Wyrok KIO 2619/22 z 17 października 2022

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie części 1 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Kombit Group Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Racibórz i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

.............................

Zamawiający - Miasto Racibórz - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa komputerów stacjonarnych, komputerów mobilnych i licencji oprogramowania biurowego. Wartość zamówienia

przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 lipca 2022 r. pod nr 2022/BZP 00299592/01.

W dniu 3 października 2022 r. M. S.-G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe "WIP" M. S.-G. wniosła odwołanie w zakresie części 1 zamówienia (Dostawa komputerów mobilnych), zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez Kombit Group Sp. z o.o. (dalej: Kombit), mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś brak wskazania w ofercie producenta i modelu oferowanego komputera oraz nieuprawnione uzupełnienie producenta i modelu oferowanego komputera; - ewentualnie: art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Kombit, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z uwagi na niezgodność z wymaganiami dotyczącymi pamięci operacyjnej RAM; - art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie

wyboru oferty wykonawcy Kombit, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I, odrzucenia oferty złożonej przez Kombit, dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.

Zarzut niezgodności oferty Kombit z warunkami zamówienia - brak wskazania w ofercie producenta i modelu oferowanego komputera oraz nieuprawnione uzupełnienie producenta i modelu oferowanego komputera Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 8 ust. 11 SWZ wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentu przedmiotowego w postaci wypełnionego załącznika nr 5, A, B, C do SWZ - Parametry technicznego zamawianej dostawy (odpowiednio dla każdej części).

Jednocześnie Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że w sytuacji gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia w wyznaczonym terminie. W załączniku nr 5A Zamawiający wymagał określenia m.in. producenta oraz modelu oferowanego laptopa.

Odwołujący podniósł, że wykonawca Kombit nie złożył wraz z ofertą wymaganego załącznika 5A oraz nie określił w złożonej ofercie producenta oraz modelu oferowanego laptopa. W dniu 7 września 2022 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do uzupełnienia wypełnionego załącznika 5A, w tym określenia producenta oraz modelu oferowanego laptopa. W odpowiedzi wykonawca uzupełnił załącznik 5A, w którym wskazał producenta oraz modelu oferowanego laptopa.

Zdaniem Odwołującego, brak podania w ofercie producenta i modelu stanowi nieusuwalny brak oferty, ponieważ oznacza brak złożenia oświadczenia woli co do tego, jaki konkretnie laptop wykonawca oferuje. Oferta nie zawiera informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanego produktu, poprzez wskazanie jego modelu, co uniemożliwia Zamawiającemu jego identyfikację, a tym samym niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami.

Odwołujący zaznaczył, że niezgodność oferty z treścią SWZ może polegać nie tylko na merytorycznej niezgodności treści oferty z wymogami określonymi w SWZ, lecz również na niezgodnym z SWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego.

Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy było jednoznaczne określenie oferowanych komputerów, tj. określenia modelu i producenta. Oferta wykonawcy jest w tym zakresie niezgodna z wymaganiami SWZ. Konsekwencją przedmiotowej niezgodności jest brak możliwości przeprowadzenia prawidłowej oceny ofert. Informacje dotyczące oferowanego modelu stanowiły treść oferty wykonawcy i nie mogły podlegać uzupełnieniu na etapie badania i oceny ofert.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może spekulować, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SWZ. Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty po upływie terminu na jej złożenie, prowadziłoby to bowiem do sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, umożliwiając manipulację treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do spełniania wymagań przez oferowany przedmiot zamówienia.

Zdaniem Odwołującego nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający wymagał określenia producenta i modelu oferowanego komputera w przedmiotowych środkach dowodowych, które winne były być dołączone do oferty, określenie producenta i modelu komputera stanowi bowiem treść oferty i nie może podlegać uzupełnieniu. Powyższej oceny nie zmienia fakt, że Zamawiający przewidział w SWZ uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych. Ani takie postanowienie SWZ, ani przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie mogą być interpretowane w ten sposób, że umożliwiają zmianę lub doprecyzowanie oferty po terminie składania ofert. Stanowiłoby to naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz zasad udzielania zamówień publicznych, określonych w art. 16 ustawy Pzp.

W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nieprawidłowo uznał, że załącznik 5A może być uzupełniony w pełnym zakresie, skoro to on określał, jakie urządzenia wykonawca oferuje. Uzupełnienie oferty o wskazanie modelu i producenta dopiero na wezwanie Zamawiającego prowadziło do doprecyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp i wynikającej z niego zasady niezmienności treści oferty.

Zarzut niezgodności oferty Kombit z warunkami zamówienia - niespełnianie wymagań dotyczących pamięci operacyjnej RAM Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku 5a do SWZ „Parametry techniczne zamawianej dostawy”, w sekcji „Pamięć operacyjna RAM” określił następujące wymaganie: 1x8GB DDR4 - min. 3200 MHz (układ pamięci nie zintegrowany stale z płytą główną), min. jeden slot wolny na dalszą rozbudowę, możliwość rozbudowy do 32 GB.

