfikacji) powinien być odpowiedni i realny. Narzucenie przez Zamawiającego terminu, który mo e dla danej modyfikacji okazać się nierealny i uniemo liwiający jej wykonanie, narusza zarówno naturę umowy o świadczenie usług, jak i zasady współ ycia społecznego. Przy przedmiotowym terminie dla du ej 17 modyfikacji Zamawiający ju od chwili zlecenia wykonania tej modyfikacji wiedziałby, e nie zostanie ona wykonana w terminie, zatem będzie mógł naliczyć Wykonawcy karę za niedochowanie terminu. W skrajnych przypadkach przy wysokich karach przewidzianych w Umowie, mo e okazać się, e dana modyfikacja zostanie przez Wykonawcę wykonana za darmo. Istotna jest tutaj okoliczność, e Wykonawca nie będzie miał w ogóle mo liwości odmówienia realizacji danej modyfikacji. Czyli – przy obecnej treści SIWZ - Wykonawca musi zobowiązać się do wykonania w przyszłości ka dej modyfikacji w 30 dni, pomimo i nie jest znany zakres tej modyfikacji. Tym samym Zamawiający przekroczył granice swobody umów i stworzył umowę, która jest korzystna wyłącznie dla Zamawiającego.

Ograniczenie zupełnej swobody Zamawiającego w korzystaniu ze swobody umów uznała tak e za słuszne Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 grudnia 2011 roku, KIO 2649/11: „Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353 1 Kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, i zasada ta oznacza, e istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, mo liwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy mo e być co do zasady kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zale y od woli stron. Swoboda stron doznaje ograniczeń co do celu i treści zawieranej umowy. Ograniczenia te wią ą się z tym, i treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współ ycia społecznego. Nie jest zatem mo liwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak te innych ustaw, w tym przepisów ustawy Pzp. Zgodzić się nale y z argumentami, i na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron

stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, e postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Zaproponowane przez 18 Zamawiającego zapisy §1 oraz §3 wzoru umowy pozostawiają Zamawiającemu sporą uznaniowość w zakresie realizowanego w przyszłości zamówienia stoją tym samym w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych oraz w swych skutkach doprowadzić mogą do niewłaściwego wydatkowania środków publicznych.". Z powy szego wywodu Krajowej Izby Odwoławczej wynika, e Zamawiający w swoich uprawnieniach i uznaniowości jest jednak ograniczony, w szczególności nie jest uprawniony do takiego kształtowania treści stosunku prawnego, który byłby korzystny tylko dla Zamawiającego i nakładał nieuzasadnione obowiązki na Wykonawcę. Uznać zaś nale y, e. stworzenie umowy z narzuceniem terminu realizacji nieznanych w chwili składania oferty modyfikacji jest właśnie takim nadu yciem. A zatem sprzeczne jest zarówno z przepisem art. 5, jak i art. 58 §2 Kodeksu Cywilnego. Ustawodawca uznał bowiem za nadu ycie prawa (nie korzystające z ochrony) czynienie u ytku ze swego uprawnienia, który to u ytek byłby sprzeczny z zasadami współ ycia społecznego czy te ze społecznogospodarczym przeznaczeniem takiego uprawnienia. Z kolei w art. 58 § 2 Kodeksu Cywilnego wskazano wprost, e umowa sprzeczna z zasadami współ ycia społecznego jest niewa na.

Ponadto wynikający z SIWZ zakres zobowiązania Wykonawcy (tj. zakres otwarty) powoduje, e naruszona zostaje tak e zasada ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej wyra ona w art. 487 § 2 kodeksu cywilnego.

Trudno tymczasem mówić o ekwiwalentności świadczeń w sytuacji, w której wykonawca, kalkulując cenę swojej oferty, nie jest w stanie odnieść tej ceny do dającego się przewidzieć zakresu usług, na jaki składa się termin realizacji modyfikacji. Tak e brak takiej ekwiwalentności tanowi naruszenie art. 5 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy).

Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego mające na celu narzucenie góry terminu realizacji modyfikacji o nieznanym rozmiarze i czasochłonności mo e stać w sprzeczności z zasada dokonywania wydatków publicznych wyra ona w art. 44 ust. 3 Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz.U.

2013r„ poz. 885) (dalej „UoFB"). Wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków. Zamawiający mo e co prawda starać się przerzucić całe ryzyko realizacji danego zamówienia na 19 wykonawców - ale musi się liczyć z tym, e takie dodatkowe ryzyka (w tym przypadku związane z nieokreślonym zakresem i czasochłonnością modyfikacji przy wskazanym z góry terminie jej realizacji) wpłyną na określenie przez wykonawców ceny ofertowej. Gdyby Odwołujący zdecydował się na zło enie oferty przy takim brzmieniu SIWZ (co jest wątpliwe), musiałby wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i wycenić je w ofercie. Takim ryzykiem byłoby utrzymywanie niewspółmiernie du ego zespołu ludzkiego, który byłby w stanie wykonać daną modyfikację w 30 dni.

Jednak e takie ryzyko kontraktowe doprowadzi wprost do odpowiedniego podniesienia ceny ofertowej. Tym samym Zamawiający sam doprowadzi do podwy szenia ceny, poprzez nieprawidłowe sformułowanie SIWZ.

