Wyrok KIO 2612/13 z 22 listopada 2013

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej" (GOAP) z Poznania na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 [ustawa Pzp), którego przedmiotem jest „odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i zielonych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów zbieranych selektywnie z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych poło onych na terenie Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej.” Zdaniem Odwołującego - REMONDIS Sanitech Poznań spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w tym postępowaniu Zamawiający dokonał nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, opisu

warunków udziału w postępowaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ] i w ogłoszeniu o zamówieniu oraz we wzorze umowy. Wskazując na powy sze wykonawca zarzucił naruszenie:

1. art. 5 oraz art. 353 (1) ustawy - kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 3.5.3 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 13 do SIWZ (dalej jako „wzór umowy”) z uwagi na: a) brak wskazania terminu w jakim Zamawiający zobowiązany jest przedstawić uwagi do projektu Harmonogramu, b) brak określenia zakresu przedmiotowego ądania zmian Harmonogramu jakich Zamawiający mo e ądać od Wykonawcy,
2. art. 5 oraz art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 1.1 wzoru umowy odnoszącym się do definicji „odpadów problemowych” poprzez wprowadzenie do umowy definicji nieznanej ustawie,
3. § 9 ust. 2 uchwały Zgromadzenia Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” z dnia 12 marca 2013, NR VI 34 2013 w sprawie: szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie o odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczaną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi w związku z art. 5 oraz art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 3.5.2 (vi) wzoru umowy poprzez przyjęcie, e odbiór Odpadów komunalnych powinien być realizowany w ka dym tygodniu przez ten sam dzień, nawet je eli jest to dzień wolny od pracy,
4. naruszenie art. 5 oraz art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 PzP w punkcie 3.5.5 wzoru umowy poprzez nało enie na Wykonawcę obowiązku opublikowania, wykonania i przekazania właścicielom Nieruchomości zatwierdzonego przez Zamawiającego Harmonogramu w formie papierowej w określonych w tym punkcie terminach podczas, 3 gdy z uwagi na brak wskazania terminu w jakim Zamawiający zobowiązany jest przedstawić uwagi do projektu Harmonogramu, terminy te mogą zostać przez Wykonawcę niedotrzymane bez jego winy,
5. naruszenie art. 5 oraz art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 3.6.1 wzoru umowy poprzez przyjęcie w sposób nieuzasadniony, e zmiana Harmonogramu obok wystąpienia nieprzewidzianych okoliczności o charakterze obiektywnym wymaga nadto zgody Zamawiającego,
6. naruszenie art. 5 oraz art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 3.6.2 wzoru umowy poprzez brak wskazania terminu w jakim Wykonawca ma wykonywać zmiany Harmonogramu w sytuacjach określonych w punktach 3.6.2 od (i) do (iv),
7. naruszenie art. 353 § 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 3.6.2 (i) wzoru umowy poprzez brak wskazania definicji pojęcia powstania lub likwidacji miejsca gromadzenia Odpadów komunalnych z nieruchomości,
8. naruszenie art. 5 oraz art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 3.6.3 wzoru umowy poprzez nadanie Zamawiającemu uprawnienia do jednostronnej zmiany Harmonogramu podczas, gdy przesłanki takiej zmiany są określone w sposób bardzo ogólny i niezrozumiały,
9. naruszenie art. art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 4.2.1 wzoru umowy poprzez nało enie na Wykonawcę obowiązku informowania o wszelkich zdarzeniach mających lub mogących mieć wpływ na wizerunek Zamawiającego bez podania o jakiego rodzaju zdarzeniach traktuje ten punkt,
10. naruszenie art. 1 ust. 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002, nr 101, poz. 926 ze zm.) w związku z art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punktach 4.2.5 oraz 7.1 wzoru umowy, poprzez nało enie na Wykonawcę obowiązków administratora danych osobowych pomimo braku zawarcia osobnej umowy o powierzenie przetwarzania danych osobowych mieszkańców,
11. naruszenie art. art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 4.4 wzoru umowy poprzez nało enie na Wykonawcę obowiązku uzyskania odpowiedniego poziomu recyklingu,
12. naruszenie art. 353 (1) § 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 6.1.4. wzoru umowy poprzez niewskazanie na jakiej podstawie będzie następować identyfikacja

nowego miejsca odbioru Odpadów komunalnych z Nieruchomości,

1. naruszenie art. 5 oraz art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 6.2.1 zdanie drugie wzoru umowy poprzez nało enie na Wykonawcę obowiązku naprawy lub wymiany uszkodzonego pojemnika w terminie nie późniejszym ni najbli szy dzień przypadający na wywóz odpadów komunalnych w przypadku, gdy otrzymanie informacji od Zamawiającego następuje w dniu przypadającym na wywóz odpadów komunalnych, 4
2. naruszenie art. 5 oraz art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 6.2.1 zdanie trzecie wzoru umowy poprzez nało enie na Wykonawcę obowiązku w zaistnienia okoliczności natychmiastowej wymiany pojemnika przypadku uniemo liwiających zbiórkę, a tak e zagro enia ycia lub zdrowia człowieka oraz środowiska, pomimo braku zgłoszona potrzeby takiej wymiany.
3. naruszenie art. 5 oraz art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 8.2.1 wzoru umowy poprzez uzale nienie terminu wymagalności roszczenia Wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia od zaakceptowania przez Zamawiającego Raportu Miesięcznego,
4. naruszenie art. 5 oraz art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 8.3.1 wzoru umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu prawa do wstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia w przypadku wystąpienia niezgodności w fakturze VAT,
5. naruszenie art. 5 oraz art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 9.1.5 wzoru umowy poprzez nało enie na Wykonawcę obowiązku sporządzenia korekty faktury VAT w przypadku sporu odnośnie Raportu Miesięcznego lub załączników do niego dołączonych,
6. naruszenie art. 5 oraz art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 11.1.2 wzoru umowy poprzez nało enie na Wykonawcę odpowiedzialności za takie działania lub zaniechania, które wynikają z obowiązków nało onych na Wykonawcę przez umowę z Zamawiającym lub z powszechnie obowiązujących przepisów prawa,
7. naruszenie art. 5 oraz art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w tych punktach wskazanych w punkcie 11.2 wzoru umowy, które uzale niają obowiązek zapłaty kary umownej tak e od okoliczności za które Wykonawca nie ponosi winy,
8. naruszenie art. 5 oraz art. 353 (1) k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp w punkcie 14.1.3 (ix) wzoru umowy poprzez przyjęcie, i przesłanką do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym jest nało enie na Wykonawcę kar, których łączna wysokość przekroczy 20% wynagrodzenia za cały okres trwania Umowy,
9. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami opakowaniowymi, z dni 25, 10. 2005 r. (Dz. U. nr 219, poz.
10. w zakresie jakim szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 10 do SIWZ) określa kolorystykę pojemników (część VI) poprzez określenie przez Zamawiającego, i cały pojemnik powinien być oznaczony stosownym kolorem. i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień:
11. w punkcie 3.5.3 wzoru umowy poprzez: a. wskazanie terminu w jakim Zamawiający zobowiązany jest przedstawić uwagi do projektu Harmonogramu, 5 b. określenie zakresu przedmiotowego ądania zmian Harmonogramu jakich Zamawiający mo e ądać od Wykonawcy,
12. w punkcie 1.1 wzoru umowy poprzez zmianę pojęcia „odpady problemowe” na pojęcie znane ustawie,
13. w punkcie 3.5.2 (vi) wzoru umowy poprzez przyjęcie, e odbiór Odpadów komunalnych przypadający w dzień wolny od pracy powinien przypadać w pierwszym dniu roboczym następującym po dniu ustawowo wolnym od pracy,
14. w punkcie 3.5.5 wzoru umowy poprzez wskazanie terminu w jakim Zamawiający zobowiązany jest przedstawić uwagi do projektu Harmonogramu,
15. w punkcie 3.6.1 wzoru umowy poprzez przyjęcie, e zmiana Harmonogramu mo e nastąpić wyłącznie z uwagi na nieprzewidziane okoliczności o charakterze

obiektywnym i nie wymaga zgody Zamawiającego,

1. w punkcie 3.6.2 wzoru umowy poprzez wskazanie terminu w jakim Wykonawca ma wykonywać zmiany Harmonogramu w sytuacjach określonych w punktach 3.6.2 od (i) do (iv),
2. w punkcie 3.6.2 (i) wzoru umowy poprzez wskazanie definicji pojęcia powstania lub likwidacji miejsca gromadzenia Odpadów komunalnych z nieruchomości,
3. w punkcie 3.6.3 wzoru umowy poprzez precyzyjne określenie przesłanek do zmiany Harmonogramu przez Zamawiającego,
4. w punkcie 4.2.1 wzoru umowy poprzez precyzyjne wskazanie o jakich zdarzeniach mających lub mogących mieć wpływ na wizerunek Zamawiającego Wykonawca powinien go poinformować,
5. w punktach 4.2.5 oraz 7.1 wzoru umowy, poprzez odesłanie do osobnej umowy o powierzeniu przetwarzania danych osobowych,
6. w punkcie 4.4 wzoru umowy poprzez zdjęcie z Wykonawcy obowiązku uzyskania odpowiedniego poziomu recyklingu.
7. w punkcie 6.1.4. wzoru umowy poprzez wskazanie na jakiej podstawie będzie następować identyfikacja nowego miejsca odbioru Odpadów komunalnych z Nieruchomości,
8. w punkcie 6.2.1 zdanie drugie wzoru umowy poprzez sprecyzowanie obowiązku Wykonawcy w przypadku, gdy otrzymanie informacji od Zamawiającego następuje w dniu przypadającym na wywóz odpadów komunalnych,
9. w punkcie 6.2.1 zdanie trzecie wzoru umowy poprzez nało enie na Wykonawcę obowiązku natychmiastowej wymiany pojemnika w przypadku zaistnienia okoliczności uniemo liwiających zbiórkę, a tak e zagro enia ycia lub zdrowia człowieka oraz środowiska tylko w przypadku zgłoszona potrzeby takiej wymiany.

6

1. w punkcie 8.2.1 wzoru umowy poprzez oderwanie terminu wymagalności roszczenia Wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia od okoliczności zaakceptowania przez Zamawiającego Raportu Miesięcznego,
2. usunięcie punktu 8.3.1 wzoru umowy,
3. w punkcie 9.1.5 wzoru umowy poprzez usunięcie ostatniego zdania tego punktu,
4. w punkcie 11.1.2 wzoru umowy poprzez doprecyzowanie, e Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za takie działania lub zaniechania, które wynikają z obowiązków nało onych na Wykonawcę przez umowę z Zamawiającym lub z powszechnie obowiązujących przepisów prawa,
5. wprowadzenie w punkcie 11.2 wzoru umowy, klauzuli ogólnej zwalniającej Wykonawcę od obowiązku zapłaty kary umownej w przypadku, gdy Wykonawca nie ponosi winy za okoliczności, które uzasadniałyby nało enie kary umownej na Wykonawcę,
6. usunięcie punktu 14.1.3 (ix) wzoru umowy,
7. w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 10 do SIWZ) określenie, e oznaczenie pojemników stosownym kolorem mo e dotyczyć tylko pokryw pojemników. e ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania Wykonawca stwierdził, odwoławczego na jego korzyść, podnosząc, e w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów Pzp i k.c. jego interes w uzyskaniu zamówienia mo e doznać uszczerbku, bowiem sformułowanie postanowień SIWZ w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i niekompletny oraz naruszający przepisy Pzp, w szczególności w zakresie opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, utrudnia mu dostęp do uzyskania zamówienia.

W uzasadnieniu zarzutów podał, co następuje:

Ad.1. Zamawiający w punkcie 3.5.3 wzoru umowy nie wskazuje terminu w jakim Zamawiający zobowiązany jest przedstawić uwagi do projektu Harmonogramu. Jest to o tyle istotne, i na Wykonawcy cią ą dalsze obowiązki związane z opublikowaniem, wykonaniem i przekazaniem Harmonogramu mieszkańcom, a tak e przekazaniem go Zamawiającemu do publikacji na jego stronie internetowej (3.5.5). W tym zakresie dalsze postanowienia wzoru umowy nakładają obowiązek wykonania takich czynności w określonym terminie. Nadto niedotrzymanie tych terminów skutkuje mo liwością nało enia kary umownej przez

Zamawiającego (np. w odniesieniu do publikacji na stronie internetowej Zamawiającego — 11.2.1 viii). W sytuacji więc, gdy Wykonawca przedło y Zamawiającemu projekt Harmonogramu, a zamawiający będzie zgłaszał kolejne uwagi, które spowodują opóźnienie i niedotrzymanie terminów wskazanych w punkcie 3.5.5. Zamawiający będzie uprawniony do nało enia kary umownej. Nie będzie przy tym istotna ocena zachowania Wykonawcy w 7 kategoriach jego zawinienia. Takie uło enie stosunków prawnych nale y uznać, za nadu ycie prawa i za sprzeczne z zasadami współ ycia społecznego. Podkreślił, e w punkcie 3.5.3 wzoru umowy nie określono zakresu przedmiotowego ądania zmian Harmonogramu, jakiego Zamawiający mo e ądać od Wykonawcy. Taki stan rzeczy mo e powodować, e ądanie zmiany będzie tak daleko idące, e spowoduje jednostronną zmianę przedmiotu umowy i narazi Wykonawcę na poniesienie kosztów, którego nawet przy doło eniu nale ytej staranności nie mógłby się spodziewać. Taka sytuacja znacząco wykracza poza ramy swobodnego kształtowania stosunków cywilno-prawnych. Nadawanie jednej ze stron stosunku prawnego pozycji dominującej sprzeciwia się naturze takiego stosunku.

Ad. 2. Wykonawca podniósł, e ani ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ani ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (t. jedn. Dz. U. z 2007, nr 39, poz. 251 ze zm.), ani te inne przepisy regulujące kwestie odpadów nie posługują się pojęciem „odpadów problemowych”. Zamawiający we wzorze umowy nie odsyła do adnych aktów prawnych, z których wynikałaby definicja ustawowa u ytego pojęcia, ani te obowiązków prawnych związanych z „odpadami problemowymi”. Zgodnie z art. 353 (1) k.c. strony zawierające umowę mogą uło yć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współ ycia społecznego. Stwierdził, e Zamawiający realizując zadania komunalne powinien układać stosunki umowne z wykonawcami tych zadań na podstawie i w granicach prawa. Nie mo e więc w umowie konstruować takich norm, które nie są znane ustawie. Zamawiający nie mo e te tak kształtować swoich stosunków cywilnoprawnych aby wykraczały one poza materie upowa nienia ustawowego w tym zakresie.

Ad. 3. Zgodnie z § 9 ust. 2 uchwały Zgromadzenia Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” z dnia 12 marca 2013, NR VI 34 2013 w sprawie: szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie o odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczaną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w przypadku, gdy wyznaczony dla danej nieruchomości dzień tygodnia, w którym następuje odbiór odpadów, przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, odbiór odpadów następuje w pierwszym dniu roboczym następującym po dniu ustawowo wolnym od pracy. Tymczasem ani w punkcie 3.5.2 wzoru umowy, ani w innych jej postanowieniach nie wskazano sytuacji, w której dzień Odbioru odpadów komunalnych przypada na dzień wolny od pracy. Wzór umowy nakłada więc na wykonawcę obowiązek odbierania Odpadów komunalnych tak e w dniu ustawowo wolne od pracy co stoi w sprzeczności z przytoczoną na początku tego akapitu uchwałą. Sprzeczność ta występuje przeciwko celowi umowy która będzie zawarta między Wykonawcą a Zamawiającym.

8 Ad. 4. Zarzut dotyczący punktu 3.5.5 wzoru umowy wynika ze wcześniej formułowanego zarzutu dotyczącego braku terminu w jakim Zamawiający zobowiązany jest przedstawić uwagi do projektu Harmonogramu. Brak ten powoduje, e wskazywanie jakichkolwiek terminów poprzez określenie konkretnych dat kalendarzowych mo e spowodować przekroczenie tych terminów. Przekroczenie to mo e być tak e spowodowane e termin nie okolicznościami za które Wykonawca nie ponosi winy. Mo e tez być tak, zostanie dotrzymany wyłącznie z winy Zamawiającego w sytuacji, gdy będzie on zgłaszał coraz to nowe uwagi na projektu Harmonogramu. Podkreślił, e skrajna dysproporcja pozycji stron stosunku cywilno-prawnego przeczy jego naturze.

Ad. 5. Wykonawca wskazał, e wystąpienie nieprzewidzianych okoliczności mo e mieć musi aktualizować potrzebę zmiany jedynie charakter obiektywny

i jest oczywistym, i Harmonogramu. Niejasne jest jednak dlaczego dodatkowo, obok wystąpienia takich okoliczności, zmiany mają być uzale nione dodatkowo od zgody Zamawiającego. W ocenie Odwołującego wystarczy bowiem, aby Zamawiający został powiadomiony o okolicznościach uzasadniających zmianę Harmonogramu. Brak zgody Zamawiającego nie mo e stanowić tamy dla zmian Harmonogramu szczególnie, i celem tego dokumentu jest sprawna e realizacja przedmiotu umowy. Brak zgody Zamawiającego mógłby więc powodować, Wykonawca nie mógłby realizować w sposób właściwy umowy, co mogłoby go narazić na odpowiedzialność finansową (zgodnie z przewidzianym we wzorze umowy systemem kar umownych). Jest to więc kolejny przejaw dysproporcji stron stosunku cywilno-prawnego.