Zgodnie z uzupełnionym załącznikiem 5A, wykonawca Kombit zaoferował notebook Lenovo ThinkBook 15 G2 ITL. Odwołujący podniósł, że oferowany notebook posiada pamięć RAM DDR4-3200 zalutowaną („soldered”) na płycie (pierwszy slot), a drugi slot wolny, dostępny do rozbudowy, na dowód czego Odwołujący przytoczył fragment dokumentacji technicznej).

Układ pamięci jest zatem zintegrowany stale z płytą główną. Nie został więc spełniony wymóg „układ pamięci nie zintegrowany stale z płytą główną”.

Odwołujący wskazał, że po dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej informował Zamawiającego o wskazanej wyżej rozbieżności, a Zamawiający w odpowiedzi nie zakwestionował, że faktycznie oferowany komputer posiada zintegrowany stale z płytą główną pamięci, wskazał jedynie na pytanie i odpowiedz udzieloną w ramach wyjaśnień treści SWZ z 17 sierpnia 2022 r.:

Pytanie 3: Czy dopuszczacie Państwo do postępowania notebooki, które posiadają wlutowaną pamięć RAM, brak slotów wolnych na dalszą rozbudowę oraz możliwość rozbudowy poprzez wymianę kości pamięci?

Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza notebooka bez wolnego gniazda na rozszerzenie pamięci.

Zdaniem Odwołującego przedmiotowa odpowiedź nie stanowi zmiany treści SWZ oraz w żaden sposób nie modyfikuje wymagań Zamawiającego. Gdy w wyniku innych pytań Zamawiający dokonywał zmian wymagań, to dokonywał stosownej modyfikacji SWZ, co wyraźnie także zaznaczał. Z treści udzielonej odpowiedzi nie wynika możliwość zaoferowania komputera ze zintegrowanym układem pamięci. Zamawiający nic nie pisze o kwestii wlutowania pamięci RAM, a jedynie o tym, że trzeba zaoferować notebooka z wolnym gniazdem na rozszerzenie pamięci. Odwołujący podniósł, że zmiana postanowień SWZ nie może mieć charakteru dorozumianego i wynikać z „milczenia” Zamawiającego.

Wymóg Zamawiającego był całkowicie precyzyjny i nie uległ żadnej zmianie. Ponadto, przedmiotowe pytanie nie stanowiło wniosku o wyjaśnienie jednoznacznie sprecyzowanej w tym zakresie treści SWZ, stanowiło natomiast wniosek o zmianę wymagań. Tym samym, Zamawiający nie był zobowiązany do udzielania odpowiedzi w tym zakresie. Odwołujący zaznaczył, że żaden z innych wykonawców nie zaoferował tańszego rozwiązania notebooka z pamięciami zalutowanymi w płycie. Wymaganie Zamawiającego jest jednoznaczne, nie uległo ono zmianie w wyniku wskazanej odpowiedzi. Zamawiający nie potwierdził ani nie zaprzeczył, tym samym podtrzymał jednoznaczne brzmienie wymagania.

Zamawiający w toku korespondencji z Odwołującym wskazał, że „udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że nie dopuszcza jedynie notebooka bez wolnego gniazda na rozszerzenie pamięci. Równocześnie Zmawiający nie wyraził sprzeciwu dla notebooków, które posiadają wlutowaną pamięć RAM”. W ocenie Odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, że milczenie polegające na „braku sprzeciwu” nie stanowi zmiany treści SWZ. Ustawodawca narzuca rygor zmiany SWZ, który to rygor był przez Zamawiającego przestrzegany. Obecnie Zamawiający w sposób nieuprawniony próbuje dokonać modyfikacji SWZ po terminie składania ofert. Odwołujący podkreślił, że po udzieleniu przywoływanej odpowiedzi Zamawiający opublikował ujednoliconą wersję załącznika 5A z naniesionymi zmianami w związku z udzielonymi odpowiedziami. Wersja ta, nie zawiera żadnych zmian w zakresie sekcji „Pamięć operacyjna RAM”.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zarzut ten ma charakter niesamoistny i jest konsekwencją pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, a dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Kombit.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Przedmiotem zamówienia w ramach części 1 jest dostawa 30 sztuk komputerów mobilnych typu laptop (§ 3 pkt 1 SWZ).

Zgodnie z § 8 pkt 11 SWZ wraz z ofertą należało złożyć przedmiotowy środek dowodowy w postaci wypełnionego załącznika nr 5A - Parametry techniczne zamawianej dostawy. W tabeli zamieszczonej w tym załączniku Zamawiający wymagał podania m.in. producenta i modelu oferowanego sprzętu. Zamawiający - na podstawie art. 107 ust.

2 ustawy Pzp - przewidział, że w sytuacji gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Wykonawca Kombit Group Sp. z o.o. nie złożył wraz z ofertą wypełnionego załącznika nr 5A - Parametry techniczne zamawianej dostawy. W złożonej ofercie nie określono producenta i modelu oferowanego sprzętu.

Pismem z 7 września 2022 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę - na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp - do uzupełnienia wypełnionego załącznika nr 5A - Parametry techniczne zamawianej dostawy. W wyznaczonym terminie wykonawca przedstawił ww. środek dowodowy, wskazując w jego treści m.in., że oferuje komputery mobilne producenta Lenovo, model ThinkBook 15 G2 ITL.