Mając powy sze na uwadze Odwołujący wnioskuje o skreślenie w § 5 ust. 1 pkt 3) Umowy zwrotu:

„ w terminie nie dłu szym ni 30 dni" i wpisanie w to miejsce:

„w terminie uzgodnionym przez Strony" […] VI. Załącznik nr 1 do Umowy Opis przedmiotu zamówienia - postanowienia dotyczące bramek w sklepach, strona 8, pkt 3.2.12.

W Opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ") na stronie 8 w punkcie 3.2.13.

Zamawiający postawił następujące wymaganie dla nadajnika:

„Sygnał radiowy nadajnika nie mo e aktywować bramek kontrolnych w sklepach (supermarketach)."

Takie wymaganie jest niemo liwe do zrealizowania. Zamawiający nie podaje listy bramek (typ, producent, inne dane, które umo liwiają zidentyfikowanie danej „bramki"), a jednocześnie wymaga, aby przedmiot zamówienia nie aktywował tych bramek. Zdaniem Odwołującego taki zapis SIWZ kwalifikuje się pod nieostry i niedookreślony opis przedmiotu zamówienia.

Nie istnieje zamknięta lista tzw. bramek, które są u ywane w sklepach, stąd Wykonawca nie mo e posiadać wiedzy, czy oferowane przez niego urządzenie nie 20 będzie aktywować jakiegoś nieznanego mu typu bramki, w tym - typu bramki, który mo e być obecnie nieprodukowany, ale zostanie wprowadzony do u ytku na przykład za 3 lata. Tymczasem Opis przedmiotu zamówienia wymaga, aby dostarczone urządzenie miało właśnie tę nieokreśloną funkcjonalność.

W związku z powy szym Odwołujący uwa a, e zapis ten narusza przepisy wskazane powy ej w zakresie otwartego i niedookreślonego opisu przedmiotu zamówienia - tj. art. 29 ust. 1 Ustawy, wskazanych przepisów KC oraz art. 44 ust. 3 UoFB. Odwołujący tak e tutaj powołuje się na przytoczoną ju argumentację, nie chcąc jej powtarzać.

W związku z powy szym Odwołujący wnosi o wykreślenie punktu 3.2.13 OPZ. W przypadku zaś, gdyby Zamawiający uznał, e wymaganie to jest niezbędne z punktu widzenia funkcjonalności systemu SDE i wykazał powy sze - Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu określenia w OPZ listy kryteriów bądź konkretnych norm technicznych dla nadajnika, po spełnieniu których sygnał radiowy nadajnika nie będzie aktywował bramek. […] IX. OPZ, rozdział 4.7 „ Wszystkie dostarczone urządzenia słu ące do monitorowania muszą być fabrycznie nowe i wyprodukowane nie wcześniej ni rok przed rozpoczęciem usługi" Zamawiający w przedmiotowym zapisie wymaga urządzeń fabrycznie nowych nie wskazując jednocześnie co ma oznaczać taki zapis.

Mo na domniemywać e wystarczy nowa obudowa aby spełnić ten wymóg.

Odwołujący wnosi o literalne wskazanie w treści SIWZ rozumienia tego pojęcia przez Zamawiającego.

Wymóg produkcji dla urządzeń nie starszych ni 1 rok przed rozpoczęciem usługi jest nieracjonalny, bo mając na uwadze e rozpoczęcie usługi datowane jest na 6 miesięcy od momentu podpisania umowy, wskazuje realnie e urządzenia te powinny być wyprodukowane nie wcześniej ni w lipcu bie ącego roku, czyli w ciągu ostatnich 2 miesięcy.

Odwołujący wnosi o usunięcie tego zapisu.

X. Załącznik nr 3 do Umowy - Wzory protokołów odbioru.

21 W § 15 w ust. 7 w pkt 3) Zamawiający wskazał, e integralną część Umowy stanowi Załącznik nr 3 -Wzory protokołów odbioru. Jednak e Zamawiający nie opublikował tego załącznika na swojej stronie www, na której opublikował SIWZ -

http://bip.ms.gov.pl/pl/ministerstwo/zamowienia-publiczne/rok-2013/news.5261.bof-ii3710-4513.html. Zamawiający opublikował tylko Załączniki 1,2 i 4.

Mając powy sze na uwadze Odwołujący wnosi o dołączenie do SIWZ treści Załącznika nr 3 do Umowy – Wzory protokołów odbioru.

Sygn. akt

KIO 2157/13

W dniu 06.09.2012 r. 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ.

W związku ze sformułowaniem postanowień SIWZ odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty (referowane w zakresie podtrzymanym przez odwołującego):

„[…]

1. Zamawiający w treści rozdziału V pkt 2.2. lit. a) - c) SIWZ, sformułował warunki udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców, co wyra a się w ustaleniu alternatywnych i całkowicie nieporównywalnych wymogów odnośnie doświadczenia zawodowego Wykonawców, czego konsekwencją będzie praktyczny brak mo liwości porównania doświadczenia Wykonawców i zweryfikowania zdolności Wykonawcy do nale ytego wykonania zamówienia, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 22 ust 1 pkt 2), ust. 4 i ust. 5 ustawy PZP; [...]
2. W treści § 6 Wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający wskazał, e:

„pkt 1 (...) Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 22 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a tak e do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby (...)", pomimo, i jest to wymaganie nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, a dodatkowo prowadzi do ukształtowania stosunku zobowiązaniowego w sposób ra ąco nierówny i krzywdzący Wykonawców, a tak e sprzeczny z zasadami współ ycia społecznego.