Ad. 6. i 7. Zamawiający we wzorze umowy nie sprecyzował, jaki jest termin wprowadzania zmian w Harmonogramie w przypadku wystąpienia przesłanek określonych w punktach 3.6.2 od (i) do (iv). Nie zostało więc określone, czy w tym zakresie zmiany takie powinny być dokonywane niezwłocznie po wystąpieniu przesłanki czy mo e niezwłocznie po wezwaniu przez Zamawiającego fart. 455 k.c.). Powtórzył, e brak zmian w Harmonogramie w przypadku, gdy jest to niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu umowy będzie skutkował negatywnie dla Wykonawcy. określenie zobowiązania Niejednoznaczne Wykonawcy będzie rzutować na jego odpowiedzialności za niewykonanie umowy, a Zamawiający będzie mógł naliczyć karę umowną. Wzór umowy posługuje się pojęciami „powstania” i „likwidacji” miejsca gromadzenia Odpadów komunalnych z Nieruchomości.

Pró no jednak szukać definicji tych pojęć w treści umowy. Odwołując się do wykładni językowej tych pojęć Odwołujący nie potrafi wskazać, kto będzie stwierdzał, czy dane miejsce „powstało” bądź uległo „likwidacji”, a tak e jakie są przesłanki takiego uznania.

Nale y powtórzyć, i brak precyzji w zakresie formułowania obowiązków Wykonawcy będzie pociągał za sobą ryzyko niewykonania lub niewłaściwego wykonania umowy. Wspominany ju system kar umownych oderwany od badania kwestii zawinienia pogłębia tylko nierówną pozycję stron stosunku cywilno-prawnego. Mimo, e w ramach zasady swobody umów 9 mo liwa jest dysproporcja praw i obowiązków, to jednak ukształtowanie jej na tak znacznym poziomie przeczy tej zasadzie w sposób absolutny.

Ad. 8. Zgodnie z punktem 3.6.3 Zamawiający dysponuje uprawnieniem do jednostronnej zmiany Harmonogramu w celach określonych w tym punkcie. Nale y wskazać, i przesłanki do skorzystania przez Zamawiającego z tego uprawnienia zostały sformułowane w sposób bardzo ogólny. Nadto we wzorze umowy wskazano, e zmiany takie mogą być wprowadzone w celu „zagwarantowania jakości, sprawności, częstotliwości i terminowości świadczonych usług”. W szczególności takie pojęcie jak „sprawność” jest pojęciem nieostrym i mo e podlegać arbitralnej, a w skrajnych przypadkach dowolnej, wykładni Zamawiającego. Jak wskazano wcześniej Harmonogram ma istotny wpływ na wykonanie przedmiotu umowy.

Wprowadzanie w umowie mo liwości jego jednostronnej zmiany mo e w sposób istot oddziaływać na prawidłowość jej wykonania. Prawidłowość wykonania umowy wpływa natomiast na mo liwość zastosowania przez Zamawiającego kar umownych. Za nadu ycie prawa nale y uznać sytuację, gdy samo tylko działanie Zamawiającego mo e mieć negatywny wpływ na prawidłowość wykonania umowy przez Wykonawcę i obcią enie go obowiązkiem zapłaty kary umownej.

Ad. 9. W punkcie 4.2.1 wzoru umowy wskazano, i Wykonawca obowiązany jest poinformować Zamawiającego, między innymi, o zdarzeniach mających lub mogących mieć wpływ na wizerunek Zamawiającego. Umowa nie daje odpowiedzi o jakie zdarzenia mo e tu chodzić - czy tylko o takie, które są związane z wykonywaniem umowy, czy mo e zakres takich zdarzeń jest szerszy. Nie jest tak e jasne, czy postanowienie to traktuje tylko o zdarzeniach które negatywnie oddziaływają na wizerunek Zamawiającego, czy mo e chodzi te o zdarzenia, które ten wizerunek poprawiają. Du ej trudności musi te dostarczyć próba oceny, czy dane zdarzenie mo e oddziaływać na dobro osobiste Zamawiającego w postaci jego wizerunku. Nale y tak e podkreślić, i ochrona praw osobistych mo e być realizowana wyłącznie poprzez wzywanie do zaprzestania ich naruszania lub do usunięcia skutków takich naruszeń. Uprawnionym jest więc jedynie podmiot, którego prawa zostały naruszone. Nadto stwierdzenie naruszenia nie mo e się obejście bez oceny jak subiektywnie takie naruszenie wpływa na uprawnionego. Wykonawca nie będzie więc w stanie samodzielnie ocenić czy

dane zdarzenie wpływa lub mo e mieć wpływ na wizerunek Zamawiającego, gdy nie mo na obiektywnie dokonać takiej oceny.

Ad. 10. Zgodnie z art. 1 ust 2 ustawy o ochronie danych osobowych przetwarzanie danych osobowych mo e mieć miejsce ze względu na dobro publiczne, dobro osoby, której dane dotyczą, lub dobro osób trzecich w zakresie i trybie określonym ustawą. Natomiast zgodnie z art. 31 ust. 1 tej ustawy, administrator danych mo e powierzyć innemu podmiotowi, w drodze umowy zawartej na piśmie, przetwarzanie danych. Niewątpliwie wykonywanie przez Zamawiającego ustawowych obowiązków związanych z odbieraniem odpadów komunalnych 10 od mieszkańców łączy się z przetwarzaniem danych osobowych tym mieszkańców. Dane te są gromadzone przez Zamawiającego i zostaną powierzone Wykonawcy w celu realizacji umowy. Zgodnie z przytoczonymi przepisami Zamawiający jako administrator danych osobowych w celu ich powierzenia Wykonawcy musi zawrzeć z tym ostatnim umowę o powierzeniu przetwarzania danych osobowych. Umowa taka powinna regulować prawa i obowiązki stron w zakresie przetwarzania danych osobowych. Tymczasem ani w punktach 4.2.5 i 7.1 ani w pozostałych postanowieniach wzoru umowy nie zostało uregulowane powierzenie przetwarzania danych osobowych. Nale y więc stwierdzić, i na podstawie obecnego brzmienia wzoru umowy, Zamawiający nie mo e zgodnie z prawem powierzyć Wykonawcy przetwarzania danych osobowych mieszkańców. Tym samym Zamawiający nie mo e nakładać dalej idących obowiązków, które są związane z takim powierzeniem.

Ad. 11. W ocenie Odwołującego, przerzucanie na Wykonawcę obowiązku osiągnięcia okresowych poziomów recyklingu jest niezasadne w świetle treści rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29. Maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego u ycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych. (Dz.

U. z 2012 r. poz. 645). W rozporządzeniu przewidziano bowiem określony sposób obliczania osiągniętych poziomów recyklingu, w którym łączną masę papieru, metalu tworzyw sztucznych i szkła poddanych recyklingowi nale y podzielić przez hipotetyczną masę wytworzonych odpadów (papieru, szkła, tworzyw sztucznych i metalu), obliczoną na podstawie wskaźników zawartości tych odpadów w całym strumieniu odpadów komunalnych, zawartych w Krajowym Planie Gospodarki Odpadami (takich samych dla całej Polski) lub na podstawie przeprowadzonych badań morfologicznych. Podkreślił, e ilość odbieranych odpadów zbieranych selektywnie od mieszkańców nie jest uzale niona od działalności Wykonawcy. Natomiast taki obowiązek bez trudu mo na znaleźć po stronie Zamawiającego rozumianego jako stowarzyszenie gmin wykonujących zadania ustawowe w zakresie edukacji i zachęcania mieszkańców do selektywnej zbiórki odpadów. W końcu, to mieszkańcy składają oświadczenia dotyczące segregowania odpadów, a wykonawca nie ma na to adnego wpływu. Podobnie zresztą jest w sytuacji, gdy mieszkańcy, ze względy na brak odpowiedniej wiedzy ekologicznej, brak nawyków segregacji, częsty odruch lekcewa enia obowiązujących przepisów, niewłaściwie lub w sposób niedostateczny segregują odpady, w związku z czym następuje zmniejszenie strumienia tych odpadów.

Wykonawca mo na jedynie odpowiadać za osiągnięcie takiego poziomu recyklingu, za który sam ponosi odpowiedzialność w związku z realizacją umowy. Nało enie na Wykonawcę odpowiedzialności za poziom recyklingu jest sprzeczny z naturą zobowiązania kształtowanego przez umowę z Zamawiającym.

Ad. 12. W punkcie 6.1.4. wzoru umowy na Wykonawcę nało ono obowiązek dostarczenia odpowiedniego kontenera lub pojemnika oraz obowiązek poinformowania Zamawiającego w 11 przypadku „powstania lub zidentyfikowania nowego miejsca odbioru Odpadów komunalnych z Nieruchomości”. Zamawiający nie precyzuje jednak procedury stwierdzenia powstania bądź identyfikacji takiego miejsca. Nie jest te jasne, czy obowiązek przeprowadzenia takiej procedury spoczywa na Wykonawcy.

Ad. 13. i 14. Punkt 6.2.1 zdanie drugie wzoru umowy nakłada na Wykonawcę obowiązek naprawy lub wymiany uszkodzonego pojemnika w terminie nie późniejszym ni najbli szy dzień przypadający na wywóz odpadów komunalnych. Tymczasem w sytuacji, gdyby otrzymanie informacji od Zamawiającego nastąpiło właśnie w dniu przypadającym na wywóz odpadów komunalnych to Wykonawca nie mógłby się wywiązać ze swojego zobowiązania.

Takie postanowienie nale y uznać za nadu ycie prawa. Jednocześnie jeszcze bardziej ra ącym przypadkiem nadu ycia prawa jest postanowienie zwarte w punkcie 6.2.1 zdanie trzecie wzoru umowy. Mocą tego postanowienia Wykonawca obowiązany jest do natychmiastowej wymiany pojemnika w przypadku zaistnienia okoliczności uniemo liwiających zbiórkę, a tak e zagro enia ycia lub zdrowia człowieka oraz środowiska e na nawet w przypadku braku zgłoszona potrzeby takiej wymiany. Oznacza to, Wykonawcy cią y określony obowiązek, o którego istnieniu mo e nie wiedzieć i to nawet e takie przy zachowaniu najwy szej staranności w tym względzie. Oczywistym jest, zobowiązanie jest sprzeczne z zasadami współ ycia społecznego, gdy nie mo na na nikogo nakładać obowiązku świadczenia nie informując go przy tym o istnieniu takiego obowiązku.

Ad. 15. Punkt 8.2.1 wzoru umowy uzale nia początek biegu terminu wymagalności roszczenia Wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia od zaakceptowania przez Zamawiającego Raportu Miesięcznego. Z uwagi na fakt, e umowa nie reguluje kwestii braku akceptacji Raportu Miesięcznego przez Zamawiającego, mo e dojść do sytuacji, e nale ne wynagrodzenie nigdy nie stanie się wymagalne. Uzale nianie wymagalności roszczenia jedynie od decyzji jednej ze stron stosunku zobowiązaniowego nale y uznać, za sprzeczny z naturą takiego stosunku. Zgodnie bowiem z art. 353 § 1 k.c. zobowiązanie polega na tym, e wierzyciel mo e ądać od dłu nika świadczenia, a dłu nik powinien świadczenie spełnić. Nie mogą więc istnieć takie zobowiązania, które uzale niają obowiązek spełnienia świadczenia jedynie od woli dłu nika. Wskazał, e wszelkie roszczenia wzajemne powinny być spełniane bądź jednocześnie, bądź jedno po drugim, ale w terminach ustalonych w umowie.

Ad. 16. Wykonawca stwierdził, e argumenty z powy szego akapitu zachowują aktualność równie w odniesieniu do punktu 8.3.1 wzoru umowy, w którym Zamawiający przewiduje prawo do wstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia w przypadku wystąpienia niezgodności w fakturze VAT. Stwierdził, e faktura VAT jest jedynie dokumentem o charakterze podatkowym i księgowym, a fakt jej wystawienia i prawidłowości zawartych w niej informacji nie ma wpływu na wysokość i wymagalność roszczenia pienię nego. Błędy w treści faktury 12 VAT mo na jedynie oceniać w sferze praw i obowiązków podatnika podatku od towarów i usług względem fiskusa. Postanowienie o mo liwości wstrzymania zapłaty wynagrodzenia w przypadku błędów w fakturze VAT nale y ocenić jako sprzeczne z naturą zobowiązań pienię nych, natomiast samo wstrzymanie — jako nadu ycie prawa.

Ad. 17. Zdaniem wykonawcy umowa nie mo e ingerować w powszechnie obowiązujące przepisy podatkowe. Zgodnie § 13 ust 1 rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 marca 2011 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, w przypadku gdy po wystawieniu faktury udzielono rabatów określonych w art. 29 ust. 4 ustawy, podatnik udzielający rabatu wystawia fakturę korygującą tę fakturę. Natomiast zgodnie z § 14 tego rozporządzenia fakturę korygującą wystawia się równie , gdy po wystawieniu faktury podwy szono cenę lub stwierdzono pomyłkę w cenie, stawce, kwocie podatku lub w jakiejkolwiek innej pozycji faktury. Przepisy prawa precyzyjnie wskazują więc sytuację w które na wystawcy faktury cią y obowiązek sporządzenia korekty.

Z całą stanowczością nale y stwierdzić, i nie jest objęta dyspozycją cytowanych przepisów sytuacja opisana w punkcie 9.1.5 wzoru umowy. Sam spór, bez względu na jego podło enie, nie mo e stanowić przesłanki do sporządzenia korekty faktury YAT. Nadto stwierdził, e postanowienia wzoru umowy nakładają na Wykonawcę obowiązki sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Nało enie takiego obowiązki na Wykonawcę nale y więc uznać za nadu ycie prawa.

Ad. 18. i 19. Zgodnie z punktem 11.1.2 wzoru umowy Wykonawca zobowiązuje się zwolnić Zamawiającego z odpowiedzialności wobec osób trzecich za szkody powstałe w związku z realizacji Umowy, będące następstwami działań lub zaniechań Wykonawcy. Tymczasem w polskim systemie prawa cywilna odpowiedzialność deliktowa uzale niona jest od winy osoby, która ją wyrządziła (art. 415 k.c.). Je eli więc Wykonawca wyrządziłby szkodę wyłącznie w wyniku wykonywania obowiązków nało onych przez umowę, w szczególności w wyniku poleceń Zamawiającego, nie mo na mu przypisać odpowiedzialności za takie działanie.

Wykonawca powinien być więc odpowiedzialny wyłącznie w przypadku zawinionego działania lub zaniechania. Rozszerzenie odpowiedzialności Wykonawcy o sferę tych okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi nale y uznać, za sprzeczne z zasadami współ ycia społecznego. Wykonawca nie mo e te ponosić odpowiedzialności za działania, które wykonuje zgodnie z prawem. Powy sze nale y równie odnieść do systemu kar umownych przewidzianych w punkcie 11.2 wzoru umowy. Zgodnie z postanowieniami tego punktu niemal ka dy obowiązek zapłaty kary umownej aktualizuje się tak e w przypadku okoliczności za które Wykonawca nie ponosi winy.

Ad. 20. Zamawiający w punkcie 14.1.3 (ix) wzoru umowy wskazał, e przesłanką do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym jest nało enie na Wykonawcę kar, 13 których łączna wysokość przekroczy 20% wynagrodzenia za cały okres trwania Umowy.

Nale y wskazać, i takie uregulowanie jest sprzeczne z prawem, gdy instytucja kary umownej przewidziana w kodeksie cywilnym nie jest powiązana z mo liwością rozwiązania umowy. Kara umowna ma bowiem funkcję rekompensacyjną a jej nało enie nie jest przesłanką do rozwiązania stosunku prawnego. Nadto wynagrodzenie za cały okres trwania Umowy, a do momentu jej zakończenia nie będzie znane. Nie będzie więc wiadome, kiedy nało one kary przekroczą granice owych 20% całego wynagrodzenia.

Ad. 21. Odwołujący odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z Rozporządzenie Ministra Gospodarki i Pracy w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami opakowaniowymi, z dni 25, 10. 2005r. (Dz. U. nr 219, poz. 1858) w zakresie załącznika nr 10 do SIWZ dotyczącego określenia kolorystyki pojemników podał, e w celu realizacji selektywnej zbiórki papieru, metali, plastików i szkła jest wystarczające a eby pojemniki przeznaczone na te odpady były oznakowane stosownymi napisami, które Zamawiający przewidział w SIWZ, a kolorystyka wyró niająca pojemniki powinna obejmować nie więcej ni pokrywę pojemnika. Dodał, e w Poznaniu ju od kilkunastu lat stosuje się pojemniki do zbiórki selektywnej a podmioty składające oferty w poprzednich przetargach dotyczących części przedmiotu zamówienia opisane na wstępie poniosły ju nakłady na ich zakup. Dodatkowo, Rozporządzenie Ministra Gospodarki i Pracy w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami opakowaniowymi, z dni 25, 10. 2005r. (Dz. U. nr 219, poz. 1858) dotyczy odpadów opakowaniowych (z grupy 15) natomiast niniejsze postępowanie dotyczy wszystkich odpadów zbieranych selektywnie (tak e z grupy 20). Rozporządzenie to dotyczy jedynie pojemników ustawianych w miejscach publicznych jako tzw. „gniazda recyklingowe” i nie przesądza jednoznacznie, e cały pojemnik ma być w tym samym kolorze.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca, Sita Zachód sp. z o.o. z Wrocławia, wnosząc o uwzględnienie odwołania. W pierwszej kolejności stwierdził, e ma, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp interes w uwzględnieniu odwołania. Podkreślił, e (…) odwołanie i jego zarzuty sformułowane zostały w stosunku do zamówienia publicznego, jako takiego, tj. odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia, opisu warunków udziału w zamówieniu, innych postanowień SIWZ, w tym postanowień dotyczących wzorca umowy i ogłoszenia o zamówieniu. Ogólniej ujmując odwołanie Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. dotyczy wymogów postępowania oraz późniejszych warunków wykonania zamówienia. Te z kolei w taki sam sposób i w takim samym stopniu wypływają na sytuację prawną i ekonomiczną, tak Sita Zachód sp. z o.o. jak i Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. Zatem rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o., będzie jednocześnie rozstrzygnięciem na korzyść Sita Zachód sp. z o.o., 14 bowiem oba te podmioty znajdują się obecnie w takiej samej sytuacji prawnej i gospodarczej (są podmiotami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 11 P.z.p.)”. Przystępujący dodał, e jego przystąpienie nie pozostaje w opozycji do odwołania i jest. zbie ne z interesem Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o., a w wyniku uwzględnienia odwołania będzie miał mo liwość dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w dalszej perspektywie szansę na uzyskanie zamówienia.

