Wyrok KIO 2180/16 z 6 grudnia 2016

do wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2180/16 Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2-9 pn.

„Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – Etap I – część przejazdowa” (numer referencyjny postępowania 6060/ICZ 4/21286/09049/16/P).

Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 03.11.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE; W dniu 05.11.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.

U. UE pod numerem 2016/S 214 – 390139.

W dniu 07.11.2016 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.11.2016 r. wobec postanowień SIWZ.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 353 z indeksem 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp); art. 387 § 1 kc, w związku w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp; art. 22 ust. 1 a Pzp; art. 29 ust. 1 Pzp; art. 647 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp art. 7 ust. 1 Pzp

3 Jednocześnie wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. zmiany postanowień SIWZ w sposób eliminujący zastrzeżenia szczegółowo opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania, tj. zmiany: - Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) w zakresie pkt 6.5 ppkt 10 str. 54 oraz pkt 5.6 str. 35 w sposób eliminujący przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z długimi terminami wykonania przyłączy w szczególności poprzez umożliwienie przedłużenia terminów realizacji poszczególnych kamieni milowych oraz Czasu na Ukończenie w przypadku, gdy termin wykonania przyłącza uniemożliwia zrealizowanie przez Wykonawcę robót w terminach umownych; - Warunków Szczególnych Umowy w sposób eliminujący wątpliwości, co do wymaganej liczby osób na stanowisko kierowników robót; - Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) w zakresie pkt 4.4.1.3, poprzez wprowadzenie (w miejsce dotychczasowych) realnych terminów poprawienia dokumentacji i/lub ponownego przedłożenie dokumentacji tj. przedłużenie terminu co najmniej do 14 dni; - Subklauzuli 8.7 lit. s Warunków Szczególnych Umowy, informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest udział Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu ) () - Wykonawca powinien otrzymać taką informację co najmniej na 5 dni przed odbyciem posiedzenia; - Subklauzuli 8.7 lit. u Warunków Szczególnych Umowy, poprzez wprowadzenie informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest udział Kierownika Budowy z wyprzedzeniem co najmniej 5 dni.

W ramach uzasadnienia Odwołujący odniósł się kolejno do następujących postanowień SIWZ.

1. Wskazał, iż w Programie funkcjonalno - użytkowym (PFU) - p. 6.5 ppkt 10 str. 54, został umieszczony zapis, zgodnie z którym: „W przypadku zaprojektowania zasilania z przyłącza OSD Wykonawca jest zobowiązany do monitorowania sprawy terminowej zabudowy przyłącza przez operatora. Długi termin wykonania przyłącza przez OSD nie upoważnia Wykonawcy do wydłużenia Czasu na Ukończenie, ani do dodatkowej zapłaty. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przyjęcie takich rozwiązań projektowych, które pozwolą mu na terminowe zrealizowanie zadania.”

Jak wskazał Odwołujący z kolei w p. 5.6 str. 35 PFU został umieszczony zapis, zgodnie z którym: „Wykonawca w ramach kontraktu musi tak zaprojektować urządzenia, aby możliwe było doprowadzenie zasilania do przejazdu w terminie założonym przez Wykonawcę w Harmonogramie rzeczowo - finansowym. Problemy związane z długimi terminami realizacji przyłączy przez Operatorów Sieci Dystrybucyjnych stanowią ryzyko Wykonawcy i nie mogą

4

być podstawą do wydłużenia terminu realizacji poszczególnych przejazdów, bądź usprawiedliwieniem dla nie wykonania kamienia milowego. To Wykonawca realizujący zadanie w systemie „projektuj i buduj” musi podjąć takie działania i takie rozwiązania projektowe, które zagwarantują dostarczenie energii w terminie umożliwiającym przeprowadzenie wymaganych prób i odbiorów w założonych w harmonogramie terminach.”

W p. 5.6 str. 36 PFU został umieszczony zapis: „Zamawiający wystąpił do operatorów energetycznych z wnioskami o podanie warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznych oraz podpisał lub podpisze do czasu zawarcia umowy z Wykonawcą część umów na realizacje przyłączy. Pozyskane warunki stanowią załącznik nr I.8-V.8 do niniejszego PFU. Natomiast podpisane już umowy przyłączeniowe Zamawiający przekaże po podpisaniu umowy na roboty. Wykonawca uwzględni otrzymane warunki oraz umowy na etapie projektowania i realizacji inwestycji.”

W ocenie Odwołującego tym samym Zamawiający przerzucił na Wykonawcę wszelkie ryzyka związane z długimi terminami wykonania przyłączy. Jednakże, zapewnienie prądu leży po stronie Zamawiającego - to on podpisuje umowę z OSD. Jeżeli nie są znane terminy w jakich te przyłącza mają zostać wykonane (jest to arbitralnie narzucane przez przedsiębiorstwo energetyczne) to nie ma możliwości zrealizowania przedmiotu umowy w wyznaczonym terminie. Terminy wykonania przyłączy będą bowiem określone dopiero w umowie podpisywanej przez Zamawiającego z przedsiębiorstwem energetycznym - co potwierdzają sporządzone przez Zamawiającego warunki dokonania przyłączy.

W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że zgodnie z art. 353 z indeksem 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego; Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; art. 647 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym przypadku:

5 - ponieważ przywołane zapisy PFU rażąco uprzywilejowują zamawiającego przyznając mu prawo egzekwowania terminu - Czasu na Ukończenie oraz sankcji za przekroczenie wzmiankowanego terminu, także w przypadkach, gdy jego niedotrzymanie będzie wynikać z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy doszło do naruszenia powołanego art. 353 z indeksem 1 kc; przepis ów został naruszony również dlatego, że prawo egzekwowania terminu - Czasu na Ukończenie oraz sankcji za przekroczenie wzmiankowanego terminu może być arbitralnie wykorzystywane przez zamawiającego w sposób krzywdzący dla wykonawcy, a ponadto znacząco utrudnia wykonawcy ocenę ryzyk związanych z podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego - ukształtowanie zapisów zawartych w PFU przez zamawiającego jest dla wykonawcy krzywdzące, jednocześnie nie dając mu pewności co do treści stosunku zobowiązaniowego z zamawiającym, a zatem miało miejsce naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp; - ponieważ postanowienie nakłada na wykonawcę ryzyka związane z dokonaniem „czynności związanych z przygotowaniem robót” w rozumieniu art. 647 kc, a zatem doszło do naruszenia powołanego przepisu;

1. W dalszej części uzasadnienie wskazano, że w subklauzuli 6.8. Warunków Szczególnych Umowy są wskazani kierownicy robót różnych branż. Jeżeli wykonawca realizuje prace jednocześnie w kilku lokalizacjach (przejazdach) to musi mieć kierowników dla każdej lokalizacji. Przykładowo Wykonawca zobowiązany jest do jednoczesnej realizacji robót w

branży srk, telekomunikacyjnej oraz energetycznej na przejazdach w km. 3,972, 5,562, 5,814 na linii 105, co oznacza że powinien dysponować kilkunastoma kierownikami robót. Takie wymaganie, w szczególności w porównaniu do innych tego typu kontraktów jest nieuzasadnione i nieproporcjonalne.

W przedmiotowym przypadku: - przy równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w ramach danego Zadania Częściowego Wykonawca musi zapewnić Kierowników robót spełniających wymagania w każdej lokalizacji; tym samym miało miejsce naruszenie art. 22 ust. la Pzp, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

1. W następnym punkcie Odwołujący podniósł, iż w Programie funkcjonalno - użytkowym (PFU) w pkt 4.4.1.3 - str. 23 zostały umieszczone zapisy, zgodnie z którymi: k) Projekty wykonawcze dla robót podlegają zaopiniowaniu przez właściwy IZ. Zamawiający zastrzega 10 dni roboczych na wydanie opinii przez IZ. W przypadku równoczesnego (lub

6 przed upływem 10 dni) złożenia więcej niż dwóch projektów czas opiniowania wydłuża się o 5 dni roboczych na każdy projekt (np. przy równoczesnym złożeniu 4 projektów czas opiniowania pierwszych dwóch projektów wynosi 10 dni, trzeciego 15, a czwartego 20 dni). l) Inżynier wraz z opinią przekaże projekt wykonawczy Zamawiającemu. Po uzyskaniu pozytywnej opinii Zamawiającego, Inżynier zatwierdzi projekt wykonawczy. Biorąc pod uwagę terminy realizacji poszczególnych kamieni milowych, wynikających z zapisów umownych, Wykonawca uwzględni czas konieczny na zaopiniowanie dokumentacji przez ZOPI (21 dni roboczych od daty przekazania dokumentacji do Inżyniera) oraz czas potrzebny na ewentualną poprawę dokumentacji. W przypadku równoczesnego (lub przed upływem 21 dni roboczych) złożenia więcej niż dwóch projektów czas opiniowania wydłuża się o 5 dni roboczych na każdy projekt (np. przy równoczesnym złożeniu 4 projektów czas opiniowania pierwszych dwóch projektów wynosi 21 dni roboczych, trzeciego 26, a czwartego 31 dni roboczych). m) W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub ZOPI, Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji lub w przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do Inżyniera swoje stanowisko. Termin poprawy dokumentacji lub przekazania stanowiska nie może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych. n) W przypadku konieczności ponownej oceny dokumentacji (po wprowadzeniu poprawek, uzupełnień) czas na wydanie opinii przez IZ wynosi 10 dni roboczych, czas na wydanie opinii przez ZOPI wynosi 21 dni roboczych (od przekazania poprawionej dokumentacji do Inżyniera). W przypadku równoczesnego złożenia więcej niż dwóch poprawionych (uzupełnionych) projektów lub przed upływem wyznaczonych terminów czas opiniowania wydłuża się o 5 dni roboczych (analogicznie jak w pkt k) i 1).

Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że w Warunkach umowy - subklauzula 8.7 lit. y – str. 71 został wprowadzony zapis, w którym została przewidziana kara umowna za niedotrzymanie 7 dniowego terminu wymaganego na poprawę dokumentacji i/lub ponowne przedłożenie dokumentacji nie uwzględniającej wprowadzenia zasadnych uwag zgłoszonych przez Inżyniera lub Zamawiającego - 5 000 zł za każdy projekt.

Jak wskazał Odwołujący w przypadku odesłania kilku egzemplarzy poprawienie dokumentacji i/lub ponowne przedłożenie dokumentacji w tak krótkim czasie może jednak okazać się obiektywnie niemożliwe.

Jego zdaniem w przedmiotowym przypadku: - wprowadzono zapisy umożliwiające Zamawiającemu podejmowanie działań, w wyniku których wykonawca mógłby nie być w stanie uniknąć naliczenia kar umownych, a tym samym

7 została naruszona zasada równowagi Stron stosunku cywilnoprawnego; zatem miało również miejsce naruszenie art. 353 z indeksem 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp

(przekroczenie granic swobody umów); - biorąc pod uwagę, iż w świetle zapisów PFU, dotrzymanie terminu poprawienia dokumentacji może okazać się niemożliwe, miało miejsce naruszenie art. 387 § 1 kc, w związku z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.

1. W dalszej części uzasadnienia wskazano, że w Warunkach Szczególnych Umowy, zostały wprowadzone zapisy, zgodnie z którymi przewidziane zostały kary umowne:
2. „za nieobecność wymaganego przez Umowę przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) uprawnionego do podejmowania wiążących decyzji na radach budowy, naradach i spotkaniach koordynacyjnych, a także odbiorach robót - w wysokości 15.000,00 PLN odrębnie za każdy przypadek nieobecności w wyznaczonym terminie narady, rady, spotkania lub odbioru;” (Subklauzula 8.7 lit. s, str. 71);
3. „za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót, radach budowy, innych naradach i spotkaniach wymagających jego obecności - 15.000,00 PLN za każdy przypadek nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie odbioru, narady, rady lub innego spotkania.’’ (Subklauzula 8.7 lit u).

Jednakże, zdaniem Odwołującego, w zapisach Warunków Szczególnych Umowy: - brak informacji, czy Dyrektor Projektu winien być obecny na każdym posiedzeniu (każdej komisji), brak informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest udział Przedstawiciela Wykonawcy; - brak informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest udział Kierownika Budowy.

W przedmiotowym przypadku: - wprowadzono zapisy umożliwiające Zamawiającemu podejmowanie działań, w wyniku których wykonawca mógłby nie być w stanie uniknąć naliczenia kar umownych, które jednocześnie pozwalają na znaczną dowolność w naliczaniu kar umownych; tym samym została naruszona zasada równowagi Stron stosunku cywilnoprawnego, zatem miało miejsce naruszenie art. 353 z indeksem 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp (przekroczenie granic swobody umów); - biorąc pod uwagę, iż powiadomienia o terminie danego posiedzenia (komisji) może, w świetle zapisów Warunkach Szczególnych Umowy, nastąpić na tyle późno, że przybycie Dyrektora Projektu (przedstawiciela Wykonawcy) może okazać się niemożliwe naruszenie

8 art. 387 § 1 kc, w związku z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.

1. Jak wynika z art. 353 z indeksem 1 kc, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Pierwszorzędną cechą stosunków cywilnoprawnych, wpisaną w ich naturę, jest równowaga stron, wyrażająca się w postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w sposób równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki. W przedmiotowym przypadku, powołane w niniejszym odwołaniu zapisy SIWZ (w tym zapisy załączników do SIWZ) są nie do pogodzenia z zasadami współżycia społecznego, które odwołujący utożsamia z zasadami sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej i równej pozycji stron umowy, a tym samym, również z tego powodu są niedozwolone w świetle art. 353 z indeksem 1 Kc.

Zdaniem Odwołującego należy podkreślić, że swoboda kształtowania stosunków zobowiązaniowych nie ma charakteru absolutnego i doznaje ograniczeń ze względu na ustawę, właściwość (naturę) stosunku prawnego, który ma wiązać strony oraz zasady współżycia społecznego. Ograniczenie ze względu na ustawę nie ogranicza się do zakazów zaopatrzonych w sankcję kamą; Ograniczenie polegające na konieczności respektowania natury danego stosunku prawnego może być rozumiane jako, takie zniekształcenie umowy typowej znanej prawu zobowiązań, który wykracza poza ramy stosunku umownego, akceptowanego w sferze ustawodawstwa; Ograniczenie odwołujące się do zasad współżycia społecznego, wskazuje na potrzebę oceny danego stosunku prawnego z punktu widzenia zasad dobrej wiary lub zasad słuszności, (por. Uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu

Najwyższego z dnia 28 kwietnia 1995 r. Sygn. akt III CZP 166/94, OSN 1995 r., Nr 10, poz.

135).

W przedmiotowym przypadku, jak wskazał Odwołujący, miało miejsce: po pierwsze naruszenie przepisów prawa (próba ustanowienia zobowiązania do wykonania określonych czynności w terminie potencjalnie niemożliwym do zachowania); po drugie - wykroczono w sposób nieakceptowalny poza charakter (istotę) umowy o roboty budowlane (jednej z typowych umów nazwanych), po trzecie - podejmowana jest próba wprowadzenia do treści przyszłej umowy cywilnoprawnej elementów nie dających się pogodzić z zasadami słuszności czy zasadami dobrej wiary (uprzywilejowanie zamawiającego poprzez przyznanie mu prawa egzekwowania terminu - Czasu na Ukończenie oraz sankcji za przekroczenie wzmiankowanego terminu, także w przypadkach, gdy jego niedotrzymanie będzie wynikać z

9 przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy; wprowadzenie pewności co do treści stosunku zobowiązaniowego, która może zostać uzyskana co najwyżej po zawarciu umowy, a zarazem przy jednoczesnym braku wpływu wykonawcy na wzmiankowaną treść; wprowadzenie możliwości arbitralnego wykorzystywania przez zamawiającego postawionych wymogów w sposób krzywdzący dla wykonawcy; wprowadzenie zapisów umożliwiających Zamawiającemu podejmowanie działań, w wyniku których wykonawca mógłby nie być w stanie uniknąć naliczenia kar umownych). Tym samym, w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia wielokrotnie miało miejsce przekroczenie granic zasady swobody umów, przy czym przekroczenia te dotyczyły wszystkich rodzajów wzmiankowanych granic, tj. zarówno granic wyznaczonych przez ustawę, jak i granic wyznaczonych przez naturę stosunku zobowiązaniowego czy granic wyznaczonych przez zasady współżycia społecznego.

Jednocześnie Odwołujący podniósł, iż zarzut naruszenia art. 353 z indeksem 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp był wielokrotnie podnoszony w odwołaniach dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, czego następstwem były m. in.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011 r., Sygn. akt KIO 1758/11; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r., Sygn. akt KIO 2735/11.

1. Zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało, w szczególności na nieuzasadnionym umieszczeniu w SIWZ zapisów skutkujących naruszeniem równowagi Stron przyszłego stosunku cywilnoprawnego, krzywdzących dla wykonawcy, nie dających się pogodzić z przepisami obowiązującego prawa (tj. przepisami powołanej ustawy oraz przepisami kodeksu cywilnego), naturą przyszłego stosunku cywilnoprawnego, a także z zasadami współżycia społecznego.

Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny być wiążące jednakowo dla wszystkich jego uczestników, a także dla Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku polegającego na tym, iż: w przypadku braku kwestionowanych zapisów w SIWZ, mielibyśmy możliwość wzięcia udziału w prawidłowo prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym warunki przyszłego zamówienia (tj. umowy która ma być zawarta w wyniku postępowania) byłyby sformułowane w sposób jednoznaczny, a zarazem zgodny z prawem i nie krzywdzący dla podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa, a

10 którym moglibyśmy zostać także my, o ile złożona przez nas oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą.

Tym samym, jak wskazał Odwołujący, zabezpieczenie jego interesu uważa za w pełni zasadne i konieczne. Biorąc pod uwagę, iż zamieszczenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego https://zamowienia.plk-sa.pl miało miejsce w dniu 07.11.2016 r., niniejsze odwołanie składane w dniu 17 listopada 2016 r. należy uznać za złożone w wymaganym terminie dziesięciodniowym, obliczonym przy

zastosowaniu art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający pismem z dnia 29.11.2016 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o:

1. oddalenie odwołania w całości,
2. obciążenie kosztami postępowania Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W ocenie Zamawiającego sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują podstaw tak faktycznych, jak i prawnych, co zostanie szczegółowo wykazane poniżej w treści niniejszej odpowiedzi.

W ramach uzasadnienia wskazał, ze odpowiedź Zamawiającego, co do poszczególnych zarzutów Odwołującego, została opracowana w podziale na punkty odpowiadające numeracją poszczególnym zarzutom odwołania.

Ad 1.) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 3531 kc, 29 ust. 1 PZP oraz 647 kc i wnosi o zmianę treści SIWZ w zakresie Programu Funkcjonalno-Użytkowego (zwanego dalej: „PFU") tj. pkt 6.5 ppkt 10 oraz pkt 5.6 w sposób eliminujący przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z długimi terminami wykonania przyłączy w szczególności poprzez umożliwienie przedłużenia terminów realizacji poszczególnych kamieni milowych oraz Czasu na Ukończenie w przypadku, gdy termin wykonania przyłącza uniemożliwia zrealizowanie przez Wykonawcę robót w terminach umownych.

Zamawiający niniejszym wskazuje, iż dokonał modyfikacji SIWZ w poniżej przedstawionym zakresie w związku z tym ww. zarzut stracił na aktualności i nie powinien stanowić przedmiotu orzekania Izby.

Zamawiający w dniu 29 listopada 2016 r. zmienił SIWZ w zakresie części III SIWZ (PFU) pkt.

1. 6 akapit 6 w ten sposób, że: Było:

Zamawiający wystąpił do operatorów energetycznych z wnioskami o podanie warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznych oraz podpisał lub podpisze do czasu zawarcia umowy z Wykonawcą część umów na realizacje przyłączy. Pozyskane warunki stanowią

11 załącznik nr l.8-V.8 do niniejszego PFU. Natomiast podpisane już umowy przyłączeniowe Zamawiający przekaże po podpisaniu umowy na roboty. Wykonawca uwzględni otrzymane warunki oraz umowy na etapie projektowania i realizacji inwestycji.

Po zmianie jest:

Zamawiający wystąpił do operatorów energetycznych z wnioskami o podanie warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznych oraz podpisał lub podpisze do czasu zawarcia umowy z Wykonawcą wszystkie umowy przyłączeniowe dotyczące załączonych do PFU warunków przyłączeniowych, z wyjątkiem tych dla których termin realizacji przyłącza wynosi 3 miesiące lub mniej. Pozyskane warunki, umowy i projekty umów przyłączeniowych stanowią załącznik nr l.8-V.8 do niniejszego PFU. Zamawiający załącza również podpisane umowy oraz projekty umów które, z uwagi na krótki termin realizacji przyłącza będą sukcesywnie podpisane w terminie późniejszym. Terminy realizacji przyłączy wynikające z zawartych umów przyłączeniowych do warunków przyłączeniowych załączonych do PFU nie będą dłuższe niż do końca 2018 r. Wykonawca uwzględni otrzymane warunki oraz umowy na etapie projektowania i realizacji inwestycji.

Zamawiający ponadto w dniu 29 listopada 2016 r. zmienił SIWZ w zakresie część III SIWZ (PFU) pkt. 6.5 punkt 10 w ten sposób, że:

Było:

W przypadku zaprojektowania zasilania z przyłącza OSD Wykonawca jest zobowiązany do monitorowania sprawy terminowej zabudowy przyłącza przez operatora. Długi termin wykonania przyłącza przez OSD nie upoważnia Wykonawcy do wydłużenia Czasu na Ukończenie, ani do dodatkowej zapłaty. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przyjęcie takich rozwiązań projektowych, które pozwolą mu na terminowe zrealizowanie zadania.

Po zmianie jest:

Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przyjęcie takich rozwiązań projektowych, które pozwolą mu na terminowe zrealizowanie zadania.

W ocenie Zamawiającego powyższy zapis czyni zadość wnioskowi Odwołującego poprzez eliminacje ryzyka nałożonego na Wykonawcę i związanego z długimi terminami wykonania przyłączy.

A 2.) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust 1a PZP i wnosi o zmianę treści SIWZ w zakresie Warunków Szczególnych Umowy w sposób eliminujący wątpliwości, co do wymaganej liczby osób na stanowisko kierowników robót.

Zamawiający niniejszym wskazuje, iż SIWZ wbrew twierdzeniom Odwołującego nie zawiera wątpliwości względem wymaganej liczby osób na stanowisko kierownika robót (co zostanie

12 wykazane poniżej) w związku z czym, wniosek (ustawiony w sposób nieprecyzyjny) Odwołującego jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z zapisami Subklauzuli 6.8 Warunków Szczególnych Umowy do których odwołuje się Odwołujący, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca podczas projektowania i realizacji Robót oraz tak długo, jak będzie to konieczne do wypełnienia zobowiązań Wykonawcy, zapewnił całe kierownictwo konieczne do: planowania, organizacji, kierowania, zarządzania, inspekcji i dokonywania prób przy pracy, w szczególności, ale nie wyłącznie: • Kierownika robót torowych • Kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych • Kierownika robót drogowych • Kierownika robót telekomunikacyjnych • Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie kolejowej sieci trakcyjnych • Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych • Głównego geodetę.

Równocześnie w Subklauzuli 6.8 zawarto zapis: „Zamawiający zastrzega, że przy równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w ramach danego Zadania Częściowego Wykonawca musi zapewnić ww. osoby spełniające powyższe wymagania w każdej lokalizacji - dla każdej części zamówienia."

Równocześnie w SIWZ w Tomie I (IDW) w pkt. 8.6.2. Zamawiający, w zakresie potwierdzenia warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymaga, aby Wykonawca dla każdej z części Zamówienia (Zadania) oddzielnie wykazał dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia po 1 osobie na stanowisko: • Dyrektora Kontraktu, • Kierownika Budowy, • Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym, • Głównego Projektanta - koordynatora.

Jak wskazał Zamawiający zaznaczyć należy, że czym innym jest zapewnienie odpowiedniego kierownictwa na Placu Budowy, a czym innym wykazanie osób zdolnych do wykonania zamówienia, które podlegać będą ocenie Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego.

Zgodnie z treścią art. 42 ust. 1 ustawy Prawo Budowlane, Inwestor jest obowiązany zapewnić: objęcie kierownictwa budowy (rozbiórki) lub określonych robót budowlanych oraz nadzór nad robotami przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane w odpowiedniej specjalności. Natomiast zgodnie z art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w

13 specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności.

Zamawiający podkreślił, iż przebudowa każdego z przejazdów jest przedsięwzięciem wielobranżowym. Prace na każdym przejeździe realizowane będą w branżach: automatyki (srk), telekomunikacji, elektroenergetyki, torowej i drogowej oraz na kilkunastu przejazdach w branży konstrukcyjno - budowlanej (rozbiórki i remonty strażnic przejazdowych).

W ramach zamówień, które zostaną udzielone Wykonawcy/Wykonawcom w wyniku prowadzonego postępowania przetargowego, prace wykonywane będą na czynnych torach kolejowych (np. kopanie rowów kablowych wzdłuż linii kolejowej, przeciski i przejścia pod torami, zabudowa urządzeń sterowania ruchem). Prace takie są szczególnie niebezpieczne i wymagają ciągłego nadzoru. Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, w której prace wykonywane będą bez nadzoru osób legitymujących się wymaganymi uprawnieniami.

Zamawiający określając wymogi w zakresie dysponowania odpowiednią liczbą kierownictwa

miał na uwadze przepisy ustawy Prawo Budowlane, specyfikę projektu, konieczność zapewnienia bezpieczeństwa ruchu kolejowego w czasie prowadzenia robót oraz właściwe wykonanie robót, w sposób gwarantujący bezpieczeństwo ruchu pociągów i pojazdów drogowych na etapie eksploatacji.