Za nadmierne uznać tak e nale y określony zakres pól eksploatacji (np. obrotu, które nie są związane z przedmiotem zamówienia), a tak e obowiązek przekazania Zamawiającemu kodów źródłowych oprogramowania i wszystkich jego modyfikacji, a tak e wszystkich elementów umo liwiających instalację/uruchomienie systemu (Zamawiający nie sprecyzował o jakie elementy chodzi), co uniemo liwia zło enie oferty przez Odwołującego, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP oraz art. 5 kc, art. 353 1 kc w związku z art. 14 ustawy PZP i art. 139 ust. 1 ustawy PZP.

Z powy szych względów Odwołujący wnosi o:

I. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu:

1. zmiany treści rozdziału V ust. 2.2. lit. a) - c) SIWZ poprzez nadanie mu następującej treści:

„2.2. wykonali (zrealizowali, świadczyli, zakończyli), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonują (realizują, świadczą) usługi, w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jedną) usługę spośród trzech, opisanych poni ej w lit. a) lub lit b) lub lit c) polegającą na:

a) ochronie osób i mienia z wykorzystaniem środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym ni 24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów).

23 Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego nie mo e być mniejsza ni kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów lub b) ochronie osób z wykorzystaniem środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym ni 24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów).

Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego nie mo e być mniejsza ni kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów a tak e (poza lit. a) lub lit. b) powy ej): c) dozorze elektronicznym z wykorzystaniem środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego wykonanym lub wykonywanym w okresie nie krótszym ni 24 miesięcy łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów).

Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego nie mo e być mniejsza ni kwota 30 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów.

Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy Wykonawca wyka e spełnienie warunku opisanego w pkt. 2.1. oraz dwóch z trzech warunków opisanych w pkt. 2.2., tj. lit. a) lub b) oraz dodatkowo lit. c)". […]

1. zmiany treści § 6 Wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ poprzez wykreślenie fragmentu o treści:

24 „pkt 1 (...) Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a tak e do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby (...)", a tak e zawę enia określonych pól eksploatacji, i wykreślenia obowiązek przekazania Zamawiającemu kodów źródłowych oprogramowania i wszystkich jego modyfikacji, a tak e wszystkich elementów umo liwiających instalację/uruchomienie systemu, i zastąpienie ich wymaganiem zapewnienia licencji (ograniczonych terytorialnie i czasowo), które Wykonawca nieodpłatnie zapewni Zamawiającemu; a tak e dokonania odpowiednich zmian ogłoszenia o zamówieniu w ww. zakresie; […] AD 1 NIEPROPORCJONALNOŚĆ WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU.

Zgodnie z rozdziałem V pkt 2.2. SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają m.in.. warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, w tym:

„2.2. wykonali (zrealizowali, świadczyli, zakończyli), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonują (realizują, świadczą) usługi, w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jedną) usługę spośród trzech, opisanych poni ej w lit. a) lub lit. b) lub lit. c) polegającą na: a) ochronie osób i mienia z wykorzystaniem środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym ni 24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów).

Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego nie mo e być mniejsza ni kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów 25 lub b) ochronie osób z wykorzystaniem środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym ni 24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów).

Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego nie mo e być mniejsza ni kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów lub c) dozorze elektronicznym z wykorzystaniem środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego wykonanym lub wykonywanym w okresie nie krótszym ni 24 miesięcy łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji wszystkich umów).

Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych środków technicznych słu ących do monitoringu elektronicznego nie mo e być mniejsza ni kwota 30 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez jedną lub wiele umów.

Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w przypadku, gdy Wykonawca wyka e spełnienie warunku opisanego w pkt. 2.1. oraz jednego z trzech warunków opisanych w pkt. 2.2."

Powy sze oznacza, e aby wykazać się odpowiednim doświadczeniem (gwarantującym nale yte wykonanie przedmiotowej umowy) nale y potwierdzić spełnianie warunku w zakresie pkt 2.1. oraz 2.2. lit. a), lub lit. b) lub lit. c).

W tym miejscu Odwołujący zauwa a, e celem określenia warunków udziału w postępowaniu na odpowiednim poziomie jest wprowadzenie do postępowania filtra, który zapewni, e realizację zamówienia powierzy się wykonawcy dającemu gwarancję nale ytego wykonania (i w ogóle wykonania) tego zamówienia. Warunki nie mogą być zbyt łagodne, ani zbyt ostre, aby nie ograniczyć konkurencyjności, ani nie powodować sztucznego obni ania cen ofert przez wykonawców wyspecjalizowanych i biegłych w pewnego rodzaju usługach/dostawach z uwagi na zani anie cen przez nieprofesjonalistów.

26 Opis warunków udziału w postępowaniu powinien zatem być sformułowany w sposób, gwarantujący, e wykonawcy nie dający rękojmi nale ytego wykonania zamówienia publicznego nie uzyskają go, co potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: „KIO") z dnia 21 kwietnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt:

KIO/UZP 434/09, gdzie wskazano, e:

„(...) warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiadający wielkości, charakterowi, zło oności oraz rodzajowi przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem".