Podkreślił tak e, e pojęcie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której

się przystępuje nale y rozumieć mo liwie szeroko i jego zdaniem Sita Zachód sp. z o.o. ma interes prawny, albowiem (…) wszystkie wskazane przez odwołującą się spółkę zarzuty sformułowane w stosunku do zamówienia publicznego a wskazujące na problemy;, które pojawią się na etapie wykonywania zamówienia, będą dotyczyły równie spółki przystępującej do postępowania odwoławczego, która potencjalnie mo e być wykonawcą zamówienia. Powy sze wskazuje równie zdaniem wykonawcy, e na interes ekonomiczny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Jest on związany z jej sytuacją w ramach tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Rozstrzygnięcie na korzyść strony, do której przystępuje wpływa na pozycję Sita Zachód sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu (…) poprzez istnienie okoliczności, w których przystępujący do postępowania odwoławczego ma mo liwość realizacji zamówienia publicznego, co jest to same z interesem ekonomicznym. Stwierdził dalej, e ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystępuje, gdy rozstrzygnięcie odwołania zgodnie z ądaniem zawartym w odwołaniu, w razie dokonania zmiany postanowień SIWZ, pozwoli zrównać przystępującą spółkę z innymi podmiotami pod e odwołująca się jest podmiotem względem konkurencyjności, z uwagi na fakt, doświadczonym, działającym na rynku poznańskim na zlecenie GOAP od momentu wejścia w ycie nowych przepisów w zakresie gospodarki odpadami tj. od 1 lipca 2013 r. Stąd w sytuacji, gdy Odwołujący zna ju rynek w stopniu większym ni pozostali jego uczestnicy, mo e wskazać na trafne uchybienia zamawiającego w dokumentacji dotyczącej zamówienia publicznego z uwagi realizację zadań w to samym kształcie zleconych przez ten sam podmiot jakim jest GOAP. Zatem tylko Odwołujący ma mo liwość drobiazgowego i trafnego wykazania uchybień w dokumentacji zamawiającego z uwagi na fakt, e w praktyce wypróbowała ju metodę współpracy z zamawiającym na gruncie nowych przepisów e dotyczących gospodarowania odpadami, tj. od 1 lipca 2013 r. Podsumowując podał, przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego, gdy utrzymanie dotychczasowych postanowień SIWZ uniemo liwia wykonawcy przygotowanie się do ewentualnej realizacji zamówienia w sposób, w który Zamawiający mo e zaakceptować, zaś wprowadzenie ądanych przez Odwołującego modyfikacji SIWZ (wzorze umowy, opisie przedmiotu zamówienia, opisie warunków udziału w postępowaniu, 15 ogłoszeniu o zamówieniu) zwiększy prawdopodobieństwo uzyskania zamówienia przez przystępującego umo liwi wykonawcy uzyskanie dostępu do precyzyjnych informacji na temat realizacji zamówienia publicznego. Dalej wykonawca, podzielając stanowisko Odwołującego, odnośnie pkt 3.5.3 wzorca umowy dodatkowo podał, e Zamawiający przyznaje sobie prawo do przedstawienia uwag do projektu Harmonogramu, a (…) Wykonawca zobowiązany jest je uwzględnić, jednak e Zamawiający nie wskazuje terminu, w jakim on sam mo e przedstawić uwagi do projektu Harmonogramu. Z drugiej strony Zamawiający nakazuje, by najpóźniej 5 dni, odpowiednio przed dniem rozpoczęcia, tj. przed dniem 1 stycznia 2015 oraz przed dniem 1 stycznia 2016 r., Harmonogram był zatwierdzony.

Je eli więc Zamawiający będzie opóźniał się ze składaniem uwag do projektu Harmonogramu, przy czym uwagi te mogą być daleko idące, wymagające nakładu czasu i pracy dla ich uwzględnienia (brak określenia zakresu uwag), Wykonawca poniesie negatywne konsekwencje w zakresie mo liwości nało enia kar umownych £zob. szerzej odwołanie). Zamawiający nie mo e, zdaniem wykonawcy, (…) z jednej strony operować konkretnymi datami kalendarzowymi, a z drugiej pozostawić sobie luz decyzyjny w zakresie ilości uwag, które mo e zło yć do Harmonogramu, ich kalibru oraz czasu, w którym mogą być zło one przy jednoczesnym obcią eniu konsekwencjami przekroczenia tych konkretnych dat kalendarzowych wyłącznie Wykonawcy”. Podkreślił, e (…) co prawda Zamawiającemu przysługuje uprawnienie ądania od Wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ” i mo e te , (…) o ile nie wykracza poza unormowanie art. 353 (1) K.c, dowolnie sformułować postanowienia umowne tak e w zakresie kar umownych, zale nie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb, jednak, zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego, do których w przypadku regulacji dotyczących umowy odwołuje się ustawa Pzp”, jednak e nie mo na prawa podmiotowego nadu ywać. Ponadto umowa winna zmierzać do zabezpieczenia

interesów obu stron, a kara umowna nie mo e prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie zamawiającego, poniewa jej celem jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych na siebie obowiązków umownych”. Odnośnie pkt 3.6.2 (i) zwrócił tak e uwagę na brak definicji pojęcia „powstania lub likwidacji miejsc gromadzenia Odpadów komunalnych z Nieruchomości" i, e postanowienia SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z intencją zamawiającego, która znajduje uzasadnienie jedynie w świetle całokształtu treści SIWZ. Jego zdaniem (…) Zamawiający w adnym miejscu SIWZ nie wyjaśnia tego pojęcia, co powoduje np. brak mo liwości precyzyjnego wykonania zadania polegającego na tym, e „Wykonawca zobowiązuje się własnym staraniem i na własny koszt w ramach zaoferowanej ceny ofertowej wyposa yć na cały okres obowiązywania Umowy wszystkie miejsca gromadzenia Odpadów komunalnych." W tym miejscu powołał się na art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc, e przedmiot zamówienia 16 powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymogu tego w mniejszym postępowaniu nie zachowano, gdy specyfikacja posługuje się pojęciami, które nie zostały zdefiniowane”. e w części 6 tabeli dotyczącej sektora XVIII Odnośnie pkt 4.4. wzorca umowy podał, wskazano, w e miejscem zagospodarowania odpadów jest składowisko (lit. a), równie części 7 tabeli dotyczącej sektora XIX i takie samo postanowienie zawarto w części 8 tabeli dotyczącej sektora XX i części 9 tabeli dotyczącej sektora XXII oraz w części 10 tabeli dotyczącej sektora XXIII. Zgodnie z przytoczonymi wy ej przepisami gminy zapewniają osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego u ycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Ponadto unieszkodliwianiu poddaje się te odpady, z których uprzednio wysegregowano odpady nadające się do odzysku i wprowadzono następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1) zapobieganie powstawaniu odpadów; 2) przygotowywanie do ponownego u ycia; 3) recykling; 4) inne procesy odzysku; 5) unieszkodliwianie. Jego zdaniem (…) Składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemo liwe z przyczyn technologicznych lub nie jest uzasadnione z przyczyn ekologicznych lub ekonomicznych.

Podał równie , e we wszystkich innych częściach tabeli nr 5 z załącznika 10 do SIWZ, wskazano, e odpady w pierwszej kolejności powinny być zagospodarowane poprzez sortowanie. Jednak w niektórych przypadkach pominięto ten proces. W art. 18 ustawy o odpadach ustawodawca wyznaczył kolejność działań wynikającą z hierarchii sposobów postępowania z odpadami, których powstaniu nie udało się zapobiec i tak, po pierwsze — nale y prowadzić przygotowanie odpadów do ponownego u ycia lub poddanie recyklingowi, a po drugie - dopiero wtedy, gdy jest to technologicznie niemo liwe bądź ekologicznie lub ekonomicznie nieuzasadnione, mo na je odzyskiwać innymi sposobami. Następnie powinno nastąpić poddanie odpadów odzyskowi innymi sposobami ni przygotowanie do ponownego u ycia lub recykling i dopiero wtedy, gdy jest to technologicznie niemo liwe bądź ekologicznie lub ekonomicznie nieuzasadnione, mo na je unieszkodliwiać sposobami innymi ni składowanie. Natomiast dopiero wtedy, gdy jest to technologicznie niemo liwe bądź ekologicznie lub ekonomicznie nieuzasadnione, mo na je składować. Składowanie odpadów jest przez ustawodawcę za ostateczność. Dodatkowym ograniczeniem uznane unieszkodliwiania jest przewidziany w art. 18 ust. 7 ustawy o odpadach warunek uprzedniego wysegregowania z odpadów kierowanych do unieszkodliwiania odpadów nadających się do odzysku. Tym samym w niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne Zamawiający narusza zasadę hierarchii postępowania z odpadami nie doprowadzając do ograniczenia masy odpadów komunalnych przekazywanych do 17 składowania”. W konkluzji stwierdza, e w tej sytuacji jest niezrozumiałe [„absurdalne”] przerzucanie na wykonawcę obowiązku uzyskania odpowiedniego poziomu recyclingu skoro Zamawiający określa sposób zagospodarowania odpadów' w postaci nakazu wywozu ich na składowisko. Obowiązek recyclingu został więc nie tylko sformułowany w oderwaniu od

nakazu sformułowanego przez zamawiającego odnoszącego się do miejsca zagospodarowania odpadów, ale równie przeczy on charakterowi zobowiązania, które przyjmuje na siebie wykonawca. W aden sposób nie mo e on (wykonawca) odpowiadać za poziom recyclingu odpadów, w sytuacji, gdy praktycznie nie ma na ten poziom adnego wpływu (zob. zarzut 11 strony odwołującej). W konkluzji podkreślił, e (…) Zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, to jest dla zaspokojenia określonych potrzeb publicznych. W konsekwencji, kształtowanie postanowień poszczególnych umownych nie jest działaniem dowolnym. Ich treść musi mieć zawsze oparcie w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku postępowania”. Zdaniem Przystępującego, w tym postępowaniu sformułowanie wygórowanych wymogów nie jest realizacją uzasadnionych potrzeb zamawiającego i tym samym się takiego miejsca i sposobu wykonawca domaga ukształtowania zagospodarowania odpadów komunalnych, by zachowane zostały reguły hierarchii postępowania z odpadami oraz wykreślenie obowiązku recyclingu po stronie wykonawcy z powodów wskazanych przez stronę odwołującą. Przystępujący wykonawca wskazał ponadto na naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w zw. z pkt 5.2. i 5.3. SIWZ odnośnie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia publicznego w sposób odpowiadający konkretnemu potencjalnemu wykonawcy, albowiem te wymagania – jego zdaniem - naruszają zasadę niedyskryminacji poprzez wykorzystanie przez zamawiającego informacji, które posiada tylko podmiot, który wcześniej współpracował ju GOAP.

Zamawiający zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy Sita Zachód sp. z o.o. z Wrocławia, a w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.

W uzasadnieniu opozycji Zamawiający stwierdził, e przystępujący wykonawca nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego oraz na wypadek dopuszczenia SITA do postępowania wniósł o pominięcie i pozostawienie bez rozpoznania twierdzeń i zarzutów sformułowanych w przystąpieniu jako wykraczających poza zarzuty sformułowane przez Odwołującego, a w odniesieniu do części zarzutów uznanie ich jako 18 pozostające w oczywistej i przyznanej przez Przystępującego sprzeczności z interesem Odwołującego. Zamawiający w szczególności stwierdził, e Przystępujący przyznał, e jego przystąpienie ma przede wszystkim zapewnić mu „zrównanie nierównej obecnie pozycji w zakresie dostępu do informacji o rynku poznańskim w relacji z zamawiającym w procesie wykonywania zamówienia, które to informacje obecnie posiada tylko odwołująca" oraz, e zamierza podejmować działania mające polepszyć jego rzekomo nierówną pozycję wobec Odwołującego. W konsekwencji, jego zdaniem, Przystępujący deklaruje, wbrew dyspozycji art. 185 ust. 5 ustawy Pzp, e zamierza podejmować działania, które niewątpliwie będą pozostawały w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami Odwołującego. Błędnie te identyfikuje ju sam zakres odwołania wskazując, e dotyczy ono ogłoszenia o zamówieniu, opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy odwołanie dotyczy wyłącznie wzoru umowy oraz części VI Załącznika nr 10 do SIWZ, zaś Odwołujący w adnej mierze nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia, czy te warunków udziału w postępowaniu, uznając tym samym, i są one dla niego dogodne i nie naruszają przepisów prawa”. Zwraca tak e uwagę, e odnośnie pkt. 3.6.2 (i) czy te 4.4. wzoru umowy pozornie tylko podziela w tym zakresie zarzuty Odwołującego, bowiem we uzasadnieniu przywołuje argumenty, których nie formułował Odwołujący, kwestionując przywołane postanowienia wzoru umowy z innych ni Odwołujący względów zarzucając te dodatkowo naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 ustawy Pzp czy te ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, czego nie zarzucał Odwołujący. Zwraca uwagę na ostatnie zdanie części uzasadnienia dotyczącej pkt. 4.4. wzoru umowy (wymagane poziomy recyklingu), w którym Przystępujący stwierdza wprost, e „wnosi o zobowiązanie zamawiającego do wykreślenia obowiązku recyclingu po stronie wykonawcy, tj. składa e (…) odnosząc się wniosek wykraczający poza wnioski Odwołującego. Dalej podaje,

pozornie do tego punktu wzoru umowy (jako objętego odwołaniem) Przystępujący kwestionuje wyznaczenie przez Zamawiającego w tabeli nr 5 Załącznika nr 10 do SIWZ składowisk, jako instalacji zagospodarowania odpadów zmieszanych, podnosząc, i sposób wyznaczenia narusza hierarchię postępowania z odpadami i w tym zakresie wnosi o zobowiązanie do takiego ukształtowania miejsca i sposobu zagospodarowania odpadów komunalnych, by zachowane zostały reguły tej hierarchii. Tymczasem wyznaczenia instalacji do przetwarzania odpadów nie kwestionuje w adnej mierze Odwołujący i nie składa w tym zakresie adnych wniosków. Przystępujący pozostaje zatem w sprzeczności z Odwołującym i wychodzi poza zakres odwołania”.

W odpowiedzi Zamawiający stwierdził, e wnoszący odwołanie wykonawca sformułował dwadzieścia zarzutów dotyczących wzoru umowy powołując się na: art. 5, art.