Zamawiający zwrócił ponadto uwagę na fakt, że Odwołujący nieprawidłowo odczytuje zapisy PFU dotyczącej równoczesnej realizacji robót na przejazdach 3,972, 5,562, 5,814 na linii 105.

Zamawiający zawarł w załączniku IV.6 do PFU uwagę : w związku z wyznaczeniem na nastawni dysponującej w stacji Powroźnik miejsca obsługi przejazdów kat. A w km 3,972, km 5,562, km 5,814 na linii 105 prace na tych przejazdach w branży automatyki i telekomunikacji oraz w branży energetycznej należy realizować w tym samym czasie. Zapis w tym samym czasie nie oznacza, że muszą być realizowane równocześnie. Zgodnie z zapisami SIWZ Tom II (WU) Subklauzula 8.13 litera f) Wykonawca w celu osiągnięcia kamienia milowego zobowiązany jest do zakończenie robót potwierdzonego odbiorem końcowym na każdym przejeździe nie dłużej niż w ciągu 180 dni kalendarzowych od Przekazania Placu Budowy.

Zamawiający zamieszczając uwagę o wykonaniu robót w tym samym czasie wskazał na prowadzenie robót na wszystkich 3 przejazdach w ciągu tych samych 180 dni. Wykonawca przy w/w zapisach ma możliwość takiego zaplanowania wykonywania robót, aby roboty w poszczególnych branżach na przejazdach realizować sukcesywnie tymi samymi brygadami pracowników branżowych. Zamawiający akceptuje pełnienie obowiązków Kierownika Budowy lub Kierownika robót na obiektach znajdujących się w różnych lokalizacjach, w ramach tego samego zadania częściowego, przez tę samą osobę. Zamawiający wymaga jednak, aby dany kierownik był w stanie skutecznie sprawować nadzór nad wykonywanie robót i przestrzeganiem przepisów

14 BHP. Wyklucza to pełnienie nadzoru nad robotami wykonywanymi równocześnie (np. w tym samym dniu) przez kilka ekip wykonawczych w lokalizacjach oddalonych od siebie, wymagających przemieszczania i uniemożliwiających natychmiastową obecność kierownika robót.

Zgodnie z Subklauzulą 8.3 opracowany przez Wykonawcę Harmonogram rzeczowofinansowy dla etapu Robót w zakresie ppkt a) [zawierający prace w ramach Robót] będzie zawierał między innymi: daty rozpoczęcia i zakończenia Robót na realizowanej inwestycji oraz daty rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych asortymentów Robót. Zatem to od Wykonawcy zależy jak rozmieści, rozplanuje prowadzenie Robót, tak by Zadanie było wykonanie sprawnie, w terminie w sposób zapewniający właściwy nadzór branżowego kierownika robót.

W ocenie Zamawiającego zauważyć należy, że niezapewnienie wymaganego nadzoru przez bezpośredniego przełożonego m.in. kierownika robót przy wykonywaniu prac na ternie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. może narazić Wykonawcę na wysokie kary finansowe zgodnie z obowiązującymi przepisami i taryfikatorem umieszczonym w instrukcji „Zasady bezpieczeństwa pracy podczas wykonywania prac inwestycyjnych, rewitalizacyjnych, utrzymaniowych i remontowych wykonywanych przez pracowników obcych firm na ternie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. oraz Wytyczne sposobu dostarczania informacji i poinformowania pracownika innego pracodawcy o zagrożeniach dla bezpieczeństwa i zdrowia podczas wykonywania prac na terenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. lbh-105" stanowiącej załącznik do WU.

Zdaniem Zamawiającego zakwestionowane zapisy Subklauzuli 6.8 Warunków Szczególnych Umowy nie naruszają art. 22 ust. la Pzp. Zamawiający w jasny sposób sprecyzował wymogi w zakresie potwierdzenia na etapie postępowania przetargowego warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW tj. potwierdzenie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia. Ponadto Zamawiający prawidłowo wskazał kierownictwo konieczne do: planowania, organizacji, kierowania, zarządzania, inspekcji i dokonywania prób przy pracy.

Zamawiający nie dopuszcza możliwości wykonywania robót bez nadzoru osób legitymujących się wymaganymi uprawnieniami. Reasumując, w ocenie Zamawiającego, SIWZ nie zawiera wątpliwości względem wymaganej liczby osób na stanowisko kierownika robót w związku z czym, zarzut Odwołującego jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. A 3.) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. art. 3531 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp i art. 387 § 1 kc, w związku w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp i

wnosi o zmianę treści SIWZ w zakresie Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) w zakresie pkt 4.4.1.3, poprzez wprowadzenie (w miejsce dotychczasowych) realnych terminów

15 poprawienia dokumentacji i/lub ponownego przedłożenie dokumentacji tj. przedłużenie terminu co najmniej do 14 dni.

Zamawiający niniejszym wskazuje, iż dokonał modyfikacji w poniżej przedstawionym zakresie w związku z tym ww. zarzut stracił na aktualności i nie powinien stanowić przedmiotu orzekania Izby.

Zamawiający w dniu 29 listopada 2016 r. zmienił SIWZ w zakresie części III SIWZ (PFU) pkt.

1. 4.1.3 litera m) w ten sposób, że:

Było:

W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, inżyniera lub ZOPI, Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji lub w przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do Inżyniera swoje stanowisko. Termin poprawy dokumentacji lub przekazania stanowiska nie może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych.

Po zmianie jest:

W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub ZOPI, Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji lub w przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do Inżyniera swoje stanowisko. Termin przekazania stanowiska Wykonawcy w przypadku stwierdzenia braku zasadności zgłoszonych uwag nie może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych. Termin wniesienia zmian do dokumentacji wynikających z zasadnych uwag IZ, Zamawiającego lub Inżyniera nie może być dłuższy niż 7 dni kalendarzowych.

W ocenie Zamawiającego powyższy zapis czyni zadość wnioskowi Odwołującego.

Zdaniem Zamawiającego treść SIWZ nie narusza art. 3531 kc, ze względu na fakt, że zgodnie z SIWZ, Zamawiający wymaga opracowania dokumentacji wysokiej jakości, zarówno pod względem merytorycznym jak i redakcyjnym. Zgodnie z Subklaluzlą 5.1 [Ogólne zobowiązania projektowe] Warunków Szczególnych Umowy Wykonawca jest zobowiązany do sporządzenia Projektu Wykonawczego (a w razie potrzeby Projektu Budowlanego) obejmującego Roboty określone w Wymaganiach Zamawiającego, zgodnego z Prawem budowlanym, oraz pozostałe projekty przewidziane w Umowie, o stopniu szczegółowości wystarczającym do sprawdzenia, weryfikacji, zatwierdzenia lub zaopiniowania Robót przez Inżyniera oraz wykonania Robót i dokonania ich odbioru, a także Specyfikacje Techniczne wykonania i odbioru Robót budowlanych...". Dodatkowo w PFU pkt. 4.4.1.1 Zamawiający szczegółowo podaje jakie elementu muszą być zawarte w projekcie wykonawczym. Zgodnie z warunkami umowy, Wykonawca zapewni, że on sam, jego projektanci oraz Podwykonawcy projektu mają doświadczenie i zdolności, konieczne do wykonania projektu objętego Umowa oraz uprawnienia projektowe wymagane przez Prawo budowlane.

Wskazując w SIWZ konieczność naniesienia ewentualnych zmian w dokumentacji przez

16 Wykonawcę w ciągu 5 dni kalendarzowych (po modyfikacji SIWZ jest to 7 dni kalendarzowych), Zamawiający uwzględnił fakt, że Wykonawca zobowiązany jest do wykonania dokumentacji projektowej z zachowaniem należytej staranności. Wykonawca przed rozpoczęciem projektowania winien dokonać szczegółowej wizji lokalnej na przejazdach na których mają być prowadzone roboty. Zamawiający zakłada, że potencjalne uwagi osób opiniujących dokumentację projektową to wyłącznie „kosmetyka". Dokumentacja powinna być opracowana w taki sposób, aby poprawki sprowadzały się do uzupełnień, drobiazgów, a nie tworzenia całości opracowania od nowa. Wniesione Odwołanie w tej kwestii świadczy o zupełnie innym podejściu Odwołującego do jakości opracowań projektowych w ramach zawartego kontraktu.

Oprócz powyższego należy zaznaczyć, że wszystkie projekty przed dostarczeniem do Zamawiającego winny być szczegółowo sprawdzone w celu wykrycia jego wad i nieprawidłowości (np. kolizji lub niezgodności z wymogami SIWZ). Złożenie podpisów przez projektantów oraz osoby sprawdzające po stronie Wykonawcy powinno być równoznaczne z przejęciem pełnej odpowiedzialności za zgodność opracowania z wymogami SIWZ i

przepisami prawa.