To zamawiający jako dysponent postępowania powinien czuwać nad właściwą konstrukcją warunków udziału w postępowaniu i tym samym nad zapewnieniem uczciwej konkurencji.

Warunek przedstawiony w pkt 2.2. rozdziału V SIWZ nale y uznać za nieproporcjonalnie niski, a tym samym niegwarantujący nale ytej realizacji zamówienia. O ile wymogi zawarte w lit. a) i lit. b) są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i gwarantują, e Wykonawca, który wyka e się wymaganym w tych punktach doświadczeniem podoła wykonaniu przedmiotowego zamówienia, o tyle wymóg zawarty w lit. c) nie wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia i mo e zostać wykazany np. przez firmę ochroniarską.

Specjalistyczny charakter i waga przedmiotowego zamówienia dla realizacji jednej z podstawowych funkcji wymiaru sprawiedliwości, jaką jest wykonanie prawomocnych wyroków skazujących, a tak e specyfika samego Zamawiającego wymagają najwy szej staranności przy doborze Wykonawcy, który będzie wykonywał zamówienie.

Pozostawienie warunku w obecnym kształcie wpłynie na próby uzyskania zamówienia przez niewykwalifikowane i nieprofesjonalne podmioty (zani ające ceny ofert), a tym samym uniemo liwi Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. […] AD 5 PRAWA AUTORSKIE.

Zgodnie z § 6 pkt 1 Wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający wskazał, e:

„(...) Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 27 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a tak e do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby (...)".

Co więcej Zamawiający zbyt szeroko wskazuje (w ocenie Odwołującego np. wymóg obrotu, który nie jest przedmiotem umowy jest) pola eksploatacji, a tak e w sposób nieuzasadniony wymaga przeniesienia kodów źródłowych oprogramowania i modyfikacji, oraz wszystkich elementów umo liwiających instalację/uruchomienie systemu.

Odwołujący nie jest w stanie określić co zawiera tak szerokie pojęcie, jak „wszystkie" elementy - czy w ich zakres wchodzi np. cudze oprogramowanie takie jak Widnows, czy Oracle. Opis przedmiotu zamówienia jest więc niejednoznaczny i nieprecyzyjny, a dodatkowo zawiera nieproporcjonalne i w skrajnych przypadkach niemo liwe do dochowania wymogi.

Powy sze jest nieuzasadnione uwagi na przedmiot i charakter zamówienia oraz przesądza o nierównym ukształtowaniu stosunku umownego łączącego strony umowy, w skrajnych przypadkach uniemo liwiając Odwołującemu realizację wcześniej zawartych (tak e poza granicami Rzeczypospolitej) umów - wskazany wymóg SIWZ mo e jest więc niemo liwy do dochowania i wyklucza mo liwość zło enia oferty przez Odwołującego.

Odwołujący zauwa a, e pomimo i Zamawiający jest dysponentem postępowania o udzielenie zamówienia, to nie został przez ustawodawcę wyposa ony w kompetencję stosowania pełnej dowolności przy ustalaniu treści dokumentacji postępowań, w tym w szczególności istotnych postanowień umowy, które to powinny być zgodne z ustawą PZP, ale równie z innym powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, jak np. z kc. Powy sze potwierdza tak e stanowisko doktryny - jak wskazuje Małgorzata Stachowiak (Włodzimierz Dzier anowski, Jarosław Jerzykowski,

Małgorzata Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, LEX 2012):

„Nale y podkreślić, e przy kształtowaniu zapisów umowy zamawiający powinien świadczeń, o niewprowadzaniu zapisów pamiętać o ekwiwalentności jak te naruszających uczciwa konkurencie. W przeciwnym wypadku narusza jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych."

28 Na konieczność kształtowania przez zamawiających postanowień umowy zgodnie z postanowieniami kodeksu cywilnego, wskazuje równie liczne orzecznictwo KIO, między innymi w poni szych orzeczeniach:

Wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2649/11:

„Na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, e postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedna stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje."

Wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1758/11:

„ Wzór umowy musi zostać opracowany jednoznacznie, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). (...) Przepis ten, a tak e inne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, nie dają zamawiającemu uprawnień do dowolnego formułowania postanowień wzoru umowy, a następnie negocjowania tych postanowień czy precyzowania ich znaczenia. Zamawiający nie mo e powoływać się na oświadczenia zawarte w pismach sporządzonych przed terminem zawarcia umowy, je eli w samej umowie wybrane postanowienia będą stanowić co innego, gdy mo e to powodować ogromne trudności interpretacyjne. W przypadku zaistnienia rozbie ności między wzorem umowy a oświadczeniami zamawiającego, zamawiający musi to dokładnie wyjaśnić, a do dokonania zmiany w treści wzoru umowy, co się mieści w pojęciu zmiany SIWZ, zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych."

Wyrok KIO z 4 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10:

„Niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części SIWZ kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia 29 wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353 1 KC."

Mając na uwadze powy sze, Odwołujący wskazuje, e przedstawione powy ej postanowienia Wzoru Umowy obcią ają Wykonawców ra ąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co jest bezpośrednim wynikiem jednostronnego ustanawiania przez Zamawiającego bardzo ucią liwych dla Odwołującego i Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagań.