19 353 (1) oraz art. 353 § 2 Kodeksu cywilnego (dalej jako „KC") w zw. z art. 14 ustawy Pzp (zarzuty nr 1, 2,4- 9 oraz 11-20) oraz na § 9 ust. 2 uchwały Zgromadzenia Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej" z 12 marca 2013 r. nr VI/34/2013 w sprawie „szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczaną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi" [dalej jako „Uchwała" (zarzut nr 3)] i na art. 1 ust. 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych, dalej jako „Ustawa o ochronie danych osobowych" (zarzut nr 10). Dalej podał, e w odniesieniu zaś do części VI załącznika nr 10 do SIWZ wykonawca zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 25 października 2005 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z opadami opakowaniowymi [dalej jako „Rozporządzenie" (zarzut nr 21)]. Wskazując na powy sze Zamawiający podkreślił, e zarzuty Odwołującego nie dotyczą jakichkolwiek naruszeń przepisów ustawy Pzp i wykraczają poza materię, która mo e być objęta środkami ochrony prawnej przewidzianej dla wykonawców w tej ustawie, a tym samym wykracza poza zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „KIO" lub „Izba") i chocia by z tej przyczyny odwołanie zasługuje na oddalenie. Dalej podał, e niezale nie od powy szego, zarzuty zawarte w odwołaniu są całkowicie bezzasadne i wynikają w du ej mierze z błędnej interpretacji postanowień ww. załączników, a brak zarzucenia Zamawiającemu naruszeń przepisów Pzp stanowi o nie wykazaniu przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 tej ustawy. W pierwszej kolejności zauwa ył, e w związku z treścią załącznika nr 13 czy te załącznika nr 10 do SIWZ, wykonawca nie zarzuca w odwołaniu jakiegokolwiek naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. W szczególności, zdaniem Zamawiającego, zarzuty dotyczące treści wzoru umowy oparte są wyłączne o źle pojętą przez Wykonawcę swobodę kontraktowania oraz naturę stosunku prawnego, o których mowa w art. 353 (1) KC, jak równie o art. 5 KC, dotyczący nadu ycia prawa, którego rzekomo Zamawiający miał się dopuścić. Podał dalej, e kwestionując wzór umowy oraz załącznik nr 10 do SIWZ wykonawca zarzucił równie rzekome naruszenie przepisów Ustawy o ochronie danych osobowych, postanowień Uchwały oraz przepisów Rozporządzenia, jednak e tak e w tym przypadku, brak jest zarzutów, dotyczących naruszenia przepisów PZP. Odwołanie nie obejmuje zatem materii regulowanej przez ustawę PZP i w aden sposób nie zmierza w swej treści do eliminacji jakichkolwiek zaniechań, czy te czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia, które naruszałyby regulacje tej ustawy i powodowałyby po stronie Odwołującego chocia by potencjalną szkodę. Takiemu zaś celowi słu yć mają wyłącznie środki ochrony prawnej w tej ustawie przewidziane i tego rodzaju naruszenia są objęte kognicją Izby. Zgodnie bowiem z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki 20 ochrony prawnej przysługują wykonawcy, je eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów (niniejszej) ustawy. A zatem elementem koniecznym do powstania po stronie wykonawcy uprawnienia do wniesienia odwołania podlegającego rozpoznaniu przez Izbą jest naruszenie przez zamawiającego przepisów PZP połączone z

ryzykiem powstania po stronie odwołującego szkody, z czym nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący nie wykazał zatem zaistnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, warunkujących dopuszczalność zło enia odwołania. Podkreślił, e wykonawca nie wykazał adnych naruszeń przepisów PZP jak równie nie zarzucił ich w odwołaniu. Tym sam Wykonawca nie zdołał nawet uprawdopodobnić, i postanowienia wzoru umowy, czy te załącznika nr 10 do SIWZ wią ą się z mo liwością powstania po jego stronie jakiejkolwiek szkody. Powołując się na orzecznictwo KIO stwierdził, e sam fakt, i postanowienia przyszłej umowy nie odpowiadają w pełni oczekiwaniom odwołujących nie mo e być uznany jako uprawdopodobnienie mo liwości powstania szkody i Odwołujący nie wywodził potencjalnej mo liwości zawarcia niewa nej umowy, powoływał się natomiast na wygórowany pułap kar umownych, niejednoznaczność ryzyka, niejednakowe traktowanie stron przyszłej umowy, a w konsekwencji na naruszenie zasady swobody kontraktowania i z uwagi na nadu ycie prawa podmiotowego. Naruszenia zatem dopatrywali się na gruncie nie tyle przepisów ustawy Pzp, ile na gruncie kodeksu cywilnego (...). Zdaniem Zamawiającego, (…) odwołanie zło one przez wykonawcę zmierza wyłącznie do ukształtowania jego umownych obowiązków w sposób jak najbardziej dla niego dogodny, przy jak najmniejszym poziomie umownych zobowiązań oraz odpowiedzialności z tytułu niewykonania czy te nienale ytego wykonania umowy oraz przy niemal e natychmiastowej płatności ze strony Zamawiającego bez mo liwości weryfikacji prawidłowości wykonania usługi. Znamienne jest przy tym, i ądania Wykonawcy nie odpowiadają ani potrzebom Zamawiającego, ani specyfice usługi objętej zamówieniem, która obejmuje szczególne świadczenia wykonywane na rzecz osób trzecich (tj. na rzecz właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych) oraz w szczególnych uwarunkowaniach, dotyczących niejednokrotnie zagro enia zdrowia ludzkiego i porządku publicznego w związku z ewentualnym nienale ytym wykonaniem zamówienia przez Wykonawcę. Takimi właśnie względami kierował się Zamawiający, przyjmując treść wzoru umowy kwestionowaną w sposób bezzasadny przez Wykonawcę. Podkreślił, e Zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za utrzymanie porządku i czystości na terenie Związku i jest zobowiązany zapewnić mieszkańcom odpowiedni poziom usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, zgodnie z obowiązującym prawem miejscowym.

Powinności te, Zamawiający będzie wypełniać poprzez zlecenie określonych czynności wykonawcy, który świadczył będzie zleconą usługę bezpośrednio na rzecz mieszkańców.

21 Sposób świadczenia tej usługi określony w umowie z wykonawcą będzie się zatem przekładać w sposób bezpośredni na dotrzymanie przez Zamawiającego określonych obowiązków cią ących na nim z mocy prawa. Uwzględnienie (bezzasadnych) ądań Odwołującego, nie będzie słu yło - wbrew jego twierdzeniom - eliminacji dysproporcji pozycji stron stosunku prawnego czy te doprowadzenia treści tego stosunku do zgodności z jego naturą, lecz będzie prowadziło wyłącznie do nieuzasadnionego obni enia standardu świadczonej usługi, co tym samym utrudniać będzie Zamawiającemu realizację jego zadań ustawowych”. W powy szym kontekście wskazał, e wzór umowy w brzmieniu kwestionowanym w niniejszym odwołaniu, był ju przez Zamawiającego stosowany w poprzednim przetargu, który dotyczył takiego samego zamówienia, jednak e (…) w pełni akceptował wówczas wzór umowy i nie formułował zarzutów ujętych w niniejszym odwołaniu z dnia 7 listopada b.r. Istotne natomiast, e w odwołaniu tym, powołując się na naruszenie szeroko rozumianej swobody umów określonej w art. 353 (1) KC, Odwołujący próbował kwestionować w drodze odwołania jedno z postanowień SIWZ oraz wzoru umowy, zarzucając, i Zamawiający wprowadza absolutną odpowiedzialność wykonawcy za wybór usługodawcy GPS oraz prawidłowe funkcjonowanie systemu GPS. Skład orzekający rozpoznający to odwołanie oddalił ten zarzut jako niezasadny podkreślając w wyroku z dnia 20 czerwca b.r., i „Odwołujący podniósł (ten) zarzut wyłącznie w kontekście naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazał przede wszystkim, poprzez przepis odsyłający ustawy Pzp (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp), na naruszenie przepisów Kodeksu cywilnego (art. 483 K.c i 353 (1) K.c), wykazując przede wszystkim nierówność stron stosunku zobowiązaniowego. Powy sze naruszenia - w ocenie Izby - nie podlegają rozpoznaniu w trybie rozpoznawania środków ochrony prawnej. (...) Tymczasem w przypadku rozpoznawania środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp (odwołanie i skarga) w świetle art. 179 ust.1 ustawy Pzp istotne jest wykazanie naruszenia

przepisów ustawy Pzp, a nie samoistnie przepisów Kodeksu cywilnego, czy przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”. Zamawiający dalej podał, e główny zarzut odwołania sprowadza się do oceny konkretnych wymogów związanych z realizacją przedmiotu umowy nało onych na wykonawcę w określony sposób i z przewidzianymi w tym zakresie karami umownymi w przypadku nie wywiązania się przez niego z tego obowiązku.

Powy sze związane jest wyłącznie z oceną prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia w przyszłości, a nie z naruszeniem przepisów ustawy Pzp związanych z procedurą ubiegania się o zamówienie przez wykonawców na równych zasadach i w warunkach konkurencyjności. Odnosząc się następnie do poszczególnych zarzutów stwierdził, co następuje:

1. zarzut nr 1 dotyczący pkt. 3.5.3 wzoru umowy - zgłaszanie uwag do projektu Harmonogramu 22 Zamawiający stwierdził, e Odwołujący nie wykazał nie tylko naruszenia przepisów ustawy Pzp, lecz równie przywoływanych w odwołaniu przepisów KC, w szczególności nie wykazał z jakich przyczyn treść pkt. 3.5.3. wzoru umowy miałby stanowić nadu ycie prawa i była sprzeczna z zasadami współ ycia społecznego, czy te wykraczała poza ramy swobody umów. Wskazując na bezzasadność zarzutu zwrócił uwagę, e zgodnie z art. 455 KC, który w tym zakresie znajduje w pełni zastosowanie, je eli termin świadczenia dłu nika nie jest oznaczony w umowie, dłu nik powinien swe świadczenie spełnić niezwłocznie po wezwaniu od drugiej strony. Analogicznie nale y uznać, i w razie przedstawienia Zamawiającemu przez wykonawcę projektu Harmonogramu odbioru odpadów z ądaniem jego zaakceptowania zgodnie z umową, to Zamawiający będzie zobowiązany zgłosić ewentualne uwagi do tego projektu niezwłocznie (tj. bez zbędnej zwłoki). Chybione jest równie opóźnianie się Zamawiającego z przekazaniem uwag do twierdzenie Odwołującego, i Harmonogramu mo e się przyczynić do niedotrzymania przez wykonawcę terminu opublikowania i dostarczenia Harmonogramu mieszkańcom oraz samemu Zamawiającemu, co z kolei spowoduje naliczenie wykonawcy kary umownej niezale nie od kwestii zawinienia w niedotrzymaniu terminu. Podkreślił, e wzór umowy nie wprowadza innych zasad odpowiedzialności za niewykonanie lub nienale yte wykonanie umowy ani eli te wynikające z zasad ogólnych określonych w art. 471 oraz art. 472 KC. Wykonawca jest zatem w ka dym przypadku odpowiedzialny za zachowanie nale ytej staranności i w przypadku nało enia na niego kary umownej przez Zamawiającego mo e się bronić przed jej zapłatą wykazując, i niewykonanie lub nienale yte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwy szego, przy karze umownej, w razie braku rozszerzenia odpowiedzialności na podstawie art. 471 KC, wina w niewykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia na podstawie art. 483 KC. W konsekwencji niewykonanie lub nienale yte wykonanie zobowiązania musi być następstwem okoliczności, za które dłu nik ponosi odpowiedzialność, wynikać więc musi z nie doło enia przez dłu nika nale ytej staranności (art. 472 KC), czyli jego winy w postaci (co najmniej) niedbalstwa. Kwestia ta wymaga szczególnego podkreślenia w niniejszej sprawie, gdy w odwołaniu Odwołujący wielokrotnie próbuje wykazać, i mo e zostać obcią ony karami umownymi nawet w sytuacjach przez Odwołującego niezawinionych, co w jego chybionym przekonaniu miałoby potwierdzać zasadność podnoszonych przez niego zarzutów. Teza taka jednak e jest sprzeczna z ogólnymi zasadami prawa cywilnego, co potwierdza tak e orzecznictwo Sądu Najwy szego. Zdaniem Zamawiającego w świetle postanowień wzoru umowy nie ma wątpliwości, e zakres przedmiotowy ewentualnych uwag Zamawiającego do projektu Harmonogramu musi się mieścić w granicach określonych w umowie, która w pkt. 3.5.2. bardzo precyzyjnie reguluje wymaganą treść Harmonogramu.

Akceptacja i ewentualne uwagi mogą zatem obejmować wyłącznie weryfikację tych 23 elementów Harmonogramu, które są wymagane w umowie. Wobec powy szego, zastrze enie na rzecz Zamawiającego mo liwości zgłaszania uwag do projektu Harmonogramu w sposób określony w pkt. 3.5.3. wzoru umowy mieści się w granicach swobody kontraktowania stron i nie mo e być kwalifikowane jako nadu ycie prawa, zwłaszcza, e słu yć ma wyłącznie zapewnieniu, i Harmonogram dostarczany

mieszkańcom będzie zawierał wszystkie niezbędne elementy.

1. zarzut nr 2 dotyczący pkt. 1.1. wzoru umowy pojęcie „odpadów problemowych" Zamawiający stwierdził, e pojęcie „odpady problemowe" zostało w umowie zdefiniowane i Odwołujący nie wykazał w jaki sposób przyjęcie w umowie określonej definicji zbiorczej dla odpadów problemowych miałoby stanowić nadu ycie prawa Zamawiającego do swobodnego uło enia stosunku prawnego z wykonawcą. Zgodnie z przyjętą w umowie definicją przez zbiorcze określenie „odpady problemowe" rozumieć nale y zu yty sprzęt elektryczny i elektroniczny, odpady wielkogabarytowe oraz zu yte opony. Termin „odpady problemowe" istotnie nie jest pojęciem ustawowym i przez ustawę zdefiniowanym. Zdaniem Zamawiającego brak jest przeciwwskazań, aby Zamawiający w umowie wprowadzał własne zbiorcze pojęcia (zwłaszcza dla ułatwienia lektury umowy). Ponadto pojęcie to zostało zdefiniowane w umowie za pomocą pojęć znanych ju w przepisach prawa powszechnie obowiązującego (w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach czy Rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie katalogu odpadów) takich jak: zu yty sprzęt elektryczny i elektroniczny, odpady wielkogabarytowe, zu yte opony. Z kolei Odwołujący nie wskazał, e terminy te są dla niego niezrozumiałe i e w związku z tym nieznany jest te zakres znaczeniowy samego pojęcia „odpadów problemowych". Jak zresztą Odwołujący sam potwierdza, pojęcie „odpadów problemowych" nie pojawia się ani w ustawie o odpadach, ani w innych przepisach regulujących kwestie odpadów, a więc tym bardziej zasadne było jego zdefiniowanie w umowie. aden przepis prawa nie wymaga przy tym aby stosowanie w umowach definicje określonych pojęć było uzale nione od tego czy dane pojęcie został ju zdefiniowane w ustawie.
2. zarzut nr 3 dotyczący odbioru odpadów w dzień ustawowo wolny od pracy W tym przypadku Zamawiający podał, e (…) Jak przyznaje sam Odwołujący, zgodnie z § 9 ust. 2 Uchwały „w przypadku, gdy wyznaczony dla danej nieruchomości dzień tygodnia, w którym następuje odbiór odpadów, przypada w dzień ustawowo wolny od pracy, odbiór odpadów następuje w pierwszym dniu roboczym następującym po dniu ustawowo wolnym od pracy"'. Jest to przepis prawa miejscowego, bezwzględnie wią ący wykonawców niezale nie od tego czy zostaw zacytowany w umowie, podobnie jak postanowienia pozostałych uchwał prawa miejscowego przyjętych przez Związek, w tym treść Regulaminu utrzymania czystości, które wyznaczają zakres umownych obowiązków wykonawcy. Zwrócił uwagę, e reguła wyra ona w Uchwale, co do odbioru odpadów w dni ustawowo wolne od 24 pracy nie została we wzorze umowy zmodyfikowana, a co za tym idzie jest bezwzględnie wią ąca. Co więcej przywoływany przez Odwołującego pkt. 3.5.2 (vi) wzoru umowy, wbrew twierdzeniom wykonawcy, nie nakłada na niego obowiązku odbioru odpadów w dni ustawowo wolne od pracy, zgodnie bowiem z jego treścią „Harmonogram będzie uwzględniać następujące wymogi: (a) odbiór Odpadów komunalnych, który realizowany jest co najmniej raz w tygodniu, powinien przypadać w ka dym tygodniu na ten sam dzień; (b) w przypadku gdy odbiór Odpadów komunalnych następuje częściej ni raz w tygodniu, odbiór Odpadów komunalnych powinien przypadać w te same dni tygodnia; (c) odbiory Odpadów komunalnych, które realizowane są rzadziej ni raz w tygodniu, powinny przypadać w ten sam dzień miesiąca (np. trzeci poniedziałek miesiąca); (d) odbiór Odpadów problemowych powinien następować zgodnie z Regulaminem Związku". Brak jest zatem, w ww. postanowieniu wzoru umowy nakazu odbioru odpadów w dni ustawowo od pracy, albowiem w tym zakresie zastosowanie znajdują właśnie postanowienia Uchwały, które przywołał Odwołujący, a zgodnie z pkt. 3.B) ppkt. 2.2. SIWZ- „odbiór odpadów komunalnych stanowiący przedmiot zamówienia odbywać się będzie zgodnie z obowiązującym prawem powszechnym oraz miejscowym", Jedynym celem kwestionowanego przepisu umowy było zapewnienie, aby odbiór odpadów przez wykonawców następował w sposób cykliczny i przewidywalny (tj. by nie odbywał się np. w jednym tygodniu w poniedziałek, w drugim w środę a w trzecim we wtorek)”.
3. zarzut nr 4 dotyczący pkt 3.5.5. wzoru umowy dotyczący zgłaszania uwag do Harmonogramu odbioru odpadów Zamawiający stwierdził, e zarzut ten (…) pokrywa się częściowo z zarzutem nr 1 i opiera się na analogicznym twierdzeniu, i Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 5 oraz 353 (1) KC w związku z art. 14 PZP, poprzez nało enie na wykonawcę w pkt. 3.5.5 wzoru umowy obowiązku opublikowania, wykonania i przekazania właścicielom nieruchomości

zatwierdzonego przez Zamawiającego Harmonogramu w formie papierowej w określonych w tym punkcie terminach podczas, gdy z uwagi na brak wskazania terminu w jakim Zamawiający zobowiązany jest przedstawić uwagi do projektu Harmonogramu, terminy te mogą zostać przez Wykonawcę niedotrzymane bez jego winy. Odwołujący wnosi w tym kontekście, analogicznie jak we wnioskach do zarzutu nr 1, o wskazanie we wzorze umowy terminu, w jakim Zamawiający zobowiązany jest przedstawić uwagi do projektu Harmonogramu. Wobec tego, stanowisko Zamawiającego przedstawione do zarzutu nr 1 pozostaje w pełni aktualne równie co do zarzutu nr 4. Dodatkowo podkreślił, e mieszkańcy muszą otrzymać Harmonogram z odpowiednim wyprzedzeniem, przy czym termin na przygotowanie jego projektu jest stosunkowo długi (na przekazanie pierwszego projektu Harmonogramu wykonawca ma bowiem zgodnie z umową ponad 7 tygodni od momentu jej podpisania) i to od Wykonawcy zale y kiedy opracuje jego projekt i przeka e go do 25 akceptacji Zamawiającego, gdy termin wskazany w umowie na przedstawienie projektu jest określony jako „nie później ni ". Jego zdaniem jest zrozumiałe, e je eli niedotrzymanie terminów będzie wynikało z przyczyn, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, to na zasadach ogólnych (art. 471 oraz art. 472 KC) Wykonawca będzie mógł się ekskulpować od obowiązku zapłaty kary umownej. Ponownie podkreślił, e zastosowanie przez Zamawiającego mechanizmów kar umownych nie ogólnych zasad wyłącza odpowiedzialności kontraktowej wynikających z prawa cywilnego, których wzór umowy w aden sposób nie modyfikuje”.