Reasumując, Zamawiający wskazał, że wydłużenie terminu poprawy opracowania przez Wykonawcę do 14 dni jest niezasadne, a co więcej mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której Wykonawca będzie przedkładał do opiniowania dokumentację niekompletną i złej jakości. Zamawiający zakłada, że opracowane przez Wykonawcę projekty przedkładane do zaopiniowania przez IZ, Inżyniera lub Zamawiającego będą w 100% zgodne z warunkami i wymogami opisanymi w SIWZ, a ewentualne poprawki będą się sprowadzały do drobnych poprawek lub uzupełnień, a nie do opracowywania projektu od nowa.

A 4. i 5) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. art. 3531 kc w zw. z art. 14 ust.

1 i art. 139 ust. 1 Pzp i art. 387 § 1 kc, w związku w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp i wnosi o zmianę treści SIWZ w zakresie Subklauzuli 8.7 lit. s Warunków Szczególnych Umowy, informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest udział Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu ) - Wykonawca powinien otrzymać taką informację co najmniej na 5 dni przed odbyciem posiedzenia.

Ponadto Odwołujący wnosi o zmianę treści SIWZ w zakresie Subklauzuli 8.7 lit. u Warunków Szczególnych Umowy, poprzez wprowadzenie informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest udział Kierownika Budowy z wyprzedzeniem co najmniej 5 dni. Zamawiający niniejszym wskazał, iż dokonał modyfikacji w poniżej przedstawionym zakresie w związku z tym ww. zarzut stracił na aktualności i nie powinien stanowić przedmiotu

orzekania Izby.

17 Zamawiający w dniu 29 listopada 2016 r. zmienił SIWZ w zakresie TOM II Subklauzula 8.7 litera u) w ten sposób, że:

Było: za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót, radach budowy, innych naradach i spotkaniach wymagających jego obecności - 15 000,00 PLN za każdy przypadek nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie odbioru, narady, rady lub innego spotkania.

Po zmianie jest: za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót oraz po pisemnym wezwaniu Inżyniera lub Zamawiającego na narady i spotkania wymagających jego obecności – 15000,00 PLN za każdy przypadek nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie odbioru, narady, lub innego spotkania.

W ocenie Zamawiającego powyższy zapis czyni zadość wnioskowi Odwołującego.

Odwołujący zakwestionował zapisy Warunków Szczególnych Umowy Subklauzula 8.7 litera s) i litera u) tj.: s) za nieobecność wymaganego przez Umową przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) uprawnionego do podejmowania wiążących decyzji na radach budowy, naradach i spotkaniach koordynacyjnych, a także odbiorach robót- w wysokości 15.000,00 PLN odrębnie za każdy przypadek nieobecności w wyznaczonym terminie narady, rady, spotkania lub odbioru; u) za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót, radach budowy, innych naradach i spotkaniach wymagających jego obecności - 15 000,00 PLN za każdy przypadek nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie odbioru, narady, rady lub innego spotkania.

Odwołujący składając odwołanie do zapisów Subklauzuli 8.7 i zarzucając Zamawiającemu (w uzasadnieniu) braki w Warunkach Szczególnych Umowy dotyczące braku informacji, czy Dyrektor Projektu winien być obecny na każdym posiedzeniu (każdej komisji), oraz brak informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest udział Przedstawiciela Wykonawcy, nie uwzględnił informacji zawartej w Subklauzuli 4.3 Warunków Szczególnych Umowy, zgodnie z którą; Przedstawiciel Wykonawcy cały swój czas poświęci na kierowanie wykonaniem Kontraktu przez Wykonawcę. Jeśli Przedstawiciel Wykonawcy ma być czasowo nieobecny na Placu Budowy podczas realizacji Robót, to pod warunkiem uprzedniej zgody Inżyniera, będzie wyznaczona stosowna osoba zastępująca, a Inżynier będzie odpowiednio o tym powiadomiony (...) Dyrektor Kontraktu oprócz bieżącego kierowania wykonaniem kontraktu na Placu/Placach Budowy zobowiązany jest do udziału we wszystkich odbiorach robót, a także we wszystkich komisjach, spotkaniach, naradach itp.

dotyczących realizowanego kontraktu. W przypadku konieczności równoczesnego udziału

18 Dyrektora Kontraktu w kilku odbiorach, komisjach, naradach, spotkaniach itp. Wykonawca udzieli pełnomocnictw innym osobom spełniającym warunki jak dla Dyrektora Kontraktu oraz wyposaży te osoby we wszystkie kompetencje konieczne do działania w imieniu Wykonawcy według Kontraktu [...] Z przytoczonych zapisów wynika, że Dyrektor Kontraktu, jest osoba, która cały swój czas poświęca na kierowanie wykonaniem Kontraktu i powinien być zawsze dostępny na budowie (on sam lub osoba posiadająca stosowne pełnomocnictwo). Prowadzenie inwestycji na terenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. posiada swoją specyfikę wynikającą z realizacji prac przy równoczesnej konieczności zapewnienia bezpieczeństwa ruchu pociągów i w niektórych awaryjnych sytuacjach nie ma możliwości wskazania konkretnych terminów, gdyż w celu podjęcia działań doraźnych może zajść potrzeba powołania komisji ad hoc.

Równocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z Subklaluzlą 4.3 Przedstawicielem Wykonawcy dla celów niniejszego Kontraktu będzie Dyrektor Kontraktu. Zamawiający nie wymaga Dyrektora Projektu, o którym pisze Odwołujący, ale Dyrektora Kontraktu. Roboty budowlane w ramach projektu podzielone zostały na 5 kontraktów i dla każdego z kontraktu Zamawiający wymaga obsady stanowiska Dyrektora Kontraktu.

Ponadto Zamawiający, nie dopuszcza wyznaczania tej samej osoby na Dyrektora Kontraktu w ramach kilku zadań częściowych (kontraktów) ogłoszonych w tym postępowaniu przetargowym, jak również nie dopuszcza się równoległej pracy Dyrektora Kontraktu na innych zadaniach. To oznacza, że nawet w przypadku rozstrzygnięcia przetargu w wyniku którego wszystkie 5 umów zostanie zawarte z jednym Wykonawcą Zamawiający będzie wymagał 5 Dyrektorów Kontraktu, a nie 1 Dyrektora Projektu. Dlatego zbędne jest podawanie w Warunkach Szczególnych Umowy informacji dot. Dyrektora Projektu.

Jak następnie wskazał Zamawiający podobnie jak w przypadku Dyrektora Kontraktu, tak w przypadku Kierownika Budowy z uwagi na specyfikę wynikającą z realizacji prac na terenie kolejowym przy równoczesnej konieczności zapewnienia bezpieczeństwa ruchu pociągów nie ma możliwości wskazania konkretnych terminów, gdyż w celu podjęcia działań doraźnych może zajść potrzeba powołania komisji ad hoc. Ponadto zakres obowiązków Kierownika Budowy wynika wprost z Prawa budowlanego. Poza tym w Subklauzuli 8.7 lit u) wskazano, że kara będzie naliczona „za każdy przypadek nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie" zatem nie następuje tutaj naruszenie ani art. 3531 kc ani art. 387 § 1 kc.

Reasumując w związku z faktem, iż Zamawiający dokonał modyfikacji w powyżej przedstawionym zakresie – zarzut ten w oceni Zamawiającego stracił na aktualności i nie powinien stanowić przedmiotu orzekania Izby.

19 Ponadto na marginesie Zamawiający informuje, iż z dniem 29 listopada 2016 r. dokonał modyfikacji części III SIWZ (PFU) Część II - Informacyjna pkt 6 dodatkowo w poniższym zakresie:

Było:

1. 8 Warunki przyłączeniowe dla przejazdów z zadania nr 1 11.8 Warunki przyłączeniowe dla przejazdów z zadania nr 2 III.8 Warunki przyłączeniowe dla przejazdów z zadania nr 3 IV.8 Warunki przyłączeniowe dla przejazdów z zadania nr 4 V.8 Warunki przyłączeniowe dla przejazdów z zadania nr 5 Po zmianie jest:
2. 8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla przejazdów z zadania nr 1 11.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla przejazdów z zadania nr 2 111.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla przejazdów z zadania nr 3 IV.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla przejazdów z zadania nr 4 V.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla przejazdów

z zadania nr 5 Ponadto w części III SIWZ - (PFU) Załącznik 11.6. pkt 1 (przejazd na linii 27 w km 31,354) w branży torowo - drogowej (przejazd na linii 27 w km 31,354) w branży torowo - drogowej Jednocześnie w ramach zmian treści SWIZ Zamawiający dodał następujący nowy ppkt o treści: „Gmina Miasta Płońsk wyraża chęć prowadzenia prac związanych z przebudowa przepustu drogowego na działce kolejowej 1/30 jednocześnie z Wykonawcą modernizującym przejazd. W przypadku jednoczesnej pracy wyłoniony Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania/naprawy nawierzchni dopiero po wykonanych pracach przez Gminę Miasta Płońsk”.