Odwołujący wskazuje, e samo udzielenie Zamawiającemu licencji, wzbogacone np. o procedurę escrow kodów źródłowych zabezpieczy jego interesy, a jednocześnie nie będzie miało wpływu na sposób realizacji zamówienia. […]”

Sygn. akt

KIO 2161/13

W dniu 06.09.2012 r. MC2 S.A. w Warszawie, wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów (zarzuty referowane w zakresie podtrzymanym przez odwołującego):

„[…]

1. art. 353 1 i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art.

139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie SIWZ oraz wzoru umowy, w sposób i niejednoznaczny, a tak e naruszający zasady współ ycia nieprecyzyjny społecznego i przez to nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: a) Zamawiający przewidział w SIWZ, i ryczałtowa cena za realizację przedmiotu zamówienia w Etapie I nie mo e wynieść więcej ni 7% […] łącznej ceny oferty za cały przedmiot zamówienia (rozdział X ust. 13 lit d SIWZ, formularz ofertowy – załącznika nr 6 do SIWZ oraz załącznik nr 2 do umowy), 30 b) Zamawiający przewidział w SIWZ w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny kwestię związaną z przeniesieniem praw autorskich, a przez to wykonawcy w ró ny sposób mogą je zinterpretować, co doprowadzi do nieporównywalności ofert (m.in. §2 ust. 1 pkt 3, § 6 ust. 1 projektu umowy, pkt 6.3 OPZ), c) Zamawiający we Wzorze umowy określił definicję pojęcia „Błąd”, bez rozró nienia rodzaju błędu i konsekwencji wynikających z ró nego rodzaju Błędów oraz zakwalifikowaniu jako Błąd funkcjonowania SDE w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa (§1 ust. 1 pkt 1 i § 13 ust. 1 Wzoru umowy) oraz w sposób odmienny ni czyni to załącznik nr 4 do Wzoru umowy, a tak e nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem „Uszkodzenie systemu informatycznego SDE lub jego środowiska” (pkt 5 ppkt 4 załącznika nr 4 do Wzoru umowy); d) Zamawiający uzale nia mo liwość zmiany podwykonawcy przez wykonawcę w części przedmiotu umowy od uzyskania jego pisemnej zgody (§2 ust. 9 Wzoru umowy); e) Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek informacyjny w zakresie numerów telefonów dy urnych Centrali Monitorowania oraz o telefonach dy urnych zespołów terenowych (§4 ust. 4 Wzoru umowy); f) Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek przekazania sądom właściwym do spraw penitencjarnych i zespołom kuratorskiej słu by sądowej na piśmie, imiennej listy osób zatrudnionych przez Upowa niony Podmiot Dozorujący w zespołach terenowych na obszarze ich właściwości, a tak e informacji o ka dej zmianie tych danych (§4 ust. 11 Wzoru umowy) pomimo, i informacje te nie są niezbędne tym podmiotom do realizacji przedmiotu zamówienia; g) Zamawiający w §5 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek: • wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie w ujęciu rocznym przekraczającej 1 200 roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłu szym ni 30 dni; 31 • wprowadzenia bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE mających na celu modyfikacje systemu wynikające ze zmiany przepisów prawa w terminie nie dłu szym ni 30 dni; w zakresie, w jakim wskazany termin mo e być realny do dotrzymania, a

czasochłonność wprowadzenia modyfikacji systemu wynikających ze zmian przepisów prawa mo e być znaczna i trudna do przewidzenia oraz wycenienia na etapie przygotowywania oferty; […] i) Zamawiający zastosował liczne i ra ąco wygórowane kary umowne za poszczególne zdarzenia oraz nie przewidział maksymalnej wysokości kar umownych, które mogą być nało one na wykonawcę w okresie obowiązywania umowy (§10 ust.

1 - 4 i 6 Wzoru umowy), w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania; j) Zamawiający nie przewidział procedury reklamacyjnej w zakresie kar umownych (§10 ust. 5 Wzoru umowy); […] l) Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy ze skutkiem natychmiastowym, bez wskazania terminu, w ciągu którego Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy ([…] §13 ust. 2 i 3 Wzoru umowy); m) Zastosowania ogólnych i umo liwiających arbitralną ocenę przesłanek odstąpienia od umowy (§13 ust. 1 i 2 Wzoru umowy), w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania; n) Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy w przypadku niewykonania lub nienale ytego wykonania obowiązku zachowania w tajemnicy specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE lub danych przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności informacji o skazanych, osobach chronionych oraz U ytkownikach, niezale enie od tego czy było to działanie zawinione przez wykonawcę (§13 ust. 3 pkt 2 Wzoru umowy); […]” 32 Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ i Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ poprzez:

„1. Modyfikację i ujednolicenie treści SIWZ (w tym załączników) w zakresie w jakim przewidują one ryczałtową cenę za realizację przedmiotu zamówienia w Etapie I w ten sposób, i cena ta nie wyniesie więcej ni 25% łącznej ceny oferty za cały przedmiot zamówienia;

1. Modyfikację treści SIWZ (w tym §2 ust. 1 pkt 3, §6 ust. 1 projektu umowy, pkt 6.3 OPZ) poprzez wprowadzenie obowiązku przeniesienia wszelkich autorskich praw majątkowych do całości systemu informatycznego SDE (w rozumieniu nadanym temu pojęciu przez Wzór umowy) oraz doprecyzowanie, i w okresie trwania umowy, w tym równie w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający ani aden inny podmiot nie ma mo liwość modyfikacji kodów źródłowych do systemu informatycznego SDE bez uprzedniej zgody wykonawcy, z zastrze eniem, i dokonana modyfikacja z naruszeniem powy szego postanowienia zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności za Błędy wynikłe z tej modyfikacji;
2. modyfikację treści Wzoru umowy polegającą na wykreśleniu z definicji Błędu zawartej w § 1 ust. 1 pkt 1 Wzoru umowy sformułowania: „lub funkcjonuje w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa” oraz dostosowania jej do definicji zawartej w załączniku nr 4 do Wzoru umowy jako wskazanej w tym załączniku jako „Uszkodzenia, błędy, nieprawidłowości niekrytyczne” (pkt 6 załącznika nr 4) ;
3. modyfikację treści Wzoru umowy polegającą na wprowadzeniu definicji pojęcia „Błędu krytycznego" rozumianego tak jak definiuje to załącznik nr 4 do Wzoru umowy (pkt 5) „Uszkodzenia, błędy i nieprawidłowości krytyczne” oraz doprecyzowanie pkt 5 ppkt 4 załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jednoznaczne określenie co zostanie zakwalifikowane jako „Uszkodzenie systemu informatycznego SDE lub jego środowiska’’;
4. wykreślenie z §2 ust. 9 Wzoru umowy zdania drugiego ;
5. wykreślenie §4 ust. 4 Wzoru umowy;
6. wykreślenia z §4 ust. 11 Wzoru umowy obowiązku przekazywania listy osób wchodzących w skład zespołów terenowych sądom oraz zespołom kuratorskiej

słu by sądowej; 33

1. modyfikację §5 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy w ten sposób, i sformułowanie: ”w terminie nie dłu szym ni 30 dni” zostanie zastąpione zwrotem „w terminie ustalonym przez strony indywidualnie dla ka dej z poprawek” i jednocześnie wykreślenie zdania ostatniego w tym punkcie; […]
2. modyfikację §10 ust. 1 - 4 i 6 wzoru poprzez zmniejszenie o połowę wysokości kar umownych w nich przewidzianych oraz uzale nienie ich wysokości od realnych wartości za poszczególne okresy realizacji zamówienia, zwłaszcza w przypadku kar umownych związanych z realizacją etapu II, gdzie kara umowna powinna odnosić się do wartości usługi za ostatni rok świadczenia usługi;
3. modyfikację §10 ust 5 Wzoru umowy poprzez wprowadzenie postanowienia zgodnie z którym, ka dorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania zostanie reklamacyjnego, mającego na celu umo liwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych;
4. modyfikację treści Wzoru umowy poprzez wprowadzenie określenia maksymalnej wysokości kar umownych, które mogą być nało one na wykonawcę w umowy na 15 % brutto okresie obowiązywania poziomie wynagrodzenia przewidzianego za realizację Etapu I; […]
5. modyfikację […] § 13 ust. 2 i 3 Wzoru umowy poprzez wskazanie, i Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy w ciągu 14 dni od dnia powzięcia informacji stanowiącej podstawę odstąpienia;
6. modyfikację §13 ust. 1 wzoru umowy w ten sposób, e sformułowanie „błąd” zostanie zastąpione sformułowaniem „Błąd krytyczny”
7. modyfikację § 13 ust. 3 pkt 2 Wzoru umowy w ten sposób, e Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy jedynie w przypadku zawinionego przez wykonawcę niewykonania lub nienale ytego wykonania obowiązku zachowania w tajemnicy specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE lub danych przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności informacji o skazanych, osobach chronionych oraz U ytkownikach.”

34 W uzasadnieniu odwołania wskazano:

„[…] Zamawiający w załączonym do SIWZ Wzorze umowy (załącznik nr 1 do SIWZ) zawarł następujące postanowienia, które naruszają przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp: a) Górny limit wynagrodzenia za Etap I Zgodnie z postanowieniami SIWZ (rozdział X ust. 13 lit. d SIWZ, formularz ofertowy załącznik nr 6 do SIWZ oraz załącznik nr 2 do umowy), wynagrodzenie za Etap I nie mo e przekroczyć 7% ceny za realizację całości przedmiotu zamówienia (w załączniku nr 2 do umowy jest to kwota odpowiadająca 6,88% ceny). Abstrahując od okoliczności, i treść SIWZ jest wewnętrznie sprzeczna ze sobą (zawiera dwa ró ne ograniczenia), to wskazać nale y, i ograniczenie wynagrodzenia za Etap I jedynie do 7% całości wynagrodzenia jest sprzeczne z zasadami współ ycia społecznego i zasadą ekwiwalentności świadczeń.

Zgodnie z §8 ust. 4 Wzoru umowy wynagrodzenie za etap I obejmuje: • wytworzenie systemu informatycznego SDE o zdolności do obsługi: max. 10 000 U ytkowników przy jednoczesnej pracy dla 2 500 U ytkowników (w tym migracja danych), 15 000 osób objętych systemem wraz z nabyciem autorskich praw majątkowych, o których mowa w § 6 Umowy w kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł);

• infrastrukturę techniczną i systemową Centrali Monitorowania w kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł); • szkolenia administratorów i pracowników Centrali monitorowania w kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł); • szkolenia sędziów, kuratorów sądowych, asystentów i pracowników ……………zł); sekretariatów w kwocie brutto………….zł (słownie • przejęcie populacji skazanych (instalacja nowego sprzętu monitorującego) w ……………zł); kwocie brutto………….zł (słownie przetargowym trzeba uruchomić system Zatem w bie ącym postępowaniu obejmujący 15 tys. skazanych oraz 10 tys. u ytkowników, a ponadto ma to być 35 system dedykowany, bowiem Zamawiający wymaga przeniesienia do niego praw autorskich, a nie udzielenia licencji.

W poprzednim postępowaniu dotyczącym SDE, system ten miał obejmować 7 500 skazanych i 1260 u ytkowników, a Zamawiający nie wymagał przeniesienia praw autorskich a jedynie udzielenia licencji, a wpłynęły następujące oferty:

1. COMP 75 620 000,00 zł (w tym infrastruktura i licencje standardowe 20 313 000,00 zł a reszta czyli 55 307 000,00 zł licencje za system o pojemności 7500 skazanych i 1260 u ytkowników)
2. WASKO 40 650 000,00 zł (w tym 20 000 000,00 zł infrastruktura + 20 650 000,00 zł licencje)
3. CROSS 99 063 500,00 zł (w tym 15 709 420,00 zł infrastruktura + 83 354 080,00 zł licencje)
4. SOLID 145 741 765,00 zł (w tym 9 466 000,00 zł infrastruktura + 136 275 765,00 zł licencje)
5. MCSI 34 000 000,00 zł (w tym 4 000 000,00 zł infrastruktura + 30 000 000,00 zł licencje [oferta odrzucona]
6. COMARCH 66 632 500,00 zł (w tym 20 000 000,00 zł infrastruktura + 46 632 500,00 zł licencje)
7. G4S 117 547 355,37 zł (w tym 16 302 421,37 infrastruktura + 101 244 934,00 zł licencje) Biorąc pod uwagę, i przedmiotem zamówienia objęta jest dwa razy większa liczba skazanych oraz ośmiokrotnie większa liczba u ytkowników to oczywistym jest, i : a) będzie potrzebna większa (dro sza) infrastruktura serwerowa w centrali (urządzenia i oprogramowanie standardowe); b) będzie to znacznie większy system informatyczny, a tym samym bardziej pracochłonny; c) przeniesienie autorskich praw majątkowych jest znacznie kosztowniejsze ni udzielenie licencji.

Obecne postanowienia SIWZ oraz załącznika nr 2 do Wzoru umowy nakładają następujące ograniczenia (biorąc pod uwagę wartość bud etu, tj. 385 795 934,24 zł netto):

36 i) infrastruktura wraz oprogramowaniem standardowym oraz systemem informatycznym SDE na 15 tys. skazanych ma się zmieścić w cenie do 1,16% + 0,23% wartości całej oferty, co daje kwotę maksymalnie 5 362 563,49 zł ii) aplikacja dostępowa (interfejs) dla 10 tys. u ytkowników do 5,22% ,co daje kwotę maksymalnie 20 138 547,77 min zł iii) przejęcie skazanych (czyli odwiedzenie kilku tysięcy skazanych rozsianych na terenie całego kraju i zainstalowanie im kilku tysięcy kompletów środków technicznych) w cenie do 0,17% => co daje maksymalną kwotę 655 853,09 zł (czyli niewiele ponad 100 zł na jednego skazanego -> w tej kwocie muszą zmieścić się wszystkie koszty dojazdu do skazanego 2-osobowej ekipy terenowej).

Powy sza analiza pokazuje, i pozostawienie wynagrodzenia za etap I na poziomie

7% całkowitego wynagrodzenia jest sprzeczne z zasadą ekwiwalentności świadczeń, zasadami współ ycia społecznego, a tak e terminami zapłaty ustalonymi w ustawie z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Dlatego uzasadnionym jest zwiększenie tego wynagrodzenia do kwoty odpowiadającej 25% wynagrodzenia za realizację całości zamówienia. b) Prawa autorskie do systemu informatycznego SDE.

Zgodnie z §2 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy, wykonawca zobowiązuje się m.in. do przekazania na rzecz Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wykonanego oprogramowania oraz dokumentacji technicznej, wraz z kodami źródłowymi, uprawnień licencyjnych, rozwiązań konstrukcyjnych, know-how oraz innych praw chronionych do systemu informatycznego na zasadach określonych w Umowie.

Kwestie dotyczące przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych zostały uregulowane w §6 Wzoru umowy. Zgodnie z § 6 ust. 1 Wzoru umowy: „Z chwilą odbioru bez zastrze eń poszczególnych prac przewidzianych dla danego etapu zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz z chwilą odbioru nowych wersji systemu informatycznego SDE powstałych w związku z jego modyfikacją, Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. oprawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz.

631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku nr 1, a tak e do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na 37 wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby.”

Postanowienia dotyczące przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych są nieprecyzyjne i niejednoznaczne oraz wewnętrznie sprzeczne.

Odnosząc się do przedmiotowej kwestii Zamawiający posługuje się dwoma ró nymi znaczeniowo pojęciami. Zgodnie bowiem z § 2 Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do przeniesienia na rzecz Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wykonanego oprogramowania oraz dokumentacji technicznej.

Natomiast stosownie do § 6wykonawca zobowiązany jest przenieść na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe z chwilą odbioru bez zastrze eń lub z chwilą prac lub nowych systemu. odbioru poszczególnych wersji Takie ukształtowanie przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych jest zakresu gdy praw niedopuszczalne, uniemo liwia wykonawcy określenie majątkowych, które przejdą na Zamawiającego (czy będą to prawa autorskie do wszystkich wykonanych utworów czy tylko tych odebranych lub odebranych bez zastrze eń) oraz momentu ich przejścia na Zamawiającego, a co za tym idzie, uniemo liwia oszacowanie kosztów przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych i uwzględnienia ich w cenie oferty.

W załączniku nr 2 do Umowy mowa jest o przeniesieniu praw do aplikacji obsługującej 10 tys. u ytkowników, a nie ma wzmianki o prawach przy systemie informatycznym SDE, oznacza to i załącznik ten przewiduje przeniesienie praw autorskich do innego utworu ni zostało przewidziane we Wzorze umowy. przeniesienie autorskich praw Zamawiający zatem powinien doprecyzować, i majątkowych dotyczy tylko i wyłącznie systemu informatycznego SDE (w rozumieniu §1 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy, zwanego zamiennie „aplikacją”). Koniecznym jest tak e dookreślenie czy zamawiający oczekuje równie przekazania autorskich praw majątkowych do „interfejsu” (zwanego zamiennie „aplikacją internetową”), poniewa nie wynika to z postanowień umowy.

Jednocześnie biorąc pod uwagę wymagania i obowiązki nało one na wykonawcę (wynikające m.in. z gwarancji i SLA) zasadnym i koniecznym jest doprecyzowanie, i w okresie trwania umowy, w tym w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający ani aden inny podmiot nie ma mo liwość modyfikacji kodów źródłowych systemu informatycznego SDE bez uprzedniej zgody wykonawcy, z zastrze eniem, i

38 dokonana modyfikacja z naruszeniem powy szego postanowienia zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności za Błędy wynikłe z tej modyfikacji. c) Definicja pojęcia Błąd” W § 1 ust. 1 Wzoru umowy wskazano, e „Błąd” oznacza ka dą wadę SDE lub któregokolwiek z elementów SDE, która powoduje, i nie funkcjonuje on lub funkcjonuje błędnie w zakresie wymaganej funkcjonalności, wydajności lub innych właściwości SDE, określonych w załącznikach nr 1 i 4 do Umowy, lub funkcjonuje w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.” Sformułowana przez Zamawiającego definicja jest bardzo ogólna i niejednoznaczna, co powoduje, e mo e zostać pod nią podciągnięta zarówno nieistotna i niewpływająca na całościowe funkcjonowanie systemu usterka jak i błąd znacznie wpływający na jego działanie, a nawet powodujący, e system nie działa. Prawidłowe sformułowanie tej definicji ma natomiast istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji umowy, gdy zgodnie z §13 ust. 1 i 2 Wzoru umowy, pięciokrotne stwierdzenie błędu w protokole odbioru usługi skutkuje wysłaniem wykonawcy pisemnego ostrze enia o mo liwości odstąpienia od Umowy. Natomiast dwukrotne otrzymanie takiego ostrze enia w ciągu jednego półrocza lub trzykrotne w ciągu 12 miesięcy powoduje, e Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy. Tym samym, nie mo na wykluczyć sytuacji, w której przyczyną odstąpienia od umowy będą nieistotne błędy nie wpływające na prawidłowe działanie systemu. Nie znajduje to uzasadnienia i mo e być przyczyną wielu nadu yć.

W celu uniknięcia takiej sytuacji, w przypadku du ych i skomplikowanych projektów informatycznych powszechną praktyką jest ró nicowanie rodzaju błędu pod względem jego wpływu na działanie systemu. Najczęściej stosowany jest podział na błąd rozumiany jako usterka nie wywierająca znaczącego wpływu na poprawne funkcjonowanie systemu oraz błąd krytyczny rozumiany jako błąd powodujący, e nie działają istotne elementy systemu lub cały system. Wprowadzenie takiego stopniowania umo liwia prawidłową kwalifikację błędu oraz obcią enie wykonawcy konsekwencjami adekwatnymi do naruszenia. Zamawiający przewidział w załączniku nr 4 do Wzoru umowy definicje „Uszkodzenia, błędy i nieprawidłowości krytycznych i niekrytycznych”, jednak e te definicje nie pozostają w korelacji ze wzorem, dlatego te zasadnym jest ujednolicenie pojęć, którymi posługuje się Zamawiający.

Jednocześnie koniecznym jest doprecyzowanie pkt 5 ppkt 4 załącznika nr 4 do 39 Wzoru umowy poprzez jednoznaczne określenie co zostanie zakwalifikowane jako „Uszkodzenie systemu informatycznego SDE lub jego środowiska”. Brak precyzji w tym zakresie powoduje, i pod tą kategorię mo na podciągnąć praktycznie ka de zdarzenie łącznie z mechaniczną usterką monitora.