1. zarzut nr 5 dotyczący pkt 3.6.1. wzoru umowy - zmiany Harmonogramu w przypadku nieprzewidzianych okoliczności Zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie wykazał, e zastrze enie obowiązku uzyskania przez wykonawcę zgody Zamawiającego na zmianę Harmonogramu odbioru odpadów w przypadku nieprzewidzianych okoliczności stanowi naruszenie swobody umów określonej w przepisach KC. Dalej podał, e (…) jest odpowiedzialny za zapewnienie świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów (za co pobiera od mieszkańców stosowną opłatę) na odpowiednim poziomie, czemu słu ą m.in. postanowienia umowy dotyczące opracowania oraz zmiany Harmonogramu odbioru odpadów. Zamawiający musi mieć kontrolę nad zmianami wprowadzanymi do Harmonogramu przez wykonawcę, nawet (a mo e przede wszystkim) w przypadku nieprzewidzianych okoliczności. Harmonogram jest jednym z kluczowych dokumentów przekazywanych przez Wykonawcę mieszkańcom i musi zawierać określone elementy wskazane w umowie, a nieograniczona swoboda wprowadzania zmian do Harmonogramu przez wykonawcę mogłaby doprowadzić w skrajnym wypadku do tego, e Harmonogram ulegałby ciągłym zmianom nie zawsze zasadnym, a wykonawcy e wystarczałoby do zmiany powołanie się na „nieprzewidziane okoliczność'. Podkreślił, obowiązek uzyskania takiej zgody w niczym nie utrudnia wykonawcy mo liwości wypełniania obowiązków umownych, za co - jak ju wspomniano - wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych wynikających z przepisów KC. W konkluzji stwierdził, e uregulowanie kwestii zmiany Harmonogramu w sposób określony w pkt. 3.6.1. wzoru umowy mieści się niewątpliwie w granicach swobody kontraktowania i jest uzasadnione specyfiką zlecanej usługi odbioru odpadów, świadczonej nie dla samego Zamawiającego lecz na rzecz podmiotów trzecich - mieszkańców Związku. W ocenie Zamawiającego jest konieczna jest kontrola nad tak kluczowym (tak e z punktu widzenia właścicieli nieruchomości objętych systemem odbioru odpadów komunalnych) elementem świadczenia usług jakim jest Harmonogram i trudno zakładać, i wykonawca będzie ten element zmieniał w sposób e z jednej strony w jednostronny bez zgody Zamawiającego. Na marginesie zauwa ył, innych punktach odwołania wykonawca zarzuca Zamawiającemu, i umowa przyznaje mu prawo do jednostronnej zmiany stosunku umownego, z drugiej natomiast - omawiany punkt 26 odwołania zmierza do osiągnięcia sytuacji, w której to wykonawca mógłby zmieniać Harmonogram w sposób jednostronny.
2. zarzut nr 6 i 7 dotyczące pkt 3.6.2 wzoru umowy - wprowadzanie zmian do Harmonogramu przez Wykonawcę oraz braku definicji terminów „powstania" i „likwidacji' miejsca gromadzenia odpadów Zamawiający stwierdził, e Odwołujący domagając się wskazania konkretnego terminu na wprowadzenia zmian do Harmonogramu, nie precyzuje jaki to powinien być termin. Zgodnie z pkt 3.6.2. wzoru umowy Wykonawca ma wprowadzać stosowne zmiany do Harmonogramu „na bie ąco" (tj. niezwłocznie po zaistnieniu okoliczności wskazanych w pkt. 3.6.2 od (i) do (iv) wzoru umowy) i przedstawiać je do akceptacji Zamawiającego na zasadach przewidzianych w pkt 3.5. umowy (tj. na zasadach analogicznych jak przy sporządzaniu i akceptowaniu projektu Harmonogramu na ka dy rok obowiązywania umowy). W tym kontekście zarzut Odwołującego, e umowa nie wskazuje terminu wprowadzania zmian jest niezrozumiały, tym bardziej, e uzasadnienie odwołania sugeruje, i wykonawca niepokoi się, i brak wskazania konkretnego terminu wią ącego Wykonawcę uniemo liwi mu wprowadzenie zmian do Harmonogramu niezbędnych do prawidłowego wykonania umowy i w konsekwencji narazi go na kary umowne. Tymczasem, jak wynika chocia by z argumentacji Odwołującego przedstawionej do zarzutu nr 5, wykonawca chciałby nawet zmieniać Harmonogram w niektórych przypadkach bez zgody Zamawiającego, co świadczy o tym, e jako podmiot działający w terenie posiada najlepszą i najbardziej aktualną wiedzę, co do potrzeby zmiany Harmonogramu. Tym samym realizacja obowiązku bie ącej zmiany Harmonogramu w przypadkach wskazanych w pkt. 3.6.2 od (i) do (iv) wzoru umowy nie powinna wykonawcy nastręczać trudności, albowiem zgodnie z pkt 3.6.2 wzoru umowy zmiany będą wprowadzane „bez dodatkowego ądania ze strony Zamawiającego, na bie ąco". Trudno zatem zrozumieć wątpliwości Odwołującego i zadawane przez niego w odwołaniu pytanie, co do tego, czy zmiany nale y wprowadzać po wezwaniu ze strony Zamawiającego. Odnośnie u ytych w umowie terminów „powstania" i „likwidacji' miejsca gromadzenia odpadów [zarzutu nr 7] Zamawiający wyjaśnił, e samo pojęcie miejsca gromadzenia odpadów (MGO) zostało zdefiniowane w załączniku nr 11 do SIWZ. Natomiast odnosząc się do kwestii „powstania" i „likwidacji"' takich miejsc Zamawiający podał, e (…) mo e występować jedno lub więcej punktów (miejsc) gromadzenia odpadów. Przypadki takie mogą np. wynikać z sytuacji, w której na terenie danej wspólnoty mieszkaniowej, obok lokali mieszkalnych (obsługiwanych za pomocą jednego miejsca gromadzenia odpadów), znajdują się lokale usługowe, z których ka dy odrębnie generuje odpady, składa deklarację oraz wymaga dostarczenia stosownego pojemnika lub pojemników. Co więcej, w toku realizacji umowy liczba miejsc gromadzenia odpadów w ramach danej nieruchomości mo e ulegać 27 zmianie (na skutek np. powstawania czy likwidacji lokali usługowych etc). Odwołujący, jako profesjonalista, który od wielu lat działa na runku odpadów komunalnych doskonale zdaje sobie sprawę z tych uwarunkowań. Wprowadzony zmienionymi przepisami prawa nowy system gospodarowania odpadów w sposób naturalny ograniczył elastyczną współpracę z przedsiębiorstwami zajmującymi się zbiórką i zagospodarowaniem odpadów. W dotychczasowym stanie prawnym bowiem to ka dy mieszkaniec, czy podmiot prowadzący punkt usługowy był zobowiązany samodzielnie zawrzeć stosowną umowę obejmująca odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. W efekcie brak było problemów praktycznych związanych z identyfikacją danych punktów gromadzenia odpadów oraz z ich powstawaniem i likwidacją. W nowym stanie prawnym, konieczne jest zawieranie umów w trybie ustawy Pzp, które z jednej strony muszą precyzyjnie określać prawa i obowiązki stron, z drugiej jednak muszą gwarantować wystarczającą elastyczność w celu sprawnego świadczenia usług u yteczności publicznej na rzecz mieszkańców. Zamawiający nie ma mo liwości zlecenia usługi odbioru odpadów komunalnych z precyzyjnie określonej liczby punktów (miejsc gromadzenia odpadów), jako e liczba ta ulegać będzie w praktyce ciągłym zmianom. Rozwiązanie takie byłoby zatem nie yciowe i prowadziło do licznych problemów społecznych i środowiskowych. W efekcie konieczne było zapewnienie we wzorze umowy elastyczności, niezbędnej do dostosowywania umowy do zmieniających się warunków.

Jednocześnie same pojęcia „powstania" i „likwidacji' miejsc gromadzenia odpadów nale y rozumieć zgodnie z literalnym brzmieniem tych pojęć i z uwzględnieniem praktyki gospodarczej świadczenia usług danego rodzaju. Zamawiający w toku procedury przetargowej określił takie warunki udziału w postępowaniu, które mają zagwarantować udział w przetargów podmiotów mających stosowną wiedzę i doświadczenie. W efekcie

nale y oczekiwać, e wybrany wykonawca będzie w stanie w sposób precyzyjny identyfikować przypadki powstawania i likwidacji miejsc gromadzenia odpadów, korzystając przy tym - obok własnych obserwacji czynionych w trakcie świadczenia usługi odbioru odpadów - tak e z informacji pochodzących z innych źródeł, w tym od mieszkańców, a tak e informacji zgromadzonych na podstawie deklaracji właścicieli nieruchomości (pkt 5.1.1. (iii) wzoru umowy)”.

1. zarzut nr 8 dotyczący pkt 3.6.3 wzoru umowy - uprawnienie Zamawiającego do wnioskowania o zmianę Harmonogramu Zamawiający ponownie zwrócił uwagę, e Harmonogram to dokument za pomocą którego Zamawiający realizuje zadania dotyczące gospodarowania odpadami cią ące na nim z mocy prawa. Jest zatem oczywiste, e Zamawiający zastrzegł w umowie mo liwość ądania od wykonawcy wprowadzenia zmian do tego dokumentu dla zrealizowana tak istotnych celów jak te, wskazane w pkt. 3.6.3. wzoru umowy, który jest przez Odwołującego niezasadnie kwestionowany, tj.: a) w celu zapewnienia realizacji przez wykonawcę wymogów określonych 28 w Regulaminie Związku; b) zagwarantowania sprawności, częstotliwości i terminowości świadczonych usług, w toku wykonywania Umowy. Uregulowanie tej kwestii w taki sposób

mieści się zatem w granicach swobody kontraktowania stron i jest uzasadnione specyfiką zlecanej usługi, a przesłanki do zmiany Haromonogramu na ądanie Zamawiającego są wystarczająco precyzyjne. Jak bowiem wynika z przytoczonego powy ej postanowienia wzoru umowy, zmiana Harmonogramu ądana przez Zamawiającego dotyczy wyłącznie doprowadzenia Harmonogramu do zgodności z Regulaminem Związku (który Wykonawcy jest znany) oraz ma na zapewniać prawidłowe wykonanie umowy zgodnie z jej treścią (która Wykonawcy równie jest znana). A zatem w ka dym przypadku, w którym Harmonogram nie będzie zgodny z Regulaminem lub jego treść będzie zagra ała prawidłowemu wykonaniu usługi zgodnie z umową mo liwa będzie zmiana Harmonogramu .

Dodatkowo stwierdził, e trudno zakładać, aby Zamawiający oczekiwał zmiany e w Harmonogramu w sposób, który będzie sprzeczny z celem umowy, podkreślając, odniesieniu do umowy nie zostało wyłączone zastosowanie przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym ogólnych zasad kodeksu cywilnego. Wskazał równie na art. 65 §1 KC zgodnie z którym oświadczenie woli (w tym oczywiście umowy) nale y tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zło one zostało, zasady współ ycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Co więcej, w świetle art. 65 § 2 KC w umowach nale y raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, ani eli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Dodał, e (…) Zamawiający jako podmiot sektora publicznego musi zadbać, aby usługa (realizowana na rzecz podmiotów trzecich - mieszkańców) była wykonywana w sposób nale yty, z zachowaniem jak najwy szych standardów. Z tego względu wszelkie postanowienia umowne, zmierzające ku osiągnięciu takiego celu nie powinny dziwić potencjalnych wykonawców. Z drugiej strony natomiast trudno podejrzewać, i Zamawiający będzie nakładał na wykonawców obowiązki niecelowe i nader ucią liwe, które nie będą słu yły osiągnięciu określonego poziomu świadczenia usług.

1. zarzut nr 9 dotyczący pkt 4.2.1. wzoru umowy - informowanie o zdarzeniach wpływających na wizerunek Zamawiającego Zdaniem Zamawiającego nie mo na w umowie uregulować w sposób wyczerpujący i kazuistyczny wszelkich sytuacji i zdarzeń, które będą miały lub będą mogły mieć wpływ na wizerunek Zamawiającego. Bezzasadne są równie twierdzenia Odwołującego, jakoby z treści wzoru umowy nie było jasne, e z postanowienia tego wynika obowiązek informowania e o zdarzeniach negatywnie wpływających na wizerunek Zamawiającego. Zauwa ył, omawiany zarzut dotyczy postanowienia umowy o drugorzędnym znaczeniu i nie ma wpływu na zasadnicze obowiązki wykonawcy. Podkreślił, e równie w tym wypadku ujęcie omawianego zagadnienia w pkt 4.2.1 wzoru umowy mieści się w granicach swobody kontraktowania stron i jest uzasadnione specyfiką zlecanej usługi. Doświadczenia ostatnich 29 miesięcy pokazują, e problematyka wyboru firmy odpowiadającej za odbiór odpadów

świadczenia tej usługi na odpowiednim poziomie stanowi komunalnych, jak równie zagadnienie cechujące się wysoką wra liwością społeczną i polityczną. Równie Odwołujący, jako przedsiębiorca od wielu lat działający na obszarze ZM GOAP, doskonale zdaje sobie sprawę z tej specyfiki sektora odpadów komunalnych. W tym kontekście jest oczywiste, i Zamawiający nie mo e ignorować adnych krytycznych głosów (niezale nie od ich zasadności), które kwestionowałyby jakość i sposób działania, czy to Zamawiającego, czy to wybranych przez Zamawiającego wykonawców.

1. zarzut nr 10 dotyczący pkt 4.2.5 oraz pkt 7.1. wzoru umowy - obowiązki Wykonawcy dotyczące przetwarzania danych osobowych Zamawiający przede wszystkim stwierdził, e na wykonawcę w adnym z postanowień wzoru umowy nie są nało one obowiązki administratora w rozumieniu Ustawy o ochronie danych osobowych. Jedynym administratorem danych osobowych jest Zamawiający, co zostało wskazane w treści wzoru umowy (pkt. 4.2.5). Wskazał równie , e Odwołujący nie kwestionuje ani faktu, e wykonanie umowy mo e się wiązać z przekazywaniem wykonawcy przez Zamawiającego danych osobowych, ani tego, e w takim wypadku wykonawca powinien postępować z przekazanymi danymi w sposób zgodny z prawem, w szczególności w zgodzie z Ustawą o ochronie danych osobowych. Wręcz potwierdza w swym odwołaniu, e takie dane będą wykonawcy przekazywane i będą przez niego przetwarzane.

Konsekwentnie, odwołanie nie dotyczy w ogóle pkt. 4.2.4. wzoru umowy, który w sposób jednoznaczny zobowiązuje wykonawcę do zachowania poufności informacji pozyskanych w związku z realizacją umowy, w szczególności do przestrzegania przepisów dotyczących ochrony danych osobowych oraz zakazuje wykorzystywania przez wykonawcę pozyskanych danych w aden inny sposób lub w adnym innym celu ni dla wykonywania umowy. Dalej podał, e zarzut Odwołującego oparty na pkt. 4.2.5. wzoru umowy (punkt ten przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za skutki działania niezgodnego z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych), wedle którego skoro Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy zawarcia z wykonawcą umowy o powierzenie przetwarzania danych osobowych, to nie mo e zgodnie z prawem powierzyć wykonawcy takich obowiązków nie jest zrozumiały i wskazał, e jak zauwa ył sam Odwołujący, zawarcie takiej umowy przewiduje wprost art. 31 ust. 1 Ustawy o ochronie danych osobowych. Ponadto, treść odwołania potwierdza, e Odwołującemu nie nastręczało trudności w ustaleniu jakie obowiązki dotyczące przetwarzania danych będą na nim cią yć zgodnie z umową (która odwołuje się wprost do omawianej ustawy) i w jaki sposób powierzenie przetwarzania danych powinno zostać sformalizowane zgodnie z ww. art. 31 ust. 1 Ustawy o ochronie danych osobowych.

Zawarcie umowy o przetwarzanie danych osobowych jest zatem oczywiste, wynika ze wzoru umowy i przepisów prawa powszechnie obowiązujących i z samym faktem jej zawarcia dla 30 wykonawcy nie wią ą się adne dodatkowe obowiązki ponad te wskazane we wzorze umowy dotyczące odpowiedniego postępowania z przekazywanymi danymi osobowymi. W konkluzji stwierdził, e wykonawca w aden sposób nie wykazał w jaki sposób przywołane przez niego w odwołaniu postanowienia umowne naruszają art. 1 ust. 2 czy te art. 31 ust. 1 Ustawy o ochronie danych osobowych.

1. zarzut nr 11 dotyczący pkt. 4.4. wzoru umowy - poziomy recyklingu uzyskiwane przez wykonawcę W odniesieniu do tego zarzutu Zamawiający stwierdził, e Odwołujący zdaje się sugerować, przerzucanie na wykonawców obowiązku osiągnięcia określonej ilości odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny na terenie całego ZM GOAP. Tymczasem obowiązek taki w aden sposób na wykonawcach nie cią y i nie został nało ony w umowie.

Umowa przewiduje jedynie, i „w zakresie Odpadów komunalnych zbieranych selektywnie, odbieranych przez Wykonawcę, Wykonawca zobowiązuje się do osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu". Innymi słowy wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia poziomów recyklingu wskazanych w pkt 4.4.2 umowy jedynie w odniesieniu do tych odpadów komunalnych zbieranych selektywnie, które sam odbierze. Je eli zatem, w skrajnej sytuacji, obszar działania wykonawcy będzie obejmował tylko takie nieruchomości, których właściciele nie zadeklarowali selektywnej zbiórki odpadów i gdzie odpady komunalne w ogóle nie są zbierane selektywnie, obowiązek wykonawcy wynikający z pkt 4.4 umowy będzie wynosił 0 (zero). Dalej podał, e Odwołujący słusznie podkreśla, e obowiązek osiągnięcia określonych poziomów recyklingu cią y na Zamawiającym. Zamawiający jednak nie

prowadzi działalności w zakresie odbioru odpadów samodzielnie - w tym celu wybiera wykonawców (równie w ramach niniejszego postępowania). Nie dziwi zatem, i obowiązek publicznoprawny Zamawiającego znajduje pewne przeło enie na obowiązki umowne wykonawców. Przeło enie to jednak - co ponownie wymaga podkreślenia - odnosi się jedynie do tej części odpadów, za której odbiór odpowiada dany wykonawca.

1. zarzut nr 12 dotyczący pkt 6.1.4. wzoru umowy – brak podstaw identyfikacji nowych miejsc gromadzenia odpadów Zamawiający podał, e samo pojęcia „powstania" i „likwidacji' miejsc gromadzenia odpadów nale y rozumieć zgodnie z literalnym brzmieniem tych pojęć i z uwzględnieniem praktyki gospodarczej świadczenia usług danego rodzaju. Zamawiający w toku procedury przetargowej określił takie warunki udziału w postępowaniu, które mają zagwarantować udział w przetargów podmiotów mających stosowną wiedzę i doświadczenie. W efekcie nale y oczekiwać, i wybrany wykonawca będzie w stanie w sposób precyzyjny ustalać przypadki powstawania i likwidacji miejsc gromadzenia odpadów, korzystając przy tym obok własnych obserwacji czynionych w trakcie świadczenia usługi odbioru odpadów - tak e z informacji pochodzących z innych źródeł, w tym od mieszkańców, a tak e informacji 31 zgromadzonych na podstawie deklaracji właścicieli nieruchomości (pkt 5.1.1. (iii) umowy).

Jego zdaniem treść pkt 6.1.4 wzoru umowy miała na celu zapewnienie wystarczającego (i koniecznego) poziomu elastyczności w toku wykonywania usługi przez wykonawcę. Co więcej, przyjęte rozwiązanie trudno uznać za ucią liwe w sytuacji, w której terminy działania po stronie wykonawcy zaczynają biec od momentu powzięcia stosownej informacji przez wykonawcę właśnie (a nie przez Zamawiającego). Informacje takie wykonawca mo e pozyskiwać samodzielnie w toku wykonywania usługi, uzyskiwać od mieszkańców lub te otrzymywać od Zamawiającego (np. w związku z nowymi deklaracjami zło onymi przez mieszkańców).

1. zarzuty nr 13 oraz 14 dotyczący pkt. 6.2.1. zd. drugie oraz trzecie wzoru umowy termin naprawy lub wymiany uszkodzonego pojemnika Zamawiający wskazał, e pkt. 6.2.1. zdanie pierwsze wzoru umowy wprowadza jednoznaczną zasadę, e pojemnik uszkodzony powinien być naprawiony lub wymieniony przez wykonawcę niezwłocznie po otrzymaniu informacji od Zamawiającego (lub od mieszkańca), lecz najpóźniej w najbli szym dniu przypadającym na wywóz odpadów z danej nieruchomości. W tym kontekście jest oczywiste, e w przypadku, gdy stosowna informacja od Zamawiającego zostanie wykonawcy przekazana w dniu przypadającym na odbiór odpadów, to w stosunku do tego dnia dniem najbli szym przypadającym na odbiór odpadów z danego punktu będzie kolejny dzień zaplanowany w harmonogramie na odbiór, a nie dzień otrzymania tej informacji. Odnośnie zarzutu nr 14, zwrócił uwagę, e nało enie na wykonawcę obowiązku natychmiastowej wymiany uszkodzonego pojemnika w razie gdy uszkodzenie stanowi zagro enie dla ycia lub zdrowia ludzkiego lub środowiska, bez dodatkowego zgłoszenia, mieści się w granicach swobody umów i jest uzasadnione świadczonej yciu, czy te specyfiką usługi. W razie bowiem gdy uszkodzenie zagra a środowisku to jest oczywiste e musi nastąpić jego wymiana w sposób natychmiastowy alb to zagro enie wyeliminować i nie ma tu miejsca na dodatkowe wezwania. To wykonawca ma równie przede wszystkim monitorować te zagro enia i ma ku temu najlepszą wiedzę i w takich nadzwyczajnych przypadkach musi działać niezwłocznie.
2. zarzuty nr 15, 16 oraz 17 dotyczące pkt. 8.2.1., 8.3.1. oraz 9.1.5. wzoru umowy płatność wynagrodzenia nale nego Wykonawcy Zamawiający stwierdził, e powołane zarzuty odnoszą się do kwestii i uregulowań umownych, które pozostają w wyłącznej gestii Zamawiającego i są wynikiem swobody kontraktowania i kształtowania relacji umownych. Jego zdaniem, Odwołujący cytując wybrane przepisy prawa podatkowego, w adnym punkcie nie zarzuca naruszenia tych e przepisów, a zatem legalność postanowień umowy w omawianym zakresie pozostaje poza zakresem odwołania i nie jest przedmiotem sporu. Odnośnie zarzutu nr 15 stwierdził, e specyfika świadczonej usługi oraz formuła umowy zakłada, e wykonawca będzie 32 otrzymywał od Zamawiającego określone wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający zatem

musi mieć mo liwość weryfikacji, czy usługa była wykonana nale ycie i w sposób wyczerpujący. Co więcej, jak wielokrotnie podkreślano w niniejszym piśmie, Zamawiający udziela zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, działając w interesie publicznym na rzecz mieszkańców ZM GOAP. W tym zakresie, z jednej strony na Zamawiającym cią y obowiązek zagwarantowania mieszkańcom nale ytego poziomu świadczonych usług, z drugiej natomiast obowiązek dbania o wydatkowane środki publiczne. W efekcie trudno przyjąć, aby Zamawiający wydatkował znaczące kwoty z tytułu realizacji umowy bez wcześniejszej weryfikacji w jaki sposób (i czy w ogóle) usługa była wykonywana. Wskazał równie , e praktyka warunkowania płatności od akceptacji określonych protokołów zdawczo-odbiorczych, raportów, sprawozdań etc, jest powszechnie przyjęta w obrocie gospodarczym. W efekcie nie powinna ona dziwić profesjonalnego przedsiębiorcy od wielu lat działającego na rynku. Odnośnie zarzutu nr 16 Zamawiający stwierdził, e zgodnie z art.

353 (1) KC, „strony zawierające umowę mogą uło yć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współ ycia społecznego." Wskazana powy ej zasada swobody umów pozwala stronom umowy na swobodne ustalanie treści umów i doznaje ograniczenia jedynie w sytuacji, w które treść lub cel umowy sprzeciwiają się (i) naturze stosunku prawnego, (ii) ustawie lub (iii) zasadom współ ycia społecznego. Przy czym w doktrynie prawa cywilnego podkreśla się, e wskazane powy ej wyjątki powinny być interpretowane w sposób ścisły, a w szczególności w adnym wypadku nie powinny podlegać wykładni rozszerzającej. Zatem, aby uznać zarzuty Odwołującego za prawidłowe, wykonawca musiałby wykazać, e treść powołanego punktu 8.3.1 umowy (czyli zasadniczo mo liwość wstrzymania przez Zamawiającego wypłaty wynagrodzenia, w przypadku wystawienia faktury niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub umową), sprzeciwia się naturze stosunku prawnego, ustawie lub zasadom współ ycia społecznego, czego jednak nie uczynił. Zdaniem Zamawiającego aden z omawianych wyjątków o zasady swobody umów nie występuje w opisywanym wypadku, w związku z czym zarzuty są bezzasadne i powinny być oddalone.

Potwierdzeniem powy szego jest równie fakt, i Odwołujący w aden sposób nie wykazał, ani nie uzasadnił sprzeczności pkt 8.3.1 umowy z naturą zobowiązań pienię nych, ograniczając się jedynie do przedstawienia bardzo ogólnego zarzutu. Nie ma jakichkolwiek wątpliwości co do tego, e powoływany pkt 8.3.1 umowy nie jest sprzeczny z ustawą, gdy nie ma adnych przepisów, które w jakikolwiek sposób zakazywałyby zawieranie tego rodzaju postanowień w umowach cywilnoprawnych. Odnosząc się z kolei do zarzutu e sprzeczności pkt. 8.3.1 umowy z naturą zobowiązań pienię nych nale y wskazać, zgodnie z doktryną prawa cywilnego, pojęcie natury stosunku prawnego w kontekście przepisu art. 353 (1) KC mo e być rozumiane w dwojaki sposób: w znaczeniu szerszym i 33 wę szym. Pojęcie natury stosunku prawnego w znaczeniu szerszym nale y rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech obligacyjnych stosunku prawnego, czyli tych elementów, których brak mo e prowadzić do podwa enia sensu (istoty) nawiązywanej więzi prawnej. Przykładem takiego rozumienia pojęcia natury prawnej jest uznanie za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej zastrze enie nierozwiązywalności umowy o charakterze ciągłym. Natomiast w znaczeniu wę szym, pojęcie natury stosunku obligacyjnego nale y rozumieć, jako nakaz respektowania przez strony tych elementów określonego stosunku obligacyjnego, których pominięcie lub modyfikacja prowadzić by musiały do zniekształcenia zakładanego modelu więzi prawnej, związanej z danym typem stosunku. W świetle powy szego [dotyczącego natury stosunku prawnego w kontekście ograniczenia zasady swobody umów wynikające z art. 353 (1) KC] zdaniem Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek wątpliwości, co do tego, e mo liwość wstrzymania wypłaty wynagrodzenia w przypadku wystawienia faktury niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub umową nie jest w jakikolwiek sposób sprzeczne naturą umowy. Wskazał tak e na zasady wystawiania faktur VAT, które są uregulowane w odpowiednich przepisach podatkowych (ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej jako „Ustawa VAT") oraz rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 marca 2011 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług (dalej jako „Rozporządzenie MF"). W konsekwencji, prawidłowość wystawiania faktury VAT mo e być oceniana wyłącznie

na podstawie ww. regulacji. Oznacza to, e ustalenie, czy faktura VAT została wystawiona w sposób nieprawidłowy mo e być dokonane jedynie na podstawie przepisów Ustawy VAT i Rozporządzenia MF. Jego zdaniem błędne wystawienie faktury nie mo e mieć adnego wpływu na mo liwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia. Podkreślił, e w świetle powołanego powy ej art. 353 (1) KC, postanowienie umowy, przyznające Zamawiającemu prawo do wstrzymania wypłaty wynagrodzenia w przypadku błędnego wystawienia faktury jest dopuszczalne w świetle zasady swobody umów. Podkreślił równie , e nale y odró nić ocenę prawidłowości wystawienia faktury VAT (która dokonywana jest na podstawie powołanych powy ej regulacji podatkowych), od przyznania Zamawiającemu prawa do wstrzymania płatności wynagrodzenia w przypadku błędnego wystawienia faktury. Jego zdaniem, nie ma jakiejkolwiek wątpliwości co do tego, e takie rozwiązanie jest dopuszczalne na podstawie art. 353 (1) KC oraz, e w takim przypadku nie znajdują zastosowania ograniczenia zawarte w tym przepisie. Zwrócił równie uwagę, e w świetle art. 88 Ustawy VAT, odliczenie podatku VAT naliczonego z faktury wystawionej niezgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami mo e być kwestionowane przez organy podatkowe (np. podstawą do obni enia podatku nale nego VAT nie mo e być faktura, która podaje kwoty niezgodne z rzeczywistością - art. 88 ust. 3a pkt. 4 lit. b) Ustawy VAT). Zatem 34 otrzymanie prawidłowo wystawionej faktury VAT, co jest warunkiem koniecznym do odliczenia zawartego w niej podatku naliczonego powoduje, e pkt 8.3.1 umowy zabezpiecza Zamawiającego przed negatywnymi skutkami, mogącymi wynikać z nieprawidłowego wystawienia faktury przez wykonawcę. Odnośnie zarzutu nr 17 Zamawiający stwierdził, e zgodnie z § 13 pkt. 1 Rozporządzenia MF, w przypadku, gdy po wystawieniu faktury, udzielono rabatów, o których mowa w art. 29 ust. 4 Ustawy VAT, podatnik udzielający rabatu wystawia fakturę korygującą. Jednocześnie, zgodnie z treścią § 14 pkt 1 Rozporządzenia MF „fakturę korygującą wystawia się równie , gdy po wystawieniu faktury podwy szono cenę lub stwierdzono pomyłkę w cenie, stawce, kwocie podatku lub w jakiejkolwiek innej pozycji faktury." Zatem, zgodnie z przepisami Rozporządzenia MF, faktura korygująca powinna być wystawiona w sytuacjach opisanych powy ej, tj. w związku z udzieleniem rabatu oraz w przypadku, gdy po wystawieniu faktury podwy szono cenę, stwierdzono pomyłkę w cenie, stawce, kwocie podatku lub jakiejkolwiek innej pozycji faktury. Zwrócił równie uwagę, e celem (…) wystawienia faktury korygującej jest doprowadzenie faktury pierwotnej do stanu odpowiadającego rzeczywistości i konieczność wystawienia faktury korygującej mo e zaistnieć w sytuacji, w której np. faktura pierwotna obejmuje kwotę wynagrodzenia za całość usługi, zaś w trakcie weryfikacji sposobu jej wykonania przez nabywcę oka e się, e część usługi wykonana jest w nieprawidłowy sposób, co wią e się z koniecznością obni enia wynagrodzenia. Zgodnie z art. 29 ust. 4 Ustawy VAT, podstawę opodatkowania zmniejsza się o kwoty udokumentowanych, prawnie dopuszczalnych i obowiązkowych rabatów (bonifikat, opustów, uznanych reklamacji i skont) i o wartość zwróconych towarów, zwróconych kwot nienale nych w rozumieniu przepisów o cenach oraz zwróconych kwot dotacji, subwencji i innych dopłat o podobnym charakterze, z zastrze eniem ust. 4a i 4b”.

Dalej podał, e zgodnie (…) z powołanym powy ej pkt 9.1.5 umowy, je eli mimo wyjaśnień Wykonawcy nadal istnieje spór odnośnie do Raportu Miesięcznego lub załączników do niego, zostanie on rozstrzygnięty na zasadach określonych w art. 16 Umowy, a Zamawiający - do czasu rozstrzygnięcia sporu - będzie zobowiązany do zapłaty części bezspornej. W takim wypadku Wykonawca zobowiązany będzie do stosownego skorygowania faktury VAT.

Jednocześnie z pkt. 9.1.4 umowy wynika, e Zamawiający ma prawo do zgłoszenia uwag do Raportu Miesięcznego przekazanego mu przez wykonawcę. Dodatkowo, zgodnie z pkt. 8.2.1 umowy, wynagrodzenie nale ne wykonawcy będzie płatne w ciągu 21 dni od dnia zaakceptowania przez Zamawiającego Raportu Miesięcznego, z uwzględnieniem m.in. art.

1. 1 Umowy (w tym pkt. 9.1.5 umowy). Z treści umowy, a w szczególności przytoczonych powy ej punktów wynika, e podstawą do zapłaty wynagrodzenia przez Wykonawcę jest prawidłowo wystawiona faktura VAT, m.in. w oparciu o zaakceptowany przez Raport W zaakceptowanie przez Zamawiającego Miesięczny. konsekwencji, nie Zamawiającego Raportu Miesięcznego w całości lub w części mo e spowodować, e faktura 35

VAT wystawiona przez wykonawcę będzie zawierała nieprawidłową kwotę wynagrodzenia (ceny za wykonaną usługę), co w świetle przepisów Rozporządzenia MF będzie stanowiło wystarczającą podstawę do wystawienia faktury korygującej. Skar ony przez Odwołującego punkt umowy dotyczy sytuacji, w której kwestionowana będzie treść Raportu Miesięcznego, co będzie się przekładało na wysokość wynagrodzenia za wykonaną usługę. Zatem w takiej sytuacji, jak najbardziej uzasadniony będzie obowiązek wystawienia faktury korygującej przez wykonawcę (co wynika z przytoczonych wcześniej przepisów Rozporządzenia MF).

Potwierdzeniem tego jest wskazany w pkt 9.1.5 umowy obowiązek zapłaty części bezspornej wynagrodzenia, co wiązać się będzie z przewidzianym w ostatnim zdaniu tego punktu obowiązkiem wystawienia faktury korygującej. Nale y przy tym wyraźnie podkreślić, e je eli spór zostanie rozstrzygnięty na korzyść wykonawcy, wystawi on fakturę korygującą podwy szającą kwotę wynagrodzenia. Zatem, wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, podstawą wystawienia faktury korygującej nie będzie spór pomiędzy stronami, tylko wskazanie na fakturze nieprawidłowej kwoty wynagrodzenia, będącej efektem wątpliwości Zamawiającego odnośnie sporządzonego Raportu Miesięcznego, który jest jedyną podstawą do wystawienia faktury VAT.

1. zarzuty nr 18 i 19 dotyczące pkt. 11.1.2. oraz 11.2. wzoru umowy - odpowiedzialność wykonawcy i kary umowne Zdaniem Zamawiającego te zarzuty świadczą o tym, e odwołanie nie zmierza do eliminacji jakichkolwiek naruszeń, jakich miałby się dopuścić Zamawiający, ale wyłącznie do ukształtowania umowy w sposób jak najbardziej dogodny dla Wykonawcy, przy jak najmniejszym poziomie jego odpowiedzialności za naruszenia, jakich się dopuścił wykonując usługę, co nie mo e zasługiwać na aprobatę. Opierają się one równie na niezrozumieniu postanowień wzoru umowy i ignorowaniu faktu, i nie modyfikuje on w aden sposób przewidzianych w przepisach KC ogólnych zasad odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy (art. 471 oraz art. 472 KC) oraz zasad odpowiedzialności deliktowej za wyrządzoną szkodę (art. 415 KC). Odnośnie zarzutu nr 18 stwierdził, e Odwołujący nie kwestionuje pkt 11.1.1, zgodnie z którym „Wykonawca będzie ponosi odpowiedzialność cywilną wobec osób trzecich za skutki zdarzeń związanych z realizacją Umowy lub za brak podjęcia działań, do których był zobowiązany Umową, w szczególności za wszelkie wypadki i szkody powstałe w związku z wykonywaniem Umów. Niezrozumiałe jest zatem, jego zdaniem, kwestionowanie kolejnego pkt 11.1.2., w którym Zamawiający wskazuje jedynie, i wykonawca zobowiązany jest (konsekwentnie) zwolnić Zamawiającego z odpowiedzialności wobec osób trzecich za szkody powstałe w związku z realizacją umowy, będące następstwem działań lub zaniechań wykonawcy. Odwołujący błędnie przy tym podnosi, i tym samym następuje rzekome rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy o sferę tych okoliczności, za które odpowiedzialności on nie ponosi, w szczególności w razie braku winy 36 po jego stronie. Zasady odpowiedzialności deliktowej zostały określone w art. 415 KC, który wprost odwołuje się do kwestii zawinienia. W tym zakresie wzór umowy nie wprowadza adnych odmiennych uregulowań. Chybione jest równie twierdzenie Odwołującego, e skoro szkoda byłaby przez niego wyrządzona w wyniku wykonywania obowiązków nało onych na niego przez umowę, to nigdy nie mo na mu przypisać odpowiedzialności za jej powstanie. Jest bowiem oczywiste, e wykonując wynikający z umowy obowiązek odbioru i transportu odpadów i dokonując w ramach tego obowiązku określonych czynności, czy to w miejscu gromadzenia odpadów na nieruchomości, czy to w trakcie transportu, nie jest wykluczone wyrządzenie przez wykonawcę szkody podmiotom trzecim (w tym w szczególności właścicielom nieruchomości), np. poprzez uszkodzenie lub zniszczenie urządzeń czy te budynków znajdujących się na nieruchomości. W adnym zaś wypadku umowa nie zobowiązuje wykonawcy do działania niezgodnego z prawem, z góry zakładającego wyrządzenie podmiotom trzecim szkody. Podkreślił, e treść kwestionowanego w odwołaniu pkt. 11.1.2. wzoru umowy stanowi przykład standardowych klauzul stosowanych przez profesjonalistów w obrocie gospodarczym i trudno oczekiwać, eby Zamawiający ponosił odpowiedzialność za szkody, które wykonawca wyrządza innym podmiotom w zw. z realizacją umowy. Odnośnie zarzutu nr 19 stwierdził, e twierdzenie Odwołującego jakoby niemal e ka dy obowiązek zapłaty kary umownej aktualizował się równie w przypadku okoliczności za które wykonawca nie ponosi winy jest całkowicie chybiony zwa ywszy na fakt, e w tym zakresie obowiązują ogólne wynikające z przepisów

KC zasady odpowiedzialności kontraktowej dłu nika, którą umo liwiają wykonawcy ekskulpowanie się od zapłaty kary umownej w razie wykazania braku winy po jego stronie. W tym zakresie Zamawiający odwołuje do obszernego komentarza, który został poczyniony w kontekście innych zarzutów.

1. zarzut nr 20 dotyczący pkt. 14.1.3. (ix) wzoru umowy - natychmiastowe rozwiązanie umowy Zdaniem Zamawiającego, przyjęcie w punkcie 14.1.3. (ix) wzoru umowy, i przesłanką do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym jest nało enie na wykonawcę kar, których łączna wysokość przekroczy 20% wynagrodzenia za cały okres trwania umowy, nie narusza przepisów KC i uregulowanie tej kwestii w taki sposób mieści się w granicach swobody kontraktowania stron. Zamawiający nie neguje funkcji kompensacyjnej kary umownej, ale nie widzi jaki to miałoby mieć związek z przesłankami do rozwiązania umowy i twierdzenie wykonawcy, e rozwiązanie umowy na tej podstawie jest niedopuszczalne, gdy instytucja kary umownej przewidziana w przepisach KC „nie jest powiązana z mo liwością rozwiązania umowy" jest niezasadne. Podkreślił, e podstawą do obliczenia pułapu 20% jest całkowite wynagrodzenie wykonawcy określone w pkt. 8.1.1. zdanie ostatnie wzoru umowy.
2. Zarzut nr 21 dotyczący części VI Załącznika nr 10 - kolorystyka pojemników 37 Zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie wykazał w adnej mierze z jakich przyczyn część VI Załącznika nr 10 do SIWZ miałaby utrudniać uczciwą konkurencję, czy te naruszać zasadę równego traktowania wykonawców. Zupełnie zaś niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, który reguluje kwestie dokumentów ądanych od wykonawców przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu - zarzut ten nie został w ogóle rozwinięty w odwołaniu. Przywołane przez Odwołującego rozporządzenie określa zasady postępowania wyłącznie - jak wskazuje ju jego tytuł – z odpadami opakowaniowymi, nie zaś z wszystkimi frakcjami odpadów komunalnych. ądanie Odwołującego dotyczy natomiast kolorystyki wszystkich pojemników, a nie tylko pojemników słu ących gromadzeniu odpadów opakowaniowych. Zamawiający podkreślił, e nie wszystkie odpady komunalne zbierane selektywnie są odpadami opakowaniowymi. Opakowaniem są „wprowadzone do obrotu wyroby wykonane z jakichkolwiek materiałów, przeznaczone do przechowywania, ochrony, przewozu, dostarczania lub prezentacji wszelkich produktów, od surowców do towarów przetworzonych, a tak e części opakowań i elementy pomocnicze połączone z opakowaniami i przeznaczone do tego samego celu, co dane opakowanie", a powstałe z nich - i tylko z nich - odpady są odpadami opakowaniowymi („wszystkie opakowania, w tym opakowania wielokrotnego u ytku wycofane z ponownego u ycia, stanowiące odpady w rozumieniu przepisów o odpadach, z wyjątkiem odpadów powstających w procesie produkcji opakowań" [por. art. 3 ust. 3 pkt 1 cytowanej ustawy]. Dalej podał, e rozporządzenie Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 25 października 2005 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami opakowaniowymi (...) dotyczy odpadów opakowaniowych (z grupy 15) natomiast niniejsze postępowanie dotyczy wszystkich odpadów zbieranych selektywnie (tak e z grupy 20).

Stwierdził tak e, e cyt. rozporządzenie dotyczy jedynie pojemników ustawianych w miejscach publicznych jako tzw. „gniazda recyklingowe" oraz, e przesądza jednoznacznie, e cały pojemnik ma być w tym samym kolorze, albowiem nie wspomina o oznaczeniu kolorystycznym jedynie wybranych elementów pojemników, takich jak np. pokrywa.

38

Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, e wnoszący odwołanie wykonawca miał legitymację do wniesienia tego środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp. W przypadku wykonawcy będzie on legitymowany do wniesienia, tak jak w niniejszej sprawie odwołania, je eli wyka e interes w uzyskaniu danego zamówienia] oraz naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, uniemo liwiające mu mo liwość jego uzyskania i tym samym skutkiem takich działań jest poniesienie szkody lub mo liwość jej

poniesienia przez tego wykonawcę. Tak jak ustaliła Izba, w niniejszej sprawie jeden z zarzutów dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, a mianowicie kolorystyki pojemników, wymaganej w załączniku nr 10 do specyfikacji i oparty został na naruszeniu art. 7 ust. 1, art.

25 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami opakowaniowymi i tym samym wykonawca ten niewątpliwie, chocia by z tego powodu, legitymowany był do wniesienia odwołania. Odwołującemu zatem przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, wypełniona bowiem została materialno-prawna przesłanka określona w art.

179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowana łącznie jako interes we wniesieniu odwołania oraz mo liwość poniesienia szkody przez wykonawcę będącej konsekwencją zaskar onej w odwołaniu czynności.

Rozpoznając zarzuty z odwołania, Izba przede wszystkim miała na uwadze dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którą strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Izba uwzględniała tak e dyrektywę wynikającą z art. 192 ust.7 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu i tym samym podnoszone przez przystępującego wykonawcę dodatkowe zarzuty zarówno faktyczne jak i prawne nie mogły być przedmiotem rozstrzygnięcia Izby. Izba zwraca tak e uwagę, e odwołanie [art. 180 ust.3 ustawy Pzp] powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności, której zarzuca się niezgodność z ustawą i m.in. nale y obok okoliczności fatycznych wskazać na okoliczności prawne uzasadniające wniesienie odwołania.

Izba stwierdziła, e zarzuty z odwołania – w zakresie podtrzymanym na rozprawie dotyczą załącznika nr 10 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz] oraz wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 13 do tej specyfikacji. Odnośnie załącznika nr 10 do specyfikacji – jak ju podano - wnoszący odwołanie wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1, art.

25 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i 39 Pracy z dnia 25 października 2005 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z opadami opakowaniowymi. W przypadku kwestionowanych postanowień wzoru umowy odnośnie jej pkt 3.5.3., pkt 1.1., pkt 3.5.5, pkt 3.6.1, pkt 3.6.2., pkt 3.6.3, pkt 4.2.1., pkt 4.4., pkt 6.1.4, pkt 6.2.1. zdanie drugie i zdanie trzecie, pkt 8.2.1., pkt 8.3.1., pkt 9.1.5., pkt 8.2.1., pkt 11.1.2., pkt 11.2. oraz pkt 14.1.3. (ix)], wykonawca wskazał na naruszenie art. 5, art. 353 (1) oraz art. 353 § 2 Kodeksu cywilnego (dalej jako K.c) w zw. z art. 14 ustawy Pzp, a w odniesieniu do pkt 3.5.2 (vi) – na § 9 ust. 2 uchwały Zgromadzenia Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej" z 12 marca 2013 r. nr VI/34/2013 w sprawie „szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczaną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi" [dalej jako „Uchwała" (zarzut nr 3)] w zw. z art. 5, art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i na art. 1 ust. 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych, dalej jako „Ustawa o ochronie danych osobowych" w zw. art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp w odniesieniu do pkt 4.2.5. oraz 7.1.

Rozpatrując, zarzut skierowany do załącznika nr 10 do specyfikacji Izba stwierdziła, e wnoszący odwołanie nie wykazał, e postanowienie dotyczące kolorystyki pojemników narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji wyra oną w art. 7 ust. 1, czy w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami opakowaniowymi, nie zezwalającą na opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Przede wszystkim Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, e wskazane przepisy rozporządzenia, czy te powołanej w toku rozprawy uchwały Zgromadzenia Związku Międzygminnego nr VI/30/2013 nie wymagały zastosowania jednolitej kolorystyki dla całego pojemnika. Tak jak wskazano w ka dym z tych dokumentów, oznaczenia dotyczą jednolitej kolorystyki pojemnika, a nie jednego z jego elementów. Domagając się zatem kolorystyki wyró niającej tylko, co do klapy, wykonawca de facto domaga się dostosowania tego wymagania do jego własnej sytuacji, wskazując na stosowane od kilkunastu lat przez niego pojemniki do zbiórki selektywnej na rynku poznańskim. Izba ponadto zwraca uwagę, e

podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, reguluje kwestie dokumentów ądanych od wykonawców przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w kontekście kwestionowanej kolorystyki pojemników wymaganej w załączniku nr 10 specyfikacji, wykonawca nie podał, który z dokumentów jest wymagany z naruszeniem powołanego przepisu.

40 W odniesieniu do zarzutów skierowanych do wzoru umowy Izba przede wszystkim stwierdza, e w przypadku odwołania, dotyczącego postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie postanowień umowy, podmiotem posiadającym interes we wniesieniu środka ochrony prawnej jest ka dy wykonawca zainteresowany ubieganiem się o udzielenie danego zamówienia publicznego, który wyka e [co najmniej uprawdopodobni], e postanowienia te obiektywnie uniemo liwiają temu wykonawcy udział w postępowaniu lub naruszają uczciwą konkurencję. Taki pogląd wynika z reprezentowanego w doktrynie i orzecznictwa szeroko rozumianej legitymacji materialno-prawnej do wniesienia m.in. odwołania, określanej równie , jako „ interes w uzyskaniu zamówienia publicznego”.

Zdaniem Izby, z argumentacji Odwołującego, wynika w szczególności, e ądania z odwołania zmierzają do dogodnego ukształtowania umownych obowiązków wykonawcy i obni enie poziomu umownych zobowiązań oraz odpowiedzialności z tytułu niewykonania, czy te nienale ytego wykonania umowy, a tak e zapewnienie płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy bez względu na ocenę przez Zamawiającego wykonanych czynności i bez mo liwości weryfikacji prawidłowości wykonania usługi oraz zwolnienie wykonawcy z odpowiedzialności odszkodowawczej, na rzecz podmiotu trzeciego, w przypadku wyrządzenia mu szkody przez tego wykonawcę w związku z realizacją umowy oraz zwolnienie wykonawcy z obowiązku świadczenia usługi w dni wolne od pracy i zawarcie z wykonawcą umowy odrębnej umowy o powierzeniu przetwarzania danych osobowych.

W niniejszej sprawie, Izba zwraca uwagę, e wykonawca wskazując na podstawę prawną zarzutu nawiązuje do art. 14 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, je eli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej. Zatem czynnością, o której stanowi ten przepis, będzie taka czynność prawna, jak oświadczenie woli oraz inne pozostałe czynności takie jak m.in. oświadczenia wiedzy, z którymi normy prawne wią ą określone konsekwencje prawne [np. zawiadomienia, czy poświadczenia]. Stosowanymi najczęściej przepisami kodeksu cywilnego są przykładowo przepisy dotyczące zdolności do czynności prawnych, czy te czynności prawnych i ich formy czy te zasad obliczania terminów - w zakresie oczywiście nie uregulowanym w ustawie Pzp. Tym samym, zdaniem Izby, w odniesieniu do wzoru umowy, z uwagi na podnoszony zarzut naruszenia art. 5, art. 353 (1) oraz art. 353 § 2 Kodeksu cywilnego nie ma zastosowania wskazywany art. 14 ustawy Pzp. Odnośnie tak sformułowanych zarzutów do wzoru umowy mogłoby mieć zastosowanie, co najwy ej nawiązanie do art. 139 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny, je eli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie 41 Izba dalej zauwa a, e odwołanie [art. 180 ust.3 ustawy Pzp] powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności, której zarzuca się niezgodność z ustawą i m.in. nale y obok okoliczności fatycznych wskazać na okoliczności prawne uzasadniające wniesienie odwołania, analogicznie jak wymaga tego omówiony wcześniej przepis art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym podnosząc zarzut w odwołaniu nale y wskazać przepis ustawy Pzp, którego naruszenie jest podnoszone przez wykonawcę i które prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, bądź utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności uniemo liwiając wykonawcy zło enie oferty. Dalej Izba stwierdza, e na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia mo na równie rozwa ać ewentualny wpływ postanowień wzoru umowy na mo liwość uzyskania zamówienia, a w związku z tym zastosowanie normy z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis stanowi o ewentualnym wpływie na wynik postępowania. Zdaniem Izby bowiem, obiektywna niemo ność ubiegania

się danego wykonawcy o zamówienie mo e być zrównana z wpływem na jego wynik, materializujący się zawę eniem kręgu uczestników postępowania. Zdaniem Izby zwiększone ekonomiczne, nie muszą ryzyka pozbawiać wykonawcy mo liwości sporządzenia wa nej oferty.

Izba stwierdza tak e, e wykonawca kwestionując postanowienia wzoru umowy nie wykazał, e zawarcie umowy na warunkach określonych we wzorze umowy i wskazywanych w tym wzorze ryzykach spowoduje zawarcie niewa nej umowy, bądź te obiektywną niemo ność nale ytego spełnienia świadczenia. Odwołujący nie wykazując naruszenia przepisów ustawy Pzp, równie nie wykazał przyczyn z powodu których kwestionowane postanowienia wzoru umowy miałby stanowić nadu ycie prawa i miałyby pozostawać w sprzeczności z zasadami współ ycia społecznego, czy te wykraczać poza ramy swobody umów, a zatem naruszać wskazany art. 5 kc oraz art. 353 (1) i 353 § 2 kc.

Izba wskazuje równie , e w przypadku gdyby doszło do naruszenia któregokolwiek z przepisów ustawy Kodeks cywilny nie wszystkie uwzględnione zarzuty, odnoszące się do postanowień przyszłej umowy mogą skutkować, ze względu na odpowiednie zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uwzględnieniem odwołania. Tylko bowiem ustalenie wpływu na wynik postępowania stwierdzonych naruszeń mo e powodować jego uwzględnienie.

W odniesieniu do kwestionowanych postanowień wzoru umowy w części dotyczącej braku określenia terminów dla dokonania czynności przez Zamawiającego, Izba zauwa a, e zgodnie z art. 455 K.c., w przypadku nie oznaczenia w umowie terminu świadczenia dłu nika, dłu nik ten powinien swe świadczenie spełnić niezwłocznie po wezwaniu przez drugą stronę. Analogicznie nale y zatem uznać, e w razie przedstawienia przez wykonawcę 42 projektu m.in. Harmonogramu odbioru odpadów, z ądaniem jego zaakceptowania zgodnie z umową, to Zamawiający – wobec braku terminu na dokonanie tej czynności - zobowiązany będzie niezwłocznie zgłosić ewentualne uwagi do tego Harmonogramu. Analogiczna zasada dotyczy tak e wykonawcy, który zgodnie ze wzorem umowy jest równie zobowiązany niezwłocznie [na bie ąco] po zaistnieniu okoliczności dokonywać zmian w Harmonogramie oraz niezwłocznie dokonywać wymiany [naprawy] uszkodzonego pojemnika w przypadku zaistnienia okoliczności uniemo liwiających zbiórkę, a tak e zagro enie ycia lub zdrowia człowieka lub środowiska.

Odnośnie procedury wprowadzania zmian do Harmonogramu, Izba w tym miejscy stwierdza, e Harmonogram jest jednym z kluczowych dokumentów przekazywanych mieszkańcom i musi zawierać określone elementy wskazane w umowie. Ponadto, to Zamawiający jest odpowiedzialny za zapewnienie świadczenia usługi odbioru oraz zagospodarowania odpadów i zatwierdzając taki Harmonogram, powinien mieć zapewnioną kontrolę nad wprowadzanymi do niego zmianami przez wykonawcę, nawet je eli te zmiany zostały ograniczone do „nieprzewidzianych okoliczności”. Trudno upatrywać w tym uwarunkowaniu naruszenia swobody umów określonej w przepisach kodeksu cywilnego, albowiem obowiązek uzyskania takiej zgody nie utrudnia wykonawcy mo liwości wypełniania obowiązków umownych, za którą ponosi odpowiedzialność na zasadach ogólnych wynikających z przepisów K.c. Równie nie mo na uznać, z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, za nadu ycie prawa, zastrze enie na rzecz Zamawiającego mo liwości ądania od wykonawcy wprowadzenia zmian do Harmonogramu, dla zrealizowana tak istotnych celów jak zapewnienie realizacji przez wykonawcę wymogów określonych w Regulaminie Związku oraz zagwarantowania sprawności, częstotliwości i terminowości świadczonych usług, w toku wykonywania umowy, Zdaniem Izby uregulowanie tej kwestii w taki sposób mieści się w granicach swobody kontraktowania stron i jest uzasadnione specyfiką zlecanej usługi, a przesłanki do zmiany Haromonogramu są dostatecznie precyzyjne, a zmiana Harmonogramu ądana przez Zamawiającego mo e dotyczyć wyłącznie doprowadzenia Harmonogramu do zgodności z Regulaminem Związku (który Wykonawcy jest znany) oraz ma na zapewniać prawidłowe wykonanie umowy zgodnie z jej treścią (która Wykonawcy równie jest znana).

Izba zwraca uwagę, e wzór umowy nie wprowadza innych zasad odpowiedzialności

za niewykonanie lub nienale yte wykonanie umowy, ani eli te, które wynikają z zasad ogólnych określonych w art. 471 K.c oraz art. 472 K.c. Wykonawca jest zatem w ka dym przypadku odpowiedzialny za zachowanie nale ytej staranności i w przypadku nało enia na niego kary umownej przez Zamawiającego mo e się bronić przed jej zapłatą wykazując, e 43 niewykonanie lub nienale yte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Tak jak słusznie wskazał Zamawiający, powołując się na orzecznictwa Sądu Najwy szego, przy karze umownej, w razie braku rozszerzenia odpowiedzialności na podstawie art. 471 K.c, wina w niewykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia na podstawie art. 483 K.c. W konsekwencji niewykonanie lub nienale yte wykonanie zobowiązania musi być następstwem okoliczności, za które dłu nik ponosi odpowiedzialność i tym samym wynikać musi, co najmniej z nie doło enia przez dłu nika nale ytej staranności (art. 472 K.c.), czyli jego winy w postaci, chocia by niedbalstwa. Kwestia ta wymaga szczególnego podkreślenia w niniejszej sprawie, gdy w odwołaniu Odwołujący wielokrotnie próbuje wykazać, i mo e zostać obcią ony karami umownymi nawet w sytuacjach przez Odwołującego niezawinionych, co w jego chybionym przekonaniu miałoby potwierdzać zasadność podnoszonych przez niego zarzutów. Tak e opóźnianie się Zamawiającego z przekazaniem uwag do Harmonogramu, powodujące niedotrzymanie przez wykonawcę terminu opublikowania i dostarczenia Harmonogramu mieszkańcom oraz samemu Zamawiającemu, nie powodować naliczenie wykonawcy kary umownej niezale nie od kwestii zawinienia w niedotrzymaniu terminu.

Jednocześnie Izba zwraca uwagę, e wykonawcy nie został narzucony minimalny okres w którym nale y opracować taki Harmonogram, jednak e nadmierne wydłu enie terminu opracowania mo e prowadzić tak e, do braku mo liwości wywiązania się przez Zamawiającego z obowiązków umownych. Co do kwestionowanych postanowień dotyczących kar umownych Izba stwierdza, e odnośne postanowienia wzoru umowy nie modyfikują ogólnych zasad odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, o których stanowi wskazany art. 471 K.c. i art. 472 K.c. oraz zasady odpowiedzialności deliktowej za wyrządzoną szkodę regulowane art. 415 K.c. Z kolei ądanie wprowadzenia do wzoru umowy klauzuli zwalniającej wykonawcę z odpowiedzialności za szkodę, która byłaby przez niego wyrządzona w wyniku wykonywania obowiązków nało onych na niego przez umowę, zdaniem Izby, nie zasługuje na aprobatę. Wykonując wynikający z umowy obowiązek odbioru i transportu odpadów i dokonując w ramach tego obowiązku określonych czynności, czy to w miejscu gromadzenia odpadów na nieruchomości, czy to w trakcie transportu i wyrządzając szkodę podmiotom trzecim (w tym w szczególności właścicielom budynków nieruchomości), np. poprzez uszkodzenie lub zniszczenie urządzeń czy te znajdujących się na nieruchomości, wykonawca będzie niewątpliwie ponosił za taką szkodę odpowiedzialność odszkodowawczą.

Odnośnie podstaw rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym, gdy nało one kary przekroczą łącznie 20 % wynagrodzenia za cały okres trwania umowy, Izba stwierdza, e podstawą do obliczenia wskaźnika 20% jest całkowite wynagrodzenie wykonawcy 44 określone w pkt. 8.1.1. zdanie ostatnie wzoru umowy, a funkcja kompensacyjna kary umownej, nie ma związku z przesłankami do rozwiązania umowy.

Odnośnie zasad rozliczania wynagrodzenia i sporządzania faktur, Izba w szczególności stwierdza, e warunkowanie płatności od akceptacji określonych protokołów zdawczo-odbiorczych, raportów, sprawozdań etc, jest powszechnie przyjętą praktyką w obrocie gospodarczym i trudno dopatrywać się w takim postanowieniu naruszenia art. 5 K.c. oraz art. 353 (1) K.c. Zdaniem Izby, wykonawca, aby udowodnić zasadność zarzutu musiałby wykazać, e treść powołanego punktu 8.3.1 umowy (czyli zasadniczo mo liwość wstrzymania przez Zamawiającego wypłaty wynagrodzenia, w przypadku wystawienia faktury niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub umową), sprzeciwia się naturze stosunku prawnego, ustawie lub zasadom współ ycia społecznego. Powoływany pkt 8.3.1 umowy nie jest sprzeczny z ustawą, gdy przepisy prawa nie zawierają zakazu

zamieszczania tego rodzaju postanowień w umowach cywilnoprawnych. Izba podkreśla, e podstawą wystawienia faktury mo e być zatwierdzony przez Zamawiającego Raport Miesięczny, W konsekwencji, nie zaakceptowanie takiego Raportu przez Zamawiającego w całości lub w części mo e spowodować, e faktura VAT wystawiona przez wykonawcę będzie zawierała nieprawidłową wynagrodzenia (ceny za wykonaną kwotę usługę)podatkowych), a to będzie uprawniało Zamawiającego do wstrzymania płatności do czasu prawidłowo wystawionej faktury. Izba zwraca równie uwagę, e zgodnie z pkt 9.1.5 umowy obowiązek zapłaty w terminie 21 dni dotyczy części niespornej wynagrodzenia i zgodnie z pkt 9.1.5 umowy, je eli mimo wyjaśnień Wykonawcy nadal istnieje spór odnośnie do Raportu Miesięcznego lub załączników do niego, zostanie on rozstrzygnięty na zasadach określonych w art. 16 wzoru umowy i Zamawiający - do czasu rozstrzygnięcia sporu - będzie zobowiązany do zapłaty części bezspornej.

Izba stwierdza, e we wzorze umowy nie zostały nało one na wykonawcę obowiązki administratora w rozumieniu ustawy o ochronie danych osobowych. Tym administratorem danych zgodnie z pkt 4.2.5. wzoru umowy jest Zamawiający. Z kolei wykonawca zgodnie z pkt. 4.2.4. wzoru umowy jest zobowiązany do zachowania poufności informacji pozyskanych w związku z realizacją umowy, w szczególności do przestrzegania przepisów dotyczących ochrony danych osobowych oraz zakazuje wykorzystywania przez wykonawcę pozyskanych danych w aden inny sposób lub w adnym innym celu ni dla wykonywania umowy, a pkt 4.2.5. wzoru umowy przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za skutki działania niezgodnego z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych. Zamawiający zatem nie przewidział we wzorze umowy powierzenia mu obowiązków administratora przetwarzania danych osobowych i tym samym wykonawca w aden sposób nie wykazał w jaki sposób 45 przywołane przez niego w odwołaniu postanowienia umowne naruszają art. 1 ust. 2 czy te art. 31 ust. 1 ustawy o ochronie danych osobowych.

Tak e zarzut, dotyczący wymagania nieuprawnionego świadczenia w dni wolne od pracy nie znajduje potwierdzenia we wzorze umowy. Izba przede wszystkim zwraca uwagę, e zgodnie z pkt. 3.B) ppkt. 2.2. siwz - odbiór odpadów komunalnych stanowiący przedmiot zamówienia odbywać się będzie zgodnie z obowiązującym prawem powszechnym oraz miejscowym." Z kolei zgodnie z § 9 ust. 2 uchwały „w przypadku, gdy wyznaczony dla danej nieruchomości dzień tygodnia, w którym następuje odbiór odpadów, przypada w dzień ustawowo wolny od pracy, odbiór odpadów następuje w pierwszym dniu roboczym następującym po dniu ustawowo wolnym od pracy". Reguła wyra ona w Uchwale, co do odbioru odpadów w dni ustawowo wolne od pracy nie została we wzorze umowy zmodyfikowana, a co za tym idzie jest bezwzględnie wią ąca. Izba dodatkowo zwraca uwagę, e to Harmonogram opracowywany przez wykonawcę określa terminy odbioru odpadów, a taki odbiór ma następować cyklicznie i w sposób przewidywalny oraz zgodny z przepisami, w przypadku tzw. odpadów problemowych. Izba podzieliła tak e pogląd Zamawiającego, e przepis prawa nie wymaga, aby stosowanie w umowach definicji określonych pojęć było uzale nione od tego, czy dane pojęcie został ju zdefiniowane w ustawie. Zamawiający miał zatem prawo wprowadzić do umowy - zwłaszcza dla ułatwienia lektury jej postanowień - własne zbiorcze pojęcia. Izba zwraca równie uwagę, e „odpady problemowe” zostały zdefiniowane w umowie za pomocą pojęć znanych ju w przepisach prawa powszechnie obowiązującego (w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach czy rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie katalogu odpadów), takich jak zu yty sprzęt elektryczny i elektroniczny, odpady wielkogabarytowe, zu yte opony Tym samym nie mo na zgodzić się z poglądem wykonawcy, e przyjęcie w umowie określonej definicji zbiorczej dla odpadów problemowych miałoby stanowić nadu ycie prawa Zamawiającego do swobodnego uło enia stosunku prawnego z wykonawcą.

Odnosząc się z kolei do zarzutu, dotyczącego u ytych w umowie terminów „powstania" i „likwidacji' miejsca gromadzenia odpadów, Zamawiający, zdaniem Izby, wyjaśnił, e samo pojęcie miejsca gromadzenia odpadów (MGO) zostało zdefiniowane w załączniku nr 11 do SIWZ. Natomiast odnosząc się do kwestii „powstania" i „likwidacji"' takich miejsc Zamawiający podał, e (…) mo e występować jedno lub więcej punktów (miejsc) gromadzenia odpadów. Przypadki takie mogą np. wynikać z sytuacji, w której na

terenie danej wspólnoty mieszkaniowej, obok lokali mieszkalnych (obsługiwanych za pomocą jednego miejsca gromadzenia odpadów), znajdują się lokale usługowe, z których ka dy odrębnie generuje odpady, składa deklarację oraz wymaga dostarczenia stosownego 46 pojemnika lub pojemników. Co więcej, w toku realizacji umowy liczba miejsc gromadzenia odpadów w ramach danej nieruchomości mo e ulegać zmianie (na skutek np. powstawania czy likwidacji lokali usługowych etc). Zatem Zamawiający nie ma mo liwości zlecenia usługi odbioru odpadów komunalnych z precyzyjnie określonej liczby punktów (miejsc gromadzenia odpadów), która to liczba podlegać będzie w praktyce ciągłym zmianom. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, e pojęcie „powstania" i „likwidacji' miejsc gromadzenia odpadów nale y rozumieć zgodnie z literalnym brzmieniem tych pojęć i z uwzględnieniem praktyki gospodarczej świadczenia usług danego rodzaju m.in. przez podmiot mający stosowną wiedzę i doświadczenie.

W odniesieniu do zarzutu związanego z obowiązkiem osiągnięcia przez wykonawcę okresowego poziomu recyklingu, Izba przede wszystkim stwierdza, e ten obowiązek, dotyczy odpadów komunalnych odbieranych przez wykonawcę, a nie zbieranych selektywnie na terenie całego ZM GOAP. Obowiązek osiągnięcia określonych poziomów recyklingu cią y oczywiście na Zamawiającym, jednak e Zamawiający nie jest zobowiązany do prowadzenia działalności w zakresie odbioru odpadów samodzielnie, z tego te względu dla realizacji zadania wybiera wykonawców, którym powierza jego realizację i takie działanie jest dopuszczalne przepisami prawa.

Zarzut dotyczący obowiązku informacyjnego o zdarzeniach mogących mieć wpływ na wizerunek Zamawiającego ma drugorzędne znaczenie i nie ma wpływu na zasadnicze obowiązki wykonawcy. Nie powoduje tak e – wbrew twierdzeniom wykonawcy - zapłaty kary umownej.

W konkluzji Izba stwierdza, e wykonawca w odniesieniu do kwestionowanych postanowień wzoru umowy nie wskazał w odwołaniu, ani w trakcie rozprawy, zarzucanych e podnoszone zarzuty zamawiającemu przepisów ustawy Pzp. Izba stwierdza równie , wynikają w du ej mierze z błędnej interpretacji postanowień wzoru umowy. Izba stwierdza tak e, e zarzuty podnoszone do wzoru umowy związane są z realizacją przedmiotu zamówienia w przyszłości, a nie z naruszeniem przepisów ustawy Pzp w związku z procedurą ubiegania się o zamówienie przez wykonawców i wnoszący odwołanie wykonawca, nie wykazał równie , kwestionowane przez niego postanowienia wzoru umowy stanowią nadu ycie prawa oraz pozostają w sprzeczności z zasadami współ ycia społecznego, o których stanowi art. 5 kc i wykraczają poza ramy swobody umów, czym naruszają wskazany art. 353 (1) i 353 § 2 kc.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

47 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………………… …………………………………………………… …………………………………………………… 48