W części III SIWZ – (PFU) Załącznik II.6, pkt 35 (przejazd na linii 220 2 km 10.918) w branży energetycznej Zamawiający dodał nowy punkt: „układ pomiarowo – rozliczeniowy dostosować do zasad TPA zgodnie z pkt 5.6.1.2. PFU”.

W części III SIWZ – (PFU) Załącznik 11.8 Zamawiający dokonał uzupełnienia: - warunki przyłączeniowe dla przejazdów zlokalizowanych na linii nr 40 w km 48,539 i 90,610 oraz wymienia się warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii 220 w km 33,250 (aktualne posiadają nr P/16/050379 z dn. 12.10.2016),

20 - warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii nr 40 w km 46,137 oraz wymienia się warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii mr 220 w km 10,918 (aktualne posiadają nr WP-ERD3D-5716-57/2016).

Odwołujący pismem przygotowawczym datowanym na dzień 30.11.2016 r. zajął stanowisko wskazując, iż składa pismo mające na celu doprecyzowanie zarzutów i wniosków zawartych w odwołaniu wraz z cofnięciem częściowym odwołania w zakresie szczegółowo wskazanym w treści poniżej.

WYMÓG UZYSKANIA PRZYŁĄCZY W TERMINIE REALIZACJI POSZCZEGÓLNYCH PRZEJAZDÓW Wykonawca, jako podmiot realizujący analogiczne zadanie dla Zamawiającego (Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - etap I "POliŚ 7.1-59, jak również Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - ETAP II" POliŚ 7.1-80), doskonale zdaje sobie sprawę, dlaczego Zamawiający postawił taki wymóg. W czasie realizacji poprzedniego zadania - o czym doskonale wie Zamawiający I Wykonawca - terminy uzyskiwania przyłączy z OSD wynosiły do 18 miesięcy, był to powód podpisania aneksu przedłużającego poprzednią umowę, a ostatnie przyłącza pojawiły się jeszcze po przedłużonym Czasie na Ukończenie.

W związku z powyższym Zamawiający postanowił w nowym zadaniu przerzucić całe ryzyko związane z pozyskiwaniem przyłączy OSD na Wykonawcę, uzasadniając to tym, iż jest możliwe takie zaprojektowanie przyłączy, że nastąpi dostawa energii w założonych w harmonogramie terminach. Owszem, Wykonawca przyznaje, że widzi techniczną możliwość wykonania zadania w zaproponowany przez Zamawiającego sposób [poprzez użycie stacji transformatorowych oraz przekształtników], jednakże jest to sposób, który (i) jest ekonomicznie nieuzasadniony, (ii) nieprzychylny użytkownikowi końcowemu, (iii) wymagający uzyskiwania pozwoleń na budowę, a przez co niemożliwy do zrealizowania w przewidzianym czasie na wykonanie jednego przejazdu, tj. 6 miesięcy.

Równocześnie Wykonawca wskazał, że jest w stanie przejąć na siebie obowiązki wynikające z uzyskaniem przyłączy energetycznych oraz zaprojektować i wykonać przejazd w ten sposób, by rozwiązanie to było ekonomicznie uzasadnione oraz z którego użytkownik końcowy będzie zadowolony [i które uzgodni na ZOPI], ale nie w terminie kamienia milowego

21 6 miesięcy na wykonanie całego przejazdu, a w terminie Czasu na Ukończenie. Innymi

słowy, dla maksymalnego spełnienia warunków Zamawiającego, dla przejazdów wymagających uzyskania lub zmiany przyłączy przez OSD, Wykonawca może przyjąć na siebie obowiązek ich uzyskania, ale nie będzie mogło to być podstawą do karania Wykonawcy za niespełnienie kamienia milowego.

W związku z powyższym, oraz w związku ze zmianą nr 3 do SIWZ z dnia 29 listopada 2016 roku, Wykonawca precyzuje swoje odwołanie w tym zakresie poprzez:

1. Cofniecie roszczenia związanego ze zmiana pkt 6.5 ppkt 10 na s. 54 PFU:
2. Żądaniem zmiany pkt 5.6 na s. 35 i 36 PFU poprzez zmianę paragrafu 3 zd. 2 i 3 z:

„Problemy związane z długimi terminami realizacji przyłączy przez Operatorów Sieci Dystrybucyjnych stanowią ryzyko Wykonawcy i nie mogą być podstawą do wydłużenia terminu realizacji poszczególnych przejazdów, bądź usprawiedliwieniem dla nie wykonania kamienia milowego. To Wykonawca realizujący zadanie w systemie „projektuj i buduj" musi podjąć takie działania i takie rozwiązania projektowe, które zagwarantują dostarczenie energii w terminie umożliwiającym przeprowadzenie wymaganych prób i odbiorów w założonych w harmonogramie terminach".

Na:

„Problemy związane z długimi terminami realizacji przyłączy przez Operatorów Sieci Dystrybucyjnych stanowią ryzyko Wykonawcy i nie mogą być podstawą do wydłużenia terminu realizacji poszczególnych przejazdów, bądź usprawiedliwieniom dla nie wykonania kamienia milowego Czasu na Ukończenie. To Wykonawca realizujący zadanie w systemie „projektuj i buduj" musi podjąć takie działania i takie rozwiązania projektowe, które zagwarantują dostarczenie energii w terminie umożliwiającym przeprowadzenie wymaganych prób i odbiorów w założonych w harmonogramie terminach Czasie na Ukończenie".

W dalszej części niniejszego pisma Odwołujący wskazał, że jako konsekwencja powyższego, należy dodać w Subkl. 8.7 Warunków Szczególnych na końcu klauzuli, że:

„Niespełnienie kamienia milowego z powodu braku przyłącza przez Operatorów Sieci Dystrybucyjnych nie jest podstawą do naliczania kary umownej, o której mowa w pkt a."

MULTIPLIKACJA KIEROWNIKÓW ROBÓT Zamawiający w Subkl. 6.8 Warunków Szczególnych Umowy przewidział wymóg, że przy równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w ramach danego Zamówienia Częściowego, Wykonawca musi zapewnić ww. osoby spełniające wymagania w każdej lokalizacji, dla każdej części zamówienia.

22 Wykonawca przeanalizował wszystkie zadania częściowe, gdzie w wyniku analizy okazało się, że średnio w ramach zadania częściowego trzeba zrealizować ok. 35 przejazdów, co oznacza 35 lokalizacji. By zrealizować zadanie w przewidzianym Czasie na Ukończenie, biorąc pod uwagę prace projektowe, udzielane zamknięcia torowe i ważność uzyskanych decyzji na przyłącza, zdaniem Wykonawcy trzeba będzie realizować od 10-12 przejazdów równolegle, by zrealizować zadanie w przewidzianym czasie. Oznacza to, że dla realizacji wszystkich 5 zadań częściowych Zamawiający wymaga posiadania personelu w postaci 5060 kierowników robót z każdej z branż. Biorąc pod uwagę inne równolegle realizowane zadania dla tego samego Zamawiającego, na których również zaangażowani są kierownicy robót, zdaniem Wykonawcy nie ma na rynku tylu kierowników robót w poszczególnych branżach, co powoduje, że Zamawiający postawił warunek niemożliwy do spełnienia, ograniczający uczciwą konkurencję na rynku.

Dodatkowo Odwołujący wskazał na niekonsekwencję Zamawiającego w tym zakresie, bowiem powszechnie akceptowany jest jeden kierownik robót w danej branży na linii kolejowej obejmującej kilkadziesiąt kilometrów i kilkadziesiąt przejazdów, natomiast w odniesieniu do przedmiotowego zadania, wymaga dla każdego przejazdu samodzielnego kierownika robót, który będzie realizował prace wyłącznie na tym przejeździe, co zdaniem Wykonawcy jest wymogiem nadmiarowym.

Wykonawca wskazał ponadto, że wśród praktyków branży sterowania ruchem kolejowym, jednogłośnym jest twierdzenie, że wymóg ciągłej obecności kierownika robót w ramach realizacji jednego przejazdu jest wymogiem nadmiarowym.

W ocenie Odwołującego niekonsekwentnym ze strony Zamawiającego jest również to, że dla realizacji całego zadania częściowego wystarczający jest jeden Kierownik Budowy, natomiast niezbędnych jest 10-12 kierowników robót.