Pismem z 23 września 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Kombit Group Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Art. 107 ustawy Pzp stanowi: - ust. 1: Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych,

wykonawca składa je wraz z ofertą. - ust. 2: Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone

przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. - ust. 3: Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy

potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że oferta może być tylko złożona w terminie składania ofert i co do zasady nie podlega po tym terminie zmianom. Wynika to z art. 219 ust. 1 ustawy Pzp (Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania oferty) w związku z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp (Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści). Oznacza to, że oferta musi być złożona i sprecyzowana w terminie składania ofert. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast określanie w tej drodze przedmiotu oferty - działanie takie stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Wyraźnego podkreślenia wymaga, że oferta musi zawierać jednoznaczną informację, co wykonawca oferuje, a doprecyzowywanie treści oferty po upływie terminu na jej złożenie jest niedopuszczalne. Wykonawca nie może określać treści swojego zobowiązania ofertowego bez skonkretyzowania, jaki produkt oferuje i precyzować tego dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania. Takie działanie godzi w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych i może prowadzić do manipulowania treścią oferty, w zależności od okoliczności ujawnionych po otwarciu ofert, dając wykonawcy nieuprawnioną przewagę nad innymi wykonawcami i jednocześnie powodując niepewność Zamawiającego co do tego, jaki produkt (w tym przypadku laptop) jest oferowany.

W rozpoznawanej sprawie załącznik nr 5A - Parametry techniczne zamawianej dostawy, będąc przedmiotowym środkiem dowodowym mającym potwierdzać zgodność oferowanych laptopów z wymaganiami określonymi w SWZ, pełnił także funkcję identyfikującą przedmiot oferty. Dokument ten nie tylko pozwalał na zweryfikowanie merytorycznej prawidłowości oferty, ale także konkretyzował przedmiot tej oferty. Innymi słowy, w załączniku nr 5A wykonawca określał, jaki produkt oferuje i jakie ma on

właściwości. Oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie nie mogło podlegać zmianom po upływie terminu składania ofert.

Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający wymagał określenia producenta i modelu oferowanego komputera w przedmiotowych środkach dowodowych, które miały być dołączone do oferty.

Podkreślić należy, że rozstrzygające znaczenia ma to, jaki jest charakter informacji zawartych w takim dokumencie, a nie to, jak ten dokument został zatytułowany i sklasyfikowany przez Zamawiającego. Nie ma żadnych wątpliwości, że załącznik nr 5A do SWZ w zakresie, w jakim dotyczył informacji na temat producenta i modelu oferowanych laptopów, nie miał charakteru przedmiotowego środka dowodowego, ale stanowił treść oferty, informacje te nie podlegały zatem uzupełnieniu. Oceny tej w żadnej mierze nie zmienia fakt, że Zamawiający przewidział w SWZ uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, uzupełnienie to nie może bowiem dotyczyć informacji tworzących treść oferty.

Postanowienie § 8 pkt 11 SWZ, przewidujące wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy nie zostały one złożone wraz z ofertą, należy intepretować z uwzględnieniem zasady niezmienności treści oferty. Oznacza to, że Zamawiający nie ma podstaw wzywać do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przyjąć takiego uzupełnienia, jeżeli ze złożonej oferty nie wynika, jaki sprzęt wykonawca oferuje, a zostałoby to określone dopiero w późniejszym oświadczeniu wykonawcy.

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający po otwarciu oferty nie miał wiedzy, jakie urządzenia zaoferował wykonawca Kombit Group Sp. z o.o. - nie wynikało to z żadnego dokumentu złożonego w terminie składania ofert. Wiedzę tę Zamawiający uzyskał po upływie terminu składania ofert, co jest sytuacją niedopuszczalną.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferta wykonawcy Kombit Group Sp. z o.o. była niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z § 8 pkt 11.1 SWZ, zgodnie z którym wykonawca miał obowiązek złożenia w załączniku nr 5A oświadczenia na temat producenta i modelu oferowanych laptopów. Ponieważ, jak wskazano powyższej, oświadczenie te stanowiło treść oferty, musiało być złożone w terminie składania ofert. Brak takiego oświadczenia i niemożliwość jego uzupełnienia po upływie terminu składania ofert powoduje, że oferta podlega odrzuceniu. W związku tym Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust.

1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 554 ust.

1 pkt 1 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu.

Wobec uwzględnienia zarzutu dalej idącego, bezprzedmiotowe było ocenianie przez Izbę zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Kombit Group Sp. z o.o. z warunkami zamówienia, z uwagi na niezgodność z wymaganiami dotyczącymi pamięci operacyjnej RAM, który to zarzut został w odwołaniu określony jako ewentualny. Skoro niedopuszczalne było uzupełnienie informacji o producencie i modelu oferowanych laptopów, to nie ma podstaw badać, czy laptopy skonkretyzowane w ramach takiego uzupełnienia spełniają wymaganie dotyczące pamięci RAM.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego.

Przewodniczący

.............................

10