Wykonawca podniósł, że rozumie jednak potrzebę Zamawiającego, by w czasie danych robót na przejeździe był obecny kierownik tych robót. Wymóg przebywania kierowników wszystkich robót przez cały okres realizacji przejazdu (6 miesięcy) jest nadmiarowy.

W związku z powyższym Odwołujący sprecyzował swoje odwołanie w tym zakresie poprzez żądanie zmiany Subkl. 6.8 par. 2 z:

„Zamawiający zastrzega, że przy równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w ramach danego Zamówienia Częściowego Wykonawca musi zapewnić ww. osoby spełniające wymagania w każdej lokalizacji, dla każdej części zamówienia."

23 Na:

„Zamawiający zastrzega, że przy równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w ramach danego Zamówienia Częściowego, Wykonawca musi zapewnić ww. osoby spełniające wymagania w każdej lokalizacji, dla każdej części zamówienia na czas prowadzenia prac w danej branży."

TERMINY POPRAWNIANIA DOKUMENTACJI W pkt 4.4.1.3 lit m PFU, Zamawiający zakłada niemożliwe do spełnienia terminy dla Wykonawcy do poprawy dokumentacji lub przekazania stanowiska - uznając, że jest to 5 dni kalendarzowych.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na całkowitą nierównoprawność terminów przewidzianych dla Zamawiającego oraz dla Wykonawcy. Terminy dla Zamawiającego to dni robocze, natomiast dla Wykonawcy są to dni kalendarzowe.

Po drugie, w Jego ocenie, terminy przewidziane dla Zamawiającego są co najmniej 2-3 razy dłuższe niże terminy przewidziane dla Wykonawcy.

Po trzecie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający przewiduje możliwość, że jeżeli trafi do niego więcej niż 1 projekt, to będzie to wymagało więcej czasu na realizację, natomiast takiego samego mechanizmu nie przewidział dla Wykonawcy.

Po czwarte wreszcie, przy konieczności poprawy kilku projektów, gdzie uwagi ze strony ZOPI nie zostaną zgłoszone w poniedziałek, Wykonawcy pozostają właściwie zawsze tylko cztery a czasem trzy dni na uwzględnienie poprawek lub przekazanie stanowiska, co jest wymogiem niemożliwym do spełnienia przez Wykonawcę. W związku z powyższym Wykonawca wniósł o zmianę pkt 4.4.1.3 lit m PFU z:

„W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub ZOPI, Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji w przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do inżyniera swoje stanowisko, Termin przekazania stanowiska Wykonawcy w przypadku stwierdzenia braku zasadności zgłoszonych uwag nie może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych. Termin wniesienia zmian do dokumentacji wynikających z zasadnych uwag IZ, Zamawiającego lub Inżyniera nie może być dłuższy niż 7 dni kalendarzowych" Na:

„W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub ZOPI, Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji w przypadku

24 stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do inżyniera swoje stanowisko. Termin przekazania stanowiska Wykonawcy w przypadku stwierdzenia braku zasadności zgłoszonych uwag nie może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych. Termin wniesienia zmian do dokumentacji wynikających z zasadnych uwag ii, Zamawiającego lub Inżyniera nie może być dłuższy niż 7 dni kalendarzowych 10 dni roboczych w przypadku do dwóch projektów oraz 5 dni roboczych dla każdego dodatkowego projektu/'

Odwołujący podniósł również, że konsekwencją powyższego - jak również zmiana nr 3 5IWZ z dnia 29 listopada 2016 roku - musi być zmiana Subkl. 8.7 lit „y" z:

„za niedotrzymanie 7 dniowego terminu wymaganego na poprawą dokumentacji i/lub ponowne przedłożenie dokumentacji nie uwzględniającej wprowadzenia zasadnych uwag zgłoszonych przez Inżyniera lub Zamawiającego - 5000 zł za każdy projekt" Na:

„za niedotrzymanie 7 dniowego przewidzianych Umową terminów wymaganego na poprawę dokumentacji i/lub ponowne przedłożenie dokumentacji nie uwzględniającej wprowadzenia zasadnych uwag zgłoszonych przez Inżyniera lub Zamawiającego - 5000 zł za każdy projekt" OBECNOŚĆ KIEROWNIKA ROBÓT I DYREKTORA KONTRAKTU NA RADACH, NARADACH, SPOTKANIACH KOORDYNACYJNYCH ORAZ ODBIORACH ROBÓT Zamawiający przewidział obowiązek: "dla Dyrektora Kontraktu do obecności na każdej radzie budowy, naradzie, spotkaniu organizacyjnym oraz odbiorze robót [zagrożone sankcją karną 15.000 zł za każdy przypadek nieobecności”; Dla Kierownika Budowy na komisjach odbiorów, radach budowy, innych naradach i spotkaniach wymagających jego obecności [zagrożone sankcją karną 15.000 zł za każdy przypadek nieobecności, Na potrzeby odwołania Wykonawca rozumie pojęcia użyte przez Zamawiającego jako: - rada budowy: spotkanie Wykonawcy z inżynierem; - spotkanie koordynacyjne: spotkanie Wykonawcy, Inżyniera oraz Zamawiającego - narada - każde inne spotkanie zwoływane na polecenie Inżyniera lub Zamawiającego.

Jak wskazano w dalszej części niniejszego pisma obawy Wykonawcy, dające podstawy do wniesienia odwołania, dotyczą następujących kwestii: 1. Zamawiający w żaden sposób nie określił terminu z jakim wyprzedzeniem będzie informował poszczególne osoby o terminie danych spotkań. Może to w skrajnym przypadku doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający bądź Inżynier będą zwoływali spotkania z dnia na dzień, przez co Wykonawca nie będzie mógł w takim spotkaniu uczestniczyć, bo

25 będzie się wiązało z kara, która na marginesie będzie całkowicie oderwana od jakiekolwiek szkody Zamawiającego.

1. Zamawiający stawiając taki wymóg, nie przewidział, że Kierownik Budowy będzie miał w tym czasie obowiązki wynikające z prawa budowlanego i sprawowania funkcji kierownika budowy, co będzie kolidowało mu z terminem narady lub spotkania.
2. Nie przewidziano możliwości zaproponowania innego terminu spotkania przez Wykonawcę.
3. W odniesieniu do Kierownika Budowy nie sprecyzowano mechanizmu, za pomocą którego Kierownik będzie informowany, że dane spotkanie, rada lub narada wymaga jego obecności, a przez to zawsze istnieje ryzyko, że Zamawiający uznał, że jego obecność będzie wskazana, co da mu podstawę do nałożenia kary umownej.
4. Kierownik Budowy w ramach pełnienia swoich obowiązków zobowiązany jest uczestniczyć w wielu spotkaniach z przedstawicielami jednostek administracyjnych oraz podmiotami, z którymi konieczne jest dokonanie uzgodnień sposobu prowadzenia robót, co może powodować niemożność uczestniczenia w spotkaniach zwołanych przez Zamawiającego".

Umowa nie przewiduje wyznaczenia zastępstwa dla Kierownika Budowy, a nie można łączyć funkcji Kierownika Budowy i Przedstawiciela Wykonawcy.

Odwołujący podniósł, że rozumiejąc jednak potrzebę Zamawiającego sprawnej realizacji zadania oraz obecności osób decyzyjnych w ważnych momentach realizacji zadania, Wykonawca wnosi o zmianę warunków SIWZ w ten sposób, że: - Dyrektor Kontraktu będzie obecny na wszystkich radach budowy oraz spotkaniach koordynacyjnych, na wszystkich naradach, jeżeli w zaproszeniu zostanie to wprost wskazane, a informacja o każdym spotkaniu koordynacyjnym, naradzie lub radzie budowy zostanie przekazana Wykonawcy z wyprzedzeniem co najmniej 5 dni.

W związku z powyższym, jak również w wyniku zmiany nr 3 do SIWZ z dnia 29 listopada 2016 roku, Odwołujący wniósł o zmianę: Subkl. 4.3 paragraf 5 z:

„Dyrektor Kontraktu oprócz bieżącego kierowania wykonaniem kontraktu na Placu/Placach Budowy zobowiązany jest do udziału we wszystkich odbiorach robót, a także we wszystkich komisjach, spotkaniach, naradach itp. dotyczących realizowanego kontraktu."

Na:

„Dyrektor Kontraktu oprócz bieżącego kierowania wykonaniem kontraktu na Placu/Placach Budowy zobowiązany jest do udziału we wszystkich odbiorach robót, a także we wszystkich komisjach, spotkaniach - naradach dotyczących realizowanego kontraktu oraz na wszystkich naradach, jeżeli w zaproszeniu zostanie to wprost wskazane, a informacja o każdym

26 spotkaniu koordynacyjnym, naradzie lub radzie budowy zostanie mu przekazana z wyprzedzeniem co najmniej 5 dni" Oraz Subkl. 87. Pkt „s" z:

„za nieobecność wymaganego przez Umowę przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) uprawnionego do podejmowania wiążących decyzji na radach budowy, naradach i spotkaniach koordynacyjnych, a także odbiorach robót - w wysokości 15.000,00 zł odrębnie za każdy przypadek nieobecności w wyznaczonym terminie narady, rady, spotkanie lub odbioru."

Na:

„za nieobecność wymaganego przez Umowę i odpowiednio poinformowanego Kontraktu) uprawnionego do podejmowania przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora wiążących decyzji na radach budowy, naradach i spotkaniach koordynacyjnych, a także odbiorach robót - w wysokości 15.000,00 zł odrębnie za każdy przypadek nieobecności w wyznaczonym terminie narady, rady, spotkanie lub odbioru."

Oraz - pomimo braku informacji (i) z jakim wyprzedzeniem Kierownik Budowy będzie informowany o terminie narad i spotkań, jak również (ii) czy w wyjątkowych sytuacjach może wskazać swoje zastępstwo (tak jak to przewidziano dla Dyrektora Kontraktu) - w związku z modyfikacją nr 3 do SIWZ - cofamy odwołanie w zakresie zmiany Subkl. 8.7 lit „u".

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, w tym w szczególności wzoru umowy, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust.

2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w

27 odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest podmiotem zainteresowanym udziałem w niniejszym postępowaniu prowadząc działalność gospodarczą zbieżną z przedmiotem zamówienia, zaś sformułowane w ramach środka ochrony prawej zarzuty odnoszą się do treści SWIZ, postanowień umowy oraz Programu Funkcjonalno - Użytkowego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami, w tym w szczególności treści wzoru umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy

Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2-9 pn. „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – Etap I – część przejazdowa”.

Izba następnie ustaliła, iż w dniu 03.11.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE. W dniu 05.11.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 214 – 390139.

Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zmienionej w związki z wejściem w życie z dniem 18.04.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).

28 W związku z przedstawionymi przez Odwołującego zarzutami Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych obejmujących wskazane przez Odwołującego postanowienia dokumentacji postępowania:

W Programie funkcjonalno - użytkowym (PFU) - pkt 6.5 ppkt 10 str. 54, zostało zamieszczone postanowienie, zgodnie z którym: „W przypadku zaprojektowania zasilania z przyłącza OSD Wykonawca jest zobowiązany do monitorowania sprawy terminowej zabudowy przyłącza przez operatora. Długi termin wykonania przyłącza przez OSD nie upoważnia Wykonawcy do wydłużenia Czasu na Ukończenie, ani do dodatkowej zapłaty. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przyjęcie takich rozwiązań projektowych, które pozwolą mu na terminowe zrealizowanie zadania.”.

Z kolei w pkt 5.6 str. 35 PFU zostało zamieszczone postanowienie, zgodnie z którym:

„Wykonawca w ramach kontraktu musi tak zaprojektować urządzenia, aby możliwe było doprowadzenie zasilania do przejazdu w terminie założonym przez Wykonawcę w Harmonogramie rzeczowo - finansowym. Problemy związane z długimi terminami realizacji przyłączy przez Operatorów Sieci Dystrybucyjnych stanowią ryzyko Wykonawcy i nie mogą być podstawą do wydłużenia terminu realizacji poszczególnych przejazdów, bądź usprawiedliwieniem dla nie wykonania kamienia milowego. To Wykonawca realizujący zadanie w systemie „projektuj i buduj” musi podjąć takie działania i takie rozwiązania projektowe, które zagwarantują dostarczenie energii w terminie umożliwiającym przeprowadzenie wymaganych prób i odbiorów w założonych w harmonogramie terminach.”

W pkt 5.6 str. 36 PFU zostało umieszczony następujące postanowienie: „Zamawiający wystąpił do operatorów energetycznych z wnioskami o podanie warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznych oraz podpisał lub podpisze do czasu zawarcia umowy z Wykonawcą część umów na realizacje przyłączy. Pozyskane warunki stanowią załącznik nr I.8-V.8 do niniejszego PFU. Natomiast podpisane już umowy przyłączeniowe Zamawiający przekaże po podpisaniu umowy na roboty. Wykonawca uwzględni otrzymane warunki oraz umowy na etapie projektowania i realizacji inwestycji.”

W subklauzuli 6.8. Warunków Szczególnych Umowy Zamawiający wskazał kierowników robót różnych branż przewidzianych do realizacji zamówienia. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca podczas projektowania i realizacji Robót oraz tak długo, jak będzie to konieczne do wypełnienia zobowiązań Wykonawcy, zapewnił całe kierownictwo konieczne do:

29 planowania, organizacji, kierowania, zarządzania, inspekcji i dokonywania prób przy pracy, w szczególności, ale nie wyłącznie: • Kierownika robót torowych • Kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych • Kierownika robót drogowych • Kierownika robót telekomunikacyjnych • Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie kolejowej sieci trakcyjnych • Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych • Głównego geodetę.

Równocześnie w Subklauzuli 6.8 zawarto zapis: „Zamawiający zastrzega, że przy równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w ramach danego Zadania Częściowego Wykonawca musi zapewnić ww. osoby spełniające powyższe wymagania w każdej lokalizacji - dla każdej części zamówienia."

Równocześnie w SIWZ w Tomie I (IDW) w pkt. 8.6.2. Zamawiający, w zakresie potwierdzenia warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymaga, aby Wykonawca dla każdej z części Zamówienia (Zadania) oddzielnie wykazał dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia po 1 osobie na stanowisko: • Dyrektora Kontraktu, • Kierownika Budowy, • Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym, • Głównego Projektanta - koordynatora.

W Programie funkcjonalno - użytkowym (PFU) w pkt 4.4.1.3 - str. 23 zostały umieszczone postanowienia zgodnie z którymi: k) Projekty wykonawcze dla robót podlegają zaopiniowaniu przez właściwy IZ. Zamawiający zastrzega 10 dni roboczych na wydanie opinii przez IZ. W przypadku równoczesnego (lub przed upływem 10 dni) złożenia więcej niż dwóch projektów czas opiniowania wydłuża się o 5 dni roboczych na każdy projekt (np. przy równoczesnym złożeniu 4 projektów czas opiniowania pierwszych dwóch projektów wynosi 10 dni, trzeciego 15, a czwartego 20 dni). l) Inżynier wraz z opinią przekaże projekt wykonawczy Zamawiającemu. Po uzyskaniu pozytywnej opinii Zamawiającego, Inżynier zatwierdzi projekt wykonawczy. Biorąc pod uwagę terminy realizacji poszczególnych kamieni milowych, wynikających z zapisów umownych, Wykonawca uwzględni czas konieczny na zaopiniowanie dokumentacji przez ZOPI (21 dni roboczych od daty przekazania dokumentacji do Inżyniera) oraz czas potrzebny na ewentualną poprawę dokumentacji. W przypadku równoczesnego (lub przed upływem 21 dni roboczych) złożenia więcej niż dwóch projektów czas opiniowania wydłuża się o 5 dni

30 roboczych na każdy projekt (np. przy równoczesnym złożeniu 4 projektów czas opiniowania pierwszych dwóch projektów wynosi 21 dni roboczych, trzeciego 26, a czwartego 31 dni roboczych). m) W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub ZOPI, Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji lub w przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do Inżyniera swoje stanowisko. Termin poprawy dokumentacji lub przekazania stanowiska nie może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych. n) W przypadku konieczności ponownej oceny dokumentacji (po wprowadzeniu poprawek, uzupełnień) czas na wydanie opinii przez IZ wynosi 10 dni roboczych, czas na wydanie opinii przez ZOPI wynosi 21 dni roboczych (od przekazania poprawionej dokumentacji do Inżyniera). W przypadku równoczesnego złożenia więcej niż dwóch poprawionych (uzupełnionych) projektów lub przed upływem wyznaczonych terminów czas opiniowania wydłuża się o 5 dni roboczych (analogicznie jak w pkt k) i 1).

W warunkach umowy - subklauzula 8.7 lit. y - str: 71 zostało wprowadzone postanowienie, w którym została przewidziana kara umowna za niedotrzymanie 7 dniowego terminu wymaganego na poprawę dokumentacji i/lub ponowne przedłożenie dokumentacji nie

uwzględniającej wprowadzenia zasadnych uwag zgłoszonych przez Inżyniera lub Zamawiającego - 5 000 zł za każdy projekt.

W Warunkach Szczególnych Umowy, zostały wprowadzone postanowienia, zgodnie z którymi przewidziane zostały kary umowne: