Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 WYROK Warszawa, 25 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6​ listopada 2025 r.: A.przez odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 4921/25), B.przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH ​ z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ (KIO 4924/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 4921/25: NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: 1.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 4921/25, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Construction (UK) Limited z siedzibą ​ w Londynie w sprawie KIO 4924/25 orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania w sprawie KIO 4921/25 obciąża odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 4924/25 obciąża odwołującego: ​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. 1.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - odcinek 2 Dołuje – Police (od km 15+484 do km 27+403)”, nr postępowania: OSz.D-3.2410.10.2024” zwane dalej Postępowaniem 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7771712024. 2.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - Odcinek 3 Police – Goleniów (od km 27+403 do km 50+810,20)” nr postępowania: OSz.D3.2410.11.2024” zwane dalej Postępowaniem 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7777822024. KIO 4921/25 6 listopada 2025 r. wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 1 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ​ NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w sytuacji (dalej: NDI lub Przystępujący), ​ gdy NDI podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie ​ go z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, związane z naliczeniem NDI kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; b.w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r., wskazał nieprawdziwe informacje, że „W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw do przekazywania informacji w tym zakresie”, czym wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI: a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI w sposób niezgodny ​ z treścią dokumentów zamówienia dokonało obniżenia projektowanej niwelety w ciągu trasy głównej oraz w innych projektowanych drogach (wymienionych w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień NDI z 13 sierpnia 2025 r. – pismo nr L. dz. PU-UPP/EM/0011T/082025, w tym) oraz związanego z tym niezgodnego z dokumentami wprowadzenia zmian projektowych (zoptymalizowania) wobec obiektów niewymienionych w pkt 1.1.3.4 PFU; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez wybór oferty NDI jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo że w świetle prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert ta oferta podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że stanowiła ona najkorzystniejszą z ofert złożonych ​ w Postępowaniu. Odwołujący PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez NDI; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty NDI. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący PORR wskazał m.in.: W terminie składania ofert ustalonym w Postępowaniu 1 NDI złożyło Zamawiającemu ofertę, do której dołączyło oświadczenie wstępne – JEDZ. W części III lit. c) JEDZ, NDI wskazało, ż​ e znajdowało się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie NDI wskazało, że szczegółowe informacje w przedmiotowym zakresie zawarło w załączniku nr 1 do JEDZ. W załączniku nr 1 do JEDZ NDI wskazało na przyczyny złożenia oświadczenia potwierdzającego wystąpienie wobec NDI okoliczności polegających n​ a wcześniejszej nienależytej realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. ​ tym zakresie warto odnotować, że NDI wskazało m. in.: W -Wykonawca podkreśla, że udzielenie takiej odpowiedzi wynika z najdalej posuniętej ostrożności i ma za zadanie poinformowanie o stanie faktycznym i prawnym dotyczącym umowy. Jednocześnie Wykonawca stanowczo oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ​ ust. 1 pkt 7 Pzp; -Podsumowując - udzielenie odpowiedzi twierdzącej na przywołane pytanie JEDZ należy zatem traktować jako wyraz pełnej transparentności Wykonawcy w relacji ​ z zamawiającym oraz dążenie do uniknięcia zarzutu bazującego na rzekomej próbie zatajenia przed zamawiającym przeszłości kontraktowej Wykonawcy. Odwołujący zgadza się z założeniami, które NDI wyartykułowało w załączniku nr 1 do JEDZ. W istocie jest przecież tak, że każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, a który w przeszłości znajdował się w sytuacji, która choćby potencjalnie mogłaby uzasadniać w stosunku do wykonawcy zastosowanie sankcji wykluczenia z art. 109 ust. 1 p​ kt 7 Pzp, powinien przedstawić zamawiającemu szczegółowe i wyczerpujące informacje ​ tym zakresie. Powyższy mechanizm, opierający się o zasadę transparentności, zasadza w s​ ię zresztą na koncepcji należytej staranności, którą przy prowadzeniu swoich spraw powinien kierować się przedsiębiorca biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 355 § 1 Kc). Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie wpływa na miernik wymaganej staranności, co m. in. objawia s​ ię w konieczności przedstawienia Zamawiającemu kompleksowej informacji na temat wcześniejszej historii kontraktowej wykonawcy – takiej która mogłaby uzasadniać zastosowanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ten sposób wykonawca przedstawia zamawiającemu pakiet informacji, które ten ostatni może poddać ocenie i ustalić, czy w stosunku do wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia. Brak podania wyczerpującej informacji na temat przejawów nienależytego wykonania uprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, natomiast stanowi o zaistnieniu w stosunku d​ o wykonawcy podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu l​ ub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. NDI zaniechało podania w JEDZ (w złożonym w terminie składania ofert załączniku do JEDZ) istotnych informacji wpływających na ocenę w przedmiocie podlegania przez tego wykonawcę sankcji wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. ​ DI w złożonym załączniku co prawda szczegółowo opisało cztery zdarzenia N (​ m.in. odstąpienia od umowy, karę umowną w wysokości ok. 3,2 mln zł naliczoną, a następnie anulowaną przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie) czy też karę umowną w kwocie ok. 100 tys. zł naliczoną przez Zarząd Morskiego Portu Szczecin i​ Świnoujście, tak jednak zaniechało podania informacji o karze umownej w wysokości ​3 123 575,15 zł, która naliczona została przez Tramwaje Śląskie S.A. 17 stycznia 2025 r. Wspomniana powyżej kara umowna została naliczona przez Tramwaje Śląskie S.A. w ramach umowy nr DO/562/17 realizowanej przez konsorcjum wykonawców w składzie: NDI S.A. jako lider konsorcjum (obecnie NDI Sopot S.A.), NDI sp. z o.o. (obecnie NDI S.A. – wykonawca ​ Postępowaniu), Construcctiones y Promociones Balzola S.A. oraz Balzola Polska sp. z o.o. za opóźnienie w usuwaniu w wad. W toku Postępowania 1 NDI pierwsze informacje na temat ww. kary umownej naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. przedstawiło dopiero po wezwaniu, które w tym zakresie wystosował do NDI Zamawiający. W złożonych wyjaśnieniach NDI wskazało m. in., że: -Wykonawca [...] jest świadomy nieujęcia w Załączniku nr 1 do JEDZ złożonym wraz ​ z Ofertą sytuacji opisywanej przez Zamawiającego w wezwaniu, a związanej z umową nr DO/562/17 z 30.11.2017 r.; -W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu ​ kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw ​ do przekazywania informacji w tym zakresie; -Jest tak z tego względu, że Zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. kierując korespondencję z 17 stycznia 2025 r., wraz z pismem przekazał notę księgową ​ Nr 1/JRP-B/2025 z 17.01.2025 r., w której obciążył ww. karą umowną jedynie Lidera Konsorcjum: NDI SOPOT S.A. Przedstawiona w ramach ww. wyjaśnień narracja zasadza się zatem na stanowisku, że NDI nie było zobowiązane do poinformowania Zamawiającego o naliczeniu kary umownej przez Tramwaje Śląskie S.A., z uwagi na fakt, że w nocie księgowej nr 1/JRP-B/2025 wskazano jedynie na NDI SOPOT S.A. (a zatem lidera konsorcjum). Z takim stanowiskiem NDI nie sposób jednak się zgodzić, gdyż pomija ono fundamentalną kwestię, jaką jest fakt, że NDI, z​ uwagi na pozostawanie członkiem konsorcjum, było wykonawcą umowy nr DO/562/17. Stosownie do art. 445 ust. 1 Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 (czyli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie), ponoszą solidarną odpowiedzialność z​ a wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie zaś z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wynika z zasad solidarnej odpowiedzialności (por. art. 366 § 1 Kc), w przypadku realizacji zamówienia przez konsorcjum po stronie odpowiedzialnej za wykonanie zobowiązania występuje kilka podmiotów (członkowie konsorcjum) zobowiązanych wobec jednego wierzyciela (Zamawiającego), który może wedle własnego wyboru żądać wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich dłużników (członków konsorcjum) łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Spełnienie świadczenia przez któregokolwiek z​ dłużników (członków konsorcjum) zwalnia z obowiązku świadczenia pozostałych. ​Ten, kto spełnił świadczenie może jednak domagać się od pozostałych członków konsorcjum zwrotu w częściach równych przypadających na nich części (roszczenie regresowe). Mając na uwadze powyższe, ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest rozproszone na wszystkich członków konsorcjum. Wszyscy członkowie konsorcjum wspólnie są zobowiązaniu do realizacji całości umowy. W sytuacji, gdy jeden lub więcej członków konsorcjum nie może spełnić swojej części zobowiązania (umowy), każdy z pozostałych członków jest zobowiązany do spełnienia tej części zobowiązania (umowy). Jednocześnie zaznaczyć należy, że taka konstrukcja w istotny sposób poprawia bezpieczeństwo interesu Zamawiającego. Zatem każdy z członków partycypuje w ryzykach w częściach równych, a​ więc wszelkie negatywne konsekwencje rozpraszają się na większą ilość podmiotów. Całkowicie nieuprawnione są wnioski, do których NDI doszło w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r. Skoro konsorcjum wykonawców traktowane jest jako jeden wykonawca, a wszyscy członkowie tego konsorcjum ponoszą ryzyko nienależytego wykonania umowy, to NDI w ramach realizacji umowy nr DO/562/17 obciążone jest odpowiedzialnością za nienależytą realizację umowy (tj. za okoliczności stojące u podstaw naliczenia kary umownej) w równym stopniu jak NDI SOPOT S.A. (a także jak każdy z​ pozostałych konsorcjantów). Potwierdzeniem powyższego jest również literalna treść noty księgowej wystawionej przez Tramwaje Śląskie S.A., w której wskazano, że zamawiający obciążył karą umowną nie tylko NDI SOPOT S.A., ale też pozostałych członków konsorcjum – co wynika z użytego sformułowania „Obciążamy Was”. Irrelewantna dla takiej oceny pozostaje okoliczność, że Tramwaje Śląskie S.A. w nocie obciążeniowej nr 1/JRP-B/2025 wskazało jedynie NDI SOPOT S.A. (Lidera konsorcjum) – takie działanie zamawiającego było jedynie realizację uprawnienia wierzyciela do dochodzenia zapłaty od wybranego współdłużnika solidarnego. Z treści noty księgowej nie sposób jednak wywodzić, że pozostali członkowie konsorcjum zostali zwolnieni z obowiązku należytej realizacji umowy i odpowiedzialności za jej nienależyte wykonanie. Taki wniosek stałby ​ sprzeczności z treścią art. 445 ust. 1 Pzp. w Całkowicie chybiona jest także argumentacja NDI, które wskazuje, że w przypadku wystawienia przez Tramwaje Śląskie S.A. noty na Constructiones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Vizcaya, mogłoby wcale nie wiedzieć o naliczeniu kary umownej przez zamawiającego. Po pierwsze – w przedmiotowej sprawie taka okoliczność wcale nie zaistniała (NDI w złożonych wyjaśnieniach samo przyznało, że jest świadome niewskazania omawianej kary umownej w załączniku do JEDZ), a po drugie – nawet gdyby zaistniała, to w żaden s​ posób nie stanowiłaby okoliczności łagodzącej i umniejszającej odpowiedzialności NDI z​ a nienależytą realizację umowy zawartej z zamawiającym. Zaniechanie podania ​ w. informacji w JEDZ stoi w całkowitej sprzeczności z orzeczeniami dotyczącymi transparentności wymaganej od w wykonawcy składającego ofertę w Postępowaniu, przywołanymi przez NDI w załączniku do JEDZ. Powyżej opisane okoliczności, polegające na świadomym (a zatem zamierzonym) zaniechaniu podania przez NDI w załączniku do JEDZ informacji na temat naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. kary umownej w kwocie 3 123 575,15 zł, potwierdzają, że w stosunku d​ o NDI zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zatajone przez NDI informacje były przy tym istotne dla oceny czy wobec tego wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia z Postępowania, zaś brak ich ujawnienia mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 2. Wzmocnienia podłoża w ofercie NDI Oferta złożona przez NDI powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, że jej treść j​ est niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła s​ ię w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego (dalej: PFU) przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 szt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero n​ a etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie XII/1 projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Jak zostało to wskazane powyżej, z uwagi na fakt nieobjęcia tego zakresu inwestycji możliwością zastosowania optymalizacji (jak w pkt 1.1.3.4 PFU dotyczącym przepustów ekologicznych), wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie XII/1 projektu budowlanego. Dowód: Tom XII/1 projektu budowlanego (w aktach Postępowania) Wbrew obowiązującym w Postępowaniu 1 regułom, NDI w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne o​ d określonych na podstawie projektu budowlanego. Powyższa niezgodność treści oferty ​NDI z dokumentami zamówienia ujawniła się w wyniku wyjaśnień treści oferty z 13 sierpnia 2025 r., jakie NDI złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający poprosił NDI o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień wykazanymi w załączniku nr 2 do odpowiedzi (tj. dokumentem, który NDI przedłożyło Zamawiającemu we wcześniejszych wyjaśnieniach), a dokumentacją udostępnioną na etapie postępowania przetargowego, w szczególności TOM XII/1 Informacja o sposobie posadowienia Obiektu budowlanego. W odpowiedzi na tak zadane pytanie NDI przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło m. in. załącznik nr 2.1 – tabelę z wyjaśnieniami rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień. W złożonych wyjaśnieniach NDI w sposób nieuprawniony powołało się na skutki formuły „projektuj i buduj”. W ramach Postępowania n​ ie przewidziano klasycznego modelu tej formuły, przede wszystkim z uwagi na fakt, ż​ e elementem opisującym przedmiot zamówienia jest projekt budowlany. Zgodnie bowiem z​ przytoczonym powyżej pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym, a jedynie w przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Innymi słowy - należy stwierdzić, że postępowanie jest prowadzone w ramach koncepcji „wybuduj” w zakresie, w którym przedmiot zamówienia został opisany projektem budowlanym, a w formule „projektuj i buduj” – w zakresie, w którym przedmiot zamówienia nie jest opisany projektem budowlanym tylko PFU. Ponadto dla inwestycji zostało już wydane Zezwolenie na Realizację Inwestycji Drogowej (ZRID), co także potwierdza, że Postępowanie nie jest prowadzone w klasycznej formule „projektuj i buduj”. Treść Kamienia Milowego nr 1 (dotyczącego projektowania) wskazuje na to, że w etapie t​ ym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. ​ szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 1 nie mieści się zobowiązanie W d​ o wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 1 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. W standardowym modelu postępowania „projektuj i buduj” wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu budowlanego oraz złożenia wniosku o wydanie ZRID. Powyższe okoliczności jednoznacznie zatem potwierdzają, że w warunkach prowadzonego Postępowania, wykonawcy zostali pozbawieni swobody dokonywania optymalizacji (zmian) rozwiązań przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia (PFU). W Postępowaniu opis przedmiotu zamówienia wyznaczany był przez projekt budowlany i w tym zakresie (​ z zastrzeżeniem pkt 1.1.3.4 PFU) był wiążący, a rozwiązania stosowane przez wykonawców w ofertach powinny być zgodne z treścią projektu. W kontekście sposobu wykonania wzmocnień podłoża ta konkluzja jest dalece istotna, gdyż projekt budowlany w Tomie XII/1 określił jednoznacznie jaki sposób zabezpieczenia jest wymagany do zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest jednoznaczne brzmienie pkt 1.1 PFU, który stanowi o​ naczelnej roli projektu budowalnego w Postępowaniu. Do wyjaśnień NDI dołączył załącznik nr 2.1. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem dobitnie określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta NDI jest niezgodna z​ warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z​ wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Z analizy przedłożonych przez NDI wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia d​ la Postępowania (por. Tom XII/1 projektu budowlanego). Cała treść tabeli zawartej ​ załączniku nr 2.1 do wyjaśnień z 13 sierpnia 2025 r. potwierdza i opisuje elementy oferty NDI, które są niezgodne z w treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, zaś NDI ​ złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. w Owa odmienność rozwiązań w stosunku do rozwiązań wynikających z dokumentów zamówienia objawia się w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze – w stosunku do wielu obiektów budowlanych opisanych w projekcie budowlanym w złożonej oferty wcale nie przewidziało wzmocnień. Po drugie – w wielu przypadkach NDI zastosowało inny sposób wzmocnienia podłoża niż wymagany przez Zamawiającego. Pierwsza z omawianych wyżej niezgodności oferty NDI z dokumentami zamówienia zachodzi przykładowo dla obiektów takich jak droga: DD-12 (w KM od 0+455 do 0+523, KM od 0+651 do 0+712, w KM od 1+006 do 1+055, w KM od 1+403 do 1+430), DD-12a (w KM od 0+034 d​ o 0+237), DD-17 (w KM od 1+683 do 1+725, w KM od 1+765 do 1+778, w KM od 1+825 d​ o 1+955). W przypadkach tylko tych wymienionych dróg NDI tłumaczy zaniechanie zastosowania wzmocnienia podłoża i tym samym zaniechania zastosowania rozwiązań projektowych wymaganych w projekcie budowlanym np. tym, że nasyp jest stateczny (vide: Przyjęto zamianę wzmocnienia w postaci zagęszczenia impulsowego na rzecz konsolidacji ciężarem własnym nasypu). W przypadku takich obiektów jak np. droga: DD-12 (w KM o​ d 1+932 do 1+984, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 2+458 d​ o 2+624, w KM od 2+458 do 2+624), DW114cz1-DD-16 (w KM od 0+334 do 0+487). NDI zastosowało wzmocnienia inne niż wymagane projektem budowlanym. Dla przykładu – NDI w sposób całkowicie dowolny wybrało technologię wzmocnienia w postaci kolumn betonowych o długości 9m, zamiast technologii wymaganej treścią projektu budowlanego. ​ DI w przypadku wielu pozycji zastosowało technologię wzmocnienia podłoża, nie N t​ ylko niezgodną z jednoznacznymi wymaganiami treści dokumentów zamówienia d​ la Postępowania, ale również niezgodną z zasadami wiedzy technicznej. Powyższe dobitnie ujawnia się w podanych poniżej kilometrażach, tj.: -od 19+150 do 19+350 -od 19+450 do 19+780 -od 19+800 do 19+875 We wskazanych powyżej trzech odcinkach, NDI przyjęło wzmocnienie podłoża w postaci kolumn betonowych, zamiast pali prefabrykowanych. Wynika to z treści poz. 53-56 załącznika nr 2.1 do wyjaśnień. Wykonanie kolumn w takiej technologii (tj. w technologii betonowej) wymaga wartości wytrzymałości na ścinanie gruntów organicznych, w których się je wykonuje, określonej na poziomie nie mniejszym niż 15 kPa. Jest to graniczna, minimalna wartość wytrzymałości na ścinanie jaka jest potrzebna do uformowania kolumn betonowych/ żwirowych/betonowo-żwirowych określona w wytycznych branżowych oraz WWiORB. ​Na przykład w wiążącym W W IORBie D-02.01.01H „Wzmocnienie podłoża gruntowego kolumny betonowe-żwirowe” przekazanym przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego widnieje postanowienie w pkt 1.2. Należy zauważyć, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Stosownie do pkt 1.1.3 PFU wykonawca został zobowiązany do wykonania drogi ekspresowej o parametrach określonych w projekcie budowlanym. Wskazane postanowienie PFU stanowi też o generalnym nakazie wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu w sposób zgodny z projektem budowlanym. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział, że zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 s​ zt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Treść pkt 1.1.3.4 PFU oraz dopuszczony przez nią zakres optymalizacji poszczególnych obiektów ma szczególne znaczenie dla ocen podejmowanych na kanwie niniejszej sprawy w stosunku do treści oferty złożonej przez NDI. Dla obiektów wyszczególnionych w pkt 1.1.3.4 PFU (​ i tylko tych obiektów) Zamawiający dopuścił zmniejszenie wysokości przełazowej do 1,5 m, przy jednoczesnym obniżeniu niwelety trasy głównej przy ww. obiektach. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza się zmiany wysokości bez obniżenia niwelety łącznie: trasy głównej dla przepustów pod trasą główną i drogach DD9, DD11b, DD12 dla przepustów pod dodatkowymi jezdniami. Jednocześnie w pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający przypomniał generalną zasadę wynikającą z pkt 1.1 PFU, tj., że pozostałe rozwiązania należy przyjąć zgodnie z projektem budowlanym. W świetle postanowień PFU, niedopuszczalnym na kanwie dokumentów zamówienia było dokonywanie optymalizacji (zmian projektowych) innych niż opisane w pkt 1.1.3.4 PFU. ​D o wspominanych reguł nie zastosowało się jednak NDI, a złożona przez tego wykonawcę oferta swoją treścią narusza ustanowiony dokumentami zamówienia zakaz dalszych optymalizacji elementów tworzących przedmiot zamówienia. W zakresie wspomnianego naruszenia zakazu dalszej optymalizacji obiektów wynikającego z PFU, który naruszony został przez treść oferty NDI, należy zwrócić szczególną uwagę na wyjaśnienia treści oferty NDI z​ 13 sierpnia 2025 r. W ramach tych wyjaśnień NDI przedstawiło bowiem informacje, które potwierdzają złożenie oferty, której treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia. NDI w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego o treści „O jaki „założony przebieg niwelety trasy głównej” chodzi w odpowiedzi?” złożyło wyjaśnienia, z których wynika, że wykonawca założył korektę przebiegu niwelety jedynie w zakresie obniżenia wysokości przełazowej przepustów, wskazanych w katalogu zamkniętym określonym przez pkt 1.1.3.4 PFU. NDI wskazało, ż​ e objęło tą optymalizacją 32 z 34 obiektów skatalogowanych w pkt 1.1.3.4 PFU. Jednocześnie NDI potwierdziło, że nie zakłada na obecnym etapie (tj. w ofercie) innych zmian poza wskazanymi i dopuszczonymi przez Zamawiającego. Do złożonych 13 sierpnia 2025 r. wyjaśnień, NDI załączyło również załącznik nr 2.2, w którym ujęło tabelaryczne „Zestawienie min. i maks. wysokości nasypu licząc od niwelety do terenu istniejącego” dla poszczególnych przebiegów trasy głównej oraz innych dróg objętych przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Podane przez NDI w załączniku n​ r 2.2. parametry dla poszczególnych odcinków trasy głównej oraz innych dróg potwierdzają, że NDI wbrew zakazowi optymalizacji innych obiektów niż wymienione w pkt 1.1.3.4 PFU dokonało dalszych zmian projektowych – zarówno w zakresie niwelety drogi oraz dalszych obiektów. Takie stwierdzenie jest uzasadnione parametrami minimalnej wysokości nasypu (m) oraz maksymalnej wysokości nasypu (m), jakie zostały podane przez NDI w załączniku nr 2.2. Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-006 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 45 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 4,8m oraz maksymalnej wynoszącej 6,2m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-006 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, ż​ e określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety d​ o terenu istniejącego wynosi ok. 7,00 m (a zatem ponad 2,20 więcej niż założyło NDI ​ ofercie), zaś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 9,00m (a zatem w ponad 2,8m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone n​ a rysunku 4-006 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z rysunku 4-006 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając ​ opisany powyżej sposób te wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy w głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDs-21.2 oraz W S21.4, które znajdują się w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-006 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDs-21.2 oraz WS-21.4 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustu (PZŁ) usytuowanego ​ km 21+300. w Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 80. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-004 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 44 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 5,1m oraz maksymalnej wynoszącej 6,6m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. 82. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-004 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, że określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok. 5,6m (a zatem ponad 0,5m więcej niż założyło NDI w ofercie), z​ aś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 7,8m (a zatem ponad 1,2m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone na rysunku 4-004 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z​ rysunku 4-004 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając w opisany powyżej sposób t​ e wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy głównej. Ta optymalizacja polega na nieuprawnionym obniżeniu niwelety trasy głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8, które znajdują s​ ię w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-004 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustów (PZŁ) usytuowanych ​ km 19+300, 19+350, 19+500, 19+700, 19+750, 19+850 oraz 19+900. w Analogiczne przypadki zastosowania przez NDI niedozwolonej optymalizacji wysokości niwelety Niezgodność treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, analogiczna do opisanej powyżej, tj. polegająca na niedozwolonym obniżeniu niwelety zachodzi również w stosunku d​ o pozostałych elementów trasy głównej jak i pozostałych dróg wskazanych w załączniku n​ r 2.2 do wyjaśnień przez NDI. Odwołujący przedstawił zestawienie ukazujące różnice ​ minimalnej i maksymalnej wysokości (liczonej od niwelety do terenu istniejącego). w Odwołujący przedstawił również zestawienie parametrów zawartych w ofercie NDI i ich różnic w stosunku do projektu budowlanego ustalonego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego NDI nie było uprawnione do wprowadzenia odmiennych rozwiązań ​ zakresie wysokości nasypu i zmian wysokości niwelety. Formuła „projektuj w i​ wybuduj” obowiązuje jedynie w zakresie nieujętym w projekcie budowlanym. W zakresie, ​ którym projekt budowlany opisuje przedmiot zamówienia, wykonawca zobowiązany był w d​ o złożenia oferty uwzględniającej rozwiązania wynikające z projektu budowlanego. Złożenie przez NDI oferty, która nie uwzględnia wymogów wynikających z projektu budowlanego (​ a zawiera rozwiązania odmienne), powinno skutkować jej odrzuceniem. 4. Niezgodny z przepisami Pzp wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu 1 Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów głównych Odwołania. Z uwagi n​ a obarczone wadami czynności Zamawiającego opisane w powyższej części Odwołania, Zamawiający dokonał wyboru oferty NDI, która nie była ofertą najkorzystniejszą ​ Postępowaniu. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp zakładający regułę wyboru w w postępowaniu oferty, która jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. KIO 4924/25 6 listopada 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący Konsorcjum PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 2 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji ​ na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1165 – „Nowelizacja Pzp”) i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 5a Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 2 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDIDOĞUŞ mimo tego, ​że została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z udziałem podmiotu, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 16a Pzp i w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE; 2.art. 226 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; oraz b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ​ NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia ​ w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przewidziało lokalizację zaplecza głównego, zakładu prefabrykacji i głównego magazynu materiałów niezgodnie ​ z zakazami określonymi w postanowieniach dokumentów wiążących wskazanych ​ w PFU; ewentualnie przepisów (i) art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp oraz (ii) art. 16 Pzp przez prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji w sprawie treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dot. lokalizacji zaplecza głównego przewidzianego pierwotnie w treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ​ ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w sytuacji, gdy Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podlega wykluczeniu ​ z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie go ​ z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp związane ​ z naliczeniem członkowi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, b.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu; c.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu; - co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 5.w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt (4) w zakresie lit. (b) lub (c) – przepisu art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu albo/oraz osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu. Odwołujący Konsorcjum PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NDIDOĞUŞ i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie 3.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący Konsorcjum PORR wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Dostęp podmiotów z państw trzecich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE. Członkiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş. („Dogus Turcja”) spółka akcyjna z siedzibą w Republice Turcji. Nie jest to zatem podmiot mający siedzibę n​ a terenie, któregokolwiek z Państwa Członkowskich Unii Europejskiej. Z kolei Republika Turcji nie zawarła z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych. Zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz zgodnie z przepisami prawa polskiego transponującymi do polskiego porządku prawnego przepisy tej Dyrektywy (vide: art. 16a Pzp) podmioty z państw trzecich niebędących i stronami umów międzynarodowych w rozumieniu Pzp podmioty takie jak Dogus Polska nie mogą swobodnie (w przeciwieństwie do podmiotów z UE oraz podmiotów z państw, z którymi UE zawarła umowy gwarantujące na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych), uczestniczyć w unijnym rynku zamówień publicznych, o ile zamawiający (instytucja zamawiająca) nie dopuści jednoznacznie takiej możliwości. Bez znaczenia dla powyższej kwalifikacji prawnej jest przy tym fakt, że pozostali członkowie NDI-DOĞUŞ to podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej. Brak możliwości analogicznego traktowania konsorcjum z udziałem podmiotu z​ państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych jak podmiotu z UE został jednoznacznie przesądzony w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). Stan analogiczny jak zaistniały w niniejszej sprawie, ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum w składzie obejmującym podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej oraz podmiot z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych był przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w wyroku z 13 marca 2​ 025 r., C-266/22 CRRC Qingdao Sifang Co Ltd I Astra Vagoane Călători S.A. przeciwko Autoritatea Pentru Reformă Feroviară i Alstom Ferroviaria S.P.A. („Wyrok w sprawie Qingdao”). TSUE w Wyroku w sprawie Qingdao stwierdził, że w odniesieniu do niektórych państw trzecich Unia jest związana umowami międzynarodowymi, w szczególności porozumieniem GPA, które gwarantują na zasadzie wzajemności i równości dostęp wykonawców Unii do zamówień publicznych w tych państwach trzecich oraz dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do zamówień publicznych w Unii. Artykuł 25 dyrektywy 2014/24 odzwierciedla t​ e międzynarodowe zobowiązania Unii, stanowiąc, że w zakresie, w jakim zostało t​ o przewidziane przez porozumienie GPA lub inne umowy międzynarodowe wiążące Unię, podmioty zamawiające z państw członkowskich muszą przyznać wykonawcom z państw trzecich będących stroną takiej umowy traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z Unii. Tym samym TSUE swoje wcześniejsze stanowisko d​ ot. wykonawcy spoza UE samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, wyrażone w wyroku z 22 października 2024 r., C-652/22, KOLIN INŞAAT TURIZM SANAYI VE TICARET AȘ przeciwko Državna Komisija Za Kontrolu Postupaka Javne Nabave („Wyrok w sprawie Kolin”) odniósł wprost i bezpośrednio do sytuacji prawnej konsorcjum z udziałem podmiotu spoza UE. Przede wszystkim w tym kontekście podkreślenia wymaga, co też wynika z pierwsze z​ przywołanych powyżej orzeczeń, że objęcie przepisami prawa UE czy też Państwa Członkowskiego UE konsorcjum w skład, którego wchodzi podmiot z państwa, które nie zawarło z UE stosownej umowy tylko, faktycznie oznaczałoby stosowanie ww. przepisów d​ o wykonawcy, do którego takie przepisy nie powinny być stosowane. Dlatego też ustanowienie konsorcjum np. ze spółką z UE nie powoduje automatycznie, że zastosowanie znajdują do wykonawcy z państwa trzeciego przepisy stosownych dyrektyw UE. Zamawiający prowadzi Postępowanie na podstawie Pzp, czyli tych przepisów krajowych, które stanowią implementację do porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej postanowień Dyrektyw 2014/24/UE, w tym także jej art. 25. Przepis ten przesądza, że prawo unijne gwarantuje traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom UE jedynie podmiotom z państw – stron Porozumienia GPA oraz innych umów międzynarodowych, którymi związana jest UE. Ergo traktowanie takie nie jest gwarantowane wykonawcom z innych państw, co jednoznacznie przesądził TSUE t​ ak w Wyroku w sprawie Kolin (motywy 45 – 47), tak i w Wyroku w sprawie Qingdao (motywy 56 – 58). Odpowiednikiem art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/25/UE”) jest jej art. 43. Oba przepisy (tj. art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE) wyrażają normę prawną tej samej treści. Jak podkreślił to TSUE w Wyroku w sprawie Kolin Objęcie wykonawców z państw trzecich, o​ których mowa w pkt 44 niniejszego wyroku, zakresem stosowania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, które prawodawca Unii, jak wynika z motywu 2 dyrektywy 2014/25, ustanowił w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji i których sama istota obejmuje zasadę równego traktowania (zob. podobnie wyroki: z 17 września 2002 r., Concordia Bus Finland, C-513/99, EU:C:2002:495, pkt 81; z 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C210/20, EU:C:2021:445, pkt 43; z 13 czerwca 2024 r., BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, pkt 30), skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do 'nie mniej korzystnego traktowania' z​ naruszeniem art. 43 tej dyrektywy, który ogranicza korzystanie z tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule. Na gruncie prawa polskiego wyraźna transpozycja art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE została dokonana przez dodanie art. 16a Pzp. Co do faktu, że przepis ten stanowi transpozycję do prawa polskiego ww. przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE nie może być żadnych wątpliwości. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji PZP jego wnioskodawcy wskazywali: Projektowany przepis art. 16a w ustawie Pzp odzwierciedla ogólną zasadę obowiązującą w prawie Unii Europejskiej wyrażoną w art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE. Stosownie do postanowień art. 16a Pzp w zakresie objętym Porozumieniem Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innymi umowami międzynarodowymi gwarantującymi na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, zamawiający zapewnia wykonawcom pochodzącym z​ państw trzecich będących stronami tego porozumienia lub tych umów międzynarodowych oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw takie samo traktowanie jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej. Art. 16a Pzp znajduje bezpośrednio zastosowanie do Postępowania 2. ​Jak stanowi bowiem art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (czyli Pzp), w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepis art. 16a ustawy zmienianej w art. 1. Jednocześnie, z uwagi na prawnoeuropejską genezę regulacji przepisu art. 16a Pzp, jego wykładnia powinna uwzględniać kontekst prawa europejskiego, w tym w szczególności odbywać się w duchu wykładni prowspólnotowej, wytyczonej przez TSUE Wyrokiem w sprawie Kolin oraz Wyrokiem w sprawie Qingdao. Skutek braku wyraźnego dopuszczenia w dokumentach zamówienia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przez podmioty z państw trzecich W Wyroku w sprawie Kolin, dokonując wykładni art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE, TSUE stwierdza jednoznacznie, że: w związku z tym przyznane w art. 45 ust. 1 dyrektywy 2014/25 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi n​ a zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE dotyczy procedury otwartej i stanowi, że w procedurze otwartej każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie. Jego odpowiednikiem n​ a gruncie Dyrektywy 2014/24/UE jest art. 27. Co się tyczy tego przepisu to TSUE, w Wyroku w sprawie Qingdao, orzekł, że przyznane w art. 27 ust. 1 dyrektywy 2014/24 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Z kolei transpozycja przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE dot. procedury otwartej nastąpiła przez przepisy Pzp regulujące przetarg nieograniczony (art. 132 i nast. Pzp). Stanowisko TSUE wyrażone w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qingdao jednoznacznie zatem wyłącza z zakresu podmiotowego pojęcia „każdy wykonawca” podmioty z państw trzecich (tj. innych niż Państwa Członkowskie UE oraz państwa, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o których mowa w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE). Podmioty takie, wedle stanowiska TSUE nie mają w ogóle statusu wykonawcy w rozumieniu przepisów regulujących procedurę otwartą, a zatem unijny odpowiednik trybu przetargu nieograniczonego, w którym prowadzone jest Postępowanie. W świetle prawa wspólnotowego, którego wiążącej wykładni dokonał TSUE (o czym w dalszej części odwołania), udział podmiotów z Republiki Turcji uzależniony jest od wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą, zaś zasadą jest zakaz ich udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zakaz ten TSUE wyraził explicite w motywie 51 Wyroku w sprawie Kolin, w którym TSUE orzekł W związku z tym ​ sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, charakteryzującej się udziałem tureckiego wykonawcy, w którego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegającym dyrektywie 2014/25 został zaakceptowany przez podmiot zamawiający, wykonawca ten nie może powoływać się na art. 36 i 76 tej dyrektywy w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu danego zamówienia. Orzecznictwo TSUE przesądza, że możliwość złożenia oferty przez podmiot z państwa trzeciego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzależniona o​ d wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą. Literalne brzmienie Wyroku w sprawie Kolin wielokrotnie podkreśla konieczność podjęcia pozytywnej decyzji przez zamawiającego o „dopuszczeniu” podmiotów z państw trzecich do uczestnictwa w postępowaniu, a nie decyzji o wykluczeniu takiej możliwości i tak: (1) motyw 47 - „Nie oznacza ono również, że w przypadku dopuszczenia tych wykonawców do udziału w takim postępowaniu mają oni prawo powoływać się na tę dyrektywę”; (2) motyw 63 - „to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy”; (3) motyw 63 - „w przypadku, gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert”; (4) motyw 65 „mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału”. Z kolei w motywie 63 Wyroku w sprawie Qingdao (w ślad za chronologicznie wcześniejszym Wyrokiem w sprawie Kolin) TSUE orzekł, że W braku przyjętych przez Unię aktów t​ o do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z​ Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. TSUE konsekwentnie wykłada postanowienia Dyrektywy 2014/25/UE oraz Dyrektywy 2014/14/UE w duchu generalnego zakazu uczestnictwa podmiotów z państw trzecich, uchylanego ad casu dopiero wyraźną decyzją instytucji zamawiającej dopuszczającą możliwość wzięcia udziału takiego podmiotu w postępowaniu. Powyższe rozumienie prawa wspólnotowego jest też udziałem ustawodawcy polskiego. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji Pzp wskazano, że „Trybunał podkreślał w tych wyrokach, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (por. pkt 67 wyroku w sprawie C-652/22), stąd w przepisach tych wskazuje się na uprawnienia zamawiających dotyczące podejmowania przez nich decyzji ​ zakresie zasad udziału takich wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz decyzji w odnośnie odrzucenia odpowiednio wniosków oraz ofert takich wykonawców. Przy czym momentem podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego jest etap ustalania warunków zamówienia i tworzenia dokumentów zamówienia. Zgodnie bowiem z​ e stanowiskiem Trybunału (pkt 63 wyroku w sprawie C-652/22) w braku przyjętych przez Unię aktów to do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić d​ o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp d​ o zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców”. W specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania ani w jakimkolwiek innym dokumencie zamówienia Zamawiający nie dopuścił ani wyraźnie, ani pośrednio możliwości składania ofert przez podmioty z państw trzecich. Wreszcie należy zwrócić uwagę, że doktryna prawa także akcentuje konieczność wyraźnego dopuszczania w dokumentach zamówienia możliwości udziału podmiotów z państwa trzecich. Moc wiążąca wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym Wyrok w sprawie Kolin i Wyrok w sprawie Qingdao nie stanowią jedynie jednostkowych orzeczeń TSUE w sprawach indywidualnych. Oba wyroki TSUE zapadły w trybie prejudycjalnym, w odpowiedzi na zapytania sądów krajowych w sprawie wykładni prawa wspólnotowego. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane w trybie prejudycjalnym, TSUE dokonuje wykładni prawa unijnego, która ma charakter wiążący dla wszystkich sądów ​ Państwach Członkowskich UE. w Sądy krajowe są uprawnione, a tym samym zobowiązane, do zastosowania tej wcześniej ustalonej wykładni. Wyrok prejudycjalny TSUE nie tylko rozstrzyga o wykładni na potrzeby danej sprawy, ale ustanawia wzorzec interpretacyjny dla całego prawa Unii, którego sądy krajowe muszą przestrzegać w celu zapewnienia jednolitości prawa unijnego. TSUE nie ustala jednak treści prawa wspólnotowego ze skutkiem na przyszłość, od momentu wydania wyroku. Przeciwnie – orzeka jak należy interpretować prawo unijne zgodnie z jego treścią obowiązującą od momentu wejścia w życie, przypominając jaka jest treść tego prawa ab initio. TSUE przedstawia w wyroku wydanym w trybie prejudycjalnym wiążącą wykładnię prawa unijnego, która wskazuje (a w zasadzie – przypomina) sądom krajowym, jak przepisy te powinny być rozumiane i stosowane od zawsze (ab initio). Ani w Wyroku w sprawie Kolin, ani w Wyroku w sprawie Qingdao TSUE nie określił skutków ex nunc. Dlatego też obowiązkiem każdego sądu krajowego w Państwie Członkowskim UE jest interpretowanie przepisów prawa krajowego (w tym w szczególności art. 16a Pzp, ale także art. 132 Pzp) w sposób zapewniający zgodność z przywoływanymi wyrokami TSUE. Prowadzi to do konstatacji, ż​ e jeśli TSUE nie określa w sposób ex nunc skutków wyroku tę wykładnię określającego, t​ o obowiązkiem sądu krajowego rozstrzygnięcie w sposób zgodny z wiążącą wykładnią TSUE. Świadomość mocy wiążącej wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym miał także ustawodawca polski przy opracowywaniu projektu Nowelizacji PZP. Jak wynika z uzasadnienia tego projektu Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie t​ o, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane ​ art. 16a Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy w Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy. W judykaturze KIO pokreślono, że stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i​ celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą (uchwała KIO z 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18). Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Wykładnia art. 16a Pzp prowadzona w duchu wykładni prowspólnotowej, w tym przede wszystkich z uwzględnieniem wiążącej wykładni art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w wyrokach wydanych trybie prejudycjalnym, nie daje żadnych podstaw do traktowania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w taki sam sposób jak wykonawców z​ Państw Członkowskich UE. Przeciwnie TSUE expressis verbis zajął stanowisko dokładnie odwrotne prowadzące do jednoznacznego wniosku o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z uwagi na status prawny Dogus Turcja. W Wyroku w sprawie Kolin TSUE orzekł jednoznacznie, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z​ państw trzecich zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy (vide: motyw 67 Wyroku w sprawie Kolin). Tym samym KIO nie powinna udzielić ochrony prawnej Zamawiającemu, gdyż naruszy to zakaz, wedle którego: organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich (...), i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. W Postępowaniu 2 doszło do bezpodstawnego zrównania pozycji prawnej Dogus Turcja (​ i tym samym Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) z pozycją prawną wykonawców z Państw Członkowskich UE mimo tego, że TSUE jednoznacznie potwierdza, że na równych zasadach dopuszczeni do postępowań z mocy prawa krajowego mogą być wyłącznie wykonawcy z​ Państw Członkowskich UE oraz z państw, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o​ których mowa w art. 16a Pzp. Nakaz wyznaczony wykładnią art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE dokonaną przez TSUE w Wyrokach w sprawie Kolin i​ sprawie Qingdao powinien być na gruncie prawa polskiego zrealizowany właśnie przez zastosowanie art. 16a Pzp. Intencja ta została jasno podkreślona przez polskiego ustawodawcę w uzasadnieniu Nowelizacji Pzp. Właśnie z tego powodu art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp nakazuje stosować art. 16a Pzp także do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie Nowelizacji Pzp. Jednocześnie polski ustawodawca jest w pełni świadomy, że art. 16a Pzp nie tworzy nowego stanu prawnego, g​ dyż jego unijne pierwowzory (czyli art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE) od samego początku obowiązywania dyrektyw zamówieniowych wyrażały normę prawną zakazującą podmiotom z państw trzecich uczestnictwa w unijnych postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. Jak podkreślił TSUE prawo krajowe nie może generalnie dopuszczać wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż akty o charakterze generalnym w tym zakresie stanowią wyłączną kompetencję organów UE. Decyzja o​ możliwości dopuszczania podmiotów z państw trzecich może być wprawdzie podjęta przez daną instytucję zamawiającą, ale w żadnym przypadku nie jest to zgoda domniemana. Przeciwnie TSUE przesądził konieczność wyraźnego dopuszczania takiej możliwości stwierdzając w motywie 63 Wyroku w sprawie Kolin, że to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. Jak zatem widać TSUE kategorycznie stwierdził, że zamawiający chcąc dopuścić udział ​ postępowaniu wykonawców z państw trzecich ma obowiązek wyrazić swoją zgodę w n​ a ich udział, co, jednakże nie miało miejsca w przypadku Postępowania. Skoro zatem ani ​ SW Z, ani w ogłoszeniu dla Postępowania, Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza wykonawców z państw trzecich, w to zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE i zgodnie z art. 16a Pzp (wykładanym wedle wiążących wytycznych TSUE wyrażonych w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qinngdao) należy to odczytywać jako brak zgody Zamawiającego na udział wykonawców z państw trzecich, przy czy brak takiej zgody nie musi być w jakikolwiek sposób wyartykułowany w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał prawa w ogóle oceniać oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ i winien ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako niezgodną z przepisami ustawy, gdyż jest ofertą złożoną przez podmiot, o którym nie stanowi art. 132 Pzp. Podstawę prawną odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyznacza też przepis art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp. Uznając za TSUE, że przepisy dyrektyw o procedurze otwartej (i tym samym przepisy Pzp o przetargu nieograniczonym) nie są adresowane do podmiotów z państw trzecich, to podmiot z takiego państwa, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować jako wykonawcę niezaproszonego do składania ofert. Podstawa odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp pozostaje zatem c​ o najmniej w zbiegu alternatywnym z podstawą odrzucenia oferty określoną postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w okolicznościach niniejszej sprawy jest całkowicie niezrozumiałe. Orzecznictwo europejskie jasno wyznaczyło zasady i podstawy ochrony europejskiego rynku zamówień publicznych przed konkurencją podmiotów spoza UE. Ochrona ma nie tylko wymiar gospodarczy, ale także realizuje się w szerszym wymiarze. Zarzut nr 2 Oferta złożona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, ż​ e jej treść jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła się w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania 2. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero na etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach Decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców optymalizacji czy zmian, zaś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie VI projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie VI projektu budowlanego. Wbrew obowiązującym w Postępowaniu regułom, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów, niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne od określonych na podstawie projektu budowlanego (Tomu VI). Powyższa niezgodność treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia ujawniła s​ ię w wyniku wyjaśnień treści oferty z 14 lipca 2025 r., jakie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający w sposób wyraźny p​ oprosił Konsorcjum NDI-DOĞUŞ o wskazanie na których odcinkach, w jakiej technologii i​ do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża. W odpowiedzi na tak zadane pytanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło ​ . in. załącznik nr 2 – tabelę z opisem wzmocnień dla poszczególnych obiektów. m W zakresie obowiązującej w Postępowaniu 2 zakresu formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jej skutków, Odwołujący podniósł argumentację analogiczną jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26. Odwołujący zwrócił uwagę na treść Kamienia Milowego nr 2 (dotyczącego projektowania) który wskazuje na to, że w etapie tym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. W szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 2 nie mieści s​ ię zobowiązanie do wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 2 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. Do wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dołączył załącznik nr 2. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta Konsorcjum NDIDOĞUŞ jest niezgodna z warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w załączniku nr 2 do wyjaśnień przedstawiło tabelę, której analiza wskazuje, że w stosunku do szeregu obiektów wykonawca zastosował odmienny n​ iż wymagany w projekcie budowlanym sposób wzmocnienia podłoża bądź całkowicie pominął takie obiekty bądź obszary w złożonej ofercie (tj. wcale nie przewidział wzmocnienia podłoża ich zakresie). Odwołujący załączył do Odwołania zestawienie, z którego wynika w jakim zakresie i w jaki sposób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ niezgodnie z dokumentami zamówienia przewidziało wzmocnienia podłoża. W złożonych tabelach porównawczych dokonał zestawienia wymogów wynikających z projektu budowlanego oraz rozwiązań zastosowanych w ofercie Konsorcjum NDIDOĞUŞ (a opisanych w załączniku nr 2 do wyjaśnień), zaś w dwóch skrajnie prawych kolumnach (Zmiana i Rodzaj zmiany) opisano na czym polega odmienności rozwiązania zastosowanego przez wykonawcę w ofercie. Rozbieżności występują w kilkudziesięciu przypadkach w ofercie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, zarówno w stosunku do trasy głównej, jak i w przypadku zbiorników, obiektów, węzłów o​ raz sieci. Wszystkie te rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym oraz ofertą (wraz z​ wyjaśnieniem na czym polegają) opisane zostały w załączonych do Odwołania tabelach porównawczych. Z analizy przedłożonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania (​ por. Tom VI projektu budowlanego). Cała treść tabeli porównawczej załączonej do Odwołania, w zakresie punktów, dla których w kolumnie „Zmiana” wskazano kolorem czerwonym „Zmiana w stosunku do wiążącego Projektu Budowlanego” potwierdza i opisuje elementy oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, które są niezgodne z treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia, zaś Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. Zarzut nr 3 Podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Tomie I SWZ pt. Instrukcja d​ la wykonawców wraz z formularzami („IDW”) w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi przygotowanie koniecznych opracowań projektowych (m.in. projektu technicznego oraz projektu wykonawczego) na podstawie projektu budowlanego (PB) zatwierdzonego decyzją o​ zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz budowa drogi ekspresowej o długości o​ k. 23,407 km na odcinku od km 27+403 do km 50+810,20 wraz z dwunawowym tunelem p​ od Odrą. Dokumentem wiążącym Wykonawców jest projekt budowlany zatwierdzony decyzją ​ZRID, jak również dokumenty z postępowań administracyjnych poprzedzających uzyskanie Decyzji ZRID oraz w toku postępowania administracyjnego w ramach którego została wydana ta decyzja. Zakres wiążących dokumentów określony został w PFU. Zgodnie z pkt 1.2. PFU wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie wiążącego Projektu Budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID oraz dokumentów przekazanych przez Zamawiającego: (1) decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie znak: W ONSOŚ.4200.1.2016.DK z 6 kwietnia 2017 r., decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska znak: DOOŚoaII.4210.29.2017.EK z 19 grudnia 2017 r. oraz postanowienia uzgadniającego warunki realizacji przedsięwzięcia, (2) danych klimatycznych oraz (3) aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w Projekcie Budowlanym. Zakres związania wykonawców biorących udział w Postępowaniu decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) oraz postanowieniem uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia, jak również uzgodnieniami, opiniami, porozumieniami zawartymi w Projekcie Budowlanym potwierdza dodatkowo pkt 1.2.1. PFU. Stosownie do jego postanowień wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z Projektem Budowlanym, warunkami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, postanowieniu uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia oraz decyzji ZRID. Dokumenty wskazane w pkt 1.2.1. PFU określają szereg uwarunkowań dotyczących realizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia, w tym także w odniesieniu do miejsca lokalizacji zaplecza głównego, ale także miejsc składowania materiałów oraz zakładu prefabrykacji. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazać należy na postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 19 lutego 2025 r. nr W ONS.4222.3.2024.KK. („Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r”.) wydane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z​ 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1112 z późn. zm.) w związku z postępowaniem w przedmiocie wydania Decyzji ZRID. Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. ustanawia m.in. następujące wymogi i ograniczenia: (1) Zaplecza budowy będą lokalizowane w docelowym pasie drogowym. Główne zaplecze budowy wraz bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police, Modrzewie, Goleniów oraz Miejscach Obsługi Podróżnych. (vide: s. 21 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) (2) Główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego (vide: s. 30 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) Lokalizacja głównego zaplecza budowy oraz bazy materiałowej została w analogiczny sposób określona w Raporcie oddziaływania na środowisko („Raport OnŚ”). Zgodnie z​ pkt 7.3.1.Raportu OnŚ główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300. 1 lipca 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający wystosował d​ o Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wezwanie do wyjaśnienia treści oferty (pismo nr GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.23.abw). W pytaniu nr 6 Zamawiający zapytał Konsorcjum NDI-DOĞUŞ ​C zy Oferent przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz technologii TBM? Na powyższe wezwanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi 14 lipca 2025 r. (pismo L.dz. PUUPP/EN/0005T/07/2025). Odpowiadając na pytanie, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi zgodnie z którą oświadczyło: Wykonawca potwierdza, że przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz dla technologii TBM. Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych, lokalizacje zostaną uzgodnione na etapie przygotowania do realizacji inwestycji z Inwestorem i odpowiednimi organami administracji państwowej: 1)Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja ok. 34+500; 2)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa ok. 40+300; 3)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa II ok. 47+000. Zakład Prefabrykacji będzie mieścił się na zapleczu głównym Wykonawcy. Place magazynowe dla potrzeb osiągnięcia pełnej wytrzymałości segmentów będą zlokalizowane także przy zapleczu głównym. (pokr. – autor Odwołania). Wykonawca tak rozplanował układ zapleczy, aby zmieścić się w granicach określonych decyzją ZRID. Jako lokalizacja zaplecza głównego oraz zakładu prefabrykacji, jak również placów magazynowych wskazany został kilometr (ok.) 34+500. Wprawdzie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w ww. odpowiedzi jedynie kilometraż (pikietaż) bez wskazania, że chodzi o trasę główną, ale wartość tego pikietażu wskazuje b​ ez jakichkolwiek wątpliwości, że chodzi właśnie o trasę główną. Żaden droga wchodząca ​ zakres rzeczowy zamówienia nie jest bowiem oznaczona pikietażem o takiej wartości. w Wskazana lokalizacja jest bezpośrednio sprzeczna z ww. Postanowieniem RDOŚ z 19 lutego 2025 r. Pikietaż wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 6 nie pozostawia wątpliwości, ż​ e Konsorcjum NDI-DOĞUŞ zaplanowało lokalizację zaplecza głównego w miejscu niedozwolonym w świetle wiążących dokumentów, o których mowa w pkt 1.2.1 PFU. ​ la przypomnienia Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. oraz Raport OnŚ stanowi, D ż​ e główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego. Mimo tak jednoznacznej odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ na pytanie nr 6 (z czego wynika, że na etapie przygotowania i​ składania oferty takie rozwiązanie przyjął (kalkulował) ww. wykonawca w swojej ofercie) Zamawiający 1 sierpnia 2025 r. (pismo GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.28.abw), zwrócił s​ ię do Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z kolejnym pytaniem: Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie ograniczenia wynikające z zakresu zajęcia te-renu wskazanego w decyzji ZRID w tym ​ zakresie możliwości lokalizowania placów składowych i zaplecza budowy dla prac tunelowych? W jaki sposób Oferent w zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mając na względzie ograniczenia zajęcia terenu wynikające z decyzji ZRID? Co niezwykle istotne dla sprawy Zamawiający zadał pytanie dotyczące tego, w jaki sposób Oferent zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mimo tego, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wcale nie zakładało i nie podało takiej lokalizacji ​ swoich wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. W wyjaśnieniach tych Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało lokalizację 34+500. w Jedynym wytłumaczeniem tak niecodziennego sposobu postępowania Zamawiającego jest zamiar doprowadzenia wyjaśnień treści oferty udzielonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ d​ o stanu zgodności z dokumentami zamówienia. Wskazanie przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ głównego zaplecza budowy w pierwotnie podanej lokalizacji (34+500) jest w sposób oczywisty sprzeczny SW Z w zakresie opisanym powyżej. W tym kontekście warto zadać sobie jedno pytanie: po co w ogóle Zamawiający dopytywał o ulokowanie zaplecza, skoro w pierwszej udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ odpowiedzi wyraźnie i jednoznacznie (z podaniem kilometrażu) kwestię tę przesądzono? Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło wyjaśnienia z 20 sierpnia 2025 r. (pismo L. dz. PUUPP/AJ/0007T/082025). ​W wyjaśnieniach tych, ewidentnie pod wpływem podpowiedzi zawartej w pytaniu, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało, że „(…) Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Na marginesie, Konsorcjum NDI-Dogus informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500”. W odpowiedzi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 20 sierpnia 2025 r. w sposób oczywisty nastąpiła zmiana wyjaśnień w stosunku do pierwotnej treści oferty (zmiana oferty). W żadnym, jednakże przypadku zmiany lokalizacji zaplecza głównego dokonanej w wyjaśnieniach z 1 sierpnia 2​ 025 r. w stosunku do lokalizacji zaplecza głównego wskazanej w wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie można traktować jako omyłki pisarskiej. Pierwotnie lokalizacja zaplecza głównego została określona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500. Z kolei w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje już Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Rzecz jednakże w tym, że MOP Bolesławice znajduje się kilometrażu 47+200. Omyłką pisarską (polegającą na podaniu lokalizacji ​ kilometrażu 34+500 zamiast w kilometrażu 35+500) Konsorcjum NDI-DOĞUŞ tłumaczy tylko zmianę lokalizacji w zaplecza technologicznego budowy tunelu, którego lokalizacji ​ pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. w ogóle nie podawało (!), Merytoryczna zmiana w wyjaśnieniach z 20 w sierpnia 2025 r. obejmuje przecież zmianę lokalizacji zaplecza głównego z pierwotnej lokalizacji w kilometrażu 34+500 na lokalizację na obszarze MOP „Bolesławice” (w kilometrażu 47+200), a zmiana ta nie jest w żaden sposób wyjaśniana. Całkowita odmienność zapisu kilometraży obu lokalizacji wyklucza możliwość popełnienia omyłki pisarskiej. Na klawiaturze komputera znaki cyfr opisujących kilometraż pierwotnie podanej lokalizacji zaplecza głównego oraz MOP-u Bolesławice są tak od siebie odległe, ż​ e wyklucza to przypadkowy błąd pisarski. Nietrudno dostrzec, że także cyfry tworzące zapis omawianych lokalizacji są rożne co dodatkowo wyklucza możliwość popełnienia omyłki. Teza o omyłce pisarskiej mogłaby być przedmiotem rozważań, gdyby błąd w zapisie dotyczył jednej lub dwóch cyfr. Tymczasem w omawianym przypadku zgodne jedynie są dwa ostatnie zera (!). Próba wyjaśnienia zmiany lokalizacji zaplecza głównego jako rzekomej omyłki pisarskiej nie znajduje też żadnego uzasadnienia w świetle przyjętego w prawie cywilnym oraz ​ orzecznictwie KIO rozumienia oczywistości omyłki. Podanie pierwotnej lokalizacji zaplecza głównego nie nosi żadnych w znamion omyłki oczywistej. Po pierwsze bowiem trudno w ogóle uznać, że jest to omyłka, a nie świadomy zamiar zlokalizowania zaplecza właśnie tam. Przecież dopiero po zwróceniu uwagi przez Zamawiającego i po dodatkowych wyjaśnieniach Konsorcjum NDI-DOĞUŞ możliwe stało się ustalenie lokalizacji zakładanego zaplecza głównego. Przecież, gdyby nie wyjaśnienia z 1 sierpnia 2025 r., to Zamawiający nie byłby ​ stanie samodzielnie ustalić, że treść oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ obejmuje zamiar zlokalizowania zaplecza w głównego właśnie na obszarze przyszłego MOP „Bolesławice”, a nie w innej lokalizacji. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dokonuje gruntownych modyfikacji swoich pierwotnych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie tylko w zakresie lokalizacji zaplecza głównego, ale stara się celowo zagmatwać swoje wyjaśnienia, aby utrudnić stwierdzenie sprzeczności treści swoje oferty. Otóż w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. stara się zasugerować, że lokalizacja pierwotnie podana (kilometraż 34+500) nie dotyczył zaplecza głównego, ale zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2​ 025 r. pisze bowiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500. ​W pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500 wskazywało lokalizację zaplecza głównego budowy, a nie zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w żaden sposób nie odnosiło się do lokalizacji zaplecza technologicznego budowy tunelu, gdyż nie było t​ o przedmiotem zapytania Zamawiającego. Nagła zmiana przeznaczania lokalizacji ​ kilometrażu 35+500 (rzekomo omyłkowo podanej jako kilometraż 34+500) ma na celu jedynie „ratowanie” wyjaśnień z w 14 lipca 2025 r., gdyż w istocie w lokalizacji 35+500 jest dopuszczalne zorganizowanie zaplecza technologicznego budowy tunelu. Nie jest, jednakże żadną miarą dopuszczalne ulokowanie tam zaplecza głównego budowy, a przecież jaką lokalizację dla zaplecza głównego Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w swoich wyjaśnieniach z​ 14 lipca 2025 r. W ocenie Odwołującego zaoferowanie (uwzględnienie w ofercie i wycena) Zamawiającemu realizacji przedmiotu zamówienia z sposób przewidujący lokalizację zaplecza głównego budowy w kilometrażu 34+500, co do czego nie ma żadnych wątpliwości, a wskazują n​ a to pierwotnie złożone wyjaśnienia, stanowi podstawę odrzucenia oferty określoną ​ art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jest bowiem sprzeczne z przywoływanymi powyżej dokumentami zamówienia. w Niedopuszczalne negocjacje treści oferty Opisana sekwencja zdarzeń związanych z lokalizacją zaplecza głównego budowy wskazuje, że pomiędzy Zamawiającym, a Konsorcjum NDI-DOĞUŞ doszło de facto i de iure ​do negocjacji treści oferty. Sposób dokonania przez Zamawiającego wezwania z 1 sierpnia 2025 r. wskazuje, że Zamawiający zdawał sobie sprawę, że wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ 14 lipca 2025 r. w sposób ewidentny potwierdzają wybór lokalizacji zaplecza głównego w miejscu sprzecznym z dokumentami zamówienia (kilometraż 34+500). Zapewne z tego powodu Zamawiający w zadanym pytaniu „podpowiedział” Konsorcjum NDIDOĞUŞ lokalizację w kilometrażu 35+500, gdyż spodziewał się, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wykorzysta ją do modyfikacji swoich wyjaśnień tak, aby nie były one już w sposób tak oczywisty sprzeczne z SW Z, jak ma to miejsce w przypadku pierwotnie złożonych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. W świetle pierwotnych wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. cel wykorzystania lokalizacji był całkowicie jasny i nie mógł budzić żadnych wątpliwości. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ napisało bowiem, że chce użyć tej lokalizacji do zorganizowania n​ a niej zaplecza głównego. Co więcej - o tym, że lokalizacja ta (34+500) ma być użyta n​ a potrzeby zorganizowania tam zaplecza głównego świadczy zarówno zdanie wstępne („Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych…”), jak i treść pkt 1 wyliczenia („1) Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja o​ k. 34+500”). W świetle obiektywie jasnej i niebudzącej wątpliwości treści wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. pytanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. c​ el wykorzystania lokalizacji nie ma żadnego sensu. Zamawiający pyta bowiem o cel lokalizacji, który przecież zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami jest zupełnie jasny i do tego twierdzi w pytaniu, że jako lokalizację preferowaną przez wykonawcę Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało lokalizację w zupełnie innym kilometrażu (34+500). Jako jedyne wytłumaczenie dla zadania pytania w taki właśnie sposób jawi się zamiar zwrócenia uwagi Konsorcjum NDIDOĞUŞ na sprzeczność pierwotnych wyjaśnień z​ wymaganiami środowiskowymi oraz sui generis próba zasugerowania wykonawcy sposobu sanowania jego pierwotne udzielonych odpowiedzi. Zarzut nr 4 Zatajenie informacji w sprawie kar umownych W zakresie tego zarzutu Odwołujący Konsorcjum PORR przedstawił analogiczną argumentację jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26 w odniesieniu do zarzutów dotyczących kwestii ewentualnego zatajenia przez NDI informacji o karach umownych ​ e wcześniejszym postępowaniu. w Nieprawdziwe informacje w sprawie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych budowy tunelu Zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4. IDW wykonawcy obowiązani byli wskazać na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej osobę proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta miała posiadać doświadczenie zawodowe obejmujące minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót tunelowych przy realizacji min. 1 zadania obejmującego budowę tunelu o długości ​ in. 1000 m metodą tarczową (pełnoprzekrojową) na stanowisku Kierownika Budowy m l​ ub Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do pełnienia Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu wskazało p. P.K., zaś jako jego doświadczenie podało pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu w okresie 02.2022 – 03.2025 w ramach inwestycji Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Personalia osoby pełniącej funkcję kierownika budowy Wedle informacji z dzienników budowy przedmiotowego zadania inwestycyjnego osoba o​ imieniu i nazwisku p. P.K. nie pełniła jakiejkolwiek funkcji w ramach tego zadania inwestycyjnego. Dzienniki budowy nie wykazują takiej osoby jako kierownika budowy, ani jako kierownika robót w jakiejkolwiek branży, w tym w szczególności nie wskazują, aby osoba t​ e pełniła funkcję wskazaną w Wykazie osób złożonym przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W dziennikach tych występuje osoba o podobnym imieniu i nazwisku jak p. P.K., czyli p. P. (zamiast Paweł – przyp. Izby). Osoba ta jest wpisana w dziennikach budowy, lecz nie jako Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta jest wpisywana zawsze jako kierownik robót mostowych, przy czym jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisane są zupełnie inne osoby, tj.: 1.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) od km 2 + 222,80 do km 3 + 108,88 pomiędzy komorą Odolanowska i komorą Polesie - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny na potrzeby drążenia tunelu maszyną TBM wpisany jest p. M.M.; 2.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (0323) od km 1 + 129,32 do km 2 + 065,48 pomiędzy komorą Polesie i komorą Śródmieście - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisani są p. M.M. ​ oraz p. S.P. Nieprawdziwe informacje dotyczące ilości tuneli oraz długości tunelu Zakładając, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ chciało spełnić warunek udziału w postępowaniu wskazując do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu p. P.K.., t​ o podając w Wykazie osób informacje na temat jego doświadczenia podało szereg informacji z gruntu nieprawdziwych. Zakres podanych informacji sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy wskazuje, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ nie działało w warunkach rażącego niedbalstwa, lecz dopuściło się działania o charakterze celowym (kierunkowym), znamiennym bezpośrednim zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nieprawdziwą informacją przedstawioną przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest bowiem informacja o długości tunelu, p​ rzy budowie którego p. P. K. miał rzekomo pełnić funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W wykazie osób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje, że p. P. K. pełnił tą funkcję w ramach inwestycji pn. Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) ​ Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. W tym miejscu zwrócić należy szczególną w uwagę na opis tego zadania, który podało Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. na fragment Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Taki opis, jak s​ ię wydaje, ma stworzyć wrażenie, że dotyczy jednolitego tunelu wykonywanego w ramach zamierzenia budowlanego Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Zgodnie z faktycznym stanem rzeczy mającym miejsce w ramach Budowy tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi nie został wykonany jeden tunel na odcinku (jak to opisuje Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Faktycznie na tym odcinku znajdują się dwa samodzielne tunele (tunel Odolanowska – Polesie oraz tunel Polesie – Śródmieście) rozdzielone podziemną stacją (komorą) Polesie. Nie jest t​ o zatem jeden tunel, lecz dwa odrębne tunele. Co więcej – nie łączą się one ze sobą bezpośrednio, lecz każdy z nich wpada do obiektu kubaturowego, jakim jest podziemna stacja (komora) Polesie. Niezgodna z wymaganiami SW Z jest także długość tuneli., Zgodnie z​ pozwoleniami na budowę dla tuneli wykazywanych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, ​ Wykazie osób długości tych tuneli wynoszą odpowiednio: w (1) tunel Odolanowska – Polesie – długość 886,20 m; (2) tunel Polesie – Śródmieście – długość 936,16 m. Nieprawdziwe informacje dotyczące Odcinka Odolanowska – Polesie Wykazywany przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Odcinek Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście to nie jeden tunel, ale trzy odrębne obiekty budowlane, tj. dwa tunele oraz podziemna stacja (komora). Dla każdego z trzech ww. obiektów wydano odrębne pozwolenia na budowę. Wykonywanie na odcinku linii kolejowej 550 (oś 23) dwóch samodzielnych tuneli (odrębnych obiektów budowlanych) rozdzielonych stacją (komorą) Polesie ma istotne znaczenie dla oceny spełnienia przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ warunku udziału w postępowaniu za pomocą doświadczenia zawodowego p. P. K. W postanowieniach IDW Zamawiający wskazał, ż​ e za tunel Zamawiający uzna obiekt, w rozumieniu: (1) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518) wydanego na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88), jak również uprzednio obowiązującego rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.). (2) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.), (3) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859); Mając na uwadze, że tunel wykazywany w stosunku do p. P. K. nie był tunelem drogowym ocena jego długości powinna następować przez pryzmat postanowień rozporządzeń wskazanych w pkt (2) i (3) powyżej. Przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.) nie precyzują j​ ak określać długość tunelu, jednakże postanowienia rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859) czynią to ju…

…Sygn. akt: KIO 5619/25, KIO 5621/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Renata Tubisz Adriana Urbanik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 stycznia 2026 r. oraz w dniu 4 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (KIO 5619/25), - w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Pan Mediterranean Engineering Company LTD z siedzibą w Tel Aviv Jaffa, Izrael (KIO 5621/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: H. GmbH z siedzibą w Bremen, Niemcy oraz Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. z siedzibą HJ Sliedrecht, Holandia (KIO 5619/25, KIO 5621/25), przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawcy Pan Mediterranean Engineering Company LTD z siedzibą w Tel Aviv Jaffa, Izrael (KIO 5619/25) orzeka: 1.Oddala odwołanie w sprawie KIO 5619/25. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 343 zł 50 gr (trzysta czterdzieści trzy złote pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. 2.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdynikwotę 3943 zł 50 gr (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści trzy złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. 3.Uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 5621/25 w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp w zw. z art. 16a ustawy pzp i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 4.Zarzut ewentualny zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia kraju pochodzenia odwołującego pozostawia bez rozpoznania. 5.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 6.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Pan Mediterranean Engineering Company LTD z siedzibą w Tel Aviv Jaffa, Izrael w części 2/3 oraz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni w części 1/3 i 6.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pan Mediterranean Engineering Company LTD z siedzibą w Tel Aviv Jaffa, Izrael tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 343 zł 50 gr (trzysta czterdzieści trzy złote pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. 6.2.zasądza od zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni na rzecz wykonawcy Pan Mediterranean Engineering Company LTD z siedzibą w Tel Aviv Jaffa, Izraelkwotę 5 238 zł 00 gr (pięć tysięcy dwieście trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 5619/25, KIO 5621/25 Uzasadnienie Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni z siedzibą w Gdyni - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Roboty pogłębiarskie na Rzece Elbląg” w ramach Etapu IV projektu inwestycyjnego pń. „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – odcinek od km 0+000 do km 7+450”, nr postępowania: ZP.371.66.2025.ASC.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu12 września 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 598630-2025, numer wydania: Dz. U. S: 175/2025. KIO 5619/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych i Podwodnych sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – dalej Odwołujący PRCiP. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: H. GmbH z siedzibą w Bremen, Niemcy oraz Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. z siedzibą HJ Sliedrecht, Holandia – dalej Konsorcjum lub Przystępujący H., − pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. wykazu osób w odniesieniu do kierownika budowy; − pomimo że oferta Konsorcjum została złożona przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, z uwagi na ich złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; − pomimo że oferta Konsorcjum nie została podpisana przez pełnomocnika reprezentującego członków Konsorcjum; 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum również z uwagi na fakt, że zostały one złożone przez wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących: − wykazania wykonania w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, dwóch robót budowlanych, których przedmiotem było wykonanie prac pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych o kubaturze nie mniejszej niż 250 000 m3 i wartości min. 15 000 000 zł brutto każda; − braku wykazania podstaw wykluczenia z postępowania poprzez złożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, gdyż odpis z niemieckiego rejestru karnego nie zawiera obligatoryjnych elementów wymaganych przez SW Z (Rozdział XI, pkt. 12). a w konsekwencji: 3) niezgodnego z przepisami ustawy pzp dokonania wyboru oferty Konsorcjum, mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, która nie została podpisana przez osobę uprawnioną do reprezentowania Konsorcjum wykonawców, w tym do podpisania oferty w imieniu całego Konsorcjum tj. pana S.K.. 2. art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp przez: bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, gdyż: − Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Kierownika Budowy posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń, albowiem: Pan B.P. dysponuje uprawnieniami w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń tymczasem Zamawiający wymagał uprawnień w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń. 3. art. 117 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez: bezpodstawnie zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu określonemu w Rozdziale IX pkt 2 ust. 1) SW Z w sytuacji, gdy złożone przez Konsorcjum referencje wskazują, że inwestycje wymienione w wykazie robót budowlanych nie spełniają warunku SWZ, o którym mowa powyżej. 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału XI pkt. 10 lit. b) SW Z przez: bezpodstawnie zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na brak przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy zgodnej z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. 5. art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej "uznk", przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji gdy oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na wprowadzenie wykonawcy zadania pn. Roboty pogłębiarskie na rzece Elbląg, Etap IV – „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską”, tj. Firmy FABE Polska sp. z o.o. w błąd oraz zaprzestanie wykonywania robót, co w konsekwencji doprowadziło do uniemożliwienia realizacji przedmiotowego zadania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i oceny ofert, 2) dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 3) odrzucenia oferty Konsorcjum 4) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że: - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp – brak umocowania. Zgodnie z art. 58 ustawy pzp w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w Rozdziale VI SW Z wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ustanowią pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy oraz przedłożą wraz z ofertą stosowne pełnomocnictwo udzielone (podpisane) przez każdego z Wykonawców. W punkcie 3 rozdziału VI SW Z Zamawiający ustanowił zasadę, że Pełnomocnik do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu i zawarcia Umowy będzie reprezentował Wykonawców wobec Zamawiającego we wszelkich sprawach związanych z realizacją Umowy oraz będzie upoważniony do odbioru od Zamawiającego wszelkich oświadczeń woli, informacji dla i ze skutkiem dla pozostałych Wykonawców. Wykonawca Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V., udzielił pełnomocnictwa wykonawcy H. GmbH. H. GmbH jako Lider konsorcjum udzielił pełnomocnictwa panu Sebastianowi Kimla. Sama oferta został podpisana przez konsorcjanta H. GmbH. Z treści pełnomocnictwa udzielonego panu Sebastianowi Kimla wynika jego umocowanie do, m.in. do reprezentowania Konsorcjum, złożenia i podpisania w imieniu Lidera Konsorcjum wspólnej oferty. Wykładnia oświadczenia woli, rozumiana w myśl przepisu art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego, w związku z art. 8 ustawy pzp, jednoznacznie wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z całokształtu złożonych dokumentów wynika, iż lider Konsorcjum, odpowiednio umocowany przez Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V., działając w imieniu i na rzecz Konsorcjum upoważnił pana S.K. do reprezentowania siebie jako lidera Konsorcjum. W związku z tym zgodnie z punktem 3 rozdziału VI SW Z tak wyznaczony pełnomocnik powinien działać w imieniu i na rzecz Konsorcjum wobec Zamawiającego. Treść pełnomocnictwa pana S.K. rozstrzyga, że tak ustanowiony pełnomocnik uprawniony jest do reprezentowania Konsorcjantów w postępowaniu i zawarcia umowy. Pełnomocnik (lider Konsorcjum) może udzielić pełnomocnictwa innej osobie w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy (Konsorcjum). - w zakresie art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp – brak wymaganych uprawnień kierownika budowy. Odwołujący przytoczył treść warunku z Rozdziału IX pkt. 2 ppkt. 2 SW Z i wskazał, że Zamawiający wymagał: posiadania wyższego wykształcenia technicznego budowlanego, posiadania uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń, 3 lata doświadczenia zawodowego (w ramach w/w uprawnień) przy pracach pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych w akwenie wodnym na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, wykonywaniu prac pogłębiarskich i/lub czerpalno-refulacyjnych o kubaturze mniejszej niż 250.000 m3 każdy o wartości brutto nie mniejszej niż 15 mln zł. Pan B.P. dysponuje uprawnieniami wydanymi na mocy decyzji Wojewody Pomorskiego z dnia 29.07.2002r, nr 17/Gd/2002 w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń. Uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń nie potwierdzają jednoznacznie spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego, czyli posiadania uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń. Zgodnie z art. 15a ust. 4 Prawa budowlanego: Uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniają do projektowania konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury obiektu. Natomiast zgodnie z art. 15a ust. 11 Prawa budowlanego: Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w zakresie morskich budowli hydrotechnicznych oraz budowli hydrotechnicznych tymczasowych i stałych, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie. Istotną okolicznością jest stwierdzenie czy SW Z wymaga legitymowania się innymi uprawnieniami budowlanymi niż w specjalności hydrotechnicznej, które pozwolą danej osobie na pełnienie obowiązków kierownika budowy oraz czy posiadanie uprawnień w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń jest spełnieniem wymagań SW Z. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie użył sformułowania dotyczącego równoważności uprawnień. Zakres uprawnień w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń jest inny niż w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń. Pomiędzy zakresami tych uprawnień nie zachodzi zawieranie się, tzn. uprawnienia w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń nie wchodzą w zakres uprawnień konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń. Nie zachodzi między nimi również równość, tzn. uprawnienia w specjalności konstrukcyjno- budowlanej bez ograniczeń nie są odpowiednikiem uprawnień w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy Prawo budowlane uprawnienia budowlane są konieczne do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie określonych w tej normie. Istotą uprawnień budowlanych jest więc upoważnienie do wykonywania określonych czynności, zgodnie z wyliczeniem rodzajowo działań, które stanowią samodzielną funkcję techniczną. Jest to działalność związana z koniecznością fachowej oceny lub samodzielnego rozwiązywania zagadnień architektonicznych i technicznych, jak również techniczno-organizacyjnych, które obejmują działalność wymienioną w art. 12 ust. 1 pkt 1-5 Prawa budowlanego. Orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, że rozstrzygające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu ma jego literalne brzmienie. Punktem wyjścia dla oceny spełnienia warunku w zakresie posiadanych uprawnień jest dokumentacja sporządzona w postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy pzp, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień. Ze względu na zakres prac będących przedmiotem zamówienia nie jest możliwe uznanie innego rodzaju uprawnień jako równoważnych niż wymagane przez Zamawiającego w SW Z. Zgodnie z art. 14 Prawa budowlanego uprawnienia budowlane są udzielane w specjalnościach: 1) architektonicznej; 2) konstrukcyjno- budowlanej; 3) inżynieryjnej: a) mostowej, b) drogowej, c) kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, d) kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, e) hydrotechnicznej, f) wyburzeniowej; Fakt posiadania jedynie ogólnych uprawnień budowlanych bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej nie jest równoznaczny z posiadaniem uprawnień w zakresie budowli hydrotechnicznych. - w zakresie art. 117 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp Odnośnie do spełnienia warunku z Rozdziału IX pkt 2 ust. 1) SWZ: Referencje zostały wystawione na inną spółkę niż H. GmbH, a mianowicie H. GmbH Dredging. W takiej sytuacji nie można uznać, iż H. GmbH wykazał w ogóle spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnośnie do posiadanego doświadczenia i należytego wykonania zamówienia. Przedłożone przez Konsorcjum referencje nie mogą być uznane za wystarczające poświadczenie należytego wykonania umowy lub nie potwierdzają spełnienia warunków określonych przez Zamawiającego co do zakresu, ilości lub wartości wykonanych robot. Powołał się na wyrok z 31 stycznia 2025 r. (KIO 5020/24). Ponadto część z referencji nie dokumentuje zrealizowania zamówienia zgodnie z warunkami SW Z, dotyczy to sytuacji, gdy wykonawcy występowali jako członkowie innych konsorcjów. Obecnie orzecznictwo KIO zdecydowanie wskazuje na konieczność badania faktycznego udziału członków konsorcjum w odniesieniu do zdobytego przez nich doświadczenia w ramach grupy wykonawców: Z treści § 9 ust. 3 Rozporządzenia dotyczącego podmiotowych środków dowodowych wynika, że jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: 1) o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 (tj. wykaz robót budowlanych), dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Wykonawcy nie spełnili tego warunku. Referencje z dnia 17 stycznia 2017 r. Urząd Morski w Szczecinie. Z treści referencji wynika, że wykonawca Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. miał zawarte dwie umowy, jedna z 15 czerwca 2016, druga z 5 sierpnia 2016 r. Łączna ich wartość spełnia wymóg wartości umowy wymaganej przez Zamawiającego. Niemniej jednak były to dwie niezależne umowy, które należy traktować odrębnie. W takim przypadku Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. nie spełnił warunku ustalonego przez Zamawiającego odnośnie do wartości umowy oraz zrealizowanych ilości robót. Referencje z dnia 25 stycznia 2019 r., Urząd Morski w Szczecinie. Zakres robót wykonanych przez Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. nie spełnia wymogów Zamawiającego. Referencje z dnia 5 maja 2020 r. Urząd Morski w Szczecinie. Zakres robót wykonanych przez Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. nie spełnia wymogów Zamawiającego. Ponadto zawarta jest informacja o naliczonej karze umownej, co stanowi o nienależytym wykonaniu umowy. W związku z tym dokument ten nie może stanowić podstawy do potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. Referencje z dnia 27 stycznia 2020 r. – Urząd ds. dróg wodnych i żeglugi Emden. Z treści załączonych referencji nie wynika, jaką część zamówienia zrealizował H. GmbH będąc partnerem grupy roboczej. Takie referencje nie mogą być uznane jako spełniające wymogi Zamawiającego. Referencje z dnia 1 grudnia 2021 r. – Urząd ds. dróg wodnych i żeglugi Ems-Nordsee. Z treści załączonych referencji nie wynika, jaką część zamówienia zrealizował H. GmbH będąc partnerem grupy roboczej. Takie referencje nie mogą być uznane jako spełniające wymogi Zamawiającego. Referencje z dnia 1 sierpnia 2023 r. – Urząd ds. dróg wodnych i żeglugi Ems-Nordsee. Z treści załączonych referencji nie wynika, jaką część zamówienia zrealizował H. GmbH będąc partnerem grupy roboczej. Takie referencje nie mogą być uznane jako spełniające wymogi Zamawiającego. Referencje z dnia 6 lutego 2025 r. - Port Ventspils. Brak podziału na ilości i wartość robót poszczególnych konsorcjantów uniemożliwiają określenie czy H. GmbH spełnił wymogi Zamawiającego. Ponadto referencje zostały wystawione na inną spółkę niż H. GmbH, a mianowicie H. GmbH Dredging. W takiej sytuacji nie można uznać, iż H. GmbH wykazał w ogóle spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnośnie do posiadanego doświadczenia i należytego wykonania zamówienia. Referencje z dnia 6 lutego 2025 r., Urząd ds. dróg wodnych i żeglugi Weser-Jade-Nordsee. Referencje zostały wystawione na inną spółkę niż H. GmbH, a mianowicie H. GmbH Dredging. W takiej sytuacji nie można uznać, iż H. GmbH wykazał w ogóle spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnośnie do posiadanego doświadczenia i należytego wykonania zamówienia. Referencje z dnia 17 marca 2025 r. – Urząd Morski w Gdyni. Brak podziału na ilości i wartość robót poszczególnych konsorcjantów uniemożliwiają określenie czy Van den Herik Kusten Oeverwerken B.V. spełnił wymogi Zamawiającego. Referencje z dnia 17 kwietnia 2018 r. – Ministerstwo Infrastruktury i Gospodarki Wodnej. Zakres robót nie obejmował robot refulacyjnych. O ile takie prace mogły być wykonane brak jest informacji odnośnie do kubatury prac, co uniemożliwia weryfikację spełnienia wymogów wskazanych w SWZ. Referencje z dnia 2 kwietnia 2021 r. – Urząd Morski w Szczecinie. Brak jest informacji odnośnie do kubatury prac, co uniemożliwia weryfikację spełnienia wymogów wskazanych w SWZ. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. (...) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Referencje złożone przez wykonawców H. GmbH oraz Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. w dużej mierze opierają się na wcześniejszych konsorcjach, w których zakres prac oraz ich wartości były mniejsze niż wymagania stawiane przez Zamawiającego w SWZ. - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415): Złożone przez wykonawców H. GmbH oraz Van den Herik Kust-en Oeverwerken B.V. podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają braku podstaw wykluczenia w zakresie: informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy albo w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę w zakresie o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp oraz rozdziale XI pkt. 10 lit. b) SW Z bowiem przedłożone zaświadczenia o niekaralności wydane przez Federalny Urząd Sprawiedliwości nie dowodzą braku podstaw do wykluczenia podstawie art. 108 ustawy pzp. - art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Fabe łączyła z H. umowa podwykonawcza z dnia 21 października 2024 r. nr 004/P/2024/Elbląg na wykonanie robót budowalnych. W ramach umowy H. był zobowiązany wykonać roboty czerpalno-refulacyjne z odcinków 4+300 – 6+600 oraz 6+600 – 6+800 i Obrotnicy nr 2 zlokalizowanej pomiędzy km 4+300 – 4+400, transport oraz refulację urobku poprzez rurociąg Fabe zlokalizowany na Zalewie Wiślanym o długości do 1,7 km o szacunkowej ilości do 180000 m3, zgodnie z Dokumentacją Projektową. Do 30 stycznia 2025 r. Hegemnn zrealizował roboty w wymiarze niespełna 64 tys. m3. (ok 36% szacunkowej ilości kubatury), mimo upływu przeszło 80% czasu przewidzianego na realizację robót. W raporcie dziennym z dnia 31 stycznia 2025 r. przedstawionym Fabe H. zawarł informację, że pogłębiarka na jednostce H. II uległa awarii. H. informował także Fabe, że jednostka H. II musi się udać do stoczni w Niemczech celem naprawy. Dalej zaś Fabe otrzymywała od H. informacje, że jednostka H. II wymaga napraw. Fabe zweryfikowała podnoszone przez Hegamann okoliczności dotyczące awarii jednostki H. II i jej przestoju w stoczni w Niemczech, jak i też dotychczasowe opóźnienia. W świetle ujawnionych okoliczności Fabe dokonała oceny możliwości i zasadności kontynuacji współpracy z H. mając na uwadze w szczególności naruszenia warunków Umowy przez H. oraz wprowadzenie Fabe w błąd. W toku tej oceny Fabe doszła też do wniosku, iż zaszły przesłanki do odstąpienia od Umowy i działania te są w pełni zasadne i racjonalne, tak w świetle Umowy, jak i też przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Z tego też względu pismem z dnia 14 lutego 2025 r. Fabe odstąpiła od Umowy z Hegmann. H. GmbH był kluczowym podwykonawcą, którego zejście z budowy oznaczało brak możliwości wykonania prac w terminie. Biorąc pod uwagę dostępność tak specjalistycznego sprzętu, generalny wykonawca został pozbawiony możliwości realizacji zadania. Obecnie H. GmbH został wybrany jako wykonawca robót w ramach konsorcjum do zakresu, który poprzednio wykonywał dla Fabe. Naruszeniem dobrych obyczajów będzie takie zachowanie przedsiębiorcy w wyniku, którego następuje utrudnienie lub niemożliwość realizacji robót przez innego wykonawcę. W związku z tym wykonawca winny naruszenia nie może czerpać z takich działań korzyści, jakie daje mu przejęcie odcinka budowy po poprzednim wykonawcy. Powołał się na wyrok KIO 1350/22 i wskazał, że czyny niewymienione w UZNK wprost, jeżeli tylko odpowiadają wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji, wypełniające tym samym znamiona z art. 3 UZNK, będą uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji. Za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami może być także uznane złożenie oferty, która wydaje się być najkorzystniejsza jedynie pozornie, gdyż od samego początku wiadomo, że nie będzie możliwa do zrealizowania na warunkach, które zadecydowały o jej wyborze, jednoznacznie łamie zasady uczciwej konkurencji i prowadzi do szkody dla wykonawców oferujących realistyczne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich w praktyce możliwości uczestnictwa w przetargu. Takie podejście wynika z faktu, iż w trakcie realizacji zadania dla Fabe Polska sp. z o.o. H. GmbH nie wykonał zleconych mu robót. W dniu 22 stycznia 2026 r. wpłynęła do Izby odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 22 stycznia 2026 r. wpłynęło również pismo procesowe Przystępującego Pan Mediterranean Engineering Company LTD, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. Ponadto, w dniu 21 stycznia 2026 r. pismo procesowe złożył Przystępujący H. wnosząc o oddalenie odwołania i powołując argumentację na poparcie swojego stanowiska. KIO 5621/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Pan Mediterranean Engineering Company LTD z siedzibą w Tel Aviv Jaffa, Izrael – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum H. pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, 2) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 a) w zw. z art. 16a ustawy pzp pomimo tego, że oferta nie została złożona przez wykonawcę pochodzącego z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej lub wspólnie z wykonawcą pochodzącym z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej; 3) ewentualnie zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp dotyczących ustalenia kraju pochodzenia Odwołującego; 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp pomimo tego, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. art. 63 ust. 1 ustawy pzp, ponieważ nie została złożona w formie elektronicznej; 5) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum H. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp pomimo tego, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem XVI ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”) oraz Rozdziałem XI ust. 7 SWZ, ponieważ nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum H. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp pomimo tego, że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, że p. B.P. wskazany na stanowisko Kierownika Budowy posiada uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz.U. 2025 poz. 418; dalej jako: „Prawo budowlane”) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (dalej jako: „Rozporządzenie w sprawie przygotowania zawodowego”), co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 7) czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu ofercie Wykonawcy dodatkowych dwudziestu (20) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XIX ust. 3 SW Z pomimo tego, że oferta Wykonawcy powinna otrzymać zero (0) punktów w tym kryterium; 8) ewentualnie zaniechania czynności wezwania Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych pomimo tego, że Wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2) SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp w zw. z art. 16a ustawy pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo tego, że oferta nie została złożona przez wykonawcę pochodzącego z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej lub wspólnie z wykonawcą pochodzącym z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej; 2. ewentualnie art. 128 ust. 4 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ustalenia kraju pochodzenia Odwołującego; 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum H. pomimo tego, że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. art. 63 ust. 1 ustawy pzp, ponieważ nie została złożona w formie elektronicznej; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum H. pomimo tego, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem XVI ust. 1 SW Z oraz Rozdziałem XI ust. 7 SW Z, ponieważ nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum H. z postępowania pomimo tego, że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, że p. B.P. wskazany na stanowisko Kierownika Budowy posiada uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu Prawa budowlanego oraz Rozporządzenie ws. przygotowania zawodowego, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 6. ewentualnie art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez przyznanie ofercie Konsorcjum H. dodatkowych dwudziestu (20) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” określonego w Rozdziale XIX ust. 3 SW Z pomimo tego, że oferta Wykonawcy powinna otrzymać (0) zero punktów w tym kryterium; 7. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum H. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych pomimo tego, że Wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2) SWZ. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i oceny ofert, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp w zw. z art. 16a ustawy pzp, 3. ponownego badania i oceny ofert, 4. ewentualnie wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących ustalenia kraju pochodzenia Odwołującego; 5. odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 5 ustawy pzp; 6. ewentualnie wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp; 7. ewentualnie przyznania ofercie Wykonawcy zero (0) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”; 8. ewentualnie wezwania Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2) SWZ. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że: Zarzut 1 i 2 odwołania. Regulacje prawne określające zasady ustalenia „kraju pochodzenia” wykonawcy. Odwołujący wskazał, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 12 września 2025 r. Z kolei przepisy ustawy z dnia 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. 2025 poz. 1165; dalej jako: „Nowelizacja ustawy Pzp”) weszły w życie 9 września 2025 r. Zamawiający w SW Z wskazał, że oferta złożona przez wykonawcę z państwa trzeciego zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp, natomiast podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp, który nie został przez Zamawiającego wskazany w SW Z jako przepis, na podstawie którego Zamawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty wykonawcy. Podstawa prawna decyzji Zamawiającego jest zatem obarczona wadą. Po pierwsze, Odwołujący zaznaczył, że zarówno ustawa pzp, jak i SW Z, nie definiują pojęcia pochodzenia danego wykonawcy. Wytycznie w tym zakresie zostały jednak przedstawione przez Urząd Zamówień Publicznych (UZP):„Przez zwrot wykonawcy pochodzący z „państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych” należy rozumieć wykonawców, którzy prowadzą działalność gospodarczą oraz mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w innych państwach niż państwa członkowskie Unii Europejskiej oraz innych niż państwa będące stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub stronami innych umów międzynarodowych gwarantujących na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska.” Urząd Zamówień Publicznych w żadnym miejscu nie wskazuje obowiązku szczegółowego weryfikowania takich kwestii jak struktura finansowa czy właścicielska wykonawcy, organizacja zatrudnienia czy też identyfikacja podmiotu mającego decydujący wpływ na wykonawcę. Gdyby intencją ustawodawcy była taka klasyfikacja ustalenia „kraju pochodzenia wykonawcy”, to dałby temu bezpośredni wyraz w brzmieniu zmienionych przepisów ustawy pzp. W świetle obowiązujących przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego wykonawca mający siedzibę (miejsce rejestracji) w Izraelu nie może zostać zakwalifikowany jako podmiot pochodzący z państwa trzeciego nieobjętego umowami międzynarodowymi ani podlegać wykluczeniu z dostępu do rynku zamówień publicznych w Polsce. Izrael jest państwem - stroną Porozumienia W TO w sprawie zamówień rządowych (GPA), a Unia Europejska – na podstawie art. 216 ust. 2 TFUE – jest związana tym porozumieniem w sposób bezpośredni i wiążący. Z faktu przystąpienia Izraela do GPA wynika jednoznacznie, że wykonawcy izraelscy korzystają z pełnej zasady wzajemności i niedyskryminacji w dostępie do unijnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; UE zobowiązała się, iż wykonawców takich nie będzie traktować mniej korzystnie niż wykonawców krajowych, co obejmuje zarówno obowiązek zapewnienia im dostępu do postępowań, jak i zakaz stosowania kryteriów lub mechanizmów prowadzących pośrednio lub bezpośrednio do ich wykluczenia. Skoro zatem Izrael jest państwem-stroną GPA, wykonawca mający w tym państwie siedzibę jest wykonawcą pochodzącym z państwa objętego umową międzynarodową, o której mowa w art. 16a ustawy pzp, to tym samym nie podlega regulacji dotyczącej podmiotów z państw trzecich nieobjętych umowami, w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 9 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp. Już tylko z tego powodu decyzja Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w obowiązującym prawie. Po drugie, zgodnie z uzasadnieniem wprowadzenia Nowelizacji ustawy pzp dla ustalenia „kraju pochodzenia” wykonawcy pomocne mogą być zasady określone w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM; Dz.U.UE.L.2022.173.1; dalej jako: „Rozporządzenie IZM”): „(…) Przepisy dyrektyw, podobnie jak projektowany przepis, nie określają, a tym samym nie narzucają reguł, według których należy ustalać miejsce pochodzenia robót budowlanych, dostaw czy usług, dlatego odpowiednich zasad należy poszukiwać w innych aktach prawnych Unii Europejskiej. Aktem prawnym, które może służyć pomocą w zakresie odnoszącym się do zagadnienia dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji, jest rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM, dalej: „rozporządzenie 2022/1031”), które określa sposób ustalania pochodzenia robót budowlanych, dostaw i usług. (…)”. (podkr. wł. pełn.). Zgodnie z motywem (13) trzynastym Rozporządzenia IZM: „Za miejsce pochodzenia osoby prawnej należy uznać państwo, na mocy prawa którego osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą. Osoby prawne utworzone lub w inny sposób zorganizowane na mocy prawa państwa członkowskiego należy uznawać za mające pochodzenie w Unii tylko wtedy, gdy mają bezpośredni i skuteczny związek z gospodarką państwa członkowskiego. Aby uniknąć możliwego obchodzenia środka Instrumentu Zamówień Międzynarodowych (IZM), pochodzenie osób prawnych kontrolowanych przez podmioty zagraniczne lub będących ich własnością, które nie prowadzą istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa trzeciego lub na terytorium państwa członkowskiego, na mocy prawa którego zostały one utworzone lub w inny sposób zorganizowane, może również wymagać ustalenia poprzez uwzględnienie innych elementów, takich jak pochodzenie właścicieli lub innych osób mających dominujący wpływ na tę osobę prawną.” W art. 3 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia IZM wskazuje się, że: „1. Za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się w przypadku osoby prawnej: (i) państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą; (ii) jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną.” W Komunikacie Komisji - Wytyczne dotyczące ułatwienia stosowania rozporządzenia w sprawie IZM przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz wykonawców (2023/C 64/04; dalej jako: „Wytyczne”) będącej aktem wykonawczym do Rozporządzenia IZM w ust. 1 wskazuje się, że: „W przypadku, gdy wykonawca jest osobą prawną, za jego miejsce pochodzenia uznaje się państwo, w którym ta osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, pod warunkiem, że ta osoba prawna prowadzi istotną działalność gospodarczą na tym terytorium. Kryterium istotnej działalności gospodarczej służy uniknięciu ewentualnego obchodzenia środków IZM przyjętych na podstawie omawianego rozporządzenia poprzez otwieranie przez osoby fizyczne lub prawne pochodzące z państwa objętego środkiem IZM przedsiębiorstw fasadowych lub przedsiębiorstw "skrzynka pocztowa" na terytorium państwa innego niż państwo objęte środkiem IZM.” W pkt 1.1. Wytycznych wskazano, że: „Osoba prawna prowadzi "istotną działalność gospodarczą" w danym państwie, jeżeli prowadzi na terytorium tego państwa działalność gospodarczą, która nie jest fikcyjną strukturą utworzoną głównie do celów podatkowych lub w celu obejścia środka IZM. Wykonawca, aby wykazać, że prowadzi "istotną działalność gospodarczą" w danym państwie, może powołać się m.in. na następujące elementy: - rodzaj działalności gospodarczej (np. zakład produkcyjny, biuro przedstawicielstwa, ośrodek badawczo-rozwojowy itp.); - wielkość/intensywność/odsetek działalności gospodarczej w tym państwie; - inwestycję kapitałową w tym państwie; - liczbę pracowników w tym państwie; - informacje na temat konsumentów/klientów w tym państwie; - okres istnienia przedsiębiorstwa w tym państwie; - adres służbowy lub korespondencyjny w tym państwie; - płacenie podatków w tym państwie. Elementy te, których powyższy wykaz jest niewyczerpujący, należy oceniać jako całość indywidualnie dla każdego przypadku. Do celów tej oceny można uwzględnić inne elementy w zależności od okoliczności danego przypadku.” Kluczowe jest również to, że prawo unijne, w tym GPA, dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE oraz Rozporządzenie (UE) 2022/1031 (IZM), jednoznacznie określa mechanizm ustalania „pochodzenia” wykonawcy. Podstawowym i pierwszoplanowym kryterium jest miejsce inkorporacji, tj. państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona. Dopiero gdy wykonawca nie prowadzi „istotnej działalności gospodarczej” w państwie rejestracji, możliwe jest wyjątkowo przejście do badania dominującego wpływu właścicielskiego. Zasada ta została wyraźnie wskazana w art. 3 ust. 1 lit. b Rozporządzenia IZM, a jej cel i hierarchia zostały szczegółowo wyjaśnione w motywie (13) oraz w Wytycznych, które mają charakter interpretacyjny i wiążą organy krajowe w stosowaniu prawa unijnego. Wykonawca izraelski, który został utworzony zgodnie z prawem Izraela i prowadzi istotną działalność gospodarczą na jego terytorium, z mocy prawa jest uznawany za wykonawcę pochodzącego z państwa będącego stroną GPA, niezależnie od tego, kto jest jego udziałowcem. Praktyka polegająca na automatycznym przypisywaniu wykonawcy pochodzenia państwa, z którego pochodzi jego właściciel, jest sprzeczna z literą i celem prawa unijnego, narusza zasadę proporcjonalności oraz stanowi obejście obowiązku stosowania stabilnych i jednolitych kryteriów ustalania pochodzenia wykonawcy. W konsekwencji wykonawca z Izraela jako podmiot inkorporowany w państwie-stronie GPA i prowadzący tam działalność gospodarczą, korzysta z pełni praw w zakresie dostępu do zamówień publicznych w Unii Europejskiej, a jego wykluczenie lub odrzucenie z uwagi na rzekome „pochodzenie z państwa trzeciego” stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5a w zw. z art. 16a ustawy pzp, zobowiązań wynikających z GPA oraz zasady prymatu prawa unijnego, którą Zamawiający jest związany. Zamawiający, dokonując kwalifikacji Odwołującego jako podmiotu „pochodzącego” z państwa trzeciego w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5a w zw. z art. 16a ustawy pzp, oparł swoje stanowisko na autonomicznie przyjętym schemacie oceny, całkowicie wyprowadzonym poza ramy prawne wynikające z ustawy pzp, Rozporządzenia IZM oraz Wytycznych. Zamawiający nie tylko odstąpił od definicyjnych kryteriów miejsca pochodzenia wykonawcy przewidzianych w art. 3 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia IZM oraz motywie (13), lecz wręcz zastąpił je własnym, subiektywnym modelem badawczym, którego podstawy prawnej ani kierunku interpretacyjnego nie sposób odnaleźć w systemie prawa zamówień publicznych. Zamiast tego Zamawiający przyjął w sposób całkowicie autorytarny, że o „pochodzeniu” wykonawcy przesądza przede wszystkim struktura kapitałowa grupy dominującej, niezależnie od faktycznego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej Odwołującego oraz niezależnie od braku jakichkolwiek ustaleń faktycznych w tym zakresie. Taka konstrukcja, polegająca na utożsamieniu pochodzenia osoby prawnej wyłącznie z powiązaniami własnościowymi, została przyjęta przez Zamawiającego arbitralnie i wbrew obowiązującym regulacjom, które expressis verbis nakazują w pierwszej kolejności badać kryterium rejestracji (siedziby) wykonawcy. Zamawiający zatem, kreując własny, pozasystemowy model kwalifikacji wykonawców, całkowicie pominął zarówno treść regulacji unijnych, jak i wskazania organów interpretacyjnych (UZP oraz Komisji Europejskiej), które ustanawiają normatywny i wiążący schemat ustalania pochodzenia wykonawcy. Brak przeprowadzenia jakichkolwiek czynności dowodowych lub faktycznych mających potwierdzić bądź wykluczyć prowadzenie przez Odwołującego istotnej działalności gospodarczej w państwie jego rejestracji świadczy o tym, że Zamawiający dokonał subsumpcji wyłącznie na podstawie własnych założeń i domniemań, nieopartych na ustawie pzp ani na aktach prawa Unii Europejskiej. Tym samym decyzja Zamawiającego została podjęta nie w oparciu o obowiązujące przepisy, lecz w oparciu o samodzielnie stworzone, niewynikające z prawa kryteria, co stanowi wadę kwalifikowaną postępowania i narusza podstawowe zasady rzetelności, proporcjonalności i legalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, dokonując oceny oferty Odwołującego, następczo "narzucił" kryteria i definicje, które nie zostały wprowadzone do SW Z na etapie wszczęcia postępowania, w szczególności w zakresie sposobu ustalania „kraju pochodzenia wykonawcy” oraz metodologii badania tej przesłanki. Zamawiający dopiero na etapie rozstrzygnięcia postępowania przyjął własną, nieuwzględnioną wcześniej w dokumentacji przetargowej i nie wynikającą z przepisów prawa koncepcję kwalifikacji wykonawców. Takie działanie stanowi niedopuszczalną modyfikację warunków postępowania dokonaną już po upływie terminu składania ofert, co pozostaje w sprzeczności z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a także z utrwalonym orzecznictwem KIO, zgodnie z którym zamawiający nie może kształtować ani modyfikować treści warunków udziału, kryteriów oceny ani wymagań proceduralnych na etapie oceny ofert. Wprowadzając ex post nowe kryteria dotyczące sposobu identyfikacji pochodzenia wykonawcy, Zamawiający zastosował przesłanki, których wykonawcy nie mogli znać ani przewidzieć, a przez to naruszył przepisy ustawy pzp które wymagają, aby ocena ofert następowała wyłącznie na podstawie warunków określonych w SW Z. Takie postępowanie Zamawiającego prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy zostają obciążeni wymogami niewynikającymi z dokumentacji przetargowej, a tym samym zostają pozbawieni realnej możliwości przygotowania oferty zgodnej z kryteriami później przyjętymi przez zamawiającego, co stanowi rażące naruszenie zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący jest podmiotem, który nie pochodzi z państwa trzeciego objętego zakazem udziału w postępowaniu. Odwołujący jest spółką handlową (odpowiednikiem polskiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) utworzoną i zorganizowaną zgodnie z prawem obowiązującym w Państwie Izrael, posiadającą siedzibę rejestrową oraz centrum zarządzania na terytorium tego państwa, co zostało jednoznacznie potwierdzone w dokumentach złożonych wraz z ofertą, w szczególności w informacjach pochodzących z Izraelskiego Urzędu ds. Przedsiębiorstw oraz w notarialnym oświadczeniu prawnika spółki. Z przedłożonych dotychczas przez Odwołującego dokumentów, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że spółka ta została utworzona i funkcjonuje na podstawie prawa izraelskiego. Już tylko z tego powodu można uznać, że PMEC nie jest wykonawcą z państwa trzeciego. Sam fakt, że udziałowcem Odwołującego jest China Harbour Engineering Company Ltd., w żaden sposób nie zmienia miejsca pochodzenia Odwołującego w rozumieniu przywołanych przepisów. Posiadanie przez zagraniczny podmiot kapitałowego udziału w spółce izraelskiej nie prowadzi do automatycznej utraty przez tę spółkę statusu podmiotu pochodzącego z Izraela, a więc objętego zasadami wzajemności w zakresie zamówień rządowych. Idąc bowiem tym tokiem rozumienia część czołowych wykonawców funkcjonujących na rynku polskim takich jak GÜLERMAK S.A. (gdzie wiodący jest kapitał z Turcji), który realizuje opiewające na kilka miliardów złotych kontrakty dla zamawiających takich jak PKP PLK S.A., GDDKiA, czy CPK, byłaby wyeliminowana z rynku zamówień publicznych. Odwołujący wyjaśnił, że jego głównym miejscem prowadzenia działalności gospodarczej jest Państwo Izrael, w którym wykonawca prowadzi bieżącą działalność operacyjną o charakterze stałym, zorganizowanym i wielobranżowym, obejmującą realizację projektów infrastrukturalnych w sektorze budownictwa, transportu, energetyki oraz robót inżynieryjnych. Działalność Odwołującego w Izraelu obejmuje kompleksowe prace budowlane realizowane w wielu segmentach rynku infrastrukturalnego. Odwołujący w ostatnich latach brał udział w realizacji jednych z największych inwestycji w Państwie Izrael o istotnych znaczeniu gospodarczych. Do największych projektów można zaliczyć: - Budowa Projektu Hadarom w Ashdod, 3 316 423 352,00 ILS (ok. 3 751 538 095, 78 PLN; kurs NBP: 1 ILS = 1,1312 PLN), Data rozpoczęcia: 1 września 2014 r. Data zakończenia: 31 maja 2021 r., Projekt obejmował budowę terminala kontenerowego, przedłużenie głównego falochronu, falochronu osłonowego (barrier breakwater), roboty czerpalne i rekultywacyjne, drogę dojazdową oraz prace towarzyszące. Szczegóły głównych robót: • Terminal kontenerowy: dwa nabrzeża o długości odpowiednio 800 m i 500 m, a także place składowe kontenerów o powierzchni 63 ha wraz z infrastrukturą towarzyszącą. • Przedłużenie głównego falochronu: długość 600 m, głębokość wody do -25 m, betonowe bloki typu Antifer o objętości do 16,67 m³ i wadze około 40 ton każdy. • Falochron osłonowy (Lee breakwater): długość 1480 m, głębokość wody do -17,7 m, bloki Antifer o objętości do 16,67 m³ i wadze około 40 ton każdy. • Roboty czerpalne: łączna objętość urobku 9,69 mln m³, przy głębokości wody do -27 m. • Budowa sztucznego lądu (land reclamation): objętość 8,14 mln m³. - Prace modernizacyjne nabrzeża nr 21 w porcie Ashdod, 493 840 594,96 ILS (617 695 816,18 PLN; kurs NBP: 1 ILS = 1,2508 PLN), Data rozpoczęcia: 5 listopada 2019 r. Data zakończenia: 20 lutego 2023, Zakres głównych prac w ramach podwykonawstwa obejmował: • przebudowę nabrzeża o długości 847,35 m i projektowej głębokości wody –17,6 m, z głowicą nabrzeża wykonaną z grodzic stalowych o łącznej długości 1000 m i wysokości 17 m, • roboty czerpalne o objętości 458 815 m³ (głębokość od –14,0 m do –17,6 m), • budowę dwóch dalb cumowniczych (dolphins), • wykonanie podwodnej ścianki szczelnej z grodzic stalowych o łącznej długości 1000 m i na głębokości od –22,5 m do –12,0 m. - Budowa przenośnika zbożowego (Grain Conveyor) w porcie Ashdod (PMEC oraz Lesico LTD [spółka z Izreaela) z udziałami 50%/50%, 168 427 185,6 ILS (220 824 883,04 PLN; kurs NBP: 1 ILS = 1,3111 PLN), Czas trwania projektu: 27 miesięcy na wykonanie robót budowlanych + 5 lat na utrzymanie i konserwację Data rozpoczęcia: styczeń 2020 r. Zakończenie robót budowlanych: kwiecień 2022 r. Zakończenie okresu utrzymania i konserwacji: marzec 2027 r., Główne prace i zakres projektu obejmowały: • Roboty inżynieryjno-budowlane: roboty ziemne, wykonanie pali fundamentowych, podpór korytarzy i słupów nośnych oraz betonowych fundamentów stacji przeładunkowej. Fundament palowy ma łączną długość ok. 4000 m, średnice pali 60–100 cm, a długości pojedynczych pali od 5 do 16 m. Dodatkowo do pozostałych konstrukcji zużyto ok. 6000 m³ betonu. • Dostawa i montaż konstrukcji stalowych: głównie dla kratownic korytarza i konstrukcji stacji przeładunkowej; łączna masa stali wynosi ok. 3000 ton. • Dostawa i montaż systemów urządzeń: obejmuje 7 systemów przenośników taśmowych (w tym 2 długie przenośniki taśmowe), 7 systemów przenośników zgarniakowych oraz 3 systemy podnośników kubełkowych. • Instalacje pomocnicze: zasilanie elektryczne, sterowanie automatyczne (w tym programowanie PLC), system odpylania, system tryskaczowy przeciwpożarowy i inne instalacje pomocnicze. • Rozruch i odbiór: próby i rozruch urządzeń pod obciążeniem i bez obciążenia, a także uzyskanie wszelkich wymaganych zezwoleń niezbędnych do normalnego funkcjonowania obiektu. • Utrzymanie i konserwacja: dwuletni okres usuwania wad oraz pięcioletni okres utrzymania (oba okresy rozpoczynają się równocześnie po zakończeniu budowy). - Eksploatacja i utrzymanie Elektrowni Alon Tavor o mocy 583 MW w Izraelu przez firmę MRC Operation Ltd. (PMEC posiada 1/3 udziałów w MRC Operation Ltd. Pozostali partnerzy: RAPAC Energy Ltd – 1/3 udziałów oraz Mivtach Shamir Holdings Ltd – 1/3 udziałów.) Eksploatacja i utrzymanie dodatkowej elektrowni gazowej typu otwartego cyklu (OpenCycle) o mocy 230 MW w Alon Tavor w Izraelu przez firmę MRC Operation Ltd. (PMEC posiada 1/3 udziałów w MRC Operation Ltd. Pozostali partnerzy: RAPAC Energy Ltd – 1/3 udziałów oraz Mivtach Shamir Holdings Ltd – 1/3 udziałów.). Średni roczny przychód MRC Operation Ltd wynosi około 66,3 mln NIS (co odpowiada około 74,6 mln PLN, według kursu NBP: 1 NIS = 1,1243 PLN). Okres eksploatacji i utrzymania elektrowni Alon Tavor o mocy 583 MW: Data rozpoczęcia: grudzień 2019 r. Data zakończenia: grudzień 2034 r. Okres eksploatacji i utrzymania dodatkowej elektrowni gazowej typu otwartego cyklu (Open-Cycle) o mocy 230 MW w Alon Tavor: Data rozpoczęcia: wrzesień 2025 r. Data zakończenia: wrzesień 2045 r. Główna działalność MRC Operation Ltd. obejmuje eksploatację i utrzymanie: Elektrowni Alon Tavor o mocy 583 MW, w tym obsługę turbin, wytwarzanie energii elektrycznej oraz eksploatację i utrzymanie wszystkich urządzeń pomocniczych i obiektów towarzyszących. (15-letni okres eksploatacji i utrzymania) Dodatkowej elektrowni gazowej typu otwartego cyklu (Open-Cycle) o mocy 230 MW w Alon Tavor, obejmującej wytwarzanie energii elektrycznej oraz eksploatację i utrzymanie wszystkich urządzeń pomocniczych i obiektów towarzyszących. (20-letni okres eksploatacji i utrzymania) Zatrudnienie w MRC Operation Ltd.: 57 pracowników Pracownicy PMEC zaangażowani w działalność MRC Operation Ltd. to m. in.: Lior Pearl (Wiceprezes PMEC) – Przewodniczący Rady Nadzorczej MRC Operation Liu Dongbing (Prezes PMEC) – Członek Rady Nadzorczej MRC Operation Dana Haiman (Dyrektor Finansowa PMEC) – Główny członek Komitetu Sterującego ds. Finansów MRC Operation. ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ Z uwagi na ugruntowaną pozycję rynkową oraz wieloletnie doświadczenie w realizacji projektów w Izraelu, stanowiącym główne i zasadnicze miejsce prowadzenia jego działalności gospodarczej, PMEC posiada stabilne zaplecze techniczne, organizacyjne i finansowe, umożliwiające realizację najbardziej złożonych przedsięwzięć infrastrukturalnych. O skali oraz istotności działalności prowadzonej przez PMEC w Izraelu świadczą przychody osiągane przez spółkę, a także liczba zatrudnionych pracowników: Jednocześnie, w związku z przyjętą strategią rozwoju i dywersyfikacji działalności, Odwołujący konsekwentnie podejmuje działania zmierzające do rozszerzenia swojej obecności na rynkach zagranicznych, w tym w szczególności na rynku europejskim, w państwach tj. Cypr czy Grecja. Ponieważ większość standardów obowiązujących w Izraelu jest zgodna ze standardami Unii Europejskiej, Odwołujący w ciągu ostatnich 10 lat korzystał z usług dziesiątek podwykonawców, dostawców oraz konsultantów z krajów UE. W ramach tej strategii PMEC podjęła decyzję o uczestnictwie w postępowaniach przetargowych w Polsce, postrzegając polski rynek infrastrukturalny jako stabilny, dynamicznie rozwijający się i oferujący możliwości długofalowej współpracy z podmiotami sektora publicznego. W kontekście aktualnej sytuacji w regionie siedziby Odwołującego, gdzie w związku z niestabilnością geopolityczną i napiętą sytuacją bezpieczeństwa część planowanych inwestycji infrastrukturalnych została wstrzymana lub odłożona w czasie, poszukiwanie przez wykonawcę nowych rynków zbytu i odbiorców świadczonych usług w krajach tj. Polska o stabilnej sytuacji gospodarczej i politycznej jest działaniem racjonalnym i w pełni uzasadnione ekonomicznie. W tym świetle, udział Odwołującego w niniejszym postępowaniu należy postrzegać nie jako incydentalną aktywność, lecz jako element odpowiedzialnej i długofalowej strategii rozwoju, ukierunkowanej na utrzymanie stabilności przedsiębiorstwa, zachowanie miejsc pracy, dalsze budowanie potencjału oraz utrzymanie silnej pozycji Odwołującego zarówno na rynku krajowym, jak i międzynarodowym. Tego rodzaju działanie stanowi naturalny przejaw aktywności dojrzałego i profesjonalnego wykonawcy, który w odpowiedzi na zmieniające się uwarunkowania rynkowe i geopolityczne podejmuje przemyślane działania w celu zapewnienia ciągłości działalności oraz dalszego rozwoju swojego przedsiębiorstwa. Co więcej, prowadzi w sposób ciągły i systematyczny inwestycje w rozwój swojej działalności gospodarczej w Państwie Izrael, obejmujące w szczególności: (i) zakupy i modernizację specjalistycznego sprzętu budowlanego i inżynieryjnego, w tym maszyn do robót budowlanych, hydrotechnicznych, czerpalnych i fundamentowych, (ii) inwestycje w systemy zarządzania, oprogramowanie inżynierskie, technologie projektowe i rozwiązania zwiększające efektywność realizacji kontraktów, (iii) posiadanie udziałów, lokat oraz rezerw kapitałowych służących finansowaniu przyszłych przedsięwzięć inwestycyjnych. W szczególności, PMEC udzieliła finansowania w formie pożyczek udziałowców (tzw. shareholder loans) na realizację projektu przenośnika zbożowego (Grain Conveyor Project). Inwestycja została zrealizowana wspólnie z partnerem izraelskim, przy czym obie strony uczestniczą w finansowaniu projektu po równo – po 50% każda. Projekt jest obecnie w trakcie realizacji i jego prace nadal trwają. Odwołujący posiada również aktywa o charakterze trwałym – w szczególności sprzęt, zaplecze oraz środki techniczne wykorzystywane do realizacji kontraktów na rynku izraelskim. Odwołujący jest jednym z udziałowców spółki MRC Operation Ltd., która odpowiada za eksploatację i utrzymanie elektrowni Alon Tavor o mocy 583 MW (eksploatowanej od 2019 r.) oraz dodatkowej elektrowni gazowej typu otwartego cyklu (Open-Cycle) o mocy 230 MW w Alon Tavor. Zakres działalności obejmuje obsługę turbin, wytwarzanie energii elektrycznej oraz eksploatację i utrzymanie całego wyposażenia pomocniczego i infrastruktury towarzyszącej. Ponadto, kluczowym elementem działalności Odwołującego jest inwestowanie w Izraelu w rozwój know-how oraz doskonalenie stosowanych technologii budowlanych i inżynieryjnych. Spółka systematycznie przeznacza część środków na badania i rozwój, obejmujące opracowywanie rozwiązań technicznych, innowacyjnych metod realizacji robót oraz nowoczesnych systemów zarządzania procesem budowlanym. W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że działalność prowadzona przez Odwołującego nie ma charakteru fasadowego, a PMEC nie jest „słupem” podmiotu z Chin. Odwołujący zrealizował i realizuje na terenie Izraela największe inwestycje o znaczeniu strategicznym dla tego państwa, zatrudnia pracowników oraz osiąga przychody z tytułu prowadzonej w Izraelu działalności. PMEC odprowadza również podatki na terenie tego kraju. Spółka została założona i prowadzi główną działalność gospodarczą w tym kraju, a zatem jest podmiotem pochodzącym z Izraela nie tylko pod kątem kryterium miejsca siedziby i rejestracji, ale również pod kątem ukierunkowania na prowadzony biznes (tj. istotnej działalności). Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była zatem bezpodstawna. Nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do tego, jaki jest kraj pochodzenia Odwołującego to co najmniej powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp potwierdzających, że krajem miejsca pochodzenia jest Izrael. Zamiast tego Zamawiający dokonał własnych ustaleń, które okazały się być błędne. Zarzut 3 i 4 odwołania. Przystępujący H. złożył ofertę wraz z formularzem ofertowym podpisanym przez (i) p. J.S.; oraz (ii) p. U.W.: Te same podpisy zostały zamieszczone również w pozostałych dokumentach złożonych waz z ofertą Wykonawcy (poza pełnomocnictwami oraz Jednolitym Elektronicznym Dokumentem Zamówienia Van den HerikKust-en Oeverwerken B.V.). Walidacja podpisów elektronicznych złożonych pod formularzem ofertowym wykazuje, że nie są kwalifikowanymi podpisani elektronicznymi. I tak, walidacja przeprowadzona za pomocą oprogramowania ProCentrum Asseco Polska (a więc kwalifikowanego dostawcę kwalifikowanej walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych) daje negatywny wynik: Wynik walidacji brzmi następująco: „Certyfikat: J.S. - niekompletnie zweryfikowany Certyfikat użyty do podpisu nie jest wydany przez kwalifikowany punkt dystrybucji (C=DE, O=H. GmbH, OU=Dredging, CN=J.S., givenName=Jens, SN=Schmidt, serialNumber=DTR250195647P0001, Numer seryjny=6F 1C FD 19 44 DB E1 70 91 B5 9B 23 51 48 D2 9D) Certyfikat: U.W. - niekompletnie zweryfikowany Certyfikat użyty do podpisu nie jest wydany przez kwalifikowany punkt dystrybucji (C=DE, O=H. GmbH, OU=Dredging, CN=U.W., givenName=Uwe, SN=Wellpott Silva, serialNumber=DTR250195799P0001, Numer seryjny=54 6D 60 AF E7 B3 84 63 08 B8 8F BB A6 27 2B 1F).” Taka sama informacja została uzyskana po dokonaniu walidacji za pomocą urządzenia udostępnianego przez Ministerstwo Finansów (PUESC): W raporcie z wyniku walidacji można przeczytać, że: „Raport weryfikacji Wynik NIEWAŻNY/NIEPRAWIDŁOWY Wynik przetwarzania Zakończono Szczegóły weryfikacji: Użyto zbyt słabej funkcji skrótu, podpisu lub szyfrowania Skrót pliku z podpisem 49ee3eea688604d131066173dc7f22ed9dbd3a91 Nazwa pliku z podpisem 1. Załacznik nr 3_Formularz oferty.pdf Identyfikator weryfikacji 0C2A2D9FCB83F5BC59308A22A741B1D28287B027 Lista podpisów Podpis nr 1 Status weryfikacji podpisu NIEWAŻNY/NIEPRAWIDŁOWY Data i czas wykonania podpisu 2025-10-21 08:29:39 GMT+02:00 Data i czas weryfikacji podpisu 2025-12-11 16:29:41 GMT+01:00 Format podpisu PAdES Poziom podpisu BES (Podpis w postaci podstawowej) Certyfikat podpisującego kwalifikowany.” Taka sama informacja wynika przy walidacji podpisów za pomocą ePUAP: Po załadowaniu pliku z formularzem ofertowym Wykonawcy pojawia się komunikat: „Nie udało się sprawdzić podpisów.” Z protokołu z postępowania wynika, że Zamawiający nie sprawdził i nie dokonał walidacji podpisów elektronicznych złożonych pod dokumentem. Zamawiający zapewne oparł się jedynie na informacjach dostępnych w programie Adobe wykorzystywanym do obsługi plików PDF. Adobe pozwala na sprawdzenie statusu certyfikatu podpisu elektronicznego, natomiast nie służy do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie sprawdził czy oferta została złożona w formie elektronicznej (a więc podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Zaniechanie działań w tym zakresie doprowadziło do udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 5 ustawy pzp. Odwołujący wskazał, że do oferty zostało dołączone pełnomocnictwo od lidera konsorcjum Wykonawcy dla p. S.K. do m. in. podpisania oferty w imieniu Wykonawcy, co może potwierdzać, że Wykonawca zdawał sobie sprawę, że podpisy przez (i) p. J.S. oraz (ii) p. U.W. nie są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, a oferta będzie musiała zostać podpisana przez pełnomocnika posiadającego stosowny podpis. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę niezgodną z przepisami ustawy. Art. 63 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.” Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy pzp: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” Zgodnie art. 78(1) § 1 Kodeksu cywilnego: „Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp z kolei nakazuje Zamawiającemu odrzucić ofertę wykonawcy, jeśli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wynika z pkt II.1 uzasadnienia Odwołania Zamawiający kilkukrotnie wskazał w dokumentacji podstępowania, że wymaga opatrzenia oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wyniki walidacji podpisów elektronicznych złożonych pod ofertą Wykonawcy – przeprowadzone niezależnie w trzech (3) odrębnych systemach: (i) kwalifikowanym walidatorze ProCertum Asseco, (ii) państwowym walidatorze PUESC Ministerstwa Finansów oraz na (iii) platformie ePUAP – prowadzą do jednolitego, spójnego i jednoznacznego wniosku, że podpisy złożone przez (i) p. J.S. i p. (ii) U.W. nie spełniają wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 (eIDAS; dalej jako: „rozporządzenie eIDAS”), a tym samym nie mogą zostać uznane za kwalifikowane podpisy elektroniczne, których złożenie warunkuje ważność oferty na podstawie art. 63 ust. 1 pzp oraz art. 78(1) § 1 Kodeksu cywilnego. Stwierdzenie to wynika nie tylko z oceny technicznej podpisów, lecz przede wszystkim z zestawienia ich parametrów z normatywnymi przesłankami kwalifikowanego podpisu elektronicznego ujętymi w art. 3 pkt 12, art. 26 i art. 32 rozporządzenia eIDAS. Zgodnie z tymi przepisami kwalifikowany podpis elektroniczny musi jednocześnie stanowić podpis zaawansowany w rozumieniu art. rozporządzenia 26 eIDAS oraz być oparty na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego wydanym przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania. Oznacza to, że podpis musi być jednoznacznie powiązany z osobą podpisującą, umożliwiać jej identyfikację, być składany przy użyciu danych pozostających pod wyłączną kontrolą tej osoby oraz zapewniać bezpieczeństwo i integralność podpisanych danych w sposób pozwalający wykryć każdą ich zmianę. Dodatkowo podpis musi dawać się w pełni poprawnie zweryfikować, co wynika z art. 32 rozporządzenia eIDAS, który przewiduje, że walidacja podpisu obejmuje w szczególności potwierdzenie ważności certyfikatu, kwalifikowanego statusu dostawcy oraz zgodności podpisu z obowiązującymi wymaganiami kryptograficznymi. W świetle tych wymogów kluczowe znaczenie mają komunikaty wygenerowane przez narzędzia walidacyjne. Walidator ProCertum Asseco jednoznacznie wskazał, że certyfikaty użyte do podpisu nie są wydane przez kwalifikowany punkt dystrybucji oraz oznaczył je jako „niekompletnie zweryfikowane”. Oznacza to, że walidator nie jest w stanie potwierdzić kwalifikowanego statusu certyfikatu, co z mocy art. 3 pkt 12 rozporządzenia eIDAS wyklucza możliwość uznania podpisu za kwalifikowany. Brak kwalifikowanego certyfikatu eliminuje tym samym spełnienie jednego z dwóch koniecznych elementów składowych kwalifikowanego podpisu elektronicznego, niezależnie od pozostałych parametrów technicznych. Wynik ten nie stanowi niejednoznaczności technicznej, lecz wprost potwierdza brak podstawy prawnej do traktowania podpisu jako kwalifikowanego. Dalej, raport walidacyjny uzyskany w systemie PUESC, prowadzonym przez państwowy organ administracji, zawiera jeszcze bardziej kategoryczne stwierdzenia. Wynik walidacji określono jako „nieważny/nieprawidłowy”, a jako przyczynę wskazano zastosowanie zbyt słabej funkcji skrótu, podpisu lub szyfrowania. Taki komunikat oznacza, że podpis nie spełnia minimalnych standardów bezpieczeństwa wymaganych dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego w świetle art. 26 lit. d oraz art. 32 rozporządzenia eIDAS, które wymagają zapewnienia integralności podpisu oraz stosowania aktualnych i bezpiecznych algorytmów kryptograficznych. Podpis, który nie spełnia tych wymogów, nie może być uznany za kwalifikowany, nawet gdyby certyfikat miał formalnie charakter kwalifikowany. W tym przypadku certyfikat nie był kwalifikowany, a jednocześnie sama operacja podpisania została dokonana przy użyciu algorytmów uznanych za niewystarczające pod względem bezpieczeństwa, co dodatkowo potwierdza brak zgodności podpisu z wymogami eIDAS. Analogicznie negatywny rezultat przyniosła próba weryfikacji podpisów na platformie ePUAP, która – zgodnie z udostępnioną informacją – umożliwia weryfikację podpisów zaufanych, osobistych oraz kwalifikowanych. Komunikat „nie udało się sprawdzić podpisów” oznacza, że podpis nie mieści się w żadnej z kategorii podpisów obsługiwanych przez ePUAP i nie został rozpoznany jako podpis kwalifikowany. Z uwagi na fakt, że ePUAP nie miał trudności technicznych z przetwarzaniem pliku, komunikat ten należy interpretować jako potwierdzenie, że podpis nie posiada struktury i parametrów właściwych dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zbieżność wyników wszystkich trzech walidacji jest całkowita i pozbawiona cech przypadkowości. Każdy z systemów, działając niezależnie, doszedł do identycznego wniosku, że podpisy nie mogą zostać uznane za kwalifikowane. Dwa z nich (i) ProCertum i (ii) PUESC wskazały na fundamentalne braki w zakresie certyfikatu oraz bezpieczeństwa kryptograficznego, natomiast (iii) trzeci ePUAP potwierdził, że podpisów nie da się zweryfikować jako kwalifikowanych. Tak jednolita i konsekwentna sekwencja wyników jednoznacznie potwierdza, że podpisy nie spełniają ustawowych i unijnych wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a więc nie mogą stanowić ważnego podpisu pod ofertą złożoną w trybie ustawy pzp. Powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 3794/21. W konsekwencji oferta wykonawcy nie została złożona w formie elektronicznej przewidzianej w art. 63 ust. 1 ustawy pzp, co skutkuje jej nieważnością z mocy prawa, a Zamawiający był zobowiązany do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 5 ustawy pzp, z uwagi na jej niezgodność z przepisami ustawy oraz z postanowieniami SW Z przewidującymi wymóg złożenia oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zarzut 5 i 6 odwołania. Wykonawca w formularzu ofertowym w pozycji dotyczącej ww. kryterium (ust. 2) wskazał, że: „Do realizacji zamówienia skieruję Pana/Panią: B.P. do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, który/a sprawował/a funkcję Kierownika budowy lub Kierownika robót na poniższych zakończonych kontraktach (budowach) obejmujących roboty pogłębiarskie i/lub refulacyjne w akwenie wodnym o kubaturze nie mniejszej niż 250 000 m3 (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy m3) o wartości nie mniejszej niż 15 mln (piętnaście milionów) PLN brutto, przez cały okres trwania kontraktu lub co najmniej przez 6 miesięcy: B.P.: (…).” W formularzu wskazano sześć (6) projektów referencyjnych, które zostały pozytywnie ocenione przez Zamawiającego. Na podstawie zawartych w formularzu ofertowym informacji oferta Wykonawcy otrzymała dwadzieścia (20) punktów w ramach ww. kryterium i finalnie uplasowala się na pierwszym (I.) miejscu w rankingu ofert. Z uwagi na fakt, iż oferta Wykonawcy została najwyżej oceniona Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie przedstawił Wykaz osób, w którym wskazał, że stanowisko Kierownika Budowy będzie piastował p. B.P.. Dodatkowo z Wykazu wynika, że p. B.P. posiada uprawnienia hydrotechniczne: „nr uprawnień: 17/Gd/2002; data: 29.07.2002 r. Izba nr członka: POM/BO/0920/03”. Do Wykazu dołączono: a. decyzję z dnia 29 lipca 2002 r. o nr 17 /Gd/2002 o nadaniu p. Bartoszowi P. uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyno – budowlanej; b. decyzję z dnia 9 grudnia 2003 r. o nr OZ/INN/4610/3 800/03 o nadaniu uprawnień do wykonywania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w specjalności konstrukcyjno-budowlanej obejmującej kierowanie robotami budowlanymi bez ograniczeń informującą, że p. B.P. zostaje wpisany do Centralnego Rejestru Osób Posiadających Uprawnienia Budowlane pod pozycją 3309/03/U/C; c. postanowienie Pomorskiej Izby Projektantów z dnia 19 marca 2008 r. Wskazana przez Wykonawcę osoba nie posiada wymaganych uprawnień. Pan B.P. nie posiada uprawnień w specjalizacji hydrotechnicznej, a oświadczenie złożone w Wykazie osób jest deklaracją niezgodną z rzeczywistością. Zgodnie z ustaleniami Odwołującego, p. B.P. posiada jedynie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, a nie hydrotechnicznej w zakresie uregulowanym w SW Z, jak deklaruje Wykonawca. Wymóg dotyczący uprawnień dla osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy był jasny i konkretny (vide Rozdział IX ust. 2 pkt 2 SW Z). Przepis art. 12 ust. 2 Prawa budowlanego stanowi: „Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej "uprawnieniami budowlanymi", wydaną przez organ samorządu zawodowego.” W art. 15a ust. 15 Prawa budowlanego wskazuje się, że: „Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w zakresie morskich budowli hydrotechnicznych oraz budowli hydrotechnicznych tymczasowych i stałych, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie.” Zgodnie natomiast z art. 104 Prawa budowlanego: „Osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.” Artykuł 11 pkt 2) Rozporządzenie w sprawie przygotowania zawodowego wskazuje natomiast, że osoba, która posiada uprawnienia konstrukcyjno – budowlane może w szczególnym trybie przystąpić do postępowania kwalifikacyjnego, aby uzyskać uprawnienia hydrotechniczne. Przepisy nie mówią natomiast nic na temat automatycznego nabycia uprawnień w tej specjalizacji: „Osoby, które przed dniem 25 września 2014 r. uzyskały wymagane wykształcenie określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. poz. 578, z 2007 r. poz. 1528 oraz z 2011 r. poz. 573) i które przed dniem 25 września 2014 r. rozpoczęły praktykę zawodową w trybie określonym w przepisach rozdziału 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, po odbyciu praktyki zawodowej mogą przystąpić do postępowania kwalifikacyjnego na podstawie przepisów niniejszego rozporządzenia bez konieczności ukończenia studiów na kierunkach określonych w załączniku nr 2 do niniejszego rozporządzenia w odniesieniu do uprawnień budowlanych, o których nadanie ubiegają się, przy czym: (…) osoby, które rozpoczęły praktykę zawodową w celu uzyskania uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, uznaje się w przypadku odbycia tej praktyki w wymaganym zakresie za osoby uprawnione do przystąpienia do postępowania kwalifikacyjnego w celu uzyskania uprawnień budowlanych także w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej.” Specjalność hydrotechniczna została wprowadzona rozporządzeniem Ministra Infrastruktury Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. W § 13 tego rozporządzenia wskazano: „10. Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w zakresie morskich budowli hydrotechnicznych oraz budowli hydrotechnicznych tymczasowych i stałych, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie. Uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi w zakresie budowli hydrotechnicznych IV klasy ważności, a w przypadku budowli morskich IV klasy chronionego obszaru, w rozumieniu przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, oraz przepisów w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie.” Paragraf 22 pkt 2) stanowił, że: „Osoby, które przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia uzyskały wymagane wykształcenie określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 83, poz. 578, z 2007 r. Nr 210, poz. 1528 oraz z 2011 r. Nr 99, poz. 573) i przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia rozpoczęły praktykę zawodową w trybie określonym w przepisach rozdziału 2 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, po odbyciu praktyki zawodowej mogą przystąpić do postępowania kwalifikacyjnego na podstawie przepisów niniejszego rozporządzenia bez konieczności spełnienia wymagań dotyczących wykształcenia określonych w załączniku nr 2 do niniejszego rozporządzenia w odniesieniu do uprawnień budowlanych, o które się ubiegają, przy czym osoby, które rozpoczęły praktykę zawodową w celu uzyskania uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej uznaje się – w przypadku odbycia tej praktyki w wymaganym zakresie - za osoby uprawnione do przystąpienia do postępowania kwalifikacyjnego w celu uzyskania uprawnień budowlanych także w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej.” Mając na względzie powyższe nie sposób uznać, że p. B.P. posiada uprawnienia budowlane w rozumieniu ww. przepisów. W świetle postanowień SW Z pojęcie uprawnień budowlanych, jakim musi legitymować się osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy, należy rozumieć ściśle w kontekście przepisów Prawa budowlanego oraz rozporządzeń wykonawczych, do których SW Z wprost odsyła. Skoro Zamawiający w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2) SW Z wymagał, aby Kierownik Budowy posiadał uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu Prawa budowlanego oraz Rozporządzenia ws. przygotowania zawodowego, to przez te uprawnienia należy rozumieć wyłącznie decyzję administracyjną organu samorządu zawodowego nadającą uprawnienia budowlane w określonej specjalności i zakresie, o której mowa w art. 12 ustęp 2 oraz art. 15a Prawa budowlanego. Ustawa wprost stanowi, że samodzielne funkcje techniczne mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie przygotowanie zawodowe stwierdzone decyzją, zwaną uprawnieniami budowlanymi, a art. 15a ust. 15 Prawa budowlanego jednoznacznie określa, czym są uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń i jaki jest ich zakres przedmiotowy. W niniejszym stanie faktycznym z żadnego z dokumentów przedstawionych wraz z Wykazem osób nie wynika, aby wobec p. B.P. została kiedykolwiek wydana decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej, natomiast weryfikacja centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane prowadzonego przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego wskazuje wprost, że p. B.P. posiada jedynie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno -budowlanej bez ograniczeń. Nie może zmienić tej oceny postanowienie Pomorskiej Izby Projektantów z dnia 19 marca 2008 r. Dokument ten nie jest decyzją o nadaniu uprawnień w nowej specjalności, lecz jedynie wyjaśnia historyczny zakres uprawnień wynikających z uprawnień konstrukcyjno-budowlanych wydanych przed nowelizacjami Prawa budowlanego. Postanowienie potwierdza, że p. B.P. posiadał kwalifikacje do kierowania robotami budowlanymi w zakresie obejmującym między innymi obiekty budowlane gospodarki wodnej oraz morskie obiekty hydrotechniczne, lecz był to jedynie fragment szerokiej specjalności konstrukcyjno-budowlanej, uregulowanej rozporządzeniem z 1994 r. Tymczasem obecnie obowiązujące przepisy, w szczególności art. 15a ust. 15 Prawa budowlanego, definiują specjalność inżynieryjną hydrotechniczną jako odrębną i autonomiczną specjalność, której zakres obejmuje kierowanie robotami budowlanymi w zakresie wszystkich morskich budowli hydrotechnicznych oraz budowli hydrotechnicznych stałych i tymczasowych w rozumieniu przepisów techniczno-budowlanych. Jest to zakres znacznie szerszy, bardziej wyspecjalizowany i funkcjonalnie odmienny od dawnego, szczątkowego ujęcia obiektów hydrotechnicznych w ramach starej specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Nie ma zatem podstaw prawnych ani faktycznych, aby uznać, że posiadanie uprawnień konstrukcyjno-budowlanych sprzed wielu lat jest równoznaczne z posiadaniem współczesnych uprawnień hydrotechnicznych w rozumieniu obowiązujących przepisów. Zamawiający nie może natomiast interpretować pojęcia uprawnień budowlanych w sposób rozszerzający lub analogiczny, gdyż prowadziłoby to do obejścia ustawowych wymagań kwalifikacyjnych i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Istotne znaczenie mają także przepisy rozporządzenia z 2014 r. wprowadzającej specjalność inżynieryjną hydrotechniczną. Zarówno rozporządzenie z dnia 11 września 2014 r., jak i rozporządzenie z dnia 29 kwietnia 2019 r. przewidują jedynie możliwość przystąpienia przez osoby posiadające uprawnienia konstrukcyjno-budowlane do postępowania kwalifikacyjnego w celu uzyskania dodatkowych uprawnień w specjalności hydrotechnicznej na uproszczonych zasadach. Przepisy te jednoznacznie posługują się konstrukcją „mogą przystąpić”, co oznacza, że uzyskanie nowej specjalności wymaga przejścia przez formalne postępowanie kwalifikacyjne i wydania nowej decyzji o nadaniu uprawnień. Żaden przepis nie przewiduje automatycznego rozszerzenia zakresu posiadanych uprawnień konstrukcyjno-budowlanych na nową specjalność hydrotechniczną. Gdyby ustawodawca zamierzał przyznać nowe uprawnienia z mocy prawa, znalazłoby to jednoznaczny wyraz w przepisach przejściowych. Skoro wprowadzono jedynie uproszczoną ścieżkę ubiegania się o nowe uprawnienia, a nie ich automatyczne nadanie, to poprawna wykładnia prowadzi wyłącznie do wniosku, że p. B.P. musiałyby przejść procedurę kwalifikacyjną i uzyskać odrębną decyzję. Brak decyzji oznacza brak uprawnień. Powołał się na wyrok KIO 1871/25 i stwierdził, że p. B.P. nie posiada uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń wymaganych przez SW Z, lecz jedynie uprawnienia w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, których ani zakres, ani źródło prawne nie odpowiadają obecnie obowiązującej specjalności hydrotechnicznej o której mowa w warunku SW Z. Oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu przez tę osobę uprawnień hydrotechnicznych jest zatem sprzeczne z obiektywnymi danymi rejestrowymi oraz z przepisami prawa, a Zamawiający błędnie przyjął, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, że p. B.P. posiada uprawnienia hydrotechniczne o których mowa w SWZ. Mając na uwadze powyższe, w przedmiotowym postępowaniu zaistniały wszystkie przesłanki pozwalające na stwierdzenie, iż Wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, a przedstawione przez niego oświadczenia dotyczące kwalifikacji p. B.P. były obiektywnie niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym. W wykazie osób Wykonawca jednoznacznie zadeklarował, iż p. B.P. posiada uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń (w rozumieniu SW Z). Oświadczenie to było jednoznaczne, stanowcze oraz składane w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2 SW Z. Tymczasem, jak wynika zarówno z analizy przedstawionych dokumentów, jak i z danych ujawnionych w Centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane, p. B.P. nigdy nie uzyskał decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń. Posiada on wyłącznie uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń. Skoro zatem Wykonawca oświadczył, iż osoba wskazana jako Kierownik Budowy posiada uprawnienia hydrotechniczne, podczas gdy uprawnień takich nie posiada, to należy uznać, że złożona informacja jest nieprawdziwa w aspekcie obiektywnym. Druga z przesłanek polegająca na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd również została spełniona. Zamawiający, działając w zaufaniu do oświadczeń Wykonawcy, przyznał jego ofercie dwadzieścia (20) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, przyjmując, że p. B.P. spełnia wymagania kwalifikacyjne przewidziane w SW Z, w tym posiadanie uprawnień hydrotechnicznych bez ograniczeń. Punkty te zostały zatem przyznane na podstawie okoliczności, które w świetle przedstawionej wyżej analizy nie są prawdziwe. Wykonawca kreował sytuację, w której Zamawiający był przekonany, że osoba wskazana do pełnienia kluczowej funkcji kierowniczej legitymuje się kwalifikacjami przewidzianymi w SW Z, podczas gdy w rzeczywistości kwalifikacji takich (najprawdopodobniej) nie posiada. Oznacza to, że Zamawiający był w błędzie co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu i co do podstaw przyznania punktów w jednym z kryteriów oceny ofert. Trzecia przesłanka, czyli wpływ nieprawdziwej informacji na wynik postępowania, również została spełniona. Przyznanie Wykonawcy dwudziestu (20) punktów spowodowało, że jego oferta uplasowała się na pierwszym (I.) miejscu w rankingu ofert. Gdyby Zamawiający dysponował pełną i prawdziwą informacją o braku uprawnień hydrotechnicznych p. B.P., oferta Wykonawcy nie mogłaby otrzymać punktów w kryterium doświadczenia Kierownika Budowy, a w świetle punktów przyznanych pozostałym wykonawcom jej pozycja w rankingu uległaby obniżeniu, co w sposób bezpośredni wpływa na wynik postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej. Tym samym nieprawdziwa informacja przedstawiona przez Wykonawcę doprowadziła do niezgodnego z przepisami ustawy rezultatu postępowania. Elementem wprowadzającym Zamawiającego w błąd było także przedłożenie postanowienia Pomorskiej Izby Projektantów z 19 marca 2008 r. Dokument ten, choć nie nadaje żadnych nowych uprawnień, został przedstawiony w taki sposób, aby wywołać u Zamawiającego błędne przeświadczenie, że zakres uprawnień posiadanych przez p. B.P. jest równoznaczny z obecnie obowiązującą specjalnością inżynieryjną hydrotechniczną i że w wyniku zmian przepisów p. B.P. niejako „nabył” tę specjalność automatycznie. Taka sugestia jest sprzeczna z obowiązującymi przepisami. Ani Prawo budowlane, ani rozporządzenia wykonawcze nie przewidują automatycznego nabycia specjalności hydrotechnicznej na podstawie dawnych uprawnień konstrukcyjno-budowlanych. Przepisy przejściowe wprost wskazują wyłącznie możliwość przystąpienia do postępowania kwalifikacyjnego, nie zaś nadanie uprawnień z mocy prawa. Przedłożenie dokumentu, który nie potwierdza posiadania uprawnień hydrotechnicznych, lecz może tworzyć takie wrażenie, miało więc oczywisty cel uwiarygodnienia nieprawdziwej tezy o posiadaniu przez p. B.P. kwalifikacji wymaganych w SW Z. W konsekwencji należy przyjąć, że Wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, które wprowadziły go w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz miały istotny wpływ na wynik oceny ofert. Wypełnione zostały zatem wszystkie elementy normatywne przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Postępowanie Wykonawcy w sposób jednoznaczny narusza uczciwość procedury, a Zamawiający powinien wykluczyć go z postępowania. Oferta Wykonawcy powinna otrzymać zero (0) punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”. Oferta Wykonawcy nie powinna otrzymać dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, ponieważ osoba wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym, p. B.P., nie posiada wymaganych uprawnień budowlanych, a zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w SW Z. Tym samym nie może być uznana za osobę, której doświadczenie podlega ocenie w świetle Rozdziału XIX SW Z. Rozdział IX ust. 2 pkt 2 SW Z wymagał bowiem jednoznacznie, aby Wykonawca wykazał, że „skieruje do realizacji zamówienia publicznego (…) jedną osobę, która będzie pełniła funkcję Kierownika Budowy posiadającą wykształcenie wyższe techniczne budowlane, uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu ustawy Prawo budowlane oraz rozporządzenia z dnia 29 kwietnia 2019 r.” Jest to klasyczny warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, odnoszący się do konkretnej osoby, która ma pełnić funkcję Kierownika Budowy. Natomiast w Rozdziale XIX ust. 3 SW Z, opisując kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, Zamawiający wskazał, że oferta otrzyma punkty „na podstawie wskazanej w Ofercie liczby kontraktów (budów), na których osoba wyznaczona do realizacji przedmiotowego zamówienia sprawowała (…) funkcję kierownika budowy lub kierownika robót” przy określonych robotach hydrotechnicznych. Użycie sformułowania „osoba wyznaczona do realizacji przedmiotowego zamówienia” oznacza, że przedmiotem oceny w ramach kryterium jakościowego jest dokładnie ta sama osoba, która została wskazana w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie jakakolwiek dowolna osoba. Konstrukcja warunku udziału oraz kryterium oceny ofert jest tu zatem świadomie powiązana: najpierw Wykonawca musi wykazać, że dysponuje osobą o określonych uprawnieniach hydrotechnicznych, a dopiero następnie doświadczenie właśnie tej osoby może zostać ocenione punktowo. W niniejszym stanie faktycznym obiektywną i niepodważalną okolicznością jest to, że p. B.P. nie posiada uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu SW Z. Skoro zatem warunek udziału w postępowaniu dokładnie zdefiniowany w SW Z wymaga wskazania osoby posiadającej uprawnienia hydrotechniczne, a osoba wskazana przez Wykonawcę takich uprawnień nie ma, to warunek udziału nie został spełniony, a p. B.P. nie może być w ogóle uznany za „osobę wyznaczoną do realizacji przedmiotowego zamówienia” w rozumieniu Rozdziału XIX ust. 3 SW Z. W takiej sytuacji Zamawiający, stwierdziwszy brak wymaganych uprawnień, powinien co najmniej był wezwać Wykonawcę zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia Wykazu osób, aby ten wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wskazanie innej osoby, rzeczywiście posiadającej uprawnienia hydrotechniczne bez ograniczeń w rozumieniu SW Z. Uzupełnienie Wykazu osób prowadziłoby z konieczności do podmiany osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Skutkiem tego doświadczenie p. B.P. wskazane w pkt 2 formularza ofertowego przestałoby być relewantne dla oceny oferty, gdyż Rozdział XIX wyraźnie wskazuje, że ocenie podlega doświadczenie osoby faktycznie wyznaczonej do realizacji zamówienia, a więc tej, która ostatecznie widnieje w Wykazie osób jako Kierownik Budowy spełniający warunek udziału. Nie jest zatem dopuszczalne, aby Wykonawca uzyskiwał dwadzieścia (20) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” na podstawie doświadczenia osoby, która w świetle Prawa budowlanego i SW Z nie może pełnić tej funkcji z uwagi na brak wymaganych uprawnień, a więc nie może zostać uznana za osobę wyznaczoną do realizacji zamówienia. Przyznanie punktów w takich okolicznościach prowadzi do rażącego naruszenia przyjętej przez samego Zamawiającego konstrukcji oceny ofert, wypacza sens kryterium jakościowego oraz narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ premiuje wykonawcę za doświadczenie osoby, której w ogóle nie ma prawa użyć do realizacji zamówienia. Z tych względów należy stwierdzić, że oferta Wykonawcy nie powinna była otrzymać dwudziestu (20) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, gdyż podstawowa przesłanka zastosowania tego kryterium, czyli związek ocenianego doświadczenia z osobą spełniającą warunek udziału w postępowaniu i wyznaczoną do realizacji zamówienia, nie została w ogóle spełniona. W dniu 22 stycznia 2026 r. wpłynęła do Izby odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie w całości przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 21 stycznia 2026 r. pismo procesowe złożył Przystępujący H. wnosząc o oddalenie odwołania i powołując argumentację na poparcie swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 5621/25. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał: „Pierwszą istotną kwestią jest uprawnienie Zamawiającego, w kontekście wniosków wypływających z art. 25 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy 2014/25/UE, których implementację stanowi art. 16a PZP, a zwłaszcza z wyroków TSUE w sprawach C652/22 Kolin oraz C 266/22 CRRC, do badania rzeczywistego zakorzenienia gospodarczego podmiotu w kontrze do tezy o poleganiu wyłącznie na kryterium miejsca formalnej rejestracji. Zamawiający podtrzymuje w tym zakresie argumentacją wyrażoną w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazując jednocześnie, że przy opieraniu się wyłącznie na kryterium miejsca formalnej rejestracji, zasady wynikające z orzecznictwa TSUE oraz stosowanie art 16a ustawy PZP będą zasadami i przepisem całkowicie martwymi. Proces założenia i rejestracji bądź nabycia udziałów jakiejkolwiek spółki w państwie członkowskim UE jest procesem prostym, a w niektórych państwach członkowskich wręcz banalnie prostym. Obejście przepisów i zasad wypracowanych przez TSUE byłoby zatem proste, co stałoby w kontrze do obowiązku zapewnienia skutecznego stosowania prawa UE na terenie Unii. Przeciwnie do podejścia ograniczającego się wyłącznie do wykładni literalnej, w prawie Unii Europejskiej utrwalona jest zasada wykładni funkcjonalnej (effet utile), której celem jest zapewnienie skuteczności i realnej efektywności norm prawa unijnego oraz realizacji celów, dla których zostały one ustanowione. Bez takiej wykładni nie zaistniałyby fundamentalne zasady leżące u podstaw funkcjonowania tej wspólnoty, jak zasada skuteczności prawa Unii (effet utile), zasada swobodnego przepływu oraz zasada równego i niedyskryminacyjnego dostępu do rynku wewnętrznego. Powyższe widać również w bieżącym orzecznictwie TSUE (…). Przy ograniczeniu się do wykładni ściśle literalnej przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp, oraz pominięciu wykładni funkcjonalnej, do takich wniosków nie sposób byłoby dojść. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia Odwołującego oparł się zatem na połączeniu dwóch elementów: - - 1. na dopuszczalności (i konieczności) badania rzeczywistego pochodzenia wykonawcy w świetle wykładni art. 16a PZP zgodnej z prawem UE, w tym orzecznictwem TSUE (CRRC i Kolin) oraz systemowymi rozwiązaniami dyrektywy 2014/25/UE, oraz 2. ustaleniach faktycznych (100% własności podmiotu chińskiego i powiązania osobowe w organach) oraz wnioskowaniu z istoty i mechanizmów działania chińskich przedsiębiorstw państwowych, że ośrodek decyzyjny i kontrola mają charakter zewnętrzny wobec Izraela i są w istocie ulokowane w ChRL. Art. 16a PZP posługuje się pojęciem „wykonawców pochodzących” z państw objętych GPA/umowami UE. Pojęcie to nie może zostać zredukowane do formalnego kryterium miejsca rejestracji. W przeciwnym razie norma stałaby się mechanizmem obejścia: wykonawcy z państw nieobjętych umowami uzyskiwaliby dostęp do reżimu niedyskryminacji przez proste założenie lub nabycie spółki zależnej w państwie-stronie GPA. Jak wskazano wcześniej, wykładnia czysto formalna prowadziłaby do rezultatów sprzecznych z ratio legis nowego mechanizmu (implementującego linię TSUE), bo czyniłaby art. 16a PZP iluzorycznym w tych stanach faktycznych, w których dostęp do rynku unijnego byłby realizowany …

…Sygn. akt KIO 3024/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 28 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz M.S. Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego ​28 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 (42-400 Zawiercie), Dogus Construction Poland spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Ogrodowej 58 (00-876 Warszawa) oraz Doğuş İnşaat ve Ticaret A.S. z siedzibą w Stambule przy Maslak Mah. Buyukdere Cad. No. 249 (34398 Stambuł Sariyer, Republika Turcji) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) przy udziale uczestników po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa), Budimex Kolejnictwo spółki akcyjnej z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) oraz Gülermak spółki akcyjnej w z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Giełdowej 7/9 (01-211 Warszawa) postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu , Dogus Construction Poland spółkę ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Doğuş İnşaat ve Ticaret A.S. z siedzibą w Stambule i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiąca koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Dogus Construction Poland spółki,z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie oraz Doğuş İnşaat ve Ticaret A.S. z siedzibą w Stambulena rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółki akcyjnej z siedzibą ​w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3024/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zaprojektowanie (w zakresie branży srk) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 622 na odcinku H Szczyrzyc — Tymbark w ramach Projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc - Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz - Etap II”, numer postępowania: 9090/IRZR1/14771/03784/24/P, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 września 2024 r., pod numerem publikacji: 530403-2024 (numer wydania Dz. U. S: 172/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 21 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu , Dogus Construction Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Doğuş İnşaat ve Ticaret A.S. z​ siedzibą w Stambule (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie dotyczące czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej przez odrzucenie jego oferty, ewentualne zaniechanie wezwania go do wyjaśnień oraz przez wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Budimex S.A., Budimex Kolejnictwo S.A. oraz Gulermak S.A. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego na skutek uznania, że wbrew postanowieniom pkt 12.5 IDW nie złożył on wraz z ofertą Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO”) w zakresie pliku 19. Zamówienia opcjonalne branży sterowania ruchem kolejowym – Opcja (TOM V SW Z – RCO/ 3. Opcja) („Plik 19”), a zatem zdaniem zamawiającego nie wycenił on pozycji, które zostały opisane w odniesieniu do zamówienia opcjonalnego, podczas gdy odwołujący, zarówno ​ treści RCO jak i w treści Formularza Oferty wycenił prace wchodzące w zakres zamówienia opcjonalnego, a zatem w zamawiający miał wiedzę co do wartości realizacji tego zakresu robót, a brak rozbicia ww. kwoty mającej charakter ryczałtowy na dwie wskazane w Pliku 19 pozycje nie miał żadnego wpływu na ocenę oferty, realizację prac czy też rozliczenie zamówienia opcjonalnego na etapie realizacji zamówienia; ewentualnie: 2) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez niezasadne zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie objęcia ofertą wyceny prac objętych prawe opcji oraz pozycji jednostkowych w pliku 19. Zamówienia opcjonalne branży sterowania ruchem kolejowym – Opcja (TOM V SW Z – RCO/ 3. Opcja), z​ uwagi na to, że jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do objęcia ofertą i sposobu wyceny zakresu opisanego w Pliku 19, przed zastosowaniem najdalej idącej sankcji tj. odrzucenia oferty powinien w pierwszej kolejności zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w celu ustalenia, czy zobowiązanie wykonawcy obejmuje cały zakres zamówienia, w tym zamówienie opcjonalne; 3) art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex S.A., Budimex Kolejnictwo S.A., Gulermak S.A. podczas gdy biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert (100% cena) to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania i innych dowodów w przypadku ich złożenia przez odwołującego na rozprawie; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 9 lipca 2025 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty; - nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; - ewentualnie wezwanie odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. z​ siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „przystępującym”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez ww. wykonawcę. 25 sierpnia 2025 r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 i 2 w zw. z art. 529 Pzp – na posiedzeniu niejawnym jako wniesionego przed podmiot nieuprawniony (art. 528 pkt 2 Pzp) oraz z uwagi na fakt, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy (art. 528 pkt 1 Pzp). 27 sierpnia zamawiający przekazał do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. 27 sierpnia 2025 r. przystępujący złożył kolejne pismo, w którym podtrzymał wniosek o​ odrzucenie odwołania oraz dodatkowo przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. 28 sierpnia 2025 r. odwołujący przedstawił pismo, którym zawarł stanowisko mające potwierdzać niezasadność wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania. Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 1 i 2 Pzp w związku z uznaniem, że w sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy oraz odwołanie zostało wniesione przed podmiot nieuprawniony. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCORSp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Dogus Construction Poland Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Doğuş İnşaat ve Ticaret A.S. z siedzibą w Stambule. Nie ulegało więc wątpliwości, że odwołanie w wnieśli wykonawcy działający wspólnie, z których jeden podmiot ma swoją siedzibę w Republice Turcji. Co istotne Turcja nie zawarła z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej dostęp do zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i​ równości. Na wstępie Izba podkreśliła, że wykonawcy z państw trzecich, które nie zawarły z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej dostęp do zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i równości, nie mogą powoływać się na przepisy dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych, które zostały ustanowione przez prawodawcę Unii Europejskiej. ​W sposób jednoznaczny przesądził to Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej jako: „TSUE”) m.in. w wyroku w sprawie C-652/22 Kolin, który – co podkreślił sąd okręgowy ​ wyroku z 23 czerwca 2025 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 26/25 – jest wiążący dla wszystkich organów państw w członkowskich, w tym Krajowej Izby Odwoławczej. Co warte podkreślenia TSUE we wskazanej sprawie – jak wynika z tezy 39 – rozstrzygał następujący problem: czy skarga wniesiona do sądu państwa członkowskiego przez wykonawcę z państwa trzeciego, w niniejszym przypadku z Republiki Turcji, w celu zakwestionowania decyzji o​ udzieleniu zamówienia publicznego wydanej w tym państwie członkowskim może zostać zbadana w świetle przepisów w dziedzinie zamówień publicznych ustanowionych przez prawodawcę Unii, takich jak art. 36 i 76 dyrektywy 2014/25, na które powołuje się w niniejszym przypadku Kolin i które są przedmiotem zadanych pytań prejudycjalnych. Był to zatem problem analogiczny do zaistniałego w przedmiotowej sprawie, który sprowadzał się do ustalenia, czy Izba może badać odwołanie konsorcjum, w składzie którego występuje wykonawca z państwa trzeciego bez umowy. Kluczowe dla udzielenia odpowiedzi w powyższym zakresie okazało się stwierdzenie, jakie TSUE zawarł w tezie 45 ww. wyroku, gdzie czytamy: Co się tyczy wykonawców z tych państw trzecich, należy zauważyć, że o ile prawo Unii nie stoi na przeszkodzie temu, by wykonawcy ci byli, w braku pozbawiających ich tego prawa środków przyjętych przez Unię, dopuszczeni do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanym dyrektywą 2014/25, o tyle stoi ono na przeszkodzie temu, by wspomniani wykonawcy mogli w związku ze swoim udziałem w takim postępowaniu powoływać się na tę dyrektywę i w ten sposób domagać się równego traktowania swoich ofert z ofertami złożonymi przez oferentów z państw członkowskich i oferentów z państw trzecich, o których mowa w art. 43 omawianej dyrektyw. Dalej, w tezie 46: Objęcie wykonawców z​ państw trzecich, o których mowa w pkt 44 niniejszego wyroku, zakresem stosowania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, które prawodawca Unii, jak wynika z motywu 2 dyrektywy 2014/25, ustanowił w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji i których sama istota obejmuje zasadę równego traktowania (zob. podobnie wyroki: z dnia 17 września 2002 r., Concordia Bus Finland, C-513/99, EU:C:2002:495, pkt 81; z dnia 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C-210/20, EU:C:2021:445, pkt 43; z dnia 13 czerwca 2024 r., BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, pkt 30), skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do „nie mniej korzystnego traktowania” z naruszeniem art. 43 tej dyrektywy, który ogranicza korzystanie z​ tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule. Tym samym TSUE w sposób kategoryczny wykluczył możliwość powołania się przez wykonawców z państw trzecich bez umowy na dyrektywy w dziedzinie zamówień publicznych (w całości), przy czym w sposób szczególny (teza 51): W związku z tym w sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, charakteryzującej się udziałem tureckiego wykonawcy, którego udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego podlegającym dyrektywie 2014/25 został zaakceptowany przez podmiot zamawiający, wykonawca ten nie może powoływać się na art. 36 i 76 tej dyrektywy w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu danego zamówienia. ​ związku z tym po pierwsze, sama decyzja zamawiającego o dopuszczeniu wykonawców W z​ państw trzecich bez umowy do udziału w postępowaniu nie zmienia niczego w zakresie braku możliwości powoływania się na dyrektywy zamówieniowe, po drugie, niewątpliwie (niezależnie od tego, że dotyczy całej dyrektywy, jak powyżej wspomniano), odnosi się to do dwóch wskazanych przepisów: art. 36 i 76 tej dyrektywy. Jest to o tyle ważne, że ww. przepisy dotyczą: - art. 36 dyrektywy – zasad ogólnych udzielania zamówienia publicznego, a zatem jest to przepis stanowiący źródło podstawowych zasad w Pzp; - art. 76 dyrektywy – procedury wyboru uczestników, ich kwalifikacji podmiotowej, wyjaśnień treści oferty, a w końcu także wyboru oferty. Jak wskazano powyżej, do czego wprost odniósł się TSUE, wykonawcom z państw trzecich bez umowy nie przysługuje prawo do powoływania się na ww. regulacje, które stanowią transpozycję do polskiego porządku prawnego przepisów dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych. Wprost wyrażono to w tezie 65 omawianego wyroku: W każdym razie organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w danym państwie członkowskim, i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. Przy czym kwestią oczywistą jest, że przepisy Pzp stanowią transpozycję do polskiego porządku prawnego dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych, co zostało nie tylko wskazane w uzasadnieniu projektu Pzp, ale także w samej Pzp. Analogiczne podejście znajdzie zastosowanie do konsorcjum, w skład którego wchodzi wykonawca z państwa trzeciego bez umowy, co potwierdził z kolei TSUE w wyroku w sprawie C-266/22 Qingdao. W orzeczeniu tym, które dotyczyło konsorcjum, w skład którego wchodził chiński wykonawca, TSUE powtórzył zasadnicze tezy wyroku w sprawie Kolin, w tym m.in. ​ tezie 64 tego wyroku wskazał, że – właśnie z uwagi na brak wprowadzenia przez UE przepisów regulujących udział w w przetargach w UE wykonawców z państw trzecich bez umowy, w tym zapewniających ich równe traktowanie, a tym samym stosowanie dyrektyw zamówieniowych – to do instytucji zamawiającej należało podjęcie decyzji, na warunkach określonych w poprzednim punkcie niniejszego wyroku, czy konsorcjum należy dopuścić, czy wykluczyć. W pierwszej kolejności, w świetle powyższych rozważań nie budzi wątpliwości, że do wykonawców z państw trzecich bez umowy, nie mają zastosowania ani przepisy dyrektyw z​ dziedziny zamówień publicznych, ani też krajowe przepisy transponujące dyrektywę, a zatem Pzp. Jest to o tyle ważne, ponieważ wprost wskazuje to, że w przedmiotowej sprawie „nie mają zastosowania przepisy ustawy”, a zatem odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 528 pkt 1 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że ​ sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Przepis ten nie pozostawia wątpliwości, że – o ile „w sprawie”, a w zatem w postępowaniu toczącym się przed Izbą – nie znajdują zastosowania przepisy ustawy, odwołanie nie może zostać w sposób merytoryczny rozpoznane. Przepisy te znajdą natomiast zastosowanie, o ile wykonawca będzie mógł się na nie powołać przed Izbą, tj. wskazać, że zostały naruszone przez zamawiającego, co ma zostać ocenione w trakcie rozpoznania sprawy przez Izbę. Wspomniane regulacje stanowią bowiem (a precyzyjniej ich naruszenie) „przedmiot rozpoznania” Izby. Tym samym jeśli przepisy Pzp ​ ogóle nie znajdują zastosowania, bo wykonawca z państwa trzeciego bez umowy, nie może się na nie powoływać, w Izba – mówiąc najprościej – nie ma w zakresie czego orzekać. Nie może stwierdzić naruszenia tych przepisów, bo nie znajdują one zastosowania. Co szczególnie ważne, jak się podkreśla w kontekście omawianej przesłanki odrzucenia odwołania, niestosowanie Pzp może mieć miejsce na mocy szczególnego przepisu. W tym przypadku takim przepisem był art. 43 dyrektywy sektorowej, który mówi o​ braku zapewnienia równego traktowania w postępowaniu wykonawcom z państw trzecich bez umowy, co – jak już wskazano powyżej – oznacza brak stosowania względem tego wykonawcy przepisów dyrektywy i krajowych przepisów transponujących te regulacje (Pzp). Przyjęcie odmiennego zapatrywania i udzielenie ochrony prawnej z możliwością powołania się na przepisy Pzp (dyrektywy) faktycznie oznaczałoby, że przepisy dyrektywy (a w dalszej kolejności Pzp) stosuje się do wykonawców z państw trzecich bez umowy, co jest wprost sprzeczne – jak już powyżej wskazano – z orzecznictwem TSUE. Sytuacja powyższa – mutatis mutandis – była bardzo zbliżona do przypadków, ​ których wartość zamówienia jest określona poniżej progów stosowalności Pzp, a mimo tego podmiot publiczny w („zamawiający”) zdecydował (wskazał w ogłoszeniu), że proceduje zgodnie z Pzp. W takiej sytuacji oferenci, mimo stosownego wskazania w ogłoszeniu, także nie mogą powoływać się na przepisy Pzp przed Izbą, co skutkuje odrzuceniem odwołania. Prawa wynikające z Pzp w takiej sytuacji bowiem wykonawcy nie przysługują. Natomiast procedowanie niezgodnie z ogłoszeniem („zasadami gry, które określił ten podmiot”) może być ewentualnie przedmiotem rozpoznania przez sąd powszechny, w tym dochodzenia przez tego „wykonawcę” odszkodowania lub roszczeń na podstawie przepisów k.c. (np. culpa in contrahendo). Tym samym skoro wykonawcy z państw trzecich bez umowy nie mogą powoływać się na przepisy dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych, a także przepisy krajowe transponujące te przepisy, to po pierwsze, w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy (podstawa do odrzucenie odwołania z art. 528 pkt 1 Pzp), a po drugie, odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, co też wynika m. in. z braku stosowania dyrektyw odwoławczych. W odniesieniu do przesłanki odrzucenia odwołania określonej w art. 528 pkt 2 Pzp, Izba w pełnej rozciągłości przyjęła i uznała za zasadne stanowisko wyrażone w wyroku z​ 2 lipca 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2125/25. Z orzeczeniu tym Izba uznała, że kierując się tezami wynikającymi z orzeczeń wydanych w trybie prejudycjalnym przez TSUE (wyrok z​ 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22, Kolin oraz wyrok z 13 marca 2025 r., w sprawie C-266/22, Qingdao), a także z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z 23 czerwca 2025 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 26/25, odwołanie zostało wniesione przez wykonawców z państw trzecich, którym nie przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w Pzp, zaimplementowane z dyrektywy odwoławczej (w orzeczeniu dotyczycącym sprawy o sygn. akt KIO 2125/25 odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spośród, których dwa podmioty miały swoją siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej, która podobnie jak Republika Turcji również nie zawarła z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej dostęp do zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i równości). Jak wynika z wyroku w sprawie C-652/22, TSUE uznał wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym za niedopuszczalny i wskazał: 64. Zważywszy, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” na podstawie art. 43 dyrektywy 2014/25, podmiot zamawiający może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu wskazanego art. 43. 65. W każdym razie organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w danym państwie członkowskim, i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. 66. O ile można sobie wyobrazić, że zasady traktowania takich wykonawców powinny być zgodne z określonymi wymogami, takimi jak wymóg przejrzystości lub proporcjonalności, o ty le środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii. Niewątpliwie TSUE stwierdził, że krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 nie można wykładać w taki sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z UE, gdyż naruszałoby to wyłączną kompetencję Unii w tej dziedzinie. Co więcej TSUE stwierdził, że środek odwoławczy wniesiony przez podmiot z takich państw, w którym są podnoszone naruszenia wymogów przejrzystości i proporcjonalności, może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie unijnego. Skoro więc polskie przepisy dopuszczające wniesienie środka ochrony prawnej stanowią implementację dyrektywy odwoławczej to odwołanie wniesione przez podmiot z państwa trzeciego, które nie zawarło z​ Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych jest niedopuszczalne i zasadnym było uznanie, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zdaniem Izby, jakkolwiek TSUE zważył, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” na podstawie art. 43 dyrektywy 2014/25 i pozostawił w gestii podmiotu zamawiającego decyzję o dopuszczeniu takich wykonawców do udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego oraz określenie zasad i warunków ich udziału, to jednak jednoznacznie stwierdził, ż e : środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie ​ świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii. w Zgodnie z art. 513 Pzp odwołanie przysługuje m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia bądź zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Rozpoznanie zarzutów wobec wyżej wskazanych czynności czy zaniechań podnoszonych przez wykonawców z państw trzecich prowadziłoby do przyznania im uprawnienia do dochodzenia praw do nie mniej korzystnego traktowania, które takim wykonawcom nie przysługuje. Niezależnie zatem, czy udział podmiotów z takich państw został przewidziany ​ dokumentach zamówienia czy też nie, to odwołanie w świetle polskich przepisów Pzp, w ​ tym przepisów dotyczących wnoszenia środków ochrony prawnej, transponujących unijne dyrektywy takim w wykonawcom nie przysługuje. Powyższe potwierdzone zostało również we wskazywanym wcześniej wyroku TSUE z 13 marca 2025 r., C-266/22, Qingdao, wydanym ​ trybie prejudycjalnym na wniosek złożony przez Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia), w w którym zaznaczono wyłączną kompetencję Unii do stanowienia prawa lub przyjmowania prawnie wiążących aktów w zakresie dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dla wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły umowy międzynarodowej z Unią, ale też przedstawiono podobne wnioski w zakresie dopuszczalności wnoszenia środka ochrony prawnej przez podmioty z państw trzecich: 66. Należy jeszcze podkreślić, że z uwagi na to, iż wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do nie mniej korzystnego traktowania na podstawie art. 25 dyrektywy 2014/24, instytucja zamawiająca może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu wskazanego art. 25. O ile można sobie wyobrazić, że te warunki traktowania muszą być zgodne z określonymi zasadami i wymogami, takimi jak zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań, o tyle skarga zmierzająca do podniesienia naruszenia takich zasad przez instytucję zamawiającą może być badana wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 22 października 2024 r., Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C-652/22, EU:C:2024:910, pkt 64, 66). Co więcej, właściwość interpretacji wskazującej, że odwołanie wniesione przez podmiot pochodzący z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, powinno zostać odrzucone potwierdzają przedstawione przez służby Komisji Europejskiej odpowiedzi na pytania zadane m.in. przez sieć organów odwoławczych ds. zamówień publicznych, dotyczące warunków dopuszczalnego udziału wykonawców z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych w nieoficjalnym dokumencie opublikowanym w maju 2025 r.: Udział w rynku zamówień publicznych oferentów z państw trzecich w świetle najnowszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (wyroki w sprawach C-652/22, Kolin i C-266/22, Qingdao).Izba zwróciła uwagę na te odpowiedzi, które w sposób jednoznaczny odnoszą się do dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej: 5.1. Instytucja zamawiająca może jednak podjąć decyzję o stosowaniu tych samych warunków do ofert z nieobjętych nią państw trzecich i traktować je nie mniej korzystnie niż oferty składane przez wykonawców z UE / państw objętych umową. Wykonawcom z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługuje jednak prawo do odwołania na mocy przepisów krajowych transponujących prawodawstwo UE (pkt 66 wyroku w sprawie Qingdao). (…) 6.1. Organy krajowe nie mogą interpretować przepisów krajowych transponujących unijne prawo zamówień publicznych jako mających zastosowanie również do wykonawców z państw nieobjętych dyrektywą (zob. pkt 65 wyroku w sprawie Kolin). Skarga tych wykonawców, którzy twierdzą, że instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający naruszył określone wymogi, może być rozpatrywana wyłącznie w świetle prawa krajowego, a​ nie prawa UE (zob. pkt 66 wyroku w sprawie Kolin i pkt 66 wyroku w sprawie Qingdao). (…) 6.2. Wykonawcom z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługują żadne prawa wynikające z unijnego prawa zamówień publicznych, w tym wymogi przejrzystości i proporcjonalności zapisane w prawie UE i transponowane do krajowego porządku prawnego. Właściwe organy krajowe mogą wskazać inne przepisy krajowe (niebędące transpozycją unijnego prawa zamówień publicznych), na których mogliby polegać tacy wykonawcy. Planowana nowelizacja Pzp jakkolwiek będąca obecnie w okresie vacatio legis uwzględnia konieczność dostosowania także przepisów dotyczących dopuszczalności wniesienia odwołania (art. 505 ust. 1a Pzp) do zgodności z prawem Unii i zakłada wprowadzenie regulacji wyłączających dostęp wykonawców z państw trzecich do środków ochrony prawnej. Powyższe rozważania znalazły również potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 23 czerwca 2025 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 26/25 zapadłym w stanie faktycznym, w którym postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed wydaniem ww. wyroków TSUE, a zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia postanowień, które ograniczałyby dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom z państw trzecich innych niż Federacja Rosyjska. Sąd zmieniając zaskarżone orzeczenie odrzucił odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony i zważył, że podmioty z państw trzecich nie są uprawione do powoływania się ani na dyrektywę klasyczną ani na dyrektywę odwoławczą, a więc i na przepisy krajowe dotyczące odwołań, które tą dyrektywę implementują. Odrzucając odwołanie Izba miała na względzie, że orzeczenia TSUE wydane w trybie prejudycjalnym stanowią wykładnię prawa unijnego, są wiążące i mają skutek ex tunc, co oznacza, że niezależnie od obecnych uregulowań dotyczących środków ochrony prawnej w Pzp, wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, odwołanie nie przysługuje i nie przysługiwało również przed wydaniem ww. orzeczeń TSUE. Zdaniem Izby, na konieczność odrzucenia odwołania nie miało również wpływu to, że odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z których dwa podmioty miały siedzibę w Rzeczpospolitej Polskiej, a jeden podmiot w państwie trzecim. Skoro wykonawcy wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia, złożyli jedną ofertę to siłą rzeczy wnieśli odwołanie wspólnie. Uznanie w takiej sytuacji, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony, gdy jednemu podmiotowi spośród trzech, jako pochodzącemu z państwa nieobjętego dyrektywą nie przysługiwało prawo do odwołania na mocy przepisów krajowych transponujących prawodawstwo UE, stanowiłoby zdaniem Izby obejście przepisów unijnych w zakresie dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej. Dlatego też Izba stwierdziła, że całemu konsorcjum należy odmówić prawa do odwołania jako podmiotowi nieuprawionemu do jego wniesienia, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Odwołujący w piśmie z 28 sierpnia 2025 r. podniósł argument odnoszący się do przepisów intertemporalnych określonych w art. 3 i 4 ustawy nowelizacyjnej 25 sierpnia 2025 r. (poz. 1165). Jego zdaniem z przepisów intertemporalnych wynikało po pierwsze, że ograniczenie dostępu wykonawców z państw trzecich do zamówień publicznych będzie miało zastosowanie dopiero do postępowań wszczętych od dnia wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej – co wynika z jej art. 3 ust. 1, ponieważ do postępowań wszczętych i​ niezakończonych przed dniem wejście w życie nowelizacji stosuje się przepisy dotychczasowe (z wyjątkami przewidzianymi w art. 3). A ponadto w ramach zapewnienia pewności obrotu i ochrony praw nabytych ustawodawca przewidział również szczególne zasady w zakresie korzystania ze środków ochrony prawnej (art. 4 ust. 1 i ust. 2 ustawy nowelizacyjnej). Izba nie zgodziła się z argumentacją odwołującego. Po pierwsze jak już określono powyżej, orzeczenia TSUE wydane w trybie prejudycjalnym stanowią wykładnię prawa unijnego, są wiążące i mają skutekex tunc. Po drugie w uzasadnieniu ustawy nowelizacyjnej wskazano: W związku ze zmianami w ustawie Pzp w projekcie przewidziane zostały przepisy przejściowe. Zgodnie z art. 3 ust. 1 projektu ustawy do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy Pzp, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że zgodnie z projektowanym art. 3 ust. 1 pkt 1 przepis art. 16a ustawy Pzp będzie miał zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. Należy zaznaczyć, że przepis ten ma na celu jedynie podkreślenie, że norma wyrażona w art. 16a zmienianej w art. 1 ustawy Pzp ma nadal zastosowanie, gdyż norma ta wynika z art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE. A zatem sam fakt przywołania w przepisie przejściowym przepisu wprowadzającego tę normę nie oznacza dokonywania zmiany w stosunku do norm, które miały dotychczas zastosowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych, a niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy, ale służy jedynie podkreśleniu, że norma ta, wynikająca z obowiązujących przepisów prawa Unii Europejskiej, mimo zmiany dotychczasowego brzmienia przepisów ustawy Pzp jest obowiązująca i ma nadal zastosowanie w tych postępowaniach. Takie rozwiązanie pozwoli tym samym rozwiać wątpliwości co do tego, że projektowane przepisy nie wprowadzają nowych reguł funkcjonowania rynku zamówień publicznych w stosunku do tych, które są określone dyrektywami UE. Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie to, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane w art. 16a ustawy Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy. Inne zasady są niezbędne natomiast w przypadku, gdyby zamawiający chciał skorzystać z​ możliwości zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ograniczeń, o których mowa w projektowanym art. 16b ustawy Pzp, ponieważ wiąże się to z podjęciem przez zamawiającego czynności związanych z zamieszczeniem stosownych informacji ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. w Zgodnie z projektowanym art. 3 ust. 1 pkt 2 zamawiający do czasu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowania o zawarcie umowy ramowej może odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy Pzp, również w przypadku ponownej oceny ofert. Przepis ten będzie miał również zastosowanie do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Analogiczne założenia leżą u podstaw projektowanych przepisów przejściowych odnoszących się do konkursów, dynamicznego systemu zakupów i systemu kwalifikowania wykonawców (projektowany art. 3 ust. 3 i 4). Zgodnie z art. 553 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Wobec powyższego, Izba na podstawie art. 528 pkt 1 i 2 Pzp wydała postanowienie orzekając jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 pkt 1, pkt 2 lit. b i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 zł. Zgodnie z § 5 pkt 1 i​ pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis, a​ uzasadnione koszty strony obejmują wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie zaś do § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia odwołania koszty ponosi odwołujący, a​ Izba zasądza koszty, o których mowa § 5 pkt 2 lit. b. Zgodnie z tymi przepisami Izba zobowiązana była obciążyć kosztami postępowania odwołującego, zaliczając na ich poczet kwotę 20 000 zł, którą odwołujący uiścił tytułem wpisu od odwołania. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem posiedzenia). Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1767/23 POSTANOWIENIE z dnia 4 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21 czerwca 2023 r. przez odwołującego Celmar Sp. z o. o. w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Celmar Sp. z o. o. w Bytomiu kwoty 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Uzasadnie nie postanowienia z dnia 4 lipca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1767/23 Zamawiający – Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach ul. Mieszka I 2, 40-877 Katowice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie i rewitalizacja terenu położonego przy ul. Ordona 10a- 16a w Katowicach”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 maja 2023 r. pod nr 2023/BZP 00206221/01, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”,) jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym. W dniu 21 czerwca 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca Celmar Sp. z o. o. ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom, dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. art. 16 pkt 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Marka Trzcionki prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „Agro-Mar” Zakład Projektowania, Urządzania i Utrzymania Terenów Zieleni Marek Trzcionka w Mikołowie (dalej zwanego „Agro-Mar”), w sytuacji, gdy złożona przez wykonawcę Agro-Mar oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny oferty oraz ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. W dniu 30 czerwca 2023 r. do Izby wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie zawierająca stanowisko procesowe o uwzględnieniu środka ochrony prawnej w całości. Ponadto, skład orzekający ustalił, że w terminie na zgłoszenie przystąpień, określonym w art. 525 ust. 1 p.z.p., który zgodnie z aktami postępowania skutecznie upłynął 26 czerwca 2023 r., żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 522 ust. 1 p.z.p., tj. skuteczne uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu i brak przystępujących po stronie zamawiającego, więc zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3517/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:M.R. Członkowie:R.S. Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 26 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę: A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Krakowie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich kwoty 18 000 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… Sygn. akt: KIO 3517/25 Uzasadnienie W dniu 18 sierpnia 2025 r. wykonawca A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich („Odwołujący”)wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Krakowie („Zamawiający”) na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) – dalej także jako „Pzp”. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest: „Rozbudowa i Przebudowa SP ZOZ MSWiA w Krakowie – Dobudowa Budynku Diagnostyczno Zabiegowego <> w formule <>” („Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 513015-2025 (OJ S 148/2025). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ukształtowanie w sposób niezgodny z normami Pzp treści dokumentów zamówienia udzielanego w Postępowaniu, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) oraz projektu umowy nr …./25/ZP („PU”), stanowiącej załącznik nr 5 do SWZ. Odwołujący w szczególności zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez ukształtowanie w Rozdziale VI pkt 2 lit. d) sekcja A) warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób w nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu i wykraczający poza minimalne poziomy zdolności niezbędne dla należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób niezasadnie ograniczający konkurencję w Postępowaniu, 2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez ukształtowanie w Rozdziale VI pkt 2 lit. d) sekcja B) warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu, wykraczający poza minimalne poziomy zdolności niezbędne dla należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób niezasadnie ograniczający konkurencję w Postępowaniu, 3) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale XIX pkt 1 lit. B), C) i E) SW Z i opisanie w Rozdziale XIX pkt 3 ppkt 3.2, 3.3. i 3.4. SW Z kryteriów oceny ofert które w istocie nie są związane z przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu i nie przyczynią się do wyboru oferty korzystniejszej dla Zamawiającego w aspekcie ekonomicznym, jakościowym, czy użytkowym, albowiem zakładają przyznawanie punktów za sporządzenie opracowań o charakterze wyłącznie prognostycznym, opartych na hipotezach i założeniach wykonawcy, co do identyfikacji możliwych, a nie pewnych zdarzeń, a także ewentualnych środków potencjalnie mogących minimalizować ich wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu, a nadto opisanie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny, nie pozwalający na ustalenie wedle jakiej konkretnej i obiektywnej metodologii Zamawiający nadawać będzie punkty ofertom, 4) art. 126 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 z późn. zm.) („Rozporządzenie ws. PŚD”) w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp w następstwie sformułowania w Rozdziale XIII pkt. 13 ppkt. 13.3. SW Z (str. 24 SW Z) obowiązku złożenia już z ofertą oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 7) Rozporządzenia ws. PŚD, mimo iż oświadczenie to stanowi podmiotowy środek dowodowy składany na wezwanie zamawiającego jedynie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, przy jednoczesnym zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Rozdziale VIII pkt. 3 ppkt. 3.6. SW Z (str. 16 SW Z), iż przedmiotowe oświadczenie, jako podmiotowy środek dowodowy, winno zostać złożone dopiero na wezwanie Zamawiającego, co skutkuje dodatkowo naruszeniem przez Zamawiającego zasady przejrzystości, poprzez sformułowanie sprzecznych ze sobą wymagań, co do złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 7) Pzp, 5) art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 20) Pzp poprzez zastrzeżenie w Rozdziale IX. pkt. 1 SW Z (str. 18 SW Z) obowiązku złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci Planu Organizacji robót i zapewnienia ciągłości pracy na obiekcie czynnym (dalej – „Plan organizacji robót”), podczas gdy z opisu tego dokumentu zawartego w Rozdziale IX. pkt. 1 SW Z (str. 18 SW Z) wynika, iż nie jest on środkiem służącym potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, a dokumentem stricte opisującym sposób spełnienia świadczenia wykonawcy, stanowiącego przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu, a zatem winien podlegać kwalifikacji jako dokument składający się na treść oferty wykonawcy, a nie przedmiotowy środek dowodowy, 6) art. 107 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w Rozdziale IX pkt 2 SW Z obowiązku złożenia wyspecyfikowanych w tej jednostce redakcyjnej przedmiotowych środków dowodowych na wezwanie Zamawiającego, podczas gdy przepis art. 107 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, iż przedmiotowe środki dowodowe winny być składane wraz z ofertą, co narusza również zasadę przejrzystości, 7) art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 20) Pzp w zw. z art. 7 pkt 17) Pzp w zw. z § 10 ust. 1 pkt 12) Rozporządzenia ws. PŚD poprzez wadliwe zakwalifikowanie w Rozdziale IX pkt 2 lit. f) SW Z oraz Rozdziale XIX sekcja „Kryteria wymagane” SW Z certyfikatów, potwierdzających wdrożenie systemów zarządzania jakością jako przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy z treści § 10 ust. 1 pkt 12) Rozporządzenia ws. PŚD jednoznacznie wynika, iż certyfikatom (zaświadczeniom) niezależnych podmiotów zajmujących się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, ustawodawca nadał charakter podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, 8) § 9 ust. 1 pkt 12) Rozporządzenia ws. PŚD w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) Pzp poprzez żądanie złożenia certyfikatów, określonych w Rozdziale IX pkt 2 lit. f) SW Z, dotyczących wdrożenia u wykonawcy systemów zarządzania jakością, przy równoczesnym braku sformułowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, którego spełnienie miałyby potwierdzać wymagane przez Zamawiającego certyfikaty, co skutkuje naruszeniem zasady proporcjonalności, z uwagi na sformułowanie wobec wykonawców wymagań nadmiernych, nie mających uzasadnienia w treści SWZ, 9) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art.115 ust. 1 Pzp w zw. z art. 126 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia ws. PŚD w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI pkt 2 lit. c) SW Z wymagania złożenia „Oświadczenia Wykonawcy o braku zobowiązań wymagalnych (załącznik nr 8)”, które to wymaganie sprowadza się do wymagania złożenia oświadczenia nieprzewidzianego w Rozporządzeniu ws. PŚD, a nadto nie zostało powiązane z żadnym z warunków udziału w Postępowaniu dotyczącym zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy, co przesądza o jego nieproporcjonalności, 10) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 Pzp w zw. z art. 126 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia ws. PŚD w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) Pzp poprzez zastrzeżenie w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 3.7 SW Z obowiązku złożenia przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia, sporządzonego wg wzoru określonego w dokumencie pn. „Załącznik nr 10 Oświadczenie Wykonawcy dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej” wyspecyfikowanego w wykazie załączników do SW Z (s. 37), które to wymaganie sprowadza się do wymagania złożenia oświadczenia nieprzewidzianego w Rozporządzeniu ws. PŚD, nie zostało powiązane z żadnym z warunków udziału w Postępowaniu dotyczącym zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy, co przesądza o jego nieproporcjonalności, a nadto Zamawiający nie udostępnił na stronie prowadzonego Postępowania takiego załącznika do SWZ, co z kolei stanowi naruszenie zasady przejrzystości, 11) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia ws. PŚD w zw. art. 17 pkt 2) Pzp przejawiające się w wewnętrznie sprzecznym ukształtowaniu wymagań w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez zawarcie w dokumencie pn. „Załącznik nr 16a – Wykaz podwykonawców (jeśli dotyczy)” adnotacji zobowiązującej do przedłożenia wraz z tym wykazem dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych, której treść sugeruje dopuszczalność powołania się na doświadczenie w realizacji robót nadal wykonywanych, podczas gdy w świetle § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia ws. PŚD wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu może powoływać się na doświadczenie wyłączenie w zakresie już wykonanych robót budowlanych, zaś sama weryfikacja spełniania warunku powinna nastąpić na podstawie wykazu robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę, a nie w oparciu o niewymieniony w Rozporządzeniu ws. PŚD wykaz podwykonawców, 12) art. 99 ust. 1 Pzp przejawiające się w załączeniu do SW Z dokumentu pn. „Załącznik nr 16a – Wykaz podwykonawców (jeśli dotyczy)” bez jakiegokolwiek określenia w treści SW Z na jakim etapie ten dokument winien zostać złożony, 13) art. 439 Pzp przejawiające się w braku wprowadzenia do PPU postanowienia, dotyczącego zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, wymaganego treścią art. 439 Pzp pomimo iż umowa w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą wybranym w Postępowaniu zostanie zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, 14) art. 436 pkt 1 Pzp z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez ukształtowanie w Rozdziale V pkt 1 SW Z oraz w § 4 ust. 3 PU nierealnego terminu wykonania przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w odwołaniu. Przedstawił przy tym własne propozycje ukształtowania warunków zamówienia oraz szczegółową argumentację w odniesieniu do każdego z zarzutów. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp może ponieść szkodę w związku z niemożnością ubiegania się o zamówienie w sposób zgodny z normami Pzp. W szczególności wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych norm Pzp i ukształtowaniu treści dokumentów zamówienia, w tym w szczególności SW Z i PU w sposób stojący w opozycji do bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, nie może prawidłowo skalkulować i złożyć oferty w Postępowaniu, mimo iż z uwagi na przedmiot prowadzonej działalności jest zainteresowany realizacją udzielanego w nim zamówienia. Powołał się także na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 9 września 2025 r. oświadczył, że cofa w całości zarzuty podniesione w odwołaniu Odwołującego z dnia 18 sierpnia 2025 r. Wniósł jednocześnie o umorzenie postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem Odwołującego na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w piśmie z dnia 9 września 2025 r. jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Cofnięcie odwołania nastąpiło na wiele dni przed wyznaczonym terminem posiedzenia z udziałem stron. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu. Odwołujący skutecznie wycofał odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie postępowanie odwoławcze zostało umorzone w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy nie później niż w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego. W konsekwencji zastosowanie znalazł § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na względzie powyższe, Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90 % kwoty wpisu uiszczonego od odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 20 000 zł, a zatem do zwrotu pozostaje kwota 18 000 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3728/24 WYROK Warszawa, dnia 24.10.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2024 r. przez Odwołującego: KD Inżynieria Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (ul. 26 Kwietnia 81A/20, 71126 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Dobra (ul. Szczecińska 16a, 72​003 Dobra), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: KD Inżynieria Sp. z o.o. z/s w Szczecinie(ul. 26 Kwietnia 81A/20, 71126 Szczecin) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3728/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października2024 r. przez wykonawcę: KD Inżynieria Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina Dobra. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Budowa obiektu sportowego z basenem w Bezrzeczu pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego”. Numer referencyjny: WKI.ZP.271.14.2024.AA.Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00324990. Wykonawca podał: (...) 4.Czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy, to: 1)czynność unieważnienia postępowania; 2)czynność odrzucenia oferty Odwołującego; 3)ewentualnie – zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. 5.Czynnościom i zaniechaniom czynności przez Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty: 1)naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (a w dalszej konsekwencji naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego (a w dalszej kolejności również unieważnienie postępowania), podczas gdy Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, wobec czego jego oferta nie podlega odrzuceniu (a w dalszej kolejności również postępowanie nie podlega unieważnieniu); 2)zarzut ewentualny – naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, podczas gdy nawet jeżeliby Odwołujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, to Zamawiający był zobowiązany wystosować wezwanie do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienie dowodów. 6.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym: a)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; b)ewentualnie – wezwanie Odwołującego do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie; 3)obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Okoliczności faktyczne I.1. Przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...) 8.Zamawiający w rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 SW Z postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą się doświadczeniem w realizacji co najmniej 2 (dwóch) usług podobnych do usługi objętej przedmiotem zamówienia wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Przez usługi podobne uważa się: a.Nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu kubaturowego, obejmującą swym zakresem wykonanie robót konstrukcyjnych, elewacyjnych, instalacyjnych i wykończeniowych, o kubaturze min.18.000 m3, b.Nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie krytego basenu lub krytego aquaparku (akwaparku), lub krytego parku wodnego lub innego obiektu pełniącego funkcję krytej pływalni, w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody”. [Przedmiotem sporu jest wymóg oznaczony literą „b”]. 9.Ponadto, Zamawiający wskazał w rozdziale IX ust. 4 SW Z podmiotowe środki dowodowe, które wykonawcy mieli złożyć na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazaniu braku podstaw wykluczenia. Wśród nich Zamawiający wymienił między innymi wykaz usług oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie/wykonywanie: „Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie; załącznik nr 5 do SWZ”. 10.W dniu 18 czerwca 2024 r. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Była to oferta wykonawcy D.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Daro” D.C.”. 11.Na powyższą czynność w dniu 21 czerwca 2024 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Sprawa toczyła się pod sygnaturą akt KIO 2198/24. W dniu 10 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała w tej sprawie wyrok, w którym uwzględniła w całości złożone odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy D.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Daro” D.C. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 12.W następnej kolejności, w dniu 8 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 13.Odwołujący przesłał Zamawiającemu w dniu 13 sierpnia 2024 r. wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe. W tym między innymi Odwołujący przedstawił wykaz usług, w którym w zakresie spornej usługi powołał się realizację następującego przedsięwzięcia: Kompleksowy nadzór inwestorski podczas budowy budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną. Basen kryty z systemem uzdatniania wody zlokalizowany na działce numer 89, obręb 0001 przy ulicy H.S. w Świnoujściu. Jako podmioty zlecające usługę zostali wskazani inwestor: Chevat Ventures Limited oraz inwestor zastępczy: Biuro Projektowo-C Consultingowe „STRUKTURA” Sp. z o.o. ul. Grodzka 20, 70-560 Szczecin. Odwołujący przedstawił również referencje poświadczające należyte wykonanie powyższej usługi. 14.W dniu 14 sierpnia Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia załącznika nr 5 do SW Z stanowiącego Wykaz usług podobnych. Zamawiający wskazał że we wskazanych usługach nie wskazano, że nadzór inwestorski był sprawowany nad budową basenu o wymiarach minimum 16x8m. 15.W dniu 19 sierpnia 2024 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu poprawiony wykaz usług, w którym wprost dopisano: „o wymiarach niecki basenowej 17 x 9 metra”. Ponadto Odwołujący przesłał kolejne referencje, w których również wskazano: „niecka basenowa w technologii żelbetowej o wymiarach ponad 17 na 9 metrów”. 16.Mimo powyższego, w dniu 4 września 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, że ani z wykazu ani referencji nie wynika jednoznacznie, czy nadzór był realizowany na budowie, w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach 16x8m i systemem uzdatniania wody (powyższe stanowisko wzbudziło wątpliwości Odwołującego, gdyż ta informacja wprost została wskazana zarówno w wykazie usług, jak i w referencjach). Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, czy wskazana usługa dotyczyła nadzoru nad robotą budowlaną w ramach której wykonano nieckę basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że powziął wiadomość o tym, że w wykonywanej inwestycji nie wykonano niecki basenowej o wymiarach minimum 16x8m i systemu uzdatniania wody. 17.Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 6 września 2024 r., podnosząc, że okoliczność, co do której wątpliwości ma Zamawiający, wprost wynika z treści wykazu usług oraz referencji. 18.Odpowiedź Odwołującego spotkała się z przeciągającym się milczeniem ze strony Zamawiającego. W związku z tym, w dniu 24 września 2024 r. Odwołujący skierował pismo do Zamawiającego, w którym wezwał go do dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, między innymi wskazując, że początkowo Zamawiający potrzebował zaledwie 35 dni, żeby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, teraz z kolei znacząco przeciąga wszystkie czynności. 19.W dniu 4 października 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania. Zamawiający wskazał: „II. Informacja o odrzuceniu oferty Oferta nr 2: KD Inżynieria Sp. z o.o., ul. 26 Kwietnia 81a/20, 71-126 Szczecin Uzasadnienie prawne: Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnienie faktyczne: 08.08.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem o złożenie dokumentów dot. potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca odpowiedział na wezwanie 13.08.2024 r., ale przedłożone dokumenty złożonych przez Wykonawcę Zamawiający powziął wątpliwość, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu i w dniu 14.08.2024 r. zwrócił się o uzupełnienie dokumentów w zakresie potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dotyczącym pracy podobnej. W załączonych w Wykazie usług/budów nie wskazano, że nadzór inwestorski był sprawowany nad budową basenu o wymiarach minimum 16x8m z systemem uzdatniania wody. Odpowiedzią na wezwanie złożony został Wykaz usług z uzupełnionymi informacjami z potwierdzeniem nadzoru nad budową basenu o wymiarach 17x9m z systemem uzdatniania wody. 30.08.2024 r. wpłynął wniosek od Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego DARO D.C. o odrzucenie oferty złożonej przez KD Inżynieria Sp. z o.o. w związku z niespełnieniem warunków w zakresie spełniania nadzoru na budowie krytego basenu w okresie ostatnich 3 lat. Jako uzupełnienie do owego wniosku 2.09.2024 r. ww. Wykonawca dołączył informację, że KD Inżynieria Sp. z o.o. wprowadza Zamawiającego w błąd, ponieważ praca wskazana w wykazie usług podobnych jest nieukończona, brak jest pozwolenia na użytkowanie, oraz brak jest niecki i instalacji uzdatniania wody. Zamawiający 04.09.2024r. ponownie zwrócił się do Wykonawcy KD Inżynieria Sp. z o.o. o wyjaśnienie złożonych podmiotowych środków dowodowych tj. pracy podobnej poz. 2 z załącznikami nr 5 do SW Z stanowiącego Wykaz prac podobnych. Odpowiedź na to wezwanie wpłynęła 9.09.2024 r. Mając na uwadze powyższe w dniu 13.09.2024 r. została przeprowadzona przez pracowników Urzędu Gminy Dobra wizja w terenie mająca na celu potwierdzenie wykonania usług dotyczących budowy budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną w Świnoujściu. Budynek zlokalizowany na rogu ulicy Sienkiewicza oraz Małachowskiego działka nr ewid. 89 obręb Świnoujście 1, obiekt został okazany przez właściciela nieruchomości. Na miejscu ustalono: 1.Budynek jest w stanie zamkniętym, deweloperskim, w trakcie budowy. Z oświadczenia właściciela brak jest decyzji na użytkowanie. 2.W obiekcie zaprojektowana jest strefa SPA, w której przewidziany jest basen o wymiarach 6,02m x 12,39m – powierzchnia lustra wody 74,59m². 3.Zostały wybudowane jedynie ścianki niecki basenowej (brak wykończenia) bez systemu uzdatniania wody. Właściciel obiektu wskazał jednocześnie, że brak jest systemu uzdatniania wody oraz że basen może zostać zastąpiony miejscami postojowymi. Zamawiający mając na uwadze powyższe fakty stwierdza, iż firma KD Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. 26 Kwietnia 81A/20 nie spełnia warunków udziału w postępowaniu postawionych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, a mianowicie w przedstawionym wykazie prac podobnych oraz referencjach została poświadczona nieprawda w kwestii pełnienia nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji budowy budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną. Budynek wyposażony w basen kryty (pływalnia) z systemem uzdatniania wody zlokalizowany na działce nr 89, obręb 0001 przy ulicy H.S. w Świnoujściu o wymiarach niecki basenowej 17x9m. III. INFORMACJA O UNIEWAŻNIENIU POSTĘPOWANIA Na podstawie art. 260 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Pzp zawiadamiam o unieważnieniu przez Zamawiającego postępowania w trybie podstawowym bez negocjacji na zadanie pn.: „Budowa obiektu sportowego z basenem w Bezrzeczu – pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego”. Uzasadnienie prawne: Przepis art. 255 pkt 3) stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Uzasadnienie faktyczne: Do przedmiotowego postępowania w terminie do dnia 23.05.2024 r. do godziny 9:00 wpłynęło 6 ofert. Po odrzuceniu najkorzystniejszej oferty oraz oferty drugiej w kolejności, kolejna – trzecia oferta przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zabezpieczone na realizację przedmiotowego zamówienia w budżecie Gminy środki nie są wystarczające na zawarcie umowy z kolejnym Wykonawcą. Wobec powyższego postanawiam jak na wstępie”. I.2. Okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I.2.1. Uwagi ogólne 20.Odwołujący omówi szczegółowo wszystkie okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. W pierwszej kolejności jednak Odwołujący przekaże kilka podstawowych informacji natury ogólnej. 1)W ramach przedsięwzięcia, które nadzorował Odwołujący, inwestorem był Chevat Ventures Limited, natomiast inwestorem zastępczym Biuro Projektowo - C Consultingowe „STRUKTURA” Sp. z o.o. ul. Grodzka 20, 70-560 Szczecin. 2)Przedsięwzięcie polegało na budowie budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną. Basen kryty z systemem uzdatniania wody zlokalizowany na działce numer 89, obręb 0001 przy ulicy H.S. w Świnoujściu. 3)Budowa budynku hotelu faktycznie nie została w pełni zakończona. Wg wiedzy Odwołującego przyczyną tego stanu rzeczy były problemy finansowe inwestora. 4)Natomiast zakończona została budowa basenu. Basen jest – jak to zresztą wskazał sam Zamawiający – w stanie zamkniętym, deweloperskim. 21.W dalszej kolejności Odwołujący ustosunkuje się szczegółowo do wszystkich okoliczności wskazywanych przez Zamawiającego. I.2.2. Odnośnie budynku w trakcie budowy (wybudowane jedynie ścianki niecki basenowej) 22.Odwołujący potwierdza za Zamawiającym, że budynek jest w stanie zamkniętym, deweloperskim. Natomiast kategorycznie nie można zgodzić się z Zamawiającym jakoby budynek byłby w trakcie budowy, czy też że wybudowano jedynie ścianki niecki basenowej. 23.Należy bowiem wyraźnie odróżnić budowę budynku od drobnych kwestii wykończeniowych. Basen został wykonany (a Odwołujący sprawował nad budową nadzór inwestorski), natomiast pozostały do wykonania tylko i wyłącznie drobne prace wykończeniowe, których nie można uznać za budowę. 24.Jak podaje się w literaturze fachowej (https://www.archon.pl/stan-deweloperski-art-10303): „Co to jest stan deweloperski? Nie ma jednej definicji tego terminu, ale ogólnie przyjmuje się, że jest to określenie stanu wykończenia domu, które odbiera nabywca od firmy deweloperskiej. Poszczególne elementy wykończenia zależą głównie od zapisów umowy sprzedaży, którą klient podpisze z deweloperem. Standardowo zakładamy, że w stanie deweloperskim dom powinien mieć zakończone prace związane z ociepleniem budynku, przyłączone media (instalacje: wodnokanalizacyjna, grzewcza i elektryczna), wykonane tynki oraz wylewki podłogowe (posadzki), wstawione drzwi zewnętrzne, zamontowane grzejniki oraz przeprowadzony montaż parapetów. Stan domu powinien umożliwiać natychmiastowe rozpoczęcie prac wykończeniowych. W wykończeniu zewnętrznym budynku, w zakres stanu deweloperskiego, zazwyczaj wchodzi również: podbitka dachowa wraz z ociepleniem dachu, ocieplenie elewacji, osadzenie rur spustowych, wykonanie schodów z balustradami, przygotowanie drogi dojazdowej oraz miejsc parkingowych”. 25.Mając powyższe na uwadze Odwołujący jeszcze raz chciałby zacytować postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu: „Nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie krytego basenu lub krytego (akwaparku), lub krytego parku wodnego lub innego obiektu pełniącego funkcję krytej pływalni, w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody”. 26.W basenie zostały wykonane (a nadzorowane przez Odwołującego) wszystkie elementy wprost wskazane w warunku: 1)Basen posiada dokończone zadaszenie (jest kryty). 2)Wykonano prace związane z niecką basenową. 3)Niecka basenowa ma wymiary minimum 16x8m (o czym szerzej w odrębnym podrozdziale). 4) Wykonano system uzdatniania wody (o czym szerzej w odrębnym podrozdziale). A niezależnie od tego wykonane zostały (a nadzorowane przez Odwołującego) wszystkie elementy świadczące o zakończeniu właściwej budowy: 5)Doprowadzone i wykonane są wszystkie instalacje (w tym min. wodna, kanalizacyjna, wentylacyjna i elektryczna) potrzebne aby funkcjonował basen. 6)Zamontowany został zbiornik podnoszenia ciśnienia. 7)Wykonano przyłącze wodne do ww. budynku z sieci miejskiej (woda w sieci miejskiej jest uzdatniona oraz zdatna jeśli chodzi o wszystkie parametry do napełnienia nią basenu), wszystkie instalacje wewnętrzne rozprowadzające po całym budynku w tym również do basenu wraz ze zbiornikiem podnoszenia ciśnienia. 27.W tych okolicznościach należy jednoznacznie stwierdzić, że Odwołujący sprawował nadzór inwestorski nad robotą budowlaną polegającą na budowie basenu spełniającego wszystkie elementy określone w postawionym warunku. 28.Sytuację można porównać do przypadku, w którym Zamawiający postawiłby warunek udziału w postępowaniu dotyczący budowy (nadzorowania budowy) domu. A wykonawca wykonałby (nadzorowałby) budowę domu do stanu zamkniętego, deweloperskiego (to znaczy np. w zakresie podłóg zostały wykonane wylewki, ale nie zostały jeszcze położone panele/parkiet/płytki). W takim przypadku nikt nie miałby wątpliwości, że budowa (nadzór nad budową) został wykonany. 29.Jeżeli natomiast Zamawiający chciałby, żeby warunek udziału w postępowaniu dotyczył nadzoru nie tylko nad właściwą budową basenu, ale również nad drobnymi pracami wykończeniowymi, to powinien to jednoznacznie określić w warunku udziału w postępowaniu (tak jak np. określił, że musi być wykonany system uzdatniania wody). Po terminie składania ofert Zamawiający nie może modyfikować postawionego warunku. I.2.3. Odnośnie braku decyzji dotyczącej pozwolenia na użytkowanie 30.Według wiedzy Odwołującego budynek faktycznie nie posiada decyzji dotyczącej pozwolenia na użytkowanie. Jednakże, Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu nie przewidział, że taka decyzja musi zostać wydana. Nie może to więc stanowić podstawy do braku akceptacji usługi, na którą powołuje się Odwołujący. Co więcej, decyzja dotycząca pozwolenia na użytkowanie – jeżeli zostałaby wydana – dotyczyłaby całego budynku, nie zaś samego basenu (nie wydaje się pozwolenia na użytkowanie tylko dla basenu). Tymczasem sporny warunek udziału w postępowaniu dotyczył wyłącznie budowy basenu, a nie całego budynku. 31.Odwołujący wskazuje również, że według jego wiedzy cały budynek jest na takim etapie, że spełnia wszystkie wymagania niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie i gdyby inwestor złożył odpowiedni wniosek, to uzyskałby decyzję w tym zakresie. Według wiedzy Odwołującego, inwestor nie złożył wniosku z przyczyn podatkowych oraz związanych z problemami finansowymi (uzyskanie pozwolenia na użytkowanie prowadziłoby do obowiązku zapłaty podatku od nieruchomości). I.2.4. Odnośnie wymiarów niecki basenowej 32.Omawiając zagadnienie niecki basenowej Odwołujący chciałby w pierwszej kolejności odróżnić dwa pojęcia – „niecka basenowa” oraz „lustro wody”. 33.W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający odnosił się do pojęcia „niecki basenowej”: „Nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie krytego basenu lub krytego aquaparku (akwaparku), lub krytego parku wodnego lub innego obiektu pełniącego funkcję krytej pływalni, w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody”. Natomiast w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie odnosi się już do pojęcia „niecki basenowej”, lecz używa pojęcia „lustro wody”: „W obiekcie zaprojektowana jest strefa SPA, w której przewidziany jest basen o wymiarach 6,02m x 12,39m – powierzchnia lustra wody 74,59m²”. 34.Niecka basenu to nie jest tylko lustro wody, lecz cała konstrukcja. Nie jest więc uprawnione działanie Zamawiającego polegające na utożsamianiu tych pojęć. Zamawiający zmierzył wyłącznie „lustro wody” (i to niecałe). Obrazuje to poniższy schemat (stanowiący również załącznik numer 1 do niniejszego odwołania). 35.Na schemacie jest wyraźnie widoczne, że Zamawiający policzył wymiary wyłącznie lustra wody (i to nie całego), a nie powierzchnię niecki (czyli całej konstrukcji). 36.Natomiast schemat obrazujący policzoną powierzchnię niecki (czyli całej konstrukcji) wygląda następująco (stanowi również załącznik numer 2 do niniejszego odwołania): 37.Na tym schemacie jest wyraźnie widoczne, że niecka basenowa (czyli cała konstrukcja) ma wymiary 1764,78 cm (17,6 m) na 901,25 cm (9 m), czyli dokładnie tyle, ile wskazywał Odwołujący zarówno w wykazie usług, jak i przedstawionej referencji. 38.Błąd Zamawiającego wynika natomiast z faktu, że Zamawiający policzył powierzchnię lustra wody (i to jeszcze nie wliczając schodów prowadzących w głąb basenu, których powierzchnia również zalicza się do lustra wody). I.2.5. Odnośnie systemu uzdatniania wody 39.Odwołujący wskazuje, że w treści warunku udziału w postępowaniu pojawił się fragment: „w ramach której wykonano prace związane z (…) systemem uzdatniania wody”, 40.Pojęcie „system uzdatniania wody” jest pojęciem języka potocznego. Pojęcie to nie występuje ani w języku prawnym (żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie posiłkuje się tym pojęciem), ani w języku technicznym. Zgodnie z definicją zawartą w portalu wikipedia: „Uzdatnianie wody – proces polegający na doprowadzeniu zanieczyszczonej wody do stanu czystości wymaganego dla danego zastosowania. Skład elementarnych procesów uzdatniania wody dobiera się zgodnie z zastosowaniem produktu finalnego. Procesy te przeprowadza się najczęściej w stacjach uzdatniania wody ("SUW"). Głównymi metodamipozyskiwania wody uzdatnionej są: sedymentacja - oddzielanie cząstek stałych (lub cięższych) poprzez ich opadanie podczas powolnego ruchu wody (stawy, odstojniki), niekiedy w połączeniu z wcześniejszą koagulacją odżelazianie zmiękczanie, np. zmiękczanie jonitowe demineralizacja, np. poprzez destylację filtracja – mineralna, węglowa, mechaniczna dezynfekcja – chemiczna (ozonowanie, chlorowanie, fluorowanie), promieniowaniem UV odwrócona osmoza (RO) aeracja Wodę uzdatnia się dla potrzeb komunalnych (woda wodociągowa, woda pitna), przemysłu (woda przemysłowa, w szczególności spożywczego), medycyny i farmacji”. 41.Zamawiający określił, że w ramach basenu należało sprawować nadzór inwestorski nad pracami związanymi z system uzdatniania wody. Nie sprecyzował jednak, jakie dokładnie elementy mają wchodzić w system uzdatniania wody. Wobec powyższe należy przyjąć, że w skład systemu uzdatniania wody mogły wchodzić elementy zwyczajowo wchodzące w skład takiego systemu w basenie. Zwyczajowo w skład systemu uzdatniania wody w basie wchodzą następujące elementy: 1)Infrastruktura doprowadzająca uzdatnioną wodę do basenu. 2)Infrastruktura odprowadzająca wodę z basenu. 3)Pomieszczenie uzdatniania wody. 4)Zbiornik podnoszenia ciśnienia. 42.Wszystkie elementy tego systemu zostały wykonane (a nadzorowane przez Odwołującego). Obrazuje to poniższy schemat (stanowiący również załącznik numer 3 do niniejszego odwołania): Woda uzdatniona została doprowadzona instalacjami wraz ze zbiornikiem podnoszenia ciśnienia do części basenowej. I.2.6. Podsumowanie 43.Podsumowując należy stwierdzić, że stanowisko Zamawiającego zawarte z uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie jest zgodne z rzeczywistością: 1)Nie można zgodzić się z Zamawiającym jakoby budynek byłby w trakcie budowy, czy też że wybudowano jedynie ścianki niecki basenowej. Basen został wykonany (a Odwołujący sprawował nad budową nadzór inwestorski) w takim zakresie, jak to zostało określone w warunku udziału w postępowaniu, natomiast pozostały do wykonania tylko i wyłącznie drobne prace wykończeniowe, które nie były objęte postawionym warunkiem. 2)Budynek faktycznie nie posiada decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie, ale Zamawiający nie wymagał, żeby budynek, w którym znajduje się basen, posiadał pozwolenie na użytkowanie. 3)Niecka basenowa posiada wymiary 1764,78 cm (17,6 m) na 901,25 cm (9 m), czyli spełnia minimum określone przez Zamawiającego (16x8m). Niezgodność, na którą zwraca uwagę Zamawiający, wynika z faktu, że Zamawiający wskazywał wymiary lustra wody (a i tak nie całe), a nie wymiary niecki basenowej. 4)Odwołujący sprawował nadzór nad pracami w zakresie systemu uzdatniania wody. 44.W konsekwencji kategorycznie nie można zgodzić się z Zamawiającym, który wskazuje, że: „w przedstawionym wykazie prac podobnych oraz referencjach została poświadczona nieprawda w kwestii pełnienia usługi nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji”. Wykaz usług przedstawia informacje zgodne z rzeczywistością. Tożsama sytuacja dotyczy referencji, które zostały wystawione przez inwestora zastępczego, który jest podmiotem neutralnym, niezależnym i tym samym nie miałby żadnego interesu w przekazywaniu nieprawdziwych informacji. Co więcej, podmiot wystawiający referencje, czyli inwestor zastępczy, jest podmiotem fachowym, posiadającym wiedzę techniczną (jest to biuro projektowe prowadzone przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane). W referencjach jednoznacznie wskazano, że: 1)Odwołujący pełnił usługę nadzoru inwestorskiego przy budowie basenu i prace te zostały wykonane należycie. 2)W zakres nadzorowanych prac wchodził system uzdatniania wody oraz niecka basenowa. 3)Niecka basenowa miała wymiary ponad 17 na 9 metrów. 45.Zamawiający podważa to oświadczenie, bazując jednak niesłusznie na: 1)Nieprawidłowym oparciu się o wymiarach lustra wody (i to niepełnych), zamiast na wymiarach niecki wody. 2)Stanowisku „właściciela obiektu” (czyli jak Odwołujący rozumie, prawdopodobnie chodzi o przedstawiciela inwestora Chevat Ventures Limited), który jednak może nie posiadać technicznej wiedzy i nie widzieć, czy system uzdatniania wody został wykonany, ani co składa się na ten system. Z tego powodu inwestor powołał fachowego inwestora zastępczego. 3)Braku pozwolenia na użytkowanie (co jednak nie było przedmiotem warunku udziału w postępowaniu). II. Okoliczności prawne II.1. Zarzut numer 1 (zarzut stanowczy) 46.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. 47.Oceniając spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu należy oprzeć się na brzmieniu warunku, który został wprowadzony przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia. To na Zamawiającym spoczywał obowiązek precyzyjnego i dokładnego postawienia warunku udziału w postępowaniu. 48.Z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wynika, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu – w takim zakresie, w jakim został postawiony przez Zamawiającego. „Nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie krytego basenu lub krytego aquaparku (akwaparku), lub krytego parku wodnego lub innego obiektu pełniącego funkcję krytej pływalni, w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody”. Tym samym: 1)Odwołujący pełnił nadzór inwestorski. 2)Nadzór inwestorski był pełniony nad robotą budowlaną polegającą na budowie basenu. 3)Basen ten jest kryty (posiada dach). 4)W ramach nadzorowanej roboty budowlanej wykonano prace związane z niecką basenową i systemem uzdatniania wody (żadne inne prace nie zostały wymienione, w tym nie zostały wymienione szczegółowo prace wykończeniowe). 5)Niecka basenowa ma wymiary minimum 16x8m. 49.Co więcej, nawet jeżeli powstałyby jakiekolwiek wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to wskazać należy, że zgodnie z utrwaloną w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz w piśmiennictwie zasadą, w przypadku wątpliwości należy rozstrzygać je na korzyść wykonawcy. Odwołujący chciałby w tym zakresie przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 157/19: „W przypadku uznania, że warunek udziału w postępowaniu został sformułowany na tyle nieprecyzyjnie (lub wieloznacznie), że możliwa jest (z uwzględnieniem celu, jakiemu ten warunek ma służyć) jego różna interpretacja - to powstała wątpliwość powinna zostać rozstrzygnięta na korzyść wykonawcy. Wówczas uznaje się warunek za spełniony nawet wtedy, gdy taka interpretacja może prowadzić w danym postępowaniu do obniżenia wymagań”. 50.Odwołujący stoi na stanowisku, że w świetle okoliczności faktycznych bezwzględnie spełnia warunek udziału w postępowaniu – w brzmieniu nadanym przez Zamawiającego. Jeżeli jednak powstałyby wątpliwości wynikające z tego, że intencją Zamawiającego było na przykład żeby: 1)Basen nie tylko był zbudowany, ale również, żeby wykonane (i nadzorowane) były wszystkie, nawet najmniejsze prace wykończeniowe. 2)Basen znajdował się w budynku, który posiada pozwolenie na użytkowanie. 3)Wymiary 16x8m dotyczyły lustra wody (bez schodów), a nie niecki basenowej. 4)System uzdatnienia wody powinien posiadać jeszcze jakieś inne elementy. - to w świetle jednolicie przyjmowane zasady rozstrzygania wszystkich wątpliwości na korzyść wykonawcy i tak należy uznać, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. II.2. Zarzut numer 2 (zarzut ewentualny) 51.Zarzut ten ma charakter ewentualny w stosunku do zarzutu stanowczego numer 1, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (a w dalszej konsekwencji naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego (a w dalszej kolejności również unieważnienie postępowania), podczas gdy Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, wobec czego jego oferta nie podlega odrzuceniu (a w dalszej kolejności również postępowanie nie podlega unieważnieniu). Wolą Odwołującego jest, żeby zarzut ewentualny numer 2 został rozpatrzony wyłącznie w sytuacji, gdy nie potwierdzi się zarzut stanowczy numer 1, gdyż w przypadku potwierdzenia się zarzutu stanowczego numer 1, zarzut ewentualny numer 2 nie ma znaczenia dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 52.Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. 53.Mając powyższe na uwadze, nawet gdyby z daleko idącej ostrożności procesowej przyjąć, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu (z czym jednak zgodzić się nie można), to przed odrzuceniem oferty Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. 54.Uprzedzając ewentualną polemikę Zamawiającego, Odwołujący wskazuje od razu, iż ma świadomość, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz piśmiennictwie ukształtowała się zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia. Zasada ta dotyczy jednak jednokrotnego uzupełnienia dokumentu z tej samej przyczyny. Natomiast do tej pory Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wyłącznie w zakresie okoliczności (przyczyny) związanej z wymiarami niecki basenowej (początkowo wymiary nie były wskazane w wykazie usług i Odwołujący uzupełnił tę okoliczność). Inne okoliczności (przyczyny) będące podstawą zaskarżonego odrzucenia oferty Odwołującego nie były do tej pory przedmiotem wezwania. 55.Jeżeli więc Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że nie potwierdziła się podnoszona przez Zamawiającego okoliczność związana w wymiarami niecki basenowej, natomiast potwierdziła się któraś z pozostałych okoliczności (wybudowane jedynie ścianki niecki basenowej, brak pozwolenia na użytkowanie, system uzdatniania wody), to w związku z tym oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, lecz Odwołujący powinien otrzymać wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. III. Kwestie formalne 56.Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Gdyby Zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, to oferta Odwołującego, uwzględniając kryteria oceny ofert, byłaby ofertą najwyżej ocenioną, a przy tym jedyną ofertą nieprzekraczającą kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji postępowanie nie podlegałoby unieważnieniu, a Odwołujący miałby dużą szansę na ostateczne uzyskanie zamówienia [zarzut stanowczy]. Gdyby natomiast Zamawiający nie zaniechał czynności wezwania Odwołującego do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, to Odwołujący miałby możliwość powołać się na realizację innej usługi i w ten sposób wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji postępowanie nie podlegałoby unieważnieniu, a Odwołujący miałby dużą szansę na ostateczne uzyskanie zamówienia [zarzut ewentualny]. Tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22/10/24) wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (...) W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, a w konsekwencji naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty odwołującego, a w dalszej kolejności również unieważnienia postępowania, podczas gdy odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, wobec czego, jego oferta nie podlega odrzuceniu, a w dalszej kolejności również postępowanie nie ulega unieważnieniu. W odwołaniu znalazł się również zarzut ewentualny — naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, podczas gdy nawet jeżeli odwołujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu to zamawiający był zobowiązany wystosować wezwanie do poprawienia wykazu usług oraz do uzupełnienia dowodów. Zamawiający nie podziela powyższego zarzutu. W dniu 4 października 2024 r. została przekazana informacja o odrzuceniu oferty odwołującego. Podstawę prawną odrzucenia oferty stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy PZP, z którego wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Decyzja o odrzuceniu oferty zapadła w następującym stanie faktycznym: W dniu 08.08.2024 r. Zamawiający zwrócił się na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do Wykonawcy KD Inżynieria Sp. z o.o., ul. 26 Kwietnia 81a/20, 71-126 Szczecin z wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w odpowiedzi na wezwania przedłożył wykaz prac podobnych wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie wykazanych prac podobnych. W wyniku analizy dokumentów przedłożonych przez wykonawcę na wezwanie, o którym mowa wyżej, Zamawiający powziął wątpliwość w zakresie spełniania warunku określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 ppkt 4.1b) SW Z, w związku z tym zwrócił się do odwołującego w dniu 14.08.2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP o uzupełnienie dokumentów w zakresie potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dotyczącym doświadczenia w realizacji prac podobnych. Wątpliwość dotyczyła tego, że w wykazie usług podobnych, nie wskazano, że nadzór inwestorski był sprawowany nad robotami obejmującymi budowę basenu o wymiarach minimum 16x8m z systemem uzdatniania wody. W odpowiedzi na ponowne wezwanie zamawiającego z dnia 19.08.2024 r. odwołujący załączył uzupełniony wykaz usług podobnych wraz z uzupełnionymi referencjami z potwierdzeniem nadzoru inwestorskiego przy wykonaniu basenu o wymiarach 17mx9m z systemem uzdatniania wody. Jednakże w dniu 30.08.2024 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek od Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego DARO D.C. o odrzucenie oferty złożonej przez KD Inżynieria Sp. z o.o. w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie pełnienia nadzoru nad budową krytego basenu w ostatnich 3 latach. Jako uzupełnienie do owego wniosku dnia 2.09.2024 r. ww. Wykonawca dołączył informację, z której wynika, że KD Inżynieria Sp. z o.o. wprowadza Zamawiającego w błąd, ponieważ praca wskazana w wykazie usług podobnych jest nieukończona, brak jest pozwolenia na użytkowanie oraz brak jest niecki i instalacji uzdatniania wody. W związku z tym zawiadomieniem zamawiający podjął czynności zmierzające do wyjaśnienia sprawy polegające na ponownym zwróceniu się do Wykonawcy KD Inżynieria Sp. z o.o. o tym razem o wyjaśnienie w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych tj. w zakresie wskazanej pracy podobnej poz. 2 z załącznika nr 5 do SW Z stanowiącego Wykaz prac podobnych. Odpowiedź na to wezwanie wpłynęła dnia 9.09.2024 r. i wskazano w niej, że zgodnie z uzupełnionymi referencjami nadzór prac obejmował: „budowę budynku hotel wraz z infrastrukturą towarzyszącą, instalacjami, basenem oraz strefą SPA, budynek w technologii tradycyjnej murowo-żelbetowej, wyposażony w instalację wentylacyjną mechaniczną, elektryczną, systemem uzdatniania wody, niecka basenowa w technologii żelbetowej o wymiarach ponad 17 na 9 metrów. Budynek z miejscami postojowymi funkcja hotelowa.” Wyjaśnienia te nie przekonały jednak Zamawiającego, w związku z tym mając na uwadze powyższe, w dniu 13.09.2024 r. została przeprowadzona przez pracowników Urzędu Gminy Dobra wizja w terenie mająca na celu potwierdzenie wykonania usługi dotyczącej budowy budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną w Świnoujściu. Budynek zlokalizowany na rogu ulicy Sienkiewicza oraz Małachowskiego działka nr ewid. 89 obręb Świnoujście 1, obiekt został okazany przez właściciela nieruchomości. Na miejscu ustalono: 1.Budynek jest w stanie zamkniętym, deweloperskim, w trakcie budowy. Z oświadczenia właściciela brak jest decyzji na użytkowanie. 2.W obiekcie zaprojektowana jest strefa SPA w której przewidziany jest basen o wymiarach 6,02m x 12,39m — powierzchnia lustra wody 74,59m 2. 3.Zostały wybudowane jedynie ścianki niecki basenowej (brak wykończenia) bez systemu uzdatniania wody. Właściciel obiektu wskazał jednoznacznie, że brak jest systemu uzdatniania wody oraz, że basen może zostać zastąpiony miejscami postojowymi, Zamawiający dysponuje dokumentacją fotograficzną oraz dokumentacją, z której wynika, że rozmiary niecki basenowej są mniejsze od wymaganych tj. wynoszą 6,02 x 12, 39 m. Wobec tych rozbieżności, w dniu 19.09.24 r. zamawiający wystąpił do podmiotu wystawiającego referencje o wyjaśnienie treści referencji, które potwierdzały inny stan faktyczny, jednak nie otrzymał w tym zakresie odpowiedzi. Argumenty przemawiające za tym, że odwołujący nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu Warunek był następujący „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą się doświadczeniem w realizacji co najmniej 2 (dwóch) usług podobnych do usługi objętej przedmiotem zamówienia wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie. Przez usługi podobne uważa się nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie krytego basenu lub krytego aquaparku (akwaparku), lub krytego parku wodnego lub innego obiektu pełniącego funkcję krytej pływalni, w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody.” Tymczasem, odwołujący podnosi w odwołaniu, że warunkiem udziału w postępowaniu było aby cyt.: „w ramach basenu należało sprawować nadzór inwestorski nad pracami związanymi z system uzdatniania wody” i że podłączenie kilku kratek kanalizacyjnych jest elementem takiego systemu. Takie rozumowanie jest w naszej ocenie nieprawidłowe, ponieważ idąc tym tropem wystarczyłoby zrobić kontakt do prądu, bo przecież pompy będą musiały być podłączone do prądu. Zamawiający formułując warunek oczekiwał, że w ramach nadzorowanej roboty polegającej na budowie basenu system uzdatniania wody będzie już kompletny i skończony, ponieważ warunek brzmiał cyt.: „w ramach której wykonano prace (..)” a nie w ramach której wykonywano prace czy planowano do wykonania prace ... Załączona przez odwołującego inwentaryzacja powykonawcza pokazuje podłączenie kanalizacji (kolor niebieski — infrastruktura odprowadzająca wodę) z plaży (tak nazywa się obszar wokół niecki basenowej) oraz z dna niecki głównej i z rynny przelewowej wanny jacuzzi. Nie wykonano zatem odwodnienia samej wanny jacuzzi i nie będzie się dało spuścić z niej wody, bo rynna przelewowa jest o góry, a na dnie nie ma kanalizacji). Nie ma też odprowadzenia wody z rynny przelewowej niecki basenowej. Przede wszystkim jednak, nie ma w ogóle możliwości nalewania wody (kolor czerwony — infrastruktura odprowadzająca wodę — nie jest doprowadzony ani do niecki basenowej, ani do wanny jacuzzi). Podobnie nie pokazano gdzie woda będzie podgrzewana, filtrowana, chlorowana itp. Na tej podstawie warunek udziału w przetargu nie jest spełniony, ponieważ w ramach nadzorowanej roboty budowlanej prace związane z systemem uzdatniania wody nie zostały wykonane, a tym samym warunek udziału w postepowaniu nie został spełniony a ofertę należało odrzucić. W związku z odrzuceniem oferty odwołującego działając na podstawie przepisu art. 255 pkt 3) stanowi, że Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, ponieważ cena lub koszt najkorzystniejszej oferty, która pozostała po odrzuceniu oferty odwołującego lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zabezpieczone na realizację przedmiotowego zamówienia w budżecie Gminy środki nie były wystarczające na zawarcie umowy z kolejnym Wykonawcą. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie podlegają uwzględnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 4/10/2024 informując o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym stanowiska podał: (...) 08.08.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem o złożenie dokumentów dot. potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postepowaniu. Wykonawca odpowiedział na wezwanie 13.08.2024, po analizie dokumentów złożonych przez Wykonawcę Zamawiający powziął wątpliwość czy Wykonawca spełnia warunek określony w przedmiotowym postępowaniu i w dniu 14.08.2024 r. zwrócił się o uzupełnienie dokumentów w zakresie potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dotyczącym pracy podobnej. We wskazanych w załączniku nr 5 Wykazie usług podobnych nie wskazano, że nadzór inwestorski był sprawowany nad budową basenu o wymiarach minimum 16x8m z systemem uzdatniania wody. Wykonawca dnia 19.08.2024 r. odpowiedział na wezwanie załączając uzupełniony wykaz usług podobnych wraz z uzupełnionymi referencjami z potwierdzeniem wykonania basenu o wymiarach 17x9m z systemem uzdatniania wody. 30.08.2024 r. wpłynął wniosek od Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego DARO D.C. o odrzucenie oferty złożonej przez KD Inżynieria Sp. z o.o. w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie pełnienia nadzoru nad budową krytego basenu w ostatnich 3 latach. Jako uzupełnienie do owego wniosku 2.09.2024 r. ww. Wykonawca dołączył informację, że KD Inżynieria Sp. z o.o. wprowadza Zamawiającego w błąd, ponieważ praca wskazana w wykazie usług podobnych jest nieukończona, brak jest pozwolenia na użytkowanie, oraz brak jest niecki i instalacji uzdatniania wody. Zamawiający 04.09.2024r. ponownie zwrócił się do Wykonawcy KD Inżynieria Sp. z o.o. o wyjaśnienie złożonych środków podmiotowych, tj. pracy podobnej poz. 2 z załącznika nr 5 do SW Z stanowiącego Wykaz prac podobnych. Odpowiedź na to wezwanie wpłynęła 9.09.2024 r. Mając na uwadze powyższe w dniu 13.09.2024 r. została przeprowadzona przez pracowników Urzędu Gminy Dobra wizja w terenie mająca na celu potwierdzenie wykonania usługi dotyczącej budowy budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną w Świnoujściu. Budynek zlokalizowany na rogu ulicy Sienkiewicza oraz Małachowskiego działka nr ewid. 89 obręb Świnoujście 1, obiekt został okazany przez właściciela nieruchomości. Na miejscu ustalono: 1. Budynek jest w stanie zamkniętym, deweloperskim, w trakcie budowy. Z oświadczenia właściciela brak jest decyzji na użytkowanie. 2.W obiekcie zaprojektowana jest strefa SPA w której przewidziany jest basen o wymiarach 6,02m x 12,39m — powierzchnia lustra wody 74,59m2. 3.Zostały wybudowane jedynie ścianki niecki basenowej (brak wykończenia) bez systemu uzdatniania wody. Właściciel obiektu wskazał jednoznacznie, że brak jest systemu uzdatniania wody oraz że basen może zostać zastąpiony miejscami postojowymi. Zamawiający mając na uwadze powyższe fakty stwierdza, iż firma KD Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. 26 Kwietnia 81A/20 nie spełniła warunków udziału w postępowaniu postawionych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, a mianowicie w przedstawionym wykazie prac podobnych oraz referencjach została poświadczona nieprawda w kwestii pełnienia usługi nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji budowy budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną. Budynek wyposażony w basen kryty (pływalnia) z systemem uzdatniania wody zlokalizowany na działce numer 89, obręb 0001 przy ulicy H.S. w Świnoujściu o wymiarach niecki basenowej 17x9m. (...) Wskazany art. 226 ust.1 pkt 2 lit b) stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) została złożona przez wykonawcę: (...) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (...) Zgodnie z rozdziałem VIII ust. 1 pkt 4 SW Z, w tym jego lit. b) z którą związany jest zarzut odwołania Zamawiający podał:: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą się doświadczeniem w realizacji co najmniej 2 (dwóch) usług podobnych do usługi objętej przedmiotem zamówienia wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Przez usługi podobne uważa się: a.Nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu kubaturowego, obejmującą swym zakresem wykonanie robót konstrukcyjnych, elewacyjnych, instalacyjnych i wykończeniowych, o kubaturze min.18.000 m3, b.Nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie krytego basenu lub krytego aquaparku (akwaparku), lub krytego parku wodnego lub innego obiektu pełniącego funkcję krytej pływalni, w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody”. Referencyjna usługa nadzoru, której dotyczy spór związana jest z pozycją 2 Wykazu usług (zał. 5 SW Z): „Kompleksowy nadzór inwestorski podczas budowy budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną. Basen kryty z systemem uzdatniania wody zlokalizowany na działce numer 89, obręb 0001 przy ulicy H.S. w Świnoujściu”. Bezsporne jest w tej sprawie, że ta inwestycja ani co do budynku hotelu ani basenu nie uzyskała pozwolenia na użytkowanie. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 55 ust.1 pkt 1 lit. a) w przypadku obiektu budowlanego zaliczonego – jak w tym przypadku basenu - do kategorii XV przed przystąpieniem do jego użytkowania konieczne jest uzyskanie stosownej decyzji. Sporny basen bowiem – zgodnie z przepisami prawa budowlanego (Załącznik do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Kategorie obiektów budowlanych) - w myśl wskazanej kategorii jest budynkiem sportu i rekreacji do których zalicza się kryte baseny, stąd na jego użytkowanie wymagane jest stosowne pozwolenie. Wystąpienie o taką decyzję jest możliwe o ile zostały zakończone roboty budowlane. W odniesieniu do tej inwestycji był wykonywany nadzór inwestorski, a zatem pełnienie tej usługi obejmuje cały okres trwania procesu budowlanego. Zgodnie z rozdziałem IV SWZ: (...) 1.Przedmiotem zamówienia jest usługa prowadzenia kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad budową obiektu sportowego z basenem w Bezrzeczu, przy ulicy Górnej i Miodowej, wraz z zagospodarowaniem terenu obejmującym: niwelację terenu, utworzenie układu komunikacji zewnętrznej w postaci utwardzonych dojść i dojazdu technicznego do budynku, budowę niezbędnej infrastruktury technicznej tj. instalacji zewnętrznych oraz przyłączy wodno-kanalizacyjnych i elektroenergetycznych. Inwestycja planowana jest na działce o numerze ewidencyjnym 66/144 położonej w obrębie ewidencyjnym 321101_2.0001 Bezrzecze. Inwestycja realizowana w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa obiektu sportowego z basenem w Bezrzeczu”. 2.Projektowany budynek jest obiektem sportowym, którego podstawową grupę pomieszczeń stanowi hala basenowa, z basenem sportowym, oraz nieckami rekreacyjnymi, wraz z pomieszczeniami pomocniczymi, niezbędnymi do jej prawidłowego funkcjonowania. Jako pomieszczenia zaplecza strefy basenowej rozumie się zespoły szatniowe, w tym strefy dla pracowników, pomieszczenia magazynowe, technologiczne itp. (...) Zgodnie ze wskazanym warunkiem SW Z przez usługę podobną Zamawiający uznał „N adzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie krytego basenu (...), w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody”. Izba mając na uwadze przedmiot zamówienia właściwy dla tego postępowania jak i opis warunku wg rozdziału VIII pkt 1.4 w lit. b) oraz podstawy odrzucenia oferty Odwołującego zgodziła się z Zamawiającym, że formułując sporny warunek miał prawo oczekiwać, że zamówienie referencyjne w ramach nadzorowanej roboty polegającej na budowie basenu system uzdatniania wody jak i na wykonaniu „niecki basenowej” będzie kompletne i skończone. Z treści warunku bowiem wynika, że referencyjna usługa nadzoru inwestorskiego dotyczy wykonanych, a zatem ukończonych prac związanych z basenem, w tym z niecką basenową oraz z systemem uzdatniania wody związanym nie tylko z tą niecką ale również z budowanym w ramach tego zadania inwestycyjnego basenem. Przedłożona opinia techniczna z dnia 17.10.2024 – jak wskazano na jej str 1 – wydana została na podstawie projektu wykonawczego oraz dokumentacji zdjęciowej. Takich dokumentów, w tym dokumentacji zdjęciowej – nie przekazano do KIO wraz z tą opinią. Zdaniem KIO w tej opinii autor co do basenu wskazał na jego zadaszenie a co do niecki basenowej na wykonanie prac związanych z tą niecką nie powołując się na żaden dowód, który pozwalałby uznać, że nastąpiło zakończenie tych prac, chociażby, w przypadku niecki poprzez wykonanie prób jej szczelności, co następuje przed położeniem ceramicznej okładziny niecki. Niewątpliwie taka ceramiczna okładzina nie została położona, co przyznaje sam wnoszący odwołanie wykonawca. Odwołujący, marginalizując zakres niewykonanych prac, jednocześnie przyznaje że prace z basenem nie są zakończone. W tym przypadku nie powołuje się na jakiekolwiek wpisy w dzienniku budowy czy protokoły odbioru, co do prac związanych z doprowadzeniem i wykonaniem wszystkich instalacji potrzebnych do funkcjonowania basenu. Izba również zwraca uwagę, że w piśmie procesowym z dnia 23/10/2024 wykonawca nie podważa stanowiska Zamawiającego, co do jego ustaleń, że: „Załączona przez Odwołującego inwentaryzacja powykonawcza nie dowodzi, że basen z systemem pokazuje podłączenie kanalizacji (kolor niebieski — infrastruktura odprowadzająca wodę) z plaży (tak nazywa się obszar wokół niecki basenowej) oraz z dna niecki głównej i z rynny przelewowej wanny jacuzzi. Nie wykonano zatem odwodnienia samej wanny jacuzzi i nie będzie się dało spuścić z niej wody, bo rynna przelewowa jest u góry, a na dnie nie ma kanalizacji). Nie ma też odprowadzenia wody z rynny przelewowej niecki basenowej. Przede wszystkim jednak, nie ma w ogóle możliwości nalewania wody (kolor czerwony — infrastruktura odprowadzająca wodę — nie jest doprowadzony ani do niecki basenowej, ani do wanny jacuzzi). Podobnie nie pokazano gdzie woda będzie podgrzewana, filtrowana, chlorowana itp.”. Izba też zwraca uwagę, że przedłożona opinia techniczna nie rozstrzyga kwestii sposobu pomiaru „niecki basenowej”. W tym przypadku autor powołuje się na literaturę techniczną i jej autora, nie konkretyzując tej literatury. Jednocześnie z artykułów wskazanego autora dostępnych w internecie nie wynikają sposoby pomiaru niecki basenowej. Izba jednocześnie zauważa, że ta kwestia mogła być w dobrze pojętym interesie wykonawcy rozstrzygnięta w trybie pytań do SWZ skierowanych do Zamawiającego przed złożeniem oferty. W przedmiotowej sprawie do wykonawcy skierowano trzy wezwania związane z przedmiotowym środkiem dowodowym, którego dotyczy spór. Mianowicie, w dniu: (a) 0​ 8.08.2024 r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału (...); (b) 14.08.2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów w zakresie potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dotyczącym doświadczenia w realizacji prac podobnych (c) 4.09.2024 w trybie art. 128 ust.4 w zw. z art. 266 Pzp o wyjaśnienie w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych tj. w zakresie wskazanej pracy podobnej poz. 2 z załącznika nr 5 do SW Z stanowiącego Wykaz prac podobnych. Ponadto wobec dalszych wątpliwości w dniu 13.09.2024 r. została przeprowadzona przez pracowników Urzędu Gminy wizja lokalna z udziałem właściciela nieruchomości. W konkluzji Izba stwierdza, że brak jest podstaw, co do kwestionowania decyzji Zamawiającego o odrzuceniu tej oferty z powodu nie wykazania spełnienia powyższego warunku, albowiem przedstawione przez Odwołującego argumenty i powoływana jako dowód opinia techniczna nie potwierdziły spełnienia tego warunku. Natomiast powoływane przez Zamawiającego, okoliczności świadczą o niewykonaniu usługi w zakresie wymaganym warunkiem. Tym samym, wobec powyższych ustaleń, nie podlegają uwzględnieniu podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp jak również zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust.1 tej ustawy. W konsekwencji także za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3152/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Justyna Tomkowska Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2024 r przez wykonawcę PROKOM Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 Uczestnik po stronie zamawiającego: - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7 i Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Chęcińska 16a/21 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PROKOM Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez na rzecz wykonawcę PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1 tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od wykonawcę PROKOM Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1 na rzecz Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 3152/24 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Sanoka – etap II w ciągu DK nr 28 Zator – Medyka (dł. ok. 3,0 km) wraz z infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi”, nr ref.: O/RZ.D3.2410.2.2023 ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 188-584462. W dniu 20 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 30 sierpnia 2024 r. odwołanie wniósł PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu. odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 sierpnia 2024 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 31 stycznia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowody jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy w związku z błędnym przyjęciem, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ; 2. art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ; 3. art. 16 pkt 1) ustawy przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eksametr - Miliarium jako oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy ; - powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 4) wezwania odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ. Jednocześnie o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych. Naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający ich nie naruszył, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Co za tym idzie, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy . Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w tym postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia odwołania szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta odwołującego, która została odrzucona z postępowania – zostanie przywrócona do postępowania. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający w pkt 8.2.4.1 SWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w następującym brzmieniu: "Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP jednojezdniowej o wartości robót co najmniej 59 500 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m." Zamawiający zastrzegł w przywołanym powyżej punkcie SWZ także, że: "Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 9 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)." Dowód: SWZ – w aktach postępowania Odwołujący do oferty dołączył zobowiązanie EM-Technik Sp. o. o. do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ. W zobowiązaniu w sekcji dotyczącej udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia wskazano: "Zasoby zostaną wykorzystane jako: (i) udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy przez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, (ii) udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, (iii) wydawanie opinii, (iv) stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, (v) udzielanie konsultacji, (vi) delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie (…)." Dowód: oferta odwołującego – w aktach postępowania Zamawiający pismem z dnia 6 maja 2024 r. skierował do wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 ustawy wezwanie do złożenia wyjaśnień: "(i) jaki będzie szczegółowy zakres udziału w realizacji przedmiotu zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby tj. EM-TECHNIK Sp. z o.o.?; (ii) jakie usługi nadzoru i zarządzania będzie pełnił podmiot udostępniający zasoby tj. EM-TECHNIK Sp. z o.o?; (iii) na czym będzie polegało udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz wykonawcy, wydawanie opinii, stałe doradztwo oraz udzielanie konsultacji? (iv) jaki będzie szczegółowy zakres delegowania pozostałych pracowników?" Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 6 maja 2024 r. – w aktach postępowania W odpowiedzi na powyższe, odwołujący pismem z dnia 9 maja 2024 r. poinformował zamawiającego o zastąpieniu podmiotu trzeciego EM-Technik Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. (dalej „Ayesa”) w zakresie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia określonych w pkt 8.2.4. SWZ. Do pisma zostało dołączone zobowiązanie Ayesa do udostępnienia zasobów, w którym w opisie sposobu wykorzystania zasobów wskazano: (i) udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy przez faktyczne wykonywanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, (ii) udzielenie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, (iii) wydawanie opinii, (iv) stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, (v) udzielanie konsultacji, (vi) delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie. Ayesa wskazała również, że podwykonawstwo dotyczyć będzie świadczenia usługi nadzoru nad robotami budowlanymi Jednocześnie odwołujący ustosunkował się do pytań zamawiającego sformułowanych w wezwaniu z dnia 6 maja 2024 r. wskazując, że udział Ayesa w realizacji zamówienia będzie polegał na świadczeniu usługi nadzoru oraz zarządzania jako podwykonawca w zakresie branży drogowej oraz mostowej, zgodnie z zakresem udostępnionych zasobów. Odwołujący zadeklarował, że pełnione przez podmiot trzeci usługi będą obejmować m. in.: pełnienie nadzoru nad projektowaniem, weryfikację dokumentacji projektowej, jej kompletności, wzajemnej zgodności, weryfikacja wyników dokonania kontrolnych obliczeń w celu znalezienia ewentualnych błędów, zarządzanie, pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz kontrolę nad realizacją robót aż do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych oraz udział w Przeglądach gwarancyjnych i nadzorowania usunięcia ewentualnych usterek/wad stwierdzonych w przeglądach gwarancyjnych, w ramach zawartego Kontraktu, sprawowanie nadzoru nad pracami projektowymi i robotami w zakresie Zadań dodatkowych, niezbędnych do wykonania Projektu wynikłymi w trakcie realizacji Kontraktu - udzielonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto odwołujący oświadczył, że zakłada oddelegowanie do realizacji zamówienia z ramienia podmiotu udostępniającego zasoby, następujących specjalistów: (i) Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności mostowej; (ii) Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; (iii) Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej; (iv) Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora), (v) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora). Odwołujący wskazał, że osoby oddelegowane do realizacji zamówienia z ramienia podmiotu trzeciego będą posiadały doświadczenie w realizacji zadań adekwatne do wymagań stawianych dla doświadczenia wykonawcy oraz personelu wykonawcy w SWZ. Dowód: wyjaśnienia odwołującego z dnia 9 maja 2024 r. – w aktach postępowania W dniu 13 maja 2024 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: "(i) szczegółowe podanie jakich stanowisk będzie dotyczyło udostępnienie personelu przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa oraz wskazanie szczegółowych czynności i ich zakresu, które personel ten będzie wykonywał; (ii) wyjaśnienie czy czynności wskazane w odpowiedzi z dnia 09.05.2024 r. będą wykonywane przez personel udostępniony przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa a w przypadku odpowiedzi przeczącej wskazanie sposobu w jaki te czynności będą wykonywane; (iii) podanie szczegółowego zakresu wsparcia merytorycznego wykonywanego przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa." Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 13 maja 2024 r. – w aktach postępowania Wykonawca pismem z dnia 16 maja 2024 r. udzielił następujących wyjaśnień: "z ramienia podmiotu udostępniającego zasoby do realizacji zamówienia zostaną oddelegowani: Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej; Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej; Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej; Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) oraz Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora)." Odwołujący wskazał, że z dotychczasowego doświadczenia zakres wsparcia merytorycznego podmiotów trzecich na zasobach, których on polegał w przetargach publicznych, obejmował m. in.: a. udział w naradach oraz spotkaniach pracowników, którzy posiadają doświadczenie w realizacji podobnych usług i mogą wesprzeć merytorycznie pracowników Wykonawcy; b. udostępnienie posiadanych materiałów archiwalnych z zrealizowanych już zamówień; c. w razie potrzeby również przeszkolenie personelu Wykonawcy w zakresie zgłaszanych zagadnień związanych z problemami realizacyjnymi; d. opiniowanie projektów rekomendacji przygotowanych na rzecz zamawiającego. Dowód: wyjaśnienia odwołującego z dnia 16 maja 2024 r. – w aktach postępowania Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2024 r. działając w trybie art. 126 ust. 1 ustawy wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, uznając że dołączone do oferty dokumenty spełniają jego oczekiwania. Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 18 czerwca 2024 r. – w aktach postępowania Odwołujący w dniu 26 czerwca 2024 r. przedstawił podmiotowe środki dowodowe, w tym Wykaz usług, w którym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu powołał się na realizację przez Ayesa inwestycji pn. „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC”. W Wykazie wskazano, że usługa "obejmowała pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową m.in. następujących obiektów mostowych: - Mostu nad rzeką Jamuna (km 34+936) o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 515m - Mostu nad rzeką Ganqes w km 219+382 o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 750m Projekt jest obecnie w fazie utrzymania i eksploatacji. Roboty budowlane zostały zakończone zgodnie z załączonymi do wykazu usług Końcowymi Protokołami Odbioru Robót." Do Wykazu usług zostały dołączone w formie cyfrowych odwzorowań dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wyżej wskazane zamówienia, tj.: (i) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka I; (ii) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka II; (iii) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka III; (iv) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka IV; (v) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka V; (vi) referencje. W wyniku omyłki Odwołujący załączył do Wykazu usług dokumenty, które nie zostały poświadczone za zgodność z oryginałem. Dowód: podmiotowe środki dowodowe odwołującego przekazane zamawiającemu w dniu 26 czerwca 2024 r. – w aktach postępowania Zamawiający w trakcie całego postępowania nie wzywał odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dowód: protokół z postępowania – w aktach postępowania Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2024 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy w związku rzekomym niewykazaniem przez odwołującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa pkt 8.2.4 SWZ. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania – w załączeniu Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego została podjęta z rażącym naruszeniem przepisów prawa. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, że zobowiązanie Ayesa do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, o której mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ nie potwierdza realności dysponowania przez odwołującego tym zasobem. W ocenie zamawiającego ten sposób wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego nie świadczy o realnym przekazaniu zasobu w postaci wymaganej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazuje, że jedynie zadeklarowanie do realizacji zamówienia Ekspertów Kluczowych oraz Innych Ekspertów (w szczególności Inżyniera Kontraktu, Głównych specjalistów, Głównych inspektorów) może pozwolić uznać, że zasoby zostały realnie udostępnione: "treść wyjaśnień Wykonawcy, oraz treść zobowiązania Ayesa są niewystarczające dla wykazania - realnego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu zamówienia, w szczególności w zakresie opisanym warunkiem udziału w postępowaniu. (…) Podkreślenia wymaga tutaj fakt, że przedmiotowe zadanie obejmuje swoim zakresem nie tylko nadzór nad projektowaniem czy budową obiektów mostowych, ale także zarządzanie kontraktem, gdzie znaczącą część stanowią roboty drogowe. (…) W zaistniałym stanie faktycznym ciężko uznać, by wykonawca wywiązał się z obowiązku jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości wykazania, że podmiot udostępniający zasoby realizował będzie usługi, do których zdolności te są wymagane. Co więcej, Prokom Consulting Sp. z o.o. w złożonym Wykazie osób wyraźnie wskazuje, że Eksperci kluczowi (Inżynier Kontraktu, Główny specjalista ds. roszczeń, Technolog) stanowią jego personel. W ocenie zamawiającego przekazanie wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający zasoby (w przypadku umowy na nadzór) może nastąpić przez oddelegowanie przez ww. podmiot osób do pełnienia konkretnych funkcji wymaganych na kontrakcie tj. Ekspertów Kluczowych oraz Innych Ekspertów (w szczególności Inżyniera Kontraktu, Głównych specjalistów, Głównych inspektorów)." Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. W ocenie odwołującego zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia zostały przez Ayesa skutecznie, realnie i faktycznie udostępnione, a zakres deklarowanego udziału Ayesa w realizacji zamówienia czyni zadość wymaganiom określonym w art. 118 ust. 4 pkt 3) ustawy . Powołał KIO 711/19, KIO 863/15, KIO 39/16, KIO 1833/14. Przenosząc powyższe rozważania na grunt zaistniałego stanu faktycznego należy po pierwsze wskazać, że warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ odnosił się do doświadczenia wykonawcy w świadczeniu usługi nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych w branży drogowej oraz branży mostowej. Przedmiotowe zamówienie z kolei polega na pełnieniu funkcji inżyniera nadzoru nad wykonaniem dokumentacji projektowej oraz wykonywaniem robót budowlanych dla zadania pn. „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Sanoka – etap II w ciągu DK nr 28 Zator – Medyka (dł. ok. 3,0 km) wraz z infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi”. Zamawiający w pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia określił warunki dotyczące wymagań odnośnie Personelu Wykonawcy: "Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. (…) W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), (…) 2.1.2. Inni Eksperci (…) Celem zapewnienia należytego wykonania usługi, Konsultant zapewni na etapie realizacji usługi ekspertów z następujących branż: Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: - mostowej – 1 osoba, - drogowej – 1 osoba Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej: - mostowej – 1 osoba Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej - mostowej (Głównego Inspektora) – 1 osoby - drogowej (Głównego Inspektora) – 1 osoby W § 1 wzoru umowy [Definicje] wskazano, że: "Personel Konsultanta: Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci skierowani przez Konsultanta do realizacji Umowy." Z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania wynika, że odwołujący zadeklarował, że Ayesa oddeleguje do realizacji zamówienia osoby, które będą pełniły funkcję Personelu Wykonawcy, tj. (i) Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej, (ii) Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej, (iii) Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, (iv) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) oraz (v) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora). Już powyższa deklaracja świadczy o tym, że udostępnienie zasobów będzie miało charakter realny, a Ayesa będzie brać aktywnie udział w realizacji zamówienia, nie tylko jako podwykonawca, ale także podmiot zarządzający zasobami ludzkimi w projekcie. Wszyscy członkowie Personelu Konsultanta będą zobowiązani brać udział we wszystkich czynnościach związanych z zarządzaniem kontraktem budowlanym, nadzorem, sprawozdawczością (uczestniczyć w spotkaniach, naradach, radach budowy, czynnościach odbiorowych). Personel ten będzie obowiązany również być obecny w Biurze Konsultanta oraz na Placu Budowy (vide pkt 2 OPZ). Personel Ayesa będzie zatem fizycznie uczestniczyć w procesie świadczenia usługi. Co więcej, osoby oddelegowane do realizacji zamówienia z ramienia Ayesa będą pełnić istotną funkcję w świadczeniu usługi nadzoru (Personel Konsultanta), a ich kompetencje będą przedmiotem oceny i zatwierdzenia przez zamawiającego. Osoby oddelegowane do realizacji zamówienia przez Ayesa nie będą stanowić, jak próbuje wykazać to zamawiający, personelu pomocniczego, realizującego nieistotne z punktu widzenia zamówienia zadanie. Ich rola będzie taka sama jak w przypadku Kluczowego Personelu. zamawiający w OPZ nie określa w sposób szczegółowy zadań realizowanych przez poszczególnych członków Personelu Wykonawcy. Zakres realizowanych czynności jest uzależniony od harmonogramów prac (HPPK) przygotowywanych przez wykonawcę i akceptowanych przez zamawiającego (vide § 7 wzoru umowy). W związku z tym nie sposób ustalić na jakiej podstawie zamawiający formułuje stanowisko, że jedynie oddelegowanie przez Ayesa osób, które pełniłyby role członków Personelu Kluczowego zapewniałoby realność udostępnienia zasobu. W ocenie odwołującego zakres oddelegowanego przez Ayesa personelu odnosi się do pełni i kompleksowo do zakresu udostępnionej wiedzy i doświadczenia. Powyższe obrazuje tabela, w której zamieszczono nazwy stanowisk Personelu Konsultanta z podziałem na Etapy projektu oraz branże, w których ich udział będzie niezbędny: Projektowanie: Branża drogowa – Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej, Branża mostowa - Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej Roboty budowalne: Branża drogowa - Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora), Branża mostowa - Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) Odwołujący wskazał, że poza Inspektorem nadzoru w specjalności drogowej wszyscy członkowie Personelu Konsultanta pełniący nadzór nad robotami w branży drogowej oraz mostowej będą stanowić personel oddelegowany do realizacji zamówienia z ramienia Ayesa. Ayesa będzie brać udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, któremu zostanie powierzony całkowity nadzór nad robotami w branży drogowej i mostowej. Powyższe oznacza, że pomimo tego, że Inspektor nadzoru w specjalności drogowej będzie osobą mianowaną do pełnienia funkcji bezpośrednio przez odwołującego, to podczas realizacji zamówienia będzie pozostawał do dyspozycji podwykonawcy, który będzie organizował i nadzorował wykonywane przez niego czynności. W takim stanie rzeczy brak jest możliwości uznania, że udostępnienie zasobów ma charakter pozorny czy też nierzeczywisty. Zamawiający nie określił w SWZ szczegółowych wymagań dotyczących udostępniania zasobów przez podmioty trzecie. Nie ma również podstaw do uznania, że poleganie na zasobach innego podmiotu w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ wymaga jednoczesnego polegania na zasobach tego podmiotu w zakresie spełniania wymagań dotyczących dysponowania Kluczowym Personelem, o którym mowa w pkt 8.2.4.2 SWZ. Zamawiający określa na tym etapie postępowania wymagania, które nie były znane odwołującemu przed złożeniem oferty, co jest niezgodne na gruncie ustawy Po drugie, jeśli zamawiający uznał, że treść zobowiązania Ayesa nie potwierdza, że podmiot trzeci będzie brał faktycznie i realnie udział w realizacji zamówienia, to zamawiający był zobowiązany w trybie art. 128 ust. 1 ustawy do wezwania odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu. Okoliczność, że odwołujący z własnej inicjatywy w trybie art. 122 ustawy dokonał zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot nie powoduje, że procedura określona w art. 128 ustawy nie musi zostać zastosowana. Zamawiający uznał, że w sprawie nie zachodzi możliwość wezwania odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4.1 SWZ, gdyż: "Wykonawca samodzielnie oświadczeniem z dnia 09.05.2024 r. dokonał zastąpienia podmiotu trzeciego EM-Technik Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia." Na gruncie ustawy obowiązuje zakaz dwukrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu. W tej sprawie odwołujący nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia czy też poprawienia zobowiązania do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, o której mowa w pkt 8.4.2.1 SWZ. Nie było zatem prawnych przeciwskazań, aby zamawiający zastosował przewidziane ustawą tryby. Odwołujący wskazał, że deklarowany zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia zarówno w przypadku zobowiązania EM-Technik Sp. z o.o., jak i zobowiązania Ayesa został określony w taki sam sposób (oba dokumenty brzmią niemalże identycznie). Uznanie przez zamawiającego, że dołączone do oferty zobowiązanie EM-Technik Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów nie czyni zadość wymaganiom określonym w art. 118 ust. 4 ustawy, obligowało zamawiającego do wezwania odwołującego do jego poprawy. Zamawiający na etapie postępowania w żaden sposób nie urzeczywistnił swoich zastrzeżeń względem tego dokumentu. Po trzecie, odwołujący wskazał niekonsekwencję ze strony zamawiającego oraz zmieniające się nieustannie podejście do oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie. Zamawiający w postępowaniu pn. "Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem w podziale na części (nr postępowania: O.GD.D3.2410.01.2023) Część nr 1 - Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S10 Szczecin – Piła na odcinku koniec obwodnicy Stargardu – początek obwodnicy Piły (z węzłem „Koszyce”) z wyłączeniem obwodnicy miejscowości Wałcz, odcinek 4, węzeł „Recz” (bez węzła) – węzeł „Cybowo” (bez węzła)" wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertą BBF Sp. z o.o. Wykonawca ten do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U., w którym jako deklarowany zakres udziału podmiotu trzeciego wskazano: "Bieżące konsultacje udzielane personelowi BBF sp. z o.o. w trakcie realizacji zamówienia, zwłaszcza przez delegowanie pracownika na stanowisko Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej." W przypadku BBF Sp. z o.o. zamawiający uznał, że wykonawca ten w sposób wystarczający potwierdził dysponowanie udostępnionym zasobem, a samo zobowiązanie IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. do udostępnienia zasobów potwierdza realność udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. Dowód: (i) zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pn. "Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem w podziale na części (nr postępowania: O.GD.D3.2410.01.2023) Część nr 1 - Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S10 Szczecin – Piła na odcinku koniec obwodnicy Stargardu – początek obwodnicy Piły (z węzłem „Koszyce”) z wyłączeniem obwodnicy miejscowości Wałcz, odcinek 4, węzeł „Recz” (bez węzła) – węzeł „Cybowo” (bez węzła)"; (ii) zobowiązanie IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. do udostępnienia BBF Sp. z o.o. zasobów w postaci niezbędnej wiedzy i doświadczenia – w załączeniu Zamawiający dopuścił się zatem naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający w stosunku do odwołującego stosuje inny miernik oceny podmiotowych środków dowodowych aniżeli w przypadku innych uczestników postępowań przetargowych, których jest gospodarzem. Zamawiający naruszył również powyższe zasady odbierając odwołującemu uprawnienie do uzupełnienia lub poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego, które zamawiający uznaje jako niespełniające wymagań określonych w art. 118 ust. 4 ustawy . Odebranie wykonawcy jego ustawowego prawa do skorygowania przedmiotowego dokumentu świadczy o niezgodnym z przepisami ustawy przeprowadzeniu postępowania. Odwołanie w tym zakresie powinno zatem zostać uwzględnione. W ocenie zamawiającego inwestycja referencyjna wskazana w Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.4.2.1 lit. b) – d) SWZ polegająca na świadczeniu usług nadzoru nad projektem pn. „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC” nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ. Zgodnie z przywołanym powyżej punktem SWZ wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byli zobowiązani wykazać się "wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: (b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, (c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, (d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m." Zamawiający w SWZ wskazał także, że: "Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 9 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)." Z dołączonej do Wykazu usług referencji wynika, że usługa nadzoru przez Ayesa w ramach zadania pn. „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC” rozpoczęła się w dniu 12 marca 2015 r. i trwała przez okres kolejnych 96 miesięcy. W tym czasie inwestor dokonywał sukcesywnego odbioru odcinków robót drogowych wykonywanych w ramach zadania. Z dołączonych do Wykazu usług protokołów odbioru wynika, że poszczególne odcinki zadania były odbierane w następujących datach: 1. kilometraż -2+634-53+500 – podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 23.10.2018 2. kilometraż 53+500-115+500 – podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 07.12.2018 3. kilometraż 115+500- 172+500 – podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 01.11.2018 4. kilometraż 172+500 – 236+500– podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 30.04.2018 5. kilometraż 236+500-299+500 – podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 24.07.2019 W Wykazie usług wskazano, że w ramach zadania pełniono nadzór nad budową obiektów mostowych: (i) mostu nad rzeką Jamuna w km 34+936 o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 515m; oraz (ii) mostu nad rzeką Ganqes w km 219+382 o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 750 m. Do Wykazu usług nie dołączono dokumentów dotyczących odbioru robót dla obiektów mostowych. W protokołach odbioru robót dołączonych do Wykazu brak jest informacji na temat odbioru obiektów mostowych. Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał się spełnieniem wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu, gdyż "wskazał w Wykazie usług most nad rzeką Jamuna w km 34+936 i most nad rzeką Ganqes w km 219+382, których budowa zgodnie z załączonymi Końcowymi Protokołami Odbioru Robót zakończyła się odpowiednio 23.10.2018 r. (odc. 1) i 30.04.2018 (odc. 4). Termin składania ofert wyznaczony został na dzień 10.11.2023 r. Biorąc pod uwagę postanowienia pkt. 8.2.4. 1 b) – d) IDW, Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem polegającym na pełnieniu nadzoru nad budową lub przebudową 1 obiektu mostowego, wykonanym (zakończonym) najpóźniej na dzień 10.11.2018 r. Zgodnie z przekazanymi dokumentami odcinki drogi ekspresowej w ciągu której zlokalizowane są wykazane obiekty mostowe zostały oddane do ruchu odpowiednio 23.10.2018 r. i 30.04.2018 r." Powyższe okoliczności stanowiły podstawę decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy . W ocenie odwołującego przyjęte przez zamawiającego stanowisko jest bezzasadne. Po pierwsze, zamawiający dokonał nieuprawnionej na tym etapie postępowania zmiany opisu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ. W żadnym miejscu w dokumentacji przetargowej zamawiający nie wskazał, że data podpisania protokołu końcowego odbioru robót jest datą graniczną, od której liczony jest 5-letni okres referencyjny doświadczenia wykonawcy. To nie data zakończenia realizacji robot budowlanych, ale data zakończenia świadczenia usługi nadzoru powinna stanowić podstawę do uznania, czy posiadane przez wykonawcę doświadczenia spełnia 5-letni okres referencyjności. Zamawiający od wielu lat prowadzi postępowania przetargowe określając identyczne warunki udziału w postępowaniu. Dotychczas zawsze datą, od której liczony był okres referencyjny doświadczenia była data, w której wykonawca zakończył świadczenie usługi nadzoru nad robotami budowlanymi. Świadczy o tym samo brzmienie SWZ, gdzie jako wykonanie zamówienia uznaje się "doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia." Użyte sformułowanie "co najmniej" powoduje, że zamawiający brał pod uwagę możliwość powołania się na doświadczenie w świadczeniu usługi nadzoru, która trwała dłużej niż wystawienie dokumentu potwierdzającego wykonanie części prac. Z opisu warunku udziału w postępowaniu wynikało, że to okres świadczenia usługi nadzoru, a nie okres wykonywania robót budowlanych, dla których usługa była świadczona, będzie tym elementem, który będzie stanowił przedmiot badania i oceny przez zamawiającego. W związku z tym odwołujący przyjął, że terminem, którym należy uznać, że Ayesa zakończyła świadczenie usługi nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych jest data 24 lipca 2019 r. Nadzór inwestycji trwał bowiem również po zakończeniu robót, a zamawiający bezpodstawnie przyjął tę datę (zakończenia robót) jako datę graniczą dla oceny doświadczenia Ayesa. Powołał KIO 432/23, KIO 1107/23 Odwołujący wskazał, że brak określenia w SWZ jasnych i precyzyjnych intencji zamawiającego nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Powołał KIO 2853/13, KIO 430/15. Po drugie, nawet jeśli uznać, że przyjęty przez zamawiającego sposób interpretacji warunku udziału w postępowaniu jest właściwy (z czym odwołujący oczywiście się nie zgadza), to w okolicznościach tej sprawy zamawiający był zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy . Zaniechanie skierowania do odwołującego wezwania pozbawiło go możliwości skorzystania z procedury uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co stanowi istotne naruszenie wyżej wskazanej regulacji i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający uznał, że "Wykonawca samodzielnie oświadczeniem z dnia 09.05.2024 r. dokonał zastąpienia podmiotu trzeciego EM-Technik Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia. Powyższe działanie wykonawcy wyczerpało możliwość wezwania go do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy . Jak wynika bowiem z orzecznictwa oraz doktryny, wezwanie w trybie art. 122 ustawy nie stanowi odrębnej od art. 128 ust. 1 ustawy podstawy uzupełnienia." Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom zamawiającego żaden przepis ustawy nie wyłącza ani nie ogranicza procedury określonej w art. 128 ust. 1 ustawy . Odwołujący zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że przepis art. 122 ustawy nie wyłącza zakazu wzywania wykonawcy ponownie do uzupełnienia tego samego dokumentu. W przypadku uwzględnienia odwołania zakaz ten nie zostanie zatem naruszony. Odwołujący z własnej inicjatywy, zanim jeszcze zamawiający uznał ofertę odwołującego za najwyżej ocenioną i wezwał go do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, dokonał zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot. Żaden z dokumentów przedstawionych w toku postępowania nie był nigdy wcześniej przedmiotem procedury określonej w art. 128 ust. 1 ustawy . Wykaz usług oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówienia zostały przedstawione w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy . Wezwanie wykonawcy do jego uzupełnienia lub poprawienia będzie się zatem mieścić w ustawowo dopuszczalnych ramach dotyczących jednokrotnego uzupełniania tego samego dokumentu. Jednocześnie na zakończenie Odwołujący wskazał, że zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego. Jak zostało wskazane w pkt. I uzasadnienia odwołania, odwołujący omyłkowo do Wykazu usług dołączył dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówienia referencyjnego w postaci cyfrowego odwzorowania (skanu papierowego dokumentu), które nie zostało poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub podmiot trzeci, tj. Ayesa. Zamawiający uznał, że powyższa okoliczność stanowi podstawę do uznania, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy . Odwołujący wskazał, że podnoszone przez zamawiającego okoliczności powinny stanowić podstawę do wezwania odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia dokumentów i przedstawienia ich we właściwej formie. Dokumenty nie były wcześniej uzupełniane, a zatem działanie zamawiającego należy uznać za przedwczesne oraz z pominięciem prawa odwołującego do konwalidacji tego rodzaju błędów. Zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy. W załączeniu do odwołania znajdują się dokumenty spełniające wszystkie wymagania zamawiającego. Dowód: Załączniki dot. doświadczenia Ayesa do Wykazu Usług – w załączeniu. Odwołujący wskazuje przy tym, że uwzględnienie przez zamawiającego całości zarzutów odwołania stosownie do art. 522 ust. 2 ustawy przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. W dniu 2 września 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 5 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7 i Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Chęcińska 16a/21. Zgłoszenie zostało wniesione przez członka zarządu upoważnionego do reprezentacji obu spółek. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Sformułowane z odwołaniu zarzuty są niezasadne. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wykonał żadnych czynności ani nie dopuścił się zaniechań w sposób naruszający przepisy prawa. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy oraz postanowieniami SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu. W szczególności, zamawiający zasadnie odrzucił odwołującego z postępowania. Przystępujący wskazali, że posiadają interes prawny, w tym ażeby postępowanie odwoławcze zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. Złożona przez przystępujących oferta została przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, a przystępujący zamierzają zawrzeć umowę zgodnie z treścią swej oferty i wymogami zamawiającego. W tym stanie, uwzględnienie wniosków odwołania, doprowadziłoby do niezgodnego z prawem wyboru oferty odwołującego i braku udzielenia zamówienia przystępującym, pozbawiając ich zaplanowanych zysków płynących z realizacji przedmiotowego zamówienia. W dniu 5 września 2024. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu ul. Jana Kiepury 6. Przystępujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, bowiem oferta przystępującego uzyskała punktację 93,13 pkt. Taka punktacja kwalifikuje ofertę przystępującego na drugim miejscu spośród wszystkich ofert złożonych w przetargu. Natomiast w sytuacji uwzględnienia odwołania z dnia 30 sierpnia 2024 r. zachodzi dla przystępującego ryzyko, że na skutek badania i ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty PROKOM Consulting Sp. z o.o. oferta tego wykonawcy mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą co skutkowałoby udzieleniem zamówienia odwołującemu. Ewentualnie oferta odwołującego w wyniku badania i ponownej oceny przez zamawiającego uzyskałaby lepszą punktację niż oferta przystępującego, co skutkowałoby spadnięciem oferty przystępującego na dalszą pozycję w klasyfikacji ofert. Nie ulega zatem wątpliwości, że przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Co zaś tyczy się twierdzeń i zarzutów odwołania odwołującego z dnia 30 sierpnia 2024 r. przystępujący podnosi, iż są one bezzasadne. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 lutego 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 13 września 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kwoty 3.600,00 zł stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. Na wstępie zamawiający potwierdził przedstawione przez odwołującego w pkt „Stan faktyczny” odwołania okoliczności, jako wynikające bezpośrednio z dokumentów zamówienia oraz dokumentów i oświadczeń złożonych w postępowaniu przez odwołującego. Zamawiający nie podzielił jednak wniosków jakie wywiódł odwołujący, w tym żądania w zakresie wezwania odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ, a w związku z tym żądania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie zamawiającego podstawą rozstrzygnięcia tego postępowania jest przede wszystkim kwestia oceny, czy zamawiający, w okolicznościach tej sprawy, zobowiązany był do wezwania odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ. Bezspornym jest bowiem, że odwołujący pismem z dnia 9 maja 2024 r. zastąpił podmiot udostępniający zasoby EMTECHNIK Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. (dalej „Ayesa”) w zakresie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia określonych w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) IDW. Bezspornym jest również złożenie przez odwołującego wraz z Wykazem usług dowodów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych w wykazie zadań w postaci cyfrowego odwzorowania, które nie zostało poświadczone za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci tj. Ayesa. Realność udostępnienia zasobów Odwołujący, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego przez zamawiającego w pkt 8.2.4.1 Instrukcji dla Wykonawców (dalej zwanej: „IDW”) wraz z ofertą przedłożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. spółki EM-TECHNIK Sp. z o.o. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia zobowiązania EM-TECHNIK Sp. z o.o. z dnia 06.05.2024 r., odwołujący pismem znak: CP/2024/0048/AJ z dnia 09.05.2024 r. poinformował zamawiającego o zastąpieniu podmiotu udostępniającego zasoby EMTechnik Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa w zakresie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia określonych w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) IDW, załączając m.in. zobowiązanie podmiotu Ayesa do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W toku postępowania zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do wyjaśnień w zakresie udostępnienia zasobów wezwaniami z dnia 06.05.2024 r. (dot. zobowiązania EM-TECHNIK Sp. z o.o.) oraz 13.05.2024 r. (dot. zobowiązania AYESA). Zamawiający w każdym z wezwań precyzował zakres niezbędnych do uzyskania informacji, formułując, że wyjaśnień wymaga przede wszystkim zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji przedmiotu zamówienia oraz określenie jakich stanowisk będzie dotyczyło udostępnienie personelu przez podmiot udostępniający zasoby. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 16.05.2024 r. wyraźnie wskazał zakładany do oddelegowania z ramienia podmiotu udostępniającego zasoby personel, tj. w zakresie branży drogowej: - Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej oraz - Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora), oraz w zakresie branży mostowej: - Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności mostowej, - Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej oraz - Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora). Odwołujący wskazał, że ww. osoby będą posiadały doświadczenie w realizacji zadań nie mniejsze niż wymagania stawiane dla doświadczenia wykonawcy oraz Osób w SWZ. W ocenie zamawiającego treść wyjaśnień odwołującego, oraz treść zobowiązania Ayesa potwierdzają brak realnego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu zamówienia, w szczególności w zakresie opisanym warunkiem udziału w postępowaniu. Udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z przekazanym zobowiązaniem oraz udzielonymi przez odwołującego wyjaśnieniami ogranicza się, oprócz ogólnikowego wskazania na bezpośrednie zaangażowanie Ayesy o charakterze konsultingowym i doradczym, do wskazania oddelegowania pracowników, jednak w zakresie - w ocenie zamawiającego niewystarczającym do wykazania, że podmiot wykona usługi do realizacji których udostępniane zdolności są wymagane. Jak wynika z wyjaśnień odwołującego podmiot Ayesa oddeleguje wyłącznie 5 pracowników. Zamawiający zgodnie z pkt. 11.2. IDW wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonywać będą usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Niestety ani treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby Ayesa, ani wyjaśnienia odwołującego z dnia 16.05.2024 r. nie uprawdopodobniły faktu realnego udostępnienia zasobów podmiotu Ayesa i ich wystarczającego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Jak stwierdziła KIO treść dokumentów przekazywanych Zamawiającemu musi być jednoznaczna a posługiwanie się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad (wyrok KIO z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17, wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r., KIO 1421/17). Wezwania do wyjaśnień kierowane do odwołującego bez cienia wątpliwości dawały odwołującemu możliwość udowodnienia, że podmiot Ayesa, na którego zasoby powołuje się Odwołujący, w sposób bezpośredni będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie adekwatnym do stawianych warunków zamówienia, a tym samym, że spełniony zostanie stawiany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem zamawiającego przekazanie wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający (w przypadku umowy na nadzór) może nastąpić przede wszystkim przez oddelegowanie przez personel udostępniający osób do pełnienia konkretnych funkcji wymaganych na kontrakcie tj. Personel Kluczowy lub Inni Eksperci (np. Inżynier Kontraktu, Główny Inspektor robót mostowych czy też drogowych). Zaangażowanie przez podmiot udostępniający określonego w wyjaśnieniach personelu musi jednak być wystarczające i adekwatne do postawionego warunku udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia. Jak podkreślił zamawiający w piśmie z dnia 20.08.2024 r., żaden ze wskazanych w wyjaśnieniach z dnia 16.05.2024 r. członków personelu Konsultanta nie może w świetle prawa budowlanego sprawować nadzoru nad robotami, ani dokonywać odbioru robót branży drogowej. Zatem znaczna cześć zamówienia (roboty drogowe stanowią największy zakres Kontraktu, nad którym sprawowany będzie nadzór), dla którego Ayesa udostępnia zasoby nie będzie realizowana przez ten podmiot. Ponadto zamawiający wskazał, że funkcja Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, podobnie jak Głównego specjalisty ds. rozliczeń była na tyle istotna w realizacji zamówienia, że zamawiający postawił w IDW dla tych Ekspertów kluczowych dodatkowe wymagania w zakresie doświadczenia – które stanowiły kryteria pozacenowe. Zamawiający zauważył, że bez dysponowania ekspertami z wymaganym doświadczeniem w ramach kryteriów pozacenowych oferta odwołującego nie byłaby najkorzystniejsza. Odwołujący w ramach Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”, Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej oraz w ramach Podkryterium 2.2 Główny Specjalista ds. rozliczeń otrzymał po 7 pkt. Błędna jest również argumentacja odwołującego, że rola delegowanego przez Ayesa personelu jest taka sama jak Ekspertów Kluczowych, chociażby przez aspekt wymagań przypisanych poszczególnemu personelowi. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO wskazać należy, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym – w myśl opisanych warunków – niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia czy kwalifikacji zawodowych (tak: Wyrok KIO z dnia 4 marca 2021 r., KIO 442/21). Wolność korzystania w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu z potencjału innej firmy została ograniczona w ustawie (a dokładniej – przepisem art. 118 ust. 4 ustawy), wymogiem udowodnienia realnego dysponowania zasobami, ale także wymogiem aby podmioty te uczestniczyły w realizacji zamówienia (art. 118 ust. 2 ustawy). Ocena dokumentów poświadczających zobowiązanie do oddania takich zasobów w każdym przypadku powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia, ale także z uwzględnieniem zasadniczego celu, dla którego żąda się przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, którym bez wątpienia jest potrzeba potwierdzenia spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu Zestawiając treść złożonych przez odwołującego Wykazu usług, wyjaśnień, oraz zobowiązania, składanych celem udowodnienia dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi zasobami do realizacji zamówienia, jak i wymogu, że podmioty, które te zasoby udostępniają będą wykonywać zamówienie w zakresie, do realizacji którego zasoby te są wymagane, z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt. 8.2.4.1. SWZ, w ocenie zamawiającego stwierdzić należy, że złożone dokumenty nie potwierdzają, że odwołujący będzie dysponował zasobami podmiotu Ayesa, w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, dla którego przedmiotowe zdolności są wymagane. 2. Niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.4.2.1 SWZ – okres referencyjny doświadczenia Ayesa Zgodnie z pkt 8.2.4. 1. IDW zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP jednojezdniowej o wartości robót co najmniej 59 500 000,00 PLN netto b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. Jednocześnie zamawiający w Uwagach do pkt 8.2.4.1. IDW wskazał, że jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 8 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Odwołujący celem potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 8.2.4. 1.b-d) IDW wykazał zadanie pn. „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC”, wykonane przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa. Z treści złożonego przez odwołującego dnia 26.06.2024 r. Wykazu usług, jak i ze złożonych „Protokołów odbioru robót” wynika, że zadanie „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC” podzielone było na 5 odcinków realizacyjnych: - od km 2+634 – 53+500 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 23.10.2018 r. (odc. 1); - od km 53+500 – 115+500 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 07.12.2018 r. (odc. 2); - od km 115+500 – 172+500 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 01.11.2018 r. (odc. 3); - od km 172+500 – 236+500 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 30.04.2018 r. (odc. 4); - od km 236+500 – 299+588 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 24.07.2018 r. (odc. 5). Natomiast z referencji (stanowiących załącznik do pisma znak: CP/2024/0065/AJ z dnia 26.06.2024 r.) wynika, że obiekty mostowe spełniające wymogi wskazane w pkt 8.2.4. 1.b-d) IDW (wskazane przez Odwołującego w „Wykazie usług”) wykonane zostały odpowiednio w ramach budowy odcinka: - od km 2+634 – 53+500 (Most nad rzeką Jamuna w km 34+936) – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 23.10.2018 r. (odc. 1); - od km 172+500 – 236+500 (Most nad rzeką Ganqes w km 219+382) – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 30.04.2018 r. (odc. 4). Biorąc pod uwagę termin składania ofert, tj. 10.11.2023 r. oraz wymóg pkt 8.2.4.1. b)-d) IDW, wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) usługi/usług polegających na pełnieniu nadzoru nad budową lub przebudową 1 obiektu mostowego, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert tj. datą graniczną wykonania usługi jest dzień 10.11.2018 r. Ze złożonych przez odwołującego Protokołów Odbioru Robót wynika, iż odcinki drogi ekspresowej w ciągu której zlokalizowane są wykazane obiekty mostowe zostały oddane do ruchu odpowiednio 23.10.2018 r. (odc. 1) i 30.04.2018 r. (odc. 4). Powyższe daty pokrywają się z informacjami przekazanymi przez odwołującego w Wykazie usług, gdzie ww. daty wskazane są jako Data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót. W związku z powyższym odwołujący nie wykazał się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert usług polegających na pełnieniu nadzoru nad budową lub przebudową obiektów mostowych, o których mowa w pkt. 8.2.4. 1 b–d) IDW. Zamawiający wskazał również, że w Protokole Odbioru Robót” dla odc. 2 i 5, wyraźnie wskazano: „… Zaświadcza się, że zgodnie z wyżej wymienioną Umową, wszystkie prace wchodzące w skład projektu drogi ekspresowej zostały zakończone, a projekt drogi ekspresowej zostaje niniejszym uznany za gotowy do uruchomienia …” zatem twierdzenia odwołującego jakoby „do Wykazu nie dołączono dokumentów dotyczących odbioru robót dla obiektów mostowych” nie znajduje potwierdzenia w złożonych przez odwołującego dokumentach. 3. Niewłaściwa forma podmiotowych środków dowodowych Zgodnie z 16.8.2. IDW w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty: 1) jako dokument elektroniczny – wykonawca przekazuje ten dokument ; 2) jako dokument w postaci papierowej – wykonawca przekazuje cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej; Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ppkt. 2) powyżej, dokonuje notariusz lub a) w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby, każdy w zakresie dokumentu, który go dotyczy; b) w przypadku innych dokumentów odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, każdy w zakresie dokumentu, który go dotyczy W sprawie bezspornym jest, że odwołujący składając podmiotowe środki dowodowe do Wykazu usług dołączył dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówienia referencyjnego w postaci cyfrowego odwzorowania (skanu papierowego dokumentu), które nie zostało poświadczone za zgodność z oryginałem przez podmiot udostępniający zasoby, tj. Ayesa. Bezspornym jest również, że ww. forma ich złożenia jest niezgodna z IDW. Wbrew twierdzeniom odwołującego, w ocenie zamawiającego samodzielna zamiana podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 8.2.4. SWZ, tj. z EM-Technik Sp. z o.o. na Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A, wyczerpało możliwość wezwania go do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy wobec zamiany przez odwołującego podmiotu udostępniającego zasoby Zamawiający zwrócił uwagę, że zmiana podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 8.2.4. SWZ, tj. z EM-Technik Sp. z o.o. na Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A., spowodowana była brakiem wymaganego doświadczenia tego EM-Technik. Ten stan rzeczy stwierdził sam odwołujący w piśmie znak: CP/2024/0048/AJ z dnia 09.05.2024 r. Działanie wykonawcy było konsekwencją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. KIO 352/24, w którym Izba wskazała, że doświadczenie EMTechnik Sp. z o.o. nie spełnia wymagań określonych w pkt 8.4.2.1 SWZ w postępowaniu, które było przedmiotem rozstrzygnięcia, analogicznych do warunków udziału postawionych w postępowaniu będącym przedmiotem tego postępowania. Izba ww. wyroku jednoznacznie stwierdziła, że doświadczenie nabyte przez EM-Technik Sp. z o.o. przy realizacji Usługi nie potwierdza spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, oraz kreuje po stronie zamawiającego przesłankę wezwania wykonawcy w trybie art. 122 ustawy do zmiany podmiotu trzeciego na inny. W związku z powyższym wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień z dnia 9 maja 2024 r. dokonał na podstawie art. 122 ustawy wymiany tego podmiotu na – Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. Działanie odwołującego (zamiana podmiotu) było działaniem wyprzedającym wezwanie zamawiającego do uzupełninia w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy. Powyższe, w ocenie zamawiającego, niesie jednak za sobą konsekwencje w postaci braku możliwości ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Nie budzi przecież wątpliwości, że procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, ma charakter jednokrotny. To ma związek z funkcjonującą na gruncie przepisów ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym miejscu wskazał, że przepis art. 122 ustawy nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, w stosunku do podstawy wezwania określonej w art. 128 ust. 1 ustawy. Przepis ten określa jedynie w jaki sposób wykonawcy, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów udostępniających zasoby, mogą odpowiedzieć na wezwanie skierowane do niech w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wykonawca ubiegając się o zamówienie, powołując się na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby, mógłby dowolną ilość razy dokonywać zmiany tego podmiotu. Jeśli dokumenty przedkładane dla tego podmiotu byłyby niekompletne czy zawierały błędy, zamawiający musiałby wzywać takiego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Taka sytuacja jest niedopuszczalna na gruncie ustawy. Dlatego dokonując samodzielnej zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, wykonawca powinien był zachować szczególną ostrożność co do kompletności oraz prawidłowości dokumentów dotyczących tego podmiotu. W dniu 13 września 2024 r. wykonawca Eskametr - Miliarium złożył pisemne stanowisko wnosząc, o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie w celu stwierdzenia faktów wskazanych we fragmentach pisma, przy których te dowody te zostały przywołane, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane we wniosku sformułowanym na rozprawie. Przed ustosunkowaniem się do treści zarzutów odnoszących się do kwestionowania pozorności uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia, przystępujący wskazał, że: - zamówienie publiczne, które będzie realizowane w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu polega na wykonaniu usługi obejmującej, w szczególności: a) pełnienie nadzoru nad projektowaniem, weryfikację dokumentacji projektowej, jej kompletności, wzajemnej zgodności, weryfikacja wyników dokonania kontrolnych obliczeń w celu znalezienia ewentualnych błędów, b) zarządzanie, pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz kontrolę nad realizacją robót aż do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, c) prowadzenie działań informacyjnych i promocyjnych związanych z realizacją projektu i współpracę w tym zakresie z zamawiającym, w tym m. in. z Dyrektorem Oddziału, Kierownikiem Projektu i stanowiskiem ds. komunikacji w Oddziale GDDKiA, d) wypełnianie obowiązków sprawozdawczych wynikających z procedur UE i współpracę w tym zakresie ze służbami GDDKiA, e) wypełnianie obowiązków wynikających z procedur zawartych w obowiązujących wymaganiach/wytycznych dotyczących inwestycji współfinansowanych ze środków UE oraz procedur beneficjenta Projektów dla POIiŚ (lub procedur, które znajdą zastosowanie w kolejnej perspektywie UE), f) świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych oraz udział w Przeglądach gwarancyjnych i nadzorowania usunięcia ewentualnych usterek/wad stwierdzonych w przeglądach gwarancyjnych, w ramach zawartego Kontraktu, g) wykonywanie zadań z uwzględnieniem wymogów i wytycznych Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, h) wspieranie zamawiającego jako lojalny i sumienny doradca we wszystkich czynnościach związanych z realizacją Projektu, i) sprawowanie nadzoru nad pracami projektowymi i robotami w zakresie Zadań dodatkowych, niezbędnych do wykonania Projektu wynikłymi w trakcie realizacji Kontraktu -udzielonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, Na czele Zespołu Konsultanta (wybranego wykonawcy) stać będzie Inżynier Kontraktu, który będzie działał zgodnie z rolą, jaką przypisano Inżynierowi w wyżej wymienionych Warunkach Kontraktu FIDIC oraz w SWK, w zakresie uprawnień określonych w SWZ oraz wynikających z aktualnych przepisów ustawy Prawo budowlane, aktów prawnych i wytycznych regulujących wydatkowanie Funduszy Unijnych. Ponadto W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: - Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), - Personel biurowy, - Personel pomocniczy. (Wymagania dotyczące ww. osób szczegółowo określa SWZ). Dowód: SWZ - OPZ – załącznik do Protokołu z Postępowania Zamawiający w pkt 8.2.4.1 SWZ określił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, odnoszącej się do wykonawcy i tu przystępujący przytoczył treść pkt. 8.2.4.1 SWZ. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że: Zamawiający sformułował wymagania dotyczące zaangażowania określonych osób w wykonanie zamówienia: a) W pkt 8.2.4.2 SWZ-IDW, w zakresie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej oraz doświadczenia dla osób: - Inżyniera Kontraktu, - głównego specjalisty ds. roszczeń, - technologa, b) w pkt 21.1.3. SWZ-IDW w zakresie kryteriów pozacenowych dla osób: - Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, - Głównego Specjalisty ds. rozliczeń. Ww. osoby zgodnie z pkt 2.1.1 SWZ-OPZ stanowią zespół Ekspertów kluczowych personelu wykonawcy/konsultanta. Dodatkowo, zamawiający w pkt 2.1.2 SWZ-OPZ, wymaga zapewnienia przez wykonawcę/konsultanta innych Ekspertów (łącznie 33 osoby), w tym: - Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności mostowej, - Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej, - Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, - Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora), - Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora), - Asystenta Technologa. Dowód: SWZ -IDW – załącznik do Protokołu z Postępowania Dowód: SWZ -OPZ – załącznik do Protokołu z Postępowania Odwołujący wskazał w pkt 5 formularza ofertowego, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: „Część nadzoru budowlanego, obsługę prawną”, wraz z ofertą złożył formularz „Kryteria pozacenowe”, gdzie wskazał osoby dedykowane do pełnienia funkcji: (-) Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (-) Głównego Specjalisty ds. rozliczeń. Odwołujący w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu posługuje się zasobami podmiotu trzeciego. Pierwotnie wraz z ofertą złożył zobowiązanie EM-TECHNIK sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w zakresie: - zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) SWZ-IDW - zdolności ekonomicznej lub finansowej, o której mowa w pkt 8.2.3. a) i b) SWZ-IDW Dowód: Oferta Odwołującego: zobowiązanie EM-TECHNIK sp. z o.o. – załącznik do Protokołu z postępowania – załącznik do pisma W wyniku wezwania z dnia 06.05.2024 r. do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy, odwołujący w piśmie z dnia 09.05.2024 r. wskazał, że: finalnie udział EM-Technik sp. z o.o. w realizacji zamówienia będzie polegał wyłącznie na wsparciu finansowym wykonawcy podczas realizacji zamówienia polegające m.in. na pokrywaniu z własnych środków bieżących zobowiązań finansowych wykonawcy (zgodnie z treścią zobowiązania). EM-Technik sp. z o.o. nie będzie brał bezpośrednio udziału w świadczeniu usługi nadzoru oraz zarządzania, nie będzie udzielał wsparcia merytorycznego ani delegował pracowników; dokonuje zmiany podmiotu trzeciego EM-Technik sp. z o.o. na Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. (dalej: „Ayesa”) w zakresie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia określonych w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) SWZ- IDW, a zatem całego warunku udziału w postępowaniu opisanym w pkt 8.2.4.1 SWZ-IDW. Wyjaśnił (pkt 21 wyjaśnień), że pełnione przez Ayesa usługi będą polegać na świadczeniu usługi nadzoru oraz zarządzania jako podwykonawca w zakresie branży drogowej oraz mostowej, zgodnie z zakresem udostępnionych zasobów i będą obejmować m.in.: m.in.: - pełnienie nadzoru nad projektowaniem, weryfikację dokumentacji projektowej, jej kompletności, wzajemnej zgodności, weryfikacja wyników dokonania kontrolnych obliczeń w celu znalezienia ewentualnych błędów, - zarządzanie, pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz kontrolę nad realizacją robót aż do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, - świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych oraz udział w Przeglądach gwarancyjnych i nadzorowania usunięcia ewentualnych usterek/wad stwierdzonych w przeglądach gwarancyjnych, w ramach zawartego Kontraktu, - sprawowanie nadzoru nad pracami projektowymi i robotami w zakresie Zadań dodatkowych, niezbędnych do wykonania Projektu wynikłymi w trakcie realizacji Kontraktu -udzielonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto wskazał (pkt 22 wyjaśnień), że: - Wparcie merytoryczne będzie polegać m.in. na udziale w naradach oraz spotkaniach pracowników Ayesa, którzy posiadają doświadczenie w realizacji podobnych usług i mogą wesprzeć merytorycznie pracowników wykonawcy/odwołującego. Ayesa, umożliwi dostęp do posiadanych materiałów archiwalnych z zrealizowanych już zamówień, a w radzie potrzeby również przeszkoli personel wykonawcy/odwołującego w zakresie zgłaszanych zagadnień związanych z problemami realizacyjnymi. Wykonawca zakłada również przedkładanie Ayesa, celem zaopiniowania projektów rekomendacji przygotowanych na rzecz zamawiającego. - Zakłada się oddelegowanie z ramienia Ayesa, do realizacji zamówienia następujących specjalistów: Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej; Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej; Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej; Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) oraz Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora). Osoby te będą posiadały doświadczenie w realizacji zadań adekwatne do wymagań stawianych dla doświadczenia Wykonawcy oraz Osób w SWZ. Dodatkowo odwołujący załączył m.in. zobowiązanie do udostepnienia zasobów przez Ayesa, z którego wynika, że podmiot ten udostępnia zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) SWZIDW, które to zasoby zostaną wykorzystane jako: - udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy przez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, - wydawanie opinii, - stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, - udzielanie konsultacji, - delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie Dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 06.05.2024 r. oraz odpowiedź odwołującego – załącznik do Protokołu z Postępowania – załącznik do pisma Kolejno w dniu 13.05.2024 r., zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie m.in. następujących kwestii: - szczegółowego podania jakich stanowisk ( zgodnie z pkt. 2.1.1 oraz 2.1.2 OPZ) będzie dotyczyło udostępnienie personelu przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa oraz wskazanie szczegółowych czynności i ich zakresu, które personel ten będzie wykonywał; - wyjaśnienia, czy czynności wskazane w pkt. 21 oraz 22 pisma z dnia 09.05.2024 r. będą wykonywane przez personel udostępniony przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa ( podany przez wykonawcę w pkt. 23 pisma z dnia 09.05.2024 r. oraz w odpowiedzi na pytanie w pkt. a) powyżej) a w przypadku odpowiedzi przeczącej prosimy o podanie sposobu w jaki te czynności będą wykonywane; - podanie szczegółowego zakresu wsparcia merytorycznego wykonywanego przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa. Odwołujący w odpowiedzi w dniu 16.05.2024 r. na powyższe wskazał, że: a) do realizacji zamówienia zostaną oddelegowani: - Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej; - Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej; - Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej; - Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) - Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora). Osoby te będą posiadały doświadczenie w realizacji zadań nie mniejsze niż wymagania stawiane dla doświadczenia Wykonawcy oraz Osób (Ekspertów i Kluczowych Ekspertów) stawiane w SWZ. Osoby te będą realizowały czynności przypisane do właściwości poszczególnych stanowisk w OPZ oraz wynikających z przepisów obowiązującego prawa, w tym w szczególności z ustawy Prawo budowlane oraz aktów wykonawczych.(…) Szczegółowy zakres obowiązków zostanie określony po podpisaniu umowy o podwykonawstwo z Ayesa. b) Odwołujący potwierdził, że personel Ayesa będzie wykonywał czynności wskazane w pkt 21 oraz pkt 22 pisma wykonawcy z dnia 9 maja 2024 r. Wskazanie szczegółowego oraz precyzyjnego zakresu wsparcia merytorycznego świadczonego przez Ayesa na rzecz wykonawcy nie jest możliwe na tym etapie. Wsparcie to będzie determinowane sposobem realizowania robót budowalnych przez Generalnego Wykonawcę oraz problemów, jakie wystąpią podczas wykonywania inwestycji. Wykonawca dotychczas korzystał ze wsparcia merytorycznego podmiotów trzecich, na których zasobach polegał w przetargach publicznych, m.in. w następujący sposób: - Udział w naradach oraz spotkaniach pracowników, którzy posiadają doświadczenie w realizacji podobnych usług i mogą wesprzeć merytorycznie pracowników wykonawcy; - Udostępnienie posiadanych materiałów archiwalnych z zrealizowanych już zamówień; - W razie potrzeby również przeszkoli personel wykonawcy w zakresie zgłaszanych zagadnień związanych z problemami realizacyjnymi; - Opiniowanie projektów rekomendacji przygotowanych na rzecz zamawiającego. Odwołujący założył, że w przypadku tej usługi wsparcie merytoryczne Ayesa będzie analogiczne. Dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 13.05.2024 r. oraz odpowiedź odwołującego – załącznik do Protokołu z Postępowania – załącznik do pisma Następnie zamawiający pismem z dnia 18.06.2024 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych szczegółowo wskazanych w piśmie, w tym wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie oraz wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego. Z ww. dokumentów i oświadczeń wynika, że w celu wykazania spełniania całości warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) SWZIDW (dot. podmiotu) odwołujący posługuje się zasobami Ayesa, a jednocześnie całość warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.2.4.2 SWZ-IDW (dot. osób, czyli: Inżyniera Kontraktu, głównego specjalisty ds. roszczeń, technologa) została wykazana poprzez potencjał/zasób własny odwołującego. Dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 18.06.2024 r. oraz odpowiedź odwołującego – załącznik do Protokołu z Postępowania – załącznik do pisma Zamawiający w dniu 20.08.2024 r. odrzucił ofertę odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego odwołujący nie wywiązał się z obowiązku jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości wykazania, że podmiot udostępniający zasoby realizował będzie usługi, do których zdolności te są wymagane, zwłaszcza, że Eksperci kluczowi (Inżynier Kontraktu, Główny specjalista ds. roszczeń, Technolog) stanowią jego personel ocenie zamawiającego przekazanie wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający zasoby (w przypadku umowy na nadzór) może nastąpić przez oddelegowanie przez ww. podmiot osób do pełnienia konkretnych funkcji wymaganych na kontrakcie tj. Ekspertów Kluczowych oraz Innych Ekspertów (w szczególności Inżyniera Kontraktu, Głównych specjalistów, Głównych inspektorów). Mając na względzie powyższe oraz twierdzenia przedstawione w odwołaniu przystępujący wskazał, co następuje. Określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Z art. 118 ust. 2 ustawy, wynika, że możliwość polegania przez wykonawcę na podmiotach trzecich w zakresie wiedzy i doświadczenia jest połączona z wymogiem, aby podmioty te wykonały roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W związku z tym niezbędna jest faktyczna realizacja robót budowlanych lub usług, do których udostępniane zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Odpowiednio do art. 118 ust. 4 ustawy zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; (2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; (3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odpowiednio do art. 119 ustawy, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. W konsekwencji przystępujący wskazał, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego musi mieć realny charakter. Powyższe powinno wynikać z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego i pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia, w realizacji którego podmiot udostępniający zasoby ma uczestniczyć. Powołał wyrok z dnia 4.03.2021 r. (KIO 442/21), wyrok z dnia 7.02.2020 r. (KIO 123/20, KIO 127/20 i KIO 141/20), wyrok KIO z dnia 7.03. 2022 r. (KIO 447/22), wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r. (KIO 764/18) Odwołujący ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert nie nabył samodzielnie doświadczenia w zakresie wykonania usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP jednojezdniowej o wartości robót co najmniej 59 500 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. Gdzie za usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania zamawiający uzna usługę polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. Na usługę referencyjną składa się zatem szereg jasno opisanych elementów. Przede wszystkim przystępujący podkreślił, że odnosi się ona do usług polegających na pełnieniu nadzoru rozumianego jako zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz współpracy ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości nad określonymi rodzajami inwestycji budowlanych: drogowych i mostowych. Powyższe zatem stanowi pojęcie szersze niż nadzór inwestorski w rozumieniu prawa budowlanego (art. 25 i n. prawa budowlanego) w odniesieniu do branż drogowej i mostowej, albowiem dotyczy wykonania usług polegających na kompleksowym zarządzaniu procesem inwestycyjnym, w tym sprawowaniu kontroli nad jego prawidłowym przebiegiem oraz nadzorze inwestorskim, obejmujących również współpracę z odpowiednimi służbami zamawiającego, w szczególności w zakresie sporządzania raportów i bieżącego informowania o postępach prac. Usługi tego rodzaju musiały być wykonywane w odniesieniu do inwestycji spełniających określone parametry. Wydaje się zatem, że stawianie przez odwołującego tezy, że przedmiotowy warunek odnosi się do doświadczenia wykonawcy w świadczeniu usługi nadzoru inwestorskiego nad wykonywaniem robót budowlanych w branży drogowej oraz branży mostowej, jest nieuzasadnionym uproszczeniem. Przetransferowanie zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia, będącego zasadniczo zasobem o charakterze niematerialnym, wymaga "materialnego nośnika". Nośnikiem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w ramach umowy podwykonawstwa mogą być osoby z danego przedsiębiorstwa, które przydzielone do zamówienia będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia i w ten sposób przekazywać posiadaną wiedzę i doświadczenie, niemniej jednak muszą być to osoby, które faktycznie są zdolne, z punktu widzenia warunku udziału w postępowaniu, do przekazania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Tymczasem, jak wynika z oferty odwołującego oraz przytoczonych powyżej wyjaśnień oraz treści zobowiązania Ayesy wynika, że: - odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia w zakresie części nadzoru budowlanego (zob. pkt 5 formularza ofertowego); - odwołujący zamierza powierzyć Ayesie wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi (zob. zobowiązanie Ayesy), jako podwykonawca w zakresie branży drogowej oraz mostowej, (zob. wyjaśnienia odwołującego w zakresie udziału Ayesy w realizacji zamówienia), - Ayesa zamierza udostępnić swój potencjał do realizacji przedmiotowego zamówienia przez: udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz odwołującego podczas całego okresu realizacji zamówienia, wydawanie opinii, stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, udzielanie konsultacji - do realizacji zamówienia zostaną przez Ayesę oddelegowani: - Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej; - Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej; - Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej; - Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) - Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora). Natomiast Ayesa nie oddeleguje do wykonania usługi personelu kluczowego z punktu widzenia realizowanej usługi oraz także w kontekście przedmiotowego warunku – odpowiedzialnego za zarządzanie, koordynację oraz sprawozdawczość, czyli: - Inżyniera Kontraktu - Głównego specjalisty ds. rozliczeń - Głównego specjalisty ds. roszczeń A ponadto nie oddeleguje pozostałych członków personelu kluczowego tj. - Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, mimo że nadzorowana inwestycja ma jest inwestycją o charakterze drogowym, - Technologa Ze złożonego zobowiązania Ayesy oraz wyjaśnień składanych w toku postępowania wynika zatem, że Ayesa będzie realizować część zamówienia jako podwykonawca ale zakresie ograniczonym wyłącznie do dwóch branż, bez funkcji związanych zarządzaniem inwestycją, koordynacją i sprawozdawczością. Ayesa będzie co prawda pełnić funkcje doradcze, konsultingowe podczas realizacji zamówienia, ale powyższe nie może stanowić pewnego i rzetelnego środka transferu wiedzy i doświadczenia w przedmiotowym przypadku, szczególnie, że brak jest wykazania konkretnego zakresu (obszarów) wskazanego doradztwa oraz konkretnych metod wsparcia w tym zakresie odwołującego. Reasumując, mając na względzie regulacje wynikające z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b oraz z art. 118 ust. 1 i 4 i art. 119 ustawy, a także fakt, że odwołujący samodzielnie dokonał zmiany podmiotu trzeciego i w konsekwencji (co zostanie szeroko omówione poniżej) nie ma możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w zakresie podmiotu trzeciego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę odwołującego. Termin składania ofert w Postępowaniu upłynął w dniu 10.11.2023 r. zatem najpóźniejszy możliwy termin zakończenia usług polegających na pełnieniu nadzoru upływał w dniu 10.11.2018 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy, przedstawił wykaz usług, z którego wynika, że podmiot trzeci posiada doświadczenie w realizacji usługi nadzoru na budową 2 mostów: - mostu nad rzeką Jamuna w km 34+936 (odc. 1) o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 515m - mostu nad rzeką Ganqes w km 219+382 (odc. 4) o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 750m. Jednakże budowa obu - zgodnie z załączonymi Końcowymi Protokołami Odbioru Robót -zakończyła się odpowiednio 23.10.2018 r. (odc. 1) i 30.04.2018 (odc. 4), zatem przed wskazaną datą graniczną 10.11.2018 r. Ponadto odwołujący załączył niepoświadczone dowody należytego wykonania usług ujętych w wykazie usług: Protokół Odbioru Robót dla Odcinka I; Protokół Odbioru Robót dla Odcinka II; Protokół Odbioru Robót dla Odcinka III, Protokół Odbioru Robót dla Odcinka IV; Protokół Odbioru Robót dla Odcinka V; Referencje. Przedmiotowe dokumenty zostały wystawione w formie papierowej, a odwołujący przekazał co prawda ich cyfrowe odwzorowanie ale nie są one opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Odwołujący nie zaprzecza powyższej wadzie (co do formy) złożonych dokumentów. W ocenie odwołującego brak jest podstaw do przyjęcia, iż usługa nadzoru nad budową lub przebudową obiektu mostowego została wykonana w dniu podpisania Protokołu Obioru Końcowego dla tych robót, gdyż okres świadczenia usługi nadzoru był dłuższy, nie odpowiadał okresowi realizacji robót. Generalnie odwołujący stwierdza (pkt 70 Odwołania), że „z opisu warunku udziału w postępowaniu wynikało, że to okres świadczenia usługi nadzoru, a nie okres wykonywania robót budowlanych, dla których usługa była świadczona, będzie tym elementem, który będzie stanowił przedmiot badania i oceny przez Zamawiającego. W związku z tym odwołujący przyjął, że terminem, którym należy uznać, że Ayesa zakończyła świadczenie usługi nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych jest data 24 lipca 2019 r. Nadzór inwestycji trwał bowiem również po zakończeniu robót, a zamawiający bezpodstawnie przyjął tę datę (zakończenia robót) jako datę graniczą dla oceny doświadczenia Ayesa.”. Ponadto odwołujący twierdzi, że usługa nadzoru nad wszystkimi zadaniami rozpoczęła się w dniu 12.03.2015 r. i trwała przez kolejnych 96 miesięcy, a w tym czasie inwestor dokonywał sukcesywnego odbioru robót drogowych w ramach zadania i to tylko dla tych zakresów załączono protokołu odbiorów końcowych, natomiast do wykazu usług nie załączono dokumentów dotyczących odbioru robót dla obiektów mostowych. Przystępujący wskazał, co następuje. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO , określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 16 Prawa zamówień publicznych, tj. zasady przejrzystości, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Dla zrozumienia czego wymaga zamawiający wystarczająca jest znajomość reguł sensu języka. Z przytoczonego powyżej warunku udziału w postępowaniu, jasno wynika, jakie zdarzenia należy traktować jako zakończenie (wykonanie) realizacji usługi nadzoru. Wyliczenie zastosowane przez zamawiającego jest jasne i konkretne. Tam gdzie, dla nadzorowanych robót nie wystawiano Świadectwa Przejęcia z subklauzuli 10.1 WK FIDIC, jako moment wykonania usługi nadzoru nad danym zakresem, należy przyjąć podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu. Fakt, że dana umowa na usługę nadzoru jest realizowana po tym terminie nie ma - w kontekście wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu - żadnego znaczenia. Określenie „doprowadzenie co najmniej do”, na które powołuje się odwołujący, ma zastosowanie wyłącznie do przypadków, w których wystawiano Świadectwo Przejęcia. Takie rozumienie omawianego warunku wymuszają reguły gramatyki języka polskiego i zasady logiki, gdyż brzmi on następująco: „Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)” Przystępujący podkreślił, że twierdzenia odwołującego są niekonsekwentne i niewiarygodne. Łączna analiza przekazanych: wykazu usług oraz końcowych protokołów odbiorów robót potwierdza, że odwołujący od początku rozumiał termin wykonania usługi nadzoru w sposób przedstawiony przez przystępującego jako jedyny możliwy do przyjęcia na gruncie literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, a jedynie na potrzeby odwołania kreuje nową jego wykładnię warunku i sugeruje jego inne znaczenie. Przykładowo w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1.b) SWZIDW, czyli dla obiektu mostowego, odwołujący oświadczył: a) W kol. 4 [Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania* (należy podać nazwę zadania)]: „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC”. Usługa obejmowała pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową m.in. następujących obiektów mostowych: - Mostu nad rzeką Jamuna (km 34+936) o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 515m - Mostu nad rzeką Ganqes w km 219+382 o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 750m Projekt jest obecnie w fazie utrzymania i eksploatacji. Roboty budowlane zostały zakończone zgodnie z załączonymi do wykazu usług Końcowymi Protokołami Odbioru Robót.”. b) W kol. 6 [Data wystawienia Świadectwa Przejęcia lub podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru, jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia, podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (dzień/miesiąc/rok) **** Gdzie symbol **** oznacza „Należy wskazać nazwę dokumentu oraz datę jego wystawienia. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)]: „Zadanie obejmowało Pełnienie nadzoru nad budową 5 odcinków drogi ekspresowej. Poniżej tabelka zawierająca datę podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót dla każdego z odcinków: Kilometraż Data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót dla każdego z odcinków 1 -2+634-53+500 23.10.2018 2 53+500-115+500 07.12.2018 3 115+500-172+500 01.11.2018 4 172+500-236+500 30.04.2018 5 236+500-299+588 24.07.2019 Powyższe oznacza, że od momentu dokonania końcowego odbioru robót danego odcinka, odwołujący przestawał świadczyć usługę nadzoru nad objętym tym odbiorem zakresem. Dowód: wykaz usług oraz końcowe protokoły odbiorów robót – odpowiedź odwołującego na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy – załącznik do protokołu postępowania – załącznik do pisma Ponadto, w zakresie twierdzeń dotyczących przedstawienia końcowych protokołów odbiorów robót, które miałyby dotyczyć tylko robót drogowych, nie zaś robót mostowych, przystępujący zaznaczył, że wszystkie protokoły potwierdzają, że przeprowadzone w celu ustalenia zgodności projektu drogi ekspresowej z postanowieniami umowy zostały przeprowadzone pomyślnie, a projekt drogi ekspresowej może być bezpiecznie i niezawodnie oddany do użytku jego Użytkowników. Co nakazuje przyjąć, że: a) załączone końcowe protokoły odbioru robót odnoszą się do całości prac na danym odcinku, nie zaś do jednej branży – potwierdzają bowiem, że projekt, a zatem całe przedsięwzięcie, drogi ekspresowej może być bezpiecznie i niezawodnie oddany do użytku; b) cały objęty danym protokołem odcinek, w tym obiekty mostowe, zostały odebrane najpóźniej w dacie protokołu końcowego. Nie ma bowiem technicznej możliwości dokonania końcowego (a zatem potwierdzającego wykonanie wszystkich robót na danym odcinku) odbioru drogi ekspresowej, jeśli nie został ukończony obiekt inżynieryjny, po którym dana droga jest poprowadzona. Nawet gdyby – czego przystępujący nie czyni – uznać twierdzenia odwołującego dotyczące terminu wykonania usługi za zasadne, to przystępujący podkreślił, że kompletnie niezrozumiałe jest twierdzenie odwołującego, że w przypadku usługi nadzoru nad obiektami mostowymi jako datę wykonania usługi należy przyjąć dzień 24.07.2019 r., skoro z przekazanych referencji wystawionych w dniu 11.06.2019 r., wynika, że: a) świadczenie usług rozpoczęto w dniu 12.03.2015 r., usługi doradcze trwają 96 miesięcy (czyli należy założyć do 12.03.2023 r.), z czego 36 miesięcy w okresie budowy (czyli należy założyć do 12.03.2018 r.) b) w dacie wystawienia referencji, czyli w dniu 11.06.2019 r., projekt był w fazie utrzymania i eksploatacji, c) pobieranie opłat drogowych rozpoczęło się o północy 19.01.2018 r. Podkreślił również, że przyjęcie daty 24.07.2019 r. oznacza, że odwołujący nie potwierdził należytego wykonania usługi, bowiem dokument referencji, został wystawiony przed tą datą, a końcowe protokoły odbioru robót odnoszą się tylko do prawidłowego wykonania robót budowlanych, nie zaś realizacji usług…

…Sygn. akt: KIO 594/24 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2024 r przez wykonawcę R.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Biuro InwestycyjnoInżynierskie PROSTA-PROJEKT z siedzibą w Piotrkowicach, ul. Kielecka 37 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska 72 Uczestnik po stronie odwołującego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. 1 Praskiego Pułku W P 17/7 i Miliarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Chęcińska 16a/21 Uczestnicy po stronie zamawiającego: - wykonawca INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2 - wykonawca ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ul. Jana Kiepury 6 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę R.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT z siedzibą w Piotrkowicach, ul. Kielecka 37 i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu uiszczonego przez wykonawcę R.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT z siedzibą w Piotrkowicach, ul. Kielecka 37. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ​Sygn. akt KIO 594/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zarządzanie i nadzór wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego nad realizacją inwestycji pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 755 od DK 74 do ul. Plażowej w m. Zawichost – etap I zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 191-598197 w dniu 4 października 2023 r. W dniu 13 lutego 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 22 lutego 2024 r. wykonawca R.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT z siedzibą w Piotrkowicach, ul. Kielecka 37 wniósł odwołanie osobiście. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: •art. 226 ust.1 pkt 8 w związku z art. 224 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ZDI, Eksametr, Miliarium oraz INKO, pomimo tego, że wszystkie trzy oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu z zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach nie obalili i nie udowodnili, że zaoferowana przez nich cena nie jest rażąco niską; Wniósł o: •Uwzględnienie odwołania w całości; •Unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy: ZDI; •Odrzucenie ofert wykonawców: ZDI, Eksametr, Miliarium oraz INKO – odrzucenie ofert zawierających rażąco niską cenę; •Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego z wyłączeniem ofert odrzuconych; •Zwrot kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych; Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy i prawidłowo ocenił stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawcy ZDI, Eksametr, Miliarium oraz INKO, bowiem pierwszą pozycję w rankingu uzyskałaby oferta odwołującego. Podniósł, że ponosi stratę, ponieważ składając ofertę liczył na wybór jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Od momentu otwarcia ofert do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty upłynęły trzy miesiące. Ponosi stratę, ponieważ w tym czasie znacznie ograniczył udział w innych przetargach. Odwołujący wskazał, że wszelkie dokumenty, które będą przywołane - o ile odwołujący nie wskazuje odmiennie - są w posiadaniu zamawiającego i wchodzą w skład protokołu z postępowania lub stanowią załączniki do tego protokołu w rozumieniu przepisów ustawy. W dniu 15.11.2023r. Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert w postępowaniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło 10 wykonawców, w tym oferta odwołującego. Zamawiający ustalił, że zaoferowana w ofertach ZDI, Eksametr, Miliarium oraz INKO cena za wykonanie zamówienia wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Cena ofert ww. wykonawców jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy. W związku z powyższym w dniu 29.11.2023r. zamawiający na podstawie art. 224 ust 1 w zw. z art. 224 ust 2 pkt 1 ustawy wezwał wykonawców ZDI, Eksametr, Miliarium oraz INKO do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących cen ich ofert, oczekując m.in. na wyjaśnienie podstaw do obliczenia zaoferowanej przez Wykonawców ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników cenotwórczych, dla których wymagania zostały ujęte w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ” ) oraz w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”).Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia muszą zawierać wyliczenie wszystkich kosztów ze szczególnym wskazaniem na: miesięczne koszty poszczególnych członków personelu; koszty administracji; miesięczny koszt utrzymania biura Inżyniera Kontraktu i pojazdu dla Kierownika Projektu; koszty laboratorium; koszt obsługi geodezyjnej; koszt obsługi archeologicznej; koszt obsługi związanej z ochroną środowiska; koszt obsługi związanej z weryfikacją dokumentacji projektowej oraz pozostałe koszty wynikające z OPZ, zwanego także Szczegółową Specyfikacją Techniczną (SST). Zamawiający zaznaczył również, że wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a ponadto ze złożonych wyjaśnień musi wynikać, że przedstawiona w ofercie cena wyliczona została rzetelnie i jest realna oraz wiarygodna, oraz że ujęte zostały w cenie oferty wszystkie ryzyka i koszty związane z realizacja zamówienia, w tym ryzyko związane z przedłużeniem okresu wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. A. Firma ZDI Sp. z o.o. w dniu 13.12.2023r. złożyła wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz w dniu 09.01.2024r. wyjaśnienia dodatkowe. Założone przez ZDI stawki za poszczególne osoby z personelu technicznego są rażąco zaniżane i w żaden sposób nie odzwierciedlają sytuacji na rynku pracy, jeśli chodzi o wynagrodzenie dla osób z wykształceniem technicznym i posiadającym dodatkowo doświadczenie oraz stosowne uprawienia budowlane. W chwili składania oferty najniższe wynagrodzenie w kraju wynosiło 3 600,00 zł brutto, co daje doliczając koszty pracodawcy koszt 4 311,72 zł brutto. Od 1 stycznia 2024 najniższe wynagrodzenie w kraju wynosi 4 242,00 zł brutto, co daje doliczając koszty pracodawcy koszt 5 080,64 zł. Na chwilę obecną już studentom uczelni wyższych podejmującym pracę w czasie edukacji trzeba zapłacić stawkę co najmniej o 15% większą niż najniższa krajowa. Natomiast stawki wynagrodzenia absolwentów wyższych uczelni o kierunku budownictwo zaczynają się od poziomu 5 500,00 zł co daje doliczając koszty pracodawcy koszt 6 587,35 zł dla osoby nie posiadających w zasadzie żadnego doświadczenia, a przede wszystkim uprawnień budowlanych do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie co umożliwia sprawowanie funkcji Inspektora Nadzoru. Wynagrodzenie tych osób zaczyna się od poziomu około 6 500,00 brutto w zależności od branży i regionu, co daje doliczając koszty pracodawcy koszt 7 785,05 zł. Zgodnie z ogłoszeniem Głównego Urzędu Statystycznego, średnia krajowa (przeciętne wynagrodzenie) w sektorze przedsiębiorstw za styczeń 2024 r. wyniosła 7768,35 zł brutto, co daje 369,92 zł za dniówkę. Natomiast według Raportu Płacowego Antal średnie miesięczne wynagrodzenie inżynierów wyniosło 10 611 zł brutto, co daje 505,28 zł za dniówkę. Nawet jeśli osoby sprawujące samodzielne funkcje w budownictwie pracują na zasadzie samozatrudnienia (własna działalność gospodarcza) to ich stawki są miesięcznie wyższe o około 15% od wskazanych wyżej wartości (doskonale mamy rozeznany rynek ekspertów z którymi współpracujemy, jak i pozyskujemy personel w bezpośrednim sąsiedztwie inwestycji) i nie jest możliwe znalezienie na rynku pracownika o stawianych w przedmiotowym zamówieniu wymaganiach za stawkę poniżej 260,00 zł za dniówkę. Prowadzenie własnej działalności gospodarczej przy tak niskich stawkach, nie miałoby sensu pod względem ekonomicznym, gdyż osoby samozatrudnione muszą ponosić dodatkowe koszty związane z zapewnieniem i zorganizowaniem swojego miejsca pracy, podstawowego sprzętu biurowego, telefonu, Internetu, kosztów energii, dojazdów, amortyzacji samochodu i inne. Nie są dostępni na rynku eksperci, którzy będą pracować na zaproponowanym przez ZDI poziomie cenowym, nawet emeryci, którzy pracowali w branży budowlanej oczekują podobnego wynagrodzenia, ale najniższa stawka zaczyna się od wysokości 250,00 zł netto za dniówkę i takie wynagrodzenie należy uznać za okazyjne. W chwili obecnej na rynku pracy panuje niedobór pracowników, więc jaki sens miałby praca wykształconego Inżyniera, biorącego na siebie odpowiedzialność, w branży budowlanej po stawkach równych najniższej krajowej. W związku z faktem, że SW Z i OPZ nie są porcyjnie napisane zwłaszcza w zakresie ilości czasu jaki powinien przebywać na budowie poszczególny Inspektor Nadzoru i pozostały personel, umożliwia to próby różnego rodzaju nadużyć i nadinterpretacje ze stron Wykonawców. Dokładnie takie działanie przedstawia ZDI omijając jasne wytyczne zamawiającego. Odwołujący w zamieszczonej w odwołaniu tabeli przedstawił, w jego ocenie, rzeczywiste, minimalne koszty wynagrodzeń przy założeniu, że całość personelu jest zawansowana w 100% w realizację nadzoru (w taki sposób powinna działać profesjonalna firma konsultingowa i takie są wytyczne w przedmiotowym postępowaniu). Zastosował we wskazanej kalkulacji, skrajnie najniższe stawki dla wszystkich ekspertów i osób niezbędnych do należytego zrealizowania usługi. Znając rynek oraz realia dostępności ekspertów branży budowlanej, uważamy, że nie jest możliwe zatrudnienie wszystkich w najniższych stawkach. Jednak, żeby pokazać skalę rozbieżności w wyliczeniu kwoty użył stawek najniższych z możliwych. Wynagrodzenie za okres 28 miesięcy przy uwzględnieniu określonej przez odwołującego ilości dniówek lub przy przyjęciu wynagrodzenia ryczałtowego miesięcznego powinno wynieść 2 352 000,00 zł netto, a ZDI wyliczył to wynagrodzenie na kwotę 679 150,00 zł netto i wyraźnie widać jak zaniżona została ta wycena, poniżej jakichkolwiek realnych płac za poszczególne usługi. Różnica ta wynosi 1 672 850,00 zł netto. Nawet, jeśli założyć, że wszyscy eksperci będą pracować za najniższe wynagrodzenie krajowe, aby spełnić wymagania zamawiającego wynagrodzenie za personel powinno wynieść 2 352 000,00 zł netto. Natomiast idąc jeszcze dalej nawet, jeśli założy się, że wszyscy eksperci będą pracować za najniższe wynagrodzenie krajowe, na przedmiotowym zadaniu angażować się będą w 50% (co drugi dzień), co nie spełnia wymagań zamawiającego wynagrodzenie za personel powinno wynieść - zgodnie z tabelą zamieszczoną w odwołaniu minimum 1 442 000,00, a u ZDI jest 679 150,00 zł co stanowi niedoszacowanie na kwotę 762 850,00 zł. Z przedstawianych kalkulacji zdaniem odwołującego jasno wynika, że nawet przy zastosowaniu minimalnego krajowego wynagrodzenia i pozostawieniu budowy bez odpowiedniego nadzoru przez połowę jej trwania nie jest możliwe pokrycie samych tylko płac podstawowego personelu do obsługi inwestycji. Wskazał również inne zarzuty braku wyceny i manipulowanie wymaganiami zamawiającego, a dotyczą one przede wszystkim: 1.Zapewnienie Biura Inżyniera Kontraktu (np. wynajęcie) i wyposażenie biura przez wskazany okres realizacji. Według SST: „Biuro Inżyniera Kontraktu zlokalizowane w pobliżu budowy (max. 5 km) ma funkcjonować (tzn. być czynne od godz. 7:00 do godz.15:00) każdego dnia roboczego podczas trwania usługi w okresie od przekazania placu budowy wykonawcy do odbioru końcowego robót budowlanych i ich rozliczenia oraz przez 1 miesiąc w okresie gwarancji”. Do funkcjonowania biura we wskazanych godzinach potrzebny jest pracownik, który będzie je obsługiwał. ZDI nie założył do obsługi żadnego personelu biurowego, co jednoznacznie wskazuje, że wymóg pracy biura w wyznaczanych godzinach nie został zapewniony i poprawnie skalkulowany. ZDI założyło w swoich wyjaśnieniach, że aby zapewnić ciągłość dostępu do biura obsługą administracyjną zajmować się będą członkowie zespołu według wewnętrznego harmonogramu. Oprócz ciągłości dostępu do biura Inżyniera należy zapewnić bieżącą obsługę administracyjną biura. Pracownik biurowy powinien zajmować się koordynacją, zarządzaniem i organizacją codziennej pracy biura. Jego głównym zadaniem powinno być prowadzenie rejestrów, sporządzanie pism, kontrola nad korespondencją przychodzącą, wychodzącą oraz dbałość o prawidłowy obieg dokumentów. Członkowie zespołu Inżyniera powinni sprawować nadzór nad budową, a nie zajmować się obsługą biura, co w swoich wyjaśnieniach założyło ZDI. W jaki pełniony będzie nadzór na budowie, jeśli wskazany Inspektor Nadzoru będzie w wyznaczanym do obsługi inwestycji dniu będzie prowadził prace biurowe, a w innych dniach będzie nie obecny. Natomiast jeśli będzie w wyznaczonym dniu prowadził prace w terenie (kontrola prac, odbiory robót zanikających i ulegających zakryciu, pomiary i badania sprawdzające to nie będzie przebywał w biurze będzie funkcjonować w wyznaczonych godzinach. Wskazane założenia są nieprawdziwe i nie zapewniają spełnienie wymagań zamawiającego, co do prawidłowego funkcjonowania biura. 2.Nie skalkulowanie realnie stanowiska Rozliczeniowca. ZDI założyło, że będzie on pracował za wynagrodzenie miesięczne na poziomie 2 800,00 zł co odnosząc się do wskazanego w SW Z i OPZ wymogu zatrudnienia na umowę o pracę daje wymiar 1 etatu. W toku przebiegu inwestycji Rozliczeniowiec na bieżąco weryfikuje zakresy ilościowe wykonanych robót przez wykonawcę. Jego praca powinna być ciągłą. Jest to personel kluczowy w ramach zarządzania oraz rozliczanie kontraktu. Do jego zadań należą m.in. sprawdzanie i zatwierdzanie obmiarów z poszczególnymi Inspektorami branżowymi (we wszystkich branżach), sporządzonych przez wykonawcę Robót, potwierdzanie rozliczeń wykonawcy Robót i przygotowanie świadectw płatności, kontrola kosztów inwestycji oraz udział w sporządzaniu raportów dotyczących kosztów, procedowanie zmian kontraktu oraz sporządzanie rozliczeń na Kontrakcie, udział w przygotowaniu raportów miesięcznych o postępie z realizacji projektu oraz wszelkiej dokumentacji sprawozdawczej, wymaganej przez zamawiającego i podmioty finansujące. Ideą jest zatrudnienie go na umowę o pracę po to, aby obowiązki te były pierwszoplanowe, a nie stanowiły pracy dorywczej. W odwołującego ocenie wskazanie w SW Z, że zamawiający, w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, których mowa w art. 95 ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących w zakresie realizacji zamówienia - czynności związane z rozliczeniem kontraktu – Inspektor ds. Rozliczeń jasno oznacza, że umowa powinna być zawarta na cały etat. W przeciwnym razie dochodzić może do absurdów, gdzie przy takiej interpretacji można by założyć np. że ta kluczowa dla przebiegu kontraktu funkcja będzie sprawowana w wymiarze np. 1/16 etatu w ramach umowy o pracę. Według nas SW Z jasno wskazuje, że Rozliczeniowiec powinien być zatrudniony na umowę o pracę na cały etat i tak powinno się kalkować wartość składową jego pracy dla wyceny usługi. Nawet idąc tokiem myślenia ZDI, że poszczególni Inspektorzy będą dostępni tylko 2 razy w tygodniu to do ich kompleksowej obsługi nie jest możliwe aby poświęcał on 1 dzień czasu pracy w miesiącu. Przy taki założeniu personel będzie się rozmijał (np. Rozliczeniowiec poniedziałek, środa, piątek, Inspektor branży sanitarnej wtorek, czwartek). Jeśli wskazani dla przykładu skorelują swoje dni pracy to pozostali będą obecni w dniach innych, bo przecież zgodnie z wyjaśnieniami mają obsługiwać biuro. Te założenia są zdaniem odwołującego, nieprawdziwe i niemożliwe do prawidłowego funkcjonowania biura i należytego wykonani usługi. 3.Stawki inspektorów nadzoru. Pracę Inspektorów Nadzoru skalkulowano uwzględniając pobyt na budowie w ilości ok 4 pobytów w miesiącu. Nie jest możliwe zrealizowanie powyższych usług zgodnie z warunkami kontraktu. Przy takim założeniu jasno wynika, że każdy z wymienionych ekspertów przebywać będzie okazjonalnie 1 raz w tygodniu, co w żaden sposób nie zapewnia spełnienie wymagań zamawiającego, co do sprawowania nadzoru poszczególnych branżach. W czasie realizacji wymienionych prac Inspektor Nadzoru winien być obecny w zasadzie każdego dnia, gdyż do jego podstawowych obowiązków należy odbiór elementów i robót zanikających ulegających zakryciu. W jaki sposób maja być kontrolowane, nadzorowane i odbierane prace związane z ułożeniem oraz zasypaniem instalacji kablowych czy rur sieci sanitarnych, które w czasie realizacji będą wykonywane w sposób ciągły (wykop, ułożenie i zasypanie), skoro jak wynika z kalkulacji Inspektora nie będzie na budowie w czasie wykonywania tych prac, a pojawi się okazyjnie. W naszej ocenie założona kwota na nadzór branżowy nie jest nawet wystarczająca do obrobienia i zweryfikowania dokumentacji niezbędnej do comiesięcznego rozliczenia robót. Dodatkowo zdaniem odwołującego wspomnieć należy, że każdy z ekspertów musi dojechać na budowę. W jego ocenie wskazana kalkulacja jest nieprawdziwa. Skłonny jest uznać, że nadzór Inspektorów branżowych może odbywać się co drugi dzień, ale rzadsza częstotliwość ekspertów nadzoru w żaden nie zapewni odpowiedniej kontroli na realizowanymi pracami, a przedmiotem postępowania jest zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji, co przy takim podejściu nie zostanie zapewnione – usługa nie zostanie wykonana należycie. 4.Inspektor ds. ochrony środowiska. Zamawiający wymaga prowadzenia ciągłego monitoringu przez Inspektora ds. ochrony środowiska wraz z sporządzaniem comiesięcznych raportów z jego działalności max do 10 dnia każdego miesiąca. Pod pojęciem ciągły należy rozumieć codzienny. W jaki sposób Inspektor ds. ochrony środowiska będąc na budowie średnio nawet nie 3 dni w miesiącu (2,86 dnia w miesiącu) ma weryfikować czy prace prowadzane są zgodnie z decyzja środowiskową i czy zapewniona jest na budowie niezbędna ochrona i dbałość o środowo oraz przyrodę. 5.Archeolog. Archeolog musi być stale obecny na budowie w czasie realizacji robót ziemnych i kontrolować czy w czasie tych prac nie odkryto przedmiotów historycznych i materialnych reliktów działania minionych pokoleń. Założona obecność na budowie średnio 2 dni w miesiącu w żaden sposób nie spełnia wymagań zamawiającego. Można przyjąć, że po zakończeniu całości robót ziemnych, które patrząc za zakres i specyfikę prac potrwają około 4/5 czasu kontraktu Archeolog nie będzie potrzebny codziennie, ale należy zauważyć, że do jego obowiązku należy sporządzanie co miesięcznych raportów i co najmniej 1 raz w tygodniu powinien dokonać wizytacji budowy, tak aby ocenić czy nie odkryto czegoś nowego, tak aby jego raport był prawdziwy. Założenie ZDI powoduje, że usługa nie zostanie wykonana należycie. 6.Koszt samochodu dla Kierownika Projektu. ZDI nie uwzględniło w swojej wycenie kosztów transportu dla personelu Inżyniera. ZDI uwzględniło tylko koszty związane z kosztem samochodu dla Kierownika Projektu. ZDI w wyjaśnieniach podało, że zawierane umowy z współpracownikami będą umowami B2B (firma/firma) i wszelkie koszty związane z zakwaterowaniem i delegacją stanowić będą koszty Zleceniobiorcy. Współpracownicy będą wykorzystywać własne środki transportu na potrzeby obsługi Kontraktu oraz własny sprzęt komputerowy. W ocenie odwołującego przyjęte stawki dla poszczególnych specjalistów nie pokryją kosztów związanych z dojazdami na budowę oraz z ich zakwaterowaniem, wyżywieniem. W jaki sposób osoba działająca na własnej działalności gospodarczej może zgodzić się na pracę w wysokości 250,00 zł za dniówkę, gdzie najniższe wynagrodzenie daje kotwę 241,93 zł za dniówkę czyli pozostaje 8,17 zł na dojazd, opłacenie telefony, Internetu nie mówiąc o kosztach delegacji czy wyżywienia. Nawet jeśli przyjąć, że pojemność silnika samochodu użytego na dojazdy nie przekracza 900 mc3, to stawka za 1 km wynosi 0,89 groszy czyli 8,17 zł pozwala na przejechanie 9 km, co nie wystarcza nawet na objechanie budowy. Dodatkowo Rozliczeniowiec będzie zatrudniony na umowę o pracę i liczyć z siedziby ZDI ma do przejechania około 120 km dziennie. Jak widać powyższe koszty nie zostały w ogóle skalkulowanie. 7.Błędnie skalkulowany nadzór autorski. Zgodnie z SST zamawiający wymaga, aby wykonawca zapewnił zespół projektantów sprawujących nadzór autorski w ramach zadania. Zespół projektantów powinien składać się z Architekta, Projektanta branży drogowej, Projektanta branży mostowej, Projektanta branży sanitarnej, Projektanta branży elektroenergetycznej, Projektanta branży telekomunikacyjnej, Projektanta branży konstrukcyjnobudowlanej. Według naszej oceny za kwotę, którą założyło ZDI nie jest możliwe pełnienie nadzoru autorskiego. Do zadań zespołu projektantów należy uczestnictwo w radach technicznych, konsultacjach społecznych, spotkaniach roboczych, itp. oraz comiesięcznych radach budowy, odnoszenie, się do propozycji rozwiązań zamiennych, opiniowanie projektów technologicznych oraz pozostałych elementów dokumentacji technicznej. Należy przyjąć, że każdy z członków zespołu nadzoru autorskiego będzie zaangażowany minimum 1 dnia w tygodniu. Upraszczając podstawowy personel nadzoru autorskiego składa się z 7 osób i nawet zakładając stawki ZDI tj. 250,00 zł za dniówkę miesięcznie otrzymujemy kwotę 7 000,00 zł, co dla 28-miesięcznego czasu realizacji daje kwotę 196 000,00 zł netto. Dodatkowo odwołujący zaznaczył, że dla usług projektowania szacunkowy koszt nadzoru autorskiego przez biura projektowe wyceniany jest na poziomie między 4% a 8% wartości dokumentacji projektowej. Wartość usług projektowych dla przedmiotowej inwestycji wyniosła 3 100 000,00 zł brutto, tj. 2 520 325,20 zł netto. Zakładając nawet najniższą stosowaną przez biura projektowe stawkę za nadzór autorski 4% daje nam to kwotę 100 813,00 zł netto. Jak widać z powyższych kalkulacji wskazana wycena jest rażąco niska i odbiega od do panujących cen na rynku budowlanym. 8.Zdjęcia lotnicze. ZDI nie uwzględniło w swojej kalkulacji wykonywanie dokumentacji fotograficznej. Zamawiającyw SST wymaga od wykonawcy sporządzania dokumentacji fotograficznej pokazującej postęp robót budowlanych. Sporządzanie dokumentacji fotograficznej obejmuje wykonanie zdjęć lotniczych obrazujących postęp robót. Koszt wykonania zdjęć lotniczych podczas realizacji Kontraktu szacuje się na ok. 15 000,00 zł. Zgodnie z SST zdjęcia lotnicze należy wykonać i przekazać zamawiającemu raz na kwartach, tj. podczas realizacji inwestycji należy wykonać 10 razy zdjęcia lotnicze. Jednorazowy koszt wynajęcia operatora drona wraz z profesjonalnym sprzętem, szacuje się na kwotę 1 500,00 zł. Podsumowując powyższe, zdaniem odwołującego wyraźnie widać, ze złożona przez firmę ZDI oferta zawiera rażąco niską cenę, gdyż nie uwzględniono w niej wszystkich elementów, które wskazał zamawiający. Uważa, że złożone wyjaśnienia są tendencyjne, nierzetelne, nie przedstawiają realnych kosztów wykonania poszczególnych elementów składowych nadzoru, zostały w wielu miejscach zmanipulowane, tak aby dopasować się kwotowo do złożonej oferty. B. Konsorcjum firm: Eksametr, Miliarium złożyło wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej cenyw dniu 13.12.2023r. Założone przez Konsorcjum: Eksametr, Miliarium stawki za poszczególne osoby z personelu technicznego są rażąco zaniżane i w żaden sposób nie odzwierciedlają sytuacji na rynku pracy jeśli chodzi o wynagrodzenie dla osób z wykształceniem technicznym i posiadającym dodatkowo doświadczenie oraz stosowne uprawienia budowlane. W tym miejscu odwołujący przedstawił argumentację identyczną jak w przypadku ZDI. Konsorcjum: Eksametr, Miliarium zdaniem odwołującego umiejętnie zmanipulowało podając średnie stawki, które co prawda nie są rynkowe ale są wyższe od najniższej płacy krajowej (np. podane wynagrodzenie dla Inspektora Nadzoru Robót gazowych wynosi 675,00 zł/msc, wynagrodzenie dla Inspektora nadzoru Robót Elektrycznych i Elektroenergetycznych, Inspektora Nadzoru RobótTelekomunikacyjnych, Inspektora Nadzoru Robót ogólnobudowlanych, Archeologa, wynagrodzenie dla Geodety wynosi 900,00 zł/msc). Natomiast, jeśli przeliczymy realnie miesięczne wynagrodzenie wskazane dla części personelu to wyniesie ono 450,00 zł/msc i 900,00 zł/msc i są stawki bezwzględnie zaniżone, nie odzwierciedlające nawet najniższego pułapu płacowego. Są to stawki jedenastokrotnie niższe niż najniższa krajowa i około siedemnastokrotnie niższe od aktualnie panujących stawek za usługi osób z uprawnieniami budowlanymi oraz innego personelu biorącego udział w czasie realizacji robót budowlanych. Podobnie jak dla ZDI przedstawił tabelę mającą ukazywać rzeczywiste, minimalne koszty wynagrodzeń przy założeniu, że całość personelu jest zawansowana w 100% w realizację nadzoru (w taki sposób powinna działać profesjonalna firma konsultingowa i takie są wytyczne w przedmiotowym postępowaniu). Zastosował we wskazanej kalkulacji, skrajnie najniższe stawki dla wszystkich ekspertów i osób niezbędnych do należytego zrealizowania usługi. Znając rynek oraz realia dostępności ekspertów branży budowlanej, uważa, że nie jest możliwe zatrudnienie wszystkich w najniższych stawkach. Przy czym obliczeń wykonał dl okresu 22 miesięcy. Wynagrodzenie powinno wynieść 2 107 600,00 zł netto, a Konsorcjum: Eksametr, Miliarium wyliczył to wynagrodzenie na kwotę 661 650,00 zł netto i w jego ocenie wyraźnie widać jak zaniżona została ta wycena, poniżej jakichkolwiek realnych płac za poszczególne usługi. Różnica ta wynosi 1 445 950,00 zł netto. W związku z faktem, że SW Z i OPZ nie są porcyjnie napisane zwłaszcza w zakresie ilości czasu, jaki powinien przebywać na budowie poszczególny inspektor nadzoru i pozostały personel, umożliwia to próby różnego rodzaju nadużyć i nadinterpretacje ze stron Wykonawców. Dokładnie takie działanie przedstawia Konsorcjum: Eksametr Miliarium omijając jasne wytyczne zamawiającego i próbując udowadniać, miedzy innymi, że kwota 450,00 zł, 675,00 zł, oraz 900,00 zł miesięcznie za nadzór inspektora w branżach konstrukcyjno-budowlanej, ochrony środowiska, telekomunikacyjnej, elektroenergetycznej, archeologicznej czy geodezyjnej jest skalkulowany prawidłowo. Nawet, jeśli założyć, że wszyscy eksperci będą pracować za najniższe wynagrodzenie krajowe, aby spełnić wymagania zamawiającego wynagrodzenie za personel powinno wynieść 1 612 600,00 zł netto i założyć, że wszyscy eksperci będą pracować za najniższe wynagrodzenie krajowe, na przedmiotowym zadaniu angażować się będą w 50% (co drugi dzień), co nie spełnia wymagań zamawiającego, wynagrodzenie za personel powinno wynieść - zgodnie z zamieszczoną w odwołaniu tabelą na minimalną kwotę 1 612 600,00 podczas, gdy oferta konsorcjum to 661 650,00, zatem zaniżenie wynosi 950 950,00 Z przedstawianych kalkulacji w ocenie odwołującego jasno wynika, że nawet przy zastosowaniu minimalnego krajowego wynagrodzenia i pozostawieniu budowy bez odpowiedniego nadzoru przez połowę jej trwania nie jest możliwe pokrycie samych tylko płac podstawowego personelu do obsługi inwestycji. 1.Zapewnienie Biura Inżyniera Kontraktu (np. wynajęcie) i wyposażenie biura przez wskazany okres realizacji. Do funkcjonowania biura we wskazanych godzinach potrzebny jest pracownik, który będzie je obsługiwał. Konsorcjum: Eksametr, Miliarium nie założył do obsługi żadnego personelu biurowego, co jednoznacznie wskazuje, że wymóg pracy biura w wyznaczonych godzinach nie został zapewniony i poprawnie skalkulowany. 2.Stawki inspektorów nadzoru. Rażąco nisko skalkulowano pracę Inspektorów: Robót Elektrycznych i Elektroenergetycznych, Robót Telekomunikacyjnych, Robót Konstrukcyjno-Budowlanych w wysokości 900,00 zł miesięcznie, a Robót Instalacyjnych Sanitarnych 1 350,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe zrealizowanie powyższych usług zgodnie z warunkami kontraktu. Przy takim założeniu finansowym jasno wynika, że każdy z wymienionych ekspertów przebywać będzie okazjonalnie 2-3 razy w miesiącu, co w żaden sposób nie zapewnia spełnienie wymagań zamawiającego, co do sprawowania nadzoru tych branżach. W czasie realizacji wymienionych prac Inspektor Nadzoru winien być obecny w zasadzie każdego dnia, gdyż do jego podstawowych obowiązków należy odbiór elementów i robót zanikających ulegających zakryciu. W jaki sposób maja być kontrolowane, nadzorowane i odbierane prace związane z ułożeniem oraz zasypaniem instalacji kablowych czy rur sieci sanitarnych, które w czasie realizacji będą wykonywane w sposób ciągły (wykop, ułożenie i zasypanie), skoro jak wynika z kalkulacji Inspektora nie będzie na budowie w czasie wykonywania tych prac, a pojawi się okazyjnie. W naszej ocenie założona kwota na nadzór branżowy nie jest nawet wystarczająca do obrobienia i zweryfikowania dokumentacji niezbędnej do comiesięcznego rozliczenia robót. Dodatkowo wspomnieć należy, że każdy z ekspertów musi dojechać na budowę. W naszej ocenie wskazana kalkulacja jest nieprawdziwa. Odwołujący skłonny jest uznać, że nadzór Inspektorów branżowych może odbywać się co drugi dzień, ale rzadsza częstotliwość ekspertów nadzoru w żaden nie zapewni odpowiedniej kontroli na realizowanymi pracami, a przedmiotem postępowania jest zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji, co przy takim podejściu nie zostanie zapewnione. 3.Inspektor ds. ochrony środowiska. Zamawiający wymaga prowadzenia ciągłego monitoringu przez Inspektora ds. ochrony środowiska wraz z sporządzaniem comiesięcznych raportów z jego działalności max do 10 dnia każdego miesiąca. Pod pojęciem ciągły należy rozumieć codzienny. W jaki sposób Inspektor ds. ochrony środowiska ma za 900,00 zł miesięcznie weryfikować czy prace prowadzane są zgodnie z decyzja środowiskową i czy zapewniona jest na budowie niezbędna ochrona i dbałość o środowo oraz przyrodę. Założona stawka jest mniejsza nawet od najniższego krajowego wynagrodzenia. 4.Archeolog, geodeta Podobna sytuacja dotyczy wyceny Archeologa i Geodety. Archeolog musi być stale obecny na budowie w czasie realizacji robót ziemnych i kontrolować czy w czasie tych prac nie odkryto przedmiotów historycznych i materialnych reliktów działania minionych pokoleń. Założona kalkulacja na poziomie 900,00 zł miesięcznie w żaden sposób nie może pokryje pracy Archeologa. Można przyjąć, że po zakończeniu całości robót ziemnych, które patrząc za zakres i specyfikę prac potrwają około 4/5 czasu kontraktu Archeolog nie będzie potrzebny codziennie, ale należy zauważyć, że do jego obowiązku należy sporządzanie co miesięcznych raportów i co najmniej 1 raz w tygodniu powinien dokonać wizytacji budowy, tak aby ocenić czy nie odkryto czegoś nowego, tak aby jego raport był prawdziwy. Również Geodeta w obowiązkach, którego jest kontrolowanie prawidłowości usytuowania sytuacyjnego i wysokościowego poszczególnych sieci podziemnych, nadziemnych i wszystkich innych elementów inwestycji, aby mógł realnie weryfikować te elementy musi być stale obecny na budowie. W jaki sposób maja być kontrolowane, nadzorowane i odbierane prace związane z ułożeniem oraz zasypaniem instalacji kablowych czy rur sieci sanitarnych, które w czasie realizacji będą wykonywane w sposób ciągły (wykop, ułożenie i zasypanie), skoro jak wynika z kalkulacji Geodety nie będzie na budowie w czasie wykonywania tych prac, a pojawi się okazyjnie, bo stawka 900,00 zł miesięcznie wystarczy maksymalnie na dwie wizyty w miesiącu. W jaki sposób sprawdzi czy elementy sytuacyjnie i wysokościowo wykonane są zgodnie z dokumentacja projektową. Odwołujący nadmienił, że Konsorcjum: Eksametr, Miliarium przewidział jednego Geodetę, a prace będą prowadzone równolegle w kilku branżach. Odwołujący mógłby przyjąć, że do obowiązków z zakresu obsługi geodezji ze strony nadzoru kontrola będzie obejmować tylko część pomiarów i wystarczy jeden Geodeta, ale ze względu na wielobranżowość nie może pojawiać się od na budowie 2 razy w miesiącu. Według jego rozeznania w celu zapewnienia zgodnej z SW Z i OPZ obsługi geodezyjnej niezbędna jest codzienna obecność Geodety. Według naszej ocenie założona kwota na nadzór geodezyjny nie jest nawet wystarczająca do obrobienia i zweryfikowania dokumentacji niezbędnej do comiesięcznego rozliczenia robót w tym sporządzenia stosownych operatów. 5.Zdjęcia lotnicze. Konsorcjum: Eksametr, Miliarium nie uwzględniło w swojej kalkulacji wykonywanie dokumentacji fotograficznej, analogicznie jak ZDI. 6.Wydłużenie realizacji zadania o 6 miesięcy. Konsorcjum: Eksametr, Miliarium błędnie skalkulowało okres wydłużenia kontraktu o 6 miesięcy, co należało uwzględnić w ramach składnej oferty. Konsorcjum: Eksametr, Miliarium w przedłożonej kalkulacji na wydłużenie kontraktu w ogóle nie uwzględniło wynagrodzenia dla personelu. W jaki sposób i przez kogo mają być nadzorowane prace na przedmiotowej inwestycji, skoro nie założono na ten okres pracy żadnego z ekspertów Inżyniera? Nawet przyjmując kalkulację po rażąco niskich stawkach Konsorcjum: Eksametr, Miliarium wskazał, że koszt obsługi inwestycji na okres 22 miesięcy wyniesie 998 502,50 zł netto, co daje kwotę 45 386,48 zł netto/msc. Oferta Konsorcjum: Eksametr, Miliarium bez uwzględnienia okresu wydłużenia czasu realizacji zadania wynosi: -1 277 358,08 zł brutto/1,23 = 1 038 502,50 zł netto - 1 038 502,50 zł netto – 40 000,00 zł zł netto wynosi 998 502,50 zł netto - 998 502,50 zł netto/ 22 msc = 45 386,48 zł/msc Konsorcjum: Eksametr, Miliarium błędnie skalkulowało koszt w przypadku wydłużenia realizacji zadania, tj. 40 000,00 zł netto. Z powyższych wyjaśnień wynika, że należało przyjąć koszt na okres wydłużenia 6 miesięcy w wysokości 272 318,88 zł netto. C. Firma INKO Consulting Sp. z o. o. złożyła wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej cenyw dniu 13.12.2023r. Założone przez INKO stawki za poszczególne osoby z personelu technicznego są rażąco zaniżane i w żaden sposób nie odzwierciedlają sytuacji na rynku pracy jeśli chodzi o wynagrodzenie dla osób z wykształceniem technicznym i posiadającym dodatkowo doświadczenie oraz stosowne uprawienia budowlane. W tym miejscu odwołujący przedstawił argumentację jak przy ZDI i Konsorcjum Eksametr i Miliarium. Dodatkowo wskazane dla części personelu wynagrodzenie w wysokości 1 000,00 zł czy 1 250,00 zł są bezwzględnie zaniżone. Są to stawki czterokrotnie niższe niż najniższa krajowa i około sześciokrotnie niższe od aktualnie panujących stawek za usługi osób z uprawnieniami budowlanymi oraz innego personelu biorącego udział w czasie realizacji robót budowlanych. Po niżej odwołujący wskazał poszczególne rozbieżności. Tabela, którą odwołujący zawarł w odwołaniu przedstawia według odwołującego rzeczywiste koszty wynagrodzeń przy założeniu, że całość personelu jest zawansowana w 100% w realizację nadzoru (w taki sposób powinna działać profesjonalna firma konsultingowa i takie są wytyczne w przedmiotowym postępowaniu). Wynagrodzenie powinno wynieść 2 682 400,00 zł, a INKO wyliczyło to wynagrodzenie na kwotę 866 600,00 zł i wyraźnie widać jak zaniżona została ta wycena, poniżej jakichkolwiek realnych płac z poszczególne usługi. Różnica ta wynosi 1 815 800,00 zł. W związku z faktem, że SW Z i OPZ nie są porcyjnie napisane zwłaszcza w zakresie ilości czasu jaki powinien przebywać na budowie poszczególny inspektor nadzoru i pozostały personel, umożliwia to próby różnego rodzaju nadużyć i nadinterpretacje ze stron wykonawców. Dokładnie takie działanie przedstawia INKO omijając jasne wytyczne zamawiającego i próbując udowadniać, miedzy innym, że kwota 1 000,00 zł miesięcznie, za nadzór inspektora w branżach konstrukcyjno-budowlanej, elektroenergetycznej, sanitarnej, telekomunikacyjnej, ochrony środowiska czy archeologiczny jest skalkulowany prawidłowo. INKO przedłożył oferty od potencjalnych podwykonawców na poszczególne elementy nadzoru. W ocenie odwołującego oferty te są nierzetelne, niewiarygodne i zawierają rażąco niskie ceny. Oferty przygotowane są w uzgodnieniu między podmiotami gospodarczymi tak, aby można było manipulować w wyjaśnieniach dla zamawiającego i udowadniać, że ceny są realne. Odwołujący wskazał, że część ofert przygotowana jest przez podmioty powiązane rodzinnie, a ceny w nich wskazane są absurdalnie niskie i nie pokrywają kosztów wykonania oferowanych usług. Idąc dalej nawet, jeśli założyć, że wszyscy eksperci będą pracować za najniższe wynagrodzenie krajowe, aby spełnić wymagania zamawiającego wynagrodzenie za personel powinno wynieść 2 682 400,00 zł netto, a jeśli założyć, że wszyscy eksperci będą pracować za najniższe wynagrodzenie krajowe, na przedmiotowym zadaniu angażować się będą w 50% (co drugi dzień), co nie spełnia wymagań zamawiającego wynagrodzenie za personel powinno wynieść zgodnie z tabelą zamieszczoną w odwołaniu 1 968 400,00, a INKO skalkulował 866 600,00, zatem niedoszacowanie wyniesie 1 101 800,00. 1. Nie skalkulowanie realnie stanowiska Rozliczeniowca. INKO założyło, że będzie on pracował na umowę o pracę w wymiarze 1 etatu. W tym miejscu odwołujący przedstawił swoje wywody, co do pracy Rozliczeniowca, takie same jak w przypadku ZDI. Nawet idąc tokiem wmyślenia INKO, że Rozliczeniowiec będzie dostępny co drugi dzień, to założony dla niego czas w ilości 1 etatu będzie nawet niewystarczający do realizacji czynności, które powinien realizować zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a więc nie będzie miał czasu na obsługę biura. Odwołujący może uznać, że w sporadycznych przypadkach (urlop, choroba lub pojedyncze nieobecności personelu biurowego) mogą być zastąpione osobą Rozliczeniowca. Jednakże odgórne przyjęcie, że obsługa biurowa będzie podzielona nie spełnia wymagań zamawiającego. Te założenia są nieprawdziwe i niemożliwe do prawidłowego funkcjonowania biura i należytego wykonani usługi. 2.Stawki inspektorów nadzoru. Rażąco nisko skalkulowano pracę Inspektorów: Robót Wod – Kan, Ciepłowniczych, Robót gazowych,Robót Elektrycznych i Elektroenergetycznych, Robót Telekomunikacyjnych, Robót ogólnobudowlanych w wysokości 1 000,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe zrealizowanie powyższych usług zgodnie z warunkami kontraktu. Przy takim założeniu finansowym jasno wynika, że każdy z wymienionych ekspertów przebywać będzie okazjonalnie 2-3 razy w miesiącu, co w żaden sposób nie zapewnia spełnienie wymagań zamawiającego, co do sprawowania nadzoru tych branżach. W czasie realizacji wymienionych prac Inspektor Nadzoru winien być obecny w zasadzie każdego dnia, gdyż do jego podstawowych obowiązków należy odbiór elementów i robót zanikających ulegających zakryciu. W jaki sposób maja być kontrolowane, nadzorowane i odbierane prace związane z ułożeniem oraz zasypaniem instalacji kablowych czy rur sieci sanitarnych, które w czasie realizacji będą wykonywane w sposób ciągły (wykop, ułożenie i zasypanie), skoro jak wynika z kalkulacji Inspektora nie będzie na budowie w czasie wykonywania tych prac, a pojawi się okazyjnie. W naszej ocenie założona kwota na nadzór branżowy nie jest nawet wystarczająca do obrobienia i zweryfikowania dokumentacji niezbędnej do comiesięcznego rozliczenia robót. Dodatkowo odwołujący wspomniał, że każdy z ekspertów musi dojechać na budowę. W jego ocenie wskazana kalkulacja jest nieprawdziwa. Skłonny jest uznać, że nadzór Inspektorów branżowych może odbywać się co drugi dzień, ale rzadsza częstotliwość ekspertów nadzoru w żaden nie zapewni odpowiedniej kontroli na realizowanymi pracami, a przedmiotem postępowania jest zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji, co przy takim podejściu nie zostanie zapewnione. 3.Inspektor ds. ochrony środowiska. Zamawiający wymaga prowadzenia ciągłego monitoringu przez Inspektora ds. ochrony środowiska wraz z sporządzaniem comiesięcznych raportów z jego działalności max do 10 dnia każdego miesiąca. Po pojęciem ciągły należy rozumieć codzienny. W jaki sposób Inspektor ds. ochrony środowiska ma za 1 000,00 zł miesięcznie weryfikować czy prace prowadzane są zgodnie z decyzja środowiskową i czy zapewniona jest na budowie niezbędna ochrona i dbałość o środowo oraz przyrodę. Założona stawka jest mniejsza nawet od najniższego krajowego wynagrodzenia. 4.Archeolog oraz geodeta. Odwołujący przedstawił stanowisko identyczne jak w przypadku ZDI. 5.Koszty transportu dla personelu Inżyniera. INKO oszacowało koszty transportu dla personelu Inżyniera na kwotę 48 450,0 zł co daje średnio miesięcznie 1 730,00 zł, a przy założeniu pracy w budownictwie w ilości 21 dni pracy w miesiącu daje kwotę 82,38 zł co przeliczając na benzynę po 6,50 zł/l daje około 12,6 l czyli wystarcza na przejechanie 158 km. W jaki sposób personel INKO dojedzie na budowę jeśli założona stawka nie wystarcza nawet na dojazd w jedna stronę. A gdzie powrót. Wskazana przez odwołującego kalkulacja dotyczy tylko jednego samochodu, w którym znajdzie się maksymalnie 5 osób. A czym dojadą pozostali eksperci. Założona przez INKO kwota może starczyć jedynie do używania samochodu po budowie celem weryfikacji postępu prac. INKO wskazało zobowiązania konkretnych osób, a więc albo założyło, że będą one dojeżdżać, albo, że będą one pracować w delegacji. Jeśli INKO przewidziało oddelegowanie pracowników to nie skalkulowało kosztów delegacji w postaci ustawowych diet czy zapewnienia noclegów i wyżywienia. Po raz kolejny widać, że również ta pozycja została błędnie skalkulowana. 6.Błędnie skalkulowany nadzór autorski. Odwołujący przedstawił argumentację analogiczną jak w przypadku ZDI. 7.Referencje. INKO załączyło przykładowe referencje z realizowanych przez siebie kontraktów. Z przedłożonych dokumentów jasno wynika, że umowy, które zawarło INKO za podobny zakres prac przy zaangażowaniu podobnego personelu na bliźniaczych kontraktach, są o wiele wyższe, jeśli chodzi o wynagrodzenie, niż wynagrodzenie, które Inko zaoferowało w złożonej ofercie i tak: •Budowa drogi ekspresowej S7 na terenie miasta Krakowa; Okres realizacji 52 miesiące, wartość usługi 7 984 784,85 zł, co daje 153 553,55 zł/miesiąc •Budowa łącznicy kolejowej Okres realizacji 36 miesięcy, wartość usługi 3 714 600,00 zł, co daje 103 183,33 zł/miesiąc •Budowa obwodnicy miejscowości Kępno Okres realizacji 63 miesiące, wartość usługi 5 326 227,40 zł, co daje 84 543,29 zł/miesiąc •Budowa obwodnicy Dąbrowy Tarnowskiej Okres realizacji 47 miesiące, wartość usługi 4 878 966,86 zł, co daje 103 807,81 zł/miesiąc W tym postępowaniu tj. Zarządzanie i Nadzór nad realizacją inwestycji pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 755 od DK 74 do ul. Plażowej w m. Zawichost – etap I", INKO zaoferowało kwotę 1 496 910,00 zł, okres realizacji 28 miesiące (z uwzględnieniem okresu wydłużenia realizacji zadania), co daje 53 461,07 zł/miesiąc. Z przedawnionych wyliczeń klarownie wynika, że wszystkie do tej pory realizowane kontrakty przez INKO było kilkakrotnie wyżej wycenione niż cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu. Żadna z przedstawionych inwestycji nawet nie zbliżyła się do zaoferowanej ceny w przedmiotowym postępowaniu, a wskazane w referencjach kontrakty były realizowane kilka lat wcześniej gdzie parametry wynagrodzeń były wiele niższe niż stawki obowiązujące obecnie, a od stycznia 2024 najniższa krajowo wzrosła po raz kolejny co realnie wpływa na wynagrodzenia doświadczonych pracowników, co wyraźnie widać po wzrastającej średniej płacy krajowej. Podsumowując odwołujący uważa, że złożone wyjaśnienia są tendencyjne, nie przedstawiają realnych kosztów wykonania poszczególnych elementów składowych nadzoru, zostały w wielu miejscach zmanipulowane, tak aby dopasować się kwotowo do złożonej oferty. Wskazane wyceny są rażąco niskie i odbiegają od do panujących cen na rynku budowlanym. W jaki sposób profesjonalnie można sprawować nadzór inwestorski za 1 000,00 zł miesięcznie w poszczególnych branżach. Dodatkowo INKO celem zgmatwania wyjaśnienia dosłało dokumenty, które są nie istotne dla rozpoznania zagadnienia rażąco niskiej ceny. Po co został przesłany załącznik nr 6 z środkami transportowymi, kiedy z kalkulacji wynika, że założona w ofercie kwota nie wystarcza nawet na dojazd jednym samochodem. Jeśli personel będzie używał kilku wskazanych aut dysproporcja będzie jeszcze większa i wyraźnie widać, że cena jest rażącą niska. Podobna sytuacja dotyczy załącznika 4 Oświadczenie o dostępności kadry i załącznika 14 oświadczenie personelu. Używanie tych dwóch dokumentów jest ze sobą sprzeczne. Jeśli INKO oświadcza, że dysponuje odpowiednią kadrą zatrudnioną na etacie, to w jakim celu załącza oświadczenia imienne osób, że ich wynagrodzenie na tym konkretnym kontrakcie wyniesie wskazane wartości. Czy należy pod tym rozumieć, że wynagrodzenia zatrudnionych pracowników, dla tego konkretnego zadania, zostaną zmniejszone. Kolejną manipulacją ze strony INKO jest załącznik nr 5 Wykaz wyposażenia, gdzie zawarto ponad 300 pozycji od komputerów, drukarek, telefonów po regały i krzesła. W naszej ocenie jest to celowy zabieg, aby obciążyć zamawiającego niepotrzebną pracą i koniecznością weryfikacji dużej ilości stron i załączników, gdyż do realizacji zadania potrzeba przykładowo 25 krzeseł - wyposażenie biura i ok. 3 regałów. Złożone wyjaśnienia powinny wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2014 r. Sygn. KIO 2185/14 jak oraz Wyrok z dnia 6 lutego 2017 r. Sygn. akt KIO 102/17 Sygn. akt KIO 110/17. W jego ocenie nie ulega wątpliwości fakt, że wyżej wymienieni wykonawcy nie sprostali zadaniu i nie udowodnili, że zaoferowana przez nich cena w ofertach nie jest ceną rażąco niską. wykonawcy w swoich kalkulacjach nie odnieśli się do wszystkich elementów, stanowiących podstawę do kalkulacji ceny, wymienionych w dokumentach zamówienia oraz w wezwaniu zamawiającego. Wyraźnie widać, ze wszelkie wyjaśnienia są nierzetelnie przygotowane, nie utożsamiają się z aktualną sytuacją na rynku budowlanym oraz z aktualnie obowiązującymi stawkami płacowymi. Wyjaśnienia wykonawców są naciągane, a dowody zmanipulowane. Zakładając realną i aktualną sytuację rynku, ciężko jest znaleźć osoby, które będą chciały podjąć pracę za tak niską stawkę miesięczną jak i tygodniową. W dniu 26 lutego 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 28 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący wnieśli o uwzględnienie odwołania w zakresie czynności wyboru oferty oraz zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący wskazali, że posiadają interes prawny, w tym ażeby postępowanie odwoławcze zostało częściowo rozstrzygnięte na korzyść odwołującego. Przystępujący jest wykonawcą biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy. Częściowe uwzględnienie odwołania prowadzi do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty uznanej jako najkorzystniejszej w dniu 13.02.2024r. Wskutek tego wystąpi konieczność ponownego badania i oceny ofert, wówczas oferta przystępujących może być uznana jako oferta najkorzystniejsza. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw z dnia 28 lutego 2024 r. udzielonych przez obu wykonawców i podpisanych przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 28 lutego 2024 do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w zakresie zarzutu zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy INKO Consulting Spzoo pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; tj. naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust.1 pkt 8 w związku z art. 224 ustawy, przystąpił wykonawca INKO Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący wskazał, że posiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż w postępowaniu złożył ofertę, która został oceniona jako niepodlegająca odrzuceniu, natomiast zarzut odwołania odnosi się bezpośrednio do oferty przystępującego jako zawierającej w ocenie odwołującego cenę rażąco niską. W interesie przystępującego leży utrzymanie oceny dokonanej przez zamawiającego również po zakończeniu postępowania odwoławczego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 lutego 2024 r. udzielonego przez prezesa i prokurenta samoistnego. Do zgłoszenia dołączono dowód przekazania przystąpienia stronom. W dniu 29 lutego 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący oświadczył, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, tj. poprzez jego oddalenie w całości. Przystępujący pozostaje bowiem wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Ewentualne rozstrzygnięcie odwołania zgodnie z żądaniem odwołującego, może doprowadzić do unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W interesie Przystępującego leży, aby Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie w zakresie czynności i zaniechań zamawiającego i tym samym, potwierdziła prawidłowość działań podjętych przez zamawiającego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 lutego 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 5 marca zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie oraz zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania. Zgłosił opozycję wobec przystąpienia Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o.i Miliarium Sp. z o.o. po stronie odwołującego z uwagi na brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, do którego przystąpił. Odnosząc się do zarzutów związanych z ofertą ZDI zamawiający podniósł, że najczęściej w definicjach zwraca się uwagę na to, że rażąco niska cena jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych. Zaproponowana cena nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Wskazuje na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/ dostawy, a przez to nierzetelnie, niedokładnie lub nieuczciwie. Powodem podania w ofercie „rażąco niskiej ceny” może być niedokładna, nierzetelna kalkulacja kosztów przez wykonawcę lub jego świadome działanie. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18). Wykonawca ZDI w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29.11.2023 r. do wyjaśnienia ceny oferty, złożył obszerne wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, poparte dowodami. W ocenie zamawiającego są one rzeczowe, konkretne i należycie oraz w pełni wiarygodnie uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu: - Zastosowanie przez wykonawcę ZDI rażąco zaniżonych stawek, które nie odzwierciedlają sytuacji na rynku pracy: Stawki założone przez ZDI dla Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora nadzoru robót mostowych wynoszą 350 zł netto / dzień, dla Inspektorów nadzoru robót sanitarnych, robót gazowych, robót elektrycznych – 300 zł netto / dzień oraz dla Inspektora ds. ochrony środowiska, Archeologa, Inspektora nadzory branży ogólnobudowlanej oraz inspektora nadzory robót telekomunikacyjnych - 250 zł netto/ dzień. Wynagrodzenie Inspektora nadzoru robót drogowych określono ryczałtowo na kwotę netto 5 000 zł / miesiąc. Wg odwołującego „Nie są dostępni na rynku eksperci, którzy będą pracować na zaproponowanym przez ZDI poziomie cenowym, ale najniższa stawka zaczyna się od wysokości 250 zł netto za dniówkę i takie wynagrodzenie należy uznać za okazyjne” (cytat ze str. 6 odwołania). Tymczasem odwołujący w swoim wyjaśnieniu ceny – pismo z dn. 12.12.2023 znak PP/23/OFE/KW/2418 przyjął stawki za dzień dla personelu na poziomie od 220 zł – 240 zł netto przy czym 240 zł netto dotyczy wyłącznie stawki Inżyniera Kontraktu, natomiast stawki Inspektorów to 230 zł netto, personel pozostały 220 zł netto. Zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy wyjaśnienia ceny oferty muszą dotyczyć kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Oznacza to, że jedynymi stawkami, do których zamawiający może przyrównywać wynagrodzenie personelu, są stawki określone na podstawie w/w przepisów i nawet jeśli cena oferty jest poniżej średniej ceny nie oznacza to, że jest ceną rażąco niską. Wynagrodzenie nie może być niższe od minimalnego, określonego ustawowo, nie od cen średnich. W tym miejscu zamawiający przedstawił tabelę porównującą wynagrodzenia netto inspektorów nadzoru w okresie 22 miesięcy pomiędzy ofertą ZDI, a odwołującym - Błędna kalkulacja oferty w zakresie wynagrodzenia Inspektorów branżowych co pośrednio wskazuje na znikomą ilość prognozowanych pobytów inspektorów na budowie: Odnosząc się do czasu pracy należy podkreślić, że w SW Z oraz SST (OPZ - zał. nr 7 do SW Z) tylko w stosunku do Inspektora nadzoru robót drogowych znalazł się wymóg ciągłej obecności na budowie, tj. min. 4 godz. dziennie. 4 godziny dziennie w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę stanowi ½ etatu. Koszt miesięczny w wysokości 5 000 zł netto za taki wymiar czasu pracy nie jest kosztem zaniżonym. Ponadto stwierdzenie odwołującego, że aby przygotować prawidłowo ofertę należy przyjąć do kalkulacji wynagrodzenia obecność ciągłą tj. (ilość dni roboczych w miesiącu x ilość miesięcy) dla każdego inspektora czy innej osoby jest błędna i stanowi nadinterpretację autora. Sam odwołujący w swoich wyjaśnieniach pisze, że określając wynagrodzenie dla Inspektorów, Głównego Technologa przyjął ilość dniówek na poziomie 8,00 w miesiącu, a dla Inżyniera na poziomie 9,0 dniówek w miesiącu, co zaprzecza treści odwołania i czyni je mało wiarygodnym. Wykazywanie w tabeli dniówek w liczbie 21 (co wg odwołującego oznacza 100% zaangażowanie personelu w realizację nadzoru) nie znajduje żadnego uzasadnienia, ponieważ, jak już wskazano powyżej, tylko w stosunku do Inspektora nadzoru robót drogowych określono, że ma być obecny codziennie przez minimum 4 godz. W ocenie zamawiającego nie ma konieczności codziennej obecności każdego inspektora branżowego przez cały czas trwania kontraktu, a oferta może być skalkulowana zadaniowo mając na uwadze zakres danej branży - uwzględniając fakt, że inwestycja przebiega również w większości przez teren rolniczy, w małym zakresie zurbanizowany. Odwołujący zarzucił także błędną kalkulację stawek inspektora ds. ochrony środowiska oraz archeologa, ponieważ wysokość wynagrodzenia tych osób sugeruje niewielką liczbę pobytów na budowie. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego, że inspektor ds. ochrony środowiska musi być na budowie codziennie. Zgodnie z SST (OPZ – zał. nr 7 do SW Z) w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi ciągły monitoring przez inspektora ds. ochrony środowiska, co nie jest równoznaczne z codzienną obecnością na budowie. Jedyny taki wymóg został określony wprost w stosunku do inspektora nadzoru robót drogowych (obecność ciągła tj. min. 4 godz. dziennie). Podczas przygotowania dokumentacji RDOŚ nie nałożył obowiązku sporządzenia Raportu o oddziaływaniu inwestycji na środowisko, inwestycja nie leży w obszarze chronionym przyrodniczo, zatem nic nie wskazuje na codzienną obecność inspektora ds. ochrony środowiska. Funkcja Archeologa ma charakter zadaniowy tj. w przypadku natrafienia na znalezisko historyczne, archeolog z ramienia Inżyniera Kontraktu ma charakter konsultanta. Nadzór archeologiczny nad robotami ziemnymi ma zapewnić Wykonawca robót. Poza tym, w przypadku zakończenia robót ziemnych i przejścia do kolejnych etapów prac - roboty brukarskie, bitumiczne, wykończeniowe - wymóg codziennej obecności archeologa nie miałby uzasadnienia. Zamawiający przedstawił tabelę obrazującą udział % danej branży w ogólnej wartości robót budowlanych na potwierdzenie wymaganego przez niego stopnia zaangażowania personelu wykonawcy w trakcie realizacji kontraktu. -Niezapewnienie funkcjonowania biura każdego dnia roboczego w godz. 7 -15 w okresie pełnienia usługi: Zamawiający w warunkach kontraktowych nie postawił warunku, że konieczna będzie jedna osoba dedykowana wyłącznie do obsługi biura Inżyniera kontraktu (pkt 1.6.3.1.SST – OPZ zał. nr 7 do SW Z). Zamawiający nie kwestionuje konieczności funkcjonowania biura zgodnie z w/w wskazaniami, jednak stwierdzenie odwołującego: „Pracownik biurowy powinien zajmować się koordynacją, zarządzaniem i organizacją codziennej pracy biura. Jego głównym zadaniem powinno być prowadzenie rejestrów, sporządzanie pism, kontrola nad korespondencją przychodzącą, wychodzącą oraz dbałość o prawidłowy obieg dokumentów” (cytat ze str. 10 Odwołania) jest tylko jego interpretacją. Zamawiający przyjął wyjaśnienia Wykonawcy ZDI: „Biuro będzie czynne w dni robocze w godzinach od 7:00-15:00, a obsługą administracyjną kontraktu, tak by zapewnić ciągłość dostępu do biura, będą się zajmować członkowie zespołu według wewnętrznego harmonogramu”, ponieważ nie stoją one w sprzeczności z zapisami SW Z. Desygnowanie dodatkowego pracownika wyłącznie do obsługi biura Inżyniera, jak to ma miejsce w ofercie Odwołującego, jest wyłącznie jego kosztem i ryzykiem, a nie koniecznością i wymogiem stawianym przez Zamawiającego. -Błędnie skalkulowana praca Inspektora ds. rozliczeń: Odwołujący podnosi, że wykonawca ZDI skalkulowało pracę rozliczeniowca na poziomie 2 800,00 zł netto co wskazuje na pracę w wymiarze ½ etatu, i co, w opinii odwołującego, nie spełnia wymogu SW Z i SST (OPZ – zał. nr 7 do SW Z). Zamawiający wymaga zatrudnienia Inspektora ds. rozliczeń na podstawie stosunku pracy, przy czym nie określił wymiaru etatu w tym zakresie i pozostawił dowolność wykonawcom. Zatrudnienie na podstawie stosunku pracy nie oznacza, że umowa powinna być zawarta na cały etat. Dodatkowo wskazanie, że w ofercie ZDI praca Inspektora ds. Rozliczeń obejmuje wymiar ½ etatu jest domniemaniem odwołującego niemającego odzwierciedlania wprost w wyjaśnieniach wykonawcy. Wykonawca wyjaśnił, że Specjalista oddelegowany do wykonywania rozliczeń jest pracownikiem etatowym wykonawcy, a koszt jego wynagrodzenia rozkłada się proporcjonalnie do ilości obsługiwanych przez niego kontraktów. -Brak w wycenie kosztów transportu dla personelu: W wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty nie wyodrębniono tego kosztu. Zawarto zapis „pozostałe koszty wynikające z OPZ (SST)”. Takie sformułowanie treści wezwania powoduje, że wyjaśnienia wykonawców mogą różnić się szczegółowością. Spółka ZDI wskazała, że koszty związane z zakwaterowaniem i delegacją (co oznacza również transport) stanowić będą koszt zleceniobiorcy i koszty te zostały wliczone do wynagrodzenia personelu. Wynika to również z załączonych do wyjaśnień ceny ofert współpracy. Zamawiający oceniając ofertę ZDI przyjął takie wyjaśnienie. Ponadto, w kalkulacji cenowej, złożonej w ramach wyjaśnień ceny wskazano w poz. 18 pozostałe koszty wynikające z OPZ). Zmawiający nie wykluczał również, że lokalizacja przedmiotowej inwestycji jest/ będzie zbieżna z lokalizacją innych inwestycji, które dany personel może obsługiwać zarobkowo (taka strategia działania, pozwalająca obniżyć koszty, jest powszechnie stosowana i niejednokrotnie akceptowana przez zamawiającego w prowadzonych postępowaniach). -Błędnie skalkulowany nadzór autorski: Wykonawca ZDI w swojej ofercie wynagrodzenie dla obsługi nadzoru przyjął ryczałtowo na poziomie 35 000,00 zł netto. Fakt przyjęcia kwoty niższej niż odwołujący (92 000 zł netto) nie oznacza, że jest ona błędnie skalkulowana. Zamawiający zaznaczył, że nadzór autorski w głównej mierze polega na uzgadnianiu możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego, ponieważ funkcje kontrolne i weryfikacyjne spełniają poszczególni inspektorzy nadzoru. Biorąc pod uwagę powyższe, z punktu widzenia zamawiającego zaoferowana przez w/w wykonawcę kwota ryczałtowa nie jest rażąco niska w aspekcie spełnienia przesłanek z art 224 ust. 6 Pzp. Wskazał, że w innych zadaniach realizowanych przez ŚZDW kwota ta oscyluje pomiędzy 10 000,00 zł a 40 000,00 zł. Biuro projektowe opracowujące dokumentację projektową dla przedmiotowego zadania przyjęło wynagrodzenie za nadzór w wysokości 35 000,00 zł netto (umowa z 2020 r.). -Brak w wycenie kosztów wykonania dokumentacji fotograficznej: W wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty nie wyodrębniono tego kosztu. Zawarto zapis „pozostałe koszty wynikające z OPZ (SST)”. Takie sformułowanie treści wezwania powoduje, że wyjaśnienia wykonawców mogą różnić się szczegółowością. W kalkulacji cenowej ZDI, złożonej w ramach wyjaśnień ceny oferty w poz. 18 znajdują się m. in. „pozostałe koszty wynikające z OPZ (SST)”. Ponadto koszt wykonania tzw. „zdjęć lotniczych” jest kosztem marginalnym. Zdjęcia te wykonuje się z przy użyciu dronów, które są w powszechnym posiadaniu, nie tylko przez firmy realizujące nadzory. Biorąc pod uwagę fakt, że przyjęte stawki wynagrodzenia personelu nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz że brak jest w SW Z i załącznikach określonego wymiaru czasu pracy poszczególnych inspektorów (poza inspektorem nadzoru robót drogowych) nie jest możliwe udowodnienie wykonawcy ZDI, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska. Nie wykazał tego także odwołujący. Co do zarzutów skierowanych wobec wykonawcy Eksametr zamawiający podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29.11.2023 r. do wyjaśnienia ceny oferty, złożył obszerne wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, poparte dowodami. W ocenie zamawiającego są one rzeczowe, konkretne i należycie oraz w pełni wiarygodnie uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu: - Zastosowanie przez Eksametr rażąco zaniżonych stawek, które nie odzwierciedlają sytuacji na rynku pracy: Wykonawca Eksametr w kalkulacji ceny oferty oparł się na średniomiesięcznych kosztach wynagrodzenia, które w przypadku Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora nadzoru robót drogowych wynoszą 3 600 zł netto (przy średniomiesięcznym zaangażowaniu na poziomie 60%). Przyjmując średnią liczbę dniówek z kalkulacji odwołującego (9) daje to stawkę dzienną dla Inżyniera Kontraktu w wysokości 400 zł netto. Tymczasem Odwołujący w swoim wyjaśnieniu ceny – pismo z dn. 12.12.2023 znak PP/23/OFE/KW/2418 przyjął stawki za dzień dla personelu na poziomie od 220 zł – 240 zł netto, przy czym 240 zł dotyczy wyłącznie stawki Inżyniera Kontraktu, natomiast stawki Inspektorów to 230 zł, a personel pozostały 220 zł. Dostrzec w tym miejscu należy, że całkowite wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora nadzoru robót mostowych w ofercie Eksametr jest wyższe niż w ofercie odwołującego. Wynagrodzenia: Inspektora nadzoru robót elektrycznych, Inspektora nadzoru robót telekomunikacyjnych, Inspektora nadzoru robót ogólnobudowlanych, Archeologa i Geodety zostało określone na kwotę 900 zł netto / miesiąc. Są to pracownicy zatrudnieni na umowy cywilno-prawne. Przyjmując minimalną stawkę godzinową na rok 2024 w wysokości 28,10 zł brutto (od 01.07.2024 r.), można założyć, że w/w personel poświęci min. 32 godziny w miesiącu na wykonywanie obowiązków wynikających z umowy na zarządzanie i nadzór. Zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp wyjaśnienia ceny oferty muszą dotyczyć kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Oznacza to, że jedynymi stawkami, do których Zamawiający może przyrównywać wynagrodzenie personelu, są stawki określone na podstawie w/w przepisów i nawet jeśli cena oferty jest poniżej średniej ceny rynkowej nie oznacza to, że jest ceną rażąco niską. Wynagrodzenie nie może być niższe od minimalnego, określonego ustawowo, nie od cen średnich. W tym miejscu zamawiający przestawił porównanie wynagrodzenia netto inspektorów nadzoru: w ofercie Eksametr i odwołującego. - Błędna kalkulacja oferty w zakresie wynagrodzenia Inspektorów branżowych co pośrednio wskazuje na znikomą ilość prognozowanych pobytów inspektorów na budowie, w tym zakresie zamawiający ponowił argumentacje przedstawioną w odniesieniu do zarzutów związanych z ofertą ZDI. Ponadto dodał, że geodeta z ramienia Inżyniera Kontraktu ma sprawować funkcje kontrolną, ale nie jest wymagana jego codzienna obecność na budowie. Kompleksową obsługę geodezyjną przy realizacji robót budowlanych tj. wytyczenie obiektów, obmiary robót, stabilizacje pasa drogowego itp. zapewnia Wykonawca robót. Również za prawidłowe usytuowanie obiektu tj. zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją projektową, odpowiada Wykonawca. Geodeta w ramach nadzoru podejmuje czynności sprawdzające w sytuacjach spornych (sprzedawana ilość - gdy dany Inspektor lub Inżynier Kontraktu ma wątpliwości co do wykonanego zakresu pomimo złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę i przedłożonych materiałów) i wątpliwych, gdy występuje rozbieżność realizowanych prac z dokumentacją projektową. Wykonawca EKSAMETR, składając wyjaśnienia, określił średniomiesięczne zaangażowanie Geodety na poziomie 20%, co Zamawiający przyjął. -Niezapewnienie funkcjonowania biura każdego dnia roboczego w godz. 7 -15 w okresie pełnienia usługi, w tym zakresie zamawiający podtrzymał argumentację podniesioną w stosunku do oferty ZDI. Zamawiający przyjął wyjaśnienia Wykonawcy Eksametr: „Obsługa administracyjna kontraktu zostanie zapewniona w ramach personelu Inżyniera Kontraktu. Koszt obsługi administracyjnej został ujęty w poszczególnych kosztach wynagrodzeń personelu Inżyniera”, ponieważ nie stoją one w sprzeczności z zapisami SW Z. Desygnowanie dodatkowego pracownika wyłącznie do obsługi biura Inżyniera, jak to ma miejsce w ofercie Odwołującego, jest wyłącznie jego kosztem i ryzykiem, a nie koniecznością i wymogiem stawianym przez Zamawiającego. -Brak w wycenie kosztów wykonania dokumentacji fotograficznej, zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w stosunku do oferty ZDI. - Wydłużenie realizacji zadania o 6 miesięcy: Wykonawca Eksametr wycenił ryzyko związane z przedłużeniem kontraktu na kwotę netto 40 000 zł. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez zamawiającego w dniu 30.10.2023 r. na pytanie dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, okres pełnienia usługi należy skalkulować zgodnie SW Z – IV Opis przedmiotu zamówienia – pkt 16, tj. przyjmując 22 miesiące realizacji przedmiotu zamówienia oraz ewentualne przedłużenie robót budowlanych o okres do 6 miesięcy (bez dodatkowego wynagrodzenia), stanowiące ryzyko wykonawcy. Zamawiający nie określił i nie uszczegółowił, w jaki sposób to ryzyko skalkulować, wykonawca miał dokonać kalkulacji samodzielnie. To wykonawca w znacznym stopniu odpowiada za terminowe zakończenie robót budowlanych. Powyższe stanowisko zamawiającego zostało oparte na wyroku KIO (wyrok KIO 1961/23, KIO 1977/23 z dn. 27 lipca 2023 r.). Zatem brak jest podstaw do przyjęcia, że cena oferty powinna być skalkulowana dokładnie na ewentualne dodatkowe 6 miesięcy. Ponadto odwołujący oszacował to ryzyko w podobny sposób (311 000 zł) – Oferta odwołującego bez uwzględnienia wydłużenia okresu realizacji zadania wynosi: 1 687 990 zł netto – 311 000 zł netto = 1 376 990 zł netto 1 376 990 zł netto : 22 miesiące = 62 590 zł netto / miesiąc 62 590 zł netto x 6 miesięcy = 375 542,70 zł netto – tyle powinna wynosić kwota zabezpieczona na ryzyko związane z przedłużeniem kontraktu, zgodnie z metodyką wyceny odwołującego. Jest to kolejna sytuacja, kiedy odwołujący zarzuca błędną kalkulację innym wykonawcom, podczas gdy sam nie stosuje się do określonych przez siebie wytycznych. Biorąc pod uwagę fakt, że przyjęte stawki wynagrodzenia personelu nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz, że brak jest w SW Z i załącznikach określonego wymiaru czasu pracy poszczególnych inspektorów (poza inspektorem nadzoru robót drogowych), nie jest możliwe udowodnienie wykonawcy Konsorcjum: Eksametr i Miliarium, że zaoferowane przez niego cena jest rażąco niska. Nie wykazał tego także odwołujący. Odnośnie zarzutów skierowanych wobec oferty INKO, zamawiający podniósł, że wykonawca INKO w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 29.11.2023 r. do wyjaśnienia ceny oferty, złożył obszerne wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny. W ocenie zamawiającego są one rzeczowe, konkretne i należycie uzasadniają podaną w ofercie kwotę. uzasadniają podaną w ofercie kwotę. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu: - Zastosowanie przez INKO rażąco zaniżonych stawek, które nie odzwierciedlają sytuacji na rynku pracy oraz błędna kalkulacja oferty w zakresie wynagrodzenia Inspektorów branżowych co pośrednio wskazuje na znikomą ilość prognozowanych pobytów inspektorów na budowie: Wykonawca INKO w kalkulacji ceny oferty oparł się na miesięcznych kosztach wynagrodzenia, które w przypadku Inżyniera Kontraktu wynoszą 5000 zł netto, a Inspektora nadzoru robót mostowych wynoszą 4 500 zł netto. Przyjmując średnią liczbę dniówek z kalkulacji odwołującego daje to stawkę dzienną dla Inżyniera Kontraktu w wysokości 555,56 zł netto, a dla Inspektora nadzoru robót mostowych 562,50 zł netto. W SW Z oraz SST (OPZ – zał. nr 7 do SW Z) wskazano, że należy zapewnić ciągłą obecność (tj. min. 4 godz. dziennie) Inspektora nadzoru robót drogowych. Oznacza to, że w/w inspektor spędzi na budowie 88 godzin w miesiącu, co daje 51,14 zł netto za godzinę. Wynagrodzenia: Inspektora nadzoru robót elektrycznych, Inspektora nadzoru robót telekomunikacyjnych, Inspektora nadzoru robót wod. kan., Inspektora nadzoru robót gazowych, Inspektora nadzoru robót ogólnobudowlanych zostało określone na kwotę 1000 zł netto / miesiąc. Przyjmując minimalną stawkę godzinową na rok 2024 w wysokości 28,10 zł (od 01.07.2024 r.), można założyć, że w/w personel w przypadku umów cywilno-prawnych poświęci 35 godzin w miesiącu na wykonywanie obowiązków wynikających z umowy na zarządzanie i nadzór. W przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę może to być część etatu. Zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy wyjaśnienia ceny oferty muszą dotyczyć kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Oznacza to, że jedynymi stawkami, do których Zamawiający może przyrównywać wynagrodzenie personelu, są stawki określone na podstawie w/w przepisów i nawet jeśli cena oferty jest poniżej średniej ceny nie oznacza to, że jest ceną rażąco niską. Wynagrodzenie nie może być niższe od minimalnego, określonego ustawowo, nie od cen średnich. W tym miejscu zamawiający zawarł tabelaryczne porównanie wynagrodzenia netto inspektorów nadzoru w okresie 22 miesięcy w ofercie INKO i u odwołującego. W pozostałym zakresie podtrzymał argumentację przedstawioną w odniesieniu do ofert ZDI i Konsorcjum Eksametr i Miliarium. -Błędnie skalkulowana praca Inspektora ds. rozliczeń: Odwołujący podnosił, że wykonawca INKO skalkulowało pracę rozliczeniowca na poziomie 2 800,00 zł netto i pracę w wymiarze ½ etatu, i co, w opinii odwołującego, nie spełnia wymogu SW Z i SST (OPZ – zał. nr 7 do SW Z). Zamawiający wymaga zatrudnienia Inspektora ds. rozliczeń na podstawie stosunku pracy, przy czym nie określił wymiaru etatu w tym zakresie i pozostawił dowolność wykonawcom. Zatrudnienie na podstawie stosunku pracy nie oznacza, że umowa powinna być zawarta na cały etat. W 2024 roku (od 01.07.2024 r.) minimalne wynagrodzenie pracownika zatrudnionego w ramach umowy o pracę wynosi brutto 4 300 zł brutto (na cały etat). Wykonawca INKO w złożonych wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty w bardzo szczegółowy sposób wykazał, że zastosowane stawki nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. -Brak w wycenie kosztów transportu dla personelu: Wykonawca INKO wskazał, że koszty transportu dla personelu Inżyniera wyniosą 48 450 zł netto. Odwołujący kwestionuje tę kwotę, przy czym posługuję się stawką za benzynę w wysokości 6,50 zł /l. Przy czym nie wiadomo, czy pojazd przeznaczony na dojazd na budowę jest na benzynę, olej napędowy czy gaz. W przypadku samochodu na gaz koszty dojazdu są o wiele niższe. Większość personelu będzie zatrudniona na umowy cywilnoprawne, rozliczane ryczałtowo, gdzie nie ma obowiązku wypisania delegacji. Zamawiający nie wykluczał również, że lokalizacja przedmiotowej inwestycji jest/ będzie zbieżna z lokalizacją innych inwestycji, które dany personel może obsługiwać zarobkowo (taka strategia działania, pozwalająca obniżyć koszty, jest powszechnie stosowana). -Błędnie skalkulowany nadzór autorski: Wykonawca INKO w swojej ofercie wynagrodzenie dla obsługi nadzoru przyjął ryczałtowo na poziomie 52 000 zł netto. Fakt przyjęcia kwoty niższej niż odwołujący (92 000 zł netto) nie oznacza, że jest ona błędnie skalkulowana. Nadzór autorski w głównej mierze polega na uzgadnianiu możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego, ponieważ funkcje kontrolne i weryfikacyjne spełniają poszczególni inspektorzy nadzoru. Biorąc pod uwagę powyższe z punktu widzenia zamawiającego przyjęta ryczałtowo cena nie jest rażąco niska. W innych zadaniach realizowanych przez ŚZDW kwota ta oscyluje pomiędzy 10 000,00 zł a 40 000,00 zł. Biuro projektowe opracowujące dokumentację projektową dla przedmiotowego zadania przyjęło wynagrodzenie za nadzór w wysokości 35 000,00 zł netto (umowa z 2020 r.). -Załączenie referencji, z których wynika, że wcześniejsze kontrakty wykonawcy INKO były wyżej wycenione: Zamawiający nie odnosi się do wartości zrealizowanych już kontraktów wykonawcy INKO, ponieważ nie zna dokładnych zapisów SW Z w zakresie czynności Inżyniera Kontraktu, zaangażowania personelu, wymiaru czasu pracy czy zakresu nadzorowanych robót. Biorąc pod uwagę fakt, że przyjęte stawki wynagrodzenia personelu nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, oraz że brak jest w SW Z i załącznikach określonego wymiaru czasu pracy poszczególnych inspektorów (poza inspektorem nadzoru robót drogowych) nie jest możliwe udowodnienie wykonawcy INKO, że zaoferowane przez niego cena jest rażąco niska. Zgłoszenie opozycji wobec przystąpienia Wykonawcy Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., po stronie odwołującego zamawiający uprawdopodabnia faktem braku interesu tego Wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, do którego przystąpił w sytuacji, gdy stanowisko odwołującego i jego twierdzenia zaprezentowane w zaskarżonym odwołaniu są niekorzystne dla przystępującego Konsorcjum Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o. albowiem tym postępowaniu w/w wykonawca złożył ofertę, która został oceniona jako niepodlegająca odrzuceniu, natomiast zarzut odwołania odnosi się bezpośrednio do oferty przystępującego po stronie odwołującego jako zawierającej w ocenie odwołującego cenę rażąco niską. W interesie tego przystępującego winno być raczej utrzymanie oceny oferty Konsorcjum uznanej przez zamawiającego jako rzetelnej, realnej, rynkowej pozwalającej na wykonanie zamówienia z zyskiem - również po zakończeniu postępowania odwoławczego, na przyszłość a nie domaganie się ponownego badania i oceny ofert, w których kalkulacje cenowe wykonawców zostały przeprowadzane na zbliżonych zasadach. Zarzut odwołującego dotyczący rażąco niskiej ceny oferty najkorzystniejszej oraz pozostałych ofert jest połączony z przesłanką odrzucenia oferty. Wobec powyższego trudno upatrywać korzystnego interesu Konsorcjum w wyniku nawet częściowego uwzględnienia odwołania. Ponadto Konsorcjum przedstawioną argumentację tj. szeroko rozumiany interes w korzystnym rozstrzygnięciu postępowania jako drugiej oferty w rankingu ofert miał szansę przedstawienia w odwołaniu od czynności zamawiającego w tym postępowaniu, czego nie uczynił. W dniu 5 marca 2024 r. uczestnik po stronie odwołującego złożył stanowisko, w którym wskazał, ż twierdzenia i zarzuty zawarte w części A odwołania, tj. w zakresie w jakim odnoszą się do ZDI sp. z o.o. (zwanej dalej ZDI) są zasadne. Zakwestionował prawidłowość kalkulacji spalania pojazdu Dacia Duster podnosząc, że minimalny poziom spalania powinien być przyjęty na poziomie 6,.4l/100km.Wskazał na pkt. 4.2.1. SST i podkreślił, że ZDI mimo wyraźnej treści wezwania z dnia 29 listopada 2023 r. nie przedstawił miesięczny kosztów zaangażowania każdej z osób wchodzących w skład zespołu w powołanego pkt. SST. Zatem nie przedstawił w tym zakresie wyjaśnień, nie obalił skutecznie domniemania prawnego, że jego oferta zawiera cenę rażąco niską. Pominął też koszty wynagrodzenie architekta, natomiast kwota podana w wierszu nr 8 tabeli (35.000 zł) jest w sposób oczywisty i rażący nierynkowa. Nie daje ona żadnej możliwości pokrycia kosztu zaangażowania ośmiu specjalistów przez cały okres 22 miesięcy świadczenia usługi, zważywszy na bardzo szeroki zakres ich obowiązków, w szczególności wynikający z art. 20 ustawy Prawo budowlane. Miesięczne wynagrodzenie tego wykwalifikowanego personelu oscyluje wokół kwoty 220 zł (35.000 zł / 22 m-cy / 7 osób), absolutnie nierzeczywistej w obecnych realiach rynkowych. Powoduje to, że Wykonawca ZDI będzie musiał, wbrew przepisom ustawy, sfinansować zamówienie ze środków nie objętych ofertą. W dniu 6 marca 2024 r. ZDI przedstawił stanowisko, w którym zwrócił uwagę, że odwołujący wywodzi rażąco niską cenę nie poprzez zidentyfikowanie ewentualnych wadliwości wyjaśnień przystępującego (czy dokumentów do nich załączonych), lecz na podstawie własnych (w żaden sposób nie wykazanych) założeń co do wyceny zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie. Fakt, że odwołujący w taki a nie inny sposób kalkuluje koszty wykonania zamówienia, nie oznacza automatycznie, że kalkulacja odmienna (np. kalkulacja przystępującego) jest błędna. Gdyby przyjąć odmienne stanowisko, w zamówieniach publicznych nie mielibyśmy do czynienia z konkurowaniem ceną, a jedynie parametrami jakościowymi, co nie ma miejsca. Każdy z wykonawców różnie kalkuluje cenę w oparciu o swoje subiektywne założenia i możliwości. Powołał wyrok z 15 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 642/15. Metoda realizacji przedmiotu zamówienia przyjęta na potrzeby wyceny oferty przez przystępującego nie odbiega od ogólnie przyjętych zasad realizacji podobnych zamówień, które przystępujący realizował i aktualnie realizuje na rynku. Zaoferowana przez przystępującego cena oparta jest na szacunkach wynikających z wieloletniego doświadczenia w realizacji umów z zakresu inwestycji drogowych, których (tylko na tę chwilę) przystępujący realizuje około trzydziestu. Tymczasem, zarzuty odwołującego nie zostały poparte jakimikolwiek obiektywnymi lub mającymi znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy dowodami identyfikującymi jakiekolwiek wadliwości w przyjętej przez przystępującego wycenie przedmiotu zamówienia. Przywoływane w tym kontekście stwierdzenia o rzekomych zarobkach absolwentów uczelni wyższych o kierunku budownictwo (str. 5 odwołania), czy rozeznaniu rynku przez odwołującego (str. 5 odwołania), ani niepopartych dowodami, ani nie mających jakiegokolwiek bezpośredniego związku ze sprawą, wydaje się bezprzedmiotowe. Odwołujący nie twierdzi, że przyjęte przez przystępującego stawki są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, co stara się (nieumiejętnie) wykazać, że są one niższe od tych przyjętych przez odwołującego. Powyższa okoliczność nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia tej sprawy. Podobnie przywoływanie dostępnych danych (za styczeń 2024 r.) w zakresie minimalnego wynagrodzenia na podstawie umowy o pracę czy danych w przedmiocie przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw (str. 5 odwołania) pozostaje irrelewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia tej sprawy, skoro w okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z osobami zatrudnionymi na podstawie umów cywilnoprawnych (SW Z przewidywał wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jedynie Rozliczeniowca, o czym więcej w punkcie 1.20 – 1.21 treści uzasadnienia tego pisma) i bez jednoznacznych wymagań co do liczby godzin dostępności w miesiącu. Jedyny wyjątek w powyższym zakresie wynikał z obowiązku obecności w okresie realizacji robót budowlanych Inspektora Nadzoru Robót Drogowych w wymiarze minimum 4 godzin dziennie . Wymóg, o którym mowa powyżej, został uwzględniony przez przystępującego w Załączniku nr 6 do wyjaśnień, o czym świadczy przewidziana dla tego stanowiska (wyższa niż w przypadku pozostałych członków personelu) kwota wynagrodzenia całkowitego. Brak analogicznego wymogu dla pozostałych członków personelu wykonawcy zauważa sam odwołujący wskazując (str. 6 odwołania), że SW Z i OPZ nie są porcyjnie napisane zwłaszcza w zakresie ilości czasu jaki powinien przebywać na budowie poszczególny Inspektor Nadzoru i pozostały personel. Odwołujący uchybił ciążącemu na nim obowiązkowi podjęcia niezbędnej inicjatywy dowodowej w powyższym zakresie ograniczając się wyłącznie do gołosłownych twierdzeń, niemających znaczenia dla kalkulacji zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie. Przystępujący jest świadomy zasady wyrażonej w art. 537 ust. 1 ustawy, jednakże powyższe nie zwalnia odwołującego z obowiązku wskazywania dowodów na poparcie swoich twierdzeń (w tym przypadku twierdzeń o rażąco niskim charakterze ceny przystępującego). Przystępujący powołał wyrok z 12 maja 2023 r., sygn. KIO 1134/23. Odwołujący omawiane powyżej braki w zakresie inicjatywy dowodowej stara się „uzupełnić” zapisami SW Z, które (na potrzeby powyższego) podlegają daleko posuniętej nadinterpretacji ze strony odwołującego, a czasami wręcz uzupełnieniom. Najlepszym przykładem powyższego jest stwierdzenie odwołującego (str. 10 odwołania), w którym wbrew jednoznacznej treści SW Z, stara się on wykazać, że Inspektor ds. Rozliczeń powinien być zatrudniony na umowę o pracę na cały etat. W rzeczywistości, postanowienia SW Z odnoszące się do tej kwestii wymagały jedynie zatrudniania wskazanej osoby na podstawie umowy o pracę. Odwołujący dokonuje daleko idącej nadinterpretacji zapisów SW Z wyłącznie na potrzeby uwiarygodnienia swojej argumentacji. Nawet rzekome kalkulacje prezentowane przez odwołującego (a mające wykazać zasadność jego zarzutów), budzą uzasadnione wątpliwości. odwołujący zdaje się bowiem twierdzić (str. 6 odwołania), że uwzględniając najniższe z możliwych stawek należałoby wycenić wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotowego zamówienia na poziomie 2.352.000 PLN netto, podczas gdy sam odwołujący zaoferował realizację zamówienia za kwotę 2.076.227,70 PLN brutto. Przystępujący wskazał, że nawet gdyby przedłożone w toku postępowanie wyjaśnienia budziły jakiekolwiek wątpliwości u zamawiającego co do rynkowego charakteru zaoferowanej ceny (choć w ocenie przystępującego w żaden sposób nie powinny), to i tak odrzucenie na ich podstawie oferty przystępującego byłoby przedwczesne. Nie można bowiem odrzucić oferty wykonawcy wyłącznie na podstawie ewentualnych wątpliwości, ponieważ te należy rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy, względnie w toku ewentualnych dalszych wezwań do wyjaśnień. Przykładowo podał wyrok z 18 czerwca 2014 roku (KIO 1121/14) Przystępujący jest przekonany, że przedłożone w toku postępowania wyjaśnienia wraz z załączonymi do nich dowodami w sposób definitywny rozwiały nawet najmniejsze wątpliwości zamawiającego, które mogły się u niego pojawić przy okazji badania ceny ofertowej przystępującego. Odwołujący jedynie mnoży wątpliwości co do pojedynczych, niemających istotnego przełożenia na cenę całkowitą, elementów kosztowych uwzględnionych przez przystępującego w kalkulacji przedstawionej na etapie udzielania wyjaśnień zamawiającemu. Cena ofertowa ZDI (tj. 1.076.536,59 złotych) odbiegała zaledwie o ok. 18% (tj. 1.277.358,08 złotych) od ceny zaoferowanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: (1) Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i (2) Miliarum Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pokazuje to jedynie fakt, że wykonawcy różnie kalkulowali ceny ofertowe biorąc pod uwagę swoje indywidualne uwarunkowania. Zjawisko takie jest typowe, zwłaszcza w przypadku zamówień na usługi. Potwierdzeniem powyższego pozostaje bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego jedynie przykładowo można przywołać w tym miejscu tezę z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 18 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1403/11. Jak wynika z treści wyjaśnień przystępującego poszczególni członkowie personelu, którzy zostaną oddelegowani do realizacji przedmiotowego postępowania będą zatrudnieni na podstawie umów cywilnoprawnych. Miesięczne koszty dla poszczególnych członków zespołu przystępujący wskazał w Wyjaśnieniach oraz w załączonych do nich - szczegółowej kalkulacji. Ponadto przystępujący oświadczył, że dla poprawnego oszacowania kosztów osobowych realizacji usługi pozyskał oferty współpracy od wieloletnich współpracowników (str. 8 Wyjaśnień). Oferty te przystępujący złożył zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami. Z oświadczeń poszczególnych członków zespołu wynika, że swoją pracę wykonają za określoną kwotę wynagrodzenia. Bezsprzeczne jest zatem, że nie jest to wyłącznie oświadczenie przystępującego, ale samych członków personelu, a skoro twierdzą, że prace za takie wynagrodzenie wykonają, to należy być w usprawiedliwionym przekonaniu, że zadanie inwestycyjne zostanie zrealizowane z zachowaniem należytego wynagrodzenia za pracę. Dodatkowo wskazał, że argumenty Odwołującego wskazujące, że nie jest możliwe znalezienie osób sprawujących samodzielne funkcje w budownictwie na podstawie umowy cywilnoprawnej za stawkę poniżej 260,00 zł za dniówkę, są mało wiarygodne. Odwołujący nie wykazał, że stawka ta nie jest możliwa do zastosowania dla tej grupy specjalistów. Bez wątpienia chodzi o wykwalifikowane osoby, jednak nie zostało wykazane, aby nie było możliwe, aby w ramach umowy współpracy osoby te nie mogły zgodzić się pracować za wyznaczoną stawkę. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2021 r., sygn. KIO 2218/21 Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że posiada on wieloletnie doświadczenie w prowadzeniu zadań z zakresu zbliżonego do niniejszego postępowania. W związku z powyższym w oparciu o wieloletnie umowy współpracy przystępujący zarządza personelem, co do którego posiada dyspozycję bezpośrednią, który zostanie oddelegowany do realizacji zadania (str. 7 i 8 Wyjaśnień). Samo zatem niepotwierdzone niczym stwierdzenie odwołującego, że jego zdaniem założone przez ZDI stawki za poszczególne osoby z personelu technicznego są rażąco zaniżane, nie świadczy w żaden sposób o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny przez przystępującego. Wszystkie koszty wymienione przez odwołującego zostały przez przystępującego uwzględnione w ramach wyjaśnień i dołączonej do nich szczegółowej kalkulacji oraz w ramach wyjaśnień dodatkowych. Po drugie, nawet jeśli przyjąć by inaczej (z czym przystępujący w sposób oczywisty się nie zgadza) to i tak koszty te w żaden sposób nie mogą potwierdzać zasadności omawianego zarzutu tj. tego, że cena ofertowa (globalna) przystępującego jest rażąco niska. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 lipca 2019 r. (sygn. KIO 1176/19) W konsekwencji, mnożenie wątpliwości w tym zakresie bez rzetelnego wykazania, że wykonanie zamówienia objętego postępowaniem za cenę zaoferowaną przez przystępującego byłoby niemożliwe, jest niewystarczające. Biuro Inżyniera Kontraktu W zapisach SW Z oraz SST („Szczegółowa Specyfikacja Techniczna”), zamawiający wcale nie oczekiwał zatrudnienia odrębnych osób odpowiedzialnych za obsługę Biura Inżyniera Kontraktu. Zamawiający wskazał jedynie w rozdziale IV pkt 7 ppkt 1) SW Z na wymóg zorganizowania i zapewnienia na własny koszt zaplecza biurowego zlokalizowanego w pobliżu budowy (nie dalej niż 5 km od budowy) wyposażonego w niezbędny sprzęt biurowy, zgodnie z punktem 1.6.3.1. OP). Odwołujący zatem w sposób zupełnie dowolny wywodzi z tego zapisu SW Z obowiązek zatrudnienia odrębnych osób do obsługiwania biura. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach (str. 9 wyjaśnień) wskazał, że: Biuro będzie czynne w dni robocze w godzinach od 7:00-15:00, a obsługą administracyjną kontraktu, tak by zapewnić ciągłość dostępu do biura, będą się zajmować członkowie zespołu według wewnętrznego harmonogramu. Ponadto przystępujący w wyjaśnieniach dodatkowych przedstawił szczegółową kalkulację w zakresie kosztów związanych z prowadzeniem Biura Inżyniera Kontraktu (załącznik nr 7 do wyjaśnień – str. 1-2 szczegółowych wyjaśnień). Rozliczeniowiec Przystępujący powołał ponownie postanowienie z SWZ: Zamawiający, w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach o których mowa w art. 95 ustawy PZP, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących w zakresie realizacji zamówienia - czynności związane z rozliczeniem kontraktu – Inspektor ds. Rozliczeń. Zakres czynności dot. rozliczenia kontraktu został określony w pkt. 4.2.1 ppkt 6 OPZ. Z przywołanego postanowienia wynika jednoznacznie brak wymagań dotyczących minimalnego czasu pracy na wykonywanie czynności związanych z rozliczeniem kontraktu. Odwołujący zatem w sposób zupełnie dowolny wywodzi z tego zapisu SW Z obowiązek zatrudnienia osoby na stanowisko Inspektora ds. Rozliczeń w oparciu o umowę o pracę na pełen etat. Zgodnie z oświadczeniem wskazanym w wyjaśnieniach (str. 9 wyjaśnień) wykonawca skalkulował koszt zatrudnienia pracownika na stanowisku Specjalisty ds. rozliczeń zgodnie z zapisami roz. III ust. 12 SW Z uwzględniając wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę, w tym wszystkie składniki wynagrodzenia, koszty szkoleń BHP oraz innych. Ponadto nadmienił, że Specjalista oddelegowany do wykonywania rozliczeń jest pracownikiem etatowym wykonawcy, a koszt jego wynagrodzenia rozkłada się proporcjonalnie do ilości obsługiwanych przez niego kontraktów. Ponadto ZDI w swoich wyjaśnieniach oświadczyło (str. 9 Wyjaśnień), że przyjęte stawki nie naruszają przepisów dotyczących kosztów pracy, zgodnie z którymi to wartość przyjęta do ustalenia ceny minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Stawki inspektorów nadzoru Postanowienia SW Z nie wskazywały żadnych wymagań dotyczących liczby godzin dostępności w miesiącu dla osób pełniących funkcję Inspektorów Nadzoru poszczególnych branż z jednym tylko wyjątkiem. Tak jak wskazano we wcześniejszej części tego pisma, wyjątek ten związany było z obowiązkiem stałej obecności w okresie realizacji robót budowlanych dla Inspektora Nadzoru Robót Drogowych w wymiarze minimum 4 godzin dziennie . Wymóg, o którym mowa powyżej, został uwzględniony przez przystępującego w Załączniku nr 6 do wyjaśnień, o czym świadczy przewidziana dla tego stanowiska (wyższa niż w przypadku pozostałych członków personelu) kwota wynagrodzenia całkowitego. Brak analogicznego wymogu dla pozostałych członków personelu wykonawcy zauważa sam odwołujący wskazując (str. 6 Odwołania), że SW Z i OPZ nie są porcyjnie napisane zwłaszcza w zakresie ilości czasu jaki powinien przebywać na budowie poszczególny Inspektor Nadzoru i pozostały personel. Przystępujący podkreślił, że dokonana przez przystępującego wycena (także dla pozostałych inspektorów nadzoru) pozostaje rzetelna oraz została poparta dowodami przedstawionymi w toku wyjaśnień. Przystępujący wskazał w swoich wyjaśnieniach oraz w szczegółowej kalkulacji miesięczne koszty w zakresie wyliczenia ceny poszczególnych członków zespołu, w tym Inspektorów Nadzorów. Po drugie, przystępujący w swoich wyjaśnieniach oświadczył (str. 8 Wyjaśnień), że dla poprawnego oszacowania kosztów osobowych realizacji usługi pozyskał oferty współpracy od wieloletnich współpracowników. Oferty te przystępujący złożył wraz z wyjaśnieniami (Załącznik nr 5 do Wyjaśnień). Po trzecie, przystępujący w swoich wyjaśnieniach szczegółowych oświadczył, że wykonawca na podstawie swoich doświadczeń szczegółowo oszacował koszty realizacji usługi nadzoru na łączną kwotę 559 150,00 zł netto. (szczegóły w załącznik nr 6 kalkulacja). Po uwzględnieniu kosztów zapewnienia Personelu Kluczowego oraz Pomocniczego wskazanego w dokumentach przetargowych, weryfikatorów, kosztów dokumentacji fotograficznej, Wykonawca przewiduje bufor na inne nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka między innymi takie jak konieczność zapewnienia dodatkowego personelu czy zwiększenia częstotliwości pobytów personelu oraz zysk na kwotę 52 683, 00 zł netto. W przypadku wystąpienia innych nieprzewidzianych kosztów wykonawca uwzględnił to w pozycji rezerwa (załącznik nr 7 do Wyjaśnień – str. 2 Szczegółowych Wyjaśnień). Inspektor ds. ochrony środowiska. Dokonana przez przystępującego wycena pozostaje rzetelna oraz została poparta dowodami przedstawionymi w toku wyjaśnień. Przystępujący wskazał w swoich wyjaśnieniach oraz szczegółowej kalkulacji miesięczne koszty w zakresie wyliczenia ceny poszczególnych członków zespołu, w tym obsługi związanej z ochroną środowiska. Oświadczył (str. 8 -Wyjaśnień), że wykonawca dla poprawnego oszacowania kosztów osobowych realizacji usługi pozyskał oferty współpracy od wieloletnich współpracowników. Oferty te przystępujący złożył wraz z wyjaśnieniami (Załącznik nr 5 do Wyjaśnień). Podtrzymał argumentację dotyczącą bufora ryzyka. Archeolog Jego udział w realizacji zamówienia (w charakterze konsultanta) będzie wymagany jedynie w przypadku natrafiania na znalezisko historyczne. W rzeczywistości zatem, postanowienia SW Z odnoszące się do usługi związanej z obsługą archeologiczną wskazywały jedynie wykonawcom koszty jakie należy uwzględnić w ofercie związane z tą usługą (brak natomiast wymogu liczby godzin dostępności w miesiącu dla osoby pełniącej funkcję Archeologa). Przystępujący powołał paragraf 1 Umowy: Odwołujący dokonuje ponownie daleko idącej nadinterpretacji zapisów SW Z wyłącznie na potrzeby uwiarygodnienia swojej argumentacji przyjmując, że Archeolog co najmniej 1 raz w tygodniu powinien dokonać wizytacji budowy (str. 12 odwołania). Przystępujący wskazał w swoich wyjaśnieniach oraz szczegółowej kalkulacji miesięczne koszty w zakresie wyliczenia ceny poszczególnych członków zespołu, w tym obsługi archeologicznej a tym samym uwzględnił ryzyko zaistnienia takich kosztów. Wskazał na posiadane ofert i podtrzymał argumentację dotyczącą bufora ryzyka. Koszt samochodu dla Kierownika Projektu Odwołujący nie kwestionuje uwzględnienia w cenie oferty przystępującego kosztów związanych z zapewnieniem samochodu dla Kierownika Projektu. Koszty w powyższym zakresie zostały szczegółowo opisane przez przystępującego w załączniku nr 7 do wyjaśnień, w których przystępujący wskazał m. in. jaki konkretnie samochód przyjął do wyceny a także przedłożył dla niego dowód rejestracyjny oraz umowę leasingową. Dodatkowo odniósł się także do kosztów ubezpieczenia oraz paliwa. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że koszty te zostały zaniżone. Odwołujący stara się zatem jedynie zakwestionować wycenę innych kosztów związanych z zapewnieniem transportu dla personelu wykonawcy. Odwołujący ponownie pomija zupełnie treść wyjaśnień przystępującego (str. 8 tychże) odnoszącą się do wyceny specjalistów jego zespołu, w których wprost wskazano, że Współpracownicy będą wykorzystywać własne środki transportu na potrzeby obsługi Kontraktu oraz własny sprzęt komputerowy. W związku z tym, że zawierane umowy są umowami B2B (firma/ firma) wszelkie koszty związane z zakwaterowaniem i delegacją stanowią koszt Zleceniobiorcy. Powyższe znajduje również potwierdzenie w objętych tajemnicą przedsiębiorstwa umowach o współpracy stanowiących załącznik nr 5 do wyjaśnień, w których poszczególne osoby wprost deklarują uwzględnienie wszelkich kosztów usługi wskazanych w SWZ dla postępowania. Co więcej, Odwołujący zupełnie bezpodstawnie posługuje się przykładem Rozliczeniowca przyjmując, że osoba ta będzie dojeżdżała na teren realizacji inwestycji z Zamościa (str. 12 Odwołania), podczas gdy sam przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał wprost, że wykonawca skalkulował również koszt zatrudnienia pracownika na stanowisku Specjalisty ds. rozliczeń zgodnie z zapisami roz. III ust. 12 SW Z uwzględniając wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę, w tym wszystkie składniki wynagrodzenia, koszty szkoleń BHP oraz innych. Ponadto nadmienił, że Specjalista oddelegowany do wykonywania rozliczeń jest pracownikiem etatowym Wykonawcy, a koszt jego wynagrodzenia rozkłada się proporcjonalnie do ilości obsługiwanych przez niego kontraktów. SW Z nie wymagał obecności Rozliczeniowca na terenie realizacji inwestycji a nawet jeżeli taka konieczność zaistniałaby w toku realizacji zamówienia to przecież przyjęty przez przystępującego koszt zatrudnienia uwzględnia także taki koszt. Nadzór autorski Odwołujący zdaje się bowiem twierdzić, że każdy z członków zespołu nadzoru autorskiego będzie zaangażowany minimum 1 dzień w tygodniu. W realiach przedmiotowej sprawy odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że postanowienia SW Z nie wskazywały żadnych wymagań dotyczących liczby godzin dostępności w miesiącu poszczególnych członków Personelu Nadzoru Autorskiego. Ponadto, przywołane przez odwołującego stwierdzenia w kontekście rozeznania rynku w zakresie usług projektowania niepoparte jakimikolwiek dowodami wydają się bezprzedmiotowe. Przystępujący wskazał w swoich wyjaśnieniach oraz szczegółowej kalkulacji miesięczne koszty w zakresie wyliczenia ceny poszczególnych członków zespołu, w tym obsługi związanej z nadzorem autorskim. Ponadto powołał się na załączone do wyjaśnień oferty i podtrzymał argumentację dotyczącą bufora ryzyka. Zdjęcia lotnicze Przystępującego, w których oświadczył on jednoznacznie, że: Po uwzględnieniu kosztów zapewnienia Personelu Kluczowego oraz Pomocniczego wskazanego w dokumentach przetargowych, weryfikatorów, kosztów dokumentacji fotograficznej, wykonawca przewiduje bufor na inne nie przewidziane wyda…

…Sygn. akt: KIO 1472/23 WYROK z dnia 6 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2023 r. przez: wykonawcę J.F., prowadzący przedsiębiorstwo pod firmą JAKETRON J.F., wykonujący działalność gospodarczą w Tomaszowie Mazowieckim, ul. Ludwikowska, nr 78 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiające go Związek Powiatów Województwa Łódzkiego, 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Sienkiewicza 16A orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty Jakuba Fryziel prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JAKETRON z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim w części VII i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części z udziałem oferty odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Związek Powiatów Województwa Łódzkiego, 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Sienkiewicza 16A i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.F., prowadzący przedsiębiorstwo pod firmą JAKETRON J.F., wykonujący działalność gospodarczą w Tomaszowie Mazowieckim, ul. Ludwikowska, nr 78 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Związek Powiatów Województwa Łódzkiego, 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Sienkiewicza 16A na rzecz wykonawcy J.F., prowadzący przedsiębiorstwo pod firmą JAKETRON J.F., wykonujący działalność gospodarczą w Tomaszowie Mazowieckim, ul. Ludwikowska, nr 78 kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1472/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Skanowanie i digitalizacja zasobu geodezyjnego i kartograficznego, utworzenie baz danych i zasilenie tymi bazami systemów ewidencji prac geodezyjnych w ramach Inwestycji z Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych, w podziale na 12 części, znak sprawy: ZPW Ł.272.6.2022, w zakresie części: VII (powiat opoczyński)” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 30 grudnia 2022 r. pod numerem: 2022/S 252-733062. W dniu 15 maja 2023 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy J.F., prowadzącego przedsiębiorstwo pod firmą JAKETRON J.F., wykonującego działalność gospodarczą w Tomaszowie Mazowieckim, ul. Ludwikowska, nr 78. W dniu 25 maja 2023 r. wykonawca J.F., prowadzący przedsiębiorstwo pod firmą JAKETRON J.F., wykonujący działalność gospodarczą w Tomaszowie Mazowieckim, ul. Ludwikowska, nr 78 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 maja 2023 r. udzielonego przez właściciela firmy. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 25 maja 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I. Art. 128 ust. 1 ustawy, przez niezasadne przyjęcie, że: 1) w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 23 marca 2023 r. do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, odwołujący na potrzeby części VII zamówienia (powiat opoczyński)przedstawił wykaz usług, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2) w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r. do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, odwołujący przedstawił wykaz usług, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu; podczas gdy w ocenie odwołującego jako wykonawca spełnia przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu, a wszystkie złożone w toku postępowania podmiotowe środki dowodowe potwierdzają ich spełnienie, a w konsekwencji: II. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.b) ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego i uznanie, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy w ocenie odwołującego, spełnia on przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu, a wszystkie złożone w toku postępowania podmiotowe środki dowodowe potwierdzają ich spełnienie, co oznacza, że decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego pozbawiona była podstawy faktycznych i prawnych, Wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania, (2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 15maja 2022 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, (3) nakazanie zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, (4) przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu; (5) zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ będąc wykonawcą, którego oferta w ramach części VII (powiat opoczyński) została uznana wstępnie za najkorzystniejszą, a odwołujący został wezwany przez zamawiającego do przedłożenia dokumentów podmiotowych pismem z dnia 23 marca 2023 r., jednak w efekcie błędnej oceny dostarczonych dokumentów zamawiający uznał, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postpowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego. Powyższe w istotny sposób narusza interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, przez co możliwe jest poniesienie przez niego szkody z uwagi na brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji możliwą utratę korzyści związanych z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta odwołującego w zakresie części VII zajmuje pierwszą pozycję na liście rankingowej, więc w przypadku uwzględnienia odwołania, biorąc pod uwagę, że odwołujący złożył ważną ofertę i spełnia warunki udziału w postępowaniu, będzie miał wciąż możliwość na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podał, że złożył ofertę obejmującą wykonanie prac wskazanych w części VII (powiat opoczyński) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu na „Skanowanie i digitalizacja zasobu geodezyjnego i kartograficznego, utworzenie baz danych i zasilenie tymi bazami systemów ewidencji prac geodezyjnych w ramach Inwestycji z Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych, w podziale na 12 części, znak sprawy: ZPWŁ.272.6.2022” Oferta odwołującego w tej części została uznana za najkorzystniejszą i w dniu 23 marca 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 23 marca 2023 r. do złożenia akta postępowania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych (fakt niesporny) W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, odwołujący pismem z dnia 03 kwietnia 2023 r. przedłożył dokumenty podmiotowe, w tym m.in. wykaz wykonanych usług o następującej treści: W załączniku nr 5 do SWZ odwołujący podał: zamawiającego : Pod pozycją Starostwo Powiatowe w Radzyniu Podlaskim wartość usługi 418 200zł. Starostwo powiatowe w Lublinie wartość usługi 116 850zł., Starostwo Powiatowe w Rykach wartość usługi 125 460zł. Suma całości usługi 660 510zł. Usługa obejmująca skanowanie geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym, TAK, od 21.07.2020 do 30.10.2020. Dodatkowo w piśmie przewodnim Odwołujący wskazał, że: wykaz usług – wykonawca przedstawia jedną usługę realizowaną w trzech umowach. Z analizy treści SW Z oraz wyjaśnień SW Z z dnia 27 stycznia 2023 r. wynika, że zamawiający nie określił, co rozumie pod pojęciem „1 usługi”, ani nie sformułował wprost zakazu sumowania doświadczenia wynikającego z kilku umów w celu wykazania się doświadczeniem przy wykonywaniu 1 usługi, przy czym umowy te zawarto po przeprowadzeniu 1 postępowania o udzielenie zamówienia na „Usługę skanowania dokumentów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla potrzeb realizacji projektu „E-Geodezja cyfrowy zasób geodezyjny województwa lubelskiego” przeprowadzonego przez 1 zamawiającego tj. Zarząd Powiatu w Lublinie oraz gdzie przedmiot zamówienia został określony wspólnie jako „Usługa”. Ponadto umowy te obejmowały realizację tożsamych czynności, przy różnym wolumenie dokumentów oraz realizowane były w tym samym czasie (21.07.2020 r. – 30.10.2020r. ). Załączamy jako dowód umowy oraz z protokołami odbiorów. Dowód: Odpowiedź odwołującego z dnia 03 kwietnia 2023 r. na wezwanie akta postępowania zamawiającego z dnia 23 marca 2023 r. (fakt niesporny) W odpowiedzi zamawiający pismem z dnia 26 kwietnia 2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: powtarzając treść warunku udziału. W odpowiedzi, pismem z dnia 27 kwietnia 2023 r. odwołujący zakwestionował oczekiwania zamawiającego i jednocześnie, pozostawiając w nowym wykazie dotychczasową usługę, uzupełnił wykaz o dwie dodatkowe usługi: Poz. 2 Studio PLAN M.C.z Bielska – Białej Związek Powiatów Województwa Łódzkiego dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków „EGiR” Część II powiat bełchatowski Zadanie III podzadanie II – gm Szczerców wartość usługi 600 240zł. Usługa obejmująca skanowanie geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym, TAK od 12.10.2020 do 07.12.2021 Poz. 3 Studio PLAN M.C.z Bielska – Białej Związek Powiatów Województwa Łódzkiego dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków „EGiR” Część II powiat bełchatowski Zadanie III podzadanie III – gm Szczerców wartość usługi 757 680zł. Usługa obejmująca skanowanie geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym, TAK od 12.10.2020 do 07.12.2022 W reakcji na uzupełnienie dokumentów, pismem z dnia 15.05.2023 r. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, wskazując w odniesieniu do pierwszego wykazu (pierwszej wskazanej usługi) odwołujący przedstawił wykaz usług obejmujący 3 usługi realizowane na rzecz trzech różnych zamawiających tj. 1.Starostwo Powiatowe w Radzyniu Podlaskim wartość usługi 418 200zł. 2.Starostwo powiatowe w Lublinie wartość usługi 116 850zł., 3.Starostwo Powiatowe w Rykach wartość usługi 125 460zł. W dniu 26 kwietnia 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych ponieważ w ocenie zamawiającego przedstawione usługi nie prowadzą spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w odniesieniu do drugiego uzupełnionego wykazu: „po analizie zakresu wskazanych w wykazie usług realizowanych na rzecz Związku Powiatów Województwa Łódzkiego: 1.Związek Powiatów Województwa Łódzkiego dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków „EGiR” Część II powiat bełchatowski Zadanie III podzadanie II – gm Szczerców 2.Związek Powiatów Województwa Łódzkiego dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków „EGiR” Część II powiat bełchatowski Zadanie III podzadanie III – gm Szczerców należy stwierdzić, że nie obejmowały one skanowania geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym. W związku z wyżej opisanym stanem faktycznym zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r. akta postępowania Odpowiedź odwołującego z dnia 27 kwietnia 2023 r. na wezwanie zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r. akta postępowania Pismo zamawiającego dnia 15 maja 2023 r., zawierające odrzucenie oferty odwołującego. akta postępowania Odwołujący przywołał pkt 5.1. lit. d) ppkt 1) SW Z, zmodyfikowanej wyjaśnieniami oraz zmianą treści specyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu z dnia 27 stycznia 2023 r., w którym zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dla części VII przedmiotu zamówienia. Odwołujący ponownie przytoczył treść pierwotnego wykazu usług. Nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, że zawarta w wykazie przedłożonym zamawiającemu w dniu 03 kwietnia 2023 r. usługa stanowi w istocie trzy usługi, z których żadna nie spełnia pod względem wartości wymagań SW Z, określonych w pkt 5.1. lit. d) ppkt 1) tego dokumentu, z kilku powodów: W pierwszej kolejności należy wskazać, że przedmiotowa usługa została objęta jednym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego (postępowanie BPG.272.3.2020.AZ); Po drugie, powyższe postępowanie prowadzone było przez jednego zamawiającego Powiat Lubelski działający w imieniu własnym i na rzecz zamawiających: 1.Powiatu Krasnostawskiego 2.Powiatu Parczewskiego 3.Powiatu Radzyńskiego 4.Powiatu Ryckiego Po trzecie, zamówienie wskazywało w nazwie na jedna usługę: „Usługa skanowania dokumentów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla potrzeb realizacji projektu „e-Geodezja cyfrowy zasób geodezyjny województwa lubelskiego”. Po czwarte, przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na pięć części: - część 1 powiat krasnostawski, - część 2 powiat lubelski - część 3 powiat parczewski - cześć 4 powiat radzyński - część 5 powiat rycki przy czym zgodnie z art. 7 pkt 15 pzp, Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…) 15) ofercie częściowej - należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z dokumentami zamówienia, wykonanie części zamówienia; należy przy tym zauważyć, że „Niezależnie od tego, czy zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych czy też udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia (art. 30 ust. 2 i 3 PZP).” (Grześkowiak- Strojek w: Prawo zamówień publicznych, komentarz, praca zbiorowa pod red. M.Jaworskiej; Legalis, komentarz do art. 91 pzp, Część B, teza 4.) Wniosek powyższy potwierdza regulacja art. 30 ust. 1 – 3 pzp, zgodnie z którym to przepisem: Art. 30 1. Jeżeli zamawiający planuje udzielić zamówienia na roboty budowlane lub usługi w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. 2.W przypadku gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. 3. Przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych. Skoro więc szacowana wartość zamówienia dzielonego na części i realizowanego zarówno w ramach jednego jak i kilku postępowań obejmuje łączną wartość poszczególnych części zamówienia, należy uznać, że także wartość usługi objętej przedmiotowymi częściami w ramach jednego postępowania powinna stanowić pełną wartość oferty czyli sumę wartości poszczególnych części zamówienia, tak jak wskazywał to wielokrotnie Odwołujący w swojej korespondencji kierowanej do Zamawiającego w toku niniejszego postępowania. Po piąte, wykonawcy mogli złożyć ofertę (nie oferty !) na wszystkie części zamówienia: pkt. 3.3. SWZ Po szóste, wszystkie części zamówienia miały być realizowane w tym samym czasie, z jednakowym terminem wykonania zamówienia i w odniesieniu do wszystkich trzech omów terminem początkowym świadczenia usługi był 21 lipca 2020 r., tj. data zawarcia tych umów: pkt 4 Termin wykonania zamówienia do 30 listopada 2020 r. Po siódme, z punktu widzenia dokumentu OPZ całe postępowanie traktowane było na jednolitych zasadach, z identycznymi wymaganiami technicznymi, a dokument OPZ nawet nie wskazywał na fakt podziału zamówienia na części, traktując zamówienie de facto jako jedną całość: Wprowadzenie Zadanie pod nazwą „Usługa skanowania dokumentów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla potrzeb realizacji projektu „e-Geodezja cyfrowy zasób geodezyjny województwa lubelskiego” finansowanego z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014 – 2020 Oś priorytetowa 2 Cyfrowe lubelskie. Przedmiotem zamówienia jest skanowanie materiałów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, a następnie dokonanie importu zeskanowanych materiałów do istniejącego systemu dziedzinowego. Po ósme również z pisma Zarządu Powiatu w Lublinie rozstrzygającego przedmiotowe postępowanie wynika, że przedmiot zamówienia obejmował jedną usługę i był on podzielony na pięć części. Dowód: Wyjaśnienia oraz zmiana treści specyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu z dnia 27 stycznia 2023 r. akta postępowania SWZ i OPZ postępowania BPG.272.3.2020.AZ Załącznik nr 3 Pismo Zarządu Powiatu w Lublinie z dnia 10 lipca 2020 r. Załącznik nr 4 Jednocześnie odwołujący podkreślić, że określony przez zamawiającego w pkt 5.1. lit. d) ppkt 1) SW Z warunek udziału w postępowaniu nie wskazuje, że wymagana usługa musiała zostać wykonana w ramach jednej umowy i nie może stanowić części przedmiotu zamówienia. Bez takiego ograniczenia odrzucenie oferty z powodu faktu, że wykonawca wykazuje się doświadczeniem będącym następstwem jednoczesnego wykonania więcej niż jednej umowy obejmującej część przedmiotu zamówienia, stanowiłoby działanie na niekorzyść MŚP. Z jednej bowiem strony art. 91 pzp i zalecenia unijne nakazują dzielenie zamówienia na części, celem ułatwienia MŚP wzięcia udziału w postepowaniu, z drugiej zaś te same podmioty byłyby traktowane gorzej, nie mogąc zsumować potencjału wygranych i wykonanych części przedmiotu zamówienia na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedstawione wyżej stanowisko znajduje również poparcie w orzecznictwie np. w wyroku z dnia 10 października 2013 r. sygn. KIO 2325/13 Po drugie, wbrew stanowisku zamawiającego, nie ma przeszkód dla uznania, na gruncie analizowanej sprawy, za dopuszczalne zsumowanie wartości usług świadczonych na podstawie dwóch umów. Z SIW Z opracowanej dla przedmiotowego postępowania nie wynika, że usługa, o której mowa w spornym warunku, obejmować musi jedną tylko umowę, że jest z nią utożsamiana. Zamawiający nie wprowadził postanowienia SIW Z, które by pozwalało przyjąć konkretną definicję usługi na użytek tego postępowania, nawiązującą do jednej umowy. Można co najwyżej podjąć próbę wnioskowania, na podstawie "uwagi" do pkt VI ppkt 2.2.1 SIW Z, który mówi, że "W przypadku realizacji umowy kontroli jeżeli wykonawca świadczył lub świadczy w ramach tej umowy również usługę windykacji należności, w wykazie usług głównych, o którym mowa w pkt 2.2.1 wykonawca winien wykazać wyłącznie wartość brutto usługi kontroli oraz pobierania opłat dodatkowych w komunikacji miejskiej [bez windykacji należności]", że jedna usługa odnosi się do jednej umowy, choć to sprowadzałoby się raczej do dedukcji zamiaru zamawiającego, który nie został wyraźnie wyartykułowany w SIWZ. Reasumując, za uznaniem możliwości traktowania jako jednej usługi, następującego po sobie świadczenia usługi kontroli biletów na podstawie dwóch umów przemawiają następujące argumenty: 1] Zamawiający w SIW Z nie wprowadził konkretnej definicji usługi, którą należałoby się posłużyć na użytek przedmiotowego postępowania; 2] pojęcie usługi wyrażone w ustawie Prawo zamówień publicznych, do którego w takim wypadku trzeba sięgać, nie odnosi się także do jednej umowy, lecz w art. 2 pkt 10) ustawy wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b; 3] zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która "wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 4] orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że, po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Powołał wyrok z dnia 2 października 2009 r. Sąd Okręgowy w Krakowie w spr. XII Ga 311/09, wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018, sygn. KIO 2722/13 (utrzymanym w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 2018-05-30, XXIII Ga 174/18) W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r., pismem z dnia 27 kwietnia 2023 r. odwołujący, pozostawiając w nowym wykazie dotychczasową usługę, uzupełnił wykaz o dwie dodatkowe usługi, które wcześniej przytoczył już w odwołaniu. Zamawiający nie uznał przedmiotowych usług za spełniające warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 5.1. lit. d) ppkt 1) SW Z wskazując w piśmie z dnia 15 maja 2023 r. to w odrzuceniu oferty odwołującego, które też już odwołujący przytoczył. Zamawiający nie wyjaśnił przy tym ani nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie przedmiotowe zamówienia nie obejmowały skanowania geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym. Tymczasem zgodnie z pkt 8.5. warunków technicznych przedmiotowych części postępowania (podzielonego również na 23 części) – str. 41, realizowanych przez odwołującego: 8.5. Dokumentacja wynikowa Dokumentację wynikową stanowić będą: 1.operat opisowo – kartograficzny. Mapy ewidencyjne winny został sporządzone na papierze w kolorze, wg stanu na ostatni dzień wyłożenia projektu operatu opisowo-kartograficznego do publicznego wglądu wraz z naniesionymi zmianami wynikającymi z uwzględnienia wniesionych uwag do projektu operatu. 2.Baza danych ewidencyjnych EW OPIS – plik *.FDB wraz z dołączonymi skanami – plik *.FDR, EW MAPA- -plik *.FDB zawierający treść mapy ewidencyjnej, wpasowane rastry map ewidencyjnych w układzie współrzędnych prostokątnych płaskich 2000/6 wraz z raportami kalibracji – na nośniku komputerowym, a także wpasowane rastry innych map, które posłużyły wykonawcy do realizacji przedmiotu prac np. mapy klasyfikacyjne 3.operat techniczny (wszystkie inne dokumenty opracowane, pozyskane lub wykorzystane do aktualizacji bazy danych ewidencyjnych bądź wynikające z realizacji postanowień niniejszych Warunków Technicznych) 4.dodatkowo do kontroli I Etapu i II Etapu prac wykonawca przekaże na nośniku CD: – bazy danych w formacie FDB - rastry map sytuacyjno-wysokościowych doprowadzone do zgodności z bazą EGiB – usunięcie elementów stanowiących bazę EGiB - pikiety z pomiaru elementów stanowiących bazę EGiB – oddzielny plik *.txt - pikiety z pomiaru elementów istotnych do ustaleń – oddzielny plik *.txt a do obowiązków wykonawcy należało (zgodnie z tym samym punktem): Wykonawca jest zobowiązany do zeskanowania całości wykonanego operatu modernizacji EGiB tj. etapu I oraz II i przekazania go zamawiającemu na nośniku w formacie wcześniej uzgodnionym w Dzienniku Robót. Jednocześnie, stosownie do treści pkt 8.6. warunków technicznych przedmiotowych części postępowania – str. 42, realizowanych przez Odwołującego: 8.6 Aktualizacja bazy danych ewidencji gruntów i budynków. Po upływie 15 dni roboczych od terminu wyłożenia do wglądu operatu opisowo-kartograficznego t. j. po rozstrzygnięciu o przyjęciu lub odrzuceniu uwag zgłoszonych do projektu operatu, podczas wyłożenia do wglądu zainteresowanym oraz po pozytywnym wyniku kontroli przeprowadzonej przez weryfikatora – Inspektora Kontroli prac geodezyjnych, w zakresie wykonanej aktualizacji roboczej bazy danych, wykonawca występuje do Starosty o wstrzymanie aktualizacji bazy danych EGiB. Podczas przerwy w aktualizacji wykonawca dokonuje w terminie dwóch dni roboczych ostatecznej implementacji danych zawartych w roboczej bazie danych, do bazy danych EGiB prowadzonej przez Starostwo Powiatowe. Wyniki tych prac przekazuje zamawiającemu. Wykonawca dokonuje implementacji danych zawartych w roboczej bazie danych do bazy danych EGiB prowadzonej przez Starostwo Powiatowe w wersji oprogramowania, aktualnie obowiązującej w PODGiK. W efekcie należy uznać, że przedmiotowy zakres zamówienia spełnia wymagania wskazane w pkt 5.1. lit. d) ppkt 1) SWZ. Dowód: SWZ dla postępowania: Dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków EGIB. Załącznik nr 5 Warunki Techniczne dla postępowania: Dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków EGIB Załącznik nr 6 W dniu 29 maja 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. Do Izby nie wpłynęło przystąpienie po żadnej ze stron. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji zamówienia w tym SW Z, wyjaśnień treści SW Z, wezwania z dnia 23 marca 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, podmiotowych środków dowodowych złożonych w dniu 3 kwietnia 2023 r., wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 26 kwietnia 2023 r., odpowiedzi udzielonej zamawiającemu wraz z nowym wykazem i protokołami odbioru, dowody załączone do odwołania. Z SWZ wynika: 3.Opis Przedmiotu Zamówienia 3.1. Przedmiotem zamówienia jest Skanowanie i digitalizacja zasobu geodezyjnego i kartograficznego, utworzenie baz danych i zasilenie tymi bazami systemów ewidencji prac geodezyjnych w ramach Inwestycji z Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych. 3.2. Zamówienie zostało podzielone na 12 części: 1 powiat piotrkowski 2 weryfikacja powiat piotrkowski 3 powiat rawski 4 weryfikacja powiat rawski 5 powiat łódzki wschodni 6 weryfikacja powiat łódzki wschodni 7 powiat opoczyński 8 weryfikacja powiat opoczyński 9 powiat wieruszowski 10 weryfikacja powiat wieruszowski 11 powiat zgierski 12 weryfikacja powiat zgierski Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla każdej z części zamówienia stanowi załącznik nr 7 do SW Z – Warunki Techniczne (dalej: „OPZ”). Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Wykonawca może złożyć ofertę w odniesieniu do jednej lub kilku części zamówienia. Uwaga: Składając ofertę na skanowanie i digitalizację zasobu geodezyjnego i kartograficznego, utworzenie baz danych i zasilenie tymi bazami systemów ewidencji prac geodezyjnych (części 1, 3, 5, 7, 9 ,11 ) wykonawca nie może składać oferty na usługę weryfikacji baz danych w tym samym powiecie (części 2,4,6,8,10,12). 5. Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy do wykluczenia 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.: d) zdolności technicznej lub zawodowej : 1) Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek jeżeli wykaże, że: Dotyczy części nr 1,3,5,7,9,11: 1. Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 1 usługę obejmującą skanowanie geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym, o wartości usługi nie mniejszej niż: a) dla części I 800 000.00 zł brutto (słownie: osiemset tysięcy złotych). b) dla części III 450 000,00 zł brutto (słownie: czterysta pięćdziesiąt tysięcy złotych). c) dla części V 650 000,00 zł brutto (słownie: sześćset pięćdziesiąt tysięcy złotych). d) dla części VII 750 000,00 zł brutto (słownie: siedemset pięćdziesiąt tysięcy złotych). e) dla części IX 500 000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych). f) dla części XI 750 000,00 zł brutto (słownie: siedemset pięćdziesiąt tysięcy złotych). Uwaga: W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia Wykonawca musi wykazać się realizacją minimum 1 usługi o wartości nie mniejszej niż najwyższa wymagana ze wszystkich części na które Wykonawca składa ofertę. 6. Informacja o przedmiotowych i podmiotowych środkach dowodowych – oświadczenia i dokumenty jakie wykonawcy zobowiązani są dostarczyć w celu wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu 6.2 Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia na wezwanie Zamawiającego. 6.2.1. Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: 2.Wykaz usług wykonanych a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SWZ. W dniu 27 stycznia 2023 r. zamawiający zmodyfikował treść warunku udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1: Odpowiedź: Zamawiający działając na podstawie art. 137 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 2019) zmienia treść pkt 5.1. d) 1)specyfikacji warunków zamówienia w następującym zakresie. d) zdolności technicznej lub zawodowej : Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek jeżeli wykaże, że: Dotyczy części nr 1,3,5,7,9,11: 1)Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 1 usługę obejmującą skanowanie geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym, o wartości usługi nie mniejszej niż: a) dla części I 800 000.00 zł brutto (słownie: osiemset tysięcy złotych). b) dla części III 450 000,00 zł brutto (słownie: czterysta pięćdziesiąt tysięcy złotych). c) dla części V 500 000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych). d) dla części VII 500 000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych). e) dla części IX 500 000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych). f) dla części XI 500 000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych). Uwaga: W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia Wykonawca musi wykazać się realizacją minimum 1 usługi o wartości nie mniejszej niż najwyższa wymagana ze wszystkich części na które Wykonawca składa ofertę. W dniu 23 marca 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie części VII w tym : 2.Wykaz usług Wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SWZ Szczegółowe informacje dotyczące formy składanych dokumentów określone zostały w rozdziale 7 i 10Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). W dniu 3 kwietnia 2023 r. odwołujący złożył wykaz usług - załącznik nr 5 do SWZ, w którym wykazał: 1 Starostwo Powiatowe w Radzyniu Podlaskim Tel. 83 352 73 05 Wartość usługi: 418 200,00 zł, Starostwo Powiatowe w Lublinie Tel. 81 52 86 680 Wartość usługi: 116 850,00 zł Starostwo Powiatowe w Rykach Tel. 81 865 74 80 Wartość usługi: 125 460,00 zł Suma całości Usługi 660 510,00 zł usługa obejmująca skanowanie geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym Tak Od 21.07.2020 do 30.10.2020 Do wykazu dołączono: umowę z Powiatem Lubelskim z dnia 21 marca 2020 r. nr GGN.273.5.2020.AK z aneksem, protokołem odbioru końcowego i referencjami, umowę z Powiatem Ryckim z dnia 21 marca 2020 r. nr GK.273.8.2020 z aneksami i protokołem odbioru końcowego, umowę z Powiatem Radzyńskim z 21 marca 2020 r. nr OR.273.18.2020 z aneksem, protokołem odbioru z aneksem i referencjami. W dniu 26 kwietnia 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: 1. Wykaz usług wykonanych a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SWZ. W załączonym wykazie Wykonawca wskazał 3 usługi o wartości: 418 200,00 zł 116 850,00 zł 125 460,00 zł Zamawiający wymagał zrealizowania minimum 1 usługi obejmującej skanowanie geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym, o wartości usługi nie mniejszej niż: d) dla części VII 500 000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych). W dniu 27 kwietnia 2023 r. odwołujący oświadczył, że nie zgadza się z opinią zamawiającego i zakwestionowanej jednej usługi na skanowanie dokumentacji geodezyjnej w trzech umowach. Z analizy treści SW Z oraz wyjaśnień treści SW Z z dnia 27.01.2023 r. wynika, iż zamawiający nie określił, co rozumie pod pojęciem ,,1 usługi’’, ani nie sformułował wprost zakazu sumowania doświadczenia, wynikającego z kilku umów, w celu wykazania się doświadczeniem przy wykonaniu 1 usługi. Wykonawca JAKETRON J.F. legitymuje się doświadczeniem, wynikającym z realizacji 3 umów, wykonanych na rzecz różnych zamawiających, tj. odpowiednio Powiatu Lubelskiego (umowa nr GGN.273.5.2020.AŁ z dnia 21.07.2020 r.), Powiatu Radzyńskiego (umowa nr OR.273.18.2020 z dnia 21.07.2020 r.) oraz Powiatu Ryckiego (umowa nr GK.273.8.2020 z dnia 21.07.2020 r.), przy czym umowy, te zawarto po przeprowadzeniu 1 postępowania o udzielenie zamówienia na ,,Usługę skanowania dokumentów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla potrzeb realizacji projektu >>e-Geodezja cyfrowy zasób geodezyjny województwa lubelskiego”. Ponadto, umowy te, obejmowały realizację tożsamych czynności, przy różnym wolumenie dokumentów oraz realizowane były w tym samym czasie (21.07.2020 r. – 30.10.2020 r.). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dokonuje się rozróżnienia pojęć ,,umów’’ oraz ,,usług’’ (czy ,,robót budowlanych’’) oraz wskazuje się, iż – pod pewnymi warunkami - doświadczenie zdobyte w ramach realizacji kilku umów, może zostać wykazane jako doświadczenie zdobyte w ramach realizacji 1 usługi (czy roboty budowlanej). Z orzecznictwa wynika, że podstawowym warunkiem, jest brak sformułowania w warunkach zamówienia jednoznacznego zakazu sumowania doświadczenia z kilku umów. Ponadto wskazuje się na warunek, aby umowy były ze sobą w jakiś sposób powiązane (np. przedmiotowo, czasowo lub funkcjonalnie): - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.02.2022 r., sygn. akt KIO 282/22: Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia zagadnienia rozumienia analizowanego warunku, tj. w pierwszej kolejności do rozumienia określenia "co najmniej jednej roboty budowlanej". Zamawiający w rozdziale dotyczącym warunków udziału w postępowaniu nie definiuje, ani nie precyzuje tego pojęcia. Zamawiający nie przyjął na potrzeby postępowania definicji pojęcia roboty budowlanej jako wykonania zadania na podstawie jednej umowy, jednego zamówienia czy też jednego projektu. Jeśli zatem takiego zastrzeżenia nie było, zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w przetargu. Interpretacji pojęcia "robota budowlana" należy dokonywać w kontekście konkretnego zamówienia i brzmienia SW Z. Skoro nie istnieje odgórna dyrektywa nakazująca 3 uznawanie roboty budowlanej za jedną umowę czy też jedno zadanie, zasadne jest przyjęcie, że robotą budowlaną może być całość działań dotyczących pewnego obszaru i w ramach tak rozumianego pojęcia można było ją wykonać na podstawie kilku umów czy też w ramach kilku zadań. Jednakże, zdaniem Izby, tego rodzaju sumowanie robót z kilku umów nie jest zasadą, lecz wyjątkiem od tej zasady. W szczególności chodzi o przypadki, gdy kilka umów, w sposób istotny powiązanych ze sobą przedmiotowo, wykonywanych jest równocześnie lub w bezpośrednim powiązaniu (tak: wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2020 r., KIO 671/20). Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.01.2018 r., sygn. akt KIO 21/18: Z dokumentacji przetargowej nie wynika założenie przyjęte przed odwołującego, że określenie "zadanie" należy utożsamiać z pojęciem "umowy". Izba przychyliła się do stanowiska przystępującego "zgodnie z którym wykonawca może wykazywać swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie" Ponadto, Izba jako własne przyjęła stanowisko przystępującego, że w doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne, by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości, to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.12.2019 r., sygn. akt KIO 2352/19: W ocenie Izby ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe, skoro celem winna być możliwość zweryfikowania jakie prace wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z nimi poradził. Reasumując, Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym wykazywane przez Przystępującego trzy umowy można potraktować jako jedno przedsięwzięcie stanowiące pewną całość, które było realizowane z zachowaniem jednolitości i ciągłości miejsca i czasu. Przenosząc powyższe, na okoliczności niniejszego postępowania, należy wskazać, iż z treści SW Z (w tym po modyfikacji z dnia 27.01.2023 r.) nie wynika, aby zamawiający zdefiniował, że przez 1 usługę rozumie 1 umowę, jak również, nie określił wprost, że zakazane jest sumowanie doświadczenia wynikającego z kilku umów w celu wykazania się doświadczeniem w realizacji 1 usługi. Przy tak ukształtowanej treści SW Z, za dopuszczalne uznać należy – w świetle zaprezentowanego powyżej orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej – zsumowanie doświadczenia zdobytego przy realizacji kilku umów, w celu wykazania się doświadczeniem przy wykonaniu 1 usługi. Resumując, wykonawca argumentuje, iż w danym przypadku można mówić o tożsamości przedmiotowej i czasowej wykonanej usługi skanowania dokumentacji geodezyjnej oraz, iż zachodzi specyficzny rodzaj tożsamości podmiotowej, bowiem umowy zawarto w ramach 1 postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez 1 podmiot oraz, że zamówienie to określono zbiorczo jako ,,Usługę’’ (,,Usługa skanowania dokumentów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla potrzeb realizacji projektu eGeodezja cyfrowy zasób geodezyjny województwa lubelskiego’’). Wykonawca w załączonym do danego pisma wykazie usług, dodaje dwie kolejne usługi o wartości 600 240,00 zł i 757 680,00, obejmujące w swym zakresie skanowanie geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym realizowanymi za rzecz Związku Powiatów Województwa Łódzkiego to jest: 1.Dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków „EGiB” Część II powiat bełchatowski – zakres: zadanie III Podzadanie II – gm. Szczerców 2.Dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków „EGiB” Część III powiat bełchatowski – zakres: zadanie III Podzadanie III – gm. Szczerców W danym przypadku, zamawiający posiada wszystkie niezbędne informacje na temat ww zrealizowanych usług ze względu, iż w danym przypadku, również był zamawiającym. Odwołujący uzupełnił wykaz o pozycje 2 i 3 : 2.STUDIO PLAN M.C. Ul. Jaworzańska 196 43-382 Bielsko-Biała na rzecz Związek Powiatów Województwa Łódzkiego Ul. Sienkiewicza 16A 97-300 Piotrków trybunalski Dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków „EGiB” Część II powiat bełchatowski – zakres: zadanie III Podzadanie II – gm. Szczerców Wartość usługi: 600 240,00 zł usługa obejmująca skanowanie geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym Tak Od 12.10.2020 do 07.12.2021 3 STUDIO PLAN M.C. Ul. Jaworzańska 196 43-382 Bielsko-Biała na rzecz Związek Powiatów Województwa Łódzkiego Ul. Sienkiewicza 16A 97-300 Piotrków trybunalski Dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków „EGiB” Część III powiat bełchatowski – zakres: zadanie III Podzadanie III – gm. Szczerców Wartość usługi: 757 680,00 zł usługa obejmująca skanowanie geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym Tak Od 12.10.2020 do 07.10.2022 Do wykazu dołączono dowody w postaci protokołów odbioru tych usług. W dniu 15 maja 2023 r. zamawiający działając na podstawie art.226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy odrzucił ofertę wykonawcy w części numer 7 – Powiat opoczyński: JAKETRON J.F. Ul. Ludwikowska 78 97-200 Tomaszów Mazowiecki Uzasadnienie faktyczne i prawne: W przedmiotowym postępowaniu zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: 1. Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 1 usługę obejmującą skanowanie geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym, o wartości usługi nie mniejszej niż: d) dla części VII - 500 000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych). Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych przedstawił wykaz usług obejmujący 3 usługi realizowane na rzecz trzech różnych zamawiających tj: 1. Starostwa Powiatowego w Radzyniu Podlaskim – usługa o wartości 418 200,00 zł 2. Starostwa Powiatowego w Lublinie – usługa o wartości 116 850,00 zł 3. Starostwa Powiatowego w Rykach – usługa o wartości 125 460,00 zł W dniu 26.04.2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych ponieważ w ocenie zamawiającego przedstawione usługi nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w dniu 27.04.2023 r. uzupełnił wykaz wykonanych usług wskazując te same usługi co w pierwotnie złożonym wykazie uzupełnione o dwie kolejne usługi realizowane na rzecz Studio Plan M.C. o wartości 600240,00 zł i 757680,00, obejmujące według wykonawcy skanowanie geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym realizowanymi za rzecz Związku Powiatów Województwa Łódzkiego: 1. Dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków „EGiB” Część II powiat bełchatowski – zakres: zadanie III Podzadanie II – gm. Szczerców 2. Dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków „EGiB” Część III powiat bełchatowski – zakres: zadanie III Podzadanie III – gm. Szczerców Wykonawca nie załączył dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Poinformował zamawiającego, że posiada wszystkie niezbędne informacje na temat ww zrealizowanych usług ze względu, iż w danym przypadku, również był zamawiającym. Po analizie zakresu wskazanych w wykazie usług realizowanych na rzecz Związku Powiatów Województwa Łódzkiego tj. 1. Dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków „EGiB” Część II powiat bełchatowski – zakres: zadanie III Podzadanie II – gm. Szczerców 2. Dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków „EGiB” Część III powiat bełchatowski – zakres: zadanie III Podzadanie III – gm. Szczerców zamawiający stwierdził, iż nie obejmowały one skanowania geodezyjnych operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznego systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym. W związku z wyżej opisanym stanem faktycznym zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Dowody dołączone do odwołania: SWZ Powiatu Lubelskiego: Nazwa nadana zamówieniu: „Usługa skanowania dokumentów państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego dla potrzeb realizacji projektu „e-Geodezja cyfrowy zasób geodezyjny województwa lubelskiego” Oznaczenie sprawy: BPG.272.3.2020.AZ 1. Nazwa oraz adres zamawiającego. Powiat Lubelski reprezentowany przez Zarząd Powiatu w Lublinie ul. Spokojna 9, 20–074 Lublin, tel. 81 52 86 600, faks 81 52 86 601, działający na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz wymienionych niżej zamawiających: 1) Powiat Krasnostawski ul. Sobieskiego 3, 22-300 Krasnystaw, 2) Powiat Parczewski ul. Warszawska 24, 21-200 Parczew 3) Powiat Radzyński pl. Ignacego Potockiego 1, 21-300 Radzyń Podlaski, 4) Powiat Rycki ul. Leona Wyczółkowskiego 10a, 08-500 Ryki, 2. Informacje ogólne. 2.1. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. 2.2. Zamawiający przewiduje unieważnienie postępowania w przypadku nieprzyznania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. 2.3. Zamawiający nie dopuszcza do składania ofert wariantowych. 2.4. Zamawiający nie przewiduje aukcji elektronicznej. 2.5. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu https://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu https://epuap.gov.pl/wps/portal oraz poczty elektronicznej e.. 3. Opis przedmiotu zamówienia. 3.1.1. Zamawiający podzielił zamówienia na następujące części: - część 1 powiat krasnostawski, - część 2 powiat lubelski, - część 3 powiat parczewski, - część 4 powiat radzyński, - część 5 powiat rycki. 3.1.2. Opis przedmiotu zamówienia dla wszystkich części określa załącznik nr 1 do SIWZ. 3.1.3. Zakres prac objętych projektem: Celem prac jest cyfrowa archiwizacja - skanowanie dokumentów geodezyjno - kartograficznych zgromadzonych w Powiatowym Ośrodku Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej oraz utworzenie baz danych i zasilenie tymi bazami systemu ewidencji materiałów stanowiących wyniki prac geodezyjnych i kartograficznych PODGiK. Prace obejmować będą skanowanie dokumentów oraz zasilenie systemu wraz z podłączeniem i opisaniem w systemie skanów dokumentów zasobu. Dokumentami podlegającymi archiwizacji są materiały wytworzone w wyniku prac geodezyjnych przyjętych do zasobu. 3.2. Nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień (kody CPV): - 79999100-4 – usługi skanowania - 72252000-6 – usługi komputerowe w zakresie archiwizowania - 72910000-2 – usługi archiwizacji komputerowej 3.3. Zamawiający podzielił zamówienie na 5 części. Wykonawca może złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia. Z pisma Powiatu Lubelskiego z dnia 10 lipca 2020 r. wynika, że odwołujący uzyskał zamówienie w 3 częściach dotyczących Powiatu Lubelskiego, Radzyńskiego i Ryckiego. SPECYFIKACJA ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓW IENIA w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bazy danych EGiB przetarg nieograniczony o wartości szacunkowej większej niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 214.000 euro Rozdział 3. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 3.1. Przedmiotem zamówienia publicznego jest dostawa bazy danych ewidencji gruntów i budynków (dalej: „EGiB”). Zamówienie zostało podzielone na 23 części: 1. Część I – Powiat bełchatowski – zakres: Zadanie III Podzadanie I - gm. Szczerców – 8 obrębów, 2. Część II – Powiat bełchatowski – zakres: Zadanie III Podzadanie II - gm. Szczerców – 1 obręb, 3. Część III – Powiat bełchatowski – zakres: Zadanie III Podzadanie III - gm. Szczerców – 8 obrębów, 4. Część IV – Powiat brzeziński – zakres: Zadanie IV Podzadanie I - gm. Rogów – 9 obrębów, 5. Część V – Powiat kutnowski – zakres: Zadanie V Podzadanie I - gm. Dąbrowice – 9 obrębów, 2979 działek, 6. Część VI – Powiat łęczycki – zakres: Zadanie I - gm. Grabów – cześć II – 19 obrębów, 2460 działek, 7. Część VII – Powiat łęczycki – zakres: Zadanie I - gm. Grabów – cześć IV – 6 obrębów, 2423 działki, 8. Część VIII – Powiat łęczycki – zakres: Zadanie I - gm. Grabów – cześć V – 15 obrębów, 2311 działek, 9. Część IX – Powiat łódzki wschodni – zakres: Zadanie II Podzadanie I - gm. Brójce – 5 obrębów, 10. Część X – Powiat łódzki wschodni – zakres: Zadanie II Podzadanie II - Tuszyn – 6 obrębów, 11. Część XI – Powiat opoczyński – zakres: Zadanie VI Podzadanie I - Olszewice, Celestynów, Grudzień Las, Kolonia Grudzień, Olszowiec, gm. Sławno – 5 obrębów, 12. Część XII – Powiat opoczyński – zakres: Zadanie VI Podzadanie II - Kamilówka, Kozenin, Owadów, gm. Sławno – 3 obręby, 13. Część XIII – Powiat pabianicki –zakres: Zadanie VII Podzadanie II - gm. Dłutów – 4 obręby, 14. Część XIV – Powiat rawski – zakres: Zadanie VIII Podzadanie III, IV, VI – 10 obrębów, 15. Część XV – Powiat rawski – zakres: Zadanie VIII Podzadanie VII, VIII – 7 obrębów, 16. Część XVI – Powiat wieruszowski – zakres: Zadanie XIX - m. Wieruszów, obręb Wyszanów (działki, kontury klasyfikacyjne i użytki gruntowe) gm. Wieruszów – 7 obrębów (komplet informacji), 17. Część XVII – Powiat wieruszowski – zakres: Zadanie XIX - obręb Bolesławiec (działki, kontury klasyfikacyjne i użytki gruntowe), gm. Bolesławiec – 4 obręby (komplet informacji), 18. Część XVIII – Powiat zgierski – zakres: Zadanie X Podzadanie III - gm. Ozorków - tylko budynki, 19. Część XIX – Powiat zgierski – zakres: Zadanie X Podzadanie I - gm. Aleksandrów Łódzki - tylko budynki, 20. Część XX – Powiat zgierski – zakres: Zadanie X Podzadanie V - gm. Stryków - tylko budynki, 21. Część XXI – Powiat zgierski – zakres: Zadanie X Podzadanie II - gm. Głowno - tylko budynki, 22. Część XXII – Powiat zgierski – zakres: Zadanie X Podzadanie IV - gm. Parzęczew - tylko budynki, 23. Część XXIII – Powiat zgierski – zakres: Zadanie X Podzadanie VI - gm. Zgierz - tylko budynki, Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla każdej z części zamówienia stanowi załącznik nr 8 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – Warunki Techniczne (dalej: „W T”) . Uwaga: Szczegółowe opisy przedmiotu dla każdej z części zamówienia zawierają zakres szerszy niż wskazany powyżej. Zamawiający informuje, iż niniejsze zamówienie obejmuje wykonie baz danych dla jednostek wskazanych w pkt. 1 – 23 powyżej. Zamawiający dopuszcza możliwość odbycia przez wykonawcę wizji lokalnej w Powiatowym Ośrodku Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej (PODGiK), którego dotyczy składana oferta. Wizja lokalna ma na celu ocenę zasobów. Możliwe jest również wystąpienie do geodetów powiatowych o nadanie loginu do geoportalu na czas składania ofert w celu zapoznania się materiałami. Zamawiający zastrzega jednak, że poszczególne powiaty mogą nie dysponować zasobem zeskanowanym w 100%. Powiat łódzki wschodni oraz łęczycki nie dysponują geoportalem. Zamówienie współfinansowane jest ze środków Unii Europejskie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, projekt pn.: „Budowa systemu informacji przestrzennej wspierającego świadczenie e-usług przez powiaty z terenu województwa łódzkiego”. 3.2. Wykonawca udzieli minimum 36 miesięcy gwarancji oraz rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu zamówienia na okres równy okresowi gwarancji. Okres gwarancji i rękojmi liczony będzie od daty zakończenia protokolarnego odbioru końcowego pełnego zakresu robót objętych zamówieniem. Okres gwarancji i rękojmi za wady fizyczne i prawne w zawartej umowie zostanie zrównany. Gwarancja stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. W punkcie 8 formularza oferty należy podać okres gwarancji w miesiącach. 3.3. Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. Wykonawca może złożyć ofertę w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. 3.4. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych. 3.5. Kody opisujące przedmiot zamówienia (słownik CPV): 71250000-5 Usługi architektoniczne, inżynieryjne i pomiarowe 71355000-1 Usługi pomiarowe 71354000-4 Usługi sporządzania map 71354300-7 Usługi badań katastralnych 72300000-8 Usługi w zakresie danych 72320000-4 usługi bazy danych 72319000-4 Usługi dostarczania danych 72312100-6 Usługi przygotowywania danych 72312000-5 Usługi wprowadzania danych 72310000-1 Usługi przetwarzania danych 72316000-3 Usługi analizy danych 72910000-2 Usługi archiwizacji komputerowej WARUNKI TECHNICZNE na dostawę baz danych ewidencji gruntów i budynków [EGiB]– kompleksową modernizację ewidencji gruntów i budynków prowadzoną w trybie art. 24a ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2019 r., poz. 725 ze zm.) Zadanie III - powiat bełchatowski w ramach projektu pn: „Budowa systemu informacji przestrzennej wspierającego świadczenie e - usług przez powiaty z terenu województwa łódzkiego” współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, realizowanego przez Związek Powiatów Województwa Łódzkiego. Zakres prac polowych i kameralnych obejmuje w szczególności: aktualizację danych ewidencji gruntów w zakresie dotyczącym działek, konturów klasyfikacyjnych, użytków gruntowych i budynków. pozyskanie danych źródłowych oraz aktualizację danych ewidencji budynków i lokali, dokonanie weryfikacji użytków gruntowych i konturów klasyfikacyjnych opracowanie projektu operatu opisowo-kartograficznego, udział w procesie wyłożenia projektu operatu opisowo-kartograficznego do wglądu zainteresowanych podmiotów; rozpatrzenie uwag oraz wprowadzenie zmian do operatu ewidencyjnego, sporządzenie dokumentacji i zawiadomienie o zmianach dla właściwego miejscowo Sądu Rejonowego, Urzędu Gminy, organu Wód Polskich, Lasów Państwowych i jednostki statystyki publicznej 3. Cel prac Celem prac jest: dostosowanie istniejących danych ewidencyjnych do wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29 marca 2001 r w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. z 2019 r., poz. 393 t.j.) w zakresie działek ewidencyjnych wraz z aktualizacją użytków gruntowych, uzupełnienie bazy danych ewidencyjnych o informacje dotyczące budynków i lokali, wynikające z obowiązujących aktów prawnych 8.5. Dokumentacja wynikowa Dokumentację wynikową stanowić będą: 1. operat opisowo – kartograficzny. Mapy ewidencyjne winny zostać sporządzone na papierze, w kolorze, wg stanu na ostatni dzień wyłożenia projektu operatu opisowo-kartograficznego do publicznego wglądu wraz z naniesionymi zmianami wynikającymi z uwzględnienia wniesionych uwag do projektu operatu. 2. baza danych ewidencyjnych EW OPIS – plik *.FDB wraz z dołączonymi skanami - plik *.FDR, EW MAPA – plik *.FDB zwierający treść mapy ewidencyjnej, wpasowane rastry map ewidencyjnych w układzie współrzędnych prostokątnych płaskich 2000/6 wraz z raportami kalibracji - na nośniku komputerowym, a także wpasowane rastry innych map, które posłużyły Wykonawcy do realizacji przedmiotu prac np. mapy klasyfikacyjne. 3. operat techniczny (wszystkie inne dokumenty opracowane, pozyskane lub wykorzystane do aktualizacji bazy danych ewidencyjnych bądź wynikające z realizacji postanowień niniejszych Warunków Technicznych). 4. Dodatkowo, do kontroli I ETAPU prac i II ETAPU prac Wykonawca przekaże na nośniku CD: Bazy danych w formacie FDB Rastry map sytuacyjno-wysokościowych doprowadzone do zgodności z bazą EGiB – usunięcie elementów stanowiących bazę EGiB Pikiety z pomiaru elementów stanowiących bazę EGiB – oddzielny plik .txt Pikiety z pomiaru elementów istotnych do ustaleń – oddzielny plik .txt Pikiety z pomiaru użytków gruntowych – oddzielny plik .txt Pikiety dotyczące osnowy – pliki zgodne z wytycznymi Raporty z kontroli baz danych Warstwę liniową z oznaczonymi granicami, które podlegały ustaleniu w przedmiotowym opracowaniu Warstwę liniową z granicami, które podlegały wyznaczeniu lub ustaleniu w dokumentacji archiwalnej Zeskanowane i wpasowane rastry map klasyfikacyjnych i ewidencyjnych wraz z raportami z wpasowania 6. komplet dokumentów dla Sądu Rejonowego w Bełchatowie, Gminy Bełchatów, właściwego organu Wód Polskich, Nadleśnictwa Bełchatów. Wykonawca zobowiązany jest do zeskanowania całości wykonanego operatu modernizacji EGiB tj. etapu I oraz II i przekazania go Zamawiającemu na nośniku w formacie wcześniej uzgodnionym w Dzienniku Robót. 8.6. Aktualizacja bazy danych ewidencji gruntów i budynków Po upływie 15 dni roboczych od terminu wyłożenia do wglądu projektu operatu opisowo – kartograficznego, t.j. po rozstrzygnięciu o przyjęciu lub odrzuceniu uwag zgłoszonych do projektu operatu, podczas wyłożenia do wglądu zainteresowanym oraz po pozytywnym wyniku kontroli przeprowadzonej przez Weryfikatora - Inspektora Kontroli prac geodezyjnych, w zakresie wykonanej aktualizacji roboczej bazy danych, Wykonawca występuje do Starosty o wstrzymanie aktualizacji bazy danych EGiB. Podczas przerwy w aktualizacji Wykonawca dokonuje w terminie dwóch dni roboczych ostatecznej implementacji danych zawartych w roboczej bazie danych, do bazy danych EGiB prowadzonej przez Starostwo Powiatowe. Wyniki tych prac przekazuje Zamawiającemu. Wykonawca dokonuje implementacji danych zawartych w roboczej bazie danych do bazy danych EGiB prowadzonej przez Starostwo Powiatowe w wersji oprogramowania, aktualnie obowiązującej w PODGiK. Wykonawca aktualizuje państwowy zasób geodezyjny i kartograficzny w zakresie: 1. Danych dotyczących części graficznej ewidencji gruntów i budynków: utworzonych działek ewidencyjnych, wyników pomiarów budynków i obiektów trwale związanych z budynkami oraz trwałych elementów zagospodarowania przy granicach działek, wyników aktualizacji użytków gruntowych, 2. Danych części opisowej ewidencji gruntów dotyczących gruntów, budynków, lokali oraz użytków gruntowych. W ramach aktualizacji części graficznej ewidencji, Wykonawca opracowuje jednolitą obiektową mapę ewidencyjną, zgodnie z uregulowaniami § 28 rozporządzenia w/s EGiB. Przebieg linii granicznych określany jest za pomocą współrzędnych punktów ustalonych w ramach niniejszych prac modernizacyjnych; źródłem danych o położeniu tych punktów są geodezyjne pomiary terenowe udokumentowane w operatach lub przeprowadzone w ramach niniejszych prac modernizacyjnych. Kontury klas gleboznawczych oraz kontury użytków gruntowych Wykonawca tworzy w bazie danych ewidencyjnych zgodnie z uregulowaniami rozporządzenia w sprawie EGiB. Wykonawca wprowadza do części opisowej i graficznej EGiB informacje dotyczące budynków i lokali. Dla potrzeb aktualizacji części opisowej ewidencji, Wykonawca sporządza wykazy zmian danych ewidencyjnych. Wykonawca wprowadza zmiany do części opisowej ewidencji. Zamawiający wymaga uzupełnienia wszystkich atrybutów obiektów ewidencyjnych, nawet dla tych obiektów już istniejących w bazie, które nie posiadają uzupełnionych pól wymaganych rozporządzeniem. Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia ze skalibrowanych skanów, istniejących i wciąż wykorzystywanych, map zasadniczych/sytuacyjno-wysokościowych informacji pozyskanych w trakcie modernizacji i ujawnionych w bazie danych ewidencyjnych: granic działek, granic użytków i konturów klasyfikacyjnych, budynków i obiektów towarzyszących. Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła udziału przystępującego po którejkolwiek ze stron postępowania, wprawdzie odwołujący i zamawiający otrzymali pismo wykonawcy 2K Projekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, jednak Izba po dokonaniu wewnętrznych analiz, ustaliła, że do Izby jakiekolwiek pismo pochodzące od tego wykonawcy nie wpłynęło. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia podstaw do odrzucenia odwołania z mocy art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego Art. 128 ust. 1 ustawy, przez niezasadne przyjęcie, że: 1) w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 23 marca 2023 r. do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, odwołujący na potrzeby części VII zamówienia (powiat opoczyński)przedstawił wykaz usług, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2) w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r. do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, odwołujący przedstawił wykaz usług, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu; podczas gdy w ocenie odwołującego jako wykonawca spełnia przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu, a wszystkie złożone w toku postępowania podmiotowe środki dowodowe potwierdzają ich spełnienie, oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.b) ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego i uznanie, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy w ocenie odwołującego, spełnia on przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu, a wszystkie złożone w toku postępowania podmiotowe środki dowodowe potwierdzają ich spełnienie, co oznacza, że decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego pozbawiona była podstawy faktycznych i prawnych Zarzuty częściowo zasługują na uwzględnienie. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, co do tego, że pierwotny wykaz i wskazane tam doświadczenie realizowane dla 3 części postępowania o udzielenie zamówienia organizowanego przez Powiat Lubelski w imieniu własnym i na rzecz 4 innych Powiatów, a uzyskane na podstawie 3 odrębnych umów z Powiatami Lubelski, Radzyński i Rycki jest doświadczeniem potwierdzającym warunek udziału w postępowaniu postawiony przez zamawiającego w zakresie części VII zamówienia. Izba nie neguje możliwości zsumowania doświadczenia w uzasadnionych przypadkach, które analizowała Izba w szeregu orzeczeń powołanych przez odwołującego w odwołaniu i złożonym na rozprawie piśmie procesowym. Nie mniej jednak ocena dopuszczalności takiego sumowania musi być zawsze oceniana ściśle w odniesieniu do postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, oraz przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności analizowanego materiału dowodowego. W ocenie Izby odwołujący w całości pominął fakt, że warunek dotyczył każdej części zamówienia osobno i dla takiej części podawał wartość wymaganego doświadczenia i wartość ta była proporcjonalna do wartości szacunkowej tej części zamówienia, a nie całości zamówienia, na które Związek Powiatów prowadzi postępowanie. Tym samym nawet jeśli rozumieć jak chce tego odwołujący, że postępowanie Powiatu Lubelskiego jest postępowaniem na 1 usługę prowadzoną w częściach, to również to postępowanie jest postępowaniem prowadzonym na 1 usługę udzielaną w częściach i dla wymaganego doświadczenia wartość określona w warunku jest wartością minimalną dla tej części. To oznacza, że oceniać spełnienie warunku można tylko pomiędzy nabytym doświadczeniem w poszczególnych częściach i do tych części odnosić wymóg wartościowy. Istota sprowadza się tu do tego, aby porównywać porównywalne, czyli część większej usługi do części innej większej usługi. Natomiast odwołujący chce porównać warunek doświadczenia dla 1 części usługi z doświadczeniem nabytym w trzech zsumowanych częściach, co w ocenie Izby nie jest założeniem logicznym. Żadna z części wskazanych przez odwołującego w poz. 1 wykazu samodzielnie nie spełnia wymogu wartościowego dla warunku dla części VII, dlatego w ocenie Izby zamawiający prawidłowo postąpił oceniając, że wykazane pierwotnie doświadczenie nie potwierdzało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Co więcej sam odwołujący nie jest konsekwentny w swoim stanowisku, gdyż w poz. 2 i 3 także wskazał na zamówienia częściowe pozyskane w tym samym postępowaniu, u tego samego zamawiającego, ale ich nie zsumował, co byłoby logiczne, skoro twierdził, że w poz. 1 tak właśnie mógł zrobić. Co do argumentu odwołującego, że zamawiający interpretuje warunek przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia, to w ocenie Izby z samej konstrukcji warunku i jego literalnego brzmienia dało się ustalić, że jeśli wykonawca legitymuje się doświadczeniem nabytym w realizacji zamówienia udzielanego w częściach, to część – części odpowiadać powinna. Natomiast argumenty zamawiającego o trzech umowach z trzema zamawiającymi, jak i argumenty odwołującego o czasie realizacji tych zamówień i ich skali w zakresie skanowania dokumentów, dla oceny prawidłowości czynności zamawiającego nie miały według Izby istotnego znaczenia, bo obie strony argumentowały ponad treść warunku. W tej części zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Natomiast Izba w całości przychyla się do stanowiska odwołującego, co do poz. 2 i 3. Zamawiający w odniesieniu do tych pozycji podniósł jedynie, że nie obejmowały skanowania geodezyjnego operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznym systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym, a na rozprawie sprecyzował, że operat techniczny był opracowywany przez odwołującego (wykonawcę), a nie skanowany z zasobów geodezyjnych i kartograficznych. Jednak w ocenie Izby taki wymóg nie wynika z postawionego warunku, z warunku nie wynika też, że usługa miała obejmować wyłącznie skanowania geodezyjnego operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznym systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym, tym samym mogła obejmować inne czynności w tym modernizację baz danych. Z dowodów przedstawionych przez odwołującego wynika, że w umowach realizowanych w ramach poz. 2 i 3 sporządzał on operat techniczny, a następnie skanował go do bazy EGIB, zajmował się także aktualizacją tej bazy, w ramach której za zasilenie tego systemu można w ocenie Izby uznać: „Wykonawca aktualizuje państwowy zasób geodezyjny i kartograficzny w zakresie: 1. Danych dotyczących części graficznej ewidencji gruntów i budynków: utworzonych działek ewidencyjnych, wyników pomiarów budynków i obiektów trwale związanych z budynkami oraz trwałych elementów zagospodarowania przy granicach działek, wyników aktualizacji użytków gruntowych, 2.Danych części opisowej ewidencji gruntów dotyczących gruntów, budynków, lokali oraz użytków gruntowych.” Z tego względu Izba oceniła, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego pomijając ocenę poz. 2 i 3 wykazu. W tym zakresie również uzasadnienie podstawy odrzucenia było lakoniczne i sprowadzało się jedynie do stwierdzenia, że usługi te nie obejmowały skanowania geodezyjnego operatów technicznych wraz z zasileniem informatycznym systemu zarządzania zasobem geodezyjnym i kartograficznym, ale bez wyjaśnienia na czym zamawiający oparł takie przekonanie. W tym stanie rzeczy zarzuty w tej części należało uwzględnić, co stało się podstawą uwzględnienia odwołania w całości, bo niezależnie od tego, czy Izba uznałaby niezasadność stanowiska zamawiającego w odniesieniu do jednego czy więcej wykazywanych doświadczeń, to zamawiający wymagało tylko 1 usługi, zatem jeśli, którekolwiek z pozycji wykazu została wadliwie oceniona przez zamawiającego, to odwołujący osiągnął cel postępowania odwoławczego jakim było przywrócenie jego oferty do postępowania, a zatem wygrał to postępowanie w całości. W konsekwencji nie było podstawy do podziału kosztów postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając zamawiającego kosztami uiszczonego przez odwołującego wpisu, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba ustaliła, że choć jedyny rozpoznawany zarzut nie został w całości uwzględniony zgodnie z żądaniem odwołującego, to jednak uchyla wynik postępowania i umożliwia odwołującemu nadal uzyskanie zamówienia, co należy uznać za wynik korzystny w całości dla odwołującego (w ślad za postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 128/22, z którego wynika, że akt wykonawczy do ustawy wskazujący sposób wyliczania kosztów postępowania odwoławczego w razie częściowego tylko uwzględnienia odwołania nie zmienia reguły odpowiedzialności za wynik sprawy w zakresie kosztów procesu - która wynika z ustawy. Jeżeli z wyroku nie wynika, aby tylko część zarzutów odwołania była skuteczna, skutkiem jest obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Poza tym nawet przy nawet częściowym oddaleniu zarzutów odwołania, gdy jego główny cel zostaje przez odwołującego osiągnięty, w ocenie Sądu Okręgowego w Warszawie nie zawsze będzie podstawa do stosunkowego rozdzielenia kosztów - wynik sprawy, to osiągnięcie celu środka odwoławczego, nie zaś uznanie wszystkich zarzutów odwołującego za trafne.). W związku z tym ustaleniem Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty wpisu i wydatków pełnomocnika w kwocie maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie potwierdzonej złożoną fakturą - to jest 3 600zł. Przewodniczący:…………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3025/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 września 2025 r. w Warszawie po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2025 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Olsztynie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt KIO 3025/25 Uzasadnienie Zamawiający Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,ul. Oficerska 16A, 10-218 Olsztyn, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zwiększenie dostępności usług publicznych oraz bezpieczeństwa świadczenia e-usług w PWiK Sp. z o.o. w Olsztynie z podziałem na 2 części: Część I – Dostawa i wdrożenie e-usług i komponentów backoffice, Część II – Dostawa i wdrożenie systemu telemetrycznego, zarządzania energią i cyberbezpieczeństwem”, nr referencyjny: ​ ZP.262.25.2025.ES. P Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 lipca 2025 r. pod numerem Dz. U. S: 131/2025 454043-2025. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. 21 lipca 2025 r. wykonawca Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i warunków zamówienia wynikających ze specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 2) art. 106 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie przedmiotowych środków dowodowych w sposób nieprzejrzysty oraz ograniczający uczciwą konkurencję; 3) art. 449 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sposób nieprzejrzysty o​ raz ograniczający uczciwą konkurencję; 4) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty o​ raz w sposób, który utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków zamówienia, w sposób opisany w treści pkt. III uzasadnienia odwołania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 26 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył w szczególności, że częściowo uwzględnił zarzuty odwołania (określone w pkt 1-3). 14 września 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, ż​ e wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów, cofa nieuwzględnione przez zamawiającego zarzuty odwołania i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 26 sierpnia 2025 r. zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast 1​ 4 września 2025 r. odwołujący wycofał pozostałe nieuwzględnione zarzuty odwołania. W tym stanie rzeczy izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. (Dz. U. poz. 2437), postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3470/24 WYROK Warszawa, dnia 9 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Paprocka Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów nr 1, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6 i nr 7 w zakresie dotyczącym § 16a ust. 13 pkt 7, ust. 19 i ust. 22 projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ; 2. uwzględnia odwołanie w części, tj. co do zarzutów nr 2 i nr 7 oraz nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie następujących zmian do projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ: 2.1. wykreślenie z § 7 ust. 3; 2.2. zmianę § 16 ust. 3 poprzez określenie rodzaju i zakresu dopuszczalnych zmian Umowy, w tym terminu wykonania Umowy i wysokości wynagrodzenia; 2.3. obniżenie wskazanego procentowo w § 16a ust. 13 pkt 1 i 4 minimalnego poziomu sumy wartości miesięcznych Wskaźnika z +- 4% do +- 1%; 2.4. wykreślenie z § 16a ust. 13 pkt 5 terminu na wystąpienie z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia; 2.5. wykreślenie zdania ostatniego z § 16a ust. 18; 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/7 i Zamawiającego w części 5/7 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 823 zł 40 gr (słownie: osiemset dwadzieścia trzy złote czterdzieści groszy) tytułem kosztów dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 4.2. zasądza od Zamawiającego, Szpitala Specjalistycznego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu na rzecz Odwołującego, STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 15 594 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, w części 2/7. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 3470/24 Uzasadnienie Zamawiający, Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa i nadbudowa Szpitala Specjalistycznego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu. Wewnętrzny identyfikator: DA.261.1.41.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 11 września 2024 r., pod nr: 2024/S 177-546584. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 23 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie od czynności polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”), tj. załącznika nr 7 do SWZ „Wzór umowy” (dalej jako: „Umowa” albo „projekt Umowy”, czy też „wzór Umowy”) w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów, tj.: 1. art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”), 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz art. 16 PZP, w zw. z art. 433 pkt 3) PZP poprzez brak określenia w § 3 ust. 1 Umowy terminu przekazania wykonawcy terenu budowy i nałożenie na wykonawcę obowiązku skalkulowania w swojej ofercie ww. ryzyka, co jest nie tylko ryzykiem niemożliwym do skalkulowania, skoro wykonawca nie wie kiedy i czy w ogóle teren budowy zostanie mu przekazany, ale przerzucenie takiego ryzyka na wykonawcę wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego oraz oczywiste naruszenie art. 647 KC nakładającego na inwestora obowiązek przekazania wykonawcy terenu budowy jako immanentny składnik umowy o roboty budowlane; 2. art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP oraz 455 ust. 1 pkt 1 PZP i art. 99 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 3531 KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC poprzez: 2.1. określenie w § 5 lit. a) i b) projektu Umowy uprawnienia Zamawiającego do przerwy realizacji robót na czas określony oraz zmiany kolejności robót określonej w harmonogramie rzeczowo-finansowym poprzez brak wskazania, że przypadki te uprawniają wykonawcę do zmiany terminu wykonania przedmiotu Umowy oraz wynagrodzenia i niedopuszczenie tym samym możliwości zmiany terminu realizacji Umowy i wynagrodzenia należnego wykonawcy – co stanowi niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji Umowy, gdzie na skutek zaistnienia okoliczności zależnych od Zamawiającego, wykonawca zostaje pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia oraz terminu wykonania Umowy na skutek braku podstaw prawnych do zmiany Umowy w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, przerzucenie takiego ryzyka na wykonawcę wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego; 2.2. określenie w § 7 ust. 3 projektu Umowy, że wykonanie robót zamiennych przez wykonawcę nie stanowi podstawy do zmiany jego wynagrodzenia określonego w § 11 Umowy, co stanowi niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji Umowy, gdzie na skutek zaistnienia okoliczności zależnych od Zamawiającego wykonawca zostaje pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia na skutek braku podstaw prawnych do zmiany Umowy w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, przerzucenie takiego ryzyka na wykonawcę wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego; 2.3. określenie w § 16 ust. 3 projektu Umowy przypadków zmiany postanowień zawartej Umowy w stosunku do treści oferty, poprzez brak wskazania, że przypadki te uprawniają wykonawcę do zmiany terminu wykonania przedmiotu Umowy oraz do zmiany należnego mu wynagrodzenia i niedopuszczenie tym samym możliwości zmiany terminu realizacji Umowy i wynagrodzenia należnego wykonawcy – co stanowi niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji Umowy, gdzie na skutek zaistnienia okoliczności zależnych od Zamawiającego, bądź niezależnych od stron Umowy określonych w 16 ust. 3 projektu Umowy wykonawca zostaje pozbawiony możliwości zmiany wynagrodzenia oraz terminu wykonania Umowy na skutek braku podstaw prawnych do zmiany Umowy w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, przerzucenie takiego ryzyka na Wykonawcę wyczerpuje normę klauzuli abuzywnej z art. 433 pkt 3 PZP i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego; 3. art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 3531 KC, art. 568 § 1 KC, art. 638 KC i art. 656 § 1 KC poprzez wskazanie w treści § 11 ust. 5 projektu Umowy zapisów świadczących o bezusterkowej procedurze odbiorowej tj. uzależnienie możliwości dokonania ostatecznego rozliczenia za wykonany przedmiot Umowy poprzez wystawienie faktury końcowej, od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego podczas, gdy dokonanie odbioru wykonanych przez wykonawcę robót budowlanych przez Zamawiającego powinno nastąpić w sytuacji, gdy wystąpią wady nieistotne (które będą mogły zostać usunięte po odbiorze i których zakres oraz terminy usunięcia zostaną określone w protokole odbioru końcowego), a uprawnienie Zamawiającego do wstrzymania się z odbiorem przysługiwać mu będzie wyłącznie w przypadku wad o istotnym charakterze (uniemożliwiających normalne korzystanie z przedmiotu umowy); 4. art. 447 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez zawarcie w treści § 11 ust. 4 projektu Umowy postanowień uprawniających Zamawiającego do odmowy zapłaty na rzecz wykonawcy wynagrodzenia w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz wszystkich zgłoszonych podwykonawców oraz dalszych podwykonawców o uregulowaniu wystawionych przez nich faktur tj. braku przedstawienia kserokopii faktury podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy i/lub dowodu zapłaty, podczas gdy przepisy PZP nie przewidują tego typu sankcji dla wykonawcy, tj. w przypadku nieprzedłożenia przez wykonawcę wymaganych dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, przyznają one uprawnienie Zamawiającemu jedynie do wstrzymania wynagrodzenia należnego wykonawcy jedynie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty 5. art. 16 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC ze względu na zastrzeżenie w § 15 ust. 1 lit. f) treści projektu Umowy kary umownej za nieprzedstawienie dokumentów potwierdzających zatrudnienie na umowę o pracę osób, zgodnie z wymaganiami określonymi w § 1 ust. 8-10, w wysokości 1% ceny brutto za każde nie przedstawienie dokumentów w terminie lub na wezwanie Zamawiającego oraz każdą niezatrudnioną osobę niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, która to kara jest rażąco wygórowana oraz ma charakter represyjny, bowiem nieprzedstawienie dokumentów potwierdzających zatrudnienie na podstawie umowy o pracę w terminie wyznaczonym przez zamawiającego może nastąpić na skutek okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi i powodować, że w przypadku uchybienia terminowi na przedstawienie kilku umów/dokumentów potwierdzających zatrudnienie na podstawie umowy o pracę wykonawca zostanie obłożony karą umowną w wysokości kilku procent wartości umowy co jest nieproporcjonalne do skali naruszenia umowy i co stanowi ponadto nadużycie swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy; 6. art. 16 PZP, art. 8 ust. 1 PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC ze względu na zastrzeżenie w § 15 ust. 4 treści projektu Umowy górnego limitu kar umownych w wysokości 50% wartości Umowy brutto, który ma charakter rażąco wygórowany, nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy i znacząco odstającym od realiów rynkowych, ponieważ limit kar umownych nie powinien przekraczać wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 15 ust. 1 lit. c) projektu Umowy tj. wysokości 20% wynagrodzenia umownego brutto). Wg Odwołującego jest to nieproporcjonalne, prowadzi na naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego. Dodał, że Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania Umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, zaś żądanie kar jednostkowych ponad karę za odstąpienie jest niezasadne i niezgodne z przepisami Kodeksu cywilnego, prowadzi także do uniemożliwienia wykonawcy prawidłowego oszacowania ryzyk związanych z realizacją Umowy, skoro ryzyko obarczenia wykonawcy karami umownymi wynosi połowę należnego temu wykonawcy wynagrodzenia; 7. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 2, 3, 4 PZP poprzez sformułowanie w § 16a ust. 13 pkt 1) , pkt 4), pkt 5), pkt 7), ust. 18, ust. 19, ust. 22 projektu Umowy pozornej klauzuli dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (klauzuli waloryzacyjnej), określającej niejasne i w zasadzie niemożliwe do osiągniecia warunki, oderwane zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów rynkowych i warunków, a także planowanego okresu realizacji przedmiotu umowy, tj.: 7.1. Zamawiający przewiduje waloryzację nie wcześniej niż po upływie pełnych 6 miesięcy kalendarzowych licząc od miesiąca następującego po miesiącu, w którym zawarto Umowę, a każda kolejna zmiana Wynagrodzenia może być dokonana po upływie kolejnych pełnych 6 miesięcy kalendarzowych licząc od miesiąca następującego po miesiącu, w którym Strona złożyła wniosek o waloryzację. Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że ostatnia waloryzacja wynagrodzenia może nastąpić na 6 miesięcy przed datą potwierdzenia przez Zamawiającego gotowości wykonawcy do Odbioru końcowego inwestycji. Przy uwzględnieniu powyższego oraz planowanych terminów realizacji zamówienia w okresie od 16 listopada 2024 r. do 31 maja 2026 r. waloryzacja wynagrodzenia jeżeli nastąpi zostanie dokonana jednorazowo przez cały okres trwania Umowy; 7.2. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wynagrodzenia, jeżeli „Wskaźnik” zdefiniowany w umowie zmieni się o co najmniej +/- 4,0 % w porównaniu do cen zawartych w ofercie, równocześnie wykonawca po zawarciu umowy ma przedłożyć Zamawiającemu na piśmie Szczegółową Kalkulację Kosztów wykonania zamówienia, opartą na kalkulacji ceny ofertowej, z uwzględnieniem wpływu na te koszty obowiązujących w dacie złożenia oferty okoliczności i aspektów, o których mowa § 16a ust. 1 pkt 1-5 projektu Umowy. Kalkulacja ta będzie stanowiła bazowy materiał porównawczy w stosunku do kalkulacji uwzględnionych we wnioskach o zmianę wysokości wynagrodzenia. Jednocześnie nieprzekazanie przez wykonawcę kalkulacji lub przekazanie kalkulacji niekompletnej, nieprecyzyjnej, niejasnej, nierzetelnej, czy niespójnej będzie stanowić podstawę do odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia. Zamawiający warunkuje zatem możliwość waloryzacji wynagrodzenia nałożeniem na wykonawcę obowiązku każdorazowego przedstawienia wraz z wnioskiem o waloryzację wykazu wpływu na koszty, a przede wszystkim kalkulacji kosztów w odniesieniu do Kalkulacji Kosztów z uwzględnieniem „wpływu na te koszty obowiązujących w dacie złożenia oferty okoliczności i aspektów o których mowa ust. 1 pkt 1-5.” Wskazania te są, zdaniem Odwołującego, nieprecyzyjne, niejasne, nadmierne i rodzić będą wątpliwości interpretacyjne co do tego jak w rzeczywistości zmieniane ma być wynagrodzenie; 7.3. Zamawiający wskazał, że każda Strona może wystąpić z wnioskiem o waloryzację Wynagrodzenia na podstawie § 16a ust. 1 pkt 5 projektu Umowy w terminie 10 dni następujących po opublikowaniu Wskaźnika, a uchybienie przez wykonawcę zastrzeżonego terminu 10 dni na doręczenie wniosku o waloryzację oznacza, że wykonawca zrzeka się roszczeń o waloryzację Wynagrodzenia pozostałego wykonawcy do końca Inwestycji. Wskazanie, że warunkiem waloryzacji jest terminowe złożenie wniosku, a jednorazowy brak złożenia wniosku w terminie pozbawia wykonawcę prawa do waloryzacji i czyni waloryzację umowną całkowicie sprzeczną z jej istotą i celem; 7.4. Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, w efekcie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej, w wysokości 3%, co czyni ją pozorną i niemożliwą do zastosowania w osiągnięciu zakładanego celu i nie pozwoli na przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, ponadto w ocenie Odwołującego, jest limitem niewystarczającym w realiach rynkowych; 7.5. Zamawiający przewiduje, że waloryzacja będzie kalkulowana w oparciu o wskaźnik waloryzacji będący sumą wartości Wskaźników opublikowanych w okresie 6 pełnych miesięcy w porównaniu do poprzedniego okresu 6 pełnych miesięcy, o ile suma ta w tym okresie przekroczy +/- 4%, co przy uwzględnieniu aktualnych trendów zmian cen na rynku budowlanym (zmiana o 2,3% w ostatnich 6 miesiącach) sprawia, że nie wystąpią podstawy do waloryzacji w okresie realizacji Umowy, co czyni ją pozorną. Odwołujący powołał się w tym zakresie na sumę wartości miesięcznych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanych w komunikatach Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego publikowanych Biuletynie Informacji Publicznej Głównego Urzędu Statystycznego. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści projektu Umowy poprzez: 1) w zakresie zarzutu nr 1 – dostosowanie postanowień projektu Umowy do przepisów prawa, tj. wskazanie w § 3 ust. 1 terminu przekazania wykonawcy terenu budowy; 2) w zakresie zarzutu nr 2 – dostosowanie postanowień projektu Umowy do przepisów prawa tj. wskazanie w § 5 projektu Umowy, że przypadki określone w lit. a) i b) uprawniają wykonawcę do zmiany terminu wykonania Umowy oraz zmiany należnego wykonawcy wynagrodzenia z tego tytułu, wskazanie w § 7 ust. 3 projektu Umowy, że roboty zamienne stanowią postawę do zmiany wynagrodzenia określonego w § 11 oraz terminu realizacji Umowy oraz zmianę treści § 16 ust. 3 projektu Umowy na następującą: „Zamawiający przewiduje możliwość zmiany terminu wykonania umowy oraz należnego Wykonawcy wynagrodzenia bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia.” 3) w zakresie zarzutu nr 3 – doprowadzenie § 11 ust. 5 Umowy do zgodności z przepisami prawa w następujący sposób: „Ostateczne rozliczenie za wykonany przedmiot umowy nastąpi w oparciu o fakturę końcową, wystawioną na podstawie bezusterkowego protokołu odbioru końcowego. Faktura końcowa będzie płatna w terminie 30 dni od daty jej otrzymania przez Zamawiającego na zasadach określonych w ust. 3 i 4”; 4) w zakresie zarzutu nr 4 – doprowadzenie § 11 ust. 4 Umowy do zgodności z przepisami prawa w następujący sposób: „W przypadku powierzenia części robót podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, wystawienie faktury przez Wykonawcę za wykonaną część robót przez podwykonawcę, uzależnione będzie od uprzedniego rozliczenia się Wykonawcy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. Do faktury należy dołączyć kserokopię faktury podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy (potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę) wraz z dowodem zapłaty (potwierdzonym za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę). W przypadku braku kserokopii faktury podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy i/lub dowodu zapłaty, Zamawiający wstrzyma wypłatę wynagrodzenia należnego Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty do czasu otrzymania ww. dokumentów. Do momentu otrzymania tychże dokumentów nie biegną odsetki należne z tytułu nieterminowej zapłaty” 5) w zakresie zarzutu nr 5 – zmianę § 15 ust. 1 lit. f) projektu Umowy w następujący sposób: „w wysokości 10 000 zł w przypadku nie przedstawienia dokumentów potwierdzających zatrudnienie na umowę o pracę osób zgodnie z wymaganiami określonymi w § 1 ust. 810 za każde nie przedstawienie dokumentów w terminie lub na wezwanie Zamawiającego oraz każdą niezatrudnioną osobę niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego”; 6) w zakresie zarzutu nr 6 – zmianę § 15 ust. 4 projektu Umowy w następujący sposób: „Suma kar umownych naliczanych z różnych tytułów wskazanych w ust. 1, nie może łącznie przekroczyć 20% wartości umowy brutto”; 7) w zakresie zarzutu nr 7 – zmianę § 16a projektu Umowy w następujący sposób: a) ust. 13 pkt 1): „1) Strony uprawnione będą do żądania zmiany Wynagrodzenia, jeśli w okresie kolejnych 6 pełnych miesięcy kalendarzowych, licząc od miesiąca następującego po miesiącu, w którym zawarto Umowę, suma wartości miesięcznych wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanych w komunikatach Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego publikowanych Biuletynie Informacji Publicznej Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej: „Wskaźnikiem”, zmieni się o co najmniej +/- 1% w porównaniu do cen zawartych w ofercie. W przypadku likwidacji Wskaźnika, zastosowanie znajdzie inny wskaźnik, najbardziej zbliżony do Wskaźnika, publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub przez inny właściwy organ władzy publicznej, uzgodniony przez Strony, a w przypadku braku dojścia do porozumienia między Stronami co do wyboru wskaźnika przed upływem 1 miesiąca od daty likwidacji Wskaźników, o wyborze odpowiedniego wskaźnika zadecyduje samodzielnie Zamawiający; b) ust. 13 pkt 4): „4) waloryzacja będzie kalkulowana w oparciu o wskaźnik waloryzacji będący sumą wartości Wskaźników opublikowanych w okresie 6 pełnych miesięcy w porównaniu do poprzedniego okresu 6 pełnych miesięcy, o ile suma ta w tym okresie przekroczy +/- 1%. Wzór na obliczenie wskaźnika: Ww = (CPI – 1%), gdzie: a. Ww – wskaźnik waloryzacji; b. CPI – suma wskaźników cen produkcji budowlano montażowej z sześciu miesięcy kalendarzowych. Jeśli suma wartości Wskaźników nie przekroczy +/- 1% waloryzacja nie będzie przeprowadzona; c) ust. 13 pkt 5): „5) każda Strona może wystąpić z wnioskiem o waloryzację Wynagrodzenia na podstawie ust. 1 pkt 5. Wniosek musi być złożony na piśmie i zawierać wyliczenie wskaźnika waloryzacji, kwotę pozostałego Wynagrodzenia podlegającego waloryzacji oraz wykazaniem, że wzrost sumy Wskaźników ma wpływ na cenę materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Do wniosku o waloryzację Wykonawca dołączy protokoły miesięczne zaawansowania wykonanych robót w okresie, którego dotyczy wyliczony wskaźnik waloryzacji. W przypadku, gdy procentowe zaawansowanie robót ujętych w tych protokołach odbiega od procentowego zaawansowania wynikającego z Harmonogramu rzeczowo finansowego o którym mowa w § 1 ust. 2 lit. b), a opóźnienie to jest spowodowane okolicznościami, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, to waloryzacji będzie podlegało tylko wynagrodzenie pozostałe, wynikające z Harmonogramu rzeczowo – finansowego;” d) wykreślenie z ust. 13 pkt 7); e) ust. 18: „18. Wykonawca w terminie 21 dni od daty zawarcia Umowy złoży Zamawiającemu na piśmie Szczegółową Kalkulację Kosztów wykonania zamówienia, opartą na kalkulacji ceny ofertowej, z uwzględnieniem wpływu na te koszty obowiązujących w dacie złożenia oferty okoliczności i aspektów, o których mowa ust. 1 pkt 1 – 5. Kalkulacja ta będzie stanowiła bazowy materiał porównawczy w stosunku do kalkulacji uwzględnionych we wnioskach o zmianę wysokości wynagrodzenia.” f) ust. 19: „19. Zmiana Wynagrodzenia na skutek zastosowania waloryzacji Wynagrodzenia (tj. maksymalne podwyższenie lub obniżenie Wynagrodzenia) nie może przekroczyć 10% Wynagrodzenia Wykonawcy określonego w pierwotnym brzmieniu § 11 ust. 1.” g) wykreślenie ust. 22. W odpowiedzi z dnia 4 października 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 PZP, względnie o oddalenie odwołania oraz o przyznanie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania wg norm przepisanych i rachunków przedłożonych na rozprawie. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania, Szpital podniósł, iż Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 PZP tak, aby Zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Podkreślił, że wskazanym przez Zamawiającego środkiem komunikacji była platforma zakupowa e-Zamówienia, Odwołujący przekazał zaś odwołanie drogą e-mail w dniu 23 września 2024 r. o godz. 16:34. Zamawiający nie mógł zapoznać się w tym dniu, tj. ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania, ponieważ: i) odwołanie nie zostało złożone zgodnie ze wskazanym w SWZ środkiem komunikacji, tj. poprzez platformę zakupową; ii) do każdego postępowania przetargowego, zgodnie z zarządzeniem powołującym komisję przetargową, przypisany jest sekretarz, który loguje się na platformę zakupową swoim indywidualnym loginem i kontroluje wpływ dokumentów do postępowania; iii) określenie drogi komunikacyjnej ułatwia kontrole wpływających dokumentów w danym postępowaniu oraz minimalizuje ryzyko pomyłki czy tez pominięcia jakiegoś dokumentu, gdyż ilość przeprowadzanych postępowań przez Zamawiającego w danym miesiącu jest duża, zwłaszcza, że postępowania są prowadzone równolegle; iv) pracownicy administracyjni Szpitala, w tym zamówień publicznych pracują od godz. 7:00 do godz. 15:05 (regulamin pracy Szpitala - § 29); v) pracownicy Zamawiającego odczytali tę wiadomość dopiero 24 września b.r. po godz. 7.30; vi) poza godzinami pracy pracownicy nie mają prawa logować się do systemów informatycznych Szpitala ze względu na to, że Zamawiający jest operatorem usług kluczowych w sektorze ochrony zdrowia, zgodnie z decyzją Ministra Zdrowia z dnia 2 maja 2022 r., co jego zdaniem – niewątpliwie zależne jest od sprawnego funkcjonowania systemów informatycznych; vii) regulamin pracy Szpitala jasno wskazuje, że poza godzinami pracy pracownicy nie mogą przebywać na terenie Szpitala (regulamin pracy Szpitala - § 14). Niezależnie od powyższego, Zamawiający podkreślił, iż przepis art. 514 ust. 3 PZP ustanawia jedynie obalalne domniemanie. W zakresie zaś wniosku o oddalenie odwołania, Zamawiający wskazał, że postępowanie było przygotowane i jest prowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, tj. zgodnie z zasadami określonymi w art. 16 oraz art. 8 ust. 1 PZP, w szczególności Załącznik nr 7 do SWZ „Wzór umowy” został sporządzony zgodnie z przepisami PZP oraz KC i nie uchybie zasadzie uczciwej konkurencji ani równego traktowania stron. Podkreślił, że podstawowym celem udzielenia przedmiotowego zamówienia jest optymalne zaspokojenie jego potrzeb w celu zabezpieczenia prawidłowej realizacji zadań Zamawiającego, z których głównym celem jest ochrona zdrowia i życia pacjentów. Wskazał, iż w zakresie zarzutu nr 1, dokonał zmiany SWZ nr II, tj. pismem z dnia 2 października 2024 r. poprzez nadanie § 3 ust. 1 projektu Umowy brzmienia: „1. Protokolarne przekazanie terenu budowy w terminie do 7 dni od dnia zawarcia umowy.” W zakresie odnoszącym się do zarzutu nr 2, Zamawiający podniósł, iż zarzut ten, w części odnoszącej się do brzmienia § 5 projektu Umowy jest całkowicie bezzasadny, bowiem w razie zaistnienia przesłanek do skorzystania przez Zamawiającego ze wskazanych tam przesłanek, wykonawcy przysługują odpowiednie uprawnienia do wnioskowania o zmianę terminu realizacji Umowy na podstawie § 16 ust. 3 lit. a tiret 1, 3, 4 i 7, a także na podstawie innych postanowień. Co do zaskarżenia – w ramach zarzutu nr 2 odwołania – treści § 7 ust. 3 Umowy, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący myli pojęcia robót dodatkowych i zamiennych, które to co do zasady, przy wynagrodzeniu ryczałtowym – nie mogą powodować zmiany wynagrodzenia. Ponadto, w odniesieniu do tej części zarzutu nr 2, która obejmuje § 16 ust. 3 Umowy, Szpital podniósł, że § 16 ust. 3 projektu Umowy wylicza enumeratywnie możliwości zmiany Umowy, zgodnie z art. 455 PZP. Odpowiadając na uzasadnienie zarzutu nr 3 odwołania, Szpital wskazał, że pismem z dnia 1 października 2024 r. dokonał zmiany SWZ nr I, poprzez nadanie § 11 ust. 5 projektu Umowy nowego brzmienia. Odnosząc się do zarzutu nr 4, Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest bezzasadny, bowiem brzmienie zdania pierwszego § 11 ust. 4 projektu Umowy wyraźnie sugeruje, że dotyczy to części wynagrodzenia za wykonaną przez wykonawcę część robót i tylko tej części dotyczy powstrzymanie się od zapłaty w wyniku braku przedstawienia dowodów rozliczenia się wykonawcy z podwykonawcą. W zakresie dotyczącym zarzutu nr 5, Szpital wskazał, iż pismem z dnia 1 października 2024 r. dokonał zmiany SWZ w tym zakresie poprzez nadanie § 15 ust. 1 lit. f) projektu Umowy nowego brzmienia. Podobnie, w odniesieniu do zarzutu nr 6 odwołania, Szpital dnia 1 października 2024 r. dokonał zmiany brzmienia § 15 ust. 4 projektu Umowy. Odnosząc się do ostatniego, zarzutu nr 7 odwołania, Zamawiający wskazał, że nie może dopuścić do zmiany ryczałtowego wynagrodzenia bez udowodnienia przez wykonawcę wpływu zmian cen na koszty realizacji Umowy. Uznał również, że może swobodnie decydować o wskaźnikach stanowiących podstawę dokonywania waloryzacji wynagrodzenia, powołał się w tym zakresie na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślił, że określając wskaźniki waloryzacji uwzględnił sytuację rynkową oraz prognozy w tym zakresie, charakter przedmiotu zamówienia oraz możliwości finansowe Zamawiającego. Zaznaczył – powołując się na orzecznictwo Izby, że ryzyko związane ze zmianami cen materiałów i surowców nie powinno obciążać tylko jednej ze stron, w tym Zamawiającego, gdyż to wykonawca powinien odpowiednio skalkulować koszty realizacji umowy i przedstawić stosowną cenę ofertową. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił dowodów w zakresie wzrostu cen materiałów budowlanych w zakresie istotnym dla niniejszego zamówienia, ani nie poparł swego stanowiska żadną analizą. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego odnośnie art. 439 PZP, Szpital podniósł, że w projekcie Umowy bezwzględnie została zachowana równowaga ekonomiczna stron umowy. Konkludując powyższe, przedstawił prognozy NBP, wg których prognozowana inflacja w 2025 r. wzrośnie średnio do 5,2% z 3,7% w 2024 r., aby spaść do 2,7% średnio w całym 2026 r. Odnosząc się zaś do maksymalnej kwoty zmiany wynagrodzenia – wskazał, że w 2024 r. poziom inflacji to 3,7%, a rozpoczęcie realizacji Umowy to koniec 2024 r., toteż ten wskaźnik powinien być uwzględniony w ofercie wykonawcy, natomiast w 2025 r. poziom inflacji to 5,2% - ta prognoza również powinna być skalkulowana w przygotowanej ofercie. Wyjaśnił, że zakładając, że ryzyko inflacji powinno obciążać obie strony po równo (50/50), Zamawiający w istocie – dopuszczając poziom 5% maksymalnego wzrostu ceny – przewidział faktycznie możliwość nawet 10% wzrostu. Jednocześnie poinformował, iż pismem z dnia 1 października 2024 r. dokonał zmian projektu Umowy poprzez zmianę postanowień: § 16a ust. 13 pkt 7, § 16a ust. 19, nadto wykreślił z § 16a ust. 22. Do postępowania odwoławczego nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Izba stwierdziła ponadto, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. W szczególności, Izba stwierdziła, że odwołanie – wbrew argumentacji Szpitala – zostało przekazanie Zamawiającemu przez Odwołującego w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, a zatem nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 PZP. Zgodnie z art. 514 ust. 2 PZP, Odwołujący ma obowiązek przekazać zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Istotny jest wybór przez odwołującego takiego sposobu przekazania odwołania, by zamawiający dowiedział się o odwołaniu lub jego treści najpóźniej w ostatnim dniu przewidzianym na wniesienie odwołania. Z regulacji tej nie wynika żaden inny obowiązek wykonawcy w zakresie przekazania odwołania zamawiającemu niż taki, by zapewnić zamawiającemu możliwość zapoznania się z treścią odwołania przed upływem terminu. Z art. 514 ust. 2 PZP wynika, że wybór właściwego ku temu sposobu ustawodawca pozostawił odwołującemu. Regulacja ta nie przewiduje zaś obowiązku przekazania odwołania w sposób ułatwiający zamawiającemu zapoznanie się z odwołaniem, czy też w sposób narzucony przez zamawiającego, np. poprzez ustalone w SWZ środki komunikacji, czy też w godzinach pracy zamawiającego. Termin na wniesienie odwołania reguluje przepis art. 515 PZP. Zgodnie z art. 111 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Tym samym, art. 514 ust. 2 PZP wymaga od odwołującego się wykonawcy, by przekazał zamawiającemu odwołanie tak, by umożliwić mu zapoznanie się z jego treścią do upływu ostatniego dnia terminu na wniesienie odwołania, tj. do godziny 24.00. Według ust. 3 tego przepisu, domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wskazane domniemanie może podlegać obaleniu, gdy zamawiający wykaże, że nie mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. Niemniej, w ocenie Izby dotyczy to wyłącznie sytuacji niezależnych od zamawiającego. Gdyby uwarunkowania leżące po stronie zamawiającego miały decydować o skuteczności przekazania mu odwołania, a tym samym skuteczności wniesienia odwołania do Prezesa Izby, droga odwoławcza pozostałaby iluzoryczna lub zależałaby od zamawiającego, np. gdyby zamawiający w ostatnim dniu terminu do wniesienia odwołania wyznaczył szkolenie wyjazdowe, na które delegowałby pracowników i następnie próbował obalić domniemanie z ust. 3 podnosząc, że nie mógł zapoznać się z odwołaniem, gdyż brak było osoby uprawnionej do odbioru korespondencji. W tym kontekście nie powinno ulegać wątpliwości, iż niedopuszczalne jest uzależnianie skuteczności przekazania zamawiającemu odwołania od okoliczności zależnych od zamawiającego, np. ustalonych godzin pracy zamawiającego, zarządzeń komisji przetargowej, regulaminów pracy zamawiającego. Obalenie domniemania z ust. 3, zdaniem Izby, jest możliwe w sytuacji zaistnienia przyczyn obiektywnych, niezależnych od zamawiającego, np. awaria serwerów. Zamawiający w niniejszej sprawie nie zdołał obalić ww. domniemania otrzymania odwołania w taki sposób, by obiektywnie rzecz biorąc mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem terminu na jego wniesienie, tj. przed upływem dnia 23 września 2024 r. Postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów wycofanych przez Odwołującego przed otwarciem rozprawy, tj. co do zarzutów nr 1, 3, 4, 5, 6, 7 w części co do § 16a ust. 13 pkt 7 i ust. 22 projektu Umowy podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 PZP. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu nr 7 w części co do § 16a ust. 19 projektu Umowy, Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP, z uwagi na to, że wobec dokonania zmiany ww. postanowienia przez Zamawiającego pismem z dnia 1 października 2024 r. – dalsze postępowanie w tym zakresie stało się zbędne. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał Odwołujący, jest profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, zaś kwestionowane odwołaniem postanowienia projektu Umowy naruszają przepisy prawa cywilnego i przepisy PZP, uniemożliwiając mu złożenie oferty. Stąd, w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, rozumianą jako brak możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a tym samym brak możliwości uzyskania zamówienia publicznego, utraty przychodów i zysku z tytułu jego wykonywania. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i nadbudowa Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu, tj. wyburzenie budynku bakteriologii i budowa budynku diagnostycznego wraz z drogami i chodnikami oraz zewnętrznymi instalacjami na działce nr 35, w obrębie 73, przy ul. Młyńskiej w Nowym Sączu (kategoria obiektu – XI). Realizacja zadania została zaplanowana dwuetapowo: Etap 1 – rozbiórka budynku bakteriologii oraz Etap 2 – budowa nowego obiektu. Zadanie, wg pkt 1 Rozdziału IV. Opis przedmiotu zamówienia SWZ, winno być realizowane w oparciu o dokumentację projektową opracowaną przez F.P.H.U. AB-PROJEKT A. B. Kraków, dla której uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę nr 226/2022 z dnia 9 czerwca 2022 r., znak: WAU.RAB.6740.105.2022.JJ. Zamawiający dopuścił udział podwykonawców lub dalszych podwykonawców realizujących określony zakres robót w oparciu o umowę między wykonawcą, a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. Zamawiający wymaga wskazania przez wykonawcę części zamówienia (zakres robót), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom (pkt 5 Rozdział IV SWZ; zob. też Rozdział V SWZ). Zgodnie z pkt 12 Rozdziału IV SWZ, dokumentacja projektowa stanowi podstawę do wyliczenia ryczałtowej wartości oferty na wykonanie całości zadania (przedmiary robót) – wykonawca winien przedstawić wskaźniki cenotwórcze służące dla obliczenia wartości przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie dla wykonawcy będzie wynagrodzeniem ryczałtowym. Dalej wskazano, ze wartość kosztorysowa zamówienia winna zostać obliczona na podstawie przedmiaru robót, pomocniczo – dokumentacja projektowa. Termin realizacji zamówienia, wg Rozdziału VI SWZ, ustalono na dzień 31 maja 2026 r. (wg szacunków Zamawiającego – data zawarcia umowy to 16 listopada 2024 r.). Wg Rozdziału XIV Opis sposobu obliczenia ceny oferty, cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w SWZ. Wg wskazań Zamawiającego, cena winna obejmować w szczególności koszty robót przygotowawczych, wszelkie koszty związane z realizacją robót budowlanych, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane; cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w dokumentacji projektowej oraz wzorem umowy. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności wykonawcy wobec zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Projekt umowy został zawarty w Załączniku nr 7 do SWZ i obejmuje następujące postanowienia: - § 3 ust. 1: „1. Protokolarne przekazanie terenu budowy w dniu …. r.” - § 5 lit. a) i b): „Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z umową realizacji zadania, między innymi: a) w sytuacjach uzasadnionych przerwać realizację robót na czas określony, b) zmienić kolejność robót określoną harmonogramem rzeczowo-finansowym, dokonując stosownych wpisów do dziennika budowy.” - § 7 ust. 3: „3. Roboty zamienne nie stanowią podstawy do zmiany wynagrodzenia określonego w § 11.” - § 11 ust. 1: „1. Wartość umowy strony ustalają w wysokości (jest to wynagrodzenie ryczałtowe) – zgodnie z ofertą przetargową (…). Wynagrodzenie ryczałtowe zawiera wszystkie przewidywane koszty wszystkich robót wynikających ze szczególnego zakresu robót określonego w § 1 i 2 umowy wraz z wartością materiałów i urządzeń oraz pozostałymi kosztami robót i usług niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy” - § 11 ust. 4: „4. W przypadku powierzenia części robót podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, wystawienie faktury przez Wykonawcę za wykonaną część robót przez podwykonawcę, uzależnione będzie od uprzedniego rozliczenia się Wykonawcy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. Do faktury należy dołączyć kserokopię faktury podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy (potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę) wraz z dowodem zapłaty (potwierdzonym za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę). W przypadku braku kserokopii faktury podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy i/lub dowodu zapłaty, Zamawiający wstrzyma wypłatę wynagrodzenia należnego Wykonawcy do czasu otrzymania ww. dokumentów. Do momentu otrzymania tychże dokumentów nie biegną odsetki należne z tytułu nieterminowej zapłaty.” - § 11 ust. 5: „5. Ostateczne rozliczenie za wykonany przedmiot umowy nastąpi w oparciu o fakturę końcową, wystawioną na podstawie bezusterkowego protokołu odbioru końcowego. Faktura końcowa będzie płatna w terminie 30 dni od daty jej otrzymania przez Zamawiającego na zasadach określonych w ust. 3 i 4.” - § 15 ust. 1 lit. f): „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: f) w wysokości 1 % ceny brutto przedmiotu umowy w przypadku nie przedstawienia dokumentów potwierdzających zatrudnienie na umowę o pracę osób zgodnie z wymaganiami określonymi w § 1 ust. 8 - 10 za każde nie przedstawienie dokumentów w terminie lub na wezwanie Zamawiającego oraz każdą niezatrudnioną osobę niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego,” - § 15 ust. 4: „4. Suma kar umownych naliczanych z różnych tytułów wskazanych w ust. 1 , nie może łącznie przekroczyć 50% wartości umowy brutto.” - § 16 ust. 3: „3. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: a) niezależnie od wartości tej zmiany w przypadku: - wystąpienia okoliczności powodujących, iż zmiana umowy okaże się niezbędna dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, wprowadzenia robót zamiennych o których mowa w §7 umowy, - zaistnienia konieczności zmiany kolejności wykonania robót, - zmiany harmonogramu rzeczowo-finansowego, - zmiany terminu obowiązywania niniejszej umowy w przypadku przesunięcia terminu zakończenia prac przez Wykonawcę robót budowlanych (przesunięcie terminu jest możliwe jedynie po podaniu uzasadnienia wnioskującego), - obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy, -zaistnienia okoliczności niezależnych od Wykonawcy czy też od Zamawiającego, powstałych na skutek nieprzewidzianego działania osób trzecich i mających wpływ na realizację zamówienia, - zmiany podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy określonego w niniejszej umowie na wniosek Wykonawcy po wyrażeniu zgody przez Zamawiającego, - zmiany terminu realizacji zamówienia po przedstawieniu stosownego uzasadnienia uwzględniającego przepisy ustawy PZP, - zmiany nr konta bankowego, -zaistnienia okoliczności powodujących, iż zmiana umowy okaże się niezbędna dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, - zmiany terminów wykonania przedmiotu umowy, zwłaszcza gdy dotrzymanie terminu wskazanego pierwotnie okazało się niemożliwe z powodów, za które nie ponosi odpowiedzialności Wykonawca, - zmniejszenia (obniżenia) wynagrodzenia, zwłaszcza w sytuacji zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy, - zmiany, po zawarciu umowy, ustawowej stawki podatku VAT, z tym że kwota brutto wynagrodzenia należna Wykonawcy nie może ulec podwyższeniu, a ewentualna zmiana umowy będzie dotyczyła stawki podatku i kwoty netto tego wynagrodzenia, - zmian, o których mowa w § 16a, zmian spowodowanych okolicznościami poza kontrolą stron, których - działając z należytą starannością - nie mogły przewidzieć w chwili zawierania umowy; Dotyczy to w szczególności takich okoliczności jak: zagrożenie epidemiologiczne (w tym stan zagrożenia epidemiologicznego w związku z pandemią spowodowaną koronawirusem), zamieszki, akty terroru, zamknięcie granic, rządowe ograniczenia międzynarodowego transportu, utrudnienia na lotniskach i granicach, niepokoje społeczne, działania władz, klęski żywiołowe – burze i zjawiska z nimi związane np. wyładowania atmosferyczne, wiatry, opady, powodzie, wylewy, huragany, pożary, trzęsienia ziemi, obsunięcia ziemi, lawiny, tj. okoliczności o charakterze tzw. siły wyższej; W czasie trwania siły wyższej Wykonawca odpowiada za wykonywanie Umowy, gdy ponosi winę umyślną za naruszenia; Wykonawca zobowiązuje się informować Zamawiającego niezwłocznie i na bieżąco o wszelkich trudnościach związanych z realizacją przedmiotu umowy, b) zmiany dotyczącej wzajemnych świadczeń stron umowy w przypadku: - gdy nowy Wykonawca ma zastąpić dotychczasowego (jeżeli taka możliwość została przewidziana w postanowieniach umownych, w wyniku sukcesji, wstąpienia w prawa i obowiązki Wykonawcy, w następstwie przejęcia, połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości itp. (zmiany danych podmiotów zawierających umowę).” - § 16a ust. 1 pkt 5: „1. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, o którym mowa w §11 ust.1, w formie pisemnego aneksu, na zasadach i w sposób określony w ust. 4-16, każdorazowo w przypadku zmiany: 5) ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania Umowy przez Wykonawcę.” - § 16a ust. 13 pkt 1, pkt 4, pkt 5, pkt 7: „13. W przypadku zmiany Wynagrodzenia, o której mowa w ust. 1 pkt 5 Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia zmiany Wynagrodzenia przy założeniu następujących zasad: 1) Strony uprawnione będą do żądania zmiany Wynagrodzenia, jeśli w okresie kolejnych 6 pełnych miesięcy kalendarzowych, licząc od miesiąca następującego po miesiącu, w którym zawarto Umowę, suma wartości miesięcznych wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanych w komunikatach Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego publikowanych Biuletynie Informacji Publicznej Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej: „Wskaźnikiem”, zmieni się o co najmniej +/- 4,0 % w porównaniu do cen zawartych w ofercie. W przypadku likwidacji Wskaźnika, zastosowanie znajdzie inny wskaźnik, najbardziej zbliżony do Wskaźnika, publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub przez inny właściwy organ władzy publicznej, uzgodniony przez Strony, a w przypadku braku dojścia do porozumienia między Stronami co do wyboru wskaźnika przed upływem 1 miesiąca od daty likwidacji Wskaźników, o wyborze odpowiedniego wskaźnika zadecyduje samodzielnie Zamawiający; 4) waloryzacja będzie kalkulowana w oparciu o wskaźnik waloryzacji będący sumą wartości Wskaźników opublikowanych w okresie 6 pełnych miesięcy w porównaniu do poprzedniego okresu 6 pełnych miesięcy, o ile suma ta w tym okresie przekroczy +/-4%. Wzór na obliczenie wskaźnika: Ww = 0,5*(CPI – 4%), gdzie: Ww – wskaźnik waloryzacji; CPI – suma wskaźników cen produkcji budowlano montażowej z sześciu miesięcy kalendarzowych; 0,5 – wskaźnik ryzyka 50x50. Jeśli suma wartości Wskaźników nie przekroczy +/- 4% waloryzacja nie będzie przeprowadzona. 5) każda Strona może wystąpić z wnioskiem o waloryzację Wynagrodzenia na podstawie ust. 1 pkt 5 w terminie 10 dni następujących po opublikowaniu Wskaźnika dotyczącego ostatniego z 6 miesięcy, których mowa w pkt 3. Wniosek musi być złożony na piśmie i zawierać wyliczenie wskaźnika waloryzacji, kwotę pozostałego Wynagrodzenia podlegającego waloryzacji oraz wykazaniem, że wzrost sumy Wskaźników ma wpływ na cenę materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i będących podstawą opracowania przez Wykonawcę oferty. Do wniosku o waloryzację Wykonawca dołączy protokoły miesięczne zaawansowania wykonanych robót w okresie, którego dotyczy wyliczony wskaźnik waloryzacji. W przypadku, gdy procentowe zaawansowanie robót ujętych w tych protokołach odbiega od procentowego zaawansowania wynikającego z Harmonogramu rzeczowo finansowego o którym mowa w § 1 ust. 2 lit. b), a opóźnienie to jest spowodowane okolicznościami, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, to waloryzacji będzie podlegało tylko wynagrodzenie pozostałe, wynikające z Harmonogramu rzeczowo – finansowego; 7) uchybienie przez Wykonawcę zastrzeżonemu w pkt. 5 terminowi doręczenia wniosku o waloryzację oznacza, że Wykonawca zrzeka się roszczeń o waloryzację Wynagrodzenia pozostałego Wykonawcy do końca Inwestycji, o którym mowa w ust. 1 pkt 5;’ - § 16a ust. 18: „18. Wykonawca w terminie 21 dni od daty zawarcia Umowy złoży Zamawiającemu na piśmie Szczegółową Kalkulację Kosztów wykonania zamówienia, opartą na kalkulacji ceny ofertowej, z uwzględnieniem wpływu na te koszty obowiązujących w dacie złożenia oferty okoliczności i aspektów, o których mowa ust. 1 pkt 1 – 5. Kalkulacja ta będzie stanowiła bazowy materiał porównawczy w stosunku do kalkulacji uwzględnionych we wnioskach o zmianę wysokości wynagrodzenia. Nieprzekazanie przez Wykonawcę kalkulacji lub przekazanie kalkulacji niekompletnej, nieprecyzyjnej, niejasnej, nierzetelnej, czy niespójnej będzie stanowić podstawę do odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia z uwagi na brak możliwości weryfikacji takiego wniosku względem uwarunkowań przyjętych przez Wykonawcę przy sporządzaniu oferty (tzn. kontekstu ustalenia wpływu zmian na koszty realizacji Umowy).” - § 16a ust. 19: „19. Zmiana Wynagrodzenia na skutek zastosowania waloryzacji Wynagrodzenia (tj. maksymalne podwyższenie lub obniżenie Wynagrodzenia) nie może przekroczyć 3% Wynagrodzenia Wykonawcy określonego w pierwotnym brzmieniu §11 ust. 1.” - § 16a ust. 22: „22. Ostatnia waloryzacja wynagrodzenia może nastąpić na 6 miesięcy przed datą potwierdzenia przez Zamawiającego gotowości Wykonawcy do Odbioru końcowego inwestycji.” Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: - dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 1 października 2024 r., w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami oraz protokół postępowania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, argumentacja Odwołującego w części co do zarzutu nr 2 i zarzutu nr 7 odwołania okazała się zasadna i przekonująca w stopniu, który zadecydował o nakazaniu Zamawiającemu wprowadzenia stosownych zmian do projektu Umowy stanowiącego, Załącznik nr 7 do SWZ. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego brzmienia § 5, § 7 ust. 3 oraz § 16 ust. 3 projektu Umowy, Izba uwzględniła ten zarzut w części, z wyjątkiem odnoszącym się do treści § 5 projektu Umowy. W zasadniczej części, potwierdziły się bowiem wskazane w odwołaniu naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 433 pkt 3 PZP oraz 455 ust. 1 pkt 1 PZP i art. 99 PZP w związku z art. 8 ust 1 PZP oraz art. 3531 KC w zw. z art. 647 i art. 649 KC. Po pierwsze, formułując brzmienie ust. 3 projektu Umowy, zawartego w § 7 pt. Roboty zamienne, w świetle którego tego rodzaju roboty nie stanowią podstawy do zmiany wynagrodzenia wykonawcy, Zamawiający w ewidentny sposób naruszył zasady równowagi kontraktowej (art. 8 ust 1 PZP oraz art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 16 pkt 3 PZP, art. 433 pkt 3 PZP). W świetle, znajdującego, z mocy art. 8 ust. 1 PZP, zastosowanie na gruncie zamówień publicznych, przepisu art. 3531 KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W szczególności, art. 433 pkt 3 PZP sprzeciwia się nałożeniu na wykonawcę okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność podnosi zamawiający. W przedmiotowym przypadku, niewykluczone jest, że konieczność wprowadzenia robót zamiennych może wynikać z błędów dostarczonego przez Zamawiającego projektu budowlanego. Nadto, Jakkolwiek, rację ma Zamawiający podnosząc, iż w przypadku wynagrodzenia kontraktowego, jakie zostało przewidziane na gruncie przedmiotowego zamówienia, zmiany wysokości wynagrodzenia są dopuszczalne wyjątkowo, to właśnie regulacja art. 455 PZP, dotycząca zmian umowy takich wyjątków dotyczy. Wprowadzenie robót zamiennych, w istocie leży w interesie Zamawiającego, skoro ma na celu należyte wykonanie robót budowlanych. Nadto, zdaniem Izby, nie można uznać – tak jak tego chciał Zamawiający – że konieczność ich wykonania jest generalnie rzecz biorąc okolicznością zależną od wykonawcy. Nie można tak uznać zwłaszcza w przypadku, gdy zadaniem wykonawcy jest wykonanie robót budowlanych wg projektu budowlanego dostarczonego przez zamawiającego. Wprowadzenie robót zamiennych w ramach robót budowlanych, co do zasady, jest bowiem wynikiem obiektywnej sytuacji, niezależnej od wykonawcy, związanej z koniecznością wprowadzenia zmian, od których zależy realizacja budowy zgodnie ze sztuką budowlaną. Jak wyjaśnił dr H. Wysoczański: „Konieczność wprowadzenia robót zamiennych może wynikać z przyczyn technologicznych lub ekonomicznych, takich jak zmiany technologii czy jakości dostępnych materiałów, zmiana w postanowieniach Polskiej Normy dokonana w czasie realizacji budowy, okresowy brak na rynku określonego rodzaju materiału, który można zastąpić innym materiałem, równoważnym technicznie, użytkowo oraz estetycznie.” (H. Wysoczański, Prawo do zmiany oraz polecenie zmiany treści umowy o roboty budowlane w świetle warunków FIDIC 2017, wyd. 1, Lealis). Wydaje się naturalne, że ww. okoliczności nie powinny obciążać wykonawcy. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 3 sierpnia 2012 r. (sygn. Legalis), wyjaśniono, że „roboty zamienne, to roboty ujęte w dokumentacji projektowej, wykonywane tylko w sposób odmienny od określonego w umowie. (…) Wykonanie robót zamiennych ma służyć właściwej realizacji zamówienia, które aktualnie jest w toku poprzez zmianę sposobu spełnienia określonego świadczenia wywołaną czynnikami obiektywnymi związanymi z tą realizacją. Wprowadzenie rozwiązań zamiennych w ramach robót budowlanych łączy się zatem z zaistnieniem obiektywnej sytuacji, niezależnej od wykonawcy, związanej z koniecznością wprowadzenia zmian warunkujących realizację budowy zgodnie ze sztuką budowlaną, jeśli zmiana ta nie spowoduje rozszerzenia przedmiotu zamówienia określonego w dokumentacji projektowej ani wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym, realizacja robót zamiennych w stosunku do określonych w umowie nie jest dowolna, musi być wywołana czynnikami obiektywnymi związanymi z tą realizacją.” Skoro tak, to w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, niedopuszczalne jest wyłączenie w tych wypadkach z góry, możliwości dokonywania zmian wynagrodzenia wykonawcy, zwłaszcza, że zmiana taka w przypadku robót zamiennych może być dokonana zarówno w interesie wykonawcy, jeśli wynagrodzenie powinno ulec podwyższeniu, jak też w interesie zamawiającego, jeśli wynagrodzenie takie powinno ulec obniżeniu. W efekcie Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z § 7 ust. 3, zakazującego zmiany wynagrodzenia w wypadku podjęcia decyzji o wykonaniu robót zamiennych. Wprowadzenie zmiany w tym zakresie powinno wówczas odbywać się na zasadach ogólnych wskazanych w projekcie umowy (§ 16 ust. 3 projektu umowy). Izba uznała również, że brzmienie § 16 ust. 3 wprost narusza, wynikający z art. 455 § 1 pkt 1 PZP, nakaz, by przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji możliwość zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia była wprowadzona przy pomocy jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które spełniają łącznie następujące warunki: określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzania oraz nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Izba stwierdziła, że treść § 16 ust. 3 przedmiotowego projektu Umowy, tych wszystkich warunków nie spełnia, nie obejmuje bowiem swym brzmieniem określenia jakiegokolwiek rodzaju i zakresu dopuszczalnych zmian Umowy. Zamawiający skoncentrował się wyłącznie na kazuistycznym opisaniu warunków wprowadzenia zmian. Rację ma zatem Odwołujący, iż Zamawiający powinien dookreślić jakiego rodzaju zmiany, tj. dotyczące którego elementu świadczenia są dopuszczalne. W szczególności, wobec treści projektu Umowy, konieczne jest doprecyzowanie, że dopuszczalne są zmiany w zakresie terminu wykonania umowy i wysokości wynagrodzenia wykonawcy. W efekcie, powyższe narusza również art. 16 pkt 3 PZP i wyrażoną tam zasadę zapewnienia proporcjonalności – skoro zakwestionowane postanowienia projektu Umowy wprowadzały nieproporcjonalne warunki umowne, powodujące obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w wyższym stopniu niż to konieczne. Ponadto, Izba uznała, że w świetle postanowień § 16 ust. 3 projektu Umowy przewidujących możliwość dokonania zmiany Umowy, doprecyzowanie § 5 lit. a) i b) projektu Umowy nie jest konieczne i zasadne. W wypadkach wskazanych w § 5 projektu Umowy nie została bowiem wyłączona możliwość zmiany Umowy, w szczególności wobec wskazania, w wykonaniu wyroku Izby, że istnieje możliwość zmiany ceny (wynagrodzenia), jak też terminu realizacji Umowy. Ponadto, we wskazanych w § 5 lit. a) i b) sytuacjach, interes wykonawcy zabezpieczają również inne postanowienia Umowy, jak też przepisy Kodeksu cywilnego. W szczególności, w świetle przepisów Kodeksu cywilnego, wykonawca nie może zostać obciążony odpowiedzialnością za okoliczności od niego niezależne, w tym okoliczności leżące po stronie zamawiającego, takie jak nakazanie przerwania robót na czas określony (§ 5 lit. a) projektu Umowy). Zdaniem Izby, w tym zakresie Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przepisów wskazanych w zarzucie. W zakresie zarzutu 7, Izba zasadniczo przyjęła argumentację Odwołującego dotyczącą braku zapewnienia przez Zamawiającego realnego charakteru wprowadzonej waloryzacji wynagrodzenia. Istotne jest przy tym podkreślenie, że Izba może ingerować w treść klauzuli waloryzacyjnej w projekcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego tylko wówczas, gdy narusza ona wprost warunki ustalone w art. 439 PZP, w tym nie zawiera wymaganych w ust. 2 elementów tej klauzuli. Zdaniem Izby, dostosowania do realiów rynkowych, w tym postępującej inflacji, nie zapewniała regulacja § 16a ust. 13 pkt 1 i 4 projektu Umowy, która odwoływała się do wartości miesięcznych wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanych w komunikatach Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego publikowanych w Biuletynie Informacji Publicznej Głównego Urzędu Statystycznego. Wg Umowy, od procentowej zmiany poziomu wyznaczonego przez sumę wartości miesięcznych ww. wskaźnika w stosunku do cen zawartych w ofercie zależy uprawnienie stron do żądania zmiany wynagrodzenia. W projekcie Umowy Zamawiający przewidział, że jeżeli suma wartości miesięcznych tego wskaźnika zmieni się o co najmniej +- 4,0% w porównaniu do cen zawartych w ofercie – strony będą uprawnione do żądania zmiany wynagrodzenia. Odwołujący wykazał zaś w odwołaniu, że przy ustalonym na 4% poziomie sum wartości miesięcznych wskaźnika oraz zmianach cen produkcji budowlano-montażowej w latach 2023 – 2024 w porównaniu z poprzednim okresem, nie jest możliwe by suma ta osiągnęła wartość 4%, lecz co najwyżej 2,3%. Tym samym, w okresie realizacji Umowy – jak wykazał STRABAG – nie dojdzie do spełnienia przesłanek waloryzacji, stąd przewidziana w projekcie Umowy klauzula jest pozorna. Co więcej, w odniesieniu do zawartego w ust. 13 pkt 4 projektu Umowy, wzoru na obliczenie wskaźnika waloryzacji (Ww), Odwołujący słusznie podniósł, iż sformułowanie zaskarżonego postanowienia w istocie czyni mechanizm waloryzacji pozornym i oderwanym od realiów rynkowych, przeprowadzona bowiem przez Odwołującego symulacja dla okresu historycznego wskazuje, że pomimo zarejestrowania narastającego wzrostu cen wynoszącego 9,9% zastosowane warunki ograniczające oraz wprowadzony wzór dla wyznaczania poziomu waloryzacji dałyby uprawnienie do jej naliczenia w wysokości tylko 0,2%. Przy czym, nadmienić należy, iż Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, że ww. poziom 4% zapewnia realną możliwość waloryzacji wynagrodzenia i tym samym uwzględnia, wynikający z art. 439 ust. 1 PZP, obowiązek zapewnienia przez Zamawiającego, możliwości wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jakkolwiek, przepis art. 439 PZP nie określa ani sposobów ani poziomów waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, jakie zobowiązany jest ustalić zamawiający w umowie o zamówienie publiczne, to jednak zamawiający nie ma w tej kwestii dowolności. Konieczne jest bowiem uwzględnienie ratio legis tego przepisu, który ma zapewnić, że w umowach, których przedmiotem są m.in. roboty budowlane, zawartych na okres dłuższy niż 6, wynagrodzenie miesięcy będzie waloryzowane. Waloryzacją nazywamy zaś dostosowanie wynagrodzenia należnego wykonawcy do zmian cen materiałów i kosztów. Jakkolwiek, pomimo, że ustawa PZP nie wprowadza żadnych limitów ani minimalnych progów odnoszących się do waloryzacji, to jednak granicą dowolności w kształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej przez zamawiającego jest konieczność zapewnienia, że Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy zawiera klauzule waloryzacyjne, zaś jej treść gwarantuje realne dostosowanie wysokości wynagrodzenia wykonawcy do zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jak wykazał Odwołujący, projektowane postanowienia Umowy w zasadzie gwarantują skutek przeciwny, tj. że wykonawca w aktualnym, trudnym otoczeniu rynkowym albo nie będzie uprawniony do waloryzacji albo jej poziom nie będzie uwzględniać realnych zmian cen. Biorąc pod uwagę to wymaganie, Izba nakazała Zamawiającemu obniżyć poziom -+ 4% sumy wartości miesięcznych wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanych w komunikatach Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego do 1%. Izba nie dopatrzyła się jednak, zarzucanej przez Odwołującego, niezgodności z ww. regulacjami opisanego w ust. 13 pkt 4 projektu Umowy, wzoru na obliczenie wskaźnika, w części co do wskaźnika ryzyka 50x50 (0,5), bowiem Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, jaki wskaźnik ten ma wpływ na realność waloryzacji i dlaczego jego zdaniem, wskaźnik ten nie zapewnia zachowania równowagi stron czy prawidłowego rozkładu ryzyk kontraktowych. Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń, ani przekonującej argumentacji. W orzecznictwie Izby podkreśla się, jak to słusznie wskazał Zamawiający, iż ryzyko związane ze zmianą cen materiałów lub kosztów powinno – w ramach równowagi kontraktowej – być rozłożone między obie strony umowy o zamówienie publiczne. Ryzyko takie wszak wykonawca powinien uwzględnić w cenie ofertowej (Rozdział XIV pkt 2 SWZ). Izba uwzględniła zaś zarzut 7 w części co do § 16a ust. 13 pkt 5 oraz ust. 19 projektu Umowy na podstawie podobnej co do obu postanowień, argumentacji Odwołującego odnoszącej się do niedopuszczalnego ograniczenia prawa do występowania z wnioskiem o waloryzację poprzez wprowadzenie terminu przedstawienia Zamawiającemu różnego rodzaju dokumentów oraz formy wniosku o dokonanie waloryzacji i możliwości jego subiektywnej, dowolnej oceny przez Zamawiającego. W ocenie Izby ww. postanowienia projektu Umowy stanowią zaprzeczenie obowiązku zapewnienia mechanizmu waloryzacji, czyniąc ją iluzoryczną, zależną wyłącznie od potrzeb i chęci Zamawiającego. Konieczne jest zatem wykreślenie z tych postanowień kwestii związanych z wyznaczonym terminem na wystąpienie z wnioskiem o waloryzacje (10 dni po opublikowaniu Wskaźnika) oraz terminem na przekazanie Zamawiającemu na piśmie Szczegółowej Kalkulację Kosztów wykonania zamówienia, a także wskazaną w ust. 18 zd. Ostatnie, konsekwencją różnego rodzaju „nieprawidłowości” w przekazaniu Kalkulacji Zamawiającemu. W efekcie potwierdził się zarzut nr 7 odwołania dotyczący naruszenia art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 2, 3, 4 PZP. Zgodnie bowiem z tą regulacją, umowa, której przedmiotem są m.in. roboty budowlane, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. c) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy1 i 2 w zw. z7 ust. 2 pkt 1, ust. 3, ust. 6 Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Izba postanowiła stosunkowo rozdzielić koszty postępowania, w proporcji 2:7, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego proporcjonalną część wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodnicząca: ………….. 24 …

…Sygn. akt: KIO 9/24 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński na rozprawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę TDC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Warszawska 53 w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję Polską Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. J.P. Woronicza 17 Przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy POLNETKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Północna 15-19 orzeka : 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TDC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Warszawska 53 i: 2.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TDC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Warszawska 53 tytułem wpisu uiszczonego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………....................... Sygn. akt KIO 9/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę elementów ściany diodowej (numer referencyjny: ZP/TITT/129/2021) zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: Numer: 2023/S 183-573142. W dniu 22 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 2 stycznia 2023 r. wykonawca TDC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Warszawska 53 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy, przy czym przepisów tych w związku z art. 105 ust. 3 i 4 ustawy, art. 107 ust. 2 ustawy i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na brak przedłożenia przedmiotowego środka dowodowego, podczas gdy oferta odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, a nadto brak przedłożenia przedmiotowego środka dowodowego podlegał uzupełnieniu na obligatoryjne wezwanie zamawiającego, którego wbrew obowiązkowi nie wystosowano do odwołującego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, zaniechanie odrzucenia oferty POLNETKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i uznanie, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z dokumentami zamówienia pomimo że treść ww. oferty jest niezgodna z wymogami SWZ, w szczególności z uwagi na: a) zaoferowanie dostarczenia Kontrolerów sterujących lub procesora o parametrach niespełniających kryteriów wskazanych w punkcie 3.2. OPZ oraz, dla których nie wszystkie parametry można ustalić z uwagi na brak sprecyzowania wersji sprzętu; b) brak przedłożenia poświadczeń zgodności dla oferowanych paneli LED UHD-P.15H; c) zaoferowanie dostarczenia panelu LED o parametrach niespełniających kryteriów wskazanych w punkcie 3.1.12. OPZ, to jest by rozdzielczość procesingu kolorów panelu wynosiła minimum 24 bity, z których to względów oferta podlegała odrzuceniu, 3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, dokonanie wyboru oferty wykonawcy POLNETKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w sytuacji kiedy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona przez zamawiającego oraz w konsekwencji bezpodstawne zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy POLNETKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu jako najkorzystniejszej 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3) powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4) odrzucenia oferty wykonawcy POLNETKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 5) wezwania odwołującego do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania zamawiającego zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w szczególności w postaci deklaracji CE dla media serwera SCEO MediaServer MS-MAX-23-2 datowanego na dzień nie późniejszy niż 24 lipca 2023 r., 6) rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W zakresie postępowania dowodowego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a) opinii biegłego z dziedziny Elektronika na fakt, że > zaoferowany przez POLNETKOM sp. z o .o. Kontroler sterujący/ procesor H2 produkcji Novastar nie spełnia kryteriów wskazanych w punkcie 3.2. OPZ, przede wszystkim z uwagi na fakt że nie zapewnia odpowiedniej ilości wejść 4K, nie zapewnia wyjść sygnału wideo dla wszystkich kabinetów w instalacji w sposób zdublowany, nie zawiera wejściowych i wyjściowych kart wideo; > istnieje wiele wersji kontrolera sterującego /procesora H2 produkcji Novastar, przez co na podstawie oferty i jej załączników oraz kart katalogowych nie można określić parametrów sprzętu oferowanego do dostawy przez POLNETKOM sp. z o. o.; > zaoferowany przez POLNETKOM sp. z o. o. panel LED UHD-P1.5H zapewnia rozdzielczość procesingu kolorów panelu maksymalnie 16 bitów. b) deklaracji CE dla media serwera z dnia 21 lutego 2023 r. oraz z dnia 6 czerwca 2023 r. na fakt, że odwołujący mógł przedłożyć na wezwanie zamawiającego deklarację dla media serwera, spełniającą wymogi wskazane w punkcie 10.2.4. SWZ. Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, polegający na tym, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ). Oferta odwołującego została przez zamawiającego odrzucona w sposób bezpodstawny. Interes odwołującego przejawia się nie tylko w potrzebie przywrócenia swojej oferty do postępowania, ale jednocześnie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. Odwołujący posiada legitymację do kwestionowania prawidłowości badania oferty złożonej przez POLNETKOM sp. z o.o. i podnoszenia przesłanek i podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy, bowiem w przypadku uznania przez Izbę zasadności tego odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Gdyby zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji, a w konsekwencji utraci szansę na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to jest odrzuciłby ofertę POLNETKOM sp. z o.o. i nie dokonałby odrzucenia oferty odwołującego, to przy jednoczesnym odrzuceniu ofert innych wykonawców (co nie jest kwestionowane), musiałby wybrać ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania zastrzegł, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału oraz nie podlegają wykluczeniu. W dniu 22 grudnia 2023 r. zamawiający dokonał, jako najkorzystniejszej, wyboru oferty wykonawcy POLNETKOM sp. z o.o. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy wskazując, że nie złożył on wymaganego treścią SWZ przedmiotowego środka dowodowego w postaci deklaracji CE dla media serwera SCEO MediaServer MS-MAX-23-2 datowanego na dzień nie późniejszy niż 24 lipca 2023 r. Jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego w postaci deklaracji CE dla media serwera SCEO MediaServer MS-MAX-23-2 datowanego na dzień nie późniejszy niż 24 lipca 2023 r. O obowiązku złożenia deklaracji CE dla oferowanych przez wykonawców media serwerów, wystawionych nie później niż 60 dni przed datą publikacji ogłoszenia o zamówieniu mowa w punkcie 10.2.4 SWZ. Faktem jest, że do oferty odwołujący załączył deklarację CE dla media serwera SCEO MediaServer MS-MAX-23-2 datowaną na dzień 10 sierpnia 2023 r., a zatem wystawioną po powyższej dacie, wraz z jej tłumaczeniem. Zgodnie jednak z treścią art. 105 ust. 1 ustawy zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych jedynie celem potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Całkowicie bezzasadnym i bezpodstawnym jest żądanie przez zamawiającego, by deklaracja zgodności była datowania na dzień nie późniejszy niż 60 dni przed datą publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Deklaracje wydane później, a przed terminem składania ofert, dowodzą bowiem tożsamych okoliczności i są wystarczające dla potwierdzenia, że oferowany sprzęt spełnia wymagania, cechy i kryteria wymienione w opisie przedmiotu zamówienia i jest zgodny z wymaganiami zamawiającego. Mało tego, deklaracje te mogą być w wielu przypadkach aktualniejsze niż wydane wcześniej. Wymaganie zamawiającego do przedstawienia deklaracji nie starszych niż datowane na 60 dni przed datą publikacji ogłoszenia o zamówieniu, jako nieuzasadnione w/w celami narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości z tego powodu, że w sposób całkowicie nieuzasadniony uniemożliwia udział w postępowaniu Wykonawcom, którzy dysponują deklaracjami wydanymi później, albo oferują sprzęt dla którego deklaracje zdezaktualizowały się i musiały zostać wydane ponownie, albo który później wszedł na rynek. Należy bowiem pamiętać, że przede wszystkim deklaracje winny stwierdzać stan na dzień złożenia oferty (wyrok KIO z 8.03.2023 r., KIO 482/23, LEX 3505622). Jako, że w/w wymaganie zamawiającego, w zakresie datowania żądanego dokumentu, jest bezprawne z przyczyn wyżej wskazanych, a odwołujący przedstawił wraz z ofertą dokument w postaci deklaracji CE z dnia 10 sierpnia 2023 r. wraz z tłumaczeniem, dowodzący zgodności media serwera z wymaganiami określonymi w SWZ, zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego. Odrzucenie oferty odwołującego doprowadziło zatem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz dało nieuzasadnioną przewagę POLNETKOM sp. z o. o. Nadto, odrzucenie oferty odwołującego w zakreślonym stanie faktycznym było sprzeczne również z treścią przepisów art. 105 ust. 3 i 4 ustawy, które stanowią, że zamawiający winien akceptować także inne środki dowodowe niż te, których żąda w SWZ, o ile dowodzą one zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 26 lipca 2021 r., sygn. KIO 1952/21, w sytuacji braku ustalenia wykazu równoważnych przedmiotowych środków dowodowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia nie byłoby zasadne odrzucenie oferty przystępującego, tylko z tego powodu, że w trakcie oceny zarzutów odwołania zamawiający uznał, że brak jest równoważności pomiędzy wymaganym certyfikatem, a złożonymi innymi dokumentami z których niewątpliwie wynikało spełnianie wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego, odwołujący zaznaczył, że nawet w razie uznania, że oferta odwołującego zawierała braki w zakresie przedmiotowych środków dowodowych określonych w punkcie 10.2.4. SWZ, to zamawiający, zgodnie z treścią SWZ oraz treścią art. 107 ust. 2 ustawy, winien był wezwać odwołującego do przedłożenia brakujących dokumentów. W punkcie 10.2.4. SWZ wskazano bowiem, że dokumenty te podlegają uzupełnieniu zgodnie z art. 107 ustawy, a powołany przepis stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wezwanie do uzupełnienia, o ile możliwość taką przewiduje SWZ (a tak jest w tym przypadku), jest obligatoryjne. Nie dokonując wezwania do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu oraz odrzucając ofertę odwołującego, z uwagi na jego brak, zamawiający naruszył zatem wskazane w punkcie 1) zarzutów przepisy prawne. Odwołujący wskazał, że zamawiający, choć nie wezwał odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, to do uzupełnienia takiego wezwał POLNETKOM sp. z o. o., który wraz z ofertą nie złożył żadnych przedmiotowych środków dowodowych (Załączniki nr 9 i 10 do odwołania). Jest to wyraz rażącego pogwałcenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Opisane w tym punkcie uzasadnienia naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem odwołujący dysponuje deklaracjami CE dla media serwera datowanymi zgodnie z wymogami SWZ, które mógł i może przedłożyć na wezwanie organu. Dowody: 1) deklaracje CE dla media serwera z dnia 21 lutego 2023 r. oraz z dnia 6 czerwca 2023 r. Z kolei według odwołującego analiza oferty wykonawcy POLNETKOM sp. z o.o. prowadzi do konkluzji, że jego oferta powinna zostać odrzucona, bowiem oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z treścią punktu 3.2 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego integralną część SWZ, Kontrolery sterujące / procesor winny spełniać następujące wymogi techniczne: 3.2.1 Obsługa rozdzielczości wejściowych minimum 4x 3840x2160 przez interfejsy wejściowe kompatybilne z interfejsami wyjściowymi media serwera opisanego w pkt. 3.3, wejście sygnału synchronizacji Genlock 3.2.2 Konfiguracja oraz wizualizacja parametrów kontrolera przez WEB serwer lub przez podłączenie dostarczonego przez Wykonawcę urządzenie typu KVM w relacji aparatura -reżyserka studia. 3.2.3 Kontrolery muszą zapewniać możliwość wyświetlenia sygnału wejściowego w natywnej rozdzielczości instalowanego ekranu z zapewnieniem redundancji zasilania sygnałem z wyjść media serwera wszystkich wejść kart odbiorczych paneli na wypadek awarii pojedynczego kontrolera. Wymaga się aby w przypadku awarii dowolnego z kontrolerów była zapewniona ciągłość wyświetlania sygnałów wideo generowanych przez media serwer na ekranie LED opisanym w pkt 2.1. 3.2.4 Karty nadawcze muszą pracować z rozdzielczością wyjściową co najmniej 8 bitów na kolor. 3.2.5 Zamawiający dopuszcza zastąpienie kontrolerów ekranu LED procesorem sygnału (posiadającym również funkcjonalność kontrolerów) o budowie modularnej i parametrach pozwalających na przyjęcie minimum pięciu sygnałów UHD i zasileniu wszystkich paneli LED w systemie redundantnym. 3.2.6 W przypadku zastosowania procesora sygnału opisanego w pkt. 3.2.5, ilość kart wyjściowych musi pozwolić na pełną redundancję sygnałową zasilanych paneli. Wymaga się aby w przypadku awarii dowolnej karty wyjściowej procesora sygnału była zapewniona ciągłość wyświetlania sygnałów wideo generowanych przez media serwer na ekran LED opisany w p. 2.1 3.2.7 Możliwość automatycznego deszyfrowania źródeł zaszyfrowanych HDCP. 3.2.8 Możliwość wyświetlenia statycznego obrazu zdefiniowanego przez zamawiającego w sytuacji braku sygnałów wejściowych (wgranie przez Wykonawcę obrazu w ramach konfiguracji ekranu LED). W wykazie urządzeń wykonawca zaoferował kontroler sterujący / procesor H2 produkcji Novastar, nie wskazując w żadnym zakresie wersji tego produktu, ani dodatkowego wyposażenia w postaci np. kart wideo. Parametry te nie wynikają również z przedstawionych dla urządzenia kart katalogowych, jako że dotyczą one zbiorczo wielu wersji urządzenia bez dodatkowego wyposażenia Wskazany produkt nie spełnia wyżej opisanych wymogów dla kontrolerów sterujących lub procesora. W szczególności, zaoferowany przez POLNETKOM sp. z o .o. Kontroler sterujący/ procesor H2 produkcji Novastar (w żadnej wersji) nie zapewnia odpowiedniej ilości wejść 4K, nie zapewnia wyjść sygnału wideo dla wszystkich kabinetów w instalacji w sposób zdublowany, nie zawiera wejściowych i wyjściowych kart wideo, które stanowią odrębny produkt. Urządzenie jest pustą obudową wyposażoną jedynie w podstawowy zasilacz. Przedmiotowy kontroler / procesor występuje nadto w wielu wersjach, z których każda charakteryzuje się odmiennymi parametrami. Potwierdza to w pełni specyfikacja produktu przedstawiona przez POLNETKOM sp. z o. o. (Załączniki nr 5 i 6 do odwołania) i dostępna na stronie producenta pod adresem: Dowód: 1) opinia biegłego z dziedziny Elektronika. O niezgodności oferowanego przez POLNETKOM sp. z o. o. sprzętu z SWZ odwołujący informował zamawiającego w drodze wiadomości z dnia 25 października 2023 r. (Załącznik nr 9 do odwołania). W orzecznictwie KIO odniesiono się już do sytuacji gdy kluczowym dokumentem dla zbadania czy zaoferowany sprzęt był zgodny z treścią SWZ, podobnie jak w tym przypadku, okazał się Wykaz Urządzeń. KIO w sprawie o sygn. KIO 3023/21 w sprawie postępowania przetargowego Telewizji Polskiej S.A. nr ZP/TXCC/1/2021 - Dostawa i instalacja elementów systemu ściany multimedialnej LED w ramach realizacji inwestycji uruchomienia środowiska produkcji programów informacyjnych; wskazała, że „(…) rezygnacja zamawiającego z wymagania szczegółowych, przedmiotowych środków dowodowych mogących potwierdzić zgodność oferowanych przez wykonawców urządzeń z warunkami SWZ spowodowała, że kluczowym dokumentem dla zbadania czy zaoferowany sprzęt był zgodny z treścią SWZ okazał się Wykaz Urządzeń, przez co taki wykaz, złożony przez wykonawcę, nie mógł budzić żadnych wątpliwości.” Wykaz urządzeń, stanowiący element oferty POLNETKOM sp. z o. o., nie został uzupełniony w sposób rzetelny tak jak wymagał tego zamawiający. Na podstawie przedstawionych przez POLNETKOM sp. z o. o. informacji, zamawiający nie był w stanie ustalić, by Kontroler sterujący/ procesor H2 produkcji Novastar spełniał wszystkie wymogi określone w punkcie 3.2 OPZ. Nadto, pomimo braku wskazania wersji produktu, zamawiający mógł ustalić, że produkt ten nie spełnia, niezależnie od oferowanej wersji, wielu kluczowych wymogów. Mimo to, zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty i wybrał ofertę POLNETKOM sp. z o. o. jako najkorzystniejszą. POLNETKOM sp. z o. o. nie przedłożył nadto poświadczenia zgodności dla zaoferowanych Paneli LED UHD-P1.5H, jako że przedłożone poświadczenia nie wymieniały oferowanego modelu P1.5H (Załącznik nr 11 i 12 do odwołania). Uwagę na to zwrócił zamawiający i wezwał POLNETKOM sp. z o. o. do wyjaśnienia tej kwestii (Załącznik nr 9 i 13 do odwołania). W swych wyjaśnieniach POLNETKOM sp. z o. o. wskazał, że poświadczenia te dotyczą wszystkich modeli ekranów LED dostępnych w ofercie producenta, w tym również oferowanego modelu (Załącznik nr 14 do odwołania), jednakże oświadczenie to nie pokrywa się z rzeczywistością, wobec treści dokumentów. Nadto, zaoferowany przez POLNETKOM sp. z o. o. panel LED UHD-P1.5H nie spełnia wymogu, o którym mowa w punkcie 3.1.12 Opisu przedmiotu zamówienia, będącego częścią SWZ. Wymaga się bowiem, by rozdzielczość procesingu kolorów panelu wynosiła minimum 24 bity, podczas gdy rozdzielczość procesingu kolorów dla zaoferowanego panelu wynosi 16 bitów, co wynika z jego karty katalogowej, przedstawionej przez POLNETKOM sp. z o. o. (Załącznik nr 15 do odwołania). Dowody: 1) opinia biegłego z dziedziny Elektronika. W dniu 3 stycznia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 4 stycznia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca POLNETCOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Przystępujący wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia niniejszego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ jego oferta została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, a w wyniku oddalenia zarzutów odwołującego przystępujący ma szansę zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 stycznia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 19 stycznia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) całości; oddalenie odwołania w 2) zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania wywołanych wniesieniem odwołania. W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do uznania, że oferta wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia i nie powinna była zostać odrzucona. Odwołujący wraz z ofertą złożył przedmiotowy środek dowodowy, który nie spełniał wymagań SWZ i OPZ, co spowodowało, że oferta odwołującego nie była zgodna z warunkami zamówienia. Ponadto ww. przedmiotowy środek dowodowy jako niespełniający wymagań nie podlegał uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pomimo tego, że zamawiający przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia. W myśl art. 107 ust 2 ustawy zamawiający wzywa do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie w sytuacji, jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, a w przypadku oferty odwołującego taki przedmiotowy środek dowodowy został złożony i był kompletny, ale nie potwierdzał zgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający podtrzymał, że w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zmuszony był odrzucić ofertę wykonawcy, której „treść jest niezgodna z warunkami zamówienia Zaniechania odrzucenia oferty uczestnika z uwagi na to, że zaoferował kontroler sterujący /procesor H2 produkcji Novastar, nie wskazując w żadnym zakresie wersji tego produktu, ani dodatkowego wyposażenia w postaci np. kart wideo”, to zamawiający podniósł, że nie jest prawdą, że wykonawca POLNETKOM Sp. z o.o. nie wskazał wymaganego w Wykazie urządzeń typu/modelu lub wersji kontrolera sterującego/ procesora. Wykaz urządzeń wskazywał producenta: Novastar i typ/model/wersja: H2 (zgodny z wymogami OPZ). Jako typ kontrolera Novastar została więc jednoznacznie wskazana wersja H2. Natomiast zamawiający nie stawiał wymogu szczegółowej specyfikacji konfiguracji zaoferowanego urządzenia, w szczególności wykonawca nie miał obowiązku specyfikować szczegółowego doboru kart wejściowych, wyjściowych. Ponadto, karta katalogowa kontrolera H2 załączona do oferty przez POLNETKOM Sp. z o.o. wskazuje możliwe do zastosowania w tym urządzeniu moduły i karty. Zamawiający w procesie badania ofert, wbrew opinii odwołującego, nie zidentyfikował takich cech urządzenia H2, które wskazywałyby na brak możliwości spełnienia przez to urządzenie wymagań OPZ, a karta katalogowa w opinii zamawiającego potwierdza, że kontroler H2 wymagania OPZ (w tym kwestionowane przez odwołującego), przy odpowiednim doborze kart może spełnić. Stąd zamawiający przyjął jako prawdziwie oświadczenie POLNETKOM Sp. z o.o., że zaoferowane urządzenie H2 jest zgodne z OPZ. Zamawiający stwierdził, że zarówno zarzut odwołującego dotyczący braku wskazania typu/modelu lub wersji kontrolera sterującego/procesora, jak też zaoferowania urządzenia niezgodnego z OPZ są niezasadne. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku przedłożenia poświadczeń zgodności dla oferowanych paneli LED UHDP.15H przez wykonawcę POLNETKOM Sp. z o.o., zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy wezwał wykonawcę POLNETKOM Sp. z o.o. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. deklaracji zgodności i certyfikatów dla paneli LED Rigard UHD-P1.5 i paneli LED Rigard UHD- P1.5H, a następnie na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści ww. przedmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi wykonawca POLNETKOM Sp. z o.o. złożył stosowne wyjaśnienia, które zamawiający uznał za wyczerpujące. Zamawiający stwierdził, że zarzut odwołującego dot. „braku przedłożenia poświadczeń zgodności dla oferowanych paneli LED UHD-P.15H” jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaoferowania dostarczenia panelu LED o parametrach niespełniających kryteriów wskazanych w punkcie 3.1.12. OPZ, to jest by rozdzielczość procesingu kolorów panelu wynosiła minimum 24 bity, zamawiający podniósł, co następuje. Zamawiający w pkt 3.1.12 OPZ jednoznacznie wymagał: 3.1.12 Rozdzielczość procesingu kolorów panelu: minimum 24 bity (łącznie na wszystkie składowe koloru). Aby rozwiać wszelkie wątpliwości co do sposobu określenia ilości bitów procesingu zamawiający doprecyzował więc, że wymagana ilość 24 bitów jest ilością łączną na wszystkie trzy składowe kolorów RGB. W tym świetle przedstawione karty katalogowe paneli LED: UHD-P1.5 jak również UHD- P1.5H określające, iż: Color processing resolution 16bits (per color) (tłum.: Rozdzielczość przetwarzania kolorów 16 bitów (na kolor)) wskazują, iż oba typy zaoferowanych paneli LED pozwalają na procesowanie 16 bitów dla każdej z trzech składowych koloru i tym samym potwierdzają, iż oba zaoferowane typy paneli LED spełniają wymaganie OPZ z zapasem. Zamawiający stwierdził, że zarzut odwołującego, iż panel LED UHD-P1.5H nie spełnia wymogu, o którym mowa w pkt 3.1.12 OPZ jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego bezpodstawnego, niezgodnego z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, dokonanie wyboru oferty wykonawcy POLNETKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w sytuacji kiedy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona przez zamawiającego oraz w konsekwencji bezpodstawne zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą, zamawiający podtrzymał zasadność odrzucenia oferty odwołującego TDC Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz podtrzymuje zasadność wyboru oferty wykonawcy POLNETKOM jako Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Zaznaczył, że nie odniósł się do dowodów powołanych przez odwołującego w treści odwołania, ponieważ nie zostały one załączone do odpisu odwołania przekazanego zamawiającemu. W dniu 21 stycznia 2024 r. przystępujący przedstawił pisemne odniesienie do zarzutów odwołania wnosząc o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezzasadność. Przystępujący wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy wskazując, że nie złożył on wymaganego treścią SWZ przedmiotowego środka dowodowego w postaci deklaracji CE dla media serwera SCEO MediaServer MS-MAX-23-2 datowanego na dzień nie późniejszy niż 24 lipca 2023 r. O obowiązku złożenia deklaracji CE dla oferowanych przez wykonawców media serwerów. wystawionych nie później niż 60 dni przed datą publikacji ogłoszenia o zamówieniu mowa w punkcie 10.2.4 SWZ. Faktem bezspornym jest. że do oferty odwołujący załączył deklarację CE dla media serwera SCEO MediaServer MS-MAX-23-2 datowaną na dzień 10 sierpnia 2023 r., a zatem wystawioną po powyższej dacie. wraz z jej tłumaczeniem. W pierwszej części uzasadnienia zarzutu odwołujący stwierdza: „Całkowicie bezzasadnym i bezpodstawnym jest żądanie przez zamawiającego. by deklaracja zgodności była datowania na dzień nie późniejszy niż 60 dni przed datą publikacji ogłoszenia o zamówieniu.” Zarzut ten, w części w jakiej kwestionuje treść dokumentów zamówienia jako niezgodnych z ustawą, jest zarzutem spóźnionym. Zgodnie bowiem z art. 515 ust. 2 pkt 1 odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. w przypadku zamówień. których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Kwestionowanie wymagań postawionych przez zamawiającego wobec przedmiotowych środków dowodowych na tym etapie postępowania nie może zostać uznane za skuteczne. Ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia zostały opublikowane 22 września 2023 r. Termin na zaskarżenie ich treści minął więc 2 października 2023 r. Ich treść nie została skutecznie zakwestionowana w przewidzianym prawem postępowaniu. jest więc w konsekwencji wiążąca dla wykonawców. w tym odwołującego. Odwołujący zarzucił również zamawiającemu naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy. Zarzut ten również jest chybiony. Przepis dotyczy sytuacji, w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy: 1) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego. 2) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. W ocenie przystępującego odwołujący złożył kompletny przedmiotowy środek dowodowy, natomiast złożył go z błędem w postaci nieakceptowanej przez zamawiającego daty. W ocenie przystępującego wada tego przedmiotowego środka dowodowego nie może być konwalidowana. Pogląd na brak możliwości poprawienia błędu w przedmiotowym środku dowodowym jest jednolicie prezentowany w literaturze i orzecznictwie. Przepis art. 107 ust. 2 ustawy jest narzędziem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale w ograniczonym zakresie. W przepisie art. 107 ust. 2 ustawy ustawodawca nie dopuścił możliwości poprawienia przedmiotowego środka dowodowego, tak jak w przypadku podmiotowych środków dowodowych. Tryb z art. 107 ust. 2 ustawy, w przeciwieństwie do art. 128 ust. 1 ustawy, nie dopuszcza więc poprawienia dokumentów zawierających błędy. (por. J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, kom. do art. 107, Nb 3). „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego.” (A. Matusiak, w: M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis, kom. do art. 107, Nb B.2). „Art. 107 ustawy nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego.” (Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 366). Identyczne stanowisko zajmuje Izba: „Brzmienie art. 107 ust. 2 ustawy PZP wyklucza wzywanie o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia” (wyrok KIO z 25.02.2022 r., KIO 338/22). Odwołujący zarzuca również zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez czynność wezwania Przystępującego do złożenia przedmiotowego środka dowodowego. Przystępujący nie złożył wraz ofertą wymaganego przedmiotowego środka dowodowego, wezwanie do jego złożenia w trybie art. 107 ust. 2 było więc w pełni uzasadnione i przystępujący taki przedmiotowy środek dowodowy złożył w zakreślonym terminie. Odwołujący natomiast złożył kompletny przedmiotowy środek dowodowy, ale obarczony błędem, który nie może być konwalidowany. Formułowanie przez odwołującego na tej podstawie zarzutu nierównego traktowania wykonawców jest więc nieuzasadnione. Przystępujący wniósł również o oddalenie wniosku dowodowego odwołującego w postaci deklaracji CE dla media serwera z dnia 21 lutego 2023 r. oraz z dnia 6 czerwca 2023 r. Postępowanie odwoławcze nie zastępuje bowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Najpełniej wyraziła i opisała tę zasadę Izba w wyroku 14.10.2014 r. (KIO 1833/14): „Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem, służącym zbadaniu poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, w takim kształcie, w jakim dokonał ich zamawiający. Postępowanie to nie zastępuje zatem działania zamawiającego, a tym samym proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie (art. 190 ust. 1 - 7 ustawy) ograniczony jest do funkcji postępowania odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami aktywności zamawiającego. Nie może więc być tak, że dopiero w toku postępowania odwoławczego ujawniają się okoliczności, które od początku były poza zakresem czynności zamawiającego i jego oceny i które mogły i powinny być zbadane przez zamawiającego. W takim bowiem wypadku mielibyśmy do czynienia nie z kontrolą czynności i zaniechań zamawiającego w ramach środka ochrony prawnej, ale z samodzielnymi czynnościami Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą bada natomiast poprawność zachowań zamawiającego, a nie je zastępuje.” Odwołujący sformułował zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w odniesieniu do oferowanego kontrolera w następujący sposób: „Wykaz urządzeń, stanowiący element oferty POLNETKOM sp. z o. o., nie został uzupełniony w sposób rzetelny tak jak wymagał tego zamawiający. Na podstawie przedstawionych przez POLNETKOM sp. z o. o. informacji, zamawiający nie był w stanie ustalić, by Kontroler sterujący/ procesor H2 produkcji Novastar spełniał wszystkie wymogi określone w punkcie 3.2 OPZ. Nadto, pomimo braku wskazania wersji produktu, zamawiający mógł ustalić, że produkt ten nie spełnia, niezależnie od oferowanej wersji, wielu kluczowych wymogów. Mimo to, zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty i wybrał ofertę POLNETKOM sp. z o. o. jako najkorzystniejszą”. A dalej: „W szczególności, zaoferowany przez POLNETKOM sp. z o .o. Kontroler sterujący/ procesor H2 produkcji Novastar (w żadnej wersji) nie zapewnia odpowiedniej ilości wejść 4K, nie zapewnia wyjść sygnału wideo dla wszystkich kabinetów w instalacji w sposób zdublowany, nie zawiera wejściowych i wyjściowych kart wideo, które stanowią odrębny produkt. Urządzenie jest pustą obudową wyposażoną jedynie w podstawowy zasilacz. Przedmiotowy kontroler / procesor występuje nadto w wielu wersjach, z których każda charakteryzuje się odmiennymi parametrami. Potwierdza to w pełni specyfikacja produktu przedstawiona przez POLNETKOM sp. z o. o. (Załączniki nr 5 i 6 do Odwołania) i dostępna na stronie producenta pod adresem: ). Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Ocena zgodności oferty z warunkami zamówienia każdorazowo powinna zakładać analizę, jakie wymagania postawił zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione oraz jaki zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SWZ. Oferta złożona przez przystępującego wykazuje, że został zaoferowany kontroler H2 firmy Novastar zgodny z wymogami OPZ. Oznacza to, że konfiguracja spełniająca wymagania zamawiającego jest możliwa do uzyskania. Zamawiający nie wymagał szczegółowego przedstawienia wyposażenia kontrolera, dlatego też wykorzystane karty nie zostały przedstawione. Nie ma więc uzasadnienia zarzut niezgodności z warunkami zamówienia. Ze względu na sankcyjny charakter przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy wykładnia postanowień SWZ musi być wykładnią literalną i ścisłą. Wielokrotnie potwierdzała to judykatura - m.in. wyrok Izby z 15 lipca 2019 roku (KIO 1195/19), w którym Izba wskazała, że „Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pociąga za sobą wyjątkowo dotkliwą sankcję dla wykonawcy jaką jest odrzucenie z postępowania i brak możliwości uzyskania zamówienia, co w konsekwencji powoduje, że wymagania zamawiającego muszą być wykładane ściśle, bez dokonania nadinterpretacji”. Podobnie Izba w wyroku z 9 stycznia 2018 roku (KIO 2712/17) wskazała, że „Przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SIWZ”. Przystępujący powołał również wyrok z 13 maja 2022 roku (KIO 1087/22). Zaoferowany przez przystępującego kontroler zapewnia odpowiednią ilość wejść i wyjść wymaganą do obsłużenia ściany LED. Ponadto przystępujący zaoferował dwa identyczne kontrolery w celu zapewnienia redundancji w sposób bardziej profesjonalny niż zapewnienie wszystkich kart w oparciu o jedno urządzenie. Konfiguracja kontrolera jest następująca: - Kontroler H2 - Karty wejściowe w standardzie HDMI 2.0 x4 (model H_1xHDMI2.0 input card) - Karta wyjściowa światłowodowa x1 (model H_4x Fiber sending card) Stacja bazowa Kontroler H2 (Master) - widok od strony kart wejście / wyjście Przedmiotowa ściana posiada rozdzielczość w przybliżeniu 12.200.000 pixeli, kontroler jest w stanie obsłużyć 13.000.000 pixeli, a karta wyjściowa jest w stanie obsłużyć niespełna 21.000.000 pixeli. Powyższa konfiguracja została potwierdzona przez producenta, firmę Novastar. Dowód nr 1: korespondencja e-mail z producentem z 30 października 2023 r. (poniżej screen): Hi Robert, We make a mistake about your screen, and make some wrong calculation, H2 Is enough for your display, and configuration will be: H2 Master 4* H_1xHDMI2.0 input card 1* H_4x Fiber sending card 2* CVT4K-M Same with the first one, one 4*Fiber sending card can connect with 2 CVT4K-M. Sorry for mistake, and this configuration confirmed can be load your display. I attached the Price offer in the mail, kindly check Thanks. Chris $7Cl$ NOVASTAR Xi'an Novastar Tech Co .Ltd. Xi'an NovaStar: NovaStar Park, No2 Yunshui Road Software New City High Tech District, Xi'an, Shaanxi .China Shenzhen NovaStar: Floor 21 Zhigu R&D Building F.Shuguang Community .Nanshan District,Shenzhen,Guangdong .China Beijing Hynamic: 01A, Floor 12, Tianchuang Technology Building, No.8 Caihefang Road, Haidian District, Beijing, China Website: Mobile: +86 19527370082 Tłumaczenia maila: „Popełniliśmy błąd co do Twojego ekranu i dokonaliśmy błędnych obliczeń, H2 jest wystarczający do Twojego ekranu, a konfiguracja będzie następująca: Master H2 4* H_1xHDMI2.0 Karta wejściowa 1 * karta wysyłająca światłowodowa H_4x 2* CVT4K-M To samo z pierwszym, jedna karta wysyłająca 4*Fibre może łączyć się z 2 CVT4K-M. Przepraszamy za pomyłkę, a powyższa konfiguracja potwierdza, że ekran zostanie wyświetlony. Odwołujący formułuje zarzut w odniesieniu do złożonych przedmiotowych środków dowodowych: „POLNETKOM sp. z o. o. nie przedłożył nadto poświadczenia zgodności dla zaoferowanych Paneli LED UHD-P1.5H, jako że przedłożone poświadczenia nie wymieniały oferowanego modelu P1.5H (Załącznik nr 11 i 12 do odwołania).” Odwołujący buduje powyższy zarzut pomijając fakt, że standardem branżowym jest wykorzystywanie równoległych nazw modelu - nazwy technicznej (której odzwierciedlenie znajduje się w poświadczeniu zgodności), oraz nazwy handlowej (marketingowej), która używana jest w obrocie. Wyłącznie z tego wynikają różnice, które podnosi odwołujący, a które są oczywiste dla podmiotów gospodarczych uczestniczących w obrocie w tej branży. Przykładowo P1.56 to branżowa charakterystyka modelu, odpowiadająca pełnej nazwie Pixel Pitch: 1,56mm. Branża ekranów LED określa dystans między lampami (diodami) w celu rozróżnienia poszczególnych modeli (P0.9, P1.5, P2.3, P3.8, P6.5, itd.). Każda lampa (dioda) ma piksel, a w tym przypadku dystans piksel do piksela wynosi 1,56 mm. Ponieważ jest to główna różnica między różnymi ekranami LED, rozstaw pikseli decyduje o rozmiarze modułów, rozmiarze obudowy, mocy i liczbie innych komponentów, takich jak układy scalone, rezystory, kondensatory itp. Do testów laboratoryjnych producent nie używa nazwy handlowej UHD-P1.5. Do testów laboratoryjnych wykonuje się modele testowe, które muszą być modelami spełniającymi standardy w przemyśle ekranów LED i nie używa się do nich oznaczeń handlowych czy marketingowych. Testy z modelem laboratoryjnym są standardem branżowym. UHD-P1.5, czy UHD-P1.5H to nazwy handlowe produktu odpowiadającego produktowi P1.56. P1.56 jest niezmienną cechą produktu, co oznacza tyle, że odległość między koralikami lampy wynosi 1,56 mm, czyli piksel 1,56 mm = P1.5. Odwołujący zarzuca, że przedłożone poświadczenie nie wymienia modelu P1.5H, podczas gdy oznaczenie „H” jest jedynie oznaczeniem handlowym połowy kabinetu (30 cm na 30 cm). Przystępujący wskazał, że praktyka używania oznaczeń technicznych modeli innych niż oznaczenia handlowe jest powszechna. Przykładowo w Deklaracji zgodności EU firmy Apple Inc. używane jest techniczne oznaczenia modelu dla Europy „A3102”, który odpowiada marketingowemu oznaczeniu „iPhone 15 Pro”. Dowód nr 2 - Deklaracja zgodności EU dla modelu A3102 firmy Apple Inc. Dowód nr 3 - informacja ze strony internetowej producenta Apple wskazująca, że model oznaczony „A3102"jest odpowiednikiem nazwy marketingowej „iPhone 15 Pro" - na okoliczność używania odmiennych (równoległych) nazw technicznych w poświadczeniach zgodności i odpowiadających im odmiennych marketingowych oznaczeń w sferze obrotu handlowego. Producent jednoznacznie potwierdził, że handlowe oznaczenia UHD-P1.5 and UHD-P1.5H oznaczają modele P1.56 z certyfikatu nr LCSA11173059E oraz P1.5 z certyfikatu nr LCS200810095AS. Dowód nr 4: Confirmation Letter z 19.01.2024 r. wraz z tłumaczeniem Przystępujący stanął zatem na stanowisku, że zaoferował produkt zgodny z warunkami zamówienia, a także przedstawił adekwatne i obejmujące ten produkt certyfikaty. Nawet gdyby Izba uznała, że przystępujący nie przedstawił certyfikatu dla modelu P1.5H to jest to brak możliwy do konwalidowania w trybie art. 107 ust. 2 ustawy. Tym samym wniosek o odrzucenie oferty przystępującego z tego powodu należy uznać za przedwczesny. Odwołujący wskazuje w uzasadnieniu: „Nadto, zaoferowany przez POLNETKOM sp. z o. o. panel LED UHD-P1.5H nie spełnia wymogu, o którym mowa w punkcie 3.1.12 Opisu przedmiotu zamówienia, będącego częścią SWZ. Wymaga się bowiem, by rozdzielczość procesingu kolorów panelu wynosiła minimum 24 bity, podczas gdy rozdzielczość procesingu kolorów dla zaoferowanego panelu wynosi 16 bitów, co wynika z jego karty katalogowej, przedstawionej przez POLNETKOM sp. z o. o. (Załącznik nr 15 do Odwołania).” Zarzut odwołującego jest chybiony i powinien podlegać oddaleniu. Karta katalogowa wyraźnie wskazuje, że procesing kolorów wynosi 16 bit w odniesieniu do jednego koloru, czyli zaoferowany produkt znacząco wykracza poza oczekiwania zamawiającego, który wymagał 24bit na wszystkie składowe koloru (RGB). Przystępujący zaoferował produkt o procesingu 48bit. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, oferty odwołującego, oferty przystępującego, wezwań do uzupełnienia i wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych skierowanych do przystępującego i udzielonych odpowiedzi wraz z załącznikami, informacji przekazanej przez odwołującego zamawiającemu, dowodów z dokumentów załączonych przez odwołującego do odwołania oraz przez przystępującego do pisma procesowego z dnia 21 stycznia 2024 r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z SWZ i załącznika nr 1 do umowy wynika, że: 4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1 Przedmiotem zamówienia jest dostawa elementów ściany diodowej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania zawarty jest w projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 3 do SWZ – zwanych dalej „Wzorem umowy” 10. Oferta, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz pozostałe dokumenty lub oświadczenia wymagane w postępowaniu 10.1 Na ofertę składają się: 10.1.1. Formularz oferty zgodny w treści z Załącznikiem nr 1 do SWZ; 10.1.2. Wykaz Urządzeń zgodny w treści z Załącznikiem nr 2 do SWZ. 10.2 Przedmiotowe środki dowodowe oraz dokumenty lub oświadczenia składane razem z ofertą: 10.2.3 karty katalogowe/techniczne producenta (wraz z tłumaczeniem na język polski zgodnie z pkt 9.5 SWZ) dla: 10.2.3.1 paneli LED, 10.2.3.2 kontrolerów sterujących lub procesora, 10.2.3.3 media serwera, na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do Wzoru umowy – odpowiednio dla: -paneli LED – w pkt: 3.1.1-3.1.2; 3.1.4-3.1.5; 3.1.8; 3.1.10-3.1.12; 3.1.14, -kontrolerów sterujących lub procesora - w pkt 3.2.1, -media serwera – w pkt: 3.3.1; 3.3.5-3.3.6; 3.3.18-3.3.20. Dokumenty te podlegają uzupełnieniu zgodnie z art. 107 ustawy Pzp. 10.2.4 deklaracje zgodności CE wystawione nie później niż 60 dni przed datą publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE (wraz z tłumaczeniem na język polski zgodnie z pkt 9.5 SWZ) dla: 10.2.4.1 oferowanej serii produktowej paneli LED, 10.2.4.2 kontrolerów sterujących lub procesora, 10.2.4.3 media serwera, na potwierdzenie, że urządzenie spełnia wszystkie niezbędne dla niego wymagania dyrektyw Nowego Podejścia i Rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawach oznakowania CE, w tym spełnia wymagania zawarte w EMC (Electromagnetic Compatibility Directive 2014/30/EU) w zakresie kompatybilności elektromagnetycznej w tym emisji zakłóceń oraz LVD (Low Voltage Directive - 2014/35/EU) w zakresie bezpieczeństwa urządzeń niskonapięciowych. Dokumenty te podlegają uzupełnieniu zgodnie z art. 107 ustawy Pzp; Załącznik Nr 1 do Umowy nr OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektu, dostawa, instalacja, uruchomienie, konfiguracja i kalibracja elementów ekranu LED wraz urządzeniami sterującymi wyświetlaniem (kontrolery sterujące/procesor) i media serwerem, będącym źródłem obrazu. 1. Wymagania ogólne: 1.1 Pamięć ustawień po zaniku zasilania. 1.2 Instrukcja obsługi (dopuszcza się w j. polskim i/lub angielskim). 1.3 Urządzenia muszą być przystosowane do współpracy z siecią energetyczną TVP S.A. o parametrach: 230 VAC +/-10% 50 Hz. 1.4 Urządzenia muszą być fabrycznie nowe, wyprodukowane nie wcześniej niż w roku 2023 i pochodzić z oficjalnej polskiej dystrybucji. 1.5 Wymaga się aby dla istotnych elementów takich jak: • Kontrolery sterujące, • Zasilacze ekranu LED, • Karty odbiorcze paneli LED, • Zasilacze media serwera, • dyski była dostępna dla Zamawiającego informacja diagnostyczna dotycząca poprawnej pracy tych elementów. W szczególności urządzenia powinny udostępniać informację o sprawności elementów redundantnych pozwalającą wykryć i zdiagnozować utratę redundancji. 1.6 Ze względu na konieczność współpracy z wieloma urządzeniami elektromagnetycznymi w studio, wymaga się, aby co najmniej następujące urządzenia: • Panele LED opisane w pkt. 3.1 • Urządzenia sterujące wyświetlaniem (kontrolery sterujące/procesor) opisane w pkt. 3.2 • Media serwer opisany w pkt. 3.3 posiadały oznakowanie CE potwierdzające, że spełnia ono wszystkie niezbędne dla danego urządzenia wymagania dyrektyw Nowego Podejścia i Rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawach oznakowania CE i spełniały wymagania zawarte w następujących dyrektywach: 1.6 .1 EMC (Electromagnetic Compatibility Directive - 2014/30/EU) w zakresie kompatybilności elektromagnetycznej w tym emisji zakłóceń. OZNACZENIE SPRAWY: ZP/TITT/129/2021 WZÓR UMOWY ZAŁĄCZNIK NR 3 DO SWZ 1.6 .2 LVD (Low Voltage Directive - 2014/35/EU) w zakresie bezpieczeństwa urządzeń niskonapięciowych. Na potwierdzenie powyższego, wymagane jest załączenie do oferty dokumentów poświadczających spełnienie wymagań powyższych dyrektyw - deklaracji zgodności dla urządzeń wymienionych powyżej wystawionych nie później niż 60 dni przed datą publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. 3. Specyfikacja techniczna: 3.1 Panele LED 3.1.1 Pixel Pitch: <=1.6 mm. 3.1.2 Technologia diody LED: MiniLED (technologia 4in1, przez co Zamawiający rozumie, że w jednym mikromodule muszą znajdować się 4 diody LED RGB) 3.1.4 Szerokość jednego panelu na fragmentach nr 2 i nr 4 ekranu LED (łuki) nie większa niż 400mm. 3.1.5 Materiał konstrukcji panelu: odlewane ciśnieniowo aluminium. 3.1.8 Zużycie prądu: maksymalne nie więcej niż 600W/m2. 3.1.10 Kąty widzenia minimum 162/162 stopni - odpowiednio dla horizontal/vertical. 3.1.11 kontrast maksymalny minimum 6000:1. 3.1.12 Rozdzielczość procesingu kolorów panelu: minimum 24 bity (łącznie na wszystkie składowe koloru). 3.1.14 Częstotliwość odświeżania nie mniejsza niż 3840 Hz. 3.1.15 Zasilacze w ilości niezbędnej do obsługi ekranu LED: Każdy dostarczony panel musi być wyposażony w dodatkowy (redundantny) zasilacz, który przejmuje pracę w przypadku awarii zasilacza podstawowego - zapewniając nieprzerwaną pracę ekranu. 3.2 Kontrolery sterujące/procesor 3.2.1 Obsługa rozdzielczości wejściowych minimum 4x 3840x2160 poprzez interfejsy wejściowe kompatybilne z interfejsami wyjściowymi media serwera opisanego w pkt. 3.3, wejście sygnału synchronizacji Genlock 3.3 Media serwer 3.3.1 Media serwer musi generować minimum 4 zsynchronizowane sygnały, co najmniej o rozdzielczości UHD, z czego jeden będzie sygnałem zasilającym monitor opisany w p. 1.7, a pozostałe tworzą sygnał główny (main – o rozdzielczości nie mniejszej niż natywna rozdzielczość dostarczanego ekranu LED) zasilający ekran LED. 3.3.5 Odtwarzanie plików wideo z rozdzielczością co najmniej 10-bit 3.3.6 Musi posiadać minimum 4 wejścia przechwytujące wideo cyfrowe (3G/HD-SDI) typu BNC, impedancja wejściowa: 75 Ω, niesymetryczne obsługujące co najmniej następujące standardy sygnałów: 3.3.6.1 Standard HD z przeplotem: • Standard:1080i/252. • Rozdzielczość: 1920x1080 pixeli. • Format obrazu: 16:9. • Proporcje pikseli: kwadratowe. • Skanowanie z przeplotem, częstotliwość ramki (frame) 25 fps częstotliwość pól (field) 50. • Kodowanie: 8 i 10 bitów. • Przestrzeń kolorów: ITU-R BT.709. • Struktura próbek 4:4:4 i 4:2:2 YCbCr. • Górne pole pierwsze (dominujące). Sygnał zgodny z specyfikacją: • ITU-R BT.709-6 (06/2015) “Parameter values for the HDTV standards for production and international programme exchange” i • EBU Tech 3299-E “High Definition (HD) Image Formats for Television Production”. 3.3.6.2 Standard HD progresywny: • Standard:1080p/50. • Rozdzielczość: 1920x1080 pixeli. • Format obrazu: 16:9. • Proporcje pikseli: kwadratowe. • Skanowanie progresywne, częstotliwość ramki 50 fps i 25 fps. • Kodowanie: 8 i 10 bitów. • Kolorymetria: ITU-R BT.709. • Struktura próbek 4:4:4 i 4:2:2 YCbCr. Sygnał zgodny z specyfikacją: • ITU-R BT.709-6 (06/2015) “Parameter values for the HDTV standards for production and international programme exchange” i • EBU Tech 3299-E “High Definition (HD) Image Formats for Television Production”. 3.3.18 Obsługa interfejsów RS232, TCP/IP/UDP. 3.3.19 Obudowa typu RACK o wysokości nie większej niż 6 RU. 3.3.20 Media serwer musi posiadać wbudowany, zintegrowany wyświetlacz umożliwiający podstawową kontrolę oraz obrazujący poprawność pracy urządzenia. Poza sporem jest, że odwołujący złożył wraz z ofertą deklarację CE dla mediaserwera z dnia 10 sierpnia 2023 r. Treść tej deklaracji jest tożsama z deklaracjami wystawionymi w dniach 21 lutego 2023 r. i 6 czerwca 2023 r. Odwołujący złożył również deklaracje dla paneli z 12 sierpnia 2022 i dla procesora z dnia 5 maja 2022. Przystępujący nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. Złożył załącznik nr 2 do SWZ – wykaz urządzeń, gdzie wskazał: Panele LED opisane w pkt. 3.1 OPZ -typ/rozmiar 1 (łącznie z panelem zapasowym o którym mowa w pkt. 6.1 OPZ) 106 szt. RIGARD UHD-P1.5 1b.**) Panele LED opisane w pkt. 3.1 OPZ - typ/rozmiar 2 (łącznie z panelem zapasowym o którym mowa w pkt. 6.1 OPZ) 85 szt. RIGARD UHD-P1.5H 2. Kontrolery sterujące /procesor opisane w pkt. 3.2 OPZ 2 szt. Novastar H2 (zgodny z wymogami OPZ) 3. Media serwer opisany w pkt. 3.3 OPZ 1 szt. RGB Link UMS MSPmax 130160,00 W dniu 25 października 2023 r. odwołujący poinformował zamawiającego o tym, że wykonawca Polnetkom zaoferował produkt - kontroler/procesor Novastar H2, który może występować w wielu wersjach w zależności od konfiguracji. Zwrócił uwagę, że zamawiający wymagał dostarczenia procesora sygnałowego, który zapewni odpowiednią ilość wejść 4K oraz zapewni ilość wyjść sygnału wideo dla wszystkich kabinetów w instalacji w sposób zdublowany. Samo urządzenie Novastar H2 jest pustą obudową wyposażoną jedynie w podstawowy zasilacz tj. bez wejściowych i wyjściowych kart wideo, których typ i ilość należało dobrać. Wykaz urządzeń jednoznacznie powinien zostać wypełniony w sposób wskazujący na oferowaną konfigurację urządzenia. Doprecyzowanie konfiguracji po terminie składania ofert mogłoby naruszyć fundamentalną zasadę pzp dotyczącą zmiany oferty po upływie terminu składania ofert. W dniu 20 listopada 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych tj. 1) kart katalogowych dla: paneli LED RIGARD UHD-P1.5 i UHD-P1.5H, procesora NOVASTAR H2 oraz media serwera RGB LINK UMS MSPmax - (poz. 1-3 Wykazu Urządzeń – dalej WU) - zgodnie z pkt 10.2.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) i pkt 9.5 SWZ (jeżeli ww. karty katalogowe sporządzone są w języku obcym należy przekazać je wraz z tłumaczeniem na język polski); 2) deklaracji zgodności CE wystawionych nie później niż 60 dni przed datą publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE dla: paneli LED RIGARD UHD-P1.5 i UHDP1.5H, procesora NOVASTAR H2 oraz media serwera RGB LINK UMS MSPmax - (poz. 1-3 WU) – zgodnie z pkt 10.2.4 SWZ i pkt 9.5 SWZ (jeżeli ww. deklaracje sporządzone są w języku obcym należy przekazać je wraz z tłumaczeniem na język polski); 3) certyfikatów niezależnych jednostek oceniających zgodność, potwierdzające spełnienie norm dotyczących EMC oraz LVD dla: paneli LED RIGARD UHD-P1.5 i UHD-P1.5H oraz procesora NOVASTAR H2 – (poz. 1-2 WU) zgodnie z pkt 10.2.5 SWZ i pkt 9.5 SWZ (jeżeli ww. certyfikaty sporządzone są w języku obcym należy przekazać je wraz z tłumaczeniem na język polski). Wykonawca wraz z ofertą nie złożył żadnych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że zaoferowane w Wykazie urządzenia (poz. 1-3 tabeli) spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a do złożenia których był zobowiązany zgodnie z pkt 10.2.3-10.2.5 SWZ. Specyfikacja procesora H2 Novastar H2 - łącznik ścian video H2 zapewnia standardowe złącza wejściowe, w tym HDMI, DVI, DP, VGA, CVBS, SDI i IP, a także obsługuje 10-bitowe wejście i przetwarzanie źródła wideo, a także wejścia i wyjścia o wysokiej rozdzielczości 4K. H2 zapewnia również trzy rodzaje kart wysyłających LED 4K, umożliwiających tworzenie kopii zapasowych pomiędzy portami OPT i portami Ethernet, a także transmisję na bardzo duże odległości. Konstrukcja modułowa i wtykowa, dowolna kombinacja według własnego uznania Karta wejściowa H_1x HDMI2.0 obsługuje maksymalną rozdzielczość 3840x2160 przy 60 Hz H-Karta kontrolna Genlock Obsługuje dwupoziomowy i trójpoziomowy. In: zaakceptuj sygnał Genlock Loop: Zapętla sygnał Genlock Dane Techniczne Model H2 Jednostka stojakowa 2U Maks. Karty wejściowe 4 Maks. kanały wejściowe 16 Maks. karty wyjściowe 2 Maks. kanały wyjściowe 8 Poświadczenie zgodności z dnia 7 września 2020 r. Numer referencyjny: LCS200810095AS Aplikujący: SHENZHEN RIGARD OPTOELECTRONICS CO., LTD Adres: HONGFA JIATELI HIGH-TECH PARK, SHIYAN TANGTOU BAO’AN DISTRICT, SHENZHEN, CHINA Produkt: Wyświetlacz LED Producent: RIGARD Model(e): P3.91, P0.9, P1.2, P1.5, P1.6, P1.8, P1.9, P2, P2.5, P2.6, P2.97, P3, P3.75, P4, P4.81, P5, P5.95, P6, P6.6, P7.81, P8, P8.9, P10, P10.66, P12.5, P15.6, P16, P18.75, P31.25 Parametry: Wejście: 110240VAC, 50/60Hz, 16A; Wyjście: 110-240VAC, 50/60Hz, 10A Testowane wg: EN 62368-1:2014+A11:2017 Poświadczenie zgodności z dnia 20 listopada 2023 zamiast modelu P3.91 wymienia dodatkowo modele P.1.56, zamiast P.1.2 - P.1.25, zamiast P.1.5 - P.1.53, oraz dodaje P.6.544 Z karty katalogowej panelu oferowanego przez przystępującego wynika, że producent Shenzen Rigard Optoelectronics Co, LTD w wewnętrznym ekranie LED UHP-P.1.5 i LED UHP-P1.5H o stałym typie zapewnia rozdzielczość przetwarzania kolorów 16 bitów (na kolor) SHENZHEN RIGARD OPTOELECTRONICS CO., LTD DEKLARACJA ZGODNOŚCI Szanowny Panie/Pani (Do tych których może to dotyczyć): My, SHENZHEN RIGARD OPTOELECTRONICS Co. Ltd. producent WYŚWIETLACZY LED oświadczamy, że wymieniony sprzęt został zaprojektowany i wyprodukowany zgodnie ze wszystkimi obowiązującymi zasadniczymi wymaganiami: Nazwa produktu: wyświetlacz LED Numer modelu: UHD-P1.5(H) Zgodny z następującymi specyfikacjami: EMC: EN 55032:2015 / A1:2020 EN 55035:2017 / A11:2020 IEC/EN 61000-3-2:2019 / A1:2021 EN 61000-3-3:2013 / A2:2021 LVD: EN 62368-1:2014+A11:2017 Deklaracja zgodności z firmy stwierdzająca, że cały sprzęt z faktury / listy przewozowej spełnia wymagania Dyrektywy UE 2014/30/UE (EMC – kompatybilność elektromagnetyczna) Deklaracja zgodności z certyfikowanego laboratorium badawczego stwierdza, że całe wyposażenie z faktury / listy pakowania spełnia wymagania Dyrektywy UE 2014/35/UE (LVD – Dyrektywa Niskonapięciowa) Uwaga: Niniejsza Deklaracja Zgodności zastępuje wszystkie poprzednie dotyczące powyższych modeli CE podpis i pieczęć 12 czerwca 2023 Deklaracja zgodności RGBlink Science &Technology Co, Ltd dotyczy UMS model MSP max, Deklaracja zgodności Xi`an NovaStarTech Co Ltd dotyczy łącznika ściennego video modelu H2, Deklaracja zgodności Xi`an NovaStarTech Co Ltd dotyczy łącznika ściennego video modelu H2, Hxxxxxx ( x=0,9, az AZ symbol lub spacja) Specyfikacja techniczna wewnętrznego ekranu LED UHD-P1.5 Parametry techniczne UHD-P1.5 Konstytucja LED Mini LED 4 w 1 Specyfikacje modułu 1,56 mm Specyfikacja szafki Rozmiar szafki (szer*wys*T) 600*337,5mm Uchwała Rady Ministrów 384*216 ilość modułu 8 szt. Specyfikacja techniczna wewnętrznego ekranu LED UHD-P1.5H Parametry techniczne UHD-P1.5H Konstytucja LED Mini LED 4 w 1 Specyfikacje modułu 1,56 mm Specyfikacja szafki Rozmiar szafki (szer*wys*T) 300*337,5mm Uchwała Rady Ministrów 192*216 ilość modułu 4 szt. Pozostałe parametry specyfikacji UHD-P1.5 i UHD- P1.5H są tożsame w zakresie przedstawionych specyfikacji technicznych. W dniu 1 grudnia 2023 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego o wyjaśnienia : 1. czy przedłożona deklaracja zgodności (pliki o nazwach: 05.LED_DoC i 05.T.LED_DoC) dotyczy jednocześnie paneli LED Rigard UHD-P1.5 i paneli LED Rigard UHD-P1.5H? Jeżeli tak to: 2. czy w przedłożonym certyfikacie (pliki o nazwach: 09.CE-LVD i 09.T.CE-LVD) wystawionym przez Shenzhen LCS Compliance Testing Laboratory Ltd. wymieniony model P1.5 dotyczy jednocześnie paneli LED Rigard UHD-P1.5 i paneli LED Rigard UHD-P1.5.H? 3. który z wymienionych modeli w certyfikacie (pliki o nazwach: 08.CE-EMC i 08.T.CE-EMC) wystawionym przez Shenzhen LCS Compliance Testing Laboratory Ltd. dotyczy paneli LED Rigard UHDP1.5 i paneli LED Rigard UHD-P1.5.H? W dniu 6 grudnia 2023 r. przystępujący wyjaśnił: Pytanie nr 1 Czy przedłożona deklaracja zgodności (pliki o nazwach: 05.LED_DoC i 05.T.LED_DoC) dotyczy jednocześnie paneli LED Rigard UHD-P1.5 i paneli LED Rigard UHD-P1.5H? Odp. Przedłożona deklaracja dotyczy paneli LED Rigard UHD-P1.5 i paneli LED Rigard UHD-P1.5H. Pytanie nr 2 Czy w przedłożonym certyfikacie (pliki o nazwach: 09.CE-LVD i 09.T.CE-LVD) wystawionym przez Shenzhen LCS Compliance Testing Laboratory Ltd. wymieniony model P1.5 dotyczy jednocześnie paneli LED Rigard UHD-P1.5 i paneli LED Rigard UHD-P1.5H? Odp. Przedłożony certyfikat dotyczy modeli ekranów LED aktualnie dostępnych w firmie Rigard. Wymieniony model P1.5 dotyczy jednocześnie paneli UHD-P1.5 oraz UHD-P1.5H. Pytanie nr 3 Który z wymienionych modeli w certyfikacie (pliki o nazwach: 08.CE-EMC i 08.T.CE-EMC) wystawionym przez Shenzhen LCS Compliance Testing Laboratory Ltd. dotyczy paneli LED Rigard UHD-P1.5 i paneli LED Rigard UHD-P1.5.H? Odp. Certyfikat EMC nr LCSA11173059E został wydany dla modeli ekranów LED od P0.9 do P31.25. Model oznaczony jako P1.56 dotyczy zaoferowanych w postępowaniu paneli LED Rigard UHDP1.5 i Rigard UHD-P1.5H. Odwołujący ponad przywołane już deklaracje zgodności z 21 lutego i 6 czerwca 2023 r. i przedmiotowe środki dowodowe przystępującego uwzględnione w dokumentacji zamówienia przedłożył: Z korespondencji elektronicznej pomięzy Maciejem Nyga, a z dni 18 - 19 stycznia 2024 r. wynika, że odwołujący oczekiwał informacji: Szanowni Państwo, W związku z podejrzeniem nieprawidłowego wykorzystania certyfikatu wydanego przez Państwa laboratorium przez jednego z producentów uprzejmie prosimy o potwierdzenie, że jako niezależna akredytowana jednostka certyfikująca wydając certyfikat kompatybilności elektromagnetycznej (EMC) i kompatybilności niskonapięciowej (LVD) ), wskazując w certyfikacie konkretną, zamkniętą Listę modeli objętych certyfikatem (np. modele z oznaczeniem: P1.56, P0,9, P1.25, P1.53, P1.6, P1.8, P1.9, P2, P2.5, P2.6, P2.97, P3, P3.75,P3.91, P4, P4.81 Po, P5.95, P6, PG.G, P6.944, P7.81, PB, P8.9, P10, PI 0.66, P12.5, P15.6, P16, PI 8.75, P31.25} nie możesz brać odpowiedzialności za urządzenia oferowane przez tego producenta pod innymi numerami modeli, jeśli nie znajdują się one na liście modeli certyfikatów (np. UHDP1.5 i UHD-P1.5H) Proszę również potwierdzić, że: 1. Certyfikat nie może być wykorzystywany do potwierdzenia zgodności z normami przez modele niewskazane w certyfikacie i nie może być swobodnie wykorzystywany do innych produktów aktualnie oferowanych przez producenta w ramach innych modeli 2. Nie jest możliwe, a by jeden konkretny model na certyfikacie jednostki certyfikującej obejmował swoim zakresem jednocześnie dwa różne modele urządzeń oferowane przez producenta 3. Aby wykazać zgodność jednego produktu w zakresie kompatybilności EMC i LVD, konkretna nazwa (model} oferowanego produktu musi być taka sama obu certyfikatach, uzyskał odpowiedź: Szanowny Panie/Pani, Wydaliśmy ten raport, ale nie jesteśmy pewni, czy raport, który trzymasz w ręku, jest prawidłowy. Jeśli jest to dla Ciebie wygodne, prześlij nam raport, abyśmy mogli potwierdzić autentyczność. na kolejne zapytanie : Nie pytam o uwierzytelnienie - raport, który otrzymałem jest prawdziwy - sprawdziłem na Waszej stronie. Obawiam się tylko, że producent używa tego konkretnego certyfikatu do swobodnego potwierdzania standardów przez każdy model, który oferuje, nawet modele inne niż certyfikowane (oferowanego modę Lu nie możemy z na Leże na Liście modeli wskazanych w certyfikacie) Jestem pewien, że certyfikaty wskazujące wyłącznie modeLe: P1.56, P0.9, P1.25, P1.53, PI .6, P1.8, PI .9, P2, P2.5, P2.6, P2.97, P3, P3.75, P3. 91, P4, P4.81 P5, P5.95, P6, P6.6, P6.944, P7.81, PS, P8.9, P10, P10.66, P12.5, P15.6, P16, P18 .75, P31.25 Nie mogą być używane do potwierdzania standardów innych modeLi, takich jak: UHD-P1.5, UHD-P1.5H i inne Jestem pewien, że jako LCS i Wasz certyfikat nie jesteście w stanie podjąć odpowiedzialności za dotrzymanie standardów przez modele, które nie są wskazane w certyfikacie. Pytanie dotyczy ogólnie certyfikacji LCS, a nie konkretnego certyfikatu. Muszę więc tylko potwierdzić, że: 1. Certyfikat nie może być wykorzystywany do potwierdzenia zgodności z normami przez modeLe niewskazane w certyfikacie i nie może być swobodnie wykorzystywany do innych produktów aktualnie oferowanych przez producenta w ramach innych modeli 2. Nie jest możliwe, aby jeden konkretny modeL na certyfikacie jednostki certyfikującej obejmował swoim zakresem jednocześnie dwa różne modele urządzeń oferowane przez producenta 3. Aby wykazać zgodność jednego produktu w zakresie kompatybilności EMC i LVD, konkretna nazwa (model) oferowanego produktu musi być taka sama w obu certyfikatach. uzyskał odpowiedź: Na podstawie Twojego pytania nasza odpowiedź zostały oznaczona do rozróżnienia. Pytanie dotyczy ogólnie certyfikacji LCS, a nie konkretnego certyfikatu. Muszę więc tylko potwierdzić, że: 1. Certyfikat nie może być wykorzystywany do potwierdzenia zgodności z normami przez modeLe niewskazane w certyfikacie i nie może być swobodnie wykorzystywany do innych produktów aktualnie oferowanych przez producenta w ramach innych modeli Odpowiedź: Tak, to prawda. 2. Nie jest możliwe, aby jeden konkretny modeL na certyfikacie jednostki certyfikującej obejmował swoim zakresem jednocześnie dwa różne modele urządzeń oferowane przez producenta Odpowiedź: Tak, zgadza się. Typ i modeL produktu odpowiadają jeden do jednego. 3. Aby wykazać zgodność jednego produktu w zakresie kompatybilności EMC 1 LVD, nazwa specyficzna (model) oferowanego produktu musi być taka sama w obu certyfikatach. Odpowiedź: Tak, zgadza się. Przedmioty badań muszą zachować spójność podczas| badań. Na pytanie : Czy możesz zatem potwierdzić, że LCS nie może potwierdzić i nie bierze odpowiedzialności za to, że na przykład: Produkt oferowany przez producenta X pod modelem o nazwie „UHD-P1.5” lub „UHD-P1.5H"| będzie spełniać standardy potwierdzone przez LCS dla tego samego producenta, ale dla modelu o nazwie „P1.5 lub „P1.56” w certyfikacie EMC i LVD? uzyskał odpowiedź Nie można ich traktować jako tej samej serii. Jeśli chodzi o certyfikację tej samej serii produktów, powinna ona być zgodna z następującymi zasadami: 1. Nazwa i adres wnioskodawcy, producenta i fabryki są całkowicie spójne; 2. Nazwa produktu, model i opis różnic między modelami, a także parametry elektryczne są całkowicie spójne; 3. Model testowy i próbki testowe w raporcie są całkowicie spójne. Z korespondencji pomiędzy M. N., a C..s@novastar.tech z 22 stycznia 2024 r. wynika: Poniżej oświadczenie o produktach Informujemy, że produkty serii H dostępne są w wielu wariantach zarówno stacji głównych H2, H5, H9, H15 czy H20 jak i w wielu wersjach pod względem konfiguracji stacji głównych. Oznacza to, że oferowanie urządzenia oznaczonego jako H2, H5, H9, H15 lub H20 bez określenia jego wersji pod kątem wyposażenia w opcjonalne karty rozszerzeń (karty wejść, wyjść i sterujące) prowadzi do zamówienia jedynie pustej stacji, nie wyposażonej w żadne opcjonalne akcesoria niezbędne do osiągnięcia funkcjonalności, np. obsługa dowolnych sygnałów wejściowych wideo i obsługa wyjściowych sygnałów wideo dla ekranów LED. Z opinii prywatnej oceny zgodności dokumentacji technicznej dotyczącej urządzeń Rigard UHD-P1.5 oraz UHD-P1.5H przygotowanej przez P. J. Design and Consulting Services – EMC wynika, że opiniujący nie przeprowadził oględzin paneli UHP-P1.5 i UHP-P1.5H, a przedmiotem opinii jest wyłącznie dokumentacja techniczna w postaci certyfikatów producenckich plików o nazwach 08.CE.EMC.pdf i 09.CE.LVD.pdf. Opiniujący stwierdził, że model n a dostarczonych certyfikatach nie jest tożsamy z modelami Rigard UHP-P1.5 oraz Rigard UHP-P1.5H, w związku z tym nie można stwierdzić, czy te modele spełniają normy przywołane w certyfikatach. Przystępujący przedstawił: Shenzhen Rigard Optoelectronics Co., LTD List potwierdzający My, SHENZHEN RIGARD OPTOELECTRONICS Co. Ltd., producent ekranów LED, oświadczamy, że ekrany oznaczone nazwą handlową UHD-P1.5 i UHD-P1.5H dotyczą modelu P1.56 certyfikatu nr LCSA11173059E i modelu P1.5 certyfikatu nr LCS200810095AS Deklarację zgodności UE dla numeru modelu: A3102 produkcji Apple oraz Identyfikowanie modelu używanego telefonu iPhone iPhone 15 Pro Rok wprowadzenia na rynek: 2023 Pojemność: 128 GB, 256 GB, 512 GB, 1 TB Kolory: tytan czarny, tytan biały, tytan błękitny, tytan naturalny Numery modelu: A2848 (Stany Zjednoczone, Portoryko), A3101 (Kanada, Guam, Japonia, Meksyk, Arabia Saudyjska i Wyspy Dziewicze Stanów Zjednoczonych), A3104 (Chiny kontynentalne, Hongkong, Makau), A3102 (inne kraje i regiony) Z maila od j@novastar.tech do R. B. z 30 października 2023 r. wynika: „Popełniliśmy błąd co do Twojego ekranu i dokonaliśmy błędnych obliczeń, H2 jest wystarczający do Twojego ekranu, a konfiguracja będzie następująca: Master H2 4* H_1xHDMI2.0 Karta wejściowa 1 * karta wysyłająca światłowodowa H_4x 2* CVT4K-M To samo z pierwszym, jedna karta wysyłająca 4*Fibre może łączyć się z 2 CVT4K-M. Przepraszamy za pomyłkę, a powyższa konfiguracja potwierdza, że ekran zostanie wyświetlony. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła POLNETKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w charakterze uczestnika postępowania. Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy, przy czym przepisów tych w związku z art. 105 ust. 3 i 4 ustawy, art. 107 ust. 2 ustawy i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na brak przedłożenia przedmiotowego środka dowodowego, podczas gdy oferta odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, a nadto brak przedłożenia przedmiotowego środka dowodowego podlegał uzupełnieniu na obligatoryjne wezwanie zamawiającego, którego wbrew obowiązkowi nie wystosowano do odwołującego Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego zamawiający wymagał złożenia deklaracji zgodności CE wystawionych nie później niż 60 dni przed datą publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE dla: paneli LED RIGARD UHD-P1.5 i UHDP1.5H, procesora NOVASTAR H2 oraz media serwera RGB LINK UMS MSPmax (poz. 1-3 WU) (pkt. 10.2.4 SWZ i 1.6 załącznika nr 1 do umowy – Opisu Przedmiotu Zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 września 2023r., co oznacza, że deklaracje powinny być wystawione najpóźniej z datą 24 lipca 2023 r. Odwołujący dla mediaserwera złożył deklarację zgodności CE wystawioną w dniu 10 sierpnia 2023 r., czemu nie przeczy. Odwołujący nie skarżył postanowień SWZ, a nadto wykazał, że miał możliwość złożenia wymaganego przez zamawiającego dokumentu wystawionego w dacie spełniającej oczekiwania SWZ – deklaracje z 21 lutego 2023 i 6 czerwca 2023 r., co oznacza, że oczekiwanie zamawiającego nie było ani niemożliwe do zaspokojenia, ani znacząco utrudnione, ani też nie uniemożliwiało odwołującemu złożenia prawidłowego przedmiotowego środka dowodowego. Co więcej argumentacja odwołującego, co do nadmiarowości wymagania zamawiającego w odniesieniu do aktualności przedmiotowego środka dowodowego, nie jest wiarygodna, skoro odwołujący dla paneli LED i procesora przedstawił deklaracje zgodności wystawione producenta z wymaganą przez zamawiającego aktualnością. Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego, co do możliwości potraktowania złożonej do oferty deklaracji jako dokumentu wystawionego przez inną równoważną jednostkę oceniającą zgodność (art. 105 ust. 3), ani jako innego przedmiotowego środka dowodowego (art. 105 ust.4). Zamawiający nie narzucił wykonawcom jednostki certyfikującej, przeciwnie oczekiwał deklaracji zgodności wystawionej przez producenta, producenckie deklaracji zgodności zgodne z oferowanymi urządzeniami, były prawidłowe i traktowane jako właściwe bez konieczności wykazywania równoważności. Z kolei deklaracja zgodności przedstawiona przez odwołującego nie wykazuje, że odwołujący nie miał dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w wymaganym terminie, a tylko w takiej sytuacji mógłby posłużyć się innym przedmiotowym środkiem dowodowym. Przeciwnie w tej sprawie odwołujący złożył dokładnie taki przedmiotowy środek dowodowy jakiego wymagał zamawiający, tylko jego aktualność była niezgodna z wymaganiami zamawiającego. Izba ustaliła, że zgodnie z powołanymi przez zamawiającego dyrektywami jednym z wymogów deklaracji zgodności UE jest data wydania dokumentu – patrz załączniki nr IV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/35/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku sprzętu elektrycznego przewidzianego do stosowania w określonych granicach napięcia i Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/30/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do kompatybilności elektromagnetycznej, a odwołujący nie podnosił, że wskazanie daty wydania deklaracji było zbędne w świetle obowiązujących przepisów prawa. Oznacza, to że data wydania była jednym z elementów składowych deklaracji zgodności UE i jej zamieszczenie mieściło się w pojęciu kompletności dokumentu. Izba dostrzega wprawdzie, że deklaracja zgodności może pochodzić z różnych dat i potwierdzać spełnianie tych samych okoliczności. Nie mniej jednak zamawiający ma prawo określić wymagania, co do aktualności przedmiotowych środków dowodowych i jeśli zrobi to w sposób neutralny (niedyskryminujący) i jednoznaczny, a wymóg ten nie zostanie zmieniony przed upływem składania ofert, to staje się wymogiem wiążącym strony. W tym przypadku na co Izba już zwracała uwagę, wymóg zamawiającego nie dyskryminował odwołującego, bo sam w odwołaniu dowiódł, że był w stanie przedstawić dokument aktualny w świetle wymogu zamawiającego wynikającego z pkt. 10.2.4, było wymogiem precyzyjnym bowiem z łatwością wykonawcy byli w stanie ustalić, jaką najpóźniejszą datę wystawienia można było zamawiającemu przedstawić w deklaracji, aby przedmiotowy środek dowodowy potwierdzał wymagania zamawiającego. Wymóg ten był wiążący, bo na etapie przed upływem terminu składania ofert nie był przez zamawiającego zmieniony, ani nie podlegał wyjaśnieniom umożliwiającym uznanie, że data wydania dokumentu nie ma znaczenia dla oceny jego prawidłowości. Nadto data wydania deklaracji była elementem przewidzianym jako składowa deklaracji w obu dyrektywach, do których odnosił się zamawiający w SWZ, a więc deklaracja zawierająca datę wydania, była deklaracją kompletną. Zamawiający nie mógł wezwać odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, gdyż złożona deklaracja była kompletna, tylko nie spełniała wymogu aktualności, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy przedmiotowy środek dowodowy podlega uzupełnieniu, gdy nie został złożony lub jest niekompletny (okoliczność, że zamawiający przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, jako drugi element dopuszczalności uzupełnienia środka z art. 107 ust. 2 nie była sporna pomiędzy stronami). Zgodzić się należy z zamawiającym i przystępującym, że regulacja instytucji uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych określona w art. 107 ust. 2 ustawy jest węższa niż w przypadku podmiotowych środków dowodowych, gdzie ustawodawca przewiduje możliwość uzupełnienia także dokumentów zawierających błędy (art. 128 ust. 1), co nie występuje w przypadku przedmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że ustawodawca nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawiera np. błąd w dacie jego wystawienia. Oczywiście można rozważać, czy ustawodawca wprowadzając ograniczenie uzupełnialności przedmiotowych środków dowodowych zastosował właściwe środki prawne do osiągnięcia celu, jakim było uniemożliwienie wykonawcom zaoferowania przedmiotu oferty zgodnego z warunkami zamówienia w miejsce przedmiotu oferty niezgodnego z tymi warunkami po upływie terminu składania ofert i nie wprowadził regulacji zbyt rygorystycznej, utrudniającej obronę oferty zawierającej niewielkie lub nieistotne odstępstwa od warunków zamówienia. Nie mniej jest to ewentualnie kwestia postulatu de lege ferenda przy rewizji funkcjonowania ustawy, a nie podstawa do odstąpienia od zastosowania przepisu, którego treść nie budzi wątpliwości znaczeniowych. Tym samym, skoro odwołujący złożył kompletną wymaganą przez zamawiającego deklarację zgodności CE, która nie spełniała wymogu aktualności, zamawiający nie mógł zastosować art. 107 ust. 2 ustawy i wezwać odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu. Zamawiający nie naruszył przy tym zasady równego traktowania wykonawców, a jedynie prawidłowo ocenił możliwość zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy w przypadku obu wykonawców odwołującego i uczestnika. Uczestnik nie złożył przedmiotowych środków dowodowych i do tej sytuacji faktycznej art. 107 ust. 2 ustawy miał zastosowanie, gdyż jest to pierwszy człon hipotezy art. 107 ust. 2 („Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych), dlatego zamawiający prawidłowo zastosował dyspozycję – „zamawiający wzywa do ich złożenia w wyznaczonym terminie”. Natomiast odwołujący złożył deklarację zgodności CE z datą 10 sierpnia 2023 r. a nie najpóźniej z data 23 lipca 2023 r. – i tu art. 107 ust. 2 ustawy nie miał zastosowania, bo nie dało się tego stanu faktycznego ocenić jako niekompletnego środka dowodowego, do czego referuje drugi człon hipotezy art. 107 ust. 2 („lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne”, co więcej nie dałoby się w tym przypadku zastosować dyspozycji – „zamawiający wzywa do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie”, bowiem złożenie dokumentu prawidłowego wymagałoby w tym przypadku złożenia innego dokumentu, a nie uzupełnienia już złożonego. Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Izba nie dopatrzyła się w zachowaniu zamawiającego naruszenia zarzucanych przez odwołującego przepisów ustawy. W konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, zaniechanie odrzucenia oferty POLNETKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i uznanie, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z dokumentami zamówienia pomimo że treść ww. oferty jest niezgodna z wymogami SWZ, w szczególności z uwagi na: a) zaoferowanie dostarczenia Kontrolerów sterujących lub procesora o parametrach niespełniających kryteriów wskazanych w punkcie 3.2. OPZ oraz, dla których nie wszystkie parametry można ustalić z uwagi na brak sprecyzowania wersji sprzętu b) brak przedłożenia poświadczeń zgodności dla oferowanych paneli LED UHD-P.15H c) zaoferowanie dostarczenia panelu LED o parametrach niespełniających kryteriów wskazanych w punkcie 3.1.12. OPZ, to jest by rozdzielczość procesingu kolorów panelu wynosiła minimum 24 bity, z których to względów oferta podlegała odrzuceniu Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Pomiędzy stronami nie było sporne, że łącznik H2 jest obudową, której ukompletowanie w sposób odpowiadający wymaganiom zamawiającego wymaga zaoferowania poza samym procesorem H2 także kart wejścia, wyjścia, kontrolnych. Sporne natomiast było to czy wykonawcy mieli obowiązek w świetle postanowień SWZ podawać informacje dotyczące oferowanych kart, które dołączą do oferowanej obudowy. Odwołujący podnosił, że ukompletowanie procesora H2 wiąże się z różnymi wersjami tego procesora. Natomiast zamawiający nie oczekiwał podania wersji, ale producenta i modelu, tym samym w ocenie Izby odwołujący oczekiwał konkretyzacji oferty przystępującego w sposób wykraczający poza wymagania zamawiającego. Co do zaoferowania kontrolerów sterujących lub procesora, którego parametrów nie można ustalić z uwagi na brak sprecyzowania wersji sprzętu, to odwołujący wskazał na treść kart katalogowych dla urządzeń oraz przywołał treść pkt. 3.2. w podpunktach od 1 do 8 podczas, gdy zgodnie z pkt. 10.2.3 SWZ karty katalogowe/techniczne producenta (wraz z tłumaczeniem na język polski zgodnie z pkt 9.5 SWZ) miały potwierdzać spełnianie wymagań dla kontrolerów lub procesora jedynie w zakresie pkt. 3.2.1, a więc wymagania 3.2.1 Obsługa rozdzielczości wejściowych minimum 4x 3840x2160 poprzez interfejsy wejściowe kompatybilne z interfejsami wyjściowymi media serwera opisanego w pkt. 3.3, wejście sygnału synchronizacji Genlock. Niewątpliwie karta kontrolna, którą można zastosować w procesorze H2 (co wynika wprost ze specyfikacji technicznej tego procesora) obsługuje Genlock, a jak wynika z wyjaśnień zamawiającego i przystępującego rozdzielczości interfejsów wejściowych i wyjściowych wynikają ze specyfikacji procesora H2 i tu należało wziąć pod uwagę, że obudowa jest przewidziana do obsługi kart wejścia HDMI2.0 w rozdzielczości 3840x2160 przy 60 Hz, czego wymagał zamawiający, odwołujący również nie przeczył, że można ją ukompletować w światłowodową kartę wyjścia. Słusznie zaś zamawiający i przystępujący podnosili, że zamawiający w wykazie urządzeń oczekiwał podania głównych elementów zamówienia, w tym kontrolery sterujące /procesor opisane w pkt. 3.2 OPZ, natomiast nie wymagał szczegółowej specyfikacji wszystkich urządzeń, części składowych składających się na przedmiot zamówienia, tak samo jak nie wymagał, aby składane przedmiotowe środki dowodowe potwierdzały wszystkie aspekty techniczne składanych ofert. Przeciwnie zamawiający precyzyjnie wskazywał, jakie informacje wykonawcy mają zamawiającemu przedstawić i jakie informacje mają zostać potwierdzone przedmiotowymi środkami dowodowymi. Z treści sporządzonego wykazu urządzeń, w ocenie Izby wprost wynika, że zamawiający zakładał poleganie na oświadczeniu ogólnym wykonawcy, co do cech technicznych lub elementów składowych kompletnego zestawu, bowiem zamawiający narzucił wykonawcom obowiązek oświadczania, że „Wykonawca oświadcza, że elementy wymienione w powyższej tabeli spełniają wszystkie wymogi określone w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy.”. Oznacza to, że zamawiający godził się na oparcie badania zgodności oferowanych urządzeń o oświadczenie wykonawcy i przedmiotowymi środkami dowodowymi weryfikował tylko wybrane parametry techniczne, w przypadku procesora H2 tylko tę cechę opisaną w pkt. 3.2.1. W ocenie Izby nie można po upływie terminu składania ofert czynić skutecznie zamawiającemu zarzutu, że nie oczekuje weryfikacji zaoferowanego przedmiotu zamówienia w szerszym zakresie niż przewidział w SWZ, czy też przedstawienia bardziej szczegółowego opisu oferowanych urządzeń niż wynika to z dokumentów opracowanych przez zamawiającego, a do tego w istocie sprowadza się ten zarzut odwołania. Co do braku poświadczenia zgodności dla panelu UHD-P1.5 H, to Izba uznała ten zarzut za nieudowodniony. Izba nie podważa wiarygodności oświadczenia jednostki certyfikującej, jednak dostrzega, że odpowiedzi udzielone w korespondencji elektronicznej w dniach 18, 19 stycznia 2024 r. dotyczą nazw modeli i procesu nadawania certyfikatów, nadto nie odnoszą się wprost do modeli będących przedmiotem odwołania i nie wskazują na brak możliwości istnienia różnic pomiędzy nazewnictwem danego modelu na potrzeby certyfikacji, a nazwą komercyjną danego urządzenia skierowaną do odbiorców sprzętu. Z wyjaśnień przedstawionych przez jednostkę certyfikującą należy wywieść, że dany certyfikat odnosi się do modelu, dla którego przedstawiono dokumentację techniczną oraz model testowy i próbki testowe, natomiast z odpowiedzi tej nie wynika, czy przykładowo różnice w wymiarach lub ilości modułów przy tym samym rozstawieniu pikseli mogą być uznane za jeden model, ani czy producent ma obowiązek używać ściśle tej samej nazwy specyficznej, którą podał przy certyfikacji przy posługiwaniu się specyfikacjami technicznymi danego produktu. Z kolei z opinii prywatnej złożonej przez odwołującego opartej wyłącznie o poświadczenia zgodności nie można ustalić, na podstawie czego opiniujący wnioskuje, że modele UHD - P1.5 i UHD - P1.5H, to nie modele certyfikowane pod nazwą P1.5 i P1.56. Lakoniczność opinii nie pozwala na prześledzenie toku rozumowania opiniującego, co czyni to stanowisko odwołującego nieprzydatnym do rozstrzygnięcia sprawy. Tym jednoznacznym dowodom przystępujący przeciwstawił oświadczenie producenta, które wyjaśnia, że nazwy UHDP1.5 i UHD-P.1.5H to nazwy handlowej i wskazał, które nazwy użyte w certyfikatach tym nazwom odpowiadają. Z kolei treść stanowiska przystępującego, co do tego, że zarówno panel UHD-P1.5 jak i UHD – P1.5H dotyczą ekranów LED o tym samym rozstawieniu pikseli, co potwierdzają złożone karty katalogowe, wiarygodna jest także teza przystępującego o tym, że litera H oznacza pół kabinetu, bo zarówno z porównania rozmiarów szaf obu paneli jak i ilości modułów na panel wynika, że model UHD-P1.5 H ma ich o połowę mniej niż model UHD-P1.5 (4 moduły wobec 8 modułów i szerokość 300 mm wobec szerokości 300 mm) przy tym samym rozstawieniu pikseli 1,56mm i pozostałych tożsamych parametrach. Zarówno oświadczenie producenta, jak i specyfikacje technicznej oraz wyjaśnienia przystępującego w toku postępowania wskazują na niezmienione i konsekwentne stanowisko przystępującego co do złożenia wymaganego poświadczenia zgodności dla panelu UHD-P1.5H w zakresie dyrektywy o kompatybilności elektromagnetycznej i dyrektywy niskoprądowej. Z karty katalogowej panelu LED P.1.5H wynika, że oferuje 16 bitów na kolor, a zamawiający wymagał – 3.1.12 Rozdzielczość procesingu kolorów panelu: minimum 24 bity (łącznie na wszystkie składowe koloru). Pozostaje zatem ustalić, czy pojęcie bity na kolor, a bity łącznie na wszystkie składowe koloru, to te same bity. Palety barw a tym samym głębie kolorów są uzyskiwane m. in. w ramach palety R(red – czerwony) G(green – zielony) i B (blue-niebieski). Zatem składowymi takiej palety są trzy kolory, aby uzyskać wymagane przez zamawiającego 24 bity łącznie na wszystkie składowe koloru, trzeba zaoferować minimum 8 bitów na kolor, co pozwala uzyskać 256 kolorów. Natomiast uczestnik zaoferował 16 bitów na kolor, czyli 16 x (R + G + B) daje 48 bitów łącznie na wszystkie składowe kolorów, a zatem wymaganie zamawiającego zostało przez uczestnika potwierdzone. W świetle powyższych rozważań Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu podniesionego w odwołaniu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, dokonanie wyboru oferty wykonawcy POLNETKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w sytuacji kiedy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona przez zamawiającego oraz w konsekwencji bezpodstawne zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut jest zarzutem wynikowym zależnym od potwierdzenia się któregokolwiek z zarzutów go poprzedzających. Mając na uwadze fakt, że Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia pozostałych zarzutów odwołania, to również ten zarzut należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………. 33 …

…Sygn. akt: KIO 3823/23 WYROK Warszawa, dnia 4 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 grudnia 2023 r. przez: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe WAMACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. K. Olszewskiego 8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, ul. Dr K. Jaczewskiego 8 przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „HOMEWAY” P.B. z siedzibą w Jakubowicach Konińskich, ul. Świerkowa 38 orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe WAMACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. K. Olszewskiego 8 i : 2.1.Zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł. 00 gr (słownie dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe WAMACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. K. Olszewskiego 8 tytułem wpisu uiszczonego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………. Sygn. akt KIO 3823/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie podstawowym „Przebudowa Klinicznego Oddziału Nefrologii w ramach Ponadregionalnego Uniwersyteckiego Centrum Nefrologii i Hemodializ w Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 4 w Lublinie numer referencyjny FDZ.242-96/23 zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 09.11.2023 r. numer 2023/BZP 00485749/01. W dniu 14 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowaniu. W dniu 19 grudnia 2023 r. odwołanie wniosło Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe WAMACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, ul. K. Olszewskiego 8. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów prawa, tj. 1)Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy – polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy HOMEWAY P.B. ul. Świerkowa 38, 21-003 Jakubowice Konińskie, dalej: HOMEWAY jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2)Art. 223 ust. 1 ustawy - przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do wykonawcy HOMEWAY wezwania w zakresie przedłożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty 3)Art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy w związku z art. 224 ust. 6 ustawy – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HOMEWAY, pomimo, że oferta HOMEWAY zawiera rażąco niską cenę; 4)Art. 224 ust. 1 przez niewezwanie wykonawcy HOMEWAY do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 5)Art. 224 ust. 5 i 6 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy przez wadliwą ocenę̨ wyjaśnień złożonych przez HOMEWAY oraz uznanie, że wyjaśnienia wykonawcy HOMEWAY potwierdzają, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty HOMEWAY pomimo, że ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone przepisami art. 224 ust. 1 i 3 ustawy, czym nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy; 6)Art. 239 ustawy przez wybór oferty wykonawcy HOMEWAY jako najkorzystniejszej w ramach postępowania o zamówienie publiczne, pomimo że oferta na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy oraz art. 224 ust. 6 ustawy powinna zostać odrzucona; Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3)Odrzucenia oferty wykonawcy HOMEWAY, 4)Dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Nadto o: 5)Orzeczenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, zgodnie z wykazem przedstawionym do zakończenia postępowania. Odwołujący jako wykonawca biorący udział w postępowaniu, w świetle art. 505 ustawy wskazał, że posiada interes we wniesieniu tego środka odwoławczego, albowiem ma on interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę̨ w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, tym samym posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Zgodnie z Informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14.12.2023 r. oferta odwołującego znajduje się̨ na drugim miejscu z najwyższą łączną punktacją. W wyniku prawidłowego działania zamawiającego oferta złożona przez HOMEWAY zostałaby odrzucona co oznacza, że oferta odwołującego zostałaby uznana za ofertę̨ najkorzystniejszą. Zamawiający pismem z dnia 11.12.2023 r. wezwał wykonawcę̨ HOMEWAY do udzielenia wyjaśnień dot. treści oferty dodatkowej i przedłożonych dokumentów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zamówienia jednak nie zaznaczył, że są one kierowane w trybie art. 224 ust 1 ustawy. (Dowód nr 1- wezwanie HOMEWAY) W treści wezwania Zamawiający wskazał, że nie zostały spełnione przesłanki art. 224 ust. 2 pkt 2 i 3 jednocześnie nie wskazując podstaw prawnych wezwania wykonawcy HOMEWAY. Trudno w wezwaniu zamawiającego doszukiwać się̨ podstaw wezwania na podstawie art. 187 ustawy czy też art. 223 ust 1 ustawy jako że w treści wezwania zamawiający wskazał, że prosi o stanowisko HOMEWAY w zakresie wątpliwości odwołującego przekazując wykonawcy HOMEWAY pismo odwołującego z dnia 08.12.2023 r. (Dowód nr 2 - pismo WAMACO wraz z załącznikami) w zakresie cen poszczególnych pozycji kosztorysowych i wynikających z nich wątpliwości. Tym samym w ocenie odwołującego zamawiający dał wyraz dyspozycji wynikającej z art. 224 ust 1 ustawy. Skierował wezwanie do wykonawcy HOMEWAY wnosząc o uzasadnienie wątpliwości odwołującego czy zaoferowane ceny lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się̨ rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i tym samym potwierdził posiadanie wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny tożsame z wątpliwościami odwołującego. Odwołujący uznał, że art. 224 ust. 1 ustawy stanowi, że w przypadku wątpliwości czy to własnych czy to spowodowanych pismem odwołującego, zamawiający miał obowiązek wezwać wykonawcę̨ HOMEWAY do złożenia wyjaśnień, pomimo że cena całkowita nie spełniała przesłanek art. 224 ust 2 ustawy. Odwołujący przedstawił poglądy swoje oraz orzecznictwa co do charakteru prawnego wyjaśnień wykonawcy, o których mowa w art. 224 ustawy (dawniej art. 90 ustawy) Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie, wykonawca HOMEWAY, pismem z dnia 14.12.2023r. (Dowód nr 3 wyjaśnienia HOMEWAY) udzielił informacji lecz ich treść potwierdza, że oferta HOMEWAY powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę̨. Odpowiedzi HOMEWAY są ogólnikowe, lakoniczne, niekompletne nie potwierdzające w żaden sposób realności zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. ▪ HOMEWAY nie przedstawił kalkulacji, ofert, ani innych dowodów potwierdzających wiarygodność i realną cenę̨ wskazanego asortymentu a jedynie wskazał: „Całościowo, złożona przeze mnie oferta, jest jedynie 3% niższa niż wartość wszystkich robót zaoferowana przez firmę Wamaco sp. z o.o.. Różnice w cenach asortymentu wskazane przez firmę Wamaco wynikają z uzyskania przeze mnie większych rabatów handlowych.” ▪ HOMEWAY w żaden sposób nie ustosunkował się do pozycji wskazanych zamawiającemu przez odwołującego pismem z dnia 08.12.2023 r. (Dowód nr 2 - Pismo WAMACO), a tym samym tych o których wyjaśnienie wnioskował zamawiający w piśmie z dnia 11.12.2023 r.: 1) pozycja kosztorysu dotycząca branży budowlanej - dział nr 1.2.11 „MONTAŻ DRZW I PŁYTOW YCH” – zawierająca cenę̨ 86.319,70 zł.; Cena HOMEWAY znacząco odbiega od pozostałych oferentów wahając się od 51% do 65% cen pozostałych oferentów, jednocześnie odbiegając o 54% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Zdaniem odwołującego cena ta jest niemożliwa do uzyskania w warunkach rynkowych. Odwołujący podkreślił, że zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców w dniu 15.11.2023r. w odpowiedzi na pytanie nr 4 (Dowód nr 4 - odpowiedzi na pytania wykonawców) wskazał wprost, że nie zmienia treści zapisów SW Z a tym samym nie wyraża zgody na zmianę̨ zaprojektowanych drzwi higienicznych Thermod na drzwi higieniczne Porta Enduro. Dowód: Załącznik Oferta Firmy Thermod, będąca jednocześnie załącznikiem do dowodu nr 2. 2)Branża elektryczna poz. 105, 107 i 108 "Rozdzielnica RIT" – zawierająca cenę̨ 21.101.53 zł. Cena HOMEWAY odbiega od34 % do 50% cen pozostałych oferentów, jednocześnie odbiegając o 35% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Zdaniem odwołującego jest to cena nie możliwa do uzyskania w warunkach gospodarki rynkowej. Dowód: Załącznik Oferta Firmy PRO-MAC, będąca jednocześnie załącznikiem do dowodu nr 2. 3)Branża sanitarna (bez gazów medycznych) poz. nr 146 "Dostawa i montaż: myjka dezynfektor" – zawierająca cenę̨ 12.329,54 zł. Cena HOMEWAY odbiega od 56 % do 79% cen pozostałych oferentów jednocześnie odbiegając o 71% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Jest to cena niemożliwa do osiągnięcia z uwagi na parametry opisane przez zamawiającego w Załączniku nr 1.1. do SW Z (Dowód nr 5 - załącznik nr 1.1 do SW Z) – uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia Dowód: Oferta firmy Greenpol stanowiąca jednocześnie załącznik do dowodu nr 2. ▪ Tym samym twierdzenia wykonawcy HOMEWAY o 3% rozbieżności wszystkich robót oferowanych przez firmę̨ Wamaco sp. z o.o. tracą na wartości z uwagi na nieproporcjonalne do cen rynkowych oraz złożonych 5 niepodlegających odrzuceniu ofert cen poszczególnych elementów kosztorysu odbiegających w najlepszym wypadku o 34 % w najgorszym o 79 % od ceny HOMEWAY. Dowód nr 6 - zestawienie kosztorysów ofertowych Dowód nr 6.1 - zestawienie znaczących różnic cenowych Dowód nr 6.2 - zestawienie znaczących różnic cenowych ▪ Warunki postępowania zostały skonkretyzowane w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), a ich elementem istotnym jest założenie, że wynagrodzenie wykonawcy ma postać kosztorysową (rozdział 11 SW Z, §4 wzorca umowy). Wzorzec umowy przewiduje, że rozliczenie będzie następować wg. faktycznie wykonanych robót przy uwzględnieniu cen jednostkowych zawartych w kosztorysach ofertowych. Według tych cen będą rozliczane prace zaniechane jak i zamienne. Dowód nr 7 - SWZ. ▪ Kluczowa dla realizacji prac jest zatem nie cena całkowita, a ceny jednostkowe zawarte w kosztorysie. Ceny jednostkowe zawarte w kosztorysie są zatem istotnym elementem umowy determinującym ostateczną wartość robót. W zasadzie cena całkowita ma wtórne znaczenie, jedynie poglądowe. ▪ Cytując za zamawiającym zgodnie z SW Z: „Oferowane ceny jednostkowe robót muszą uwzględniać wszystkie koszty robocizny, materiałów (w tym wszystkie urządzenia, wyroby, konstrukcje) wraz z kosztami ich zakupu, pracy sprzętu i środków transportu technologicznego niezbędne do wykonania robót objętych daną jednostką przedmiarową oraz koszty pośrednie i zysk. Cena urządzeń musi zawierać koszt przeglądów serwisowych zgodnie z zaleceniem/kartami producenta w okresie udzielonej gwarancji. Cena ta musi również uwzględniać wszystkie koszty robót pomocniczych i towarzyszących (robót przygotowawczych, porządkowych, zagospodarowania placu budowy, utrzymania zaplecza, wjazdu na teren Szpitala, ewentualnego odtworzenia elementów zniszczonych w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, utylizacji materiałów z rozbiórek, zabezpieczenie dróg, zieleni, posadzek i elementów wyposażenia oraz sprzętu przed uszkodzeniem lub zabrudzeniem, koszt badania wypływów hydrantów, badania wody zimnej oraz na obecność legionelli, ponadto koszt sprzątania i czyszczenia pomieszczeń objętych przebudową w sposób umożliwiający wykonanie posiewów bakteriologicznych, itp.)” ▪ W efekcie przy tak skonstruowanym kontrakcie dla potrzeb ustalenia czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską należy uwzględniać nie tyle cenę̨ całkowitą co ceny częściowe/jednostkowe, tylko one pozwalają na miarodajne porównania rynkowe i porównania wzajemne ofert. Z punktu widzenia systemowego ceną rażąco niską jest taka cena, która nie pozwala na zrealizowanie choćby części zamówienia, bo dla wykonawcy wykonanie tej części zamówienia jest nieopłacalne. Przy założeniu, że kontrakt jest rozliczany za faktycznie wykonane prace niewykonaniem kontraktu jest niewykonanie części prac, np. z powodu jej nieopłacalności dla wykonawcy. Ocena ryzyka wystąpienia takiej sytuacji musi być zatem dokonywana przez pryzmat każdej istotnej pozycji kosztorysu, a nie ceny całkowitej. Za równoważny z ryzykiem nieopłacalnej ceny należy uznać stan, gdy cena jednostkowa znacznie odbiega od rynkowej i tym samym stwarza ryzyko nieopłacalności jej poniesienia. ▪ Tak znaczące różnice w cenach jednostkowych uzasadniają przekonanie, że HOMEWAY oferuje wykonanie zadania w cenach poniżej kosztu wytworzenia w warunkach rynkowych, których namiastkę̨ stanowią oferty innych wykonawców. Brak wyjaśnień HOMEWAY, zawierających dowody potwierdzające możliwość uzyskania takich cen i zagwarantowanie realizacji zadania obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę̨. Zamawiający wezwał HOMEWAY do złożenia wyjaśnień, ten zaś nie przedłożył w wyjaśnieniach ani dowodów ani przekonywujących argumentów, że jest w stanie wykonać zadanie w cenach znacząco odbiegających od cen zaoferowanych przez innych oferentów. Nie obalił twierdzenia, że cena przez niego podana jest rażąco zaniżona. Reasumując wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 ustawy musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty. W dniu 20 grudnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 27 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca P.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „HOMEWAY” P.B. z siedzibą w Jakubowicach Konińskich, ul. Świerkowa 38. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes ten polega na tym, że zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą, co doprowadzi do udzielenia zamówienia przystępującemu. Jednak na skutek wniesienia przez odwołującego odwołania wybór oferty przystępującego został podważony, co w konsekwencji może uniemożliwić przystępującemu uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu. Przystępujący jest więc bezpośrednio zainteresowany utrzymaniem w mocy ww. czynności oraz uważa, że są one prawidłowe. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację przystępującego - tj. uniemożliwiałoby przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a tym samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia. Brak jest podstaw do uznania, iż postępowanie zamawiającego naruszyło normy wskazane w odwołaniu, ponieważ wbrew twierdzeniom odwołującego nie istniały ustawowe przesłanki do badania rażąco niskiej. Niezależnie od powyższego przystępujący złożył wyjaśnienia zapewniając, że jest w stanie zrealizować zamówienie w zaoferowanej cenie. Nie można się również zgodzić z zarzutem niezgodności oferty z warunkami zamówienia, ponieważ odwołujący nie wskazał w jakim zakresie oferta złożona przez przystępującego nie odpowiada SW Z. Tym samym wybór przez zamawiającego oferty przystępującego był uzasadniony, a podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia - tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Przystępujący przekazał kopię zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu drogą elektroniczną. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji zamówienia tj. SW Z, wraz z załącznikami, wyjaśnień treści SW Z, złożonych ofert w tym ofert dodatkowych, pisma WAMACO z dnia 8 grudnia 2023 r., wezwania z dnia 12 grudnia 2023 i odpowiedzi udzielonej w dniu 14 grudnia 2023. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W SWZ zamawiający zawarł następujące postanowienia: Rozdział 11 Opis sposobu obliczenia ceny Cena oferty A.Informacje o sposobie obliczenia ceny oferty: Cenę oferty należy obliczyć z uwzględnieniem wszystkich wymagań SW Z. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie koszty związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami umowy, opisem przedmiotu zamówienia określonym w SW Z, jak również w udzielanych wyjaśnieniach do SW Z, jej ewentualnych zmianach czy modyfikacjach. Cenę oferty oblicza się sporządzając kosztorysy ofertowe na podstawie SWZ i jej załączników. Kosztorys ofertowy powinien obejmować pełny zakres robót określony przedmiarem. Cena musi zawierać wszystkie koszty wynikające ze specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Oferowane ceny jednostkowe robót muszą uwzględniać wszystkie koszty robocizny, materiałów (w tym wszystkie urządzenia, wyroby, konstrukcje) wraz z kosztami ich zakupu, pracy sprzętu i środków transportu technologicznego niezbędne do wykonania robót objętych daną jednostką przedmiarową oraz koszty pośrednie i zysk. Cena urządzeń musi zawierać koszt przeglądów serwisowych zgodnie z zaleceniem/kartami producenta w okresie udzielonej gwarancji. Cena ta musi również uwzględniać wszystkie koszty robót pomocniczych i towarzyszących (robót przygotowawczych, porządkowych, zagospodarowania placu budowy, utrzymania zaplecza, wjazdu na teren Szpitala, ewentualnego odtworzenia elementów zniszczonych w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, utylizacji materiałów z rozbiórek, zabezpieczenie dróg, zieleni, posadzek i elementów wyposażenia oraz sprzętu przed uszkodzeniem lub zabrudzeniem, koszt badania wypływów hydrantów, bdania wody zimnej oraz na obecność legionelli, ponadto koszt sprzątania i czyszczenia pomieszczeń objeteych przebudową w sposób umożliwiający wykonanie posiewów bakteriologicznych, itp.) Wykonawca obowiązkowo musi wycenić i zrealizować prace budowlane zgodnie z Ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. 2023 poz. 682 ze zm,) oraz dodatkowo: -Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 595) -Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1225). -Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454). Na dzień zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego wszystkie urządzenia tego wymagające muszą mieć potwierdzone odbiory przez Urząd Dozoru Technicznego. Uzyskanie oraz koszt pierwotnego odbioru dozorowego wszystkich urządzeń i instalacji tego wymagających jest obowiązkiem Wykonawcy i zostanie zrealizowany w ramach wynagrodzenia wskazanego w ofercie. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, w tym uwzględnić wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, kompletnego z punktu widzenia celu, jakiemu ma służyć. B.Dane wyjściowe do uwzględnienia przez Wykonawcę: a)Materiały i urządzenia z rozbiórki Wykonawca uprzątnie we własnym zakresie; b)Ze względu na specyfikę obiektu gruz musi być wywożony na bieżąco; c)Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia przed zniszczeniem lub uszkodzeniem okien, drzwi, posadzek, ścian, wyposażenia pomieszczeń i innych elementów nie podlegających wymianie; d)Czas pracy: prace mogą się odbywać w dni powszednie, w tym i soboty, w godzinach 730 - 2000; e)Roboty wyburzeniowe, rozbiórkowe i inne o dużej uciążliwości, szczególnie roboty bardzo głośne i pylące mogą być wykonywane w godzinach 1400 - 2000; f)Wykonawca będzie obciążany z tytułu zużycia energii elektrycznej w wysokości wynikającej ze wskazań licznikowych oraz z tytułu zużycia wody w wysokości ryczałtowej* 1000 zł za każdy miesiąc wykonywanych robót budowlanych; przyjmuje się miesięczny okres rozliczeniowy a niepełny okres rozliczany jest proporcjonalnie; g)Wjazdy na teren szpitala są płatne. Możliwość korzystania z parkingów oraz wysokość opłat Wykonawca zobowiązany jest uzgodnić z firmą obsługującą parkingi we własnym zakresie. Zamawiający nie jest administratorem tych usług. Firma obsługująca wjazdy działa na zlecenie Uniwersytetu Medycznego w Lublinie. C.Dane o zawartości kosztorysów: 1.Kosztorysy ofertowe składane przed zawarciem umowy przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza należy opracować metodą szczegółową, która musi zawierać co najmniej: a)liczbę porządkową, b)podstawę wyceny, c)opis pozycji, d)jednostkę miary, e)ilość jednostek, f)cenę jednostkową, g)wartość każdej pozycji wg układu załączonego przedmiaru, h)wartości ogółem: netto i brutto, i)tabelę elementów scalonych, j)wykaz stawek, stanowiących podstawę do obliczenia cen jednostkowych, zawierający stawkę roboczogodziny (R) w zł, kosztów pośrednich (KP) w %, zysku (Z) w %, kosztów zakupu materiałów (KZ) w %. 2.Ceny jednostkowe robót należy podawać w kosztorysie w zaokrągleniu do 1 gr. Brak wskazania w ofercie ceny jednostkowej chociaż dla jednej pozycji kosztorysu (przedmiaru) spowoduje odrzucenie oferty. Dla uniknięcia nieporozumień - Zamawiajacy informuje, iż wpisanie ceny w wysokości 0 zł stanowi wskazanie ceny, ale może podlegać wyjaśnieniu wątpliwości na tle art. 224 Pzp. 3.Przedmiar robót określa szczegółowy opis robót i wskazuje czynności, które należy uwzględnić w cenach jednostkowych oferty, jednostki przedmiarowe i ilości jednostek przedmiarowych robót wynikające z obliczeń. Wskazana podstawa w postaci rodzaju i numeru katalogu, numeru tablicy, kolumny i pozycji oznacza kod danej pozycji i służy jedynie uszczegółowieniu opisu pozycji przedmiaru i nie jest wymagana jako podstawa kalkulacji własnej oferowanych cen jednostkowych. 4.Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian w ilościach jednostek przedmiarowych określonych przez Zamawiającego w poszczególnych pozycjach przedmiarów. 5.Kalkulacja ceny oferty w zakresie roboczogodziny musi uwzględniać już skutki zmiany wysokości najniższego wynagrodzenia obowiązującego od dnia 1 stycznia 2024r wprowadzonego na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023r (Dz. U z 2023 poz 1893), gdyż nie przewiduje się renegocjacji wynagrodzenia wykonawcy z tytułu tej zmiany w stosunku do poziomu najniższego wynagrodzenia obowiązującego w dniu składania ofert. 6.Wybrane przez wykonawcę materiały, wyroby lub urządzenia do zastosowania przy realizacji i wycenie przedmiotu zamówienia muszą posiadać co najmniej taką wartość techniczną, użytkową, estetyczną jaką wymagał Zamawiający w specyfikacji oraz muszą zgodnie z prawem być dopuszczone do stosowania w budownictwie. Roboty zamienne. W przypadku wprowadzenia przez Zamawiającego rozwiązań zamiennych ze względów technicznych, technologicznych lub materiałowych - zasady rozliczania tych robót będą dokonane jak poniżej: -będą rozliczane kosztorysem powykonawczym wg cen jednostkowych nie wyższych niż zawarte w kosztorysie ofertowym; -w przypadku zastosowania materiałów nie występujących w kosztorysie ofertowym, ceny tych materiałów będą przyjmowane zgodnie z rzeczywistą ceną zakupu nie wyższą od cen średnich z kosztami zakupu podanych w odpowiedniej informacji kwartalnej „Sekocenbud" dla woj. lubelskiego aktualnej w dniu wyceny robót, pozostałe składniki cenotwórcze nie wyższe niż zawarte w kosztorysie ofertowym, a w przypadku braku ceny danego materiału w informacji kwartalnej „Sekocenbud". Wykonawca przedstawi Zamawiającemu wraz z wyceną robót zamiennych co najmniej 3 oferty od różnych dostawców na zastosowane materiały, a po wykonaniu robót wraz z kosztorysem powykonawczym robót zamiennych - kopię faktury zakupu danego materiału u tego z 3 dostawców, który zaoferował najniższą cenę, która będzie stanowiła podstawę określenia wartości prac, pozostałe składniki cenotwórcze nie wyższe niż zawarte w kosztorysie ofertowym. D.Pozostałe informacje: 1.Cena oferty musi być wyrażona w PLN i zawierać: łączną cenę netto, stawkę podatku VAT oraz łączną cenę brutto*). Wartości poszczególnych elementów składających się na wartość zamówienia oraz ich łączną wartość brutto należy wpisać w Formularz Oferty Wykonawcy - Załącznik nr 2 do SWZ. Zaokrąglenia dokonywane przez arkusz Excel nie są traktowane za błąd w obliczeniu ceny. Ceny jednostkowe oraz wartości muszą być wyrażone w jednostkach nie mniejszych niż grosze (nie dopuszcza się podania jednostek w tysięcznych częściach złotego). *) Z zastrzeżeniem sytuacji opisanej w pkt.2 i 3. 2.Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług, dla celów zastosowania kryterium ceny Zamawiający doliczy do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. 3.W ofercie, o której mowa w pkt. 2, Wykonawca ma obowiązek: 1)poinformowania Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego; 2)wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 3)wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; 4)wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Załącznik nr 5 FDZ.242-96/23FDZ.244/... U M O W A Wynagrodzenie §4 1.Wykonawcy za prawidłowe wykonanie Przedmiotu umowy należne jest wynagrodzenie na podstawie kosztorysów ofertowych w kwocie zł (słownie: złotych) brutto, tj. z należnym podatkiem VAT. 2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją Przedmiotu umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją Przedmiotu umowy wynikających wprost z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót jak również w niej nieujętych, a bez których nie można wykonać Przedmiotu umowy zgodnie z aktualnymi zasadami wiedzy technicznej. 3.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje również koszty robocizny, materiałów (w tym wszystkie urządzenia, wyroby, konstrukcje) wraz z kosztami ich zakupu, pracy sprzętu i środków transportu technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk, jak również wynagrodzenie należne ewentualnym podwykonawcom, wszelkie koszty robót przygotowawczych, porządkowych, koszt przeglądów serwisowych zgodnie z DTR, koszty opłat z tytułu sprawowania nadzoru sanitarnego i innych organów zewnętrznych oraz zagospodarowania, zabezpieczenia i uporządkowania placu budowy po zakończeniu robót (w szczególności koszty z tytułu wywozu, utylizacji i składowania na wysypiskach gruzu i innych materiałów pochodzących z rozbiórek i demontaży), koszt badań m.in. wypływów instalacji hydrantowej, badania wody i wydajności instalacji oddymiającej, jak również szkolenia personelu z zasad prawidłowej eksploatacji oraz doprowadzenie (przywrócenie) infrastruktury (np. zdemontowanej) w obrębie robót do stanu sprzed rozpoczęcia robót. 4.Wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie usunąć usterki/awarie wynikające z jego winy, konieczne ze względu na niebezpieczeństwo lub zabezpieczenie przed awarią. W sytuacji tej Wykonawcy nie przysługuje prawo do otrzymania wynagrodzenia za te roboty. W przypadku, gdy Wykonawca w wyznaczonym terminie nie wykona wspomnianych robót, Zamawiający wykona je we własnym zakresie i kosztami z nich wynikającymi obciąży Wykonawcę. 5.Za wykonanie Przedmiotu umowy Wykonawcy przysługiwać będzie od Zamawiającego wynagrodzenie kosztorysowe ustalone na podstawie faktycznie wykonanych ilości robót (potwierdzonych przez inspektora nadzoru) z zachowaniem cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy. 6.Za roboty objęte kosztorysem ofertowym oraz przedmiarem robót i niewykonane w uzgodnieniu z Zamawiającym ze względu na fakt, iż okazały się zbędne, wynagrodzenie Wykonawcy nie przysługuje. Ograniczenie zakresu zamówienie będzie nie większe niż 5% wartości wskazanej w ust. 1. 7.Za roboty objęte kosztorysem ofertowym oraz przedmiarem robót i wykonane pomimo wyraźnego sprzeciwu Zamawiającego wynagrodzenie Wykonawcy nie przysługuje. 8.Za roboty zamienne lub dodatkowe oraz roboty ujęte w dokumentacji projektowej, a niewycenione w kosztorysie ofertowym wykonane pomimo wyraźnego sprzeciwu Zamawiającego wynagrodzenie Wykonawcy nie przysługuje. 9.Ceny jednostkowe brutto (tj. ceny jednostkowe netto wynikające z kosztorysu ofertowego powiększone o stawkę VAT obowiązującą w dniu składania ofert) nie mogą być podwyższane w okresie realizacji umowy, z zastrzeżeniem okoliczności wskazanych w umowie. 10.Wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji Przedmiotu umowy może przekroczyć kwotę wskazaną w ust.1 wyłącznie w sytuacji odpowiedniego zastosowania zapisów umowy, w szczególności ust. 5, ust. 12 - 13 i § 13 ust. 2 pkt. 6). 11.W przypadku wystąpienia konieczności wykonania prac nie objętych kosztorysem ofertowym i przedmiarem robót (robót zamiennych i dodatkowych), Wykonawcy nie wolno ich realizować bez zachowania procedury przewidzianej niniejszą umową. 12.Konieczność robót zamiennych oraz robót ujętych w dokumentacji projektowej, a niewycenionych w kosztorysie ofertowym, niezbędnych dla prawidłowego wykonania Przedmiotu umowy stwierdza się w oparciu o protokół konieczności sporządzony przez kierownika budowy i inspektora nadzoru, zatwierdzony przez Strony, w tym przez Zastępcę Dyrektora ds. Infrastruktury i Inwestycji, jako reprezentanta Zamawiającego. 13.Konieczność wykonania robót dodatkowych nieobjętych niniejszą umową, a koniecznych do prawidłowego wykonania Przedmiotu umowy stwierdza się w oparciu o sporządzony przez kierownika budowy i inspektora nadzoru protokół konieczności, zatwierdzony przez Strony, w tym przez Zastępcę Dyrektora ds. Infrastruktury i Inwestycji oraz Zastępcę Dyrektora ds. Finansów i Rozwoju jako reprezentantów Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego przystąpienia do realizacji zleconych robót dodatkowych. Za wykonanie robót dodatkowych pomimo wyraźnego sprzeciwu Zamawiającego Wykonawcy nie przysługuje odrębne wynagrodzenie. 14.W przypadku zlecenia wykonania robót zamiennych i dodatkowych oraz robót ujętych w dokumentacji projektowej, a niewycenionych w kosztorysie ofertowym w trybie przewidzianym niniejszą umową - rozliczenie ich nastąpi kosztorysem z zachowaniem cen jednostkowych (w tym stawek narzutów), będącymi podstawą kalkulacji wartości oferty i niniejszej umowy nie wyższych niż określone w kosztorysie ofertowym. 15.Do rozliczenia robót zamiennych i dodatkowych (oraz robót ujętych w dokumentacji projektowej, a niewycenionych w kosztorysie ofertowym), dla których nie zostały określone w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe zostaną zastosowane stawki ceny roboczogodziny, Kp, Z, Kz nie wyższe niż podane w ust. 14, a ceny materiałów będą przyjmowane zgodnie z rzeczywistą ceną zakupu nie wyższą od cen średnich podanych w odpowiedniej informacji kwartalnej „Sekocenbud" dla woj. lubelskiego z okresu sporządzania wyceny prac. W przypadku braku ceny danego materiału w informacji kwartalnej „Sekocenbud" Wykonawca przedstawi Zamawiającemu wraz z wyceną robót zamiennych co najmniej 3 oferty od różnych dostawców na zastosowane materiały. Przedmiar branży elektrycznej: 105 d.7 KNNR 5 0404-03 Montaż tablicy RIT z modułem zasilająco-sterującym wg schematu szt. 1 szt. 1,000 RAZEM 1,000 107 d.7 KNNR 5 0406-04 STE Montaż na gotowym podłożu transformatora separacyjnego 4 kVA szt.1 szt. 1,000 RAZEM 1,000 108 d.7 KNNR 5 0404-01 STE Montaż na gotowym podłożu kasety sygnalizacyjno-kontrolnej szt. 1 szt. 1,000 RAZEM 1,000 FDZ.242 - 96 / 23 Załącznik nr 1.1 do SWZ - uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1.1 do SWZ 26.Zamawiający potwierdza, że należy zastosować w drzwiach samozamykacze szynowe. 27.Zamawiający informuje, iż należy przyjąć klasę R11B lub wyższą. 28.Zamawiający potwierdza, że skrzydła drzwiowe powinny być bezprzylgowe wykonane z laminatu HPL 1.0 wypełnione bezfreonową pianką poliuretanową z aluminiowymi krawędziami. Ościeżnica drzwiowa z ekstrudowanego aluminium w kolorze naturalnym powinna być obejmująca. Ponadto drzwi powinny posiadać Atest Higieniczny stwierdzający przeznaczenie wyrobu m.in. do placówek służby zdrowia i innych obiektów użyteczności publicznej. Zamawiający dopuszcza izolacyjność akustyczną RA,1,R = 32dB dla drzwi do sal chorych. Str. 13 projektu technicznego branży sanitarnej Parametry myjki-dezynfekatora: - wymiary zewnętrzne: SxGxW 600x630x1610 - masa 130 kg - całkowita pojemność komory 72 dm3 - zasilanie 240/400V, 3N, 50 Hz, 7,5 kW, 16A - moc grzewcza 7,5 kW - pompa cyrkulacyjna 600 l/min, 1,5 kW - średnica odpływu 90/110 mm - przewód zimnej wody G1/2" - przewód ciepłej wody G 1/2" - min/maks. ciśnienie wody 1/8 bar - wieszak na 2 baseny - 4 dysze do mycia kaczek - półka detergentu - obudowa pojemnika na detergent - certyfikaty/testy/aprobaty: ISO 14001, ISO 13485, ISO EN 15883-1, 15883-3, IEC 61010-1, IEC610102-040, IEC 613261, CE 0537 Str. 27-28 Projektu architektonicznego: STOLARKA I ŚLUSARKA DRZWIOWA Parametry techniczne drzwi wejściowych w strfie holl-u • zaprojektowano drzwi automatycznych, dwuskrzydłowe z obustronną czujką ruch z atestem do zastosowania w placówkach służby zdrowia, ilość – 1 sztuka, • drzwi wejściowe do holl-u z profili aluminiowych termoizolowanych z przekładkami termicznymi (zgodnie z PN-EN 14024:2005), • szerokość przejścia 200cm, • wysokość przejścia 210cm, • drzwi powinny spełniać wymagania dla drzwi stosowanych na drogach ewakuacyjnych zgodnie z normą EN 16005 • drzwi powinny posiadać certyfikat bezpieczeństwa użytkowania i charakterystykę sprawności zgodnie z normą EN 16361, • drzwi przeszklone, na przeszkleniu wprowadzić oznaczenie w postaci 2 pasów kontrastowych o szerokości min. 10cm na wysokości 80-100cm i 140-160cm; (kontrast pasów min. 50% wg skali LRV zgodnie z normą ISO 21542:2011), szklenie szkłem bezpiecznym w systemie 3.3.1, szyba termoizolacyjna o współczynniku Uk=1,0W/m2K, • izolacyjność akustyczna drzwi min Rw (dB) = 33 • drzwi w kolorze białym kontrastujące względem ścian elewacji, • w holl-u należy zastosować płytki ostrzegawcze z fakturą typu A prowadzącą do punktu informacji lub recepcji. Parametry techniczne drzwi bezklasowych w Klinicznym Oddziale Nefrologii • zestawienie ilości drzwi: - sale chorych wymiar w świetle przejścia 110x200cm – ilość 6 sztuk, drzwi pełne, jednoskrzydłowe, - sala chorego/izolatka wymiar w świetle przejścia 110x200cm – ilość 2 sztuk, drzwi pełne, jednoskrzydłowe, częściowo przeszklone, - pomieszczenie diagnostyczno-zabiegowe wymiar w świetle przejścia 100x200cm – ilość 1 sztuk, drzwi pełne, jednoskrzydłowe, - pomieszczenia lekarzy i pielęgniarek wymiar w świetle przejścia 90x200cm – ilość 11 sztuk, drzwi pełne, jednoskrzydłowe, - pomieszczenia sanitarne i magazyny wymiar w świetle przejścia 90x200cm – ilość 10 sztuk, drzwi jednoskrzydłowe, kratka nawiewna w dolnej części drzwi, - pomieszczenia wc dla nps wymiar w świetle przejścia 100x200cm – ilość 1 sztuk, drzwi pełne, jednoskrzydłowe, kratka nawiewna w dolnej części drzwi, - pomieszczenia wc wymiar w świetle przejścia 80x200cm – ilość 2 sztuk, drzwi pełne, jednoskrzydłowe, kratka nawiewna w dolnej części drzwi, - pomieszczenia wc dostępne z sal chorych wymiar w świetle przejścia 90x200cm – ilość 7 sztuk, drzwi pełne, jednoskrzydłowe, kratka nawiewna w dolnej części drzwi, • drzwi wewnętrzne wykonane w 4 klasie wytrzymałości mechanicznej z atestem do zastosowania w placówkach służby zdrowia, • drzwi laminowane wypełnione bezfreonową pianką poliuretanową z aluminiowymi krawędziami, grubość laminatu HPL 1.0, kolor wg aranżacji wnętrz, • należy wykonać drzwiach przylgi dodatkowo wzmocnionej twardym tworzywem w kolorze laminatu, • zastosować samozamykacze we wskazanych drzwiach zgodnie z częścią rysunkową dokumentacji, • izolacyjności akustycznej Rw=35dB z przylgą wzmocnioną ABS 2,0 mm, • drzwi do wc, kabin higienicznych, węzłach sanitarnych w salach chorych, pomieszczenia porządkowego, brudownika zaprojektowano z otworami wentylacyjnymi, • wszystkie drzwi bezprogowe, • drzwi do izolatki (obie pary) zaprojektowano z przeszkleniem umożliwiającym obserwację pacjenta bez konieczności wchodzenia do pomieszczenia pobytu pacjenta • drzwi przeznaczone do zastosowania w służbie zdrowia, • drzwi wyposażone w samozamykacze, • drzwi wyposażone w klamki i zamki, rodzaj klamek i zamków do akceptacji przez Inwestora, Wyjaśnienia treści SWZ z dnia 15 listopada 2023 r. Pytanie nr 4 Czy zamawiający wyrazi zgodę na zamianę zaprojektowanych drzwi higienicznych Thermod na drzwi higieniczne PortaEnduro. Odpowiedź: Zamawiający nie zmienia zapisów SWZ. Informacja z otwarcia ofert: Kwota brutto przeznaczona na sfinansowanie zamówienia 8 151 616,47 zł "CZĘSTOBUD SP. Z O. O. al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42- 200 Częstochowa 7 537 000,13 zł "GG INTECH G.S. Ul. Górna 20/222, 25-415 Kielce 8 493 246,98 zł "HOMEWAY P.B. ul. Świerkowa 38, 21-003 Jakubowice Konińskie 7 520 836,19 zł "Przedsiębiorstwo Budowlane ""JUR-AND"" Spółka Jawna J.K. A.W. ul. Inżynierska 6, 20-484 Lublin, 6 926 920,97 "MAX-BUD GRZEGORZ PAWŁOWSKI SZEROKIE 119, 20-050 LUBLIN 7 922 144,14 zł "Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „WAMACO” Sp. z o.o. Siedziba ul. K.O. 8, 20-471 Lublin 7 535 490,00 zł "INFORMACJA Z OTWARCIA OFERT DODATKOWYCH "HOMEWAY P.B. ul. Świerkowa 38, 21-003 Jakubowice Konińskie 6 487 433,45 zł "MAX-BUD GRZEGORZ PAWŁOWSKI SZEROKIE 119, 20-050 LUBLIN 7 362 358,13 zł "Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowe „WAMACO” Sp. z o.o. Siedziba ul. K.O. 8, 20-471 Lublin 6 678 000,00zł Oferta dodatkowa Homeway: Branża budowlana: 1.2. 11 MONTAŻ DRZWI PŁYTOWYCH 47 d.1. 2.11 KNR 2-02 1016- 02 Ościeżnice drzwiowe stalowe fabrycznie wykończone. Ościeżnice do drzwi o wymiarach 1220x2070 (D1, DI1) szt. 8,000 644,34 5154,72 48 d.1. 2.11 KNR 2-02 1016- 02 Ościeżnice drzwiowe stalowe fabrycznie wykończone. Ościeżnice do drzwi o wymiarach 1120x2070 mm (D2, D5) szt. 2,000 560,70 1121,40 49 d.1. 2.11 KNR 2-02 1016- 02 Ościeżnice drzwiowe stalowe fabrycznie wykończone. Ościeżnice do drzwi o wymiarach 1020x2070 mm (D3, D4, D7, DE) szt. 29,000 539,79 15653,91 50 d.1. 2.11 KNR 2-02 1017- 02 Skrzydła drzwiowe D1 o wymiarach w świetle ościeżnicy 1100x2000 mm, drzwi do sal chorych, pełne m2 13,200 690,05 9108,66 51 d.1. 2.11 KNR 2-02 1017- 02Skrzydła drzwiowe DI1 o wymiarach w świetle ościeżnicy 1100x2000 mm, drzwi do sal chorych izolatka, drzwi z przeszkleniem górnym m2 4,400 793,05 3489,42 52 d.1. 2.11 KNR 2-02 1017- 02 Skrzydła drzwiowe D2 o wymiarach w świetle ościeżnicy 1000x2000 mm, drzwi do pom. diagnostyczno-zabiegowego, drzwi pełne m2 2,000 690,05 1380,10 53 d.1. 2.11 KNR 2-02 1017- 02 Skrzydła drzwiowe D3 o wymiarach w świetle ościeżnicy 900x2000 mm, drzwi do pom. lekarzy i pielęgniarek, drzwi pełne. m2 19,800 587,05 11623,59 54 d.1. 2.11 KNR 2-02 1017- 02 Skrzydła drzwiowe D4 o wymiarach w świetle ościeżnicy 900x2000 mm, drzwi do pom. lekarzy i pielęgniarek, drzwi pełne, z kratką nawiewną w dolnej części drzwi, kratka p.poż. m2 16,200 587,05 9510,21 55 d.1. 2.11 KNR 2-02 1017- 02 Skrzydła drzwiowe D5 o wymiarach w świetle ościeżnicy 1000x2000 mm, drzwi do wc nps, pełne z kratką nawiewną w dolnej części drzwi, kratka p.poż. m2 2,000 690,05 1380,10 56 d.1. 2.11 KNR 2-02 1017- 02 Skrzydła drzwiowe D6 o wymiarach w świetle ościeżnicy 800x200 mm, drzwi do wc, pełne, z kratką nawiewną lub podcięciem w drzwiach w dolnej części drzwi m2 3,200 587,05 1878,56 57 d.1. 2.11 KNR 2-02 1017- 02 Skrzydła drzwiowe D7 o wymiarach w świetle ościeżnicy 900x2000 mm, drzwi do wc dostępne z sal chorych, drzwi pełne z kratką nawiewną lub podcięciem w dolnej części drzwi m2 12,600 587,05 7396,83 58 d.1. 2.11 KNR 2-02 1017- 02 Skrzydła drzwiowe DE (EI60) o wymiarach w świetle ościeżnicy 1000x2000 mm, drzwi do rozdzielnic elektrycznych, drzwi pełne, p.poż. EI60 m2 4,000 4655,55 18622,20 Razem dział: MONTAŻ DRZWI PŁYTOWYCH 86319,70 Branża elektryczna Homeway Stawka roboczogodziny : 37,00 zł NARZUTY Koszty pośrednie [Kp] ............................................ 60,00 % R, S Zysk [Z] .................................................................. 10,00 % R+Kp(R), S+Kp(S) Koszty zakupu [Kz] ................................................ 1,00 % M Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT : 948 712,20 zł 105 d.7 KNNR 5 0404- 03 Montaż tablicy RIT z modułem zasilająco-sterującym wg schematu szt. 1 9707,60 9707,60 107 d.7 KNNR 5 0406- 04 STE Montaż na gotowym podłożu transformatora separacyjnego 4 kVA szt. 1 7384,66 7384,66 108 d.7 KNNR 5 0404- 01 STE Montaż na gotowym podłożu kasety sygnalizacyjno-kontrolnej szt. 1 4009,27 4009,27 Branża sanitarna bez gazów medycznych Homeway Stawka roboczogodziny : 31,00 zł NARZUTY Koszty pośrednie [Kp] ............................................ 70,00 % R+S Zysk [Z] .................................................................. 12,00 % R+S+Kp(R+S) Koszty zakupu [Kz] ................................................ 1,00 % M Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT : 411972,06 zł 146. d.1. 7 KNNR 4 0231- 05 kalk. własna Dostawa i montaż: myjka dezynfekator kpl. 1,000 12329,54 12329,54 Branża budowlana Maxbud Stawka roboczogodziny : 30,00 zł NARZUTY Koszty pośrednie [Kp] ............................................ 70,00 % R+S Koszty zakupu [Kz] ................................................ 7,00 % Mbezp Zysk [Z] .................................................................. 20,00 % R+S+Kp(R+S) VAT [V] .................................................................. 23,00 % (R+M+Kz(Mbezp)+S+Kp(R+S)+Z(R+S)) Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT : 2 226 882,79 zł Podatek VAT : 512 183,04 zł Ogółem wartość kosztorysowa robót : 2 739 065,83 zł 1.2. 11 MONTAŻ DRZWI PŁYTOWYCH Razem dział: MONTAŻ DRZWI PŁYTOWYCH 227 617,31 Branża sanitarna Stawka roboczogodziny : 30,00 zł NARZUTY Koszty pośrednie [Kp] ............................................ 68,00 % R+S Koszty zakupu [Kz] ................................................ 5,00 % Mbezp Zysk [Z] .................................................................. 20,00 % R+S+Kp(R+S) VAT [V] .................................................................. 23,00 % (R+M+Kz(Mbezp)+S+Kp(R+S)+Z(R+S)) Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT : 1 773 978,05 zł Podatek VAT : 408 014,95 zł Ogółem wartość kosztorysowa robót : 2 181 993,00 zł 343 d.1. 10 KNNR 4 0231- 05 kalk. własna Dostawa i montaż: myjka dezynfekator kpl. 1,000 28 324,32 28 324,32 Branża elektryczna: Stawka roboczogodziny : 30,00 zł NARZUTY Koszty pośrednie [Kp] ............................................ 70,00 % R, S Koszty zakupu [Kz] ................................................ 7,00 % Mbezp Zysk [Z] .................................................................. 20,00 % R+Kp(R), S+Kp(S) VAT [V] .................................................................. 23,00 % (R+Kp(R)+Z(R), M+Kz(Mbezp), S+Kp(S)+Z(S)) Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT : 1 258 813,04 zł Podatek VAT : 289 527,00 zł Ogółem wartość kosztorysowa robót : 1 548 340,04 zł 105 d.7 KNNR 5 0404- 03 Montaż tablicy RIT z modułem zasilająco-sterującym wg schematu szt. 1,000 35 100,31 35 100,31 107 d.7 KNNR 5 0406- 04 STE Montaż na gotowym podłożu transformatora separacyjnego 4 kVA szt. 1,000 4 759,10 4 759,10 108 d.7 KNNR 5 0404- 01 STE Montaż na gotowym podłożu kasety sygnalizacyjnokontrolnej szt. 1,000 2 768,85 2 768,85 WAMACO Branża budowlana: Stawka roboczogodziny : 30,00 zł NARZUTY Koszty pośrednie [Kp] .............................................. 60,00 % R+S Koszty zakupu [Kz] .................................................. 5,00 % Mbezp Zysk [Z] .................................................................... 5,00 % R+S+Kp(R+S) VAT [V] .................................................................... 23,00 % (R+M+Kz(Mbezp)+S+Kp(R+S)+Z(R+S)) Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT : 2 093 190,22 zł Podatek VAT : 481 433,75 zł Ogółem wartość kosztorysowa robót : 2 574 623,97 zł 1.2.11 MONTAŻ DRZWI PŁYTOWYCH Razem dział: MONTAŻ DRZWI PŁYTOWYCH 246 453,29 Branża sanitarna: Stawka roboczogodziny : 32,00 zł NARZUTY Koszty pośrednie [Kp] .............................................. 70,00 % R+S Koszty zakupu [Kz] .................................................. 4,00 % Mbezp Zysk [Z] .................................................................... 10,00 % R+S+Kp(R+S) VAT [V] .................................................................... 23,00 % (R+M+Kz(Mbezp)+S+Kp(R+S)+Z(R+S)) Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT : 1 584 263,44 zł Podatek VAT : 364 380,59 zł Ogółem wartość kosztorysowa robót : 1 948 644,03 zł 343 d.1.10 Dostawa i montaż: myjka dezynfekatator 1,000 kpl. 54 965,84 54 965,84 Branża elektryczna: Stawka roboczogodziny : 31,00 zł NARZUTY Koszty pośrednie [Kp] .............................................. 65,00 % R+S Koszty zakupu [Kz] .................................................. 5,00 % Mbezp Zysk [Z] .................................................................... 10,00 % R+S+Kp(R+S) VAT [V] .................................................................... 23,00 % (R+M+Kz(Mbezp)+S+Kp(R+S)+Z(R+S)) Wartość kosztorysowa robót bez podatku VAT : 1 052 000,00 zł Podatek VAT : 241 960,00 zł Ogółem wartość kosztorysowa robót : 1 293 960,00 zł 105 d.7 Montaż tablicy RIT z modułem zasilająco-sterującym wg schematu 1,000 szt. 25 353,05 25 353,05 107 d.7 Montaż na gotowym podłożu transformatora separacyjnego 4 kVA 1,000 szt. 3 847,94 3 847,94 108 d.7 Montaż na gotowym podłożu kasety sygnalizacyjno-kontrolnej 1,000 szt. 2 911,57 2 911,57 W dniu 8 grudnia 2023 r. odwołujący zwrócił zamawiającemu uwagę na ofertę dodatkową Homeway i w kosztorysie ofertowym do oferty dodatkowej występują jego zdaniem następujące nieprawidłowości: Branża budowlana 1. w dziale nr 1.2.11 „MONTAŻ DRZW I PŁYTOW YCH” oferent przyjął cenę 86 319,70 zł netto. W załączeniu oferta producenta drzwi spełniających wymagane parametry podane przez Zamawiającego firmy THERMOD POLSKA Sp. z o.o. na kwotę 216 062,40 zł netto. 2. w pozycji nr 60 kosztorysu „Drzwi automatyczne od strony podjazdu dla karetek” oferent przyjął cenę 85 632,30 zł netto. W załączeniu oferta producenta drzwi spełniających wymagane parametry podane przez Zamawiającego firmy DORMKABA POLSKA Sp. z o.o. na kwotę 94 640,00 zł netto. Branża sanitarna 3. Poz. nr 146 Kosztorysu ofertowego branży sanitarnej - Dostawa i montaż: myjka dezynfektor – 1kpl – cena ofertowa przez firmę HOMEWAY to 12 329,54 zł netto. Realna cena za dostawę tego urządzenia, tak aby spełniało wymogi zamawiającego wynosi: 45 160,00 zł netto do tego należy doliczyć koszty serwisowania tego urządzenia przez 3 lata przez autoryzowany serwis czyli 1650,00 zł netto + koszty dojazdu serwisu oraz zysk wykonawcy. Realna cena za dostawę i montaż tego urządzenia wraz z kosztami 3 letniego serwisu powinna wynosić powyżej 50 tys. zł netto. Podana przez firmę HOMEWAY cena za dostawę myjni dezynfektora jest ponad 4-krotnie niższa niż realna cena tego urządzenia. Jest ona więc ceną dumpingową. W załączeniu oferta firmy Greenpol na myjkę dezynfektor spełniająca wymogi Zamawiającego. Branża elektryczna 4. Instalacje specjalistyczne w sieci IT –Rozdzielnica RIT – cena ofertowa przez firmę HOMEWAY to 21 101,53 zł (suma pozycji 105 107 i 108 kosztorysu ofertowego). Natomiast realna cena za dostawę tej rozdzielni to 29 785 zł do tej ceny należy doliczyć jeszcze montaż i zysk wykonawcy. W załączeniu oferta firmy PROMAC na rozdzielnię RIT przygotowana dla firmy Eleenergia (Naszego podwykonawcy przewidzianego do realizacji robót elektrycznych). Mając powyższe na uwadze Zamawiający powinien wezwać firmę HOMEWAY do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składowych części oferty poprzez przedstawienie przez firmę HOMEWAY ofert dostawców na ww. urządzenia. Odwołujący do pisma załączył ofertę THERMOD nr 5626 / 2023r z dnia 21.10.2023 obejmującą wycenę drzwi wraz z osprzętem i montażem na kwotę 216 062, 40zł. netto, ofertę Greenpol z dnia 19 października 2023 r. nr 2023/10/00222 na 2. Płuczko-dezynfektor Clinox 3A Total 36msc gwarancja ALB08 1 szt. 8% 37,900.00 37,900.00 3,032.00 40,932.00 PLN cena nie uwzględnia przeglądów, uwzględnia transport, instalację 24 miesięczną gwarancję i szkolenie, ofertę PROMAC z dnia 2 października 2023 r. nr 2023/01678 na rozdzielnice RIT za cenę netto 29 785,00zł. W dniu 12 grudnia 2023 r. zamawiający zwrócił się do Homeway w związku z pismem otrzymanym w dniu 08.12.2023 r. od firmy Wamaco Sp. z o.o. Zamawiający wzywa do zajęcia stanowiska w zakresie uwag do „oferty dodatkowej” i przedłożonych dokumentów (w załączeniu). Pomimo, iż granice RNC nie są spełnione, to prosił o stanowisko w związku z wątpliwościami konkurencji. W dniu 14 grudnia 2023 r. Homeway odpowiedział, żę obawy zgłoszone przez firmę Wamaco sp. z o.o. są bezpodstawne i nieuzasadnione. W/w firma zgłosiła zastrzeżenia do zaoferowanych przez niego cen w zakresie stolarki wewnętrznej, myjki dezynfektora, jednej z tablic IT oraz drzwi automatycznych. Jednocześnie zauważył, że wiele pozycji w kosztorysie branży budowlanej załączonej do oferty firmy Wamaco sp. z o.o. jest dużo niższych niż wycenionych przeze niego (np. stolarka okienna wyceniona przez firmę Wamaco sp. z o.o. jest prawie o 50% niższa) o czym w/w firma już nie wspomina. Całościowo, złożona oferta, jest jedynie 3% niższa niż wartość wszystkich robót zaoferowana przez firmę Wamaco sp. z o.o.. Różnice w cenach asortymentu wskazane przez firmę Wamaco wynikają z uzyskania przeze niego większych rabatów handlowych. Zapewnił, że zaproponowana przeze niego cena pozwala na pełną realizację przedmiotu zamówienia w standardzie jakiego zamawiający oczekuje. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła w charakterze uczestnika postępowania P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „HOMEWAY” P.B. z siedzibą w Jakubowicach Konińskich. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy – polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy HOMEWAY P.B. ul. Świerkowa 38, 21-003 Jakubowice Konińskie, dalej: HOMEWAY jako niezgodnej z warunkami zamówienia Zarzut nie został skonkretyzowany. Zasadniczo odwołujący możliwości zaoferowania przedmiotu niezgodnego z warunkami zamówienia upatruje w niskiej cenie ofertowej, w szczególności w zakresie pozycji kosztorysowych odnoszących się do drzwi płytowych i myjki – dezynfekatora. Natomiast nie wskazał w czym poza ceną ofertową niezgodną w otrzymanymi przez odwołującego ofertami, zaoferowane przez przystępującego elementy kosztorysowe są niezgodne. Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane przez przystępującego drzwi nie spełniają pkt. 28 z załącznika nr 1.1 do SW Z, ani nie wykazał, że zaoferowana myjka-dezynfekator nie spełnia wymagań opisanych przez zamawiającego na str. 27-28 projektu branży sanitarnej. Aby skutecznie postawić zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy konieczne jest precyzyjne wskazanie warunków zamówienia przez określenie ich treści i podanie treści oferty, która jest niezgodna z tymi warunkami. Same przypuszczenia odwołującego to zbyt mało, aby zastosować wobec przystępującego sankcję odrzucenia jego oferty z postępowania. Izba ustaliła, że opis spornych w tym zakresie pozycji kosztorysowych w przedmiarach zamawiającego jak i w kosztorysach ofertowych przystępującego są ze sobą zgodne. Z żadnego z tych postanowień nie wynika, że zamawiający wymagał wyłącznie drzwi Thermod. Zamawiający tym pojęciem się nie posługuje. Sam odwołujący na rozprawie wskazywał, że drzwi oczekiwane przez zamawiającego nie są produktem seryjnym, dostępnym „z półki”, ale przygotowywane są na zamówienie. To, że zamawiający nie wskazał, że dopuszcza drzwi, o które zapytywał wykonawca w pytaniu nr 4, nie oznacza, że zamawiający nie dopuścił ofert opartych o drzwi wykonane na zamówienie przez producenta innego niż Thermod, o ile spełnią wymagania zamawiającego. Nie przedstawił też dowodu, że wyłącznie Thermod ma zdolności, patent do wyprodukowania drzwi zgodnych z wymaganiami zamawiającego. Tym samym nie było podstaw do uznania, że treść oferty przystępującego jest w tym zakresie niezgodna z wymaganiami zamawiającego. Co do myjki – dezynfekatora, to sytuacja jest praktycznie identyczna, również opisy pozycji z przedmiaru zamawiającego i kosztorysu ofertowego przystępującego są zgodne, nie ma też dowodu na to, że przystępujący zaoferował myjkę niespełniająca wymagań zamawiającego. Przeciwnie na wezwanie zamawiającego przystępujący potwierdził, że przedmiot jego oferty jest zgodny z warunkami zamówienia. Dodatkowo nie można tez pominąć okoliczności, że rozpiętość cenowa w przypadku, akurat myjki była znacząca, od ok 12 tys. zł u przystępującego, przez ok 28 tys. Maxbud, aż do ok 60 tys. u pozostałych wykonawców, zatem również Maxbud miał dostęp do oferty znacznie poniżej ceny dostępnej odwołującemu. Brak jest zatem dowodu na to, że zaoferowany przez przystępującego przedmiot oferty jest niezgodny z warunkami zamówienia. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1 ustawy - przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do wykonawcy HOMEWAY wezwania w zakresie przedłożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty Zarzut, podobnie jak zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, w ocenie Izby nie został skonkretyzowany i związany jest z przekonaniem odwołującego, że zaoferowane przez przystępującego ceny wyszczególnionych w odwołaniu pozycji nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z warunkami zamówienia. Podobnie jak w zarzucie poprzedzającym odwołujący nie precyzuje, co zamawiający powinien wyjaśnić w treści oferty przystępującego. Biorąc pod uwagę, że różnica w cenie pomiędzy ofertą przystępującego, a ofertą odwołującego to niecałe 200 tys. zł. przy zamówieniu rzędu 6,5 mln zł – oferta przystępującego, to różnice w cenach rzędu 100 000 w przypadku drzwi, czy nawet ok 48 tys. w przypadku myjni-dezynfekatora, w ocenie Izby nie wskazują na niezgodność z przedmiotem zamówienia, zwłaszcza, że jak słusznie podniósł przystępujący również w pozostałych ofertach, w tym u odwołującego znajdują się pozycje wycenione znacząco poniżej oferty przystępującego. Zatem wobec braku wykazania zasadności zarzutu zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy w związku z art. 224 ust. 6 ustawy – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HOMEWAY, pomimo, że oferta HOMEWAY zawiera rażąco niską cenę Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie podziela poglądu odwołującego, że wezwanie zamawiającego z dnia 11 grudnia 2023 r. było wezwaniem w trybie art. 224 ust. 1 ustawy, które obalało domniemanie prawidłowości i realności ceny oferowanej przez przystępującego i rodziło domniemanie rażąco niskiej ceny. Przeciwnie słusznie podnosił zamawiający, że to wezwanie wskazywało w swojej treści, że zamawiający nie znalazł podstaw do wezwania przystępującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Co więcej zamawiający nie oczekiwał wyjaśnienia przez przystępującego jakichkolwiek pozycji kosztorysowych, nie żądał przedstawienia dowodów, a jedynie wezwał do zajęcia stanowiska wobec przekazanego mu wraz z wezwaniem pisma odwołującego. Tym samym oczekiwanie, że przystępujący złoży wyjaśnienia zaoferowanej ceny wraz z dowodami skuteczne w świetle art. 224 ust. 5 i 6 ustawy, było założeniem odwołującego nie mającym odzwierciedlenia w czynnościach zamawiającego. Skoro zamawiający nie wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy, to nie mógł go odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, gdyż takie odrzucenie musi poprzedzać umożliwienie złożenia wykonawcy wyjaśnień zaoferowanej ceny, a takiej czynności zamawiający w tym postępowaniu nie wykonał. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 przez niewezwanie wykonawcy HOMEWAY do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Co do tego, że ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych są cenami, które mogą podlegać badaniu pod kątem ich rażącego zaniżenia nie było sporne w tym postępowaniu. Jednakże należy zwrócić uwagę na uregulowanie art. 224 ust. 1 ustawy w powiązaniu z art. 224 ust. 2 i art. 224 ust. 6 ustawy. Przede wszystkim ustawodawca niezależnie od charakteru wynagrodzenia odnosi się do możliwości badania istotnych części składowych ceny, co więcej nie określa, kiedy (to jest w przypadku jakiego odstępstwa procentowego ceny składowej) zamawiający jest obligowany wystąpić o wyjaśnienia ceny składowej. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy mówi o istotnej części składowej ceny, zaś przepis art. 224 ust. 2 ustawy nie odnosi progu procentowego obligującego zamawiającego do wystąpienia o wyjaśnienia do istotnej części składowej. Zamawiający jest zobligowany o takie wyjaśnienia wystąpić, ale wtedy, gdy 30% rozbieżność procentowa w stosunku do średniej arytmetycznej złożonych ofert, czy ubruttowionej wartości zamówienia dotyczy całkowitej ceny ofertowej, a nie jej części składowej. Użyte przez ustawodawcę pojęcie kosztu w ocenie Izby nie powinno być utożsamiane z kosztem robocizny, materiałów, sprzętu, czy kosztami pośrednimi lub bezpośrednimi, ale kryterium kosztu, o którym mowa w art. 245 ust.1 ustawy czyli wówczas, gdy zamawiający określił jako kryterium oceny ofert rachunek kosztów cyklu życia. W tym postępowaniu kryterium oceny ofert była cena całkowita oferty, a nie koszt cyklu życia produktu. Tym samym kwestia badania kosztu nie dotyczyła tego postępowania. Z kolei art. 224 ust. 6 ustawy, również nie odnosi się do składowej części ceny, ale do ceny całkowitej oferty, z czego należy wyciągnąć wniosek, że aby odrzucić ofertę z powodu rażącego zaniżenia ceny istotnej części składowej ceny, to właśnie to zaniżenie ceny części składowej musiałoby powodować, że cena całkowita oferty nie pozwala na realizację zamówienia na warunkach określonych w ofercie. W ocenie Izby w tym postępowaniu zamawiający słusznie ocenił, że poddane w wątpliwość przez odwołującego, co do realności, pozycje kosztowe w ofercie przystępującego, nie były zaniżone w sposób tak drastycznie rażący, żeby powodować nierealność ceny całkowitej. Należy dostrzec, że pomiędzy odwołującym, a przystępującym różnica w cenie, to około 200 tys. zł. a kolejny wykonawca pod względem ceny Jur-and, jest droższym o około 400 tys. od przystępującego, 200 tys. od odwołującego. Nie można tez pominąć wysokości wykazywanego przez przystępującego zysku w każdy z kwestionowanych kosztorysów na poziomie pomiędzy 10-15%, co przy cenie całkowitej przystępującego 6 487 433, 45zł przy założeniu średniego zysku na poziomie 12,5% dawałoby zysk ponad 800 tys. zł., więc ewentualnie niedoszacowanie w poz. Dotyczącej myjki-dezynfekatora i drzwi nie czyniłoby oferty ofertą poniżej kosztów świadczenia. Izba celowo pomija branżę elektryczną, gdyż przy zsumowaniu pozycji 105. 107 i 108 oferta Czestobud, Momeway i Jur-and są do siebie zbliżone i mieszczą się w granicach ok 32 tys. – 35, 5 tys. zł., zatem tych pozycji nie można uznać za rażąco zaniżone. Z tych wszystkich względów Izba nie znalazła podstaw do uznania zarzutu za zasadny. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 5 i 6 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy przez wadliwą ocenę̨ wyjaśnień złożonych przez HOMEWAY oraz uznanie, że wyjaśnienia wykonawcy HOMEWAY potwierdzają, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty HOMEWAY pomimo, że ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone przepisami art. 224 ust. 1 i 3 ustawy, czym nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie z tego samego powodu, dla którego Izba uznała niezasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. Izba uznała, że zamawiający nie skierował do przystępującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy, tym samym pismo z dnia 14 grudnia 2023 r. nie mogło być oceniane przez pryzmat art. 224 ust. 5 i 6 ustawy. Zamawiający ani nie powołał się na przepis art. 224 ust. 3 ustawy, ani nie wskazał zakresu oczekiwanych wyjaśnień, które w przypadku robót budowalnych, zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy musiałyby dotyczyć co najmniej kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego, do czego w ogóle zamawiający nie odwoływał się w wezwaniu. Zamawiający oczekiwał jedynie stanowiska przystępującego wobec argumentów przytoczonych przez odwołującego, ale nie żądał przedstawiania dowodów. Udzielone zatem wyjaśnienia przez przystępującego nie mogły być ocenione jako niezawierające dowodów na realność ceny, ani jako niezłożone, czy nieuzasadniające podanej ceny, bo zamawiający o żadną cenę kosztorysową w nich nie pytał. W konsekwencji zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ustawy przez wybór oferty wykonawcy HOMEWAY jako najkorzystniejszej w ramach postępowania o zamówienie publiczne, pomimo że oferta na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy oraz art. 224 ust. 6 ustawy powinna zostać odrzucona Zarzut jest zarzutem wynikowym, zależnym od potwierdzenia się któregokolwiek z zarzutów poprzedzających. Skoro Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia, któregokolwiek z tych zarzutów, to również ten zarzut należało uznać za niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1642/22 WYROK z dnia 7 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lipca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROBUD R. J. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jabłonna z siedzibą w Jabłonnie w imieniu zamawiającego Przedszkola Gminnego w Jabłonnie z siedzibą w Jabłonnie przy udziale wykonawcy A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC Construction A. C. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROBUD R. J. z siedzibą w Warszawie i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROBUD R. J. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od wykonawcy R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PROBUD R. J. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Jabłonna z siedzibą w Jabłonnie w imieniu zamawiającego Przedszkola Gminnego w Jabłonnie z siedzibą w Jabłonnie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 1642/22 Uzasadnienie Gmina Jabłonna z siedzibą w Jabłonnie w imieniu zamawiającego Przedszkola Gminnego w Jabłonnie z siedzibą w Jabłonnie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Remont instalacji wodnokanalizacyjnej i łazienek w budynku Przedszkola Gminnego w Jabłonnie”, nr postępowania: ZP.PR.02.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 maja 2022 r., za numerem 2022/BZP 00160804/01. W dniu 20 czerwca 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROBUD R. J. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AC Construction A. C. z siedzibą w Warszawie oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy - dalej Przystępujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp poprzez wybranie oferty AC Construction A. C., niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, tj. nie przedstawienia, aby oferent w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - wykonał należycie co najmniej dwa zamówienia - każde polegające na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000 zł, podczas gdy przedstawione przez niego zamówienie dotyczące CSP Legionowo nie obejmowało swoim zakresem kodu zamówienia - 45330000-9 Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne, a przedmiotem wskazanego zamówienia były jedynie roboty budowlane, pokrycie podłóg i ścian, roboty w zakresie stolarki budowlanej, roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych, roboty instalacyjne w budynkach oraz instalowania infrastruktury okablowania, a zatem niespełniony został warunek wymogu technicznego lub zawodowego; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, poprzez wybranie oferty AC Construction A. C., niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, tj. nie przedstawienia, aby oferent w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - wykonał należycie co najmniej dwa zamówienia - każde polegające na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000 zł, podczas, gdy oferent nie wykazał, aby przeprowadzone przez niego prace na rzecz Certus Via Sp. z o.o. odbywały się w ramach zamówienia publicznego, a niezbędnym elementem wykazania wymogu technicznego lub zawodowego musiały odbywać się w ramach zamówień publicznych, podczas gdy spółka Certus Via Sp. o.o. nie jest podmiotem będącym zamawiającym w ramach zamówień publicznych; 3. art. 240 ustawy pzp zgodnie, z którym: „1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach”, podczas gdy Zamawiający dokonał niezasadnej wykładni rozszerzającej w zakresie samodzielnie przedstawionych w zamówieniu wymogów ściśle określonych jako prace z zakresu 45330000-9 Roboty instalacyjne wodnokanalizacyjne i sanitarne, co skutkowało wyborem oferty, która winna został odrzucona; 4. art. 253 ustawy pzp, zgodnie z którym: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”, podczas gdy Zamawiający w ogłoszeniu o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty nie podał uzasadnienia faktycznego i prawnego, szczególnie w zakresie uprzednich wątpliwości co do nie wykazania wymogu technicznego lub zawodowego przez podmiot, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą; 5. art. 16 ustawy pzp, podczas gdy Zamawiający w niniejszym postępowaniu naruszył powyższe zasady publikując wybór najkorzystniejszej oferty w środę o godz. 15:39 przed długim weekendem (Święto Bożego Ciała w czwartek) i dopiero w poniedziałek (tj. ostatni dzień złożenia odwołania) udostępnił część dokumentów Odwołującemu wskazując, iż: „Do pozostałych kwestii podniesionych we wniosku, zamawiający odniesie się w dalszej korespondencji”, podczas gdy nie odniósł się do niech do momentu złożenia niniejszego odwołania; 6. art. 128 ustawy pzp, poprzez jego niezasadne zastosowanie, tj. po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty wezwał AC Construction A. C. do przedłożenia nowych środków dowodowych na udowodnienie wymogu technicznego lub zawodowego, podczas, gdy winien ocenić uprzednio złożone środki dowodowe, którymi dysponował przed unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty i wyłącznie na nich oprzeć swoje rozstrzygnięcie, a nie doszukiwać się kolejnych ewentualnych robót, które mogłyby spełniać wymogi przetargu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty złożonej przez AC Construction A. C. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w dniu 6 czerwca 2022 roku opublikowano zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazując na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, iż wybrany został wykonawca AC Construction A. C. W dniu 10 czerwca 2022 roku Zamawiający unieważnił przytoczoną powyżej czynność w postępowaniu przetargowym z uwagi na istotne wątpliwości co do spełniania przesłanek dopuszczenia do udziału w przetargu AC Construction A. C. W dniu 15 czerwca 2022 roku o godz. 15:39 Zamawiający przedstawił Zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty ponownie wskazując, iż wybrał ponownie tą samą ofertę co pierwotnie. Odnośnie wymogu technicznego lub zawodowego Odwołujący wskazał, że w rozdziale V o nazwie Warunki udziału w postępowaniu w pkt 4 ppkt 1 wskazano, iż: „Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - wykonali należycie co najmniej dwa zamówienia - każde polegające na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000 zł;”, natomiast w Rozdziale VII o nazwie Podmiotowe środki dowodowe w pkt 5 ppk 1 wskazano, iż: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający wezwie go do złożenia następujących środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty”. Odwołujący podniósł, że analiza expresis verbis powyższych zapisów wskazuje wyraźnie, iż dla spełnienia wymogu zdolności technicznej lub zawodowej należało wykazać, iż wykonawca maksymalnie w okresie 5 lat przed upływem terminu składania oferty wykonał co najmniej dwa zamówienia, które musiały spełnić łącznie następujące warunki: 1. Każde polegające na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej; 2. Każde o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000 zł. Co więcej, na potwierdzenie tych okoliczności we wnioskach dowodowych wskazano, iż oferent winien przedłożyć „wykaz robót budowlanych (...) wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane”. Reasumując, wskazane warunki bardzo precyzyjnie przekazywały jaka ma być wartość robót oraz jaki ich zakres - tj. wyłącznie w zakresie remontu i/lub przebudowy pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodne i/lub kanalizacyjnej. Gdyby zakresem robót miał być objęty inny przedmiot to w SWZ musiałoby to być precyzyjnie wskazane, np.: poprzez określenie: „każde polegające między innymi na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000 zł”. Zakreślenie zakresu robót wyraźnie do robót „polegających na” remoncie i/lub przebudowanie pomieszczeń sanitarnych obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej ma swoje wyraźne oparcie w ogłoszeniu o przetargu, gdyż jest tożsame z przedmiotem przetargu. Pojęcie „polegających na” wyklucza dobrowolną interpretację, iż zakres robót mógłby być inny. Na marginesie Odwołujący wskazał, iż nielogicznym byłoby uznanie, iż zakresem tym może być objęty jedynie fragment zamówienia bez znaczenia dla jego zakresu, gdyż mogłoby to doprowadzić do sytuacji, gdzie 1% zamówienia o wartości 200.000 zł stanowiłaby przebudowa pomieszczenia sanitarnego. W takim przypadku przykładowo przeniesienie jednej rury odpływu o 3 centymetry i przemontowanie umywalki mogłoby być uznane za udowodnienie zdolności technicznej lub zawodowej - co stoi w istotnej sprzeczności z założeniami prawa zamówień publicznych. W udzielonej odpowiedzi Zamawiający dokonał niezasadnej i naruszającej przepisy prawa zamówień publicznych wykładni rozszerzającej warunki istniejące w SWZ w momencie ogłoszenia, które precyzyjnie wskazywały zakres zamówień podlegających ocenie przez co dopuścił do udziału podmiot, którego oferta winna zostać odrzucona. Odnośnie rekomendacji dotyczących CSP Legionowo Odwołujący wskazał, iż przedstawione przez oferującego zamówienie dotyczące CSP Legionowo nie obejmowało swoim zakresem kodu zamówienia - 45330000-9 Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne, a przedmiotem wskazanego zamówienia były jedynie roboty budowlane, pokrycie podłóg i ścian, roboty w zakresie stolarki budowlanej, roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych, roboty instalacyjne w budynkach oraz instalowania infrastruktury okablowania, a zatem niespełniony został warunek wymogu technicznego lub zawodowego. Odnośnie rekomendacji dotyczącej Certus Via Sp. z o.o. Odwołujący wskazał na dwie wadliwości. Pierwszą jest złożenie tego środka dowodowego już po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy uzupełnienie może być dokonywane w ramach już przedłożonych dokumentów, a procedura zastosowana przez Zamawiającego nie polega na żądaniu dalszych - innych niż wskazanych w uprzednio rozstrzygniętym postępowaniu dokumentów. Zatem przedłożenie rekomendacji Certus Via Sp. z o.o. nie powinno być uwzględnione jako uzupełnienie. Po drugie, wymóg techniczny lub zawodowy miał być spełniony w ramach zamówienia, które posiada w ustawie pzp w art. 7 ust. 32 swoją definicję legalną: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 32) zamówieniu - należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. Co istotne, w ust. 25 wskazanej normy sprecyzowano, iż ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: „udzieleniu zamówienia - należy przez to rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Natomiast rekomendacja przedłożonego podmiotu - Certus Via Sp. z o.o. w żadnym zakresie nie wskazuje, aby zostało ono udzielone w ramach zamówienia publicznego, a więc nie spełniają przedmiotowego wymogu. Odnośnie wadliwego ogłoszenia wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z art. 240 ustawy pzp: „1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach”, natomiast zgodnie z art. 253 ustawy pzp: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Powołał się na wyrok KIO z dnia 11 maja 2021 roku, sygn. akt KIO 863/21. Odwołujący podkreślił, iż samo działanie Zamawiającego jest naruszeniem zasad wyrażonych w art. 16 ustawy pzp, gdyż opublikowanie ponownego wyboru oferty zostało dokonane w środę o godz. 15:39 (podczas, gdy powszechnym jest fakt, iż firmy Wykonawcze maja biura otwarte w godzinach 7:00 - 15:00) dzień przed długim weekendem wynikającym ze Święta Bożego Ciała w czwartek z terminem na złożenie odwołania do poniedziałku. Do momentu złożenia odwołania jedynie część dokumentów została udostępniona Odwołującemu, co uniemożliwiło szersze odniesienie się do naruszeń dokonanych przez Zamawiającego w odwołaniu. W ocenie Odwołującego rozstrzygnięcie nie spełnia wymogu uzasadnienia faktycznego i prawnego, a wobec istotnych wątpliwości wcześniej skutkujących unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty zasadne byłoby szczegółowe uzasadnienie swojej decyzji o nie odrzucaniu oferty AC Construction A. C. Natomiast działania Zamawiającego ewidentnie zmierzają do uniemożliwienia Odwołującemu odniesienia się do konkretnych okoliczności dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty na co wskazuje wybór terminu opublikowania oferty. Takie działanie - również nie udzielenie pełnej odpowiedzi na zapytania Skarżącego - narusza zatem art. 16 ustawy pzp. Zamawiający na etapie konstruowania SWZ wyraźnie określił wymogi jakie umożliwiają udział w postępowania, a obecnie dokonuje ich niezasadnej wykładni rozszerzającej z naruszeniem przepisów ustawy pzp. W dniu 4 lipca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 23 czerwca 2022 r. wraz ze zgłoszonym przystąpieniem Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AC Construction A. C. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: dokumentacja uzyskana w drodze informacji publicznej od Centrum Szkolenia Policji w Legionowie (zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki, oferta AC Construction A. C., protokół z negocjacji, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia), wiadomość e-mail od prowadzącego postępowanie z adresu e-mail w dniu 20 czerwca 2022 roku do Odwołującego i jego pełnomocnika), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami (w tym dowód: PFU dla zamówienia CSP, str. 1, 5, 6, 7, 8 i 9) oraz dodatkowy dowód przesłany przez Odwołującego do Izby w dniu 24 czerwca 2022 r. - odpowiedź Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Warszawie na wniosek Odwołującego o udzielenie informacji publicznej (danych o przetargu, w tym ogłoszenia o przetargu oraz oferty firmy realizującej przetarg, w którym firma AC Construction A. C., ul. Gierdawska 3, 04-837 Warszawa, zrealizowała w okresie od 30 sierpnia 2017 roku do dnia 21 grudnia 2017 roku roboty budowlane związane z „Remontem budynku Gazowni w Pruszkowie” dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o., Oddział Zakład Gazowniczy w Warszawie). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem V SWZ: Warunki udziału w postępowaniu: „4. Warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - wykonali należycie co najmniej dwa zamówienia - każde polegające na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000 zł.” W myśl Rozdziału VII SWZ: Podmiotowe środki dowodowe: „5. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający wezwie go do złożenia następujących środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.” W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący przedstawił: 1. wykaz robót: poz. 1: Przedmiot / nazwa zamówienia (zgodnie z Rozdziałem V ust. 4 pkt 1 SWZ): Remont budynku Gazowni w Pruszkowie (wymiana instalacji wod-kan, ppoż oraz remont pomieszczeń sanitarnych), Data rozpoczęcia i zakończenia zamówienia: 30.08.201721.12.2017, Podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., Wartość wykonanych robót brutto: 332530,50 zł. poz. 2: Remont budynku nr 43 zlokalizowanego na terenie Centrum Szkolenia Policji (m.in. wymiana instalacji wod - kan oraz remont łazienki), 27.08.2018 - 28.12.2018, Centrum Szkolenia Policji w Legionowie, 290280,00 zł. 2. referencje: - dla poz. 1: Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. potwierdziła, że firma Przystępującego zrealizowała w okresie od 30.08.2017 do dnia 21.12.2017 r. następujące roboty budowlane związane z „Remontem budynku Gazowni w Pruszkowie.”: 1) Remont pomieszczeń szatni (piwnica), 2) Remont łazienki i pomieszczeń sanitarnych (piwnica), 3) Remont WC (piwnica, parter), 4) Remont pomieszczenia prysznica (parter), 5) Remont kuchni (piwnica, parter), 6) Remont łazienki (I, II piętro - sztuk 4), 7) Remont pomieszczeń socjalnych (I, II piętro), 8) Remont instalacji ppoż., 9) Prace zewnętrzne, naprawa murka przy skrzynce elektrycznej, 10) Remont instalacji wodociągowej. Wartość robót wynosiła: 270 350,00 zł. Potwierdzono należyte wykonanie; - dla poz. 2: CSP w Legionowie potwierdziła, że Przystępujący zrealizował w okresie od 27 sierpnia 2018 r. do 28 grudnia 2018 r. roboty budowlane w ramach remontu budynku nr 43 zlokalizowanego na terenie CSP w Legionowie: remont schodów zewnętrznych, wymiana drabiny z koszem ochronnym, prace rozbiórkowe, wyburzeniowe i murarskie - przebudowa ścian działowych, roboty malarskie, demontaż starych tynków i posadzek, wykonanie nowych tynków i ułożenie gresu, remont łazienki, w tym wymiana instalacji oraz dostawa i biały montaż urządzeń sanitarnych, modernizacja instalacji elektrycznej, modernizacja instalacji teletechnicznej, dostawa i instalacja zasilacza UPS. Wartość robót: 290 280,00 zł brutto. Potwierdzono należyte wykonanie. W dniu 6 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty wskazując: „W związku z wniesieniem przez wykonawcę PRO-BUD R. J., ul. Mysikrólika 11, 02-809 Warszawa, informacji o czynności bezprawnie podjętej przez zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dn. 07.06.2022 r. Uzasadnienie: Po uzyskaniu informacji o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy AC Construction A. C., ul. Gierdawska 3, 04-837 Warszawa, wykonawca PRO-BUD R. J., ul. Mysikrólika 11, 02-809 Warszawa, przedstawił stanowisko, dotyczące prawidłowości dokonania przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując że była ona obarczona błędem w wyniku wadliwej czynności badania i oceny złożonych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca PRO-BUD R. J. argumentował, że sposób, w jaki zamawiający określił w dokumentach zamówienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy, nie pozostawia pola do rozszerzonej interpretacji tego warunku. Złożony przez wykonawcę AC Construction A. C., Wykaz robót budowlanych, wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, wskazywały że: 1) zamówienie pn. „Remont budynku Gazowni w Pruszkowie, (wymiana instalacji wod-kan, ppoż oraz remont pomieszczeń sanitarnych)”, obejmowało w przeważającej większości swoim zakresem pomieszczenia sanitarne, a wartość tego zamówienia odpowiadała postawionemu warunkowi udziału w postępowaniu; 2) zamówienie pn. „Remont budynku nr 43 zlokalizowanego na terenie Centrum Szkolenia Policji (m.in. wymiana instalacji wod-kan oraz remont łazienki)”, obejmowało zakresem pomieszczenia sanitarne w znikomym stopniu, a większa część zamówienia dotyczyła robót ogólnobudowlanych, niezwiązanych z takimi pomieszczeniami. O ile w przypadku zamówienia na remont budynku Gazowni w Pruszkowie, opis zamówienia w sposób oczywisty koresponduje z postawionym warunkiem udziału w postępowaniu, wydaje się zasadnym uznanie, że zamówienie dotyczące remontu budynku na terenie Centrum Szkolenia Policji, już nie odpowiada temu warunkowi. Zamawiający podziela argumentację, że w przypadku zamówienia realizowanego dla Centrum Szkolenia Policji w Legionowie, nie może ono stanowić podstawy do wykazania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie zamawiający nie zgadza się z zarzutem, jakoby był zobowiązany do doprecyzowania treści dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót lub treści składanych przez wykonawców wykazów wykonanych robót, o informację o numerze zawartej umowy, co miałoby upewniać go, że zamówienie zostało zrealizowane w oparciu o jedną umowę. Zamawiający określił w dokumentach zamówienia, że wykonawca powinien wykazać zrealizowanie co najmniej dwóch zamówień oraz powinien przedstawić zestawienie tych zamówień w postaci Wykazu robót budowlanych. Kolumna druga tabeli wykazu zatytułowana została „Przedmiot / nazwa zamówienia”, co w oczywisty sposób nawiązuje do postawionego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, bez obiektywnej przyczyny, nie ma prawa domniemywać, jakoby wykonawca wymienił w wykazie zamówienie realizowane w ramach kilku umów, ponieważ zamawiający uznaje, że każda z pozycji odpowiada definicji „zamówienia”, określonej w art. 7 pkt 32 ustawy Pzp. Treść złożonych przez wykonawcę AC Construction A. C. poświadczeń, w najmniejszym nawet stopniu nie sugeruje, aby zamówienia te były wykonywane na podstawie więcej niż jednej umowy. Co więcej, informacja o liczbie umów zawartych w ramach wykazywanego zamówienia, wykracza poza katalog informacji, jakich żądać może zamawiający w wykazie robót budowlanych, zgodnie z treścią par. 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dn. 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Jako, że zamawiający uznał część zarzutów podniesionych przez wykonawcę PRO-BUD R. J. za zasadne, niezbędnym jest unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.” Pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych: „1. W związku z wniesieniem przez wykonawcę PRO-BUD R. J., ul. Mysikrólika 11, 02-809 Warszawa, informacji o czynności bezprawnie podjętej przez zamawiającego, zamawiający w dniu 09.06.2022 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonaną w dniu 07.06.2022 r., zobowiązując się do powtórzenia czynności badania podmiotowych środków dowodowych, złożonych przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Mając na uwadze, że zamawiający podzielił argumentację, że na podstawie treści złożonego Wykazu robót budowlanych, wraz z dowodami potwierdzającymi należyte ich wykonanie, nie można uznać, że wykonawca AC Construction A. C., ul. Gierdawska 3, 04-837 Warszawa, potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Zamawiający uznał, że wymienione w pozycji drugiej Wykazu robót budowlanych zamówienie pn. „Remont budynku nr 43 zlokalizowanego na terenie Centrum Szkolenia Policji (m.in. wymiana instalacji wodkan oraz remont łazienki)”, nie odpowiada postawionemu warunkowi udziału w postępowaniu, dotyczącemu zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, ponieważ obejmowało ono zakresem pomieszczenia sanitarne w znikomym stopniu, a większa część zamówienia dotyczyła robót ogólnobudowlanych, niezwiązanych z takimi pomieszczeniami. Nie można zatem uznać, że zamówienie to polegało na wykonaniu remontu i/lub przebudowy pomieszczeń sanitarnych, o wymaganej wartości. 2. W związku z powyższym, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, poprzez uzupełnienie Wykazu robót budowlanych o co najmniej jedno zamówienie, odpowiadające postawionemu warunkowi udziału w postępowaniu, wraz z przedstawieniem dowodów, że zamówienie to zostało wykonane należycie.” Pismem z dnia 13 czerwca 2022 r. Przystępujący wskazał: „W odpowiedzi na pisma z dnia 10.06.2022 Zawiadomienie o unieważnieniu czynności w postępowaniu oraz Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, informujemy, że czynności podjęte przez Zamawiającego uważamy za bezzasadne. Po uzyskaniu informacji o wyborze naszej firmy jako najkorzystniejszej oferty Wykonawca PRO-BUD złożył zastrzeżenia co do prawidłowości dokonania przez Zamawiającego oceny złożonych przez naszą firmę środków dowodowych w zakresie dowodów posiadania wymaganego doświadczenia oraz zdolności technicznej do wykonania prac będących przedmiotem Zamówienia. Wykonawca PRO-BUD w swoich zarzutach wskazał, że w przypadku jednego zamówienia (zamówienia dla Centrum Szkolenia Policji), na które powoływaliśmy się w postępowaniu, nie może ono stanowić podstawy do wykazania spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, gdyż zamówienie to zdaniem PROBUD obejmowało zakresem pomieszczenia sanitarne w znikomym stopniu, a większa część zamówienia dotyczyła robót ogólnobudowlanych, niezwiązanych z takimi pomieszczeniami. Zamawiający podzielił tę argumentację i unieważnił czynność wyboru naszej firmy jako Wykonawcy przedmiotowego zamówienia. Naszym zdaniem Zamawiający bezzasadnie unieważnił tę czynność, gdyż była ona dokonana zgodnie z wymogami przepisów ustawy Pzp. Specyfikacja Warunków Zamówienia w rozdział V ust. 4 pkt. 1 przewiduje wymóg dla wykonawcy, aby w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - wykonali należycie co najmniej dwa zamówienia — każde polegające na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujące swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000zł. Dowody, które złożyliśmy wykazały, że nasza firma spełnia takie wymagania. Dotyczy to zarówno zamówienia realizowanego dla Gazowni w Pruszkowie, jak i dla Centrum Szkolenia Policji (dalej: CSP). Zamówienia dla CSP obejmowało swoim zakresem przebudowę pomieszczeń sanitarnych, w tym remont łazienki, wymianę instalacji wodno-kanalizacyjnej, a wartość całego zamówienia przekraczała 200 tysięcy złotych. Niezrozumiałym jest, na jakiej podstawie Wykonawca PRO-BUD a za nim Zamawiający stwierdził, że w przypadku zamówienia dla CSP prace budowlane wykonywane w ramach tego zamówienia tylko w znikomym stopniu obejmowały prace związane z realizacją remontu czy przebudowy pomieszczeń sanitarnych. Zamawiający tego w żadnym razie nie wykazał. Zgodnie z wykazem wskazanym w referencjach CSP nasza firma wykonała w ramach tego zamówienia szereg prac bardzo podobnych do prac będących przedmiotem zamówienia dla Przedszkola w Jabłonnej. Należy przy tym podkreślić, że prace przewidziane w przedmiotowym zamówieniu dla Przedszkola to także nie tylko prace stricte związane z remontem łazienek. Zgodnie z treścią SWZ Rozdział 3 ust. 1 Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, obejmujące remont instalacji wodno-kanalizacyjnej i 7 łazienek w budynku Przedszkola Gminnego w Jabłonnie. Podstawowy zakres zamówienia obejmuje: 1) Remont instalacji wodno-kanalizacyjnej, obejmujący: a) zewnętrzne roboty ziemne, związane z wykonaniem wykopów po starej trasie rurociągów, b) demontaż starych instalacji wodnych i kanalizacyjnych oraz kostki betonowej, c) montaż nowych instalacji wodnych i kanalizacyjnych, d) doprowadzenie do stanu pierwotnego nawierzchni po pracach ziemnych, 2) Remont 7 łazienek obejmujący: a) demontaż istniejących sanitariatów, b) skucie płytek, c) wymianę okna z widokiem na sale dydaktyczną, d) montaż nowych płytek, e) montaż nowych sanitariatów, f) wymiana drzwi. Jak widać z powyższego także Zamawiający w przedmiotowym zamówieniu przewidział wykonanie prac, które można uznać za ogólnobudowlane, jednakże związane z remontem pomieszczeń sanitarnych. Nasza firma wykonała dla CSP zgodnie z wykazem w referencjach: - remont schodów zewnętrznych polegający na wymianie płytek ceramicznych (prace związane z remontem pomieszczeń sanitarnych - polegające na układaniu płytek ceramicznych — materiału stosowanego zwykle w łazienkach); prace rozbiórkowe, wyburzeniowe i murarskie — przebudowa ścian działowych (prace pośrednio związane z pracami przy pomieszczeniach sanitarnych — przy przebudowie, czy remoncie wszelkich instalacji wodno-kanalizacyjnych istotne jest doświadczenie i umiejętność wykonywania tego typu prac); - roboty malarskie — (przy remoncie pomieszczeń sanitarnych zawsze wykonuje się także prace malarskie); demontaż starych tynków i posadzek — (w CSP były demontowane płytki ceramiczne w pomieszczeniach sanitarnych); - wykonywanie nowych tynków i ułożenie gresu — (w CSP wykonywany był tynk i układany gres w pomieszczeniach sanitarnych); - remont łazienki w tym wymiana instalacji wod-kan oraz dostawa i biały montaż urządzeń sanitarnych; modernizacja instalacji elektrycznej — (prace wykonywane w ramach remontów różnych pomieszczeń w tym także pomieszczeń sanitarnych). Z powyższego spisu prac widać, że nasza firma ma wszechstronne doświadczenie w wykonywaniu wielu prac bezpośrednio lub pośrednio związanych z remontami łazienek i innych pomieszczeń sanitarnych i że wykazała zdolności techniczne i zawodowe do wykonania przedmiotowego zamówienia. Ponadto, jak widać z powyższego wyliczenia, tylko 3 pozycje z długiego wykazu prac realizowanych w ramach zamówienia dla CSP były pracami niezwiązanymi z pracami przy remoncie pomieszczeń sanitarnych. Przy tym należy podkreślić, że prace wskazane w tych trzech pozycjach były pracami o znikomej wartości finansowej w porównaniu do pozostałych prac. Ponadto, nawet gdyby uznać, iż rzeczywiście prace związane z remontem pomieszczeń sanitarnych wykonane dla CSP stanowiły znikomą część tego zmówienia, to treść SWZ nie narzucała na Wykonawcę wymogu wykazania, w jakiej części ułamkowej zamówienie polegało na realizacji prac związanych bezpośrednio z remontem pomieszczeń sanitarnych. Wymóg był tylko taki, aby w skład zamówienia wchodził remont pomieszczeń sanitarnych, obejmujący swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, a zamówienie przekraczało 200 tys. zł. Wobec tego nasza firma wypełniła wymogi wskazane w SWZ. Jeśli tak sprecyzowany wymóg nie był zdaniem Wykonawcy PRO-BUD precyzyjny, to zgodnie z art. 284 par. 1 i 2 ustawy Pzp powinien nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie odpowiednio treści SWZ. Zważywszy na powyższe należy stwierdzić, że czynność podjęta przez Zamawiającego, tj. unieważnienie czynność wyboru naszej firmy jako wykonawcy przedmiotowego zamówienia, jest bezzasadna. Jednakże z ostrożności procesowej składamy w załączeniu dodatkowe dokumenty potwierdzające wykonanie przez naszą firmę robót budowlanych w ramach innego zamówienia także spełniających wymogi wskazane w SWZ, gdyż nasza firma wykonała wiele tego typu prac dla różnych podmiotów.” Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych, w którym uzupełnił go o poz. 3: Remont pomieszczeń sanitarnych (łazienki, WC, pomieszczenie socjalne) siedziby Spółki CertusVia, 09.2018-11.2018, CertusVia Sp. z o.o., 316110,00 zł. Ponadto, złożył referencje od CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która potwierdziła, że Przystępujący zrealizował w „okresie od 09.2018r. do 11.2018r. następujące roboty budowlane związane z remontem pomieszczeń sanitarnych (łazienki, WC, pomieszczenie socjalne) siedziby Spółki wraz z: - remontem pomieszczenia technicznego, remontem instalacji wod-kan, dostawą i białym montażem urządzeń sanitarnych, malowaniem pomieszczeń biurowych. Wartość przedmiotowych robót budowlanych wyniosła łącznie 257 000,00 zł (netto). Roboty zostały wykonane w sposób fachowy, z należytą sumiennością, zgodnie z obowiązującymi normami i przepisami Prawa Budowlanego. Współpraca z Wykonawcą nie budziła zastrzeżeń i przebiegała prawidłowo.” W dniu 15 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego, wskazując następujące uzasadnienie: „1) Oferta wykonawcy uzyskała największą liczbę punktów w przyjętych kryteriach oceny ofert. 2) Po przeprowadzeniu badania i oceny oferty, zamawiający stwierdził, że nie podlega ona odrzuceniu. 3) Zamawiający uznał, że podmiotowe środki dowodowe, uzupełnione przez wykonawcę na wezwanie, potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania.” Dowody Przystępujący: - PFU dla zamówienia CSP, str. 1, 5, 6, 7, 8 i 9: Zakres robót do wykonania: „Elewacja: demontaż starego wyjścia na dach, montaż nowej drabiny z koszem ochronnym ze stali ocynkowanej, uzupełnienie elewacji po robotach demontażowych, wywiezienie elementów z demontażu. Schody zewnętrzne tył: skucie wylewki cementowej na schodach, rozbiórka izolacji przeciwwilgociowych, rozbiórka obróbek blacharskich, naprawa barierki, odbicie odpadających tynków, wykonanie obróbek blacharskich, wykonanie izolacji przeciwwilgociowych, gruntowanie powierzchni betonowej, wykonanie wylewki cementowej, ułożenie gresu mrozoodpornego, antypoślizgowego na schodach (podest w karo), ułożenie cokolika z gresu, wykonanie tynków, roboty malarskie, uzupełnienie wyprawy elewacyjnej, malowanie barierek, wywiezienie gruzu. Schody zewnętrzne przód: skucie gresu na schodach, gruntowanie powierzchni betonowej, uzupełnienie wylewki cementowej, ułożenie gresu mrozoodpornego, antypoślizgowego na schodach (podest w karo), uzupełnienie wyprawy elewacyjnej, wywiezienie gruzu. Pomieszczenie dyżurnego: pomieszczenie nr 13 powierzchnia 8,6 m2, pomieszczenie nr 14 powierzchnia 4,7 m2 pomieszczenie nr 15 powierzchnia 2,6 m2, pomieszczenie nr 16 powierzchnia 2,6 m2 rozbiórka ścian działowych — powstaje jedno pomieszczenie, skucie posadzek: lastryka, gresu, wylewki cementowej, demontaż zbędnej stolarki drzwiowej, uzupełnienie ścianki działowej kartonowo- gipsowej, zamurowanie otworu w ścianie nośnej, demontaż osprzętu sanitarnego: umywalki 2 szt., brodzika, sedesu 2 szt., baterii, zaworów, podgrzewacza, demontaż rur wodociągowych i kanalizacyjnych, kratki ściekowej, skucie glazury, wykonanie posadzki cementowej, wykonanie tynków, uzupełnienie tynku po robotach elektrycznych, przygotowanie powierzchni pod malowanie, malowanie pomieszczenia ścian, sufitów, elementów metalowych, ułożenie gresu wraz z cokolikami, wymiana kratek wentylacyjnych, wymiana stolarki drzwiowej, montaż listwy aluminiowej w drzwiach, wywóz i utylizacja gruzu z demontażu, demontaż starej instalacji elektrycznej wraz z osprzętem, ułożenie kabli instalacji elektrycznej pod tynkiem, montaż osprzętu elektrycznego obwodów gniazd zasilających i oświetlenia pomieszczeń, rozbudowa istniejącej rozdzielni elektrycznej, dobór zabezpieczeń, przeprowadzenie pomiarów elektrycznych. Serwerownia: pomieszczenie nr 2 powierzchnia 7,7 m2 przygotowanie powierzchni pod malowanie, malowanie pomieszczenia, montaż listwy aluminiowej w drzwiach, montaż klimatyzatora o mocy 3,4 kW. Łazienka: pomieszczenie nr 4 i 4a powierzchnia 8,9 m2 zerwanie płytek, tynków i posadzek, demontaż instalacji elektrycznej podtynkowej, demontaż instalacji elektrycznej oświetlenia, demontaż umywalki, spłuczek oraz muszli klozetowych 2 szt., brodzika, demontaż instalacji wodnej z rur stalowych ułożonych w ścianach oraz instalacji kanalizacyjnej, demontaż wpustu żeliwnego, wykucie stolarki drzwiowej — 3 szt., rozbiórka ścianek kabin z cegieł, wykonanie instalacji wodnej oraz instalacji kanalizacyjnej z rur PCV wraz z czyszczakami, wykonanie instalacji elektrycznej gniazd i urządzeń wyposażenia łazienki, montaż łączników świeczkowych w puszkach, montaż gniazd wtyczkowych ze stykiem ochronnym bryzgoszczelnych 2 — biegunowych przykręcanych o obciążalności do 16A, wykonanie instalacji elektrycznej oświetlenia LED pomieszczenia i lustra, montaż opraw LED, montaż kinkietów LED nad umywalką, wykonanie nadproża, wykonanie posadzek, montaż listew na połączeniu posadzek w drzwiach wejściowych, wykonanie tynków, wykonanie poziomej i pionowej izolacji przeciwwilgociowej np. płynna folia, montaż kabin sanitarnych w układzie zamkniętym (ścianki giszetowe), poszerzenie otworu drzwiowego, obsadzenie ościeżnic drewnianych oraz montaż stolarki drzwiowej wewnętrznej I szt., wymiana kratek wentylacyjnych, montaż wentylatorów łazienkowych, wykonanie posadzek z płytek o wymiarach 30 x 30 cm w karo, (kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym) licowanie ścian płytkami o wymiarach 30 x 60 cm, do wysokości 2,2 m (kolorystyka do uzgodnienia z Zamawiającym), montaż umywalki na półpostumencie (szerokość umywalki 65 cm), montaż pisuarów I szt., montaż ustępów typu „kompakt” I szt., obsadzenie brodzika, demontaż i ponowny montaż grzejnika, montaż baterii umywalkowych ściennych, montaż baterii prysznicowej, montaż zasłony przy natrysku. wykonanie kratki ściekowej w posadzce, montaż dozownika przepływowego czterofunkcyjnego, montaż zaworu czerpalnego, wywóz i utylizacja gruzu z demontażu, podłączenie obwodów do istniejącej rozdzielni elektrycznej, dobór zabezpieczeń, przeprowadzenie pomiarów elektrycznych. Magazyn uzbrojenia: pomieszczenie nr 6 powierzchnia 4,2 m2, pomieszczenie nr 7 powierzchnia 4,8 m2 pomieszczenie nr 8 powierzchnia 4,8 m2 częściowa rozbiórka ścian działowych — powstaje jedno pomieszczenie, skucie posadzek: gresu, wylewki cementowej, demontaż zbędnej stolarki drzwiowej, uzupełnienie ścianki, wykonanie posadzki cementowej, uzupełnienie tynków, uzupełnienie tynku po robotach elektrycznych, przygotowanie powierzchni pod malowanie, malowanie pomieszczenia ścian, sufitów, elementów metalowych, ułożenie gresu wraz z cokolikami, wymiana kratek wentylacyjnych, montaż blatu opuszczanego w ścianie, montaż listwy aluminiowej w drzwiach, wywóz i utylizacja gruzu z demontażu, demontaż starej instalacji elektrycznej wraz z osprzętem, ułożenie kabli instalacji elektrycznej pod tynkiem, montaż osprzętu elektrycznego obwodów gniazd zasilających i oświetlenia pomieszczeń, podłączenie obwodów do istniejącej rozdzielni elektrycznej, dobór zabezpieczeń, przeprowadzenie pomiarów elektrycznych. Komunikacja: pomieszczenie nr 9 powierzchnia 12,4 m2, pomieszczenie nr 10 powierzchnia 10,6 m2 pomieszczenie nr 12 powierzchnia 15,1 m2, pomieszczenie nr 12a powierzchnia 1,6 m2 pomieszczenie nr 3 powierzchnia 1,6 m2 skucie posadzek: gresu, wylewki cementowej, wykonanie posadzki cementowej, przygotowanie powierzchni pod malowanie, malowanie pomieszczenia ścian, sufitów, elementów metalowych, ułożenie gresu wraz z cokolikami, wymiana kratek wentylacyjnych, montaż listwy aluminiowej w drzwiach, wywóz i utylizacja gruzu z demontażu. Sala odpraw: pomieszczenie nr 11 powierzchnia 30,7 m2 skucie posadzek: gresu, wylewki cementowej, wykonanie posadzki cementowej, przygotowanie powierzchni pod malowanie, malowanie pomieszczenia ścian, sufitów, elementów metalowych, ułożenie gresu wraz z cokolikami, wymiana kratek wentylacyjnych, montaż listwy aluminiowej w drzwiach, wywóz i utylizacja gruzu z demontażu. Szatnia: pomieszczenie nr 1 powierzchnia 15,0 m2 skucie posadzek: gresu, wylewki cementowej, wykonanie posadzki cementowej, ułożenie pasa roboczego z glazury, przygotowanie powierzchni pod malowanie, malowanie pomieszczenia ścian, sufitów, elementów metalowych, ułożenie gresu wraz z cokolikami, wymiana kratek wentylacyjnych, montaż listwy aluminiowej w drzwiach, wywóz i utylizacja gruzu z demontażu, montaż umywalki i zlewozmywaka na szafce, montaż zaworów odcinających, wykonanie instalacji wodociągowej i kanalizacyjnej, demontaż starej instalacji elektrycznej wraz z osprzętem, ułożenie kabli instalacji elektrycznej pod tynkiem, montaż osprzętu elektrycznego obwodów gniazd zasilających i oświetlenia pomieszczeń, podłączenie obwodów do istniejącej rozdzielni elektrycznej, dobór zabezpieczeń, przeprowadzenie pomiarów elektrycznych. Rozbudowa sieci strukturalnej. Punkt dystrybucyjny BPD43 przenieść z pokoju nr 1 do pokoju nr 2. Instalację okablowania strukturalnego wraz z dedykowaną siecią energetyczną budynku nr 43 powinien obsługiwać BPD43 z pokoju nr 2. Szafę dystrybucyjną wraz z wyposażeniem pasywnym i aktywnym przenieść z pokoju nr 1 do pokoju nr 2 do wykorzystania w dalszej eksploatacji. Istniejącą instalację sieci strukturalnej kat.5 i dedykowanej z pokoi nr: 20, 19, 18, 17, 13, Il należy przenieść do nowego pomieszczenia BPD-43 pok. nr 2 poprzez ponowne zarobienie paneli po przeniesieniu szafy dystrybucyjnej. Zainstalować nowe PEL-e kat.6 w pokojach nr: 1 - 3 szt. PEL-i, 2 - 1 szt. PEL-a, 11 - 1 szt. PEL-a, 13 - 8 szt. PEL-i + 10 gniazd zasilania bezprzerwowego, 17 - 1 szt. PEL-a, 20 -2 szt. PEL-i. Nowe okablowanie strukturalne obejmie 16 Punktów Elektryczno Logicznych (PEL). W szafie dystrybucyjnej zainstalować dodatkowe panele krosowe kat.6 pod nowe połączenia z nowymi PEL-ami. W pokoju nr 13 zainstalować dodatkowe kanały kablowe KE 60/110 a w pokojach nr I l, 13, 17, kanały kablowe KE 30/60. Wykorzystać istniejące kanały kablowe do rozbudowy sieci strukturalnej i dedykowanej. Instalację poprowadzić w natynkowych kanałach kablowych PCV.” Dowody Odwołujący: - wiadomość e-mail od prowadzącego postępowanie z adresu e-mail w dniu 20 czerwca 2022 roku godz. 08:07 do Odwołującego i jego pełnomocnika: „W związku z przesłanym przez Państwa wnioskiem o udostępnienie dokumentacji, przekazuję następujące dokumenty: 1) Wezwanie wykonawcy AC Construction A. C. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 2) Odpowiedź wykonawcy na wezwanie; 3) Uzupełniony Wykaz robót budowlanych. Do pozostałych kwestii podniesionych we wniosku, zamawiający odniesie się w dalszej korespondencji.” - dokumentacja uzyskana w drodze informacji publicznej od Centrum Szkolenia Policji w Legionowie. Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 128 ust. 1 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Artykuł 240 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.” Artykuł 253 ustawy pzp stanowi: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne." Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się przede wszystkim do ustalenia czy Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ocenie Izby, mając na względzie dokonane przez Wykonawcę uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych o poz. 3 wykazu robót budowlanych wraz z referencjami, należało stwierdzić niewątpliwie, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony i zarzuty odwołania w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Odwołujący podważał referencyjną robotę z poz. 2 wykazu robót dla CSP Legionowo. Odwołujący argumentował, że wykazywana przez Przystępującego robota budowlana nie obejmowała pomieszczeń sanitarnych oraz remontu czy też przebudowy wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej na kwotę 200 000,00 zł. Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że postawiony przez Zamawiającego warunek miał polegać na remoncie i/lub przebudowie pomieszczeń sanitarnych, obejmujących swoim zakresem wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, o wartości zamówienia brutto nie mniejszej niż 200 000 zł. Zdaniem Izby, prawidłowa wykładnia postawionego warunku prowadziła do konstatacji, że referencyjna robota po pierwsze powinna być remontem czy też przebudową pomieszczeń sanitarnych. W ramach tej roboty wykonawca powinien był wykonać m.in. wewnętrzną sieć wodną i/lub kanalizacyjną, a całość robót miała opiewać na kwotę nie mniejszą niż 200 000 zł. Izba podziela zatem stanowisko Odwołującego, że wykazywana robota musiała dotyczyć wyłącznie pomieszczeń sanitarnych. Natomiast niezasadne pozostają twierdzenia Odwołującego, że w zakres robót musiały wchodzić wyłącznie roboty instalacyjne, związane z siecią wodną i/lub kanalizacyjną, co Odwołujący wywodził z kodu CPV postępowania. W ramach remontu / przebudowy pomieszczeń sanitarnych musiały wchodzić ww. prace, gdyż jak wskazał w warunku Zamawiający zamówienie miało obejmować wykonanie wewnętrznej sieci wodnej i/lub kanalizacyjnej, ale także mogły zostać wykonane inne prace np. roboty malarskie w pomieszczeniach sanitarnych. Izba zwraca uwagę, że określając warunek udziału w postępowaniu Zamawiający nie odwoływał się do kodów CPV. Całość robót musiała jednak opiewać na kwotę nie mniejszą niż 200 000 zł. Przenosząc powyższe na grunt złożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych wskazać należy, że kwestionowana przez Odwołującego robota budowlana z poz. 2 wykazu nie spełniała powyższego warunku. Jak wynika ze złożonego przez Przystępującego PFU roboty budowlane dla CSP Legionowo dotyczyły pomieszczeń sanitarnych oraz obejmowały wykonanie sieci wodnej i kanalizacyjnej ale były wykonywane również w innych pomieszczeniach. W piśmie z dnia 13 czerwca 2022 r. Przystępujący wskazał, że „tylko 3 pozycje z długiego wykazu prac realizowanych w ramach zamówienia dla CSP były pracami niezwiązanymi z pracami przy remoncie pomieszczeń sanitarnych.” oraz, że „były pracami o znikomej wartości finansowej w porównaniu do pozostałych prac”. Przystępujący przyznał zatem, że część prac nie była związana z postawionym warunkiem. Tym samym należało w ocenie Izby wyjaśnić, czy prace objęte warunkiem dla CSP Legionowo opiewały na kwotę 200 000 zł. Mając na względzie, iż Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót, a Przystępujący poprzez dokonane uzupełnienie wykazał spełnienie warunku Izba nie uwzględniła odwołania w tym zakresie i nie nakazała wezwania do wyjaśnień. Zamawiający nie naruszył bowiem przepisów ustawy pzp. Zamawiający uznał, iż poz. 2 wykazu robót nie odpowiada postawionemu warunkowi i wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dalej Odwołujący kwestionował poz. 3 uzupełnionego wykazu robót w zakresie w jakim referencyjna robota nie stanowiła zamówienia publicznego. Odwołujący wywodził swoje twierdzenia z regulacji ustawowej w zakresie wyjaśnienia pojęcia „zamówienie” wskazując, że wykazywana przez Przystępującego robota budowlana dla firmy CertusVia Sp. z o.o. nie była zamówieniem publicznym, dlatego też nie mogła być brana pod uwagę przy badaniu spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. W świetle treści postawionego warunku argumentacja Odwołującego jest chybiona. Zamawiający nie wymagał bowiem aby referencyjne roboty stanowiły zamówienie publiczne i nie odwoływał się w treści warunku do ustawowego rozumienia pojęcia „zamówienie”. Tym samym, każde zamówienie - robota budowlana mogła zostać wykazana przez Wykonawcę, niezależnie dla jakiego podmiotu była wykonywana. Dlatego też, Zamawiający prawidłowo uwzględnił wykazywaną przez Przystępującego robotę budowlaną z poz. 3 wykazu przy badaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wskazania również wymaga, że Izba uznała za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia dowód złożony przez Odwołującego na okoliczność, iż wykazywana przez Przystępującego robota budowlana z poz. 1 wykazu nie była realizowana jako zamówienie publiczne. Izba zauważa, że Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu poz. 1 wykazu, a zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podkreślić należy, że prawidłowe sformułowanie zarzutu polega na wskazaniu nie tylko podstawy prawnej ale przede wszystkim okoliczności faktycznych, w których odwołujący upatruje naruszenia przepisów ustawy pzp. Odwołujący nie podważał poz. 1 wykazu w odwołaniu, dlatego też jakiekolwiek zarzuty formułowane względem roboty budowlanej z ww. pozycji wykazu po wniesieniu odwołania, w tym złożone dowody, należało uznać za spóźnione. Izba uznała również za niezasadny zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp. W ramach postawionego zarzutu Odwołujący kwestionował możliwość uzupełnienia przez Przystępującego wykazu robót o nową robotę budowlaną nie wymienioną w pierwotnie złożonym wykazie. Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Izba zauważa, że zgodnie z art. 128 ustawy pzp, w przypadku gdy wykonawca nie złoży podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Ustawodawca nałożył zatem na zamawiającego obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania w przypadkach określonym dyspozycją ww. przepisu na co wskazuje użycie sformułowania „wzywa”. Wezwanie ma więc charakter obligatoryjny, a zaniechania wezwania w przypadkach wskazanych w art. 128 ust. 1 ustawy pzp stanowiłoby naruszenie ustawy. Wezwanie w trybie powyższego przepisu jest wezwaniem jednokrotnym i stanowi dodatkową „szansę” dla wykonawcy m.in. na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, w świetle zasady równego traktowania wykonawców, iż dyspozycją powyższego przepisu objęta jest zarówno sytuacja gdy wykonawca nie złoży w ogóle podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również gdy złożone środki dowodowe nie wykazują spełnienia warunków, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający uznając, iż referencyjna robota budowlana z poz. 2 wykazu nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu prawidłowo wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót. Konkludując, zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie potwierdziły się. Zamawiający wymagał wykazania się dwoma zamówieniami, a wykazane przez Przystępującego roboty budowlane z poz. 1 i 3 wykazu robót spełniały warunek udziału w postępowaniu. Izba uznała także za chybione zarzuty naruszenia art. 240 oraz 253 ustawy pzp. W ocenie Izby przedstawiona przez Zamawiającego informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty spełniała wymogi ustawowe. Zamawiający wskazał ile Przystępujący uzyskał punktów w kryterium cena oraz okres gwarancji. Przyznanie punktów w tych kryteriach nie wymagało dodatkowego komentarza, gdyż punktacja została przyznana na podstawie informacji podanych w ofercie. Argumentacja Odwołującego opierała się na przytoczeniu orzeczenia KIO 863/21. W postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznania w ww. sprawie zastosowano kryteria poza cenowe, których przyznanie zależało od decyzji zamawiającego, dlatego też Izba uznała, że uzasadnienie oceny - przyznania punktów w poszczególnych kryteriach, powinno zostać wyjaśnione. Niewątpliwie, stanowisko Izby przedstawione w sprawie KIO 863/21 nie koresponduje ze stanem faktycznym niniejszej sprawy, gdzie Zamawiający przyznawał punkty na podstawie danych zawartych w ofertach, które są jawne. Ponadto, Zamawiający uzasadnił, iż po ponownym badaniu i ocenie ofert oraz uzupełnieniu podmiotowych środków dowodowych Zamawiający stwierdził, iż Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Z decyzją Zamawiającego Odwołujący mógł się nie zgodzić, formułując odpowiednie zarzuty i przytaczając okoliczności faktyczne na potwierdzenie, że warunki udziału nie zostały przez Przystępującego spełnione, co zresztą uczynił. Wskazane w uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty informacje, nie uniemożliwiły Odwołującemu zakwestionowania czynności Zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 16 ustawy pzp, którego Odwołujący upatrywał w zbyt późnym przekazaniu dokumentów, o które Odwołujący wnioskował oraz w dacie poinformowania wykonawców o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty, Izba nie stwierdziła naruszenia ww. przepisu ustawy pzp. Niewątpliwie, termin na złożenie odwołania został uregulowany w art. 515 ustawy pzp i jest terminem całkowicie niezależnym od działań Zamawiającego. Zamawiający prowadzi postępowanie celem sprawnego wyłonienia wykonawcy i zrealizowania zamówienia i nie można mu z tego powodu czynić zarzutu. Jak podnosił Zamawiający na rozprawie, czas prowadzenia postępowania miał dla Zamawiającego znaczenie, gdyż realizacja zamówienia stanowiąca robotę budowlaną w budynku przedszkola, mogła nastąpić wyłącznie w okresie wakacyjnym. Działanie Zamawiającego było zatem uzasadnione jego potrzebami. Izba zwraca uwagę, że dnia 13 czerwca 2022 r. Zamawiający otrzymał uzupełnione przez Przystępującego dokumenty, a w dniu 15 czerwca 2022 r. poinformował wykonawców o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Trudno w czynnościach Zamawiającego dopatrywać się więc celowego działania. Odnośnie wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów Izba zauważa, że podniesione przez Odwołującego zarzuty dotyczyły w większości okoliczności, które były znane Odwołującemu już po pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty, poza uzupełnianymi przez Przystępującego podmiotowymi środkami dowodowymi. Ponadto, Zamawiający przekazał Odwołującemu wnioskowane dokumenty przed upływem terminu na złożenie odwołania. Izba nie dopatrzyła się więc w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 16 ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 5596/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Sorkwity, ul. Olsztyńska 16A, 11-731 Sorkwity, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) na rzecz wykonawcy: STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt: KIO 5596/25 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Sorkwity, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Modernizacja drogi publicznej w miejscowości Bałowo – Etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 listopada 2025 r. pod nr 2025/BZP 00549810/01. W dniu 09 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Drogowo-Budowlane AS-DROG Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie,jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Wykonawca, STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie , wniósł w dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu: - dokonania wyboru oferty wykonawcy Usługi Drogowo-Budowlane AS-DROG Sp. z o. o., jako najkorzystniejszej z naruszeniem wymienionych poniżej przepisów ustawy Pzp, w tym z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, - wadliwej czynności badania i oceny ofert, - zaniechania wezwania wykonawcy Usługi Drogowo-Budowlane AS-DROG Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, - zaniechania wezwania wykonawcy: D.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą NETSERVICE DANIEL WOJDA z siedzibą w Tłokowie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, - zaniechania wezwania wykonawcy: J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: J.K. z siedzibą w Olsztynie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy AS-DROG do złożenia wyjaśnień o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie ceny oferty, pomimo że zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, rozbieżność ta nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, a Zamawiający w dokumentach zamówienia w żadnym miejscu nie wskazał powodów dla których odstąpił od wystosowania wobec tego wykonawcy wezwania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp , 2) art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy NETSERVICE do złożenia wyjaśnień o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie ceny oferty, pomimo że zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, rozbieżność ta nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, a Zamawiający w dokumentach zamówienia w żadnym miejscu nie wskazał powodów dla których odstąpił od wystosowania wobec tego wykonawcy wezwania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, 3) art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy JUR-AS do złożenia wyjaśnień o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie ceny oferty, pomimo że zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, rozbieżność ta nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, a Zamawiający w dokumentach zamówienia w żadnym miejscu nie wskazał powodów dla których odstąpił od wystosowania wobec tego wykonawcy wezwania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, 4) art. 239 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę AS-DROG z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę AS-DROG jako oferty najkorzystniejszej, 2) wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wykonawcy AS-DROG do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie ceny oferty, 3) wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wykonawcy NETSERVICE do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie ceny oferty, 4) wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wykonawcy JUR-AS do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp w zakresie ceny oferty, 5) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący wniósł także o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania, na które powołano się w uzasadnieniu odwołania; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 15 grudnia 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej kopię wniesionego ww. odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W ustawowym terminie, w trybie przewidzianym w art. 525 ust. 1-3 Pzp do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 13 stycznia 2026 r. Zamawiający przedłożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informację o prowadzonym postępowaniu. W piśmie tym Zamawiający poinformował m.in., że w dniu 17 grudnia 2025 r. unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 310 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w: 1) ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym albo partnerstwa innowacyjnego albo 2) zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający załączył do powyższego pisma informację o unieważnieniu postępowania przekazaną wykonawcom za pośrednictwem platformy zakupowej wraz z uzasadnieniem. W dniu 15 stycznia 2026 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 17 grudnia 2025 r. poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 310 Pzp z uwagi na to, że „środki publiczne, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia nie zostały przyznane”. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania zostało opublikowane w tym samym dniu na Platformie, za pośrednictwem której Zamawiający prowadzi postępowanie. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlegało umorzeniu na podstawie art. art. 568 pkt 2 Pzp. Izba zważyła, że z treści odwołania z dnia 15 grudnia 2025 r. wynika jednoznacznie, że odwołanie zostało wniesione wobec czynności z dnia 09 grudnia 2025 r. – tj. wyboru oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia trzech ofert, złożonych przez wykonawców: Usługi Drogowo-Budowlane AS-DROG Sp. z o. o., D.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą NETSERVICE DANIEL WOJDA oraz J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: J.K.. Jak wynika z akt sprawy, w dniu 17 grudnia 2025 r. Zamawiający dokonał czynności unieważnienia prowadzonego postępowania na podstawie art. 310 Pzp. W tym dniu informacja o unieważnieniu postępowania wraz z uzasadnieniem została przekazana przez Zamawiającego wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Izba zważyła, wobec powyższego, że w danym stanie faktycznym zaskarżona w odwołaniu czynność – wyboru oferty najkorzystniejszej, wobec unieważnienia przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania, straciła byt prawny. Brak zaskarżenia przez wykonawców czynności unieważnienia postępowania powoduje, że powyższa decyzja Zamawiającego stała się skuteczna. Zaskarżone w odwołaniu czynności i zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności stanowią w ramach wniesionego odwołania tzw. substrat zaskarżenia, tj. podstawę odwołania, zgodnie z art. 513 pkt 1 i pkt 2 Pzp. Tym samym, wobec upadku powyższych czynności (zaniechania) na skutek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiot zaskarżenia przedstawiony w odwołaniu przestał istnieć. Jednocześnie należy wskazać, że postępowanie odwoławcze nie może być prowadzone w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało skutecznie unieważnione. Zgodnie z art. 568 pkt 2 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W niniejszej sprawie unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spowodowało, że czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie, straciły swój byt prawny, a tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie Skoro substrat zaskarżenia upadł, to rozpoznawanie odwołania stało się zbędne i niedopuszczalne na skutek czynności podjętych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, tj. unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 lit.b oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów w kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3302/25 WYROK Warszawa, dnia 12 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Why Not Travel sp. z o.o., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn, w postępowaniu prowadzonym przez: Centrum Dialogu im. Juliusza Mieroszewskiego,ul. Jasna 14/16A, 00-041 Warszawa, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Business Travel Club sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 3302/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Centrum Dialogu im. Juliusza Mieroszewskiego, ul. Jasna 14/16A, 00-041 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rezerwacja i zakup oraz dostarczanie biletów na przewozy pasażerskie na rzecz Centrum Dialogu im. Juliusza Mieroszewskiego”, numer referencyjny: DPM.26.1.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23.06.2025 r., nr 2025/BZP 00289271/01. W dniu 06.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyWhy Not Travel sp. z o.o., Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 i art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BTC, której treść była i pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, a Zamawiający zaakceptował zmianę treści oferty dokonaną po terminie składania ofert w zakresie kryteriów oceny ofert, 2)ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 - naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z ustalonymi kryteriami oceny ofert, polegające na przyznaniu punktów ofercie BTC w kryteriach pozacenowych, pomimo że złożone wraz z ofertą dokumenty nie pozwalały na jej ocenę w tym zakresie. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownej oceny ofert, 3)odrzucenia oferty złożonej przez BTC. W dniu 02.09.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest usługa rezerwacji i zakupu oraz dostarczania biletów lotniczych na krajowe i zagraniczne pasażerskie przewozy lotnicze, biletów kolejowych na krajowe i zagraniczne pasażerskie przewozy kolejowe oraz biletów autobusowych na krajowe i zagraniczne pasażerskie przewozy autobusowe na rzecz Centrum Dialogu im. Juliusza Mieroszewskiego, z wyjątkiem biletów na przewozy kolejowe i autobusowe rozpoczynające lub kończące się na terytorium Ukrainy. W §14 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert: 1)Cena oferty – 50%; 2)Okres odwołania i zwrotu biletu (w jednostkach czasu: minutach, godzinach) w stosunku do chwili jego realizacji – 10%; 3)Wyszukiwanie najkorzystniejszych dla Zamawiającego połączeń na danej trasie pod względem ceny – 15%*; 4)Wyszukiwanie najkorzystniejszych dla Zamawiającego połączeń na danej trasie pod względem czasu podróży – 15%*; 5)Doświadczenie w branży (w jednostkach czasu: latach, miesiącach, dniach) – 10%. * Wykonawca przedstawi cenę brutto połączeń lotniczych na 5 (pięciu) wyznaczonych przez Zamawiającego trasach określonych w załączniku nr 2 do SW Z, wraz z wydrukiem rezerwacji biletu lotniczego z elektronicznego systemu rezerwacji. Niniejsza cena brutto 5 (pięciu) połączeń lotniczych służyć będzie jedynie do oceny i porównania złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, nie ma ona wpływu na wartość zamówienia. Cenę biletów i czas przykładowych połączeń lotniczych, o których mowa w załączniku nr 2 do SWZ należy podać, zgodnie z poniższymi zasadami: 1)Wykonawca przedstawi połączenia najkorzystniejsze dla Zamawiającego pod względem ceny i czasu podróży; 2)czas podróży należy liczyć od godziny wylotu do godziny przylotu do miejsca docelowego (w tym czas potrzebny na ewentualne przesiadki). Wylot i powrót o dowolnej porze dnia; 3)do każdej z 5 (pięciu) przykładowych podróży Wykonawca zobowiązany jest załączyć wydruk rezerwacji biletu elektronicznego w formie potwierdzenia z elektronicznego systemu rezerwacji; 4)cena biletu musi obejmować koszty związane z realizacją zamówienia, tj.: opłaty, podatki, prowizje, cła, jeden bagaż rejestrowany (nadawany do „luku bagażowego”), bez opłaty transakcyjnej oraz bez kosztów dostarczenia biletów do Zamawiającego; 5)ceny biletów na wyznaczone trasy dotyczą wyłącznie biletów w klasie ekonomicznej; 6)należy wyliczyć ceny biletów tylko dla osoby dorosłej (powyżej 16. roku życia, jeśli regulamin przewoźnika nie stanowi inaczej), nieuprawnionej do rabatów i zniżek; 7)jeżeli na danej trasie istnieje możliwość podróży bezpośredniej, należy przedstawić czas i cenę takiego połączenia; 8)propozycja połączeń lotniczych może być wyceniona na dwóch oddzielnych biletach, z zastrzeżeniem, że bilety będą wystawione na daną podróż w różnych kierunkach (oddzielnie bilet tam i oddzielnie bilet z powrotem). W przypadku zaproponowania przez Wykonawcę dwóch biletów, Wykonawca w danej propozycji poda łączną cenę za dwa bilety; 9)cena musi być podana przez Wykonawcę w złotych polskich (PLN) i określona z dokładnością do jednego grosza; 10)przedstawiona w złotych polskich (PLN) przez Wykonawcę cena biletów brutto 5 (pięciu) połączeń lotniczych służyć będzie jedynie do oceny i porównania złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; 11)w wycenie biletów na wyszczególnionych przez Zamawiającego trasach należy uwzględniać bagaż rejestrowy. W załączniku nr 2 do SW Z Zamawiający wskazał pięć lotów, w tym w pkt 4 – „Warszawa (F. Chopina) – Tbilisi (Shota Rustaveli) - Warszawa (F. Chopina) Data wylotu: 11 września 2025 r. Data powrotu: 19 września 2025 r.” Jedną z ofert w postępowaniu złożył wykonawca Business Travel Club sp. z o.o. Wykonawca ten dołączył do oferty wydruki rezerwacji biletów, przy czym w przypadku lotu do Tbilisi wskazał daty: 11.09.2025 r. (wylot) i 15.09.2025 r. (powrót). W dniu 30.07.2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Business Travel Club sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, ponieważ złożone dokumenty „nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego (…) w załączniku nr 2 do SW Z dla formularza połączeń w zakresie daty powrotu w zakresie daty powrotu z Tbilisi. Data powrotu została skalkulowana na dzień 15 września 2025 r., zamiast na dzień 19 września 2025 r. ” Ponadto Zamawiający zwrócił się „o przedłożenie wydruku rezerwacji biletu elektronicznego w formie potwierdzenia z elektronicznego systemu rezerwacji do pozycji 4 formularza połączeń: Warszawa (F. Chopina) – Tbilisi (Shota Rustaveli) - Warszawa (F. Chopina), Data wylotu: 11 września 2025 r., Data powrotu: 19 września 2025 r.” W odpowiedzi wykonawca Business Travel Club sp. z o.o. przedłożył wydruk rezerwacji lotu do Tbilisi z datami: 01.09.2025 r. (wylot) i 19.09.2025 r. (powrót). W dniu 01.08.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Business Travel Club sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 107 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W przedmiotowej sprawie nie jest sporne, że wraz z ofertą wykonawca Business Travel Club sp. z o.o. złożył wydruk rezerwacji z błędną datą lotu powrotnego z Tbilisi, tj. 15.09.2025 r. zamiast 19.09.2025 r. Tym samym oferta ta była niezgodna z warunkami zamówienia. W tej sytuacji Zamawiający zastosował art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wzywając ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ww. niezgodności oraz do złożenia wydruku rezerwacji z datami lotów na trasie Warszawa – Tbilisi wskazanymi w SW Z. W tym miejscu należy wyjaśnić, że ww. przepis służy do wyjaśnienia treści oferty, jeżeli budzi ona jakieś wątpliwości, natomiast nie wolno na jego podstawie zmienić, w tym także uzupełnić oferty (bo uzupełnienie też jest zmianą), ponieważ prowadzi to do naruszenia zakazu wprost wyrażonego w ww. przepisie, czyli zakazu dokonywania jakiejkolwiek zmiany treści oferty. Zastosowanie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w niniejszej sprawie było zatem niedopuszczalne, bo po pierwsze, to że data lotu powrotnego z Tbilisi jest błędna nie budziło żadnych wątpliwości, zatem nie było pola do wyjaśniania czegokolwiek z wykonawcą. Po drugie, Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał także do złożenia ponownie wydruku rezerwacji, podczas gdy przepis ten nie daje podstaw do uzupełniania dokumentów. Po trzecie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca przedłożył nowy wydruk rezerwacji z innymi datami lotów niż pierwotnie, co oznacza, że wskutek zastosowania przez Zamawiającego ww. przepisu doszło do tego, co zostało w nim wprost zakazane – doszło do zmiany treści oferty. Zamawiający zatem jednoznacznie naruszył art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do podniesionej przez Zamawiającego na rozprawie kwestii poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), po pierwsze należy zauważyć, że Zamawiający nie dokonywał w postępowaniu żadnych czynności polegających na poprawieniu takiej omyłki. W szczególności Zamawiający nie poinformował wykonawcy Business Travel Club sp. z o.o. o poprawieniu innej omyłki i nie wyznaczył mu terminu na wyrażenie zgody na jej poprawienie (art. 223 ust. 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp). Powoływanie się zatem przez Zamawiającego na możliwość poprawienia tzw. innej omyłki jest bezpodstawne i gołosłowne, gdyż nie pozostaje w żadnym związku z czynnościami podejmowanymi przez niego w postępowaniu. Po drugie, nawet gdyby Zamawiający w toku postępowania dokonał czynności poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawcy Business Travel Club sp. z o.o., to czynność taka musiałaby zostać uznana za niedopuszczalną. Należy bowiem zwrócić uwagę, że najkorzystniejsze połączenia na danej trasie w określonych terminach były oceniane w kryteriach oceny ofert, co samo w sobie powoduje, że zmiany w tym zakresie należałoby uznać za istotne. Tym samym błędne podanie daty lotów nie mogłoby być uznane za tzw. inną omyłkę niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. W niniejszej sprawie nie mamy zatem do czynienia z możliwą do poprawienia inną omyłką, słusznie więc Zamawiający nie dokonał poprawienia takiej omyłki, natomiast niepotrzebnie i niezasadnie powoływał się na rozprawie na możliwość jej poprawienia. Nie można się też zgodzić z Zamawiającym, że dopuścił on w SW Z możliwość uzupełnienia dokumentów takich jak wydruki rezerwacji w § 7 pkt 17 SW Z, w którym wskazano: „Jeżeli Wykonawca nie złożył dokumentów składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, Zamawiający wzywa Wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Przede wszystkim należy zauważyć, że cały § 7 SW Z dotyczy dokumentów służących potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu (czyli podmiotowych środków dowodowych) oraz pełnomocnictw. Tymczasem wydruki rezerwacji lotów jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w kryteriach oceny ofert (art. 7 pkt 20 ustawy Pzp) należy uznać za przedmiotowe środki dowodowe. Tym samym powołany przez Zamawiającego § 7 SW Z w ogóle nie dotyczy wydruków rezerwacji, bo nie dotyczy przedmiotowych środków dowodowych. O powyższym świadczy także treść powołanego § 7 pkt 17 SW Z, w której mowa jest m.in. o błędach w dokumentach i możliwości ich poprawienia, co jest zgodne z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy głównie podmiotowych środków dowodowych. Natomiast art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczący przedmiotowych środków dowodowych nie przewiduje interwencji zamawiającego w przypadku błędów i nie przewiduje możliwości ich poprawienia. Powyższe porównanie pokazuje, że treść § 7 pkt 17 SW Z została oparta na art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącym podmiotowych środków dowodowych, nie zaś na art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącym przedmiotowych środków dowodowych. To również dowodzi, że powołany przez Zamawiającego § 7 pkt 17 SW Z w ogóle nie odnosi się do przedmiotowych środków dowodowych, czyli do wydruków rezerwacji lotów i w związku z tym nie mógł być zastosowany w tej sprawie. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że nawet gdyby Zamawiający przewidział w SW Z możliwość zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp odnoszącego się do przedmiotowych środków dowodowych, to i tak niedopuszczalne byłoby zastosowanie go do wydruków rezerwacji lotów w tej sprawie, gdyż raz jeszcze należy przypomnieć, że wydruki te miały potwierdzać zgodność z wymaganiami zawartymi w kryteriach oceny ofert. Tymczasem zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, przepisu ust. 2 nie stosuje się m.in. w sytuacji, gdy przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Zatem ani na podstawie art. 223 ust. 1, ani w oparciu o § 7 pkt 17 SW Z ani w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp nie było dopuszczalne wzywanie w tej sprawie do uzupełnienia wydruków rezerwacji lotów. Dodatkowo należy zauważyć, że nawet po niedopuszczalnym wezwaniu wykonawcy Business Travel Club sp. z o.o. w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i wydruków rezerwacji, wykonawca ten złożył wydruk ponownie dotknięty błędem: tym razem wadliwa była data wylotu do Tbilisi, bo wykonawca zamiast 11.09.2025 r. przedstawił lot na 01.09.2025 r. Wobec tak uzupełnionego dokumentu Zamawiający nie podejmował już żadnych czynności, tylko wybrał ofertę wykonawcy Business Travel Club sp. z o.o. jako najkorzystniejszą. Oznacza to, że Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, który złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, w sposób niedozwolony został wezwany do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, a i tak kolejny raz złożył dokument dotknięty błędem. Innymi słowy: Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę podlegającą odrzuceniu (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). W tym miejscu należy odnieść się do argumentacji Zamawiającego podniesionej na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którą: „Zamawiający jako instytucja publiczna, której działalność finansowana jest ze środków budżetu państwa zobowiązany jest do szczególnej dbałości o racjonalne i efektywne wydatkowanie środków publicznych. Uznanie nieistotnej omyłki za przesłankę odrzucenia oferty prowadziłoby wprost do wyboru droższej oferty, a tym samym do nieuzasadnionego wydatkowania większej ilości środków publicznych, co pozostawałoby w sprzeczności z zasadą gospodarności oraz mogłoby stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych”. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że przed wyborem oferty najkorzystniejszej zamawiający zobowiązany jest ocenić oferty pod kątem tego, czy nie zachodzą wobec nich przesłanki odrzucenia (art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Jeżeli zamawiający stwierdzi przesłankę odrzucenia, ma obowiązek odrzucić ofertę i dopiero spośród ofert niepodlegających odrzuceniu wybrać ofertę najkorzystniejszą. Nie można zatem utożsamiać oferty najkorzystniejszej z ofertą najtańszą. Pomijając już nawet to, że poza ceną mogą być też stosowane inne kryteria oceny ofert, przede wszystkim, jak wskazano już wyżej, do etapu oceny w kryteriach oceny ofert nie może zostać dopuszczona oferta podlegająca odrzuceniu. Oznacza to, że m.in. oferta niezgodna z warunkami zamówienia nie może być uznana za najkorzystniejszą. Nie jest przy tym zasadne twierdzenie, że odrzucenie najtańszej oferty z powodu „nieistotnej omyłki” stanowiłoby naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Po pierwsze, w okolicznościach niniejszej sprawy błędne daty lotów podane dwukrotnie przez wykonawcę Business Travel Club sp. z o.o. nie mogły być uznane za „nieistotną omyłkę” i w jakikolwiek sposób usunięte czy poprawione. Po drugie, wymogi ustawy o finansach publicznych nie zwalniają zamawiającego z obowiązku stosowania przepisów ustawy Pzp. Wręcz przeciwnie, art. 44 ust. 4 ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1530 ze zm.) stanowi, że jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Ponadto zgodnie z art. 17 ust. 1c ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 104 ze zm.) naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b-1bc, jeżeli miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, zawarcia umowy na usługi społeczne i inne szczególne usługi lub rozstrzygnięcia konkursu. Klasycznym przykładem naruszenia mającego wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu. Tym samym wbrew argumentacji Zamawiającego, właśnie wybór niezgodnej z warunkami zamówienia oferty wykonawcy Business Travel Club sp. z o.o. prowadziłby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Reasumując, Zamawiający wzywając wykonawcę Business Travel Club sp.z o.o. do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia wydruków rezerwacji, nie odrzucając jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia i wybierając ją jako najkorzystniejszą naruszył art. 223 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie zostało uznane za zasadne. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2977/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Tronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2A,01-237 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zespół Szkół Zawodowych im. Stanisława Staszica, ul. Struga 16a, 45-073 Opole postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2977/25 Uzasadnienie W dniu 18 lipca 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieTronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2A, 01-237 Warszawa zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: dostawy sprzętów komputerowych i drukujących w celu utworzenia Branżowego Centrum Umiejętności w dziedzinie poligrafii, introligatorstwa i opakowań w Opolu. Wewnętrzny identyfikator: Znak sprawy: 2.2025.BCU. Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 14 sierpnia 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 18 sierpnia 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 2751/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 19 sierpnia 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Tronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2A,01-237 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zespół Szkół Zawodowych im. Stanisława Staszica, ul. Struga 16a, 45-073 Opole postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2751/25 Uzasadnienie W dniu 4 lipca 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieTronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2A, 01-237 Warszawa zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: dostawy sprzętów komputerowych i drukujących w celu utworzenia Branżowego Centrum Umiejętności w dziedzinie poligrafii, introligatorstwa i opakowań w Opolu. Wewnętrzny identyfikator: Znak sprawy: 2.2025.BCU Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 30 lipca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 4 sierpnia 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 2198/24 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: KD Inżynieria sp. z o.o., ul. 26 Kwietnia 81A/20, 71-126 Szczecin, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Dobra, ul. Szczecińska 16a, 72-003 Dobra, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy D.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „D.” D.C., orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy D.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe „D.” D.C. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem dojazdu odwołującego na rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty od pełnomocnictwa odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 455 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2198/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Dobra, ul. Szczecińska 16a, 72-003 Dobra, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa obiektu sportowego z basenem w Bezrzeczu pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego”, numer referencyjny: W KI.ZP.271.14.2024.AA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15.05.2024 r., 2024/BZP 00324990/01. W dniu 24.06.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyKD Inżynieria sp. z o.o., ul. 26 Kwietnia 81A/20, 71-126 Szczecin (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy D., podczas gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „11. Wykonawca D. udzielił wyjaśnień rażąco niskiej ceny w dniu 29 maja 2024 r. 1) Wyjaśnienia składają się z krótkiej (3 strony) części opisowej oraz uproszczonej kalkulacji. 2) W części opisowej wykonawca przywołał kilka ogólnych okoliczności, nie mających większego znaczenia w kontekście zaoferowanej ceny. 3) Natomiast w uproszczonej kalkulacji: a)Wykonawca wskazał kilka kategorii kosztów, w tym przede wszystkim koszt wynagrodzeń poszczególnych inspektorów nadzoru. b)Wskazane zostało, że każdy z inspektorów otrzymuje wynagrodzenie w wysokości 28,10 zł brutto za godzinę pracy. c)Poza wynagrodzeniem brutto nie zostały uwzględnione pozostałe koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem inspektorów. d)W kontekście liczby miesięcy zaangażowania poszczególnych inspektorów zostały przyjęte różne wartości, maksymalnie jest to 30 miesięcy. e)Wykonawca w podsumowaniu przyjął koszty minimalne (które stanowią konsekwencje wcześniej przyjętych założeń i działań matematycznych) oraz „faktyczne koszty” (które są wyższe od kosztów minimalnych, ale nie zostało wytłumaczone skąd one wynikają). f)W całej kalkulacji wykonawca operuje kwotami brutto (tj. zawierającymi w sobie podatek od towarów i usług (VAT)) tak jakby podatek ten był dla wykonawcy całkowicie neutralny i od wszystkich kosztów (w tym kosztów wynagrodzenia) mógł dokonać stosownego obliczenia. 14. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy D. zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1)Brak uwzględnienia obowiązku zapłaty podatku od towarów i usług (VAT), tj. wykonawca w kalkulacji operuje kwotami brutto i porównuje je do złożonej w ofercie ceny brutto, podczas gdy nie wszystkie koszty, jakie poniesie ten wykonawca, są objęte podatkiem od towarów i usług (VAT) i w konsekwencji nie wszystkie koszty obniżą należny do zapłaty podatek. 2)Brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 3)Brak udowodnienia możliwości zatrudnienia inspektorów nadzoru za tak niskie wynagrodzenie. 4)Brak przedstawienia dowodów. 5)Pozostałe zagadnienia. II.1. Brak uwzględnienia obowiązku zapłaty podatku od towarów i usług (VAT), tj. wykonawca w kalkulacji operuje kwotami brutto i porównuje je do złożonej w ofercie ceny brutto, podczas gdy nie wszystkie koszty, jakie poniesie ten wykonawca, są objęte podatkiem od towarów i usług (VAT) i w konsekwencji nie wszystkie koszty obniżą należny do zapłaty podatek 15. Omawiając tę kwestię w pierwszej kolejności należy jeszcze raz przypomnieć, że wykonawca D. zaoferował za realizację zamówienia następujące kwoty: 1) Wartość netto: 194 000,00 zł; 2) Wartość podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 23%: 44 620,00 zł; 3) Wartość brutto: 238 620,00 zł. 16. Tym samym wykonawca D. kalkulując koszty, jakie musi ponieść w związku z realizacją zamówienia, jako punkt wyjścia powinien przyjąć kwotę netto, tj. 194 000,00 zł. Wykonawca otrzyma wprawdzie od Zamawiającego kwotę brutto, czyli 238 620,00 zł, jednakże z tej kwoty zobowiązany będzie odprowadzić 44 620,00 zł tytułem należnego podatku od towarów i usług (VAT). Tym samym kwota, za którą będzie musiał ponieść wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia (i jeszcze wypracować zysk) to kwota 194 000,00 zł. 17. Oczywiście, Odwołujący rozumie mechanizm zgodnie z którym podatnik może od należnego podatku od towarów i usług (VAT) odjąć podatek naliczony (czyli ten, który płaci wraz z ceną netto za towary i usługi, które sam nabywa). Mechanizm ten sprawia, że podatek od towarów i usług (VAT) jest dla większości przedsiębiorców współpracujących z innymi przedsiębiorcami neutralny – to znaczy i tak z ekonomicznego punktu widzenia obciążenie dla podatnika będzie takie samo, z tym że część podatku zostanie zapłacone za usługi i towary, które podatnik nabywa (podatek naliczony), a część odprowadzona do urzędu skarbowego. Jednakże należy zwrócić wyraźną uwagę, że nie wszystkie wydatki, jakie ponosi podatnik, są objęte podatkiem od towarów i usług (VAT). Przykładowo, jeżeli podatnik nabywa usługę od podmiotu, który nie jest podatnikiem tego podatku, to w takim przypadku podatek naliczony nie powstanie (a w konsekwencji nie ma możliwości pomniejszenia podatku należnego o podatek naliczony). Najbardziej typowym kosztem, który nie jest objęty podatkiem od towarów i usług (VAT) jest koszt zatrudnienia poszczególnych osób. 18. Z tego powodu każdy staranny przedsiębiorca, który kalkuluje koszty, jakie musi ponieść w związku z realizacją danego przedsięwzięcia, bierze pod uwagę ceny jednostkowe netto, a dopiero na sam koniec – po zsumowaniu wszystkich kosztów jednostkowych netto – dolicza wartość podatku od towarów i usług (VAT). Kalkulowanie kosztów przy pomocy kwot jednostkowych brutto nie będzie w żaden sposób miarodajne, ponieważ w stosunku do różnych kosztów zastosowanie znajdą różne stawki podatku od towarów i usług (VAT) lub też w ogóle nie będziemy mieli do czynienia z tym podatkiem (np. w przypadku zatrudnienia poszczególnych osób). (…) 20. Tymczasem w taki niemiarodajny sposób obliczeń dokonał wykonawca D.. Wszystkie koszty jednostkowe, jakimi ten wykonawca operuje, są kwotami brutto. Wykonawca D. pominął jednak całkowicie fakt, że będzie musiał zapłacić podatek od towarów i usług (VAT) w wysokości 44 620,00 zł, a nie wszystkie koszty, jakie poniesie, spowodują obniżenie tego podatku o podatek naliczony. 21. Taki sposób prezentacji kosztów sprawia, że kalkulacja wykonawcy D. jest zupełnie nieczytelna i utrudnia Zamawiającemu weryfikację, czy przy kosztach, jakie wykonawca musi ponieść, możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Żeby ustalić właściwe kwoty konieczne jest dokonanie samodzielnych obliczeń. 22. Przykładowo w kalkulacji wykonawca D. zakładając kwotę na wynagrodzenie poszczególnych inspektorów przyjmuje stawkę za 1 godzinę w wysokości 28,10 zł brutto. Jest to jednak stawka już uwzględniającą podatek od towarów i usług (VAT), jaki wykonawca D. będzie musiał odprowadzić. Oznacza to, że po odjęciu podatku od towarów i usług (VAT) okaże się, że ze stawki 28,10 zł za jedną godzinę pracy inspektora nadzoru na wypłatę wynagrodzenia wykonawca D. będzie mógł poświęcić zaledwie 22,85 zł. Natomiast 5,25 zł będzie musiało zostać przeznaczone na zapłatę podatku. II.2. Brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego 23. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku usług nadzoru inwestorskiego głównym kosztem realizacji zamówienia jest koszt wynagrodzeń poszczególnych inspektorów nadzoru. Natomiast zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał, że wyjaśnienia muszą dotyczyć szeregu elementów, wśród których wskazane zostało również (i wyróżnione graficznie poprzez podkreślenie) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (…) 25. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy D. w tym zakresie ograniczają się wyłącznie do następującego akapitu: „Wszyscy inspektorzy zapoznali się z propozycją wynagrodzenia i ją zaakceptowali. Wszyscy inspektorzy posiadają niezbędny sprzęt biurowy (laptopy, drukarki, oprogramowanie, telefony komórkowe itp.) i własne samochody. Zaplanowane wynagrodzenia inspektorów nadzoru są znacznie wyższe od wyliczonych minimalnych stawek brutto”. Ponadto z dołączonej do wyjaśnień kalkulacji wynika, że wynagrodzenie inspektorów będzie wynosić 28,10 zł za jedna godzinę pracy (z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT), natomiast po odjęciu tego podatku – 22,85 zł). Takie stanowisko wprost wskazuje na niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 26. Z treści wyjaśnień nie wynika, na jakiej podstawie wykonawca D. zaangażuje poszczególnych inspektorów nadzoru. Nie wiadomo, czy zostaną zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, czy będą współpracować na podstawie umowy zlecenie, czy może są to przedsiębiorcy współpracujący na podstawie umów o świadczenie usług (tzw. umów B2B). W każdym przypadku dochodzi jednak do niezgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. 27. W przypadku przyjęcia wariantu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę lub współpracy na podstawie umowy zlecenie wykonawca zupełnie pominął, że kwota wynagrodzenia brutto to nie są jedyne koszty, jakie należy ponieść zatrudniając pracowników/zleceniobiorców. Poza tym należy wziąć pod uwagę również pozostałe składki i koszty, jakie musi ponieść pracodawca/zleceniodawca. 28. W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia brutto, pracodawca/ zleceniodawca ponosi dodatkowo następujące koszty: 1) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 423, z późn. zm.): a)Art. 16 ust. 1. Składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru). b)Art. 16 ust. 1b. Składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek. c)Art. 16 ust. 3. Składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek. 2) Koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1100): a)składka na Fundusz Pracy wynosi 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). 3) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 7): a)Stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika/zleceniobiorcy (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia. (…) 31. Oznacza to, że w stawce 28,10 zł (zawierającej w sobie już podatek od towarów i usług (VAT), który wykonawca D. musi odprowadzić) za jedną godzinę pracy inspektora nadzoru tak naprawdę: 1)Kwota 18,97 zł będzie stanowiła wynagrodzenie brutto inspektora nadzoru. 2)Kwota 3,88 zł będzie stanowiła dodatkowe koszty pracodawcy zleceniodawcy/związane z zatrudnieniem. 3)Kwota 5,25 zł będzie musiała zostać przeznaczona na zapłatę podatku od towarów i usług (VAT) przez wykonawcę D.. Tym samym kwota 18,97 zł jest kwotą zdecydowanie poniżej zarówno minimalnego wynagrodzenia za pracę (właściwego dla umów o pracę), jak i minimalnej stawki godzinowej (właściwej dla umów zlecenia i umów o świadczenie usług). 32. Natomiast w przypadku przyjęcia wariantu zgodnie z którym inspektorzy nadzoru są przedsiębiorcami prowadzącymi jednoosobowe działalności gospodarcze i współpracują z wykonawcą D. na podstawie umów o świadczenie usług (tzw. umów B2B), to po stronie wykonawcy D. nie powstaną wprawdzie dodatkowe koszty związane z zatrudnieniem, gdyż wszelkie składki w tym zakresie odprowadzają samodzielnie przedsiębiorcy. Nadal jednak w stosunku do samozatrudnionych zastosowanie znajdzie obowiązek uwzględnienia minimalnej stawki godzinowej, która wynosi od dnia 1 lipca 2024 r. kwotę 28,10 zł. Zgodnie z bowiem z art. 8a ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 2207, z późn. zm.): „W przypadku umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 Kodeksu cywilnego, wykonywanych przez przyjmującego zlecenie lub świadczącego usługi, wysokość wynagrodzenia powinna być ustalona w umowie w taki sposób, aby wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług nie była niższa niż wysokość minimalnej stawki godzinowej ustalonej zgodnie z art. 2 ust. 3a, 3b i 5”. Tymczasem po odjęciu podatku od towarów i usług (VAT) okazuje się, że stawka za 1 godzinę wynosi 22,85 zł (28,10 zł 5,25 zł). Jest to poniżej minimalnej stawki godzinowej. II.3. Brak udowodnienia możliwości zatrudnienia inspektorów nadzoru za tak niskie wynagrodzenie 33. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca D. wskazał, że do realizacji zamówienia musi zaangażować następujących specjalistów: 1) Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej. 2) Inspektor nadzoru branży sanitarnej. 3) Inspektor nadzoru branży elektrycznej. 4) Inspektor nadzoru branży drogowej. 5) Inspektor nadzoru branży teletechnicznej. Należy zważyć, że głównym elementem kosztotwórczym przedmiotowego zamówienia jest właśnie koszt pracy inspektorów z poszczególnych branż. Jest to więc najistotniejszy i największy koszt, który musi ponieść wykonawca. 34. (…) Przyjmując jednak nawet, że kwota 28,10 zł to wynagrodzenie brutto inspektora nadzoru, to i tak takie oświadczenie wykonawcy D. należy uznać za całkowicie niewiarygodne. 35. Nie sposób uznać, że osoba, która (i) ukończyła wyższe studia techniczne, (ii) odbyła wymaganą praktykę zawodową, (iii) złożyła z wynikiem pozytywnym egzamin na odpowiednie uprawnienia budowlane, (iv) bierze na siebie dużą odpowiedzialność związana z wykonywaną funkcją – zgodzi się pracować za tak niskie wynagrodzenie. Taki wniosek jest całkowicie sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego. 36. Również powszechnie dostępne dane potwierdzają to stanowisko. Jako przykład można wskazać portal wynagrodzenia.pl (). Zostało w nim wskazane, że mediana wynagrodzeń na stanowisku inspektora nadzoru wynosi 7.860 zł brutto. 37. Oczywiście Odwołujący nie wyklucza, że teoretycznie może się zdarzyć sytuacja, w której dany specjalista podejmuje się pracować dla wykonawcy D. za tak niskie wynagrodzenie. Jest to jednak sytuacja tak nieprawdopodobna, że żeby ją wykazać wykonawca D. powinien dołączyć do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowód na tę okoliczność (np. umowę o pracę/zlecenia//umowę o świadczenie usług, przedwstępną umowę, listę płac). Inaczej bowiem wyglądałaby sytuacja, gdyby wykonawca D. w kalkulacji przyjął rynkową wartość wynagrodzenia inspektorów nadzoru. W takiej sytuacji można byłoby zastanowić się, czy przedstawienie dodatkowo dowodów w postaci np. umów o pracę jest konieczne, skoro założone w kalkulacji wynagrodzenie jest rynkowe i wykonawca nie powinien mieć problemu z zatrudnieniem specjalisty za takie wynagrodzenie. Jeżeli jednak dla takiego specjalisty wykonawca kalkuluje tak niskie wynagrodzenie, to przedstawienie dowodu jest konieczne. (…) 39. Już sama okoliczność, że wykonawca D. nie przedstawił dowodów na okoliczność zatrudnienia inspektorów nadzoru za tak niską cenę, powoduje konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wykonawca nie sprostał bowiem obowiązkowi udowodnienia (wykazania), że będzie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. II.4. Brak przedstawienia dowodów 40. Odwołujący podkreśla również, że wykonawca D. w ogóle nie dołączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny żadnych dowodów (nie tym zakresie kosztów wynagrodzenia inspektorów nadzoru, ale w ogóle żadnych dowodów). (…) II.5. Pozostałe zagadnienia 44. Kwestia czasu trwania nadzoru nad robotami budowlanymi. 1) Wykonawca D. przyjął założenie, że będzie sprawował nadzór nad robotami budowlanymi zgodnie z planowanym czasem trwania inwestycji. 2) Tymczasem w § 8 ust. 4 wzoru umowy (stanowiącej załącznik numer 4 do SW Z). Zamawiający przewidział następujące postanowienie: „Wykonawca ma prawo żądać zmiany wysokości wynagrodzenia, w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy z przyczyn, o których mowa w § 7 ust.2 przy czym: w przypadku, gdy termin zakończenia robót wydłuży się o okres mniejszy niż 2 miesiące – nastąpi to bez zmiany wynagrodzenia umownego, w przypadku, gdy termin zakończenia robót wydłuży się o okres większy niż 2 miesiące – Zleceniobiorca będzie upoważniony do żądania dodatkowego wynagrodzenia, w wysokości odpowiadającej 1/30 wynagrodzenia wskazanego w ust. 1 za każdy miesiąc realizacji umowy w wydłużonym terminie. Wskazana zmiana wysokości wynagrodzenia wymaga pisemnej formy aneksu do umowy. Za dzień wykonania zobowiązania uważa się dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego”. Powyższe oznacza, że w przypadku, gdy termin zakończenia robót przedłuży się o 2 miesiące, to wykonawca musi zapewnić realizację umowy w ramach zaoferowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Dopiero gdy przedłużenie zakończenia robót będzie dłuższe niż 2 miesiące, to wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie. 3) Okoliczność, że termin zakończenia robót budowlanych przedłuży się jest w realiach prowadzenia procesów inwestycyjnych okolicznością bardzo prawdopodobną. 4) Tymczasem wykonawca D. całkowicie zignorował ryzyko przedłużenia terminu zakończenia robót i w złożonej kalkulacji uwzględnił wyłącznie prace do planowanego zakończenia, mimo że Zamawiający wprost określił, że opóźnienie zakończenia robót o okres do 2 miesięcy nie spowoduje podwyższenia wynagrodzenia. 45. Kwestia procedury odbiorowej. 1)Podobne zagadnienie dotyczy braku uwzględnienia czasu pracy podczas trwania procedury odbioru robót budowlanych. 2)Wykonawca D. przewidział maksymalny czas pracy inspektorów na 30 miesięcy, czyli tyle, ile mają trwać roboty budowlane. Wykonawca D. przyjął więc założenie, że razem z zakończeniem robót budowlanych kończy się również jego praca. 3)Tymczasem we wzorze umowy (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) wyraźnie zostało określone, że obowiązkiem wykonawcy będzie również udział w czynnościach odbiorowych: (…) 4)Według doświadczeń Odwołującego cała procedura odbiorowa zajmuje zwykle około 2-3 miesiące. 5)Tymczasem wykonawca D. całkowicie zignorował prace związane z procedurą odbiorową, które należy wykonać po zakończeniu robót budowlanych. 46. Kwestia obsługi gwarancyjnej. 1) Wykonawca D. przyjął jako koszt obsługi gwarancyjnej kwotę 1 200 zł brutto, przy czym nie wyjaśnił w żaden sposób, jak została ustalona. Jest to kwota zupełnie nierealistyczna (…) II.6. Brak możliwości wezwania do ponownych wyjaśnień 47. Podnoszę również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy D. do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. 48. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. (…) 50. Z daleko idącej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w niniejszym stanie faktycznym należy jednak wezwać wykonawcę D. do ponownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (chociaż zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez konieczności wzywania do ponownych wyjaśnień), to Odwołujący – z ostrożności procesowej – stawia również zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy D. do ponownych wyjaśnień zaoferowanej ceny, podczas gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą dalsze wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy D.. Pismem z dnia 27.06.2024 r. wykonawca D.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „D.” D.C. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 04.07.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 10.07.2024 r. Odwołujący ustosunkował się do odpowiedzi na odwołanie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy budowie obiektu sportowego z basenem w Bezrzeczu. Przystępujący złożył ofertę z ceną 238.620,00 zł brutto, w tym: 194 000,00 zł netto + 44 620,00 zł VAT. Pismem z dnia 24.05.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający przytoczył treść art. 224 ust. 3 ustawy Pzp i podkreślił treść punktów 4 i 6 tego przepisu, jak też wezwał do przedstawienia kalkulacji, z której będą wynikały poszczególne elementy cenotwórcze i zysk. W dniu 29.05.2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia i dołączył do nich kalkulację ceny oferty. Pismem z dnia 18.06.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na przytoczony powyżej art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, w którym ustawodawca wskazał na spoczywający na wykonawcy obowiązek wykazania, czyli udowodnienia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca zobowiązany jest więc złożyć wyjaśnienia na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający mógł uzyskać pewność, że wszystkie niezbędne koszty zostały przez wykonawcę uwzględnione, a dodatkowo był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Ponadto z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wyjaśnienia muszą być poparte dowodami. Jako dowody mogą być złożone przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, dowody rejestracyjne posiadanych pojazdów, dowody zakupu własnych maszyn, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie Odwołujący postawił w odwołaniu konkretne zarzuty dotyczące wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego: §niezasadne wskazywanie kosztów brutto zamiast netto, co czyni kalkulację nieczytelną w zakresie tego, w jakiej wysokości Przystępujący może od kwoty należnego podatku VAT odjąć podatek naliczony i jakie ostateczne koszty faktycznie poniesie, §brak wykazania ponoszonych przez Przystępującego jako pracodawcę kosztów ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, wypadkowego, na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, §brak wykazania realności pracy inspektorów za stawkę 28,10 zł za godzinę, §brak złożenia jakichkolwiek dowodów do wyjaśnień, §brak wykazania kosztów ewentualnego wydłużenia trwania usługi o okres do 2 miesięcy, §brak wykazania kosztów udziału w procedurze odbiorowej, §zaniżenie kosztu obsługi gwarancyjnej. W stosunku do tak sformułowanych i skonkretyzowanych zarzutów Zamawiający i Przystępujący nie przedstawili żadnych zasadnych kontrargumentów. Przy czym brak takich kontrargumentów ma szczególne znaczenie procesowe w przypadku Przystępującego, gdyż zgodnie z art. 537 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Tymczasem w szczególności w zakresie wskazanych w wyjaśnieniach kosztów w kwotach brutto Przystępujący potwierdził takie ich kalkulowanie i nie odniósł się w żaden sposób do kwestii wysokości podatku podlegającego ewentualnemu odliczeniu oraz wpływu tej kwestii na faktycznie ponoszone przez niego koszty. Co do kosztów ponoszonych przez pracodawców Przystępujący podniósł jedynie, że inspektorzy prowadzą własną działalność gospodarczą, więc będą zatrudnieni w formule B2B, co oznacza, że koszty te go nie obciążają. Należy jednak zauważyć, że po pierwsze, Przystępujący w wyjaśnieniach nie napisał, jaka będzie podstawa prawna wykonywania usługi przez inspektorów, w szczególności nie wskazał, że prowadzą oni własną działalność gospodarczą. Po drugie, na wypadek przyjęcia przez Przystępującego takiej formuły współpracy z inspektorami, Odwołujący powołał się w odwołaniu na art. 8a ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i wyliczył, że „po odjęciu podatku od towarów i usług (VAT) okazuje się, że stawka za 1 godzinę wynosi 22,85 zł (28,10 zł - 5,25 zł). Jest to poniżej minimalnej stawki godzinowej”. Przystępujący w żaden sposób się do tej argumentacji nie odniósł, mimo że wynika z niej, że podana przez niego w kalkulacji stawka nie jest zgodna z obowiązującymi przepisami, nawet w przypadku wykonywania przez inspektorów zadań w formule B2B. Nie jest również zasadny argument Zamawiającego, który powołał się na treść wykazu osób, w którym Przystępujący jako podstawę dysponowania personelem wskazał „umowę cywilnoprawną”. Takie sformułowanie nie musi oznaczać umowy zawieranej z osobą prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, a ponadto – jak już wyżej wskazano – w dalszym ciągu stawka 28,10 zł nie jest wystarczająca do zapewnienia rzeczywistej minimalnej stawki godzinowej określonej w rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1893). Jednocześnie Izba zgadza się z Odwołującym, że wysokość wynagrodzenia powinna być przez wykonawcę potwierdzona dowodami, zwłaszcza w sytuacji gdy wynagrodzenie to jest na poziomie minimalnym (pomijając, że ww. wyliczenia nie potwierdzają nawet poziomu minimalnego). Tymczasem Przystępujący odnosząc się do zarzutu dotyczącego nierealności stawki 28,10 zł za godzinę w przypadku inspektorów nadzoru i braku dowodu na gotowość podjęcia przez nich pracy za taką stawkę, powołał się na rozprawie na ich pisemne zobowiązania w tym zakresie. Po pierwsze jednak, Przystępujący nie złożył tych zobowiązań jako dowodów z powodu braku odpisów dla Stron, po drugie zaś, należy podkreślić, że stosowne wyjaśnienia i dowody muszą być złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a nie dopiero w toku postępowania odwoławczego. Tym samym przedstawianie wyjaśnień (np. w zakresie prowadzenia przez inspektorów działalności gospodarczej) lub dowodów dopiero w postępowaniu odwoławczym jest już działaniem spóźnionym i nie podlega ocenie Izby. Ponadto Przystępujący i Zamawiający powoływali się na tabelę z kalkulacją ceny, w której w ostatniej kolumnie Przystępujący wskazał „faktyczne koszty” z kwotami wyższymi niż wynikające z wyliczeń z pozostałych kolumn. Przykładowo: dla inspektora branży sanitarnej Przystępujący wskazał liczbę miesięcy - 30, ilość dni pracy w miesiącu 5, ilość godzin pracy w dniu - 8, stawkę minimalną brutto - 28,10 zł, koszt za jeden dzień pobytu brutto - 224,80 zł, co razem dało koszty minimum brutto – 33.720,00 zł, ale jako „koszty faktyczne” wskazano 40.000,00 zł. Przede wszystkim należy więc zauważyć, że w wyjaśnieniach Przystępujący w żaden sposób nie wskazał, z czego wynika kwota „kosztów faktycznych” i co się mieści w kwocie stanowiącej różnicę między „kosztami minimum brutto” a „kosztami faktycznymi”, jakie koszty, w jakiej wysokości i dlaczego zostały tam ujęte. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że ustosunkowując się do odpowiedzi na odwołanie w zakresie „kosztów faktycznych” Odwołujący w piśmie z dnia 10.07.2024 r. przedstawił wyliczenie, z którego wynika, że nawet przy kwocie 40.000 zł dla przykładowego inspektora branży sanitarnej, minimalna stawka za godzinę wychodzi niższa niż 28,10 zł. Odwołujący wskazał: „1) Żeby dokonać więc stosownych obliczeń należy w pierwszej kolejności odjąć wartość podatku od towarów i usług (VAT). W tym celu „faktyczny koszt” 40.000 zł należy podzielić przez wartość 1,23. 40.000 zł : 1,23 = 32.520,33 zł 2) Następnie należy uwzględnić, że Zgłaszający przystąpienie szacuje, że ten inspektor będzie zaangażowany przez 32 miesiące, przez 5 dni w miesiącu, przez 8 godzin dziennie. Łączne więc zaangażowanie tego inspektora wynosi: 32 miesiące x 5 dni w miesiącu x 8 godzin dziennie = 1.280 godzin w trakcie realizacji całego zamówienia. 3) Następnie należy podzielić „faktyczny koszt” bez podatku od towarów i usług (czyli kwotę 32.520,33 zł) przez szacowaną przez Zgłaszającego przystąpienie liczbę godzin zaangażowania trakcie realizacji całego zamówienia (1.280): 32.520,33 zł : 1.280 godzin = 25,41 zł 4) Okazuje się więc, że nawet uwzględniając „faktyczne koszty” (które nie wiadomo co dokładnie oznaczają) wynagrodzenie godzinowe wynosi zaledwie 25,41 zł, czyli poniżej zarówno minimalnej stawki godzinowej, jak i minimalnego wynagrodzenia za pracę w przeliczeniu na jedną godzinę. (…)” W ocenie Izby w pkt 2 Odwołujący błędnie podstawił do wyliczeń 32 miesiące, gdyż Przystępujący wskazał w kalkulacji 30 miesięcy, ale nawet przy podstawieniu 30 miesięcy uzyskuje się wynik 27,10 zł, czyli w dalszym ciągu niższy niż wymagana stawka minimalna. Podsumowując zatem wątek „faktycznych kosztów” należy stwierdzić, że nie zostało wyjaśnione, co i dlaczego zostało w nich ujęte, a ponadto nawet przyjęcie ich wysokości jako prawidłowej nadal nie pozwala na uznanie, że Przystępujący zapewnił wypłacanie inspektorom wymaganej przepisami stawki minimalnej. Dlatego wskazanie w kalkulacji „kosztów faktycznych” nie stanowi dowodu realności ceny oferty Przystępującego. Nie można ponadto zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie i sprowadzającym się do tezy, że skoro Przystępujący ma duże doświadczenie i działa od lat na rynku, to potrafi prawidłowo skalkulować cenę oferty, wobec czego Zamawiający „uznał przedmiotowe wyjaśnienia jako zgodne z powszechnie występującą praktyką na rynku usług inspektorów nadzoru nie badając w szczegółach podatkowych ani innych składników cenotwórczych w zakresie kosztów pracy”. Przywołując taką argumentację Zamawiający w istocie przyznał, że zaniechał rzetelnego badania realności ceny oferty Przystępującego. Tymczasem podkreślenia wymaga, że ani doświadczenie ani okres prowadzenia działalności przez wykonawcę nie zwalniają Zamawiającego z obowiązku zbadania wyjaśnień wykonawcy i dołączonych do nich dowodów (o ile zostały dołączone) pod kątem tego, czy wykonawca uwzględnił wszystkie niezbędne koszty i czy jego sposób kalkulacji ceny pozwala na przyjęcie, że będzie w stanie wykonać za nią zamówienie w sposób należyty. Gdyby uznać argumentację Zamawiającego za słuszną, wykonawcy z dużym stażem i doświadczeniem mogliby wyceniać ceny swoich ofert w oderwaniu od realiów rynkowych, a następnie jedynie dla formalności składać w tym zakresie lakoniczne wyjaśnienia bez dowodów, gdyż sam fakt długotrwałego działania na rynku chroniłby ich przed ryzykiem odrzucenia oferty. Taka potencjalna sytuacja byłaby oczywiście niedopuszczalna, choćby ze względu na obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Ponadto Zamawiający odnosząc się do wskazanego w odwołaniu średniego miesięcznego wynagrodzenia inspektora nadzoru w wysokości 7860 zł podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że: „Wskazane wynagrodzenie jest średnim wynagrodzeniem miesięcznym, a więc uzyskiwanym wynagrodzeniem z tytułu średnio miesięcznych zarobków inspektora a nie średnim wynagrodzeniem w ramach 1 kontraktu. Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał, że zapewnienie obowiązków inspektora kontraktu na przedmiotowym kontakcie nie wymaga wynagrodzenia wyższego niż minimalne bo dla przykładu pracownicy Zamawiającego zajmujący się inwestycjami w ramach miesięcznego wynagrodzenia zajmują się nie tylko wyłącznie 1 inwestycją, a średnio 15-20. Wobec powyższego Zamawiający oceniając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny uznał, że mimo iż wykonywanie funkcji inspektora nadzoru wymaga informacji szczególnych to jednak może ono być wykonywane dla danego kontraktu, gdyż z wiedzy Zamawiającego jak i powszechnie znanej Inspektorzy Nadzoru w ramach swojego miesięcznego wynagrodzenia wykonują zadania na różnych kontraktach i budowach i stąd bierze się ich średnia zarobków jak wspomniana powyżej”. Odnosząc się do przytoczonej argumentacji Zamawiającego należy przede wszystkim zauważyć, że nie znalazła się ona w wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego. W związku z tym podkreślenia wymaga, że w świetle przepisów ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest badać realność ceny oferty wykonawcy w oparciu o złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do samodzielnego poszukiwania okoliczności potwierdzających, że cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska. Nie jest bowiem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w obowiązku wykazania realności ceny oferty. To wykonawca ma tę realność wykazać, a nie zamawiający, co jasno wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie sprosta temu obowiązkowi, Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia jego oferty z powodu braku złożenia wyjaśnień uzasadniających podaną cenę, czyli na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Reasumując, w świetle wszystkich poczynionych powyżej ustaleń Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia (bez dowodów) nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i argumentacja Odwołującego nie została w toku postępowania odwoławczego obalona. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione i Izba nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Orzeczenie Izby zostało wydane na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp oraz w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia i stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3023/21 WYROK z dnia 5 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2021 r. przez wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ul. Warszawskiej 53 (61-028 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Telewizję Polską S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. J. P. Woronicza 17 (00-999 Warszawa) Oddział Terenowy w Białymstoku z siedzibą Białymstoku przy ul. Włókienniczej 16A (15-464 Białystok) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Telewizji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie Oddziału Terenowego w Białymstoku z siedzibą Białymstoku kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 3023/21 Uz as adnienie Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie Oddział Terenowy w Białymstoku zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym na Dostawę i instalację elementów systemu ściany multimedialnej LED w ramach realizacji inwestycji uruchomienia środowiska produkcji programów informacyjnych, o numerze referencyjnym: ZP/TXCC/1/2021, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00183885/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 12 października 2021 r. wykonawca TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz wobec zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany, tj.: - czynności odrzucenia oferty odwołującego, wobec błędnego przyjęcia, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie - zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez odwołującego oferty. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że treść jego oferty była zgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; - nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu; ewentualnie - nakazanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez odwołującego oferty; - obciążenie kosztami postępowania zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w postępowaniu, w którym 100% kryterium oceny ofert stanowiła cena. Zatem odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia albowiem niezgodne z prawem czynności i zaniechania zamawiającego, w szczególności odrzucenie oferty odwołującego, bezpodstawnie uniemożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym bezprawne i nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia przez odwołującego szkody stanowiącej konsekwencję naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez odwołującego może skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia. Tym samym odwołujący stwierdził, że wypada uznać, iż posiada on interes w uzyskaniu zamówienia, zaś naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może doprowadzić do poniesienia przez odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 Pzp, umożliwiają wniesienie przedmiotowego odwołania. W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że stanowisko, które zostało zawarte przez zamawiającego w treści pisma z dnia 7 października 2021 r. nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odwołujący zakwestionował forowany przez zamawiającego wymóg: „zastosowania kart tego samego producenta”. Konieczne jest bowiem podkreślenie, że takie oczekiwanie zamawiającego nie zostało wyrażone w treści dokumentów zamówienia, a w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, zwanym dalej: „OPZ”. Jedynie w punkcie 4.2.3 OPZ podano, że odbiornik wizyjny ma być kompatybilny z zastosowanymi kartami nadawczymi. Zgodnie z definicją słowa „kompatybilność” zawartą w Słowniku Języka Polskiego pojęcie to oznacza: „zdolność do bezkonfliktowego współdziałania”. Kompatybilność nie jest zatem realizowana przez wyprodukowanie dwóch czy więcej elementów przez tego samego producenta, ale poprzez zapewnienie warunków technicznych aby te kilka komponentów ze sobą bezkonfliktowo współgrało. W opinii odwołującego, zamawiający odrzucając jego ofertę, pominął także fakt, że zaoferowany przez odwołującego w poz. 5 Wykazu Urządzeń zestaw SCEO® Spare Box PRO P1.5-2 / 0921-01 (4 moduły, 2 zasilacze, 2 karty odbiorcze) to zestaw dedykowany dla ekranu SCEO® LED SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01 zaoferowanego w poz. 1, co jednocześnie oznacza, że wszystkie zaoferowane komponenty są dedykowane dokładnie temu ekranowi tj. są tożsame z komponentami zaoferowanymi w ekranie SCEO® LED SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01. Odwołujący podkreślił, że ekran LED SCEO® LED SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01, występuje na rynku wyłącznie z kartami odbiorczymi marki NOVASTAR, a tym samym zestaw SCEO® Spare Box PRO P1.5-2 / 0921-01 (jako dedykowany do tego ekranu) zawiera między innymi 2 karty odbiorcze marki NOVASTAR tożsame i zgodne z OPZ. Niezależnie więc zatem od tego, że oczekiwanie zamawiającego co do jednolitości producenta wszystkich urządzeń zaoferowanych w ramach zamówienia nie znajduje uzasadnienia w dokumentach zamówienia, to w ramach złożonej przez odwołującego oferty, zamawiający otrzymuje karty odbiorcze produkcji NOVASTAR zarówno w ramach panelu LED, jak również w ramach elementów zapasowych. Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest oświadczenie z dnia 11 października 2021 r. podpisane przez pana S. L., pełniącego funkcję Account Manager w NOVASTAR, który jest dedykowany do obsługi m.in. odwołującego. Zgodnie z tym oświadczeniem: „(...) produkt SCEO® LED SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01 jest oparty na komponentach Novastar, o czym świadczy jego karta danych. Stąd wspomniany ekran LED, a także następujące zestawy części zamiennych: SCEO® Spare Box BASIC P1.5-2 / 0921-01, SCEO® Spare Box PRO P1.5-2 / 0921-01 oraz SCEO® Spare Box PRO -2 P1.5-2 / 0921-01 jako zawierające również komponenty Novastar w postaci kart odbiorczych są w pełni kompatybilne z systemem sterowania i zarządzania ekranem Novastar LED, w tym ze sterownikiem LED MCTRL4K oraz odbiornikiem światłowodowym CVT4K/S. Produkty i ekrany LED SCEO są z powodzeniem instalowane w studiach telewizyjnych w całej Europie i współpracują z urządzeniami Novastar w pełnej kompatybilności. Niniejszym oświadczamy, że powyższe informacje są prawdziwe i prawidłowe.”. W świetle powyższych wyjaśnień, w ocenie odwołującego, zarzut zamawiającego, który stał się podstawą odrzucenia jego oferty, należy uznać za całkowicie chybiony, a czynność zamawiającego za sprzeczną z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Niezależnie od powyższego, zdaniem odwołującego, konieczne jest uwypuklenie, że w przypadku zaistnienia po stronie zamawiającego wątpliwości co do treści oferty złożonej przez odwołującego i jej zgodności z warunkami zamówienia, zamawiający mógł potencjalnie skorzystać z mechanizmu zawartego w treści art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu zamawiający nie żądał złożenia przez wykonawców jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych, czym w istocie zamknął sobie drogę do technicznego kwestionowania treści ofert wykonawców pod względem ich zgodności z OPZ na etapie badania i oceny ofert. W tym stanie rzeczy odwołujący stwierdził, że wniesione przez niego odwołanie było zasadne i zasługiwało na uwzględnienie. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 26 października 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 19 października 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami, w tym szczególnie załączniki nr 2 - Wykaz Urządzeń oraz nr 5 - Opis przedmiotu zamówienia (zwany nadal: „OPZ”); - Wykazy Urządzeń złożone w postępowaniu przez wykonawców; - pismo z dnia 7 października 2021 r. stanowiące zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty odwołującego; 2) załączone do odwołania: - kartę katalogową ekranu LED SCEO® LED SCREEN / PRO P1.5-2 / 0921-01 z informacją dotyczącą zestawu SCEO® Spare Box PRO P1.5-2 / 0921-01; - oświadczenie z dnia 11 października 2021 roku podpisane przez Pana S. L. z NOVASTAR wraz z tłumaczeniem na język polski; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie: - zrzut ze strony internetowejwww.sceo.eu z dnia 11 października 2021 r.; - zrzut ze strony internetowejhttps://shop.sceo.eu/sklep/ z dnia 11 października 2021 r. Izba ustaliła co następuje W rozdziale 10 SWZ zamawiający opisał co miało wchodzić w skład oferty. Z pkt 10.1.2 SWZ wynikało, że na ofertę składał się m. in. Wykaz Urządzeń zgodny w treści z 5 załącznikiem nr 2 SWZ. Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia kart katalogowych, ani innych przedmiotowych środków dowodowych dotyczących oferowanego sprzętu. Wykaz Urządzeń stanowiący załącznik nr 2 do SWZ został skonstruowany w następujący sposób: Typ/Model Lp. Nazwa urządzenia A B Ilość Producent* C D /Wersja* E Panel/kabinet LED 1. 56 (zgodny z wymaganiami określonymi w pkt 3 OPZ) Karty nadawcze/kontrolery LED 2. 2 (zgodny z wymaganiami określonymi w pkt 4.1 OPZ) Odbiorniki wizyjne 2 3. (zgodny z wymaganiami określonymi w pkt 4.2 OPZ) Mediaserwer 4. 1 (zgodny z wymaganiami określonymi w pkt 5.1 OPZ) Elementy zapasowe 5. (zgodny z wymaganiami 1 kpl. określonymi w pkt 9.2, 9.3,9.4 OPZ) * wypełnić we wszystkich wykropkowanych miejscach odpowiednio do przedmiotu określonego w kolumnie B Wykonawca oświadcza, że elementy wymienione w powyższej tabeli spełniają wszystkie wymogi określone w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy. W pkt 9 OPZ zamawiający wymienił elementy zapasowe wymagane w ramach przedmiotu zamówienia, na które składały się: - Moduł LED (opisany w pkt. 3.1.1 - 3.1.15) - szt. 4 - Karta odbiorcza kabinetu LED (opisana w pkt. 3.1.17) - szt. 2 - Zasilacze (przetwornice napięcia) panelu/kabinetu (opisane w pkt. 3.1.18) - szt. 2 Odwołujący wraz z ofertą złożył wypełniony Wykaz Urządzeń. W pkt 5 przedmiotowego Wykazu, który dotyczył elementów zapasowych, odwołujący w kolumnie D obejmującej producenta wskazał SCEO®, natomiast w kolumnie E: SCEO® Spare Box PRO P1.5-2 / 0921-01 (4 moduły, 2 zasilacze, 2 karty odbiorcze) zestaw dedykowany dla ekranu z pkt. 1. W dniu 7 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał: Zamawiający w wykazie urządzeń stanowiący załącznik nr 2 do SWZ wymagał podania producentów oferowanych urządzeń i podzespołów, a w poz. 5 wykazu Wykonawca winien podąć producenta dla trzech elementów zapasowych tj. modułu LED, Karty odbiorczej kabientu LED, zasilacza. Wykonawca TDC Polska Sp. z o.o. w swojej ofercie w poz. 5 wykazu zaoferował wszystkie elementy zapasowe producenta SCEO określając to jako zestaw o nazwie SCEO® Spare Box PRO P1.5- 2 / 0921-01 (4 moduły, 2 zasilacze, 2 karty odbiorcze). Z uwagi, że podzespół „Karta odbiorcza kabientu LED” z poz. 5 ma współpracować z urządzeniami zaoferowanymi w poz. 2 i 3 odpowiednio - kontroler LED / MCTRL 4K oraz odbiornik światłowodowy / CVT4K / S firmy NOVASTAR, jako część zamienna w urządzeniu z poz. 1 (wynika to z OPZ ze względów technicznych), determinuje to Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. J.P. Woronicza 17, wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS 0000100679 o numerze identyfikacji podatkowej NIP 521-04-12-987 i kapitale zakładowym wpłaconym całkowicie w wysokości 286 596 500,00 zł. TVP S.A. oświadcza, że posiada status dużego przedsiębiorcy. Oddział w Białymstoku, ul. Włókiennicza 16A, 15-464 Białystok Telefon: +48 (85) 743-65-65, Obiektyw: (85) 664-81-20, Reklama: (85) 743-52-52, Fax: +48 (85) 652-10-77 , ; konieczność zastosowania kart tego samego producenta NOVASTAR dla zachowania pełnej kompatybilności. Zaoferowanie „karty odbiorczej kabientu LED” innego producenta powoduje brak kompatybilności ponieważ karty nadawcze i odbiorniki wizyjne muszą się komunikować z kartami odbiorczymi umieszczonymi w panlu/kabiencie LED tworząc tzw. procesoring wizyjny, który odpowiedzialny jest za przetwarzanie obrazu oraz sterownie diodami LED umieszczonymi kabinetach LED. Zastosowanie zamiennej karty odbiorczej kabientu LED innego producenta w opisywanym przypadku prowadzi do braku możliwości pracy, komunikowania się zaoferowanych urządzeń przy jej użyciu. W związku z powyższym zaoferowana zapasowa karta odbiorcza kabinetu LED producenta firmy SCEO jest niezgodna z OPZ ponieważ nie będzie spełniać funkcji, której nadał jej Zamawiający tj. części zamiennej, pasującej, identycznej, dodatkowej, awaryjnej, rezerwowej, itp. Powyższe wynika również z ogólnodostępnych dokumentów na stronie producenta NOVASTAR instrukcji bezpieczeństwa (Safety Manual- V.2.1). Producent jasno wskazuje, że nakazuje używanie części zamiennych zalecanych przez NovaStar. Mając na uwadze wskazaną niezgodność nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Każde żądanie Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty będzie niedopuszczalnym negocjowaniem oferty. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, z treści załącznika nr 2 do SWZ tj. Wykazu Urządzeń jednoznacznie wynikało, że wykonawcy składający przedmiotowy wykaz wraz z ofertą zobowiązani byli wymienić producentów wszystkich oferowanych urządzeń. Kolumny D oraz E Wykazu Urządzeń, które dotyczyły podania producenta oraz typu/modelu/wersji urządzenia opatrzone zostały przypisem oznaczonym * (gwiazdką), który wskazywał na konieczność wypełnienia we wszystkich wykropkowanych miejscach odpowiednio do przedmiotu określonego w kolumnie B, która wskazywała nazwę urządzenia. Pkt 5 Wykazu Urządzeń dotyczył elementów zapasowych, które zostały wymienione w pkt 9 OPZ, przy czym treść tego punktu wyraźnie wymieniała poszczególne punkty z OPZ odpowiadające urządzeniom składających się na elementy zapasowe. W związku z tym w przypadku zaoferowania urządzeń składających się na elementy zapasowe, które pochodziły od różnych producentów, wykonawca składając ofertę powinien wskazać tych producentów w kolumnie D złożonego wykazu. Tym samym określenie ilości podane w kolumnie C Wykazu odnoszące się do jednego kompletu nie mogło być mylące dla wykonawcy, ponieważ pkt 5 wskazywał, o które dokładnie urządzenia chodziło. Oznaczenie odnoszące się do kompletu stanowiło co najwyżej określenie wskazujące na zbiór urządzeń składających się na elementy zapasowe, co nie mogło przesądzać możliwości podania w Wykazie tylko jednego producenta, nawet jeśli jego urządzenia stanowiły znaczną większość składającą się na ten zbiór. Ponadto treść Wykazu Urządzeń w okolicznościach przedmiotowej sprawy miała kluczowe znaczenie, ponieważ na potwierdzenie spełnienia wymagań z SWZ, zamawiający nie żądał innych środków dowodowych np. katalogów, kart czy opisów. Izba miała świadomość, że powyżej opisane stanowisko było restrykcyjne, jednakże w stanie przedmiotowej sprawy, takie podejście należało uznać za prawidłowe. Po pierwsze należało wskazać, że samo postępowanie przetargowe ma charakter formalny, przy czym formalizm wynikający z założenia postępowania przetargowego nie ma wartości samej w sobie, ale wynika z zasad systemu zamówień publicznych. Po drugie rezygnacja zamawiającego z wymagania szczegółowych, przedmiotowych środków dowodowych mogących potwierdzić zgodność oferowanych przez wykonawców urządzeń z warunkami SWZ spowodowała, że kluczowym dokumentem dla zbadania czy zaoferowany sprzęt był zgodny z treścią SWZ okazał się Wykaz Urządzeń, przez co taki wykaz, złożony przez wykonawcę, nie mógł budzić żadnych wątpliwości. Po trzecie skład orzekający zwrócił uwagę na ofertę złożoną w postępowaniu przez wykonawcę SHADOK AV Sp. z o.o. Sp. k. i sposób zaoferowania urządzeń, w tym elementów zapasowych w pkt 5 Wykazu Urządzeń przez tego wykonawcę, który oferując elementy zapasowe pochodzące od różnych producentów wymienił ich wszystkich z nazwy w kolumnie D złożonego Wykazu. Zgodnie z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, badanie i ocena ofert w postępowaniu musi opierać się tylko o dokumenty, które wykonawcy złożyli wraz z ofertą. W związku z tym wzywanie odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, w sytuacji gdy z treści jego oferty jasno wynikało co zaoferował odwołujący, a mianowicie, iż zaoferował produkty i elementy niezgodne z treścią oferty i z oczekiwaniami zamawiającego, doprowadziłoby do negocjowania złożonej oferty i zmiany jej treści, co jest niedopuszczalne. W przedmiotowej sytuacji, z uwagi na fakt, że złożona przez odwołującego oferta, była niezgodna z warunkami zamówienia, zamawiający nie był zobligowany do wzywania odwołującego do składania wyjaśnień, które de facto prowadziłyby do nieuzasadnionego negocjowania złożonej przez odwołującego oferty, zatem zamawiający słusznie odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją określoną w art. 7 pkt 29 Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zamówienia opisywane lub określane są w dokumentach zamówienia. Z definicji warunków zamówienia wynika, że oprócz wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i jego realizacji (merytorycznych), określane są również wymagania proceduralne (formalne), dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że oferta odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia w związku z tym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp został oddalony. Z przyczyn podanych powyżej Izba oddaliła także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp. W toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 223 ust. 1 Pzp wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty. Jak wynika z powyżej dokonanego ustalenia w przedmiotowej sytuacji, z uwagi na fakt, że złożona przez odwołującego oferta, była niezgodna z warunkami zamówienia, zamawiający nie był zobligowany do wzywania odwołującego do składania wyjaśnień, które de facto prowadziłyby do nieuzasadnionego negocjowania złożonej przez odwołującego oferty. Tym samym, nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny i zgodny z wymaganiami zamawiającego. Z powyżej określonych powodów Izba uznała, że dowody załączone do odwołania oraz złożone w formie pisemnej na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, nie mogły doprowadzić do uwzględnienia odwołania. Wobec braku wymagania przez zamawiającego kart katalogowych oraz oświadczeń producenta decydujące znaczenie miała treść Wykazu Urządzeń, tym samym przyjęcie dokumentów załączonych do odwołania doprowadziłoby de facto do uzupełnienia treści oferty, a przez to do niedopuszczalnej zmiany jej treści. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonego na rozprawie rachunku). Przewodniczący: .............................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 761/25 WYROK Warszawa dnia 26 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 21 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez odwołującego: Konsorcjum: E&C Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul.3 Maja 32/16, 41-300 Dąbrowa Górnicza i Complex Projekt Sp. z o.o. Biuro Projektowo-Konsultingowe – Partner Konsorcjum, ul. Ligocka 103/8, 40-568 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków z udziałem przystępującego po stronie zmawiającego: Konsorcjum: Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z o.o. Sp.k. – Lider Konsorcjum ul. Bochenka 16a, 30-693 Kraków i Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum ul. Bochenka 16a, 30-693 Kraków orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum: E&C Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul.3 Maja 32/16, 41-300 Dąbrowa Górnicza i Complex Projekt Sp. z o.o. Biuro Projektowo-Konsultingowe – Partner Konsorcjum, ul. Ligocka 103/8, 40-568 Katowice i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum: E&C Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul.3 Maja 32/16, 41-300 Dąbrowa Górnicza i Complex Projekt Sp. z o.o. Biuro Projektowo-Konsultingowe – Partner Konsorcjum, ul. Ligocka 103/8, 40-568 Katowice, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Konsorcjum: E&C Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, ul.3 Maja 32/16, 41-300 Dąbrowa Górnicza i Complex Projekt Sp. z o.o. Biuro Projektowo-Konsultingowe – Partner Konsorcjum, ul. Ligocka 103/8, 40-568 Katowice kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowany przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodnicząca:………………………… uzasadnienie Odwołanie Odwołanie wniesiono na podstawie przepisu art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2024.1320 - dalej: „p.z.p."), wobec niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, podjętej w prowadzonym postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, obejmującej: 1. wybór oferty Wykonawcy Konsorcjum w składzie Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum) oraz Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), mimo że oferta ta nie jest najkorzystniejszą ofertą, 2. odrzucenie oferty Konsorcjum w składzie E&C Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum oraz Complex Projekt Sp. z o.o. Biuro Projektowo-Konsultingowe - Partner Konsorcjum, Odwołujący. Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że oferta Odwołującego nie wypełnia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3. art. 239 ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy p.z.p. przez wybór oferty Wykonawcy - Konsorcjum w składzie Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum) oraz Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), przystępujący po stronie zamawiającego mimo, że oferta nie jest najkorzystniejszą ofertą, w wyniku czego naruszono zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Odwołujący powziął wiedzę o dokonaniu czynności Zamawiającego oraz o zaniechaniach Zamawiającego w Postępowaniu zaskarżonych powyżej w dniu 21.02.2025 roku na podstawie informacji przekazanej przez Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej [Pismo Zamawiającego z dnia 21.02.2025 r.]. Uwzględniając przepis art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) termin na złożenie odwołania upływa w dniu 03.03.2025 roku. Odwołanie złożone w powyższym terminie spełnia wymóg terminu ustawowego do złożenia odwołania. Oferta Odwołującego, gdyby nie została odrzucona byłaby oferta najkorzystniejszą. Utrzymanie zaskarżonych czynności Zamawiającego skutkować będzie powstaniem szkody po stronie Odwołującego, gdyż nie osiągnie on zakładanego zysku z realizacji zamówienia. Złożone odwołanie spełnia przesłanki art. 505 ust. 1 p.z.p. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego; 3. powtórzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający, w dniu 20.09.2024 roku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 28 na odcinku Ropa - granica województwa” (nr postępowania O.KR.D-3.2411.11.2024). [Ogłoszenie o zamówieniu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Dz.U. S: 184/2024 nr 566796-2024 z dnia 20.09.2024 r.)]. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 28 na odcinku Ropa - granica województwa”. W postępowaniu złożono 9 ofert. w tym oferta Odwołującego. Zamawiający pismem z dnia 30.12.2024 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 1 p.z.p., dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty, między innymi w zakresie wyjaśnienia cenotwórczych pozycji Formularza 4 w pozycjach nr A.1.1, A.1.2, A.1.4, A.1.6, A.1.10, A.1.11, A.1.12, A.1.17, A.1.18, B.1.1, D.1.1 Tabeli Wyceny Opracowań Projektowych. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe złożył wyjaśnienia pismem z dnia 20.01.2025 r., („Wyjaśnienia RNC”) w których wskazał, że wykazana w ofercie kwota brutto za wykonanie przedmiotowego zamówienia została określona w sposób rzetelny, na podstawie długoletniego doświadczenia i wiedzy inżynierskiej oraz w oparciu o przygotowaną przed złożeniem oferty wstępną analizę obmiarową. Odwołujący wskazał, iż dokonał wyceny zgodnie z postanowieniami SW Z dotyczącymi obowiązków Wykonawcy w zakresie realizacji przedmiotu umowy oraz uprawnień związanych z przedłużeniem umowy. Odwołujący dokonał też szczegółowego wyjaśnienia kalkulacji poszczególnych pozycji oraz przedłożył dowody w postaci ofert podwykonawczych. W dniu 21.02.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie, Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający w piśmie z dnia 21.02.2025 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. z powodu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający powołał się na wyjaśnienia Odwołującego dotyczące sposobu wyliczenia ceny jednostkowej w pozycjach A.1.6. i A.1.19. podał wyliczenia kosztów składających się na tę pozycję, a jednocześnie wskazał, że część kosztów wykonania tej pozycji została ujęta w ramach rezerwy ryzyka Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego ujęcie części kosztów danej pozycji TER w innych pozycjach TER stanowi niezgodność oferty z warunkami zamówienia, postanowieniami SWZ, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zamawiający ponadto odrzucił ofertę odwołującego w oparciu o przepis art. 226 ust. 7 p.z.p. wskazując, że oferta Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego. Dostrzeżona przez Zamawiającego rzekoma niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia polegać ma w ocenie Zamawiającego na tym, że do wyjaśnień ceny rażąco niskiej Odwołujący przedłożył ofertę swojego podwykonawcy Geodrilltech sp. z o.o. zgodnie z którą cena za wykonanie wiercenia badawczego ujętego w pkt 3.2 Załącznika 1A - tabeli TER została określona na 500 zł, a za cały wskazany w załączniku zakres 100mb - 50.000 złotych. Natomiast Odwołujący w swojej ofercie zaproponował za ten zakres ceną 100 zł (10.000 zł za 100mb). W wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej z dnia 20 stycznia 2025 roku Odwołujący wskazał, że: Szczególną uwagę należy zwrócić na wartość jednostkową pozycji 3.2 zał 1A wskazaną w ofercie firmy Geodrilltech, a kwotę jednostkową wskazaną w tabeli opracowań projektowych. Wykonawca dla tej pozycji przyjął szacunkowo konieczność wykonania 100 mb wierceń badawczych. Cena jednostkowa oferty podwykonawczej wynosząca 500 zł/mb jest wyższa od ceny zaoferowanej w ofercie wynoszącej 100 zł/mb. Dla założonych 100 mb wierceń różnica w kwocie za ten zakres prac wynosi 40.000,00 zł i jest pokrywana z rezerwy na innych podpozycjach dla opracowań geologicznych i geotechnicznych. Wykonawca skorzystał w tym zakresie z prawa do swobodnego kształtowania cen jednostkowych w oparciu o politykę finansową firmy i założenia w zakresie realizacji prac projektowych. W przypadku konieczności dalszego zwiększenia tego zakresu prac projektowych dodatkowe środki zostały zabezpieczone w pozycji „ryzyko i koszty pozostałe" opisane w pkt 2.5. Pozycja nr 4 zał. IB została przyjęta w oparciu o ofertę firmy Arcadis sp. z o. o., z którą współpracujemy również w innych zadaniach inwestycyjnych, a zakres projektu geotechnicznego nieujęty w ofercie podwykonawcy a niezbędny do zrealizowania tego zakresu prac projektowych ujęty został w pozycji „ryzyko i koszty pozostałe" opisane w pkt 2.5. Z powyższego oświadczenia Odwołującego zawartego w Wyjaśnieniach RNC oraz przedłożonych wraz z Wyjaśnieniami RNC ofert Geodrilltech sp. z o.o. oraz Arcadis sp. z o.o. wynika, że Odwołujący ujął w swojej ofercie cały zakres prac niezbędnych do wykonania w ramach pkt A.1.6 i pkt A.1.19 TER. Stosownie do Rozdziału 17.1 - 17.6 SWZ IDW: Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz TABELA ELEMENTÓW ROZLICZENIOW YCH (TER) (tj.: Formularz 4, w tym: Formularz 4.1. Załącznik 1A - Tabela A TER, Formularz 4.2. Załącznik 1B - Tabela B TER, Formularz 4.3. Załącznik 1C - Tabela C TER, Formularz 4.4. Załącznik 1D - Tabela D TER, sporządzony na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV (dalej „Formularze TER”). Formularze TER, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie w TABELI ELEMENTÓW ROZLICZNIOW YCH (Formularz 4) wyliczyć cenę netto łącznie pn. „SUMA W YNAGRODZEŃ ZA PRZEDMIOT UMOW Y ETAP I+II+III+IV [NETTO]". Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu TABELI ELEMENTÓW ROZLICZENIOW YCH, w tym TABELACH A-D TER. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy TER. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach TER. Przy wycenie Wykonawca winien przestrzegać zasad określonych w uwagach zamieszczonych pod TABELAMI, o których mowa w pkt 17.1. Przekroczenie ustanowionych w Formularzu TABELI ELEMENTÓW ROZLICZENIOW YCH limitów: - poz. A.1.5 Formularza 4 TABELA ELEMENTÓW ROZLICZENIOW YCH spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.. Przekroczenie ustanowionych w Formularzu TER limitów: - poz. C.1.1 Formularza 4 TABELA ELEMENTÓW ROZLICZENIOW YCH - poz. D.1.1. Formularza 4 TABELA ELEMENTÓW ROZLICZENIOW YCH Zamawiający potraktuje jako inną omyłkę i dokona jej poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy p.z.p., wyznaczając Wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. W przypadku, gdy Wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionuje poprawienie omyłki, Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy p.z.p. odrzuci jego ofertę. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach TER, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.6. Wszystkie skalkulowane koszty Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji pn. „SUMA W YNAGRODZEŃ ZA PRZEDMIOT UMOW Y ETAP I+II+III+IV NETTO". Obliczoną w ten sposób Cenę netto łącznie należy powiększyć o VAT. Obliczoną w ten sposób „Cenę oferty brutto" należy następnie przenieść do Formularz Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW. Konsekwentnie więc w Formularzu Oferty wykonawcy zostali zobowiązani do podania całkowitej ceny brutto. tj. zgodnie z wzorem oferty: "OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: zł (słownie złotych: złotych, /100), zgodnie z załączonym do Oferty Formularzem TABELI ELEMENTÓW ROZLICZENIOWYCH, w tym w TABELACH A-D TER." Zgodnie natomiast ze Wzorem Umowy - TOM II SWZ PPU: § 2 (Wynagrodzenie) 1. Z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy w zakresie określonym w § 1 ust 1 Umowy Wykonawca jest uprawniony do wynagrodzenia, zgodnie z Ofertą Wykonawcy, w łącznej kwocie PLN brutto (słownie: PLN /100), tj.: PLN netto oraz PLN tytułem podatku od towarów i usług, w wysokości 23 % na co składają się poszczególne etapy: 1) Z tytułu wykonania przedmiotu umowy określonego w § 1 ust. 1 pkt 1 w wysokości PLN brutto (słownie: 00/100) tj.: PLN netto, 2) Z tytułu wykonania przedmiotu umowy określonego w § 1 ust. 1 pkt 2 w wysokości PLN brutto (słownie: 00/100) tj.: PLN netto, 3) Z tytułu wykonania przedmiotu umowy określonego w § 1 ust. 1 pkt 3 w wysokości PLN brutto (słownie: 00/100) tj.:PLN netto, 4) Z tytułu wykonania przedmiotu umowy określonego w § 1 ust. 1 pkt 4 w wysokości PLN brutto (słownie: 00/100) tj.: PLN netto, 1a. Wynagrodzenie za świadczenie usług objętych Umowa z uwzględnieniem maksymalnego limitu waloryzacji, o którym mowa w § 3 ust. 6 oraz przewidywanych zmian wynikających z rozliczenia obmiarowego, ustala się na 115% wartości tego wynagrodzenia tj. kwoty brutto w wysokości: zł, (słownie:), uwzględniającej należny podatek od towarów i usług .... % wynoszący zł oraz kwotę netto w wysokości zł (słownie złotych) z zastrzeżeniem ust. 1b. (...) 2 Wykonawca oświadcza, że w cenie Oferty uwzględnił wszelkie koszty i ryzyka, wynikające z wymagań określonych w Umowie, obowiązujących na Dzień składania Oferty przepisów prawa, a w szczególności koszty warunków technicznych, opinii, uzgodnień, konsultacji/spotkań, narad, pozwoleń, zezwoleń, procedur i decyzji administracyjnych niezbędnych do prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy. Na podstawie analizy przedstawionych okoliczności, stwierdzić należy, że wynagrodzenie to ma charakter ryczałtowy (nie ma podstaw do uznania, że wynagrodzenia wynikające z TER powinno mieć charakter mieszany kosztorysoworyczałtowy). Należy podkreślić, że o sposobie ustalenia wynagrodzenia decydują postanowienia SWZ, w tym przyjęty wzór umowy, który kwalifikuje to wynagrodzenie jako ryczałtowe. W konsekwencji, mimo iż niektóre pozycje umowy zostały wycenione metodą kosztorysową, całościowo wynagrodzenie pozostaje ryczałtowe. Mając powyższe na względzie Odwołujący dopełnił wszystkich wymogów formalnych i proceduralnych określonych w SWZ. Wskazuje, że cena Odwołującego została skalkulowana zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, określonymi w Rozdziale 17 zatytułowanym Sposób obliczenia ceny. Zgodnie z postanowieniami SW Z wykonawcy winni wyliczyć cenę oferty w oparciu o Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER), sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SW Z. Zobowiązani byli też do uwzględnienia wszystkich pozycji opisanych w TER-ach w danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach, a przy tym nie mogli samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do TERów (zgodnie z pkt. 17.2. SW Z). Zamawiający ustanowił również limity (tj. w Formularzu TER limitów: - poz. A.1.5 Formularza 4 - poz. C.1.1 Formularza 4 - poz. D.1.1. Formularza 4). Równocześnie Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 21.02.2025 r. wskazał, iż ilości wskazane w TER były jedynie propozycją przez niego wskazaną, co powoduje pewną nieścisłość dokumentów SWZ. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie zakwestionował realności kosztów wynagrodzenia w pozycji nr A.1.6. czy A.1.19. (jak i w ogóle nie zakwestionował realności kosztów całej oferty w ramach badania rażąco niskiej ceny), podniósł jedynie, że przeniesiono część kosztów do innych pozycji tabeli. Niemniej, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wskazują, że koszty wycenione w ramach innych pozycji są związane z tymi pozycjami. Co również istotne, Zamawiający, po zapoznaniu się ze złożonymi wyjaśnieniami, nie zakwestionował sposobu wyliczenia ceny oraz możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia za zaoferowaną kwotę, a w konsekwencji nie odrzucił oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Dodatkowo, z treści wyjaśnień wprost wynika, że Pozycje A.1.6 i A.1.19 Formularza TER w zasadniczym zakresie zostały wycenione przy uwzględnieniu ofert cenowych podwykonawców - firmy Geodrilltech Sp. z o.o. oraz Arcadis Sp. z o.o. Odwołujący wskazuje, że przedstawiony sposób kalkulacji ceny nie powoduje sprzeczności treści oferty z warunkami zamówienia. Złożone na wezwanie wyjaśnienia wprost wskazują, które koszty zostały uwzględnione w danej pozycji oraz że koszty wycenione w ramach innych pozycji są związane z tymi pozycjami. W ocenie Odwołującego właśnie te pozycje, które zostały wskazane w A.1.6. i A.1.19. będą odpowiadały kosztom realnym wykonania tych elementów. Na uwagę zasługuje także fakt, że Zamawiający w treści SW Z nie przewidział, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty, skutek taki miało powodować jedynie przekroczenie limitów. Zamawiający narzucił określone limity procentowe, których Odwołujący nie złamał. Dodatkowo wkalkulowanie niektórych kwestii w pozycję ryzyka nie stanowią automatycznie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Również suma poszczególnych tabel jest zgodna i składa się łącznie na cenę zaoferowaną w formularzu ofertowym Odwołującego. Jednocześnie, wyceniona rubryka nie jest wycenieniem, czy też wykroczeniem poza zakres przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na to jakiego rodzaju wynagrodzenie wykonawcy przewiduje dokumentacja przetargowa. Zgodnie z warunkami PPU cena kontraktowa będzie stanowiła ryczałtową kwotę i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy potwierdza treść samego formularza ofertowego. Skutki takiego uregulowania przesądzają o tym, że jeżeli wykonawca w ofercie stwierdza, że wykona przedmiot zamówienia za kwotę ryczałtu i z poszanowaniem postanowień SW Z to oznacza, że ma obowiązek wykonać cały przedmiot zamówienia. Kwestia korelacji pomiędzy wynagrodzeniem ryczałtowym a Tabelą elementów rozliczeniowych była przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku KIO z dnia 12 października 2020 r. o sygn. KIO 2155/20. W stanie faktycznym tej sprawy oferta musiała zawierać załącznik w postaci wypełnionej Tabeli Elementów Rozliczeniowych. TER wchodził w zakres oferty wykonawcy, a cenę ryczałtową dzieliło się na elementy rozliczeniowe w TER. KIO rozstrzygnęło sprawę na korzyść wykonawcy, który nie wypełnił jednej z rubryk TER. Godzi się zauważyć, że w tej sprawie Zamawiający uznał (podobnie jak w rozpoznawanej sprawie), że ze względu na przewidziany w SIW Z ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączona do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma jedynie charakter informacyjny, pomocniczy, służyć będzie do późniejszego rozliczenia umowy. Izba uzasadniła, że „W ocenie Izby TER nie jest dokumentem potwierdzającym zgodność treści oferty z treścią SIW Z. Decyduje o tym charakter dokumentu TER w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią postanowień art. 632 KC w związku z art. 14 ust. 1 ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane, oczywiście w ramach wyjątku KC, gdzie decyzję może podjąć tylko sąd (art. 632 § 2 KC). Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia woli jakim jest złożenie oferty co do istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach SIW Z za określoną ryczałtowo kwotę. Z kolei treścią SIW Z są postanowienia co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy składającego najkorzystniejsza ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia. Szereg postanowień SIW Z to postanowienia nie mające charakteru treści SIW Z a jedynie służą określeniu strony formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w SIW Z co do możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie jest postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIW Z. Co do zasady ustalenia co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego po kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu." (25)W powołanym wyroku Izba wskazała również, że "ustalenie co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego po kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem, a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu." (26)Zauważyć należy, że oferta przedstawia cenę ryczałtową, która zgodnie z art. 632 Kodeksu cywilnego, jest stała, co do zasady nie podlega zmianie, a tworzenie podziału jej podziału nie wpływa na charakter ryczałtu. Jak wskazała KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 370/23): "Na marginesie Izba zwróciła szczególną uwagę na to, że wynagrodzenie przewidziane w ramach przedmiotowego zamówienia ma charakter ryczałtowy, a zatem stały. Z tych względów nie było konieczności badania jego poszczególnych elementów w kontekście rażąco niskiej ceny. Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem, co do zasady, ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Tym samym, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia. Innymi słowy wynagrodzenie ryczałtowe jest płatne za całość przedmiotu zamówienia, choć rozkłada się na poszczególne jego elementy. Wykonawca w ramach przedmiotowego zamówienia, oferował kompleksowe wykonanie określonej w SW Z usługi. W związku z charakterem wynagrodzenia ryczałtowego, cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną wypadkową za jego poszczególne, w rzeczywistości wykonane części." Kolejną ważną kwestią jest fakt, iż Wykonawca był zobowiązany do posłużenia się Zarządzeniem nr 22 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 27 czerwca 2019 roku w sprawie wprowadzenia "Wytycznych wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego” - zawierającą standardy i procedury dotyczące badań geologicznych, w tym prac i odwiertów geologicznych, niezbędnych przy projektowaniu i budowie dróg. Celem tych wytycznych jest zapewnienie jednolitych standardów w zakresie badań podłoża gruntowego, co ma kluczowe znaczenie dla trwałości i bezpieczeństwa konstrukcji drogowych. Dokument ten ma charakter normatywny wewnętrznie dla GDDKiA, co oznacza, że jest obowiązujący dla wszystkich jednostek organizacyjnych tej instytucji. W kontekście przetargów na prace projektowe dróg, wytyczne te stanowią integralną część dokumentacji przetargowej przygotowywanej przez GDDKiA. Oznacza to, że wykonawcy ubiegający się o zamówienia publiczne na prace projektowe dróg są zobowiązani do stosowania się do tych wytycznych podczas realizacji powierzonych im zadań. Są to szczegółowe wytyczne, które pozwalają wykonawcom na określenie ceny ryczałtowej za projekt. Mając to na względzie warto wskazać, iż na podstawie dołączonych materiałów wykonawca będzie w stanie oszacować zakres prac wskazując, iż Wykonawcy są niejako i tak zmuszeni oszacować ilość badań na podstawie ww. dokumentu, tak aby uwzględnić w cenie oferty ryczałtowej koszt dotyczący minimalnych wymagań ilości wierceń geotechnicznych (Część I, Tabela nr 30). Wobec tego Odwołujący w ramach podanej kwoty w ofercie ze względu na charakter wynagrodzenia i ww. wytyczne musi wykonać konieczne wiercenia w celu wykonania dalszych etapów zadania. Prace geologiczne to proces ciągły, a wykonanie wierceń jest warunkiem koniecznym do opracowania pełnej dokumentacji. Przesunięcie części kosztów do innych pozycji jest uzasadnione technicznie, ponieważ w rzeczywistości wiercenia są częścią całego procesu badawczego. Koszty zostały rozłożone zgodnie z naturalnym i technicznie uzasadnionym harmonogramem prac. Nie można traktować wierceń jako izolowanego kosztu - one stanowią element większego procesu, dlatego ich koszty mogą być w sposób logiczny wliczone także w późniejsze etapy. Powyższe jest szczególnie istotne w świetle tego, że to wykonanie dokumentacji Geologiczno - Inżynierskiej (pkt A.1.6 TER) lub też Dokumentacji geotechnicznej (pkt A.1.19 TER) i przekazanie Zamawiającemu finalnego dzieła będącego przedmiotem odbioru jest elementem następczym w stosunku do wykonania wierceń badawczych, wykonanie samych wierceń bez przekazania efektu finalnego jakim jest Dokumentacja Geologiczna - Inżynierska lub też Opinia geotechniczna/Projekt geotechniczny pozostaje nieprzydatne z punktu widzenia celu, jakiemu wiercenia badawcze mają służyć, którym jest przedstawienie wyników badań w Dokumentacji Geologiczno - Inżynierskiej lub też w Dokumentacji Geotechnicznej. Należy wiec uznać, iż zmiana rozliczenia prac w zakresie TER nie miała znaczenia dla ustalenia samego zakresu tych prac. Przedstawiona instrukcja Wytycznych (...), która jest dokumentem uniwersalnym i stosowanym przez Zamawiającego w różnych projektach dotyczących projektowania dróg zawiera szczegółowy opis sposobu wykonania badania. Wytyczne oczywiście wymagają odpowiedniego przeniesienia na daną inwestycję, co spoczywa po stronie wykonawcy, który dokonuje ich wyceny w ofercie. W ocenie Odwołującego, w świetle stanowiska Zamawiającego wskazującego na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, nie sposób przyjąć, by Odwołujący obliczając cenę ofertową nie uwzględnił dokumentów technicznych składających się na SW Z, czy wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Po pierwsze jak już zostało wskazane Zamawiający nie kwestionuje ceny oferty, a po drugie w ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał jakich warunków zamówienia oferta nie spełnia. Zamawiający przywołał bowiem jedynie treść pkt 17 SW Z wskazujący na konieczność załączenia do oferty tabeli elementów rozliczeniowych (TER) i zbiorczego zestawienia kosztów, który zdaniem zamawiającego wskazuje na konieczność określenia cen jednostkowych za wykonanie poszczególnych pozycji wskazanych w TER, z uwzględnieniem wymogów wynikających z dokumentów technicznych składających się na SW Z. Odwołujący zaznacza, że załączył do swojej oferty tabelę elementów rozliczeniowych (TER) i zbiorcze zestawienie kosztów, a wskazana tabela zawierała ceny jednostkowe za wykonanie wszystkich poszczególnych pozycji (tabela Odwołującego nie zawierała żadnych braków). Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., gdyż w jego ocenie sporządzenie przez niego załącznika nr 4 - TER z podziałem wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych jednostek przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od sztywnego podziału tego wynagrodzenia nie należy kwalifikować jako uchybienie, gdyż informacje zawarte w tym załączniku nie mają wpływu na wynik postępowania (oprócz przekroczenia limitu), ponieważ po pierwsze kryterium oceny oferty zgodnie z pkt. 21 SW Z była: Cena (C) - 60% = 60 pkt; Doświadczenie projektanta (DP) - 20% = 20 pkt; Zespół środowiskowy (ZŚ) - 10% = 10 pkt; Wzmocnienie zespołu projektowego - geotechnik - (GT) 10% = 10 pkt. Przy czym Kryterium „Cena" będzie rozpatrywana na podstawie ceny brutto za wykonanie (całego) przedmiotu zamówienia, podanej przez Wykonawcę na Formularzu Oferty. Zamawiający ofercie o najniżej (zsumowanej, łącznej) cenie spośród ofert ocenianych przyzna 60 punktów. (31)Wobec tego dokument TER nie miał znaczenia dla oceny oferty tj. jej rankingu. Nie miało wpływu na zaoferowaną cenę, czy też zakres usługi do wykonania, której zobowiązał się Odwołujący skoro i tak był zobowiązany do wykonania minimalnych zakresów wskazanych w oparciu o dokument "Wytyczne (...)". i OPZ. Każdy z wykonawców składających ofertę miał tutaj zupełną swobodę wyboru. Zatem przełożenie pewnych kalkulacji w ryzyko ww. załączniku nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SW Z w rozumieniu niezgodności tych dokumentów, o jakiej stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., skutkującej odrzuceniem oferty. Na takie rozumienie dokumentu wskazuje również postanowienie zawarte w Wzorze Umowy. Również w tym zakresie wskazuje na to Harmonogram Rzeczowo - Finansowy, który jest konstruowany po podpisaniu umowy i ma za zadanie określić poszczególne czynności (pozycje) mające zostać zrealizowane w poszczególnych etapach, jest sporządzany przy pomocy TER. Tak więc, dopiero w dalszej kolejności na podstawie TER, Strony ustalą terminy realizacji poszczególnych czynności składających się na etapy. Podkreślenia wymaga fakt, iż różnica pomiędzy ofertą Podwykonawcy a założonym przez Odwołującego dla pozycji 3.2 wynosi 40.000 zł, co przy ofercie Odwołującego na kwotę 5 267 000,00 zł netto wynosi 0,76%. Powyższa kwota jest kwotą marginalną. Przepis art. 226 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (pkt 5). W orzecznictwie pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia (zob. KIO/UZP 824/08; KIO/UZP 847/08; KIO/UZP 851/08; KIO/UZP 663/09; KIO/UZP 39/08; KIO/UZP 502/08; KIO/UZP 343/09). Ofertą wykonawcy jest zatem oświadczenie, które dotyczy wykonania przez wykonawcę zobowiązania zgodnego z żądaniami zamawiającego. Natomiast jeżeli chodzi o niezgodność z SW Z należy odwołać się do stanowiska KIO zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 roku sygn. akt KIO 50/17. wskazując, że de lege lata o niezgodności treści oferty z treścią SW Z można mówić tylko w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez Zamawiającego w SW Z. W sytuacji gdy wykonanie danej pozycji TER nie pociągało za sobą kosztów określonego rodzaju, to brak było po stronie wykonawcy konieczności ich uwzględnienia. Wskazać należy, iż uwzględnienie części kosztów A.1.6., A.1.19. czy innych wskazywanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia nie spowodowało, że koszty te „zniknęły", czy też obniżyły wycenę oferty. Jednocześnie taki sposób prezentacji kosztów nie dawał Odwołującemu przewagi na etapie ofertowania oraz wyjaśnień ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, na powyższą rozbieżność pomiędzy ofertą Podwykonawcy a ceną wskazaną w Załączniku 1A do TER i wskazał, że cała pozycja 1.A.19 i 1.A.6 TER uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem opracowań geologicznych i geotechnicznym, w tym również koszty wierceń. W ocenie Odwołującego założona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią SW Z jest nieusprawiedliwiona i oparta na przyjętych przez Zamawiającego założeniach, które nie mają żadnego oparcia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Nie sposób nie dostrzec, że odrzucenie oferty zostało oparte wyłącznie na przypuszczeniach Zamawiającego co do rzekomego zastosowania "inżynierii cenowej” niepoparty chociażby próbą jego uprawdopodobnienia. W szczególności biorąc pod uwagę złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie zachodzi podejrzenie „sztucznego przerzucania cen”, nieuwzględnienia części kosztów. Jak zostało wskazane powyżej, wyjaśniając zaoferowaną cenę, Odwołujący oprócz przedstawienia okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny, przedłożył także oferty podwykonawców, za pomocą których udowodnił, że wartości wskazane w poszczególnych TER są realne i umożliwią wykonanie zleconego zadania, a także uzyskanie Wykonawcy określonego zysku. Na marginesie wskazuje, że Formularz Tabeli Elementów Rozliczeniowych stanowi głównie narzędzie służące do określenia sposobu płatności i rozliczeń na etapie realizacji umowy (taką pozycje przypisał mu Zamawiający m.in. w postanowieniach PPU i OPZ), a nie element determinujący treść oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.. Jego podstawową funkcją jest organizacja i harmonogramowanie wypłat zgodnie z faktycznie wykonanym zakresem prac, a nie ścisłe określenie sposobu kalkulacji kosztów przez Odwołującego. Powyższe oznacza, że dokument TER miał stanowić podstawę przy dokonywaniu rozliczeń z wykonawcą - w zakresie części Przedmiotu Umowy objętej TER. Nie jest on też dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w zamówieniu. W świetle treści oferty, jak również złożonych przez Odwołującego Wyjaśnień NRC nie ulega wątpliwości, że Wykonawca w ofercie ujął całość wymagań Zamawiającego związanych z wykonaniem zamówienia i nie zachodzi niezgodność pomiędzy treścią oferty Odwołującego a zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w dokumentach zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Nie sposób przyjąć, że analizowana sytuacja stanowi niezgodność oferty z SW Z, skoro niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Powyższe potwierdza ugruntowana linia orzecznicza KIO min.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2024 r., KIO 2816/24: "Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaś zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istnieje możliwość posłużenia się przez zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia nazwą zamawianego towaru w znaczeniu zwyczajowym, rodzajowym, wskazując wzorzec przedmiotu zamówienia, a nie konkretny materiał, z którego ma on być wykonany, czy którym ma być wypełniony.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 sierpnia 2024 r., KIO 2776/24: "Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jest możliwe wówczas, gdy ta niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, a Zamawiający może w sposób jednoznaczny stwierdzić mając na uwadze treść złożonej oferty, że nie jest możliwa realizacja zamierzonego w postępowaniu celu.”; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2024 r., KIO 348/24 "Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”. Wyrok KIO z 10.11.2010 r., KIO/UZP 2349/10, LEX nr 707492. :„W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Izba wskazuje, iż nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, której w rzeczywistości nie ma. Zamawiający precyzyjnie określił co ma składać się na ofertę wskazując m.in. na obowiązek sporządzenia Tabeli Elementów Rozliczeniowych. W ocenie Izby nie sposób wywieść z zapisów SIW Z obowiązku załączenia do oferty załączników nr 1-4 w oparciu, o które m.in. należało sporządzić i wycenić niektóre pozycje TER. Już sama forma załączników (brak wersji edytowalnej, możliwej do wypełnienia przez wykonawców) wskazuje, iż nie były one wymagane jako część oferty. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, który wskazywał iż załączniki 1-4 miały jedynie charakter pomocniczy i miały umożliwić wykonawcom wycenę elementu scalonego. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, który wykazywał iż integralną częścią TER winny być załączniki 1-4. Na potwierdzenie takiej tezy brak jakichkolwiek zapisów SIW Z, zamawiający nie określił nawet brzmienia tabeli elementów rozliczeniowych i tym bardziej nie sposób uznać, iż integralną częścią TER winny być załączniki 1-4 (przedmiary robót) w oparciu o które należało jedynie wyliczyć wartości niektórych pozycji TER-u. Odwołujący w rozdz. X pkt 2 SIW Z precyzyjnie określił w oparciu o jakie dane należało dokonać wyceny oferty i otrzymane sumy zawrzeć w treści TER-u." Wyrok KIO z 25.06.2021 r., KIO 1257/21, LEX nr 3197927.: Zamawiający w TER podzielił wprawdzie zakres zamówienia, wyspecyfikował pewne grupy robót koniecznych do wykonania, jednak nie wskazał szczegółowo w tym dokumencie ani ilości prac, które musi wykonawca ująć obliczając ceny jednostkowe, ani też w SW Z nie zamieścił żadnych postanowień regulujących kwestię podziału całkowitej kwoty wynagrodzenia na poszczególne części składowe, a także innych ograniczeń podziału odnoszących się do całkowitej kwoty wynagrodzenia. Innymi słowy, zamawiający nie wskazał innego, szczegółowego sposobu obliczenia ceny, niż podanie łącznej ceny ryczałtowej w formularzu oferty (z kolei Formularz oferty przewidywał podanie wyłącznie łącznej ceny ryczałtowej za realizację zamówienia). Dokument TER będzie miał zatem tylko znaczenie w przypadkach, opisywanych w przywołanych zapisach SW Z oraz w § 20 wzoru umowy, a więc w sytuacji gdy nie zostanie zrealizowany pewien zakres prac w nim ujęty. Wówczas zamawiający posłuży się TER do wyliczenia zmniejszeń, wynikających z niezrealizowania całego zakresu robót. Izba stwierdziła, że Solid-Bruk w sposób prawidłowy określił łączną cenę oferty w Formularzu ofertowym. Z kolei zaprezentowany przez niego w dokumencie TER sposób obliczenia poszczególnych cen jednostkowych jest irrelewantny w kontekście oceny zarówno zakresu robót przyjętych przez danego wykonawcę w poszczególnych pozycjach (zakres określono bowiem w dokumentacji projektowej), jak też przyjętych cen jednostkowych (zamawiający nie opisał bowiem jaki zakres w danej pozycji ująć). Warto tutaj wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 roku w połączonych sprawach KIO 646/23 i KIO 648/23, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: Co jednak ponownie należy podkreślić, dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na ww. podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Z ugruntowanego już orzecznictwa oraz poglądów doktryny wynika, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP może okazać się skuteczny w razie wykazania przez odwołującego niezgodności oferty jego konkurenta z warunkami zamówienia, która to niezgodność ma charakter jednoznaczny. Oznacza to, że owa niezgodność zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest przy tym, że niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa. Nie można jednak uznać, że o niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia przesądza tylko i wyłącznie zaoferowanie za realizację danej pozycji kosztorysowej stawki rażąco niskiej. Powyższe stanowi ewentualną podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a nie w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Dla skutecznego postawienia zarzutu niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, Odwołujący musiałby wykazać, że przyjęte przez jego konkurenta założenia albo dane do kalkulacji ceny potwierdzają, że w istocie zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz Zamawiającego nie jest tym, którego Zamawiający oczekiwał, tj. że przedstawiona przez niego wycena nie obejmowała wszystkich warunków realizacji zamówienia. Odwołujący powinien przy tym móc jednoznacznie wskazać w jakim zakresie oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, a nie wywodzić ten fakt jedynie z racji rażąco niskiej stawki za realizację określonej pozycji. Ponadto już tylko na marginesie wskazuje, iż pomiędzy dokumentami SW Z a tabelą TER istnieje pewna niejednoznaczność. Mianowicie w pkt. 17 SWZ IDW zostało wskazane, że TER nie podlega samodzielnym modyfikacją, natomiast w TER wskazane zostało, iż ilości podane przez Zamawiającego są poglądowe. Z tego powodu też Odwołujący przyjął ilości takie jak wskazał Zamawiający. Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości (wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21). W związku z tym opis tych warunków, które zarzuca Zamawiający Odwołującemu powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Zachowuje aktualność zasada, że niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące postanowień dokumentów składających się na SW Z, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o ich właściwy opis. Kwestia ta jest o tyle istotna, iż Zamawiający z jednej strony wprowadza limity oraz ograniczenia modyfikacji, a z drugiej wskazuje, iż Wykonawcy mogą samodzielnie zmieniać niektóre kwestie zamieszczone w TER. Konieczne jest również odniesienie się do kwestii zbyt daleko idącej ingerencji Zamawiającego w kształtowanie ceny oferty przez Wykonawców. Każdy wykonawca ma prawo do przyjęcia własnych założeń kalkulacyjnych co do przyjętych kosztów realizacji zamówienia. Jak wskazało KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2024 r., KIO 2769/24): "Oferowana cena jest zawsze wynikiem indywidualnej strategii biznesowej wykonawcy i zakładanego ryzyka, a sposób jej kalkulacji (jeśli nie określił tego zamawiający) wynika z własnych założeń i przyjętych metodologii kalkulacji." Zamawiający narzuca sztywną strukturę rozliczania poszczególnych pozycji, jednak Wykonawca, jako profesjonalista, powinien mieć możliwość realnego rozłożenia kosztów zgodnie z najlepszymi praktykami inżynieryjnymi i organizacyjnymi, a nie wyłącznie według sztywnych tabel Zamawiającego. Odnosząc się zatem do stanowiska Odwołującego związanego z możliwością wykorzystania rezerwy oraz zysku wskazuje, że ukształtowanie wynagrodzenia przez wykonawcę winno umożliwiać należyte spełnienie świadczenia i brak jest możliwości narzucania jego elementów składowych przez podmiot zamawiający. Zamawiający wywodził z powyższego rzekomą niezgodność oferty z SW Z, podczas gdy Odwołujący zgodnie z obiektywnym stanem rzeczy uzasadnionym specyfiką przedmiotu zamówienia poinformował Zamawiającego, o kosztach które uwzględnił i jakie wartości w tym zakresie przyjął, aby zagwarantować należytą realizację zamówienia. Odwołujący uzasadnił, z czego wynika brak przyjęcia konkretnych wartości czy ilości. W wyjaśnieniach wskazał też, że kalkulacja poszczególnych pozycji obarczona jest ryzykiem, ale koszt tego ryzyka wliczony jest do ogólnej wartości oferty. Odwołujący również założył zysk w postaci 5%. Wobec tego nie ma możliwości, iż zastosował on tzw. inżynierie cenową. Powyższe twierdzenia mają odzwierciedlenie również w orzecznictwie KIO. W Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2017 r. KIO 1995/17 Izba wskazał: "Zupełnie inne znaczenie należy nadać (przypisać) poszczególnym składnikom kosztotwórczym na etapie wyceny (będących wówczas składnikami ceny ofertowej), a inne na etapie realizacji zamówienia (będących wówczas składnikami wynagrodzenia). O ile na etapie realizacji ryzyko pokrywane jest, co do zasady z zysku (marży - czyli różnicy pomiędzy kosztami a przychodem) i zmniejsza wysokość osiągniętego zysku, o tyle na etapie wyceny (kalkulowania wynagrodzenia) osobna pozycja „ryzyko" wraz z osobną pozycją „zysk - marża" stanowi równoprawny element kształtujący cenę stanowiący swoistą rezerwę przychodów nad kosztami. Z samej definicji wynika, że to właśnie zysk co do zasady (przez jego odpowiednie podwyższenie) winien obejmować rezerwę kosztów na wypadek wystąpienia nieprzewidzianych (ryzykownych) czynników - jednak ten pierwszy może zostać pomniejszony o koszt ryzyka dopiero na etapie realizacji. Ryzyko jest ze swej istoty zdarzeniem przyszłym i niepewnym - zatem jego osobne skalkulowanie na etapie wyceny, dopóki nie wystąpi na etapie realizacji, jest równoprawne i wpisuje się w zysk wykonawcy. Przeznaczanie tej pozycji na ewentualne nieprzewidziane wydatki jest całkowicie uprawnione i naturalne, gdyż stanowi ono niezagospodarowaną część przychodów wykonawcy ujmowaną jako odrębna pozycja właśnie w takim celu. Wykorzystanie tej pozycji dla pokrycia nieprzewidzianych kosztów jest nie tylko naturalne, ale samo ujęcie ryzyka w odrębnej, poza zyskiem, pozycji należy uznać za atut procesu obliczania wynagrodzenia - nie zaś za jego wadę." Na koniec wskazuje, iż zastosowany przez Odwołującego sposób kalkulacji kosztów nie spełnia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji określonych w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ nie narusza dobrych obyczajów ani nie zagraża lub nie ogranicza konkurencji w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Przesunięcie kosztów między pozycjami Tabeli Elementów Rozliczeniowych wynikało z technicznej konieczności zapewnienia spójności procesu badawczo-dokumentacyjnego oraz obiektywnej logiki realizacji prac, a nie z intencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Wykonawca w sposób transparentny przedstawił strukturę kalkulacji, co wyklucza zarzut działania w warunkach nieuczciwej konkurencji. Ponadto Zamawiający przeprowadził weryfikację oferty pod kątem rażąco niskiej ceny i nie stwierdził, aby oferta była nierealistyczna lub niemożliwa do wykonania, co jednoznacznie potwierdza jej rynkowy charakter i brak naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. jest niezasadny. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lutego 2023 roku w połączonych sprawach KIO 237/23 i 239/23 skoro więc oferta Przystępującego nie wymagała wyjaśnienia w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, tym bardziej nie podlegała odrzuceniu jako złożona z rażąco niską ceną w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP (zarzut przedwczesny), to tym samym jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnieniu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji. Odwołujący dodatkowo wskazuje, że orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty dotyczą odmiennych stanów faktycznych, co wyklucza możliwość ich bezpośredniego zastosowania w niniejszym postępowaniu. Każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się unikalnym zakresem, specyfiką dokumentacji przetargowej oraz sposobem kształtowania formularzy ofertowych, w tym załączników wymaganych przez Zamawiającego. Tym samym odnoszenie się do rozstrzygnięć wydanych w innych sprawach, bez uwzględnienia ich specyfiki, prowadzi do błędnej interpretacji i nie może stanowić podstawy do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Mając na względzie powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie a zaskarżona czynność powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Odpowiedź zamawiającego - pismo z dnia 18 marca 2025r. Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej określanej jako: „Pzp") składam odpowiedź wnosząc o: oddalenie odwołania w całości; obciążenie kosztami postępowania Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego nie wypełnia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3. art. 239 ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy p.z.p. przez wybór oferty Wykonawcy - Konsorcjum w składzie Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum) oraz Pracownia Inżynierska KLOTOIDA Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) mimo, że oferta ta nie jest najkorzystniejszą ofertą, w wyniku czego naruszono zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Odwołujący domaga się uwzględnienia odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy; 2. unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego; 3. powtórzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający podnosi, że zarzuty odwołania oraz wnioski Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu. Zamawiający podtrzymuje swoją ocenę, że w przypadku oferty Odwołującego wypełniły się przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp). Odwołujący w sposób nieuprawniony i niezgodny z warunkami zamówienia, naruszając zasadę uczciwej konkurencji, przeniósł znaczną część kosztów bezpośrednich pozycji fakultatywnej bezsprzecznie rozliczanej obmiarowo do innych pozycji koniecznych do wykonania rozliczanych ryczałtowo i realizowanych na innym etapie wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że w przypadku pozyskania zamówienia - niezależnie czy zakres fakultatywny wykona czy też nie - otrzyma za niego znaczną część wynagrodzenia. Zauważyć należy, że Zamawiający badając realność ceny oferty Odwołującego nie uznał, że jest ona rażąco niska. Nie oznacza to jednak, jak próbuje wywieść Odwołujący, że Zamawiający badając i oceniając oferty w tym konkretnym zakresie może pomijać inne okoliczności, a w szczególności takie działania Wykonawców, które winny skutkować odrzuceniem oferty. Jeżeli powstaną okoliczności, które obligują Zamawiającego do odrzucenia oferty, to nie mogą być one sanowane jedynie przez fakt ceny, która w postępowaniu okazuje się być najniższą spośród zaoferowanych (patrz stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.03 2022 r. Sygn. akt XXIII Zs 9/22 ). W tym stanie faktycznym nie ma mowy o hipotetycznej, pozostającej w sferze interpretacyjnej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Wobec jednoznacznych oświadczeń Odwołującego złożonych w wyjaśnieniach RNC oraz przedłożonych dowodach (w tym oferty Podmiotu udostępniającego zasoby - Geodrilltech Sp. z o.o.), Zamawiający nie ma wątpliwości, że Odwołujący nie zawarł w cenie jednostkowej poz. 3.2. Tabeli A TER „Wiercenia badawcze umożliwiające pobór prób gruntu i skał klasy 1 - 2 (kategoria pobierania prób A) wraz z pomiarami geodezyjnymi i nadzorem geologicznym oraz badaniami laboratoryjnymi gruntu/skał - badania w celu wyznaczenia parametrów geotechnicznych zgodnie z Załącznikiem 4.3.5. "Wytycznych ..." - tabela 41 i tabela 42 - badania wskazane jako (W)" co najmniej 80% kosztów bezpośrednich tej pozycji i w sposób nieuprawniony, naruszając zasady uczciwej konkurencji przeniósł je do innych pozycji TER, w tym m. in. do pozycji A.1.5 TER, która stanowi minimalną wartość zobowiązania Zamawiającego (§ 5 ust. 7 Projektowanych postanowień umowy - PPU tom II SWZ). W ocenie Zamawiającego pominięcie tych okoliczności i akceptacja proponowanego przez Odwołującego podejścia do sporządzania wyceny jest nieakceptowalne. Odnosząc się kolejno do zarzutów odwołania: Ad. I. Odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. Wykonawca wprost naruszył literalne brzmienie warunków zamówienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej poz. 3.2. Tabeli A TER, ale też innych pozycji TER, do których przeniósł znaczną część jej kosztów bezpośrednich, co jednoznacznie przyznał w treści wyjaśnień RNC (fragment przywołany w odwołaniu (12)). W przypadku zaistnienia obligatoryjnych podstaw odrzucenia oferty, Zamawiający nie ma przestrzeni do uznaniowego działania, miarkowania konsekwencji zaistniałych nieprawidłowości. Prowadziłoby to bowiem do niezgodności z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący buduje główną oś argumentacji zarzutów próbując wykazać ryczałtowy charakter wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowego zamówienia (patrz m. in. pkt (15) - (18) odwołania). Nie znajduje to jednak uzasadnienia i nie sposób się z przedstawioną przez Odwołującego argumentacją zgodzić. Wybiórcze i korzystne z uwagi na treść zarzutów traktowanie warunków zamówienia przez Odwołującego potwierdza, że decyzja - jaką podjął Zamawiający o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia - była w pełni uzasadniona. Odwołujący przywołując treść dokumentów zamówienia (pkt (17) odwołania) celowo pomija postanowienia § 2 ust. 3 - 4 Projektowanych Postanowień Umowy (Tom II SW Z), które w okolicznościach przedmiotowej sprawy są istotne i bez wątpliwości świadczą, że wynagrodzenie ma charakter mieszany, gdzie część pozycji rozliczana jest kosztorysowo a część ryczałtowo. Zgodnie z § 2 PPU: „3. Strony ustalają, że rzeczywista wysokość wynagrodzenia zależy od wykonanego zakresu przedmiotu Umowy i będzie płatna zgodnie z zasadami określonymi w TER oraz z uwzględnieniem zapisów niniejszego paragrafu. Wynagrodzenie będzie płatne w częściach, zgodnie z podziałem płatności zawartym w TER, przy czym Strony postanawiają, że wynagrodzenie będzie rozliczone z uwzględnieniem następujących zasad: 1) odbiorom i rozliczeniu będą podlegały kompletne Elementy TER/części Elementów TER; 2) w przypadku, gdy dla danego Elementu TER przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe - wynagrodzenie za Element TER stanowi kwota ryczałtowa podana przez Wykonawcę w TER; 3) w przypadku, gdy dla danego Elementu TER przewidziane jest wynagrodzenie rozliczane za pomocą cen jednostkowych (pozycje określone jako obmiarowe) - wynagrodzenie za Element TER stanowi iloczyn ilości faktycznie wykonanych jednostek i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w TER 4. Zmiana ilości jednostek, w przypadku których wynagrodzenie rozliczane jest za pomocą cen jednostkowych (pozycje określone jako obmiarowe), nie ma wpływu na ceny jednostkowe podane przez Wykonawcę w TER." Zarówno minimalna wartość zobowiązania Zamawiającego określona w § 5 ust. 7 PPU jak i maksymalna wartość zobowiązania określona w § 2 ust. 1a PPU, wynika z przepisów ustawy Pzp, ale w przedmiotowym przypadku te zapisy nie są jedynymi i niezależnymi zapisami. PPU wraz z załącznikami czytane całościowo, a nie wybiórczo - jak czyni to Odwołujący - nie usprawiedliwia twierdzenia o ryczałtowym, niezależnym od zakresu wykonania, charakterze wynagrodzenia ustalonego w przedmiotowym postępowaniu. Ustalone wynagrodzenie ma charakter wynagrodzenia mieszanego, tj. zawiera zarówno elementy, które ustalone zostały jako ryczałt, jak również zawiera elementy, które rozliczane są kosztorysowo, a takich pozycji przewidziano siedem w tym poza dokumentacją geologiczną m in. mapa do celów projektowych, dokumentacja geotechniczna. Odwołujący celowo pomija także inne postanowienia warunków tego zamówienia, a które w pełni przywołał Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego Oferty, wskazujące jednoznacznie na mieszany tj. kosztorysowo - ryczałtowy charakter wynagrodzenia tj. m.in.: -w Formularzach TER, w tym Tabelach A-D TER - Tom IV SWZ - w szczególności dla potrzeb tej sprawy Załącznik 1A Tabela A TER (dalej: Tabela A TER), - w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) - Tom III SWZ - w szczególności Dokument 7 - Opracowania geologiczne i geotechniczne (Załącznik nr 2 do OPZ). Wobec powyższego, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, kiedy podnosi w odwołaniu, że „nie ma podstaw do uznania, iż wynagrodzenia wynikające z TER powinno mieć charakter mieszany kosztorysowo-ryczałtowy". Zamawiający dla uwypuklenia tego błędu, jaki pojawia się w argumentacji Odwołującego jego własnym stwierdzeniem, gdzie przyznał, „że o sposobie ustalenia wynagrodzenia decydują postanowienia SW Z, w tym przyjęty wzór umowy". Dokładna analiza tych dokumentów bezsprzecznie obala twierdzenie Odwołującego, że wynagrodzenie za wykonanie tego zamówienia należy kwalifikować jako wynagrodzenie ryczałtowe. W zakresie dokumentacji geologicznej Zamawiający mógł określić jej wartość jako jedną pozycję, bez wpływu na kryteria cenotwórcze tego elementu umowy. Takie formularze cenowe opracowywał Zamawiający dla postępowań przed 2019 r. Na wnioski środowiska Wykonawców skupionych w stowarzyszeniach reprezentujących ich interesy i po postępowaniach przed KIO, w których te interesy były ważone Zamawiający wprowadzał zmiany w tym zakresie, wpływające zarówno na lepszą porównywalność ofert, jak i rozłożenie ryzyk wynikających z ujawnianych w toku inwestycji warunków terenowych, które znacząco wpływały na kosztotwórczy czynnik wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Na skutek tych zmian, zamiast ryczałtowego wynagrodzenia należnego Wykonawcy za prace geologiczne, doszło do przejścia na wynagrodzenie kosztorysowe, skutkiem czego wykonawcy mają w dodatkowym formularzu (w tym postępowaniu zał. 1A - Tabela A TER) obowiązek wskazywania pozycji, według których to wynagrodzenie należy obliczyć. Warunki terenowe, jakie napotka Wykonawca przy opracowywaniu Koncepcji, nie będą miały wpływu na rzeczywiste koszty poniesione przez Wykonawcę na wykonanie tego typu dokumentacji, bowiem wynagrodzenie za nią będzie ustalone zgodnie z potrzebami inwestycji. Badania będą przeprowadzone w takim zakresie, jak to konieczne, bez wpływu na zwiększenie zysku Wykonawcy bądź doprowadzenia do powstania straty po jego stronie ale z rzeczywistymi potrzebami inwestycji. Wszystko to jednak zakłada realną, rzeczywistą, rynkową wycenę wszystkich elementów wpływających na cenę w tym zakresie. Wynagrodzenia za rzeczywiste wykonanie pozycji A.1.6. TER, której wartość należało przenieść z Tabeli A TER, a która zawiera m inn. poz. 3.2. Tabeli A TER (istotną w okolicznościach tej sprawy) będzie płatna z zasadami określonymi w TER oraz z uwzględnieniem zapisów § 2 PPU. W tym kontekście całkowicie nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentach zamówienia twierdzenie Odwołującego (pkt (23) odwołania): Zgodnie z warunkami PPU cena kontraktowa będzie stanowiła ryczałtową kwotę i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy potwierdza treść samego formularza ofertowego. Skutki takiego uregulowania przesądzają o tym, że jeżeli wykonawca w ofercie stwierdza, że wykona przedmiot zamówienia za kwotę ryczałtu i z poszanowaniem postanowień SW Z to oznacza, że ma obowiązek wykonać cały przedmiot zamówienia. Przyjęcie takiej optyki, powodowałoby, że formularz Oferty (Formularz 2.1) należałoby traktować w oderwaniu od pozostałych dokumentów zamówienia, a w szczególności pozostałych zapisów Instrukcji dla wykonawców, Opisu przedmiotu zamówienia i Projektowanych postanowień umowy oraz, a może przede wszystkim Formularzy TER. Błędny jest również pogląd Odwołującego jakoby w tej sprawie: załączona do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma jedynie charakter informacyjny, pomocniczy, służyć będzie do późniejszego rozliczenia umowy, powołując się na wyrok KIO 2155/20 z 12.10.2020 r. - niestety rzeczowo nieadekwatny do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy (pkt (24) i (25) odwołania), czy też wyrok KIO 370/23 z dnia 22.02.2023 r., który z kolei odnosi się do usług nadzoru (pkt (26) odwołania). W tym przypadku nie mamy do czynienia z ceną ryczałtową. Większość pozycji objętych Tabelą A TER, w tym poz. 3.2. Tabeli A TER: Wiercenia badawcze umożliwiające pobór prób gruntu i skał klasy 1 - 2 (kategoria pobierania prób A) wraz z pomiarami geodezyjnymi i nadzorem geologicznym oraz badaniami laboratoryjnymi gruntu/skał - badania w celu wyznaczenia parametrów geotechnicznych zgodnie z Załącznikiem 4.3.5. "Wytycznych ..." - tabela 41 i tabela 42 badania wskazane jako (W) stanowi pozycje rozliczane obmiarowo, a zatem ma charakter kosztorysowy. Zgodnie z Tabelą A TER: ilość robót i badań podano orientacyjnie, rozliczenie nastąpi na podstawie ilości faktycznie wykonanych robót wg cen jednostkowych podanych w niniejszym formularzu. Badania, roboty terenowe należy wykonać w nawiązaniu do projektowanych rozwiązań zgodnie z zasadami i warunkami określonymi w rozdziałach oraz załącznikach do "Wytycznych ..." przypisanych w kolumnie "A" danej pozycji. 3 Cena jednostkowa za wykonanie wierceń, sondowań, badań geofizycznych oraz innych czynności objętych rozliczeniem obmiarowym obejmuje: - uzyskanie dostępu do nieruchomości w tym uzyskanie we własnym zakresie pisemnych zgód właścicieli nieruchomości, na których planowane jest wykonanie badań i wierceń i sondowań oraz w przypadku o którym mowa w 4.3.1. - koszt związany z przygotowaniem i złożeniem wniosku lub wniosków do Wojewody; - tyczenie geodezyjne i niwelacja, - wykonanie wierceń, sondowań, badań geofizycznych oraz innych czynności objętych rozliczeniem obmiarowym; - koszt przywrócenia nieruchomości do stanu poprzedniego, - koszty odszkodowań z tytułu wyrządzonych szkód uwzględniające brak dostępu do nieruchomości, na których wykonywano prace, zgodnie z decyzją Wojewody, - wykonywanie kompleksowej dokumentacji fotograficznej, - Opracowania geologiczne i geotechniczne - w przypadku potrzeby koszt zapewnienia dojazdu lub wykonania platform roboczych niezbędnych dla wykonania wszystkich zaplanowanych wierceń i sondowań, - opracowywania dla Zamawiającego sprawozdań dotyczących postępu prac we wskazanym przez Zamawiającego okresie, - w przypadku potrzeby dokonanie rozpoznania saperskiego, - wykonanie pomiarów i badań laboratoryjnych koniecznych dla prawidłowego rozpoznania podłoża na potrzeby planowanej inwestycji w zakresie określonym w niniejszym dokumencie, - udział w spotkaniach i naradach, - przechowywanie próbek gruntów, skał i wody pobranych w trakcie prac terenowych w sposób zapewniający ich ochronę przed uszkodzeniem, zniszczeniem oraz przed nadmiernymi zmianami temperatur. a także inne elementy opisane w niniejszym dokumencie." Nie sposób przyjąć także argumentacji Odwołującego (pkt (29) odwołania) iż „zmiana rozliczenia prac w zakresie TER nie miała znaczenia dla ustalenia samego zakresu tych prac". W odniesieniu do przedmiotowej sprawy należy podkreślić, że zakres obejmujący pozycje Tabeli A TER, których suma określa wartość pozycji A.1.6. TER pn. „PROJEKT ROBÓT GEOLOGICZNYCH (PRG) DOKUMENTACJA GEOLOGICZNO-INŻYNIERSKA (DGI) - opracowania fakultatywne Zgodnie z tabelą "A" - załącznik 1A" - jest zakresem fakultatywnym. Jeżeli więc Wykonawca nie będzie wykonywał tego zakresu, to ustalona w TER wartość nie będzie mu wypłacona. „Przerzucenie" do innej pozycji, wypłacanej Wykonawcy niezależnie od tego, czy wykona fakultatywny zakres, czy nie, nie znajduje usprawiedliwienia i nie może zostać zaakceptowane w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający precyzyjnie określił jak należy obliczyć cenę oferty, w tym jej elementy składowe (ceny jednostkowe i ryczałtowe), określił zasady płatności zarówno dla zakresu rozliczanego ryczałtowo jak i obmiarowo, jednoznacznie wskazując zakres prac, które w cenie jednostkowej w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia danej pozycji TER należy ująć. Nie sposób przyjąć za zasadne stanowiska Odwołującego wyrażonego w pkt (11) odwołania o „rzekomej" niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia. W tym przypadku niezgodność ta jest ewidentna, na co sam Odwołujący zwraca „szczególną uwagę" w wyjaśnieniach RNC (przytoczony w (12) uzasadnienia). Skoro w Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW) - Tom I SW Z pkt 17 Sposób obliczenia ceny oferty Zamawiający precyzyjnie wskazał, m.in. że: Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach TER (pkt 17.3. IDW) nie sposób przyjąć innego znaczenia niż to, że cena jednostkowa każdej pozycji (a więc zarówno pozycja A.1.6 TER, której wartość należało przenieść z Tabeli A TER, każdej pozycji opisanej w Tabeli A TER, pozycja A.1.19, której wartość należało przenieść z Tabeli B TER, każdej pozycji opisanej w Tabeli B TER, jak i inne pozycje TER, w tym każdej pozycji opisanej w Tabelach C i D TER). Zatem w cenie jednostkowej 1 mb wierceń badawczych ich koszt bezpośredni nie może zostać ujęty tylko częściowo (nie mówiąc o innych kosztach, w tym kosztach pośrednich i kosztach ryzyka). Skoro Podwykonawca - Geodrilltech Sp. z o.o., który zobowiązał się udostępnić zasoby Odwołującemu i którego ofertę sporządzoną na Formularzu Tabeli A TER na dowód realności ceny swojej oferty przedstawił Odwołujący w wyjaśnieniach RNC, zobowiązał się wykonać 1 mb wierceń badawczych w cenie 500 zł netto, to w żaden sposób nie można przyjąć że cena jednostkowa 1 mb tych wierceń wskazana przez Odwołującego w poz. 3.2 Tabeli A TER na poziomie 100 zł netto obejmuje całkowity koszt wykonania tej pozycji. Fakt ten stwierdza wprost Odwołujący, cytując w odwołaniu (12) własne wyjaśniania RNC, przyznając się tym samym do nieuprawnionego przeniesienia kosztów do innych pozycji TER: „Cena jednostkowa oferty podwykonawczej wynosząca 500 zł/mb jest wyższa od ceny zaoferowanej w ofercie wynoszącej 100 zł/mb. Dla założonych 100 mb wierceń różnica w kwocie za ten zakres prac wynosi 40.000,00 zł i jest pokrywana z rezerwy na innych podpozycjach dla opracowań geologicznych i geotechnicznych." Na szczególną uwagę zwraca, w kontekście zarzutów odwołania, zastrzeżenie Zamawiającego co do braku podstaw do ingerencji w TER, tak by zapewnić porównywalność składanych ofert. Wynikał z niego obowiązek oferentów do takiego skalkulowania każdej pozycji w ofercie zgodnie z Tabelą, by żaden z nich nie tworzył dodatkowych pozycji. W samej Tabeli nie było pozycji odrębnej pozycji „ryzyka" czy „rezerwa". Odwołujący stwierdza, że wkalkulowanie niektórych kwestii w pozycję ryzyka nie stanowią automatycznie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W ocenie Zamawiającego koszt wdrożenia i utrzymania tymczasowej organizacji ruchu na potrzeby wykonywania badań podłoża gruntowego oraz koszty analizy stateczności nie może być przyjęty jako ryzyko, w rozumieniu tego pojęcia jako np. mniejsze lub większe prawdopodobieństwo wystąpienia nieoczekiwanych okoliczności o negatywnym (zagrożenie) wpływie na projekt czy stan finansowy przedsiębiorstwa. Zakres ten jak wynika z pkt 8 Dokumentu 7 - Opracowania geologiczne i geotechniczne powinien być skalkulowany w cenie ryczałtowej lub jednostkowej konkretnej pozycji. Jest to pozycja konieczna dla opracowania wykonania tych badań. Jest jednym z kosztotwórczych elementów tych czynności. Ponadto, nawet gdyby bezkrytycznie przyjąć taką interpretację, wobec warunków tego zamówienia, nadal - w każdej cenie jednostkowej danej pozycji należało ująć całkowity jej koszt, a więc i koszty ryzyka z nią związanego. Niezaprzeczalnie przedstawiony przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny co najmniej poz. A.1.6 TER i A.1.19 TER powoduje sprzeczność treści jego oferty z warunkami zamówienia. Nie jest argumentem w okolicznościach tej sprawy, że „Złożone na wezwanie wyjaśnienia wprost wskazują, które koszty zostały uwzględnione w danej pozycji oraz że koszty wycenione w ramach innych pozycji są związane z tymi pozycjami." (pkt (22) odwołania). Zarówno Konsorcjum E&C, jak i inni Wykonawcy biorący udział w tym postępowaniu zobligowani byli w każdej cenie jednostkowej zawartej w Ofercie zawrzeć całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach TER (pkt 17.3. IDW). Niezgodne z prawdą jest twierdzenie Odwołującego, że: „ukształtowanie wynagrodzenia przez wykonawcę winno umożliwiać należyte spełnienie świadczenia i brak jest możliwości narzucania jego elementów składowych przez podmiot zamawiający" (pkt (41) odwołania). Zamawiający wyraźnie i dosłownie wskazał jakie elementy powinna zawierać cena objęta daną pozycją. Na kanwie obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych Wykonawca, jako profesjonalista, musi przede wszystkim kształtować ceny przy założeniach i w granicach określonych warunkami zamówienia. Jak wynika z zapisów SW Z, w tym postępowaniu prawo wykonawcy do swobodnego kształtowania ceny zostało ograniczone wymaganiami Zamawiającego zdefiniowanymi w sposób jednoznaczny w warunkach zamówienia. Tym samym Wykonawca błędnie założył, że był uprawniony w pełnym zakresie do „swobodnego kształtowania cen jednostkowych w oparciu o politykę finansową firmy i założenia w zakresie realizacji prac projektowych. Nadmienić należy, że doktryna adekwatna do realiów tej sprawy całkowicie odmiennie odnosi się do argumentacji Konsorcjum E&C (pkt (22) odwołania), gdzie Odwołujący próbuje wywieść, że skoro Zamawiający w treści SW Z „nie przewidział, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty", to takie działanie będzie akceptowane. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.03 2022 r. Sygn. akt XXIII Zs 9/22: „Nie może w tym zakresie zasługiwać zatem na aprobatę stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podniosła, jakoby Zamawiający nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach, a w treści SW Z nie przewidziano, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami, czy też przekroczenie określonych w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty. Tym samym zasadnie podnosi Skarżący, iż nie może mieć znaczenia fakt, czy Zamawiający w SW Z wprost zakazał przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami, skoro zakaz ten jest naturalną konsekwencją nakazu ujęcia w każdej cenie jednostkowej całkowitego kosztu wykonania danej pozycji (pkt 17.3 SWZ)". Orzecznictwo przywołane przez Odwołującego, w ocenie Zamawiającego wydaje się nieadekwatne do stanu faktycznego tej sprawy, jednak w treści orzeczeń Zamawiający znajduje istotne na poparcie swojej decyzji o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia stwierdzenia Izby, obalające jednocześnie argumenty Odwołującego: z wyroku KIO 646/23 i KIO 648/23 z dnia 21.03.2023 r.: „W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy ustawy PZP, w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5 - Izba w tym względzie zgadza się z Odwołującym". Skoro: z wyroku KIO 2816/24 z dnia 06.09.2024 r.; „warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego". z wyroku KIO 2769/24 z dnia 03.09.2024 r. „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (...) Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę (...) winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia.(...). Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych" Zamawiający oceniając Ofertę, po uzupełnieniu przez Odwołującego informacji w wyjaśnieniach RNC, nie miał wątpliwości (a Odwołujący potwierdził to także w treści odwołania), że sposób kalkulacji ceny, w szczególności poz. 3.2. Tabeli A TER, jest niezgodny z warunkami tego zamówienia, co klarownie wykazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego oraz przedstawił powyżej. Ad. II. odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że oferta Odwołującego nie wypełnia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w pełni podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca w sposób nieuprawniony przeniósł 80% kosztów bezpośrednich, które należało skalkulować w poz. 3.2. Tabeli A TER (zakres fakultatywny), a które wprost wynikają z oferty Podwykonawcy - przedłożonej przez Wykonawcę na dowód swojej kalkulacji, do innych pozycji TABELI ELEMENTÓW ROZLICZENIOW YCH (obligatoryjnych). Przy czym Wykonawca wyraźnie przyznał, że uczynił to świadomie, w oparciu o politykę finansową firmy. Zaznaczyć należy, że dla pozycji 3.2. Tabeli A TER przewidziano rozliczanie za pomocą cen jednostkowych (pozycje określone jako obmiarowe), a wynagrodzenie za nie stanowić będzie iloczyn ilości faktycznie wykonanych jednostek i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w TER. Przy czym ilości wierceń podano w TER orientacyjne, co Zamawiający wskazał w uwagach do tabeli A TER. Jednocześnie koszty, które winny być ujęte w pozycji 3.2 zał. A przerzuca do innych pozycji, w tym do pozycji A.1.19 (obligatoryjna), która zgodnie z załącznikiem B do TER obejmuje jedynie opracowania rozliczane ryczałtowo. Biorąc pod uwagę powyższe, w przypadku wykonania wierceń w ilości mniejszej niż zakładana, Zamawiający w rzeczywistości zapłaci wynagrodzenie wyższe niż wynika wprost z warunków zamówienia, a Konsorcjum E&C w sposób nieuprawniony pomnoży zyski z tytułu realizacji usługi. Byłoby to nieuczciwe w stosunku do innych Wykonawców, których oferta została sporządzona rzetelnie. Nadmienić należy, że ceny za wykonanie 1 mb wierceń badawczych (poz. 3.2. zał. A) wśród innych oferentów kształtują się następująco: 950.0 zł/ mb, 950,00 zł/mb, 600,00 zł/mb, 900,00 zł/mb, 1000,00 zł/mb, 1100,00 zł/mb, 950.0 zł/mb, 700,00 zł/mb. Zatem działanie Konsorcjum E&C w zakresie kalkulacji oferty, w szczególności manipulowanie cenami, wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji - gdyby oferta ta została przyjęta - wykluczałaby innych przedsiębiorców z tego zamówienia, a jej wynagrodzenie w zakresie pozycji 3.2. zał. 1A nie oddawałoby faktycznych kosztów potrzebnych do wykonania usługi w razie konieczności jej wykonania. W świetle przedstawionych powyżej okoliczności odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i winno zostać oddalone w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zaważyła Izba, na podstawie przeprowadzonego postępowania odwoławczego, w sprawie wniesionego odwołania, którego treść znajduje się powyżej we wstępnej części uzasadnienia wyroku, na stronach od 3 do 19 wyroku, oddala odwołanie w całości, ponieważ nie stwierdza naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, które to naruszenie miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący podniósł zarzuty w związku z odrzuceniem jego oferty i wyborem przez zamawiającego, oferty wykonawcy przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, wnosząc o unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wnosząc odwołanie, zaskarżył czynność zamawiającego, którą zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) Pzp [niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia] i art.226 ust.1 pkt 7) Pzp [oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji]. W rozpoznawanej sprawie, jej stan faktyczny pomiędzy stronami jest bezsporny, co wynika z odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie oraz przeprowadzonych na rozprawie dowodów z dokumentacji zamawiającego przekazanej do akt sprawy. Natomiast sporna między stronami jest ocena stanu prawnego, w związku z postanowieniami swz (specyfikacja warunków zamówienia), a w szczególności postanowień co do prawidłowości ustalenia ceny zamówienia na podstawie obowiązującego sposobu jej ustalenia to jest według TER (Tabela Elementów Rozliczeniowych) oraz charakteru ceny (ryczałtowa, czy cena ryczałtowo - kosztorysowa). Spór dotyczy zakresu swobody w ustaleniu cen poszczególnych elementów/pozycji wyodrębnionych w TER, jak ich lokowania (ryczałt, ceny jednostkowe według czasu/ilości) to jest lokowania kosztów poszczególnych pozycji TER, w związku z np. pozycjami zobowiązań o charakterze obowiązkowym lub fakultatywnym. Powyższe uwarunkowania dotyczące zasad ustalania cen poszczególnych pozycji TER mają znaczenie wobec argumentacji odwołującego powołującego się na zasadę swobody biznesowej („inżynierię cenową”) co do lokowania kosztów do pozycji, innych niż miejsce ich powstania. Zarówno zamawiający, którego stanowisko (odpowiedź na odwołanie – treść pisma z dnia 18.03.2025r.) znajduje się powyżej we wstępnej części uzasadnienia na str. od 19 do 30 wyroku oraz przystępujący po jego stronie (pismo z dnia 20 marca 2025r. - w aktach sprawy) wnieśli o oddalenie odwołania w całości, składając stosowne uzasadnienia. Izba na podstawie przeprowadzonych dowodów w sprawie zgodnie z wnioskami stron i przystępującego po stronie zamawiającego oraz dokumentacji zamawiającego, stanowiącej akta sprawy, a w szczególności dokonując oceny argumentacji formalnej i prawnej stron i uczestnika, nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania, mając na uwadze art.554 ust.1 pkt 1) Pzp (Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów Pzp, które miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania). Zamawiający prawidłowo ocenił złożoną ofertę odwołującego w zakresie wyceny oferty oraz złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień w związku z ustaleniem ceny (jednostkowej – metr bieżący) za prace o charakterze fakultatywnym to jest prace geologiczne. Jako szeroko opisano w sprawie rozrzut cen od 100zł/m.b. (wycena odwołującego) do nawet 1000zł/m.b. (od ok.700 do 1000 zł/m.b.) pozostałych wykonawców (łącznie 9 wykonawców), zasadnie skłonił zamawiającego do żądania wyjaśnienia w kierunku rażąco niskiej ceny. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia wskazały po pierwsze na ofertę podwykonawczą na poziomie 500zł/m.b., a nie 100zł/m.b., jak wynika z pozycji TER, a po drugie lokowanie pozostałych kosztów (do 500zł/m.b.) w innych pozycjach jak rezerwa czy bliżej nieokreślonych pozycjach TER . Taka procedura odwołującego, nawet bez jakichkolwiek rygorów sankcyjnych (np.: odrzucenie oferty) przewidzianych w swz, kwalifikuje się do czynu nieuczciwej konkurencji wobec pozostałych wykonawców, jak i zamawiającego i stanowi o niedozwolonych praktykach tzw. „inżynierii cenowej” czy porównywalnie jak analogia do subsydiowania skrośnego ( taryfy wod-kan, czy energetyka cieplna). Czyn nieuczciwej konkurencji również identyfikuje się w tej sytuacji z powodu, że pozycje TER mają zarówno charakter obowiązkowy, jak i fakultatywny na poziomie zobowiązania. W ocenie Izby można posługiwać się „inżynierią cenową”, ale nie w sytuacji gdy zamawiający obliguje do wyceny konkretnych pozycji zobowiązania indywidualnie, co ma obrazować koszty danej pozycji, co też umożliwia zamawiającemu sprawdzenie rzetelności wyceny w kontekście art.224 Pzp (gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia). W ocenie Izby takie postępowanie odwołującego zasługuje na kwalifikację do art.226 ust.1 pkt 7 Pzp. w związku z art.3 ust.1ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993r. (czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy). W przedmiotowej sprawie zamawiający ustanowił w TER podział kosztów do poszczególnych pozycji, a odwołujący nie stosuje się do prawa zamawiającego, a jego obowiązku, wprowadzając w błąd co do wysokości kosztów danej pozycji, ponieważ lokuje część kosztów w innych pozycjach, czy jak podaje w rezerwie. Przy czym sama rezerwa kosztów to jest dodatek do kosztów na sytuacje nieprzewidziane w chwili ustalania kosztów, a jak wynika z akt sprawy oferta podwykonawcy opiewała na 500 zł/m.b., z kolei odwołujący uwzględnił w przeznaczonej pozycji koszt100 zł/m.b., a pozostałe 400 zł/m.b. ulokował w nieprzewidzianych pozycjach do tych kosztów w tym w rezerwie. Zasadnie na niedozwoloną praktykę takiego postępowania wykonawców oraz skutków takiego postępowania wskazuje zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Nadmienić należy, że doktryna adekwatna do realiów tej sprawy całkowicie odmiennie odnosi się do argumentacji Konsorcjum E&C (pkt (22) odwołania), gdzie Odwołujący próbuje wywieść, że skoro Zamawiający w treści SW Z „nie przewidział, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty", to takie działanie będzie akceptowane. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.03 2022 r. Sygn. akt XXIII Zs 9/22: „Nie może w tym zakresie zasługiwać zatem na aprobatę stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podniosła, jakoby Zamawiający nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach, a w treści SW Z nie przewidziano, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami, czy też przekroczenie określonych w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty. Tym samym zasadnie podnosi Skarżący, iż nie może mieć znaczenia fakt, czy Zamawiający w SW Z wprost zakazał przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami, skoro zakaz ten jest naturalną konsekwencją nakazu ujęcia w każdej cenie jednostkowej całkowitego kosztu wykonania danej pozycji (pkt 17.3 SWZ)". Powyżej zacytowany fragment wyroku S.O. w Warszawie umożliwia płynne przejście do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.226 ist.1 pkt 5 Pzp, to jest „obowiązku odrzucenia oferty gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W ocenie Izby zamawiający w odpowiedzi na odwołanie słusznie stwierdza, że „Błędny jest również pogląd Odwołującego jakoby w tej sprawie: załączona do oferty Tabela Elementów Rozliczeniowych ma jedynie charakter informacyjny, pomocniczy, służyć będzie do późniejszego rozliczenia umowy, powołując się na wyrok KIO 2155/20 z 12.10.2020 r. - niestety rzeczowo nieadekwatny do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy (pkt (24) i (25) odwołania), czy też wyrok KIO 370/23 z dnia 22.02.2023 r., który z kolei odnosi się do usług nadzoru (pkt (26) odwołania). Pominąwszy rzeczową nieadekwatność do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy pierwszego z przywołanych wyroków, należy stwierdzić jego nieaktualność z mocy prawa, jako wydanego na mocy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. i w związku treścią art.89 ust.1 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 2). Z dniem 1 stycznia 2021r. weszła w życie ustawa z 11 września 2019r. i zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp nie bada się sprzeczności treści oferty z treścią siwz, tylko bada się czy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, a nie jak w poprzednim stanie prawnym z treścią siwz. Dodatkowo należy zauważyć, że art. 7 pkt 29 Pzp zawiera definicję warunków zamówienia: należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy sprawie zamówienia publicznego. Definicja ta ma charakter otwarty, ale jej zakres jest szerszy niż dawna „treść siwz”, ponieważ warunki zamówienia nie odnoszą się tylko do warunków samego zamówienia, ale mają charakter otwarty i dotyczą też postępowania o udzielenie zamówienia. W tym miejscu celowe jest przywołanie argumentacji odwołującego: „Odwołujący dodatkowo wskazuje, że orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty dotyczą odmiennych stanów faktycznych, co wyklucza możliwość ich bezpośredniego zastosowania w niniejszym postępowaniu. Każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego charakteryzuje się unikalnym zakresem, specyfiką dokumentacji przetargowej oraz sposobem kształtowania formularzy ofertowych, w tym załączników wymaganych przez Zamawiającego. Tym samym odnoszenie się do rozstrzygnięć wydanych w innych sprawach, bez uwzględnienia ich specyfiki, prowadzi do błędnej interpretacji i nie może stanowić podstawy do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego”. Tak więc w ocenie Izby orzecznictwo ułatwia interpretację prawa, ale tylko zestawienie przepisów prawa w tym swz z konkretnym stanem faktycznym w danej sprawie, powinno decydować o rozstrzygnięciu odwołania. Podsumowując sprawę Izba podziela argumentację zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie, jak i przystępującego w sprawie, przyjmując ją jako własną. Izba nie stwierdza, aby odwołujący udowodnił w przedmiotowej sprawie naruszenia przepisów atr.226 ust.1 pkt 5 i pkt 7 Pzp i dalszych wymienionych w odwołaniu, w związku z odrzuceniem jego oferty przez zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00zł. stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 111/19 WYROK z dnia 11 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Arenella Sp. z o.o. z siedzibą w Strawczynku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Raków upoważnioną do prowadzenia i udzielania zamówienia w imieniu i na rzecz Gminy Raków i Gminy Szydłów przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Vertigo Green Energy Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Złotnikach oraz SOLGEN Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiezgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawcę Arenella Sp. z o.o. z siedzibą w Strawczynku i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Arenella Sp. z o.o. z siedzibą w Strawczynku tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 111/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Raków upoważniona do prowadzenia i udzielania zamówienia w imieniu i na rzecz Gminy Raków i Gminy Szydłów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Poprawa jakości powietrza poprzez zwiększenie udziału OZE w wytwarzaniu energii na terenie gmin Raków i Szydłów- część I”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca Arenella Sp. z o.o. z siedzibą w Strawczynku (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 23 stycznia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ustawy Pzp, art. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 4 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 70¹§4 k.c. oraz art. 355 §1 i 2 k.c. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w tym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzenia ponownej oceny ofert wraz z wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wyboru oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIW Z (Wytycznymi dla Wykonawców), gdyż zgodnie z tabelą nr 3 minimalnymi wymaganiami stawianymi modułowi fotowoltanicznemu o mocy 270 W zapisano, że dopuszczalny prąd wsteczny nie może być mniejszy niż 16A. Wymóg ten nie został przez Odwołującego spełniony, gdyż ze złożonej karty katalogowej wynikało, że maksymalna wartość znamionowa bezpiecznika szeregowego wynosi 15A. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ oraz ofertę Odwołującego, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego w terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Vertigo Green Energy Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Złotnikach oraz SOLGEN Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie ww. wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zamawiający – Gmina Raków upoważniona do prowadzenia i udzielania zamówienia w imieniu i na rzecz Gminy Raków i Gminy Szydłów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Poprawa jakości powietrza poprzez zwiększenie udziału OZE w wytwarzaniu energii na terenie gmin Raków i Szydłów- część I”. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w rodz. Il Przedmiot zamówienia Zamawiający wskazał, że zakres przedmiotu zamówienia został szczegółowo opisany w „Wytycznych dla Wykonawców”, stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z. Zamawiający odpowiednio do części zamówienia określił minimalne, wymagane parametry techniczne urządzeń stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Dalej w SIW Z Zamawiający określił, że Wykonawcy zobowiązani są do zaoferowania urządzeń o parametrach nie gorszych niż wymagane. W przypadku zaoferowania urządzeń o parametrach niższych oferta zostanie odrzucona jako nieodpowiadająca treści SIWZ. Postępowanie prowadzone było przez Zamawiającego w oparciu o art. 24 aa ust. 1 ustawy Pzp - tzw. procedurę odwróconą na podstawie której Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W toku badania oferty Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2018 roku na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia złożonego z ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). W dniu 17 grudnia 2018 roku Odwołujący uzupełnił JEDZ. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia - aktualnych na dzień złożenia - oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zgodnie z zapisami SIWZ. W dniu 28 grudnia 2018 roku Odwołujący złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty. W wyniku badania złożonych dokumentów Zamawiający ustalił, że dane techniczne w karcie katalogowej dla zaoferowanego przez Odwołującego modułu Eagle 60 260-280 Watt są niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wskazana w karcie katalogowej maksymalna wartość znamionowa bezpiecznika szeregowego wynosi 15A, natomiast zgodnie z „Wytycznymi dla Wykonawców” w tabeli 3 co do minimum stawianemu modułowi fotowoltaicznemu o mocy 270 Wp wymagano, że dopuszczalny prąd wsteczny nie może być mniejszy niż 16 A. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Zamawiającego na niniejszej rozprawie, co do zasadności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwaną również: „SIWZ”) przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany przez Zamawiającego w „Wytycznych dla Wykonawców”, stanowiący załącznik nr 3 do SIW Z. Zamawiający określił minimalne wymagane parametry techniczne urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dopuszczalny prąd wsteczny był nie mniejszy niż 16 A. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do przedłożenia - aktualnych na dzień złożenia - oświadczeń i dokumentów. Odwołujący złożył wymagane dokumenty, tj., kartę katalogową dla zaoferowanego przez Odwołującego modułu polikrystalicznego Eagle 60 260-280. W ocenie Zamawiającego – wobec złożonych dokumentów – oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazana w karcie katalogowej maksymalna wartość znamionowa bezpiecznika szeregowego wynosiła 15 A, zaś Zamawiający - co do minimum stawianemu wymaganemu modułowi o mocy 270 Wp - wymagał, aby dopuszczalny prąd wsteczny był nie mniejszy niż 16 A. W ocenie Zamawiającego skoro z karty katalogowej wyraźnie wynikała – bez jakichkolwiek wątpliwości - wartość znamionowa bezpiecznika szeregowego o wartości 15 A, to wartość ta nie mogła być zatem wyższa niż 16 A – tak jak chciał Zamawiający w Wytycznych. W ocenie Zamawiającego pojęcie dopuszczalnego prądu wstecznego oraz wartość znamionowa bezpiecznika szeregowego stosowane są w obrocie przez producentów zamiennie. W ocenie Zamawiającego nie zaistniały w tym stanie faktycznym podstawy do wezwania Odwołującego do uzupełnienia karty katalogowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego zaś, Zamawiający przed odrzuceniem jego oferty powinien wezwać go do uzupełnienia ww. karty katalogowej na podstawie wskazanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że omyłkowo załączył kartę katalogową, która nie potwierdzała wymaganego przez Zamawiającego parametru. Zatem istotne znaczenie w tej sprawie ma właśnie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zatem z treści tego przepisu wynika, że Zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów niepotwierdzających jego wymagania, a w tym przypadku jak twierdził Odwołujący – wezwania do uzupełnienia karty katalogowej. Niemniej jednak przed zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należy mieć również na uwadze inne przepisy, które mogą mieć zastosowanie. I tak w tym stanie faktycznym istotne znaczenie mają inne przepisy ustawy Pzp, t.j. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzpw toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ponadto zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W konsekwencji przywołanych przepisów Zamawiający przed zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – w tym stanie faktycznym - musiał mieć na uwadze przywołany przepis art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby w opisanym stanie faktycznym w sytuacji zastosowania przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania Odwołującego do uzupełnienia karty katalogowej - pomimo złożenia karty katalogowej niepotwierdzającej wymaganych parametrów przez Zamawiającego - doszłoby do nieuprawnionej zmiany treści oferty Odwołującego wbrew treści przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zgodziła się z Zamawiającym i Przystępującym, że w obrocie gospodarczym producenci zamiennie stosują w kartach katalogowych pojęcia dotyczące dopuszczalnego prądu oraz wartości znamionowej bezpiecznika. Izba zgodziła się z przedstawioną argumentacją, że jeśli dany moduł posiada maksymalną wartość bezpiecznika 15 A, to nie może posiadać większej wartości prądu wstecznego. Powyższe potwierdzają złożone dowody. Ponadto w ocenie Izby złożona przez Odwołującego opinia techniczna z dnia 4 lutego 2019 r. nie ma znaczenia dla tego sporu, gdyż Odwołujący oświadczył w odwołaniu, że omyłkowo nie złożył właściwej, aktualnej karty katalogowej. Dodatkowo ze złożonej opinii - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie wynika wprost, aby pojęcia odnoszące się do dopuszczalnego prądu wstecznego oraz wartości znamionowej bezpiecznika nie były pojęciami tożsamymi. Wręcz przeciwnie – w ocenie Izby – złożone dowody potwierdzają tożsamość niniejszych pojęć. Niniejsza opinia nie potwierdza, że ww. pojęcia są pojęciami odmiennymi i nie mogą być stosowane przez wykonawcę zamiennie. Nadto opinia ta nie potwierdza zastosowania przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu innych rozwiązań. Niemniej jednak twierdzenia takie stałyby w sprzeczności z oświadczeniem Odwołującego złożonym w odwołaniu z dnia 23 stycznia 2019 r. Skoro Odwołujący omyłkowo złożył nieaktualną kartę katalogową (z wartością znamionową bezpiecznika), to oczywistym jest, że miał świadomość co do zamienności stosowanych pojęć. Izba nie zgodziła się również z argumentacją Odwołującego, że pomimo złożenia karty katalogowej nieaktualnej możliwe jest wyłącznie zaoferowanie nowego urządzenia. Izba wzięła pod uwagę argumentację Przystępującego, że możliwe jest dysponowanie – na stanie magazynowym - urządzeniem starym, nieaktualnym oraz niespełniającym wymagań Zamawiającego. Nie można również zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że skoro Zamawiający wymagał wyłącznie ogólnego oświadczenia odnoszącego się do postawionych wymagań, to wystąpiła wątpliwość opisana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, którą należy w trybie tego przepisu wyjaśnić. W ocenie Izby owszem Zamawiający wymagał ogólnego oświadczenia potwierdzającego, że przedmiot zamówienia zgodny jest z jego wymaganiami, jednak powyższe nie oznacza, że Zamawiający nieprecyzyjnie dokonał opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby bez cienia wątpliwości można stwierdzić, że owe ogólne oświadczenie odnosiło się do wymagań szczegółowych - które Zamawiający zawarł w Wytycznych dla wykonawców. Owszem zgodzić należy się z Odwołującym, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest przepisem obligatoryjnym, niemniej jednak uzupełnienie brakujących dokumentów nie może w żaden sposób prowadzić do zmiany treści oferty – co w ocenie Izby miałoby miejsce, gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego o uzupełnienie kart katalogowych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Izby w omawianym stanie faktycznym nie występują wątpliwości opisane w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – na które powołuje się Odwołujący – gdyż jak wskazano - został przez Odwołującego zaoferowany inny parametr, co potwierdza oświadczenie złożone przez niego w odwołaniu z dnia 23 stycznia 2019 r., jak również złożone w tej sprawie dowody. Ponadto nie wystąpiły w tej sprawie przesłanki do wezwania, z uwagi na złożenie dokumentu błędnego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego – wobec brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – wezwanie do uzupełnienia dokumentu błędnego nie może również prowadzić do złamania zasad wynikających z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Takie działanie mogłoby być uznane jako nieuprawnione negocjacje stawiające Odwołującego w korzystniejszej sytuacji w postępowaniu. Zatem zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prowadziłoby do złamania zasady wynikającej z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Powyższe stanowisko Izby potwierdza treść art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – żądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Tym samym przepisy unijne dopuszczają możliwość uzupełnienia dokumentów, niemniej jednak uzupełnienie dokumentów musi odbywać się z poszanowaniem zasad równości i przejrzystości. Powyższe potwierdza również orzecznictwo ETS (obecnie TSUE), które niejednokrotnie ale jednolicie wskazuje, że Zasada „ równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z tego względu instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko i in., dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 36, 37) (…). Ponadto żądanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie do przedstawienia przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 40). Wreszcie generalnie rzecz biorąc, korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować oferentów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie oferenta lub oferentów, do których zażądanie takie skierowano (ww. wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 41) (…). Instytucja zamawiająca może więc zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem że dotyczy to informacji lub danych, jak publikowane sprawozdania finansowe, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń.”. (zob. wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). (wyrok dostępny na stronie internetowej Uzp). W konsekwencji wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia karty katalogowej prowadziłoby do korzystniejszego potraktowania go w tym postępowaniu. Wykonawca pomimo złożenia oferty niezgodnej z SIW Z dostałby dodatkową szansę na jej zmianę, co wobec przedstawionej argumentacji w ocenie Izby wydaje się niezasadne. Wobec powyższego wezwanie Odwołującego w tym stanie faktycznym prowadziłoby do złamania zasady uczciwej konkurencji oraz równości opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo wskazać należy, że zaistniały w niniejszym postępowaniu spór jest analogiczny jak w orzeczeniu ETS (obecnie TSUE) z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. Podobnie - jak w niniejszej sprawie – wykonawca złożył ogólne oświadczenie co do spełnienia wymagań Zamawiającego, jednocześnie składając nieaktualną próbkę. Zatem Izba nie mogła w niniejszej sprawie przychylić się do stanowiska Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodną z treścią SIWZ. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 5719/25, KIO 5721/25 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2026 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, oba w dniu 19 grudnia 2026 r., przez: A.Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (KIO 5719/25), B.wykonawcę TRAKCJA S.A. w Warszawie (KIO 5721/25), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Miejskie Centrum Inwestycji, w imieniu i na rzecz którego działa Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego, wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie (KIO 5719/25, KIO 5721/25) orzeka: KIO 5719/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów z pkt 2 petitum odwołania częściowo, tj. co do, wskazanych w tabeli, w Załączniku nr 1 do odwołania, następujących pkt: 2 (§ 4 ust. 7 zd. drugie, ust. 8, ust. 10, ust. 16, ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznik nr 7 do Umowy), 6 (§ 14 ust.1 pkt 1.6 Projektu umowy), 7 (§ 14 ust. 2 pkt 2.2. i ust. 4 Projektu umowy), 8 (§ 14a ust. 6 Projektu umowy) oraz 9 (§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy); 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. KIO 5721/25 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 5719/25, KIO 5721/25 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Łódź – Miejskie Centrum Inwestycji, w imieniu i na rzecz którego działa Łódzkie Inwestycje sp. z o.o. w Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi”, wewnętrzny identyfikator: BZZ.261.51.2025.JR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2025 r., pod nr: 2025/S 237- 817515. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 5719/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie organizacji, o której mowa w art. 505 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa (nr decyzji LO/2963/05) wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy, tj.: 1)określenie w Rozdziale 4 ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2)sformułowanie Projektu umowy (Załącznik nr 10 do SW Z) w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sformułowanie w rozdz. 4 ust. 1 SW Z oraz § 2 Projektu umowy terminu realizacji zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia, tj. 30 listopada 2028 r., bez uzasadnienia tego obiektywną przyczyną; 2.art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie Projektu umowy w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania, przywołanych przez Izbę poniżej w ramach przedstawienia uzasadnienia odwołania i poszczególnych jego zarzutów. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji: 1)rozdz. 4 ust. 1 SW Z oraz § 2 Projektu umowy poprzez wskazanie terminu w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od dnia zawarcia umowy, 2)treści Projektu umowy w sposób określony w kolumnie trzeciej Tabeli nr 1 (Załącznik nr 1 do odwołania), przywołanych przez Izbę poniżej w ramach przedstawienia uzasadnienia odwołania i żądań odnoszących się do poszczególnych zarzutów. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Na rozprawie dnia 9 lutego 2026 r. złożył fakturę na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania, Odwołujący powołał się na treść przepisu art. 436 pkt 1 PZP, który jego zdaniem ma na celu uzależnienie początku biegu terminu oznaczonego w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach od chwili zawarcia umowy lub innego zdarzenia po jej zawarciu (np. przekazania terenu budowy), tak, by ewentualne przedłużenie czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji przesunięcie w czasie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą nie powodowało skrócenia terminu spełnienia świadczenia. Wskazał, że wyjątkiem od ww. zasady jest obiektywna przyczyna, kiedy to termin spełnienia świadczenia może być określony konkretną datą, lecz w jego ocenie brak jest w niniejszej sprawie przesłanek do zastosowania tego wyjątku, pomimo faktu, że Zamawiający wskazał na treść umowy o dofinansowanie obejmującej środki przeznaczone na realizację zamówienia, która określa termin wydatkowania tych środków do dnia 31 grudnia 2028 r., bowiem jak wskazał w odwołaniu, dopuszczalne jest dokonanie zmiany ustalonego terminu, jeśli z przyczyn niezależnych od wykonawcy i Zamawiającego termin realizacji zadania przesunie się. W odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 2 odwołania i Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do odwołania, Odwołujący podniósł, że postanowienie/a: 1.§ 2 ust. 1 Projektu umowy dotyczące określenia terminu uzyskania decyzji ZRID „do dnia 31.12.2026 r.” narusza przepisy art. 99 ust. 1 oraz art. 16 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz art. 436 pkt 1 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania ww. decyzji w terminie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania, nieadekwatnym do zakresu i złożoności zamówienia oraz poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyk pozostających poza jego kontrolą. Przedstawił przebieg procesu uzyskania ZRID, który w jego ocenie, w oparciu o porównanie z innymi inwestycjami, wynosi od 15 do 32 miesięcy, zaś jego zdaniem Zamawiający przewidział ten termin jako skrajnie krótki i nierealny – 8 miesięcy. Wniósł o zmianę ww. postanowienia w następujący sposób: „(…) w tym termin uzyskania decyzji ZRID 16 miesięcy od dnia złożenia wniosku do właściwego organu administracji publicznej.” 2.§ 4 ust. 8, ust. 10 i ust. 16 Projektu umowy naruszają przepisy art. 465 i art. 447 ust. 2 PZP. W jego ocenie brzmienie § 4 ust. 8 i ust. 10 Projektu umowy w sposób nieuprawniony rozszerza mechanizm na „niewymagalne należności”, „wszelkie należności” oraz „wszelkie wynagrodzenie”, a ponadto brak dokumentów nie może skutkować wstrzymaniem całości wynagrodzenia. Co do postanowienia wskazanego w § 4 ust. 7 zd. drugie Projektu umowy, Odwołujący wyjaśnił, że sam brak dowodu zapłaty nie jest równoznaczny ze spełnieniem przesłanek zapłaty bezpośredniej, skoro przepis art. 465 PZP wymaga uchylania się od zapłaty, wobec czego pierwszym krokiem przy braku dowodów płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawców powinno być wstrzymanie wypłaty, a dopiero w razie wystąpienia przesłanek, ewentualna płatność bezpośrednia. W zakresie dotyczącym § 4 ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznika nr 7 do Umowy, Odwołujący nie wskazał na żadne uzasadnienie zarzutów, a jedynie zaproponował brzmienie ww. postanowień po modyfikacji, która uwzględniałaby przedstawione zarzuty. Wniósł o dokonanie zmiany brzmienia ww. postanowień, w następujący sposób: „7. (…) W przypadku braku przedstawienia powyższych dowodów zapłaty Zamawiający wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia w części określonej w § 4 ust. 10. Bezpośrednia zapłata na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców może nastąpić wyłącznie w przypadkach i na zasadach określonych w art. 465 Pzp.”; „8. Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z protokołem odbioru danego etapu. Wykonawca dołącza dokumenty wymagane Umową, w tym dokumenty dotyczące rozliczeń z Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami. Nieprzedłożenie kompletu dokumentów podwykonawczych nie wstrzymuje zapłaty całej faktury, lecz skutkuje wstrzymaniem wyłącznie w zakresie określonym w §4 ust. 10. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca składa oświadczenie o braku wymagalnych należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców oraz dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia – zgodnie z Załącznikiem nr 7.”; 10. W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dokumentów dotyczących rozliczeń z Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami wymaganych Umową (w szczególności dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia i/lub oświadczeń Podwykonawców), Zamawiający wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dokumentów, tj. w części odpowiadającej nieudokumentowanej kwocie wymagalnego wynagrodzenia należnego Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych. W pozostałym zakresie Zamawiający dokonuje płatności w terminach przewidzianych Umową. 10a. Wstrzymanie, o którym mowa w ust. 10, nie stanowi podstawy do wstrzymania zapłaty całej faktury ani do odmowy zapłaty pozostałej (niewstrzymanej) części wynagrodzenia. 10b. Brak dokumentów, o których mowa w ust. 10, nie stanowi nieprawidłowości faktury w rozumieniu ust. 16. 10c. Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wyłącznie w przypadkach oraz na zasadach określonych w art. 465 Pzp, w szczególności po zgłoszeniu roszczenia przez Podwykonawcę/dalszego Podwykonawcę oraz po stwierdzeniu uchylania się od zapłaty wymagalnego wynagrodzenia, z zachowaniem procedury umożliwienia Wykonawcy zgłoszenia uwag. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek. 10d. Kwoty wypłacone bezpośrednio Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom pomniejszają wynagrodzenie należne Wykonawcy, w szczególności poprzez potrącenie/pomniejszenie płatności, zgodnie z art. 465 Pzp.”; „16. W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z przepisami prawa podatkowego lub postanowieniami Umowy, Zamawiający niezwłocznie (nie później niż w terminie 7 dni roboczych) poinformuje Wykonawcę o przyczynach i wezwie do złożenia faktury korygującej. Wstrzymanie zapłaty dotyczy wyłącznie tej części wynagrodzenia, której prawidłowe rozliczenie jest niemożliwe z uwagi na wadliwość faktury. W pozostałym zakresie płatność następuje w terminie, o którym mowa w ust. 20. 16a. Brak przedłożenia dowodów zapłaty lub oświadczeń Podwykonawców/dalszych Podwykonawców nie stanowi niezgodności faktury z przepisami ani z Umową w rozumieniu ust. 16 i skutkuje wyłącznie wstrzymaniem części wynagrodzenia na zasadach §4 ust. 10.”; „20. Płatność uregulowana będzie przez Zamawiającego w terminie do 30 dni od daty dostarczenia oryginału prawidłowo wystawionej faktury i protokołów stanowiących podstawę rozliczenia. Przekazanie dokumentów, o których mowa w ust. 8, wpływa na możliwość zapłaty wyłącznie tej części wynagrodzenia, która podlega wstrzymaniu na podstawie §4 ust. 10; w pozostałym zakresie termin płatności biegnie i płatność następuje bez zmian.”; Załącznik nr 7 do umowy (oświadczenie końcowe podwykonawcy): „Oświadczam, że wymagalne wynagrodzenie z tytułu niniejszej umowy zostało w całości zapłacone, zgodnie z poniższym zestawieniem – wykazem faktur.” 3.§ 10 ust. 1 Projektu umowy i zawarty tam zwrot „podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej”, jako warunek przekazania terenu budowy jest sprzeczny z art. 431 PZP, art. 433 pkt 3 PZP oraz art. 16 pkt 1-3 PZP, z uwagi na pośrednie przerzucenie na wykonawcę konsekwencji opóźnień i zachowań leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, zaś wymóg sformułowany jako „bez uwag” jest nieostry, nieproporcjonalny i praktycznie niemożliwy do rzetelnej kalkulacji. Ponadto, zdaniem Odwołującego, postanowienie to sprzeciwia się przepisowi art. 643 Kodeksu cywilnego, który zobowiązuje zamawiającego do odebrania dzieła (dokumentacji) wolnego od wad istotnych, toteż Zamawiający nie może uzależniać odbioru od braku jakichkolwiek usterek. Wskazał również na brzmienie art. 647, art. 3531 w zw. z art. 643 Kodeksu cywilnego, a także na art. 18 ustawy Prawo budowlane. Jego zdaniem, powyższe dotyczy tym bardziej uzależniania przekazania terenu budowy od „bezusterkowego” odbioru dokumentacji, bowiem w ten sposób tworzy się mechanizm pozwalający na dowolne odwlekanie w czasie realizacji tego obowiązku, gdyż Zamawiający może utrzymywać, że dokumentacja nadal wymaga korekt lub uzupełnień, zgłaszając kolejne uwagi. W ocenie Odwołującego, takie działanie stanowi klasyczny przykład braku lojalnego współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania oraz nadużycia prawa podmiotowego po stronie silniejszej ekonomicznie strony stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z art. 5 Kodeksu cywilnego. Wniósł o wykreślenie z przedmiotowego postanowienia zwrotu „bez uwag”; 4.§ 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy są niezgodne z przepisami art. 464 ust. 3 PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom nie może być skracany poniżej 30 dni, gdyż stanowi to nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Wniósł o zmianę kwestionowanego terminu na termin 30 dniowy; 5.§ 11 ust. 3 lit. e Projektu umowy są niezgodne z art. 465 ust. 4 in fine PZP, art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego, bowiem zakazując wprowadzenia w umowie z podwykonawcami kaucji gwarancyjnej. ograniczają uprawnienia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, przekraczając dopuszczalny poziom ingerencji w swobodę umów. Odwołujący wywodzi, że skoro art. 465 ust. 4 in fine PZP wprowadza ograniczenie możliwości powołania się przez wykonawcę na zarzut potrącenia należności względem podwykonawcy z innego stosunku prawnego niezwiązanego z realizacją zamówienia, to a contrario brak takiego ograniczenia w zakresie zakwestionowanego postanowienia, innymi słowy, wg Odwołującego dopuszczalne byłoby powołanie się wykonawcy na potracenia z wynagrodzenia podwykonawcy należności podwykonawcy względem wykonawcy na potrzeby ustanowienia kaucji gwarancyjnej. Odwołujący wskazał na brzmienie art. 452 ust. 4 PZP, z którego dla Odwołującego wprost wynika dopuszczalność tworzenia zabezpieczenia przez potrącenia z należności przysługujących wykonawcy za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż rok. Odwołujący powołał się uzasadnienie tej regulacji, wskazując, że ma ona na celu realizację zasady proporcjonalności i ułatwienie udziału w zamówieniach podmiotom o słabszej pozycji finansowej, dla których uzyskanie zabezpieczenia w instytucjach finansowych jest kosztowne lub wręcz niemożliwe, toteż możliwość taka jest formą zabezpieczenia „pro-MŚP”. Podniósł, że tym samym, brak jest racjonalnego uzasadnienia, aby Zamawiający – na poziomie dokumentów zamówienia – całkowicie wykluczał stosowanie analogicznego mechanizmu w relacjach wykonawca-podwykonawca. Wskazał ponadto, że w praktyce rynkowej zakazana w przedmiotowym Projekcie umowy forma zabezpieczenia jest jedną z podstawowych, standardowych, rynkowych sposobów zabezpieczenia roszczeń generalnego wykonawcy. W ocenie Odwołującego, katalog zastrzeżeń, jakie zamawiający może zgłosić do projektu umowy o podwykonawstwo został określony w art. 464 ust. 3 PZP i ograniczony do trzech enumeratywnie wymienionych przesłanek, tym samym ustawodawca nie zakazał stosowania mechanizmów zabezpieczenia roszczeń wykonawcy wobec podwykonawcy w postaci zatrzymania części wynagrodzenia czy kaucji gwarancyjnej. Wniósł o wykreślenie przedmiotowego postanowienia; 6.§ 14 ust. 1 pkt 1.6 Projektu umowy naruszają przepisy art. 433 pkt 4 PZP oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP oraz pośrednio także art. 99 ust. 1 i nast. PZP, a także art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego w zakresie, w jakim prowadzą do zaburzenia ekwiwalentności świadczeń stron, uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie oferty oraz sprzeciwiają się naturze zobowiązania przerzucając całe ryzyko kontraktowe na wykonawcę. W ocenie Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, przedmiotowe postanowienie powinno zostać tak skonstruowane, aby umożliwiać wykonawcy ustalenie w chwili składania oferty minimalnego, gwarantowanego zakresu własnego świadczenia i odpowiadającego mu wynagrodzenia lub ceny oraz powinno zapewniać ekwiwalentność świadczeń stron na wypadek podjęcia przez zamawiającego jednostronnej decyzji o redukcji zakresu świadczenia wykonawcy. Podkreślił, że wykonawca ponosi koszty przygotowania do wykonania całego świadczenia objętego umowa i pozostawania w gotowości do jego wykonania ujęte w cenie ofertowej, co Zamawiający powinien wziąć pod uwagę. Wniósł o zmianę ww. postanowienia poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1.6. Ograniczenie zakresu Przedmiotu Umowy (klauzula przeglądowa) 1) Zamawiający/ŁI może dokonać ograniczenia zakresu Przedmiotu Umowy wyłącznie w części określonej jako „Zakres Rezygnacyjny” w Załączniku nr… . Zakres Rezygnacyjny stanowi maksymalnie 30% łącznego wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1. 2) Minimalny (gwarantowany) zakres świadczeń stron: a) Zamawiający/ŁI gwarantuje realizację i odbiór „Zakresu Gwarantowanego”, wskazanego w Załączniku nr …, o wartości nie niższej niż 70% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 (dalej: „Wynagrodzenie Minimalne”). b) Ograniczenie zakresu Przedmiotu Umowy nie może prowadzić do obniżenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy poniżej Wynagrodzenia Minimalnego. 3) Ograniczenie Zakresu Rezygnacyjnego jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku wystąpienia, w odniesieniu do elementów objętych rezygnacją, co najmniej jednej z poniższych okoliczności, potwierdzonej dokumentem urzędowym albo protokołem sporządzonym i podpisanym przez Strony: a) prawomocna odmowa wydania, cofnięcie albo zmiana (uniemożliwiająca realizację w sposób przewidziany Umową) decyzji administracyjnej/uzgodnienia/pozwolenia, niezbędnych do wykonania danego elementu Przedmiotu Umowy; b) pisemna odmowa udzielenia zgody na wejście w teren lub prowadzenie robót przez właściwy organ, urząd, zarządcę drogi albo dysponenta terenu. c) stwierdzenie przeszkód technicznych lub prawnych w terenie (w szczególności kolizji, ograniczeń własnościowych, warunków gruntowo-wodnych), których nie można było racjonalnie przewidzieć na etapie postępowania, powodujących trwałą niemożliwość wykonania danego elementu albo konieczność jego zastąpienia rozwiązaniem równoważnym. 4) Niniejsze postanowienie nie stanowi podstawy do „redukcji” zakresu w następstwie niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy z przyczyn, za które odpowiada Wykonawca; takie sytuacje podlegają rozliczeniu na zasadach ogólnych Umowy. 5) Procedura ograniczenia: a) Zamawiający/ŁI doręczy Wykonawcy zawiadomienie o zamiarze ograniczenia w formie pisemnej (pod rygorem nieważności), wskazując: elementy objęte rezygnacją, podstawę z ust. 3, proponowaną datę wstrzymania, wpływ na harmonogram oraz wstępną kalkulację zmiany wynagrodzenia. b) Wykonawca w terminie 7 dni roboczych od doręczenia zawiadomienia przedstawi kalkulację: (i) wartości robót/prac objętych rezygnacją zgodnie z §9 ust. 3 pkt 61 oraz (ii) wykaz „Kosztów Nieuniknionych” (ust. 6) wraz z dokumentami potwierdzającymi. c) Zmiana zakresu oraz wynagrodzenia wymaga zawarcia aneksu do Umowy, określającego zakres rezygnacji, skorygowane wynagrodzenie oraz – jeżeli dotyczy – zmianę terminów realizacji. Ograniczenie wywołuje skutki od dnia podpisania aneksu, chyba że Strony w aneksie postanowią inaczej. 6) Zasady rozliczeń i utrzymania ekwiwalentności świadczeń: a) Obniżenie wynagrodzenia następuje o wartość robót/prac niewykonanych objętych rezygnacją, ustaloną zgodnie z §9 ust. 3 pkt 61, z zastrzeżeniem lit. b–d. b) Z obniżenia wynagrodzenia wyłącza się (tj. pozostaje należne Wykonawcy) udokumentowane, uzasadnione i nieuniknione koszty poniesione przez Wykonawcę do dnia wejścia w życie ograniczenia, w zakresie w jakim koszty te: (i) pozostają w bezpośrednim związku z elementem objętym rezygnacją oraz (ii) nie mogą zostać odzyskane ani wykorzystane przy realizacji pozostałego zakresu Umowy. c) Przez „Koszty Nieuniknione” rozumie się w szczególności: koszty czynności przygotowawczych i organizacji budowy, koszty dokumentacji/projektowania wykonanej do dnia ograniczenia, koszty mobilizacji sprzętu i personelu, koszty materiałów i urządzeń zamówionych lub dostarczonych, koszty wynikające z umów z podwykonawcami zawartych dla realizacji części objętej rezygnacją – o ile Wykonawca nie mógł ich uniknąć mimo dochowania należytej staranności. d) Koszty, o których mowa w lit. b–c, rozliczane są na podstawie dokumentów oraz według wskaźników kosztów pośrednich i zysku przyjętych w ofercie/kosztorysie ofertowym (jeżeli były elementem kalkulacji ceny). 7) Materiały i urządzenia nabyte na potrzeby zakresu objętego rezygnacją, których nie można wykorzystać w pozostałym zakresie, Zamawiający/ŁI przejmie albo odkupi na warunkach określonych aneksie, co najmniej po cenie nabycia, z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów transportu i składowania poniesionych do dnia ograniczenia, chyba że możliwy jest ich zwrot bez kosztów po stronie Wykonawcy.”; 7.§ 14 ust. 2 pkt 2.2 Projektu umowy naruszają przepisy art. 433 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP wobec braku klauzuli kompensacyjnej, przez co przy zdarzeniach niezawinionych przez wykonawcę, Projekt umowy przewiduje co najwyżej wydłużenie terminu, natomiast ciężar ekonomiczny przestoju (koszty utrzymania zaplecza, personelu, sprzętu, zabezpieczenia terenu, demobilizacji i ponownej mobilizacji, koszty ogólne budowy) pozostaje po stronie wykonawcy. W ocenie Odwołującego, takie rozwiązanie narusza zasadę proporcjonalności i wywiera potencjalnie antykonkurencyjny skutek rynkowy (art. 16 pkt 1 PZP), gdyż racjonalni wykonawcy są zmuszeni wkalkulować w cenę ofertową premię za ryzyko nieograniczonych kosztów przestoju co prowadzi do podwyższenia cen ofertowych albo zniechęca do udziału w postępowaniu (w szczególności wykonawców mniejszych i średnich), ograniczając realną konkurencję. Dodał, że ratio legis regulacji art. 433 pkt 3 PZP jest ograniczenie praktyk polegających na nieuzasadnionym przerzucaniu ryzyk kontraktowych na wykonawcę. Mając to na uwadze, Odwołujący wniósł o dodanie w ust. pkt 1.8 w następującym brzmieniu: „1.8. Strony przewidują możliwość zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1, w przypadku wstrzymania lub istotnego ograniczenia robót (w całości albo w części) z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, w tym w szczególności w przypadku: a) zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI w okolicznościach, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt 2.2 (w tym 2.2.1-2.2.2, b) wystąpienia siły wyższej w rozumieniu § 27, o ile skutkuje ona wstrzymaniem lub istotnym ograniczeniem robót, c) innych okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a które zostały potwierdzone przez ŁI/Inżyniera Kontraktu i powodują wstrzymanie lub istotne ograniczenie frontu robót. W takim przypadku Zamawiający zwróci Wykonawcy uzasadnione i udokumentowane koszty wstrzymania robót (koszty przestoju) poniesione przez Wykonawcę w następstwie ww. okoliczności, w zakresie w jakim koszty te są konieczne do należytego zabezpieczenia robót oraz utrzymania wymaganej gotowości do wznowienia prac. Zwrot kosztów, o których mowa powyżej: i) obejmuje wyłącznie koszty rzeczywiście poniesione i niemożliwe do uniknięcia mimo dochowania przez Wykonawcę obowiązku minimalizacji skutków przestoju, ii) nie obejmuje utraconych korzyści (w szczególności utraconego zysku) ani kosztów, które Wykonawca poniósłby niezależnie od wstrzymania robót. Za koszty wstrzymania robót mogą zostać uznane w szczególności: i. koszty zabezpieczenia i utrzymania terenu budowy oraz robót na czas wstrzymania (w tym dozór/ochrona, wygrodzenia, oznakowanie, zabezpieczenia BHP), ii. uzasadnione koszty utrzymania zaplecza budowy w zakresie niezbędnym na czas wstrzymania, iii. uzasadnione koszty postoju/dzierżawy/leasingu urządzeń i sprzętu budowlanego, o ile ich demobilizacja nie była racjonalnie możliwa albo byłaby ekonomicznie nieuzasadniona, iv. koszty demobilizacji i ponownej mobilizacji zasobów, jeżeli wstrzymanie robót powoduje konieczność takich działań, v. koszty personelu niezbędnego do zabezpieczenia robót i utrzymania gotowości do wznowienia prac – w zakresie, w jakim Wykonawca wykaże brak możliwości ich realokacji i konieczność ich utrzymania.”, „4. (…) laboratoryjnych dotyczących ww. zmian; zastrzeżenie 30-dniowego terminu nie dotyczy wniosku o zwrot kosztów wstrzymania robót, o którym mowa w ust. 1 pkt 1.8, który Wykonawca może złożyć w terminie 14 dni od dnia ustania wstrzymania/ograniczenia robót, nie później jednak niż w terminie 30 dni od ustania przyczyny wstrzymania.”; 8.§ 14a ust. 6 Projektu umowy narusza art. 439 ust. 3 pkt 4 PZP poprzez wprowadzenie warunków waloryzacji pozornych i oderwanych od realiów rynkowych, wbrew zasadzie ekwiwalentności świadczeń. Powołał się na orzecznictwo Izby. Odwołujący wniósł o wykreślenie fragmentu „(…) spełnione zostaną jednocześnie następujące przesłanki:” oraz wykreślenie w całości lit. b); 9.§ 15 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 2 Projektu umowy prowadzi do naruszenia art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez skonstruowanie postanowień w sposób, który powoduje, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co jednocześnie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego i stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do ukształtowania istotnych postanowień umowy. Odwołujący zakwestionował bowiem przewidzianą w zaskarżonym postanowieniu, możliwość kumulacji kar umownych z tytułu odstąpienia (niewykonania zobowiązania) i z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Powołał się na orzeczenia Sądu Najwyższego, w świetle którego jest to niedopuszczalne, w szczególności uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1984 r. (sygn. III CZP 70/83), w której wskazano, że nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania. „Nie sposób bowiem jednocześnie spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby w sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania.” Odwołujący podkreślił, że niewystarczające w jego ocenie jest wyłączenie w ww. kwestionowanym postanowieniu jedynie możliwości kumulowania kar umownych z tytułu odstąpienia i kary umownej z tytułu zwłoki w wykonaniu zobowiązania (§ 15 ust. 1 pkt 1 Projektu umowy). Wniósł o wykreślenie fragmentu postanowienia ust. 2 § 15 w brzmieniu: „W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części).” W odpowiedzi z dnia 26 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W odniesieniu do wniosku o umorzenie postępowania w części wskazał, że zaistniały ku temu podstawy w związku z dokonaniem modyfikacji postanowień SWZ w dniach 23 i 26 stycznia 2026 r., po wniesieniu odwołania z 22 stycznia. Wyjaśnił, że modyfikacje obejmują kwestionowane przez Odwołującego postanowienia: -§ 2 ust. 1 Projektu umowy oraz rozdziału 4 SW Z (do którego odnoszą się zarzuty 1 i 2 odwołania oraz pkt 1 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 4 ust. 10 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 4 ust. 20 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -Załącznika nr 7 do umowy – oświadczenie końcowe podwykonawcy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 2 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 14a ust. 6 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 8 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania); -§ 15 ust. 2 Projektu umowy (do którego odnosi się zarzut 2 odwołania oraz pkt 9 Załącznika nr 1 – Tabeli do Odwołania). Z ostrożności procesowej – na wypadek rozpoznania odwołania również w ww. zakresie, Zamawiający wniósł o oddalenie związanych z ww. postanowieniami SW Z zarzutów. Odnosząc się do wniosku o oddalenie pozostałych zarzutów, wskazał co następuje. W zakresie dotyczącym zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2 w zakresie wskazanym w pkt 1 tabeli, stanowiącej Załącznik nr 1 do odwołania, Zamawiający po pierwsze wskazał, że zmienił treść zaskarżonego postanowienia § 2 ust. 1 Projektu umowy w następujący sposób: „(…) 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 31.12.2026 r.” Ponadto, podkreślił, że odwołanie opiera się na błędnym założeniu, iż Zamawiający posiada pełną swobodę w kształtowaniu terminów realizacji zamówienia, analogiczną do tej, jaka występuje w obrocie prywatnym. Podkreślił, że jest inaczej, bowiem swoboda Zamawiającego w tym zakresie została ograniczona wskutek zawarcia umów o dofinansowanie w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS), w ramach których ustalono, że okres kwalifikowalności wydatków kończy się z dniem 31 grudnia 2028 r., projekt musi zostać zrealizowany w pełnym zakresie rzeczowym przed tą datą, zaś harmonogram realizacji projektu, w tym Harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych, stanowi element obligatoryjny i podlega bieżącej kontroli Instytucji Pośredniczącej – CUPT. W efekcie, jak podniósł Zamawiający, określenie terminu realizacji zamówienia datą dzienną jest konsekwencją zewnętrznych, obiektywnych ograniczeń prawnych, niezależnych zarówno od Zamawiającego, jak i przyszłego wykonawcy. Z tych względów, wskazał, że termin końcowy realizacji inwestycji został tak ustalony, by zapewnić zakończenie robót budowlanych przed końcem okresu kwalifikowalności, umożliwić rozliczenie projektu zgodnie z wymogami programu FEnIKS, zabezpieczyć interes publiczny polegający na efektywnym i terminowym wydatkowaniu środków UE. W konsekwencji, jego zdaniem, została spełniona przesłanka „obiektywnej przyczyny” w rozumieniu art. 436 pkt 1 PZP, co czyni dopuszczalnym posłużenie się datą dzienną jako sposobem określenia terminu realizacji zamówienia. Dodał, że w świetle powyższego, zaskarżone postanowienie nie zostało ukształtowane przez Zamawiającego w celu zapewnienia sobie korzystniejszej pozycji lub nieuzasadnionego przerzuceniu ryzyk kontraktowych na wykonawcę, lecz dla zapewnienia zgodności realizacji inwestycji z umową o dofinansowanie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego określenia terminu uzyskania decyzji ZRID, Zamawiający podniósł, że przedstawiona przez Odwołującego „ścieżka krytyczna” procesu administracyjno-projektowego dotycząca czasu uzyskania takiej decyzji ma charakter modelowy i abstrakcyjny, nie zaś odnoszący się do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego stopnia przygotowania, zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji. Wskazał na okoliczności, które skracają kolejne wyróżnione przez Odwołującego etapy uzyskania decyzji ZRID, a których jego zdaniem nie uwzględnił Odwołujący w swoim modelu. Dodał, że również wbrew trafności tej ścieżki jest fakt, że w przypadku inwestycji liniowych w obszarze miejskim, znaczna część czynności przygotowawczych i projektowych może być prowadzona równolegle, a nie kolejno, co istotnie skraca rzeczywisty czas niezbędny do złożenia kompletnego wniosku ZRID. Wskazał na typowe sposoby prowadzenia prac w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego, konstruując swoją „ścieżkę krytyczną”, przyjmuje wariant maksymalnie zachowawczy, co nie świadczy o obiektywnej niemożliwości dotrzymania terminu. Co więcej, Zamawiający podkreślił, że nie przewidziano odpowiedzialności wykonawcy za czas procedowania decyzji przez organ, termin 31 grudnia 2026 r. ma charakter terminu projektowego, a nie sankcyjnego, Zamawiający korzysta z mechanizmów aktualizacji harmonogramu przewidzianych w umowie o dofinansowanie i pozostaje w bieżącym dialogu z Instytucją Pośredniczącą. Wskazał na brak możliwości porównywania przykładów inwestycji przedstawionych przez Odwołującego z przedmiotową inwestycją. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 Załącznika nr 1, Zamawiający wskazał przede wszystkim, że w dniu 19 stycznia 2026 r., działając na podstawie art. 137 ust. 1 PZP, dokonał modyfikacji treści § 4 ust. 10 Projektu umowy, nadając mu następujące brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia (częściowe płatności) oraz należności (końcowa płatność) przysługujących podwykonawcy w części odpowiadającej nieuregulowanej należności. (…) Zamawiający będzie uprawniony do dokonania zapłaty kwot należnych podwykonawcom bezpośrednio na rzecz poszczególnych podwykonawców, a dokonana płatność pomniejszy zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy.” W konsekwencji zarzut Odwołującego odnoszący się do rzekomego rozszerzenia mechanizmu bezpośredniej zapłaty na należności niewymagalne oraz „wszelkie należności” stał się jego zdaniem bezprzedmiotowy, gdyż kwestionowane sformułowania zostały usunięte z projektu umowy. Wskazał, że niezasadny jest zarzut sprzeczności § 4 ust. 16 Projektu umowy z art. 447 ust. 2 PZP, gdyż dotyczy wadliwości formalnej faktury, a nie braku dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. Dodał, że § 4 ust. 16 Projektu umowy ma charakter techniczno-porządkowy i służy zapewnieniu prawidłowości rozliczeń finansowych. W zakresie kwestionowania brzmienia § 4 ust. 8 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że postanowienie to nie znosi, ani nie modyfikuje dyspozycji art. 447 ust. 2 PZP, lecz ją wykonuje i konkretyzuje na poziomie kontraktowym - umożliwia Zamawiającemu ustalenie, jaka część wynagrodzenia może zostać wypłacona, a jaka wstrzymana. Podniósł również, że przyjęcie takiego rozwiązania wynika z treści Wytycznych kwalifikowalności wydatków w ramach programu FEnIKS, które ograniczają swobodę Zamawiającego w zakresie dokonywania płatności. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, aby § 4 ust. 8 Projektu umowy w sposób rzeczywisty ograniczał konkurencję lub naruszał zasadę proporcjonalności. Co do § 4 ust. 7 Projektu umowy wskazał, że ma on przede wszystkim znaczenie porządkujące, techniczne i powinien umożliwić Zamawiającemu aktualizację stanu wiedzy odnośnie rozliczeń wykonawcy z podwykonawcami i ewentualnych zaległości z tego tytułu, zaś żądanie Odwołującego prowadziłoby do sprzeczności z ww. Wytycznymi kwalifikowalności. Kolejno, odnośnie do zakwestionowanego § 4 ust. 20 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że po wniesieniu odwołania, dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, obejmującej m.in. treść tego postanowienia. Co do § 4 ust. 16 Projektu umowy, to Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie uszczegółowił zarzutu w ramach uzasadnienia, tak samo w odniesieniu do Załącznika nr 7 do umowy. Zaznaczył, że po wniesieniu odwołania, dokonał zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, obejmującej m.in. Załącznik nr 7 do umowy – oświadczenie końcowego podwykonawcy. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 3 Załącznika nr 1 do odwołania, Zamawiający podniósł, że postanowienie § 10 ust. 1 Projektu umowy, uzależniające przekazanie terenu budowy od odbioru dokumentacji projektowej bez uwag oraz uzyskania właściwej decyzji administracyjnej (w tym ZRID), stanowi logiczne domknięcie etapu projektowego, a nie arbitralne ograniczenie po stronie Zamawiającego. Wskazał, że Odwołujący pomija fakt, że inwestycja ma być realizowana w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” oraz, że w tym wypadku, Zamawiający nie przejmuje odpowiedzialności za projektowanie, ani za prowadzenie procedur administracyjnych a także, że harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych (Załącznik nr 9 do Umowy o dofinansowanie) został skorelowany z terminem realizacji zamówienia, a ponadto, że uzyskanie decyzji ZRID stanowi podstawowy obowiązek wykonawcy. Zatem, zdaniem Zamawiającego, nie kreuje nowego ryzyka kontraktowego, lecz jedynie potwierdza, że rozpoczęcie robót budowlanych następuje dopiero po spełnieniu przesłanek, które i tak wynikają z prawa powszechnie obowiązującego, bowiem przekazanie terenu budowy przed uzyskaniem ZRID oznaczałoby brak tytułu prawnego do nieruchomości oraz realne ryzyko naruszenia praw osób trzecich, czego Zamawiający – jako inwestor publiczny – nie może akceptować. Podkreślił również, że umowa wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej od odpowiedzialności Wykonawcy za jej wady, w tym wypadku oznacza to, że odbiór dokumentacji projektowej następuje w drodze protokołu odbioru dokumentacji projektowej, protokół ten ma charakter formalno-porządkowy i obejmuje wyszczególnienie przekazywanych woluminów, ich tytuły i oznaczenia, wskazanie autorów dokumentacji, zaś podpisanie protokołu jest uzależnione od dostarczenia wymaganych oświadczeń. Powołał się na brzmienie § 7 ust. 16 Projektu umowy (w brzmieniu wynikającym ze zmiany SW Z), w świetle którego wykluczona jest interpretacja, jakoby odbiór dokumentacji miał charakter bezusterkowego odbioru dzieła w rozumieniu art. 643 Kodeksu cywilnego. Dodał, że „bez uwag” w tym wypadku oznacza dokumentację kompletną (zawierającą wszystkie wymagane elementy), spójną (wewnętrznie niesprzeczną i skoordynowaną branżowo), zgodną z decyzją administracyjną zezwalającą na realizację robót budowlanych, nadającą się do wykorzystania jako podstawa prowadzenia robót budowlanych. „Wzór umowy nie posługuje się pojęciem „bez wad”, lecz świadomie używa sformułowania „bez uwag” – właśnie po to, aby nie utożsamiać tego etapu z instytucją odbioru dzieła w rozumieniu Kodeksu cywilnego.” Stąd, jego zdaniem, powołanie się przez Odwołującego na art. 643 i art. 647 Kodeksu cywilnego jest nieadekwatne. Co do zarzutu z pkt 4 Załącznika nr 1, Zamawiający podniósł, że nie kwestionuje, iż zgodnie z art. 464 ust 2 PZP, maksymalny termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wynosi 30 dni, jednak nie oznacza to, że termin ten nie może zostać skracany. Ponadto podkreślił, że zastosowany na gruncie zaskarżonego postanowienia 21-dniowy termin zapłaty należności podwykonawcom zakłada zapewnienie ochrony zarówno Zamawiającemu jak i podwykonawcom oraz zmniejszenie ryzyka, iż należności wykonawcy w stosunku do Zamawiającego staną się wymagalne wcześniej niż należności podwykonawców w stosunku do wykonawcy. „Przyjęty przez Zamawiającego mechanizm rozliczenia należności podwykonawców motywować ma wykonawcę do rzetelnego i terminowego rozliczenia z podwykonawcami, z drugiej zaś ograniczyć niebezpieczeństwo podwójnej zapłaty przez Zamawiającego za ten sam zakres prac – raz na rzecz generalnego wykonawcy, a następnie zaś na rzecz jego podwykonawcy.” Wskazał, że istotnym jest również, że umowa przewiduje mechanizm „zaliczki”, która zapewnia wykonawcy realny dostęp do środków finansowych już na etapie uruchomienia robót, co umożliwia finansowanie zarówno prac przygotowawczych, jak i bieżących zobowiązań wobec podwykonawców, bez konieczności oczekiwania na pierwsze rozliczenia okresowe z Zamawiającym. Ponadto, mechanizm ten zabezpiecza środki publiczne i dodatkowo uwzględnia postanowienia Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków 2021–2027. W zakresie dotyczącym zarzutu z pkt 5 Załącznika, Zamawiający podniósł, że jego zdaniem, z faktu, iż w art. 465 ust. 4 in fine PZP, ustawodawca wprowadził ograniczenie możliwości powoływania się przez wykonawcę na zarzut potrącenia należności względem podwykonawcy z innego stosunku prawnego niezwiązanego z realizacją zamówienia, nie można automatycznie wywodzić generalnego zakazu wprowadzenia przez Zamawiającego dalej idących obostrzeń, takich jak w przedmiotowym wzorze umowy. Jednocześnie podkreślił, iż zaskarżone postanowienie ma na celu ochronę uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także podwykonawców. „Konieczność jego wprowadzenia wynika z rozpowszechnionej praktyki ustanawiania przez generalnych wykonawców robót budowlanych zabezpieczenia poprzez zatrzymywanie lub potrącanie kwot z wynagrodzenia należnego podwykonawcom. Utrudnia to lub wręcz uniemożliwia pełną weryfikację rozliczeń generalnego wykonawcy z podwykonawcami. Przede wszystkim jednak stwarza dla Zamawiającego realne ryzyko odpowiedzialności (…) za zatrzymane (…) części wynagrodzenia podwykonawców.” Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że zakaz potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy ogranicza udziału MŚP w realizacji zamówienia, wskazał, że przeciwnie, wzmacnia ich pozycję ekonomiczną, zapewniając m.in. rzeczywistą i terminową wypłatę pełnego wynagrodzenia. Podkreślił również, że zgodnie z Wytycznymi, podstawowym warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest jego rzeczywiste poniesienie, zaś mechanizm potrącania części wynagrodzenia podwykonawcy prowadzi do powstania sytuacji, w której Zamawiający wypłaca pełne wynagrodzenie wykonawcy, zaś podwykonawca nie otrzymuje pełnej zapłaty, a następnie – w razie sporu lub realizacji odpowiedzialności solidarnej, Zamawiający może zostać zobowiązany do zapłaty tej samej kwoty bezpośrednio podwykonawcy. Odnosząc się do zarzutu z pkt 6 Załącznika, Zamawiający zauważył, że zakwestionowane postanowienie odnosi się do sytuacji zmiany umowy, którą można wprowadzić tylko w drodze konsensusu, co wyklucza samodzielne ograniczenie przez Zamawiającego zakresu zamówienia. Jednocześnie podkreślił, że zawiera ono jednoznaczne i precyzyjne określenie rodzaju i zakresu zmian oraz warunków ich wprowadzania, dlatego też brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP. „Należy też odnotować, iż możliwość zmiany umowy na podstawie §14 ust. 1 pkt. 1.6 może leżeć również w interesie samego wykonawcy – w sytuacji zaistnienia nieprzewidzianych okoliczności, gdy z przyczyn obiektywnych wykonanie zamówienia w pełnym zakresie byłoby niemożliwe. Stąd też trudno zrozumieć, w jaki też sposób przedmiotowe postanowienie miałoby naruszać interes wykonawcy.” Co do zarzutu z pkt 7 Załącznika nr 1, podkreślił, że po pierwsze, przewidziana możliwość zawieszenia robót – stanowiąca przesłankę zmiany terminu realizacji umowy – uzależniona jest od zaistnienia jednej z okoliczności obiektywnych, o charakterze zewnętrznym, na których zaistnienie Zamawiający nie ma wpływu, co w tym wypadku może powodować, że możliwość przedłużenia terminu realizacji umowy pozostaje w interesie obu stron umowy. Co do podnoszonego przez Odwołującego zarzutu, że skoro Projekt umowy przewiduje możliwość przedłużenia terminu realizacji w razie wystąpienia określonych okoliczności (§ 14 ust. 2), to konsekwentnie powinien również przewidywać automatyczne prawo wykonawcy do zwrotu kosztów przestoju, jeżeli wstrzymanie robót nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, Zamawiający podniósł, że w prawie zobowiązań przedłużenie terminu wykonania nie jest równoznaczne z powstaniem roszczenia odszkodowawczego ani kompensacyjnego, lecz jedynie wyłączeniem winy i tym samym odpowiedzialności odszkodowawczej oraz zniesieniem sankcji za opóźnienie itp. Nadto, powołał się na doktrynę i wskazał, że konsekwentnie podkreśla się, że ryzyko kosztów ogólnych, zaplecza, personelu i sprzętu należy do ryzyka prowadzenia przedsiębiorstwa, chyba że strony wyraźnie postanowią inaczej. Wskazał, że rozdzielenie ryzyka czasowego i kosztowego jest konsekwentne, spójne i odpowiada klasycznemu podziałowi ryzyk w kontraktach budowlanych, gdzie Zamawiający bierze na siebie ryzyko terminowe i formalne, a wykonawca zachowuje ryzyko organizacyjne i ekonomiczne prowadzenia działalności. Odnosząc się do zaskarżonego brzmienia § 14 ust. 4 Projektu umowy, Zamawiający wskazał, że należy je traktować jako klauzulę notyfikacyjną, której celem jest: a) zapewnienie Zamawiającemu bieżącej wiedzy o okolicznościach wpływających na realizację umowy, b) umożliwienie weryfikacji przesłanek zmiany umowy „in statu nascendi”, c) ochrona interesu publicznego poprzez kontrolę legalności i kwalifikowalności ewentualnych zmian (PZP, fundusze UE). Z kolei zarzut dot. pkt 8 Załącznika nr 1, podnoszący niezgodność § 14a ust. 6 Projektu umowy z przepisami PZP i Kodeksu cywilnego, stał się bezprzedmiotowy, gdyż jak wskazał Zamawiający, został on zmodyfikowany zgodnie z żądaniem Odwołującego. Co do zarzutu z pkt 9 i przewidzianej tam kary umownej, Zamawiający podniósł, że § 15 ust. 2 nie wprowadza niedopuszczalnej kumulacji, gdyż wyraźnie wyłącza możliwość kumulowania kary za odstąpienie z karą z § 15 ust. 1 pkt 1 (zwłoka), a więc z karą za nienależyte wykonanie tego samego zobowiązania; dopuszcza natomiast dochodzenie innych kar naliczonych przed odstąpieniem, które dotyczą odrębnych obowiązków umownych (np. BHP, organizacja budowy, obowiązki dokumentacyjne), odnoszą się do innych zdarzeń naruszeniowych, powstały w czasie, gdy zobowiązanie było jeszcze wykonywane, a nie już niewykonane. Takie rozwiązanie, jest zdaniem Zamawiającego w pełni zgodne z poglądem, że: odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania „pochłania” odpowiedzialność za wcześniejsze nienależyte wykonanie wyłącznie w zakresie tego samego świadczenia głównego, nie eliminuje odpowiedzialności za samodzielne, autonomiczne naruszenia innych obowiązków kontraktowych. Dodał, że maksymalny limit 35% łącznego wynagrodzenia brutto zapobiega niekontrolowanemu narastaniu sankcji, oraz wprowadza górną granicę odpowiedzialności sankcyjnej, co jest rozwiązaniem korzystnym dla wykonawcy, a nie dla Zamawiającego. Nie złożył rachunków kosztowych. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Nie zajął własnego stanowiska. Na posiedzeniu, dnia 9 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że po dniu wniesienia odwołania dokonał zmian SW Z w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej zmiany z dnia 28 stycznia 2026 r. w zakresie dotyczącym Rozdziału 4 ust. 1 SW Z (nowe brzmienie): „1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 13 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 04.06.2027 r.”. Odwołujący oświadczył z kolei, że cofa zarzuty odwołania z pkt 2 petitum odwołania, wskazane w pkt 2, pkt 8 oraz pkt 9 Załącznika nr 1, w zakresie w jakim postępowanie nie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 PZP oraz zarzuty z pkt 6 i 7 Załącznika nr 1. Ponadto, wskazał, że w zw. z dokonanymi zmianami nadal aktualny pozostaje zarzut nr 1 odwołania w zakresie dotyczącym określenia daty dziennej oraz zarzut nr 2 pkt 1 Załącznika nr 1. KIO 5721/25 W dniu 19 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TRAKCJA S.A. w Warszawie, wobec treści dokumentacji zamówienia, tj.: 1)postanowienia Rozdziału 4 ust. 1 SW Z, regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną; 2)następujących postanowień Projektu umowy: a.§ 2 ust. 1, tj. postanowienia regulującego termin realizacji przedmiotu umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID, w zakresie oznaczenia tych terminów datą dzienną; b.§ 15 ust. 1 pkt 2, tj. postanowienia regulującego karę umowną za zwłokę w stosunku do terminu uzyskania decyzji ZRID. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 29 PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie warunków zamówienia (stosunku prawnego – Projektu umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w oznaczeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia w postaci daty dziennej, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jak również w wyznaczeniu tego terminu na poziomie nierealnym, obiektywnie utrudniającym lub uniemożliwiającym terminowe wykonania zamówienia, skutkujące możliwością znacznego ograniczenia rzeczywistego czasu na realizację zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy, co stanowi znaczne ryzyko wykonawców, niemożliwe do rzeczywistego skwantyfikowania i skalkulowania w cenie oferty (mogące skutkować tym, że realizacja zamówienia z przyczyn niezależnych od wykonawcy będzie nieopłacalna); 2.art. 3531 Kodeksu cywilnego, jak i art. 483 Kodeksu cywilnego w zw. z 439 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 2 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (Projektu umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do Projektu umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami PZP, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a)§ 2 ust. 1 Projektu umowy poprzez wyznaczenie terminu realizacji przedmiotu umowy oraz terminu uzyskania decyzji ZRID w postaci sztywnej daty dziennej, określonej na poziomie obiektywnie nierealnym do dotrzymania, przerzucając przy tym na wykonawcę całkowite ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej (co zostało również określone w treści Rozdziału 4 ust. 1 SWZ); b)§ 15 ust. 1 pkt 2) Projektu umowy, poprzez przewidzenie kary umownej za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID w oparciu o sztywny i niezależny od wykonawcy termin jej wydania, co prowadzi do obciążenia wykonawcy sankcją finansową za okoliczności pozostające poza jego kontrolą oraz przerzuca na wykonawcę ryzyko związane z przedłużeniem postępowania o udzielenie zamówienia oraz procedury administracyjnej; a w konsekwencji: c)art. 16 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany lub wykreślenia postanowień SWZ i Projektu umowy w następujący sposób: 1)w odniesieniu do postanowienia Rozdziału 4 ust. 1 SW Z poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy,” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy.” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Rozdział 4 Termin wykonania zamówienia 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.”, 2)w odniesieniu do § 2 ust. 1 Projektu umowy, poprzez określenie terminu realizacji przedmiotu umowy w miesiącach (zamiast konkretnej daty dziennej), przy równoczesnym wykreśleniu, oznaczonego datą dzienną terminu uzyskania decyzji ZRID i nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższej wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 34 miesiące od dnia zawarcia Umowy” ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żadnej z powyższych wersji postanowienia, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „§ 2 [Termin realizacji] 1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, w tym termin uzyskania decyzji ZRID w terminie 13 miesięcy od dnia zawarcia Umowy.” 3)w odniesieniu do § 15 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy, poprzez wykreślenie w całości. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Na rozprawie dnia 9 lutego 2026 r. złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Jak podniósł na wstępie uzasadnienia odwołania, w ocenie Odwołującego, brzmienie szeregu postanowień dokumentacji postępowania nie odpowiada zasadom, jakie ustawa nakłada na zamawiających na etapie kształtowania przez nich brzmienia SW Z oraz projektowanych warunków umownych. Przede wszystkim, wykonawca TRAKCJA S.A. zakwestionował postanowienia kształtujące termin realizacji inwestycji oraz termin uzyskania decyzji ZRID, jak również związane z nim postanowienie przewidujące karę umowną za zwłokę. Podkreślił, że aktualne brzmienie tych postanowień kształtuje warunki zamówienia w sposób uniemożliwiający wykonawcom dokonanie rzetelnej oceny rzeczywistych ryzyk związanych ze znacznym skróceniem faktycznego czasu na realizację przedmiotu zamówienia (w wyniku określenia terminu realizacji umowy sztywną datą dzienną), a także ryzyk związanych z uzyskaniem decyzji ZRID, której termin został również oznaczony datą dzienną. Wg Odwołującego problemem jest nie tylko ustalenie sztywnego terminu poprzez wyznaczenie daty dziennej, lecz również fakt, że terminy te zostały wyznaczone na poziomie obiektywnie niemożliwym do dotrzymania przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz czasu trwania postępowania administracyjnego związanego z wydaniem decyzji ZRID. Powołał się na zasadę swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego), która ma zastosowanie do umów o zamówienie publiczne i nie może być nadużywana, jak w przypadku kwestionowanych postanowień. Powołał się na orzecznictwo Sądu Okręgowego oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Odnosząc się do konkretnych zarzutów, Odwołujący wskazał po pierwsze, że kwestionuje postanowienia Rozdziału IV ust. 1 SW Z oraz postanowienie § 2 ust. 1 Projektu umowy, w ramach których termin realizacji przedmiotu umowy, jak też termin uzyskania decyzji ZRID został określony datą dzienną. W ocenie Odwołującego, ustalenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia za pomocą konkretnej daty dziennej/kalendarzowej rodzi istotne ryzyka dla wykonawcy w postaci m.in. ryzyka jego niedochowania, jednak z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy. Wykonawca TRAKCJA S.A. wyjaśnił, że: „Określenie terminu wykonania przedmiotu umowy datą dzienną sprawia, że wykonawcy nie są w stanie podczas kalkulacji oferty ustalić, jaki termin faktycznie będzie ich wiązał, wobec czego nie są w stanie precyzyjnie określić i skalkulować ryzyk wynikających z realizacji zamówienia. Termin określony datą dzienną ulega faktycznemu skróceniu w przypadku wydłużenia procedury przetargowej poza wskazany w SW Z termin związania ofertą. Odwołujący podkreśla przy tym, że często postępowania przetargowe nie kończą się podpisaniem umowy w określonym w SW Z terminie związania ofertą, lecz ulegają, z różnych przyczyn, wydłużeniu, co faktycznie skraca termin realizacji zamówienia lub jego części, jeśli został określony datą dzienną.” W efekcie, jak wynika z odwołania, Termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest więc zdarzeniem przyszłym i niepewnym - wykonawca nie ma wiedzy na temat faktycznego zakończenia postępowania i faktycznego terminu podpisania umowy, co powoduje że wykonawca nie ma żadnej wiedzy na temat tego, czy i jak długim okresem będzie dysponować na wykonanie przedmiotu zamówienia (w wyniku wydłużającego się postępowania przetargowego i momentu podpisania umowy z wykonawcą, termin ten może się skrócić nawet o kilka miesięcy. Odwołujący zakwestionował zaistnienie w tym wypadku obiektywnej przyczyny po stronie Zamawiającego uzasadniającej określenie daty dziennej terminu realizacji zamówienia w postaci terminów wynikających z umowy o dofinansowanie, bowiem przewidywał przedmiotową inwestycję już w 2014 roku, co prowadzi do jednoznacznego wniosku, że już wtedy Zamawiający dysponował (lub miał dysponować na podstawie wspomnianej umowy o dofinansowanie) środkami na jej realizację; przedmiot niniejszego postępowania został bowiem ujęty w „Planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024”, zgodnie z którym niniejsze postępowanie miało zostać wszczęte już w III kwartale 2024 r., a w istocie doszło do opóźnienia we wszczęciu postępowania. Wobec tego, w ocenie Odwołującego, to nie terminy wynikające z dofinansowania, lecz opóźnienie Zamawiającego w przygotowaniu i ogłoszeniu postępowania spowodowały skrócenie czasu dostępnego na realizację inwestycji. Przedstawił, opracowany przez projektanta, kalendarz zakładający wariant optymistyczny, którym samo uzyskanie decyzji ZRID będzie możliwe najwcześniej w dniu 1 czerwca 2027 r., bowiem prace projektowe do uzyskania decyzji ZRID to 13 miesięcy, zatem realny termin na wykonanie całości zamówienia to min. 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Porównał również inne zamówienia tramwajowe i uznał, że przyjęcie okresu 23 miesięcy jest wartością odpowiednią, a jednocześnie absolutnym minimum. W efekcie, Odwołujący podniósł, że przy utrzymaniu przez Zamawiającego sztywnego, dziennego określenia terminu realizacji umowy, oczywiste jest, że faktyczny czas pozostający do dyspozycji wykonawcy będzie jeszcze krótszy niż ten wynikający z dokumentacji postępowania. Przechodząc do uzasadnienia zarzutu dotyczącego kary umownej zawartej z § 15 ust. 1 pkt 2 Projektu umowy, Odwołujący wniósł o wykreślenie tego postanowienia w całości. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie przewidział karę umowną za zwłokę w uzyskaniu decyzji ZRID, liczoną od sztywno oznaczonej daty dziennej. Tym samym Zamawiający powiązał sankcję finansową z terminem, który jak wykazano powyżej jest niemożliwy do dochowania, a ponadto w przeważającej mierze niezależny od działań wykonawcy, co świadczy o tym, że Zamawiający przerzucił ciężar ryzyka na wykonawcę, związany z niepewnością co do faktycznego momentu rozpoczęcia realizacji zobowiązań umownych. W konsekwencji, według Odwołującego, wykonawca, kalkulując ofertę, nie jest w stanie ustalić, jakim rzeczywistym okresem będzie dysponował na przeprowadzenie procedury uzyskania decyzji ZRID. Podkreślił, że każde wydłużenie postępowania – w tym wynikające z czynności przewidzianych przepisami PZP – powoduje skrócenie faktycznego czasu dostępnego na realizację tego obowiązku, co prowadzi do rażącego zachwiania równowagi kontraktowej stron i narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż wykonawca, nie mogąc skalkulować rzeczywistego ryzyka kontraktowego – zmuszony jest albo zawyżyć cenę oferty, albo zrezygnować z udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 26 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części dotyczącej postanowienia Rozdziału 4 SW Z, tj. pkt I.1(a) odwołania i zarzutu z pkt II.1 odwołania oraz postanowienia § 2 ust. 1 Projektu umowy, tj. pkt I.2(a) odwołania i zarzutu z pkt II.2(a) odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania w tej części i o oddalenie odwołania w pozostałej części i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Na wstępie wskazał, że po wniesieniu odwołania, w dniu 22 stycznia 2026 r. dokonał modyfikacji postanowień SW Z, które zostały opublikowane w dniu 23 stycznia 2026 r., zaś dalsza zmiana została przyjęta w dniu 26 stycznia 2026 r. Obejmują one m.in. część kwestionowanych przez Odwołującego postanowień w postaci § 2 ust.1 wzoru umowy oraz rozdziału 4 SW Z, stąd wniosek o umorzenie postępowania w tym zakresie jest zasadny. Odnosząc się zaś merytorycznie do zarzutów wskazał, że po pierwsze, Zamawiający zmienił treść zaskarżonego postanowienia § 2 ust 1 Projektu umowy modyfikując termin realizacji przedmiotu umowy w następujący sposób: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30 listopada 2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 8 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2026 r. Analogicznej zmiany dokonał w Rozdziale 4 SW Z. Po drugie, wskazał, że zarzuty są bezzasadne, bowiem opierają się na błędnym założeniu, iż Zamawiający posiada pełną swobodę w kształtowaniu terminów realizacji zamówienia, analogiczną do tej, jaka występuje w obrocie prywatnym. Tymczasem, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, swoboda działania Zamawiającego ograniczona jest faktem realizowania przez niego umów o dofinansowanie zawartych w ramach programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS). W zakresie dotyczącym określenia terminu końcowego realizacji, jak też uzyskania decyzji ZRID, argumentacja odpowiedzi na odwołanie jest zbieżna z argumentacją w sprawie KIO 5719/25. Ponadto, Zamawiający odniósł się do poczynionych przez Odwołującego wyliczeń na wskaźniku „mtp/miesiąc”, który zdaniem Zamawiającego jest dowolnie przyjęty. „Jeżeli przyjąć bowiem, że wskaźnik ten ma stanowić iloraz długości torowiska i ilości miesięcy realizacji inwestycji, to Tabela zdaje się zawierać błędy arytmetyczne. Szczególnie widoczne jest to przypadku pozycji nr 1. Trudno bowiem zaakceptować, by wynikiem działania: 1665,03: 20 było 83, 25.” Podkreślił również, że poza przedstawieniem ww. wskaźnika i tabeli z pkt 30, Odwołujący w zasadzie nie przedstawił innych okoliczności, nie wspominając o dowodach, na poparcie swojej tezy o obiektywnej niemożliwości zrealizowania inwestycji w założonym terminie. W kwestii zakwestionowanej przez Odwołującego kary umownej wskazanej w § 15 ust. 1 pkt. 2 Projektu umowy, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż kara ta została przewidziana na wypadek zwłoki wykonawcy w realizacji umowy, co w sposób oczywisty oznacza, iż wykonawca nie będzie odpowiadał w sytuacji, gdy ewentualne opóźnienie wykonania umowy nastąpi z przyczyn od niego niezależnych. Do postępowania przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. Nie zajął stanowiska na piśmie, ani ustnie. Na posiedzeniu, dnia 9 lutego 2026 r., Zamawiający wskazał, że po dniu wniesienia odwołania dokonał zmian SW Z w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej zmiany z dnia 28 stycznia 2026 r. w zakresie dotyczącym Rozdziału 4 ust. 1 SW Z (nowe brzmienie): „1. Termin realizacji przedmiotu umowy: 30 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRID: 13 miesięcy od dnia podpisania Umowy jednak nie dłużej niż do dnia 04.06.2027 r.”. Odwołujący oświadczył z kolei, że w dokonana modyfikacja nie zmienia jego stanowiska i podtrzymuje odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W sprawie KIO 5719/25, odwołanie wniósł Polski Związek Pracodawców Budownictwa, który jest organizacją wpisaną na prowadzoną przez listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. Stosownie zaś do art. 505 ust. 2 PZP, wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w PZP. Warto przy tym zaznaczyć, iż organizacje te nie muszą spełnić przesłanek, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP, co oznacza, że ich uprawnienie do wniesienia odwołania wobec dokumentów zamówienia jest niezależne od tego, czy mają lub miały interes w uzyskaniu zamówienia oraz czy poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z kolei, w odniesieniu do drugiego Odwołującego, w sprawie KIO 5721/25, zastosowanie znajduje przepis art. 505 ust. 1 PZP, tzn. że w tym wypadku, Izba weryfikuje ww. przesłanki. W tym kontekście Izba stwierdziła, że Odwołujący TRAKCJA S.A. posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku budowlanym i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu w przewidzianym przez Zamawiającego terminie, niemniej wskazane w odwołaniu naruszenia mogą skutkować poniesieniem przez Odwołującego realnej i faktycznej szkody w postaci uniemożliwieniu mu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. W świetle powyższego, spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego, w zakresie obu odwołań, skuteczne przystąpienie po stronie Odwołującego, zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. Postępowanie w sprawie KIO 5719/25 zostało umorzone w części co do zarzutów opisanych pkt 2 petitum odwołania częściowo, tj. co do, wskazanych w tabeli zamieszczonej w Załączniku nr 1 do odwołania, następujących pkt: pkt 2 (§ 4 ust. 7 zd. drugie, ust. 8, ust. 10, ust. 16, ust. 20 Projektu umowy oraz Załącznik nr 7 do Umowy), pkt 6 (§ 14 ust.1 pkt 1.6 Projektu umowy), 7 (§ 14 ust. 2 pkt 2.2. i ust. 4 Projektu umowy), pkt 8 (§ 14a ust. 6 Projektu umowy) oraz pkt 9 (§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy) – w oparciu o dwie różne podstawy umorzenia postępowania. Ww. zarzuty z pkt 2, tj. § 4 ust. 10, ust. 20 oraz Załącznik nr 7 do Umowy, z pkt 8, tj. § 14a ust. 6, z pkt 9, tj. § 15 ust. 2 Projektu umowy nie zostały merytorycznie rozpoznane przez Izbę, zaś postępowanie w tym zakresie podlegało umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 2 PZP, z uwagi na stwierdzenie przez Izbę, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Zamawiający, po wniesieniu odwołania zmodyfikował bowiem zaskarżone w tym zakresie postanowienia Projektu umowy, co spowodowało odpadnięcie w sprawie tzw. substratu zaskarżenia, skoro kwestionowane brzmienie Projektu umowy zostało przez Zamawiającego usunięte. Odwołujący nie kwestionował również, że wprowadzone w ten sposób przez Zamawiającego zmiany do Projektu umowy nie tylko zasadniczo zmieniają treść kwestionowanych postanowień, ale w dodatku czynią to w kierunku zgodnym z żądaniami Odwołującego. Odwołujący, w pozostałej części cofnął zarzuty, toteż postępowanie podlegało w tym zakresie umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP. Zgodnie bowiem z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania w obu sprawach, zgodnie z wnioskiem Zamawiającego, w oparciu o art. 568 pkt 1 PZP, w części dotyczącej zmodyfikowanych § 2 ust. 1 Projektu umowy oraz Rozdziału 4 ust. 1 SWZ, bowiem sam fakt jakiejkolwiek ingerencji w kwestionowane postanowienia nie zawsze świadczy o utracie substratu zaskarżenia. Izba uznała, że w ww. zakresie, zmiana nie usunęła wątpliwości, na które wskazywali Odwołujący, skoro pomimo wydłużenia terminów i dodatkowego wskazania terminów w miesiącach liczonych od dnia podpisania Umowy, opierają się one w dalszym ciągu na wskazaniu daty dziennej. Przedmiotem zamówienia, wg Opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w Rozdziale 3 SW Z, jest zaprojektowanie i wykonanie robót wg opracowanego programu funkcjonalno-użytkowego dotyczącego modernizacji sieci tramwajowej na terenie miasta Łodzi: Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego do pętli Kurczaki. Podstawowym celem jest usprawnienie systemu miejskiej komunikacji zbiorowej poprzez wykonanie przebudowy torowiska o długości około 3,7 km toru pojedynczego wraz z niezbędną infrastrukturą drogową w ciągu ulicy Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego (bez skrzyżowania) do pętli Kurczaki wraz z pętlą. Inwestycja będzie realizowana w trybie zaprojektuj i wybuduj. W ramach realizacji umowy Wykonawca wykona dokumentację projektową, a następnie na jej podstawie wykona roboty budowlane polegające na przebudowie sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej od ul. Broniewskiego/Paderewskiego do pętli Kurczaki, a także będzie świadczył usługę nadzoru autorskiego nad realizacją ww. zakresu inwestycji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 9 do SW Z, zaś postanowienia projektu umowy zostały zawarte w Załączniku nr 10 do SWZ. W Rozdziale 2 pkt 8 SW Z, Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że projekt „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi” jest współfinansowany ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03 Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski. Umowa o dofinansowanie nr FENX.03.01-IP.020043/24- 00. W Rozdziale 4, Zamawiający określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.11.2028 r., w tym termin uzyskania decyzji ZRiD do dnia 31.12.2026 r.” Zamawiający uzasadnił jednocześnie sposób określenia terminu realizacji, w następujący sposób: „Zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy o dofinansowanie Miasto Łódź jako beneficjent zobowiązane jest do zakończenia realizacji, poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych i osiągniecia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu do dnia 31.12.2028 r. (…) Termin wydatkowania środków przyznanych umową o dofinansowanie stanowi obiektywną przyczynę uzasadniającą określenie terminu wykonania umowy datą kalendarzową. Zamawiający przeanalizował narzucony w umowie dotacji termin rozliczenia oraz proces technologiczny realizacji przedmiotu zamówienia stwierdził, iż istnieją obiektywne przyczyny uzasadniające określenie terminu realizacji przedmiotu umowy konkretną datą kalendarzową.” W Załączniku nr 10, Zamawiający zawarł Projekt umowy. Poniżej wskazane zostaną sporne postanowienia, zaskarżone odwołaniami: 1.§ 2 ust. 1 Projektu umowy: „Termin realizacji przedmiotu umowy: do dnia 30.11.2028 r. w tym termin uzyskania decyzji ZRID do dnia 31.12.2026 r.” 2.§ 4 Projektu umowy ust. 8: „Zapłata należności nastąpi w terminie do 30 dni od daty doręczenia Zamawiającemu oryginału prawidłowo wystawionej faktury wraz z dostarczonym protokołem odbioru odpowiednio dla danego etapu płatności oraz dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych/prac projektowych oraz poświadczone za zgodność z oryginałem kopie faktur lub rachunków, na podstawie których zapłata tego wynagrodzenia została dokonana oraz oświadczenia Podwykonawców o otrzymaniu całości wymagalnego wynagrodzenia zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 6. Wraz z ostatnią fakturą Wykonawca winien złożyć oświadczenie o braku wymagalnych i wszelkich należności Podwykonawców i dalszych Podwykonawców wraz z dowodami zapłaty wszelkiego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, którzy brali udział w realizacji odebranych robót budowlanych zgodnie z Załącznikiem nr 7. Do Protokołu Odbioru odpowiednio dla danego etapu płatności Wykonawca każdorazowo dołącza odrębne, tabelaryczne zestawienie kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027, dokumentem Załącznik nr 4 do Regulaminu wyboru projektów w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027 Priorytet FENX.03 Transport miejski Działanie FENX.03.01 Transport miejski POSTĘPOWANIE NR FENX.03.01-IP.02-001/24 - SZCZEGÓŁOW E WARUNKI KWALIFIKOWALNOŚCI oraz Umową o dofinansowanie. W zestawieniu tym Wykonawca wskazuje także numer pozwolenia/ń na budowę na podstawie których poniesiono wydatki objęte Protokołem.”; ust. 10: „Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia (częściowe płatności) i wszelkich należności (końcowa płatność) przysługujących podwykonawcy w części odpowiadającej nieuregulowanej należności. W takiej sytuacji Wykonawcy nie będą przysługiwały żadne roszczenia, a w szczególności roszczenie o zapłatę odsetek za opóźnienie, odszkodowanie lub prawo odstąpienia od umowy. Zamawiający będzie uprawniony do dokonania zapłaty kwot należnych podwykonawcom bezpośrednio na rzecz poszczególnych podwykonawców, a dokonana płatność pomniejszy zobowiązania Zamawiającego wobec Wykonawcy.”; ust. 16 W przypadku faktury wystawionej niezgodnie z obowiązującymi przepisami lub zapisami umowy, jej zapłata zostanie wstrzymana do czasu otrzymania przez Zamawiającego faktury korygującej.”; 3.§ 10 ust. 1 Projektu umowy: „ŁI przekaże Wykonawcy protokolarnie teren budowy lub jego część w terminie do 10 dni od daty podpisania bez uwag protokołu odbioru dokumentacji projektowej, wraz z uzyskanym pozwoleniem na budowę/ zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych/ decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowych (ZRID), o których mowa w §6 ust. 2. Wykonawca zobowiązany jest przekazać ŁI dokumenty wymagane art. 41 ustawy Prawo budowlane z zastrzeżeniem zapisów ujętych w § 9 ust. 3 pkt 52.”; 4.§ 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: a) termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy nie może być dłuższy niż 21 dni od dnia doręczenia wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej,”; 5.§ 11 ust. 3 lit. e Projektu umowy: „We wszystkich umowach o podwykonawstwo między Wykonawcą a Podwykonawcą lub dalszym Podwykonawcą należy wskazać wartość i zakres zlecanych robót oraz zawrzeć poniższe zapisy: (…) e) W przypadku umów z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą Zamawiający/ ŁI/Inżynier Kontraktu nie wyraża zgody na postanowienia umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami przewidujące możliwość wniesienia lub ustanowienie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę na rzecz Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci kaucji gwarancyjnej, której zapłata nastąpi poprzez zatrzymanie lub potrącenie kwot zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy bądź w innej formie skutkującej brakiem zapłaty lub całości wynagrodzenia należytego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy,”; 6.§ 14 ust. 1 pkt 1.6 Projektu umowy: „Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość zmiany istotnych postanowień zawartej umowy w szczególności w następujących przypadkach: (...) 1.6 Strony przewidują możliwość zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy (jednak nie więcej niż o 50% łącznego wynagrodzenia określonego w §4 ust. 1 w przypadku: a) niewykonania części prac przez Wykonawcę z przyczyn od niego niezależnych, b) rezygnacji z części prac przez Zamawiającego/ŁI jeżeli brak rezygnacji spowodowałby szkodę po stronie Zamawiającego/ŁI lub rezygnacja wynikałaby z braku lub zmiany decyzji administracyjnych lub rezygnacja wynikałaby ze stanu faktycznego w terenie uniemożliwiającego prowadzenie robót, a rezygnacja taka będzie zasadna z punktu widzenia prawidłowej realizacji umowy lub uzasadnionego interesu Zamawiającego/Ł, c) brak możliwości uzyskania zgody od właściwych instytucji, urzędów, Zarządcy drogi lub dysponentów terenem na prowadzenie robót. Wówczas Strony dokonają zmiany wynagrodzenia umownego poprzez obniżenie jego wysokości (na podstawie §9 ust. 3 pkt 61) o wartość prac niewykonanych lub objętych rezygnacją pod warunkiem pisemnego powiadomienia Zamawiającego/ŁI i pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności przez Zamawiającego/ŁI.”; 7.§ 14 ust. 2 pkt 2.2 Projektu umowy: „Zamawiający/ŁI przewiduje możliwość dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia m.in. w przypadku: (…) 2.2. zawieszenia robót przez Zamawiającego/ŁI z powodu wystąpienia następujących okoliczności: 2.2.1. nietypowych dla danego miesiąca warunków atmosferycznych, które będą określane na podstawie średnich wartości dla danego miesiąca z ostatnich 5 lat dla rejonu Polski centralnej. Odchylenia od ww. średniej o ponad 50% w przypadku opadów atmosferycznych lub o 5 stopni Celsjusza w przypadku temperatur będzie uznane za niekorzystne warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie ze STWiORB oraz sztuką budowlaną, 2.2.2. nieprzewidzianych pozostałości archeologicznych, nieprzewidzianych warunków geologicznych, hydrologicznych, kolizji z sieciami infrastruktury, niewypały, niewybuchy uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia,”; 8.§ 14a ust. 6 Projektu umowy: „Pierwsza zmiana wynagrodzenia nastąpi, gdy spełnione zostaną jednocześnie następujące przesłanki: a) minimalny poziom zmiany wskaźników waloryzacji o których mowa w ust. 3 uprawniający do zmiany Wynagrodzenia Wykonawcy będzie równy lub wyższy niż 1,04 lub równy lub niższy niż 0,96 w odniesieniu do wskaźnika ogłoszonego dla miesiąca i roku, z dnia zawarcia Umowy/otwarcia ofert. b) po przekazaniu przez Wykonawcę kompletnej dokumentacji projektowej, o której mowa w §7 ust. 11,”; 9.§ 15 ust. 1 pkt 4 Projektu umowy: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach): (…) 4) za odstąpienie w części lub całości od umowy lub rozwiązanie umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 20% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1”; ust. 2: „Kary umowne, do których naliczenia na podstawie Umowy uprawniony jest Zamawiający, podlegają sumowaniu. W takim przypadku maksymalna łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie: - ust. 1 pkt 1) – 3) oraz 5) do 28) nie może przekroczyć 20% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1, W sytuacji odstąpienia od Umowy lub rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia nie tylko kary umownej za odstąpienie lub rozwiązanie umowy, ale także wszystkich innych kar (z wyłączeniem kary z ust. 1 pkt. 1) naliczonych na podstawie Umowy do chwili odstąpienia lub rozwiązania, które łącznie nie mogą przekroczyć 40% łącznego wynagrodzenia umownego brutto określonego w §4 ust. 1 (w przypadku odstąpienia od całości lub części umowy lub rozwiązania umowy w całości lub części).” Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym wskutek dopuszczenia dowodów: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2026 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz pytaniami do SWZ, -wniosek do Centrum Unijnych Projektów Transportowych o przeprowadzenie kontroli ex-ante z dnia 18 lutego 2026 r. z odpowiedzią od Centrum zawierającą informację o odstąpieniu od przeprowadzenia kontroli, -protokół postępowania; 2)dokumenty złożone przez Zamawiającego, na fakty powołane przez pełnomocnika: -harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych – Załącznik nr 9 do umowy o dofinansowanie, -pismo z 22 stycznia 2026 r. dotyczące wniosku Zamawiającego o zgodę na zmiany harmonogramu uzyskiwania decyzji administracyjnych do umowy dofinansowanie wraz z projektem zmiany Załącznika nr 9 do Umowy o dofinansowanie; -wyrok Sądu Rejonowego dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi z 18 października 2023 r. (sygn. akt XI GC 456/23; -wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 listopada 2024 r. (sygn. akt XIII Ga 146/24) z uzasadnieniem, -harmonogram dla inwestycji pn. „Przebudowa sieci tramwajowej w ul. Rzgowskiej na odcinku od ul. Broniewskiego do pętli „Kurczaki” w Łodzi”, -załącznik do projektu zmiany Załącznika nr 9 do Umowy o dofinansowanie nr FENX.03.01.-IP.02-0043/24-00; 3)dokumenty złożone przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5719/25, na fakty wskazane przez stronę, tj. -wyciąg z Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027 r., -wyciąg z SWZ (projektowanych postanowień umowy) dla postępowania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej DW 485 na odcinku Bychlew-Jadwinin”, -wyciąg z SW Z (Szczegółowe Warunki Kontraktu) dla postępowania pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski-Hrebenne, odcinek realizacyjny nr 2: węzeł „Łopiennik” (bez węzła) – węzeł „Krasnystaw Północ”; 4)dokument złożony przez Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 5721/25, na fakty wskazane przez stronę, tj. plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Izba oddaliła oba odwołania jako bezzasadne, z następujących względów. W przypadku tożsamych zarzutów, dotyczących określenia terminu realizacji przedmiotu umowy datą dzienną, w tym obowiązku wydania decyzji ZRID, tj. zarzutów nr 1 i nr 2 pkt 1 Tabeli nr 1 odwołania Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa oraz zarzutów nr II.1 i II.2(a) odwołania wykonawcy TRAKCJA S.A. – Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, który przede wszystkim wykazał, że w przedmiotowej sytuacji zachodzi przypadek, w którym dopuszczalne jest ustalenie terminu zakończenia robót budowlanych w postaci konkretnej daty, a nie w miesiącach czy latach. Zgodnie z przepisem art. 436 pkt 1 PZP, umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający wskazał, że taką obiektywną uzasadnioną przyczyną jest fakt finansowania realizacji zamówienia w oparciu o umowy o dofinansowanie zawarte w ramach Funduszy Europejskich na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko (FEnIKS), z których – z wskazanych przez niego postanowień – wynika obowiązek zrealizowania pełnego zakresu rzeczowego przed upływem konkretnej daty, z zagrożeniem utraty kwalifikowalności wydatków. Stąd, Zamawiający dostosował postanowienia Projektu umowy, w zakresie terminów do terminów wynikających z umowy o dofinansowanie, które również są określone datą dzienną. Zauważyć należy, że umowy przewidują nie tylko konkretną datę kwalifikowalności wydatków, ale również harmonogram uzyskiwania decyzji administracyjnych. O fakcie współfinansowania projektu ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021- 2027, Priorytet FENX.03 Transport miejski, działanie FENX.03.01 Transport miejski, w związku z zawartą umową o dofinansowanie, Zamawiający poinformował wykonawców w Rozdziale 2 ust. 8 SW Z. Ponadto, Zamawiający w Rozdziale 4 ust. 3 SW Z, wyprzedzająco poinformował wykonawców o powodach takiego określenia terminu realizacji projektu, w związku z zobowiązaniem Zamawiającego, wynikającym z umowy o dofinansowanie, polegającym na zapewnieniu zakończenia realizacji i poniesienia wszystkich wydatków kwalifikowanych oraz osiągnięcia wskaźników produktu oraz operacyjności Projektu – do dnia 31 grudnia 2028 r. Z tych względów, niewątpliwie, zaistniały obiektywne, bo niezależne od Zamawiającego, oraz uzasadnione, czyli rzeczywiście wskazujące na konieczność limitowania terminów datą dzienną – przyczyny. Powyższe dotyczy również określenia datą dzienną terminu wydania decyzji ZRID, skoro przepis art. 436 pkt 1 PZP odnosi się nie tylko do ustalenia terminu zakończenia robót budowlanych, ale również ich części. Uzyskanie decyzji ZRID należy, w świetle opisu przedmiotu zamówienia, uznać za jeden z etapów (części) realizacji zamówienia na roboty budowlane. Ponadto, odwołania, w zakresie ww. zarzutów, podlegały oddaleniu również z tych względów, że kwestionując wyznaczony, ustalonymi przez Zamawiającego terminami końcowymi, czas dla wykonawców na realizację zadań, Odwołujący nie udowodnili, że terminy te, jak podnosili, są nierealne, obiektywnie niemożliwe do dotrzymania i nieadekwatne do zakresu oraz złożoności zamówienia – nie przedstawili bowiem ku temu żadnych dowodów. Za takie nie sposób uznać w niniejszych sprawach, przedstawionych przez obu Odwołujących, scenariuszy (modeli) przebiegu procesu uzyskania decyzji ZRID, bowiem jak słusznie zauważył Zamawiający, są to modele nieadekwatne, „typowe”, oderwane od konkretnego stanu faktycznego sprawy, a zatem nie mające wpływu na uznanie argumentacji Odwołujących za zasadne. Modele te nie uwzględniają, jak słusznie dostrzegł Zamawiający, stopnia przygotowania, zakresu dokumentacji już posiadanej przez Zamawiającego oraz uwarunkowań lokalnych inwestycji, a także w pełni możliwości równoległego prowadzenia prac przygotowawczych i projektowych. Izba uznała również za nieadekwatne, powołane przez Odwołującego w sprawie KIO 5719/25, przykłady inwestycji realizowanych przez GDDKiA oraz Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, przyjmując w całości argumentację Zamawiającego, który słusznie zauważył, że nie są one porównywalne do przedmiotowego zadania. Zupełnie niezrozumiały i nieadekwatny pozostaje również dowód w postaci Planu postępowań na 2024 r. i idący w ślad za nim argument wykonawcy TRAKCJA S.A., że Zamawiający przewidywał przedmiotową inwestycję już w 2024 roku (z odwołania wynika co prawda 2014 rok, ale jest to omyłka Odwołującego, o czym świadczy dalsza treść odwołania), a co za tym idzie, już wtedy Zamawiający dysponował lub miał dysponować na podstawie wspomnianej umowy o dofinansowanie środkami na jej realizację. Argument ten zupełnie nie wpływa na ocenę zaskarżonego postanowienia, skoro tyczy się momentu wszczęcia postępowania, a nie terminu zakończenia robót. Jakkolwiek, nawet gdyby przyjąć, że przy pomocy tego dowodu Odwołujący wykazał opóźnienie Zamawiającego w przygotowaniu i ogłoszeniu postępowania, to w dalszym ciągu – nieudowodniona pozostaje zasadnicza kwestia, nierealności ustalonych terminów. W ocenie Izby, ponadto, wskazywana przez Odwołującego w sprawie KIO 5719/25 okoliczność, że co do zasady umowy o dofinansowanie przewidują możliwość zmiany terminów rozliczania wydatków, nie uchyla zgodności kwestionowanego postanowienia z prawem, skoro nie ma w tym zakresie żadnej pewności, co do wyrażenia zgody na taką zmianę przez Instytucję Pośredniczącą (finansującą). W efekcie, Izba nie stwierdziła niezgodności przedmiotowych postanowień SW Z, w tym Projektu umowy, z art. 436 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 PZP. Nie zostały naruszone w tym zakresie zasady wynikające z art. 16 PZP, tj. zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, skoro postanowienia te w równej mierze dotyczą wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zaś Odwołujący nie wykazali, by jednocześnie uniemożliwiały one lub ograniczały, w sposób obiektywny, możliwość złożenia oferty, któremukolwiek z nich lub wszystkim; zasada przejrzystości, skoro określone terminy są precyzyjne, zostały wyrażone w SW Z, jak też Zamawiający wyprzedzająco wyjaśnił w SW Z sposób ich określenia i przesłanki na to wpływające oraz zasada proporcjonalności, gdyż Odwołujący, sam będąc zobowiązany umową o dofinansowanie do zachowania określonych terminów, ustalił w sposób adekwatny stosowne terminy obowiązujące wykonawcę, zaś Odwołujący nie zdołali zakwestionować, że działanie Zamawiającego jest współmierne. Zaskarżone postanowienia nie są również niezgodne, jak to utrzymywał Odwołujący w sprawie KIO 5721/25 z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, że w przypadku zamówień publicznych, a w szczególności w przedmiotowej sprawie, ww. zasada swobody umów, realizowana w pełni na gruncie obrotu prywatnego, może doznawać ograniczeń. W istocie, w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, że ograniczenie swobody umów jest dopuszczalne, ze względu na właściwość (naturę) stosunku pomiędzy zamawiającym a wykonawcą i przepisy ustawy PZP. Z natury przedmiotowego stosunku prawnego pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, wynikającego z umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne, które jest dofinansowane ze środków zewnętrznych, wynika konieczność uwzględnienia ustalonych datą dzienną terminów realizacji inwestycji i jej części, gdyż wypłata dofinansowania, która niewątpliwie jest istotna dla obu stron, jest uwarunkowana nałożonymi przez finansującego obowiązkami. W tym kontekście, nie sposób również uznać, że zaskarżone postanowienia SWZ powodują, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego (art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP). Pozycja wykonawcy nie jest z powodu zakwestionowanych postanowień SW Z pozycją podrzędną w stosunku do pozycji Zamawiającego, a równowaga stron jest zachowana, skoro pomimo określenia terminów realizacji robót i ich części datą dzienną, wykonawca nie może ponieść konsekwencji opóźnienia, w przypadku ich niedochowania, gdy nie odpowiada za jego okoliczności. Tym samym, np. w razie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i skrócenia się ww. terminów, wykonawca nie ponosi ryzyka odpowiedzialności. Z kolei, taką odpowiedzialność poniesie, gdy dopuści się zwłoki (art. 476 Kodeksu cywilnego). Określenie terminów datą dzienną nie zmienia zasad odpowiedzialności stron. Bynajmniej, Odwołujący nie wykazali, by Zamawiający uprzywilejował w ten sposób swoją pozycję. KIO 5719/25 -zarzut nr 2 pkt 3 Tabeli nr 1 Odwołujący zakwestionował postanowienie § 10 ust. 1 Projektu umowy, w części dotyczącej zwrotu „bez uwag”, jako sprzeczne w szczególności z art. 643 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Izba uznała, że zarzut ten jest bezzasadny, gdyż powołany przepis nie jest adekwatnym wzorcem kontroli. Podpisanie protokołu odbioru dokumentacji projektowej „bez uwag” nie jest w tym wypadku warunkiem odbioru końcowego robót, lecz jedynie warunkiem przekazania terenu budowy. Tym samym, postanowienie to nie narusza obowiązku inwestora odebrania dzieła wolnego od wad istotnych. Co również istotne, a co pomija Odwołujący to fakt, że wydanie terenu budowy zostało uzależnione od braku zgłoszenia „uwag”, tj. podpisania protokołu odbioru dokumentacji bez uwag, a nie od braku stwierdzenia wad, co – jak słusznie podniósł Zamawiający – czyni różnicę, gdyż wady mogą zostać stwierdzone również dopiero na późniejszym etapie realizacji robót. Zamawiający słusznie zaznaczył, że Umowa wyraźnie rozdziela odbiór dokumentacji projektowej „bez uwag” od odpowiedzialności wykonawcy za jej wady (§ 7 ust. 16 Projektu umowy). Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołujących, Zamawiający nie może blokować przekazania terenu budowy aż do osiągnięcia „idealnego” stanu dokumentacji (art. 431 PZP). Co więcej, bezzasadne blokowanie przez Zamawiającego zaakceptowania dokumentacji nie może obciążać wykonawcy. Wszak, ww. postanowienie nie odwraca zasad odpowiedzialności za dochowanie terminu inwestycji. Izba nie stwierdziła również, by postanowienie to stanowiło klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 pkt 3 PZP, z powodu przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jak już wskazano wyżej, postanowienie to nie przenosi odpowiedzialności zamawiającego na wykonawcę, w sytuacji, w której za okoliczności odpowiada wyłącznie zamawiający. Postanowienie to wiąże ewentualne nieprzekazanie terenu budowy, w momencie przekazania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, ze stwierdzeniem pewnych nieprawidłowości w tej dokumentacji, za które odpowiada wykonawca. Z tych względów, zarzut dotyczący naruszenia art. 433 pkt 3 PZP jest wręcz niezrozumiały. Izba uznała również, że zwrot „bez uwag” jest co prawda nieostry, lecz jako taki nie narusza przepisów, w tym zasad wynikających z art. 16 PZP, gdyż jest adekwatny do sytuacji określonej w Umowie. W szczególności, należy zwrócić uwagę na brzmienie § 6 ust. 1 Projektu umowy, zgodnie z którym, wykonawca zobowiązuje się do wykonania umowy z należytą starannością, zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, normami, stosownymi aktami prawnymi i normami prawa krajowego oraz wspólnotowego, w szczególności z uwzględnieniem zasad uniwersalnego projektowania lub racjonalnych usprawnień, nadto zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi realizacji zasad równościowych w ramach funduszy unijnych na lata 2021-2027, w szczególności dokumentem Standardy dostępności dla polityki spójności 20212027 stanowiącym załącznik do ww. Wytycznych, z uwzględnieniem wymogów Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Skoro, Umowa – jak wynika ze wskazanych postanowień – precyzyjnie określa obowiązki wykonawcy związane z przygotowaniem, opracowaniem i przekazaniem dokumentacji projektowej (§ 6 i §7 Projektu umowy), to zwrot „bez uwag” nie oznacza nic innego, jak „bez nieprawidłowości wynikających z niezastosowania się do postanowień Umowy”. Odwołujący nie wskazał na możliwość doprecyzowania tego zwrotu (właściwe jego brzmienie), lecz domagał się jego wykreślenia, co modyfikowałoby szereg praw i obowiązków Zamawiającego i wykonawcy za nim podążających. Izba nie zgodziła się również z argumentem Odwołania, iż klauzula „bez uwag”, jako warunek obowiązku inwestora przekazania terenu budowy jest sprzeczna z naturą zobowiązania (art. 3531 w zw. z art. 643 i art. 647 Kodeksu cywilnego) i przez to nieważna (art. 58 Kodeksu cywilnego). Wszak, klauzula ta nie uchyla obowiązku inwestora, zaś jednoznaczne określenie obowiązków wykonawcy w zakresie wykonania dokumentacji projektowej nie może prowadzić do obejścia obowiązku wydania terenu budowy, w związku z uwarunkowaniem jego wydania od przekazania dokumentacji projektowej przez wykonawcę, do której brak uwag. W szczególności, nie jest przekonujący argument, że zgłaszanie przez Zamawiającego dowolnych uwag lub jego opieszałość w dokonywaniu procedur akceptacyjnych będzie obarczać wykonawcę konsekwencjami w kontekście terminu realizacji robót. Odwołujący ponownie pomija, iż Projekt umowy nie odwraca, ani nie modyfikuje ogólnych zasad odpowiedzialności kontraktowej – na zasadzie winy. -zarzut nr 2 pkt 4 Tabeli nr 1 Zarzut ten obejmuje brzmienie § 11 ust. 3 lit. a Projektu umowy i zarzuca niezgodność tego postanowienia z art. 464 ust. 3 PZP, art. 16 pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 464 ust. 2 PZP (a nie ust. 3, jak omyłkowo wskazano w odwołaniu), termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Niewątpliwie, przepis ten zakreśla granice terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób semi-imperatywny, odnosząc się do jego maksymalnego czasu trwania. W ten sposób, chroni podwykonawców i dalszych podwykonawców, przed nadmiernym odwlekaniem momentu zapłaty wynagrodzenia na ich rzecz. Przepis powyższe nie wskazuje, że termin ten „wynosi 30 dni”, lecz, że „nie może być dłuższy niż 30 dni”, a zatem może być krótszy. Toteż, ustalenie przez Zamawiającego, krótszego niż 30 dni terminu, tj. terminu 21-dniowego, nie nosi cech sprzeczności z przedmiotowym wzorcem kontroli. Wprost przeciwnie, takie postanowienie jest wprost dopuszczalne. Izba nie stwierdziła również sprzeczności kwestionowanego postanowienia z pozostałymi przepisami wskazanymi w zarzutach odwołania, w tym nieproporcjonalności tego postanowienia i uprzywilejowania w ten sposób pozycji Zamawiającego, nadużycia jego praw podmiotowych i sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, czy naturą stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący ww. zarzutów nie rozwinął. Skoro zaś, postanowienie to dotyczy wprost stosunku na linii wykonawca – podwykonawca (dalszy podwykonawca), to ww. zarzuty dotyczące pozycji Zamawiającego są nieadekwatne. Niemniej jednak, nawet gdyby przyjąć, że docelowo, Zamawiający pragnął w ten sposób chronić swój status, jako odpowiedzialnego za zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, w razie uchylenia się od obowiązku zapłaty przez wykonawcę (podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, art. 465 ust. 1 PZP), to Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że umniejsza to prawom wykonawcy lub jest dla niego niekorzystne i w ten sposób prowadzi do zachwiania równowagi kontraktowej stron. W szczególności, Zamawiający słusznie zwrócił uwagę, że Projekt umowy przewiduje mechanizm zaliczki dla wykonawców. Odwołujący nie odniósł się do powyższego i co za tym idzie nie udowodnił zasadności tak postawionych zarzutów. -zarzut nr 2 pkt 5 Tabeli nr 1 Izba uznała powyższy zarzut, dotyczący § 11 ust. 3 lit. e) Projektu umowy za niezasadny. Odwołujący zarzucał sprzeczność ww. postanowieni…

…Sygn. akt: KIO 5662/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 grudnia 2025 r. przez wykonawcę LIS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Sierakowicach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Sanatorium Uzdrowiskowe MSWiA w Sopocie, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz LIS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Sierakowicach, kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. .. Sygn. akt: KIO 5662/25 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Sanatorium Uzdrowiskowe MSWiA w Sopocie,(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy, pn.: „Dostawa artykułów spożywczych na potrzeby SP ZOZ Sanatorium Uzdrowiskowego MSWiA w Sopocie z podziałem na7 części”. Numer referencyjny: ZP/4/2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 3 listopada 2025 r., numer 2025/BZP 00512497/01. 16 grudnia 2025 r. wykonawca LIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Sierakowicach (dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec wyboru w części 3 oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszanie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1–3 oraz art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: – unieważnienie wyboru oferty wykonawcy M.G.; – dokonanie ponownego badania i oceny ofert w Części nr 3 z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako ważnej; – obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zwrot uiszczonego wpisu. Pismem z 15 stycznia 2026 r. Zamawiający wyjaśnił, co następuje: „Zamawiający uwzględnił Odwołanie niezwłocznie w całości w dniu 18.12.2025 r. i dokonał unieważniania czynności wyboru w zakresie części nr 3, potwierdzenie stanowi Załącznik nr 3 do niniejszego pisma. Potwierdzeniem przesłania zawiadomienia o unieważnianiu czynności wyboru w zakresie części nr 3 zostało przesłane elektronicznie przez platformę Open Nexus do wszystkich Wykonawców w dniu 18.12.2025 r., potwierdzenie przesłania stanowi Załącznik nr 4 do niniejszego pisma. W dalszej kolejności po ponownym badaniu i ocenie ofert Zamawiający w dniu 18.12.2025 r. unieważnił przedmiotowe postępowanie w zakresie części nr 3, dokument stanowi Załącznik nr 5 – unieważnianie postępowania w zakresie części nr 3 z dnia 18.01.2025 r. Potwierdzenie przesłania zawiadomienia o unieważnianiu postępowania w zakresie części nr 3 zostało przesłane elektronicznie przez platformę Open Nexus do wszystkich Wykonawców w dniu 18.12.2025 r., potwierdzenie przesłania stanowi Załącznik nr 6 do niniejszego pisma. Jednakże działając z ostrożności procesowej oraz pomimo to, iż postępowanie zostało unieważnione na część nr 3, Zamawiający pragnie poinformować, że w dniu 15.01.2026 r. przesłał Odwołanie do pozostałych Wykonawców przez platformę Open Nexus. Potwierdzenia przesłania stanowią: Załącznik nr 7, Załącznik nr 8, Załącznik nr 9, Załącznik nr 10, Załącznik nr 11 do niniejszego pisma. W związku z powyższym, Zamawiający wnioskuje o umorzenie postępowania odwoławczego w całości, z uwagi na fakt uwzględnienia przedmiotowego Odwołania i w konsekwencji unieważniania postępowania w zakresie części nr 3. Zamawiający zaznacza, że wszystkie złożone oferty o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie części nr 3 podlegały odrzuceniu.”. Z akt sprawy wynika, że żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania. Treść czynności z 18 grudnia 2025 r. jest następująca: „Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru na część nr 3 z dnia 15.12.2025 r. W związku z prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego działając na podstawie art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamawiający informuje, iż unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 15.12.2025 r. Uzasadnienie Zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w zakresie Części nr 3. Zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą. Zamawiający popełnił błąd wybierając najkorzystniejszą ofertę z naruszeniem ustawy stąd zachodzi konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonawca M.G., 81-036 Gdynia, ul. Pucka 28, składając Ofertę na Część nr 3 złożył do Zamawiającego etykiety, jednakże Zamawiający wskazuje na nieścisłości dotyczące przedstawienia etykiety na: 1. Schab z kością – mrożony zamiast na schab świeży, 2. Etykieta złożona na kości wołowe jest nieprecyzyjna bowiem nie wskazuje na kości wołowe szpikowe, 3. Etykieta na mięso wołowe drobne 80/20 nie spełnia w pełni wymaganych norm mięsa gulaszowego klasy I. Celem wszczętego postępowania jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Całe postępowanie ma zatem zagwarantować wybór Wykonawcy, który nie powinien zostać wykluczony, którego Oferta nie podlega odrzuceniu, który został najwyżej oceniony w świetle ustalonych kryteriów. Jeżeli więc w toku oceny ofert doszło do popełnienia jakiegokolwiek błędu, Zamawiający powinien go poprawić. Błąd popełniony przez Zamawiającego jest usuwalny, a naprawienie wadliwie podjętej czynności jest konieczne. Zamawiający jest zobowiązany do jej naprawienia dla zawarcia ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej Oferty nie pozwoliłoby zawrzeć ważnej umowy. W wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1462/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Do czasu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności, powtarzać czynności nawet w wielu przypadkach nie informując o tym wykonawców”. Zamawiający jest zatem obowiązany unieważnić każdą dokonaną czynność (unieważnić wybór oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy, odrzucenie Oferty, a także unieważnić czynność unieważnienia postępowania), jeżeli dokonanie określonej czynności nastąpiło z naruszeniem przepisu PZP, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym, Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru Oferty oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w zakresie Części nr 3.”. Treść drugiej czynności Zamawiającego z 18 grudnia 2025 r. ma następujące brzmienie: „Zawiadomienie unieważnieniu części nr 3 Zamawiający zawiadamia, iż unieważnia postępowanie w zakresie części nr 3 na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy PZP z uwagi na poniższe: Po ponownym badaniu i ocenie ofert w zakresie części nr 3 Zamawiający dokonał odrzucenia 6 ofert: 1) Zamawiający dokonał odrzucenia Oferty nr 8 złożonej przez: Agmięs A.K. 84-100 Puck, ul. Kolejowa 7 W/w oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. Zamawiający zgodnie z Rozdziałem VIII SW Z wymagał: „VIII. INFORMACJA CO DO MOŻLIW OŚCI SKŁADANIA OFERT CZĘŚCIOW YCH Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Każda część jest do osobnego rozpatrywania. W danej części należy zaoferować cały asortyment zawarty w Załączniku nr 1 – 11 do SW Z. Liczba zadań/Części: 7. Uwaga: 1) Zamawiający nie przewiduje możliwości wydzielenia pozycji z danej części do osobnego rozpatrywania. 3) Zamawiający dopuszcza składanie ofert przez jednego Wykonawcę tylko na jedną część zamówienia”. 2) Zamawiający dokonał odrzucenia Oferty nr 14 złożonej przez: "Lis" Sp.z.o.o Sp.K 83-340 Sierakowice, ul. Wiejska 7 W/w oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. Zamawiający zgodnie z Rozdziałem VIII SW Z wymagał: „VIII. INFORMACJA CO DO MOŻLIW OŚCI SKŁADANIA OFERT CZĘŚCIOW YCH Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Każda część jest do osobnego rozpatrywania. W danej części należy zaoferować cały asortyment zawarty w Załączniku nr 1 – 11 do SW Z. Liczba zadań/Części: 7. Uwaga: 1) Zamawiający nie przewiduje możliwości wydzielenia pozycji z danej części do osobnego rozpatrywania. 3) Zamawiający dopuszcza składanie ofert przez jednego Wykonawcę tylko na jedną część zamówienia”. 3) Zamawiający dokonał odrzucenia Oferty nr 17 złożonej przez: PiB Sp. z o.o. 06-420 Gołymin - Ośrodek, ul. Szosa Ciechanowska 13 B W/w oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. Zamawiający zgodnie z Rozdziałem VIII SW Z wymagał: „VIII. INFORMACJA CO DO MOŻLIW OŚCI SKŁADANIA OFERT CZĘŚCIOW YCH Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. Każda część jest do osobnego rozpatrywania. W danej części należy zaoferować cały asortyment zawarty w Załączniku nr 1 – 11 do SW Z. Liczba zadań/Części: 7. Uwaga: 1) Zamawiający nie przewiduje możliwości wydzielenia pozycji z danej części do osobnego rozpatrywania. 3) Zamawiający dopuszcza składanie ofert przez jednego Wykonawcę tylko na jedną część zamówienia”. 4) Zamawiający dokonał odrzucenia Oferty nr 12 złożonej przez: Pomorskie Centrum Mięsne K&K Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 80-180 Gdańsk, ul. Knyszyńska 16A/2, W/w oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ wymagał złożenia „informacji w formie skopiowanych etykiet produktów”. Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganych dokumentów. 5)Zamawiający dokonał odrzucenia Oferty nr 19 złożonej przez: B.T. Sp. z o.o. 03-310 Warszawa, ul. Staniewicka 12. W/w oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XIV SW Z wymagał złożenia „informacji w formie skopiowanych etykiet produktów”. B.T. Sp. z o.o., składając Ofertę na Część nr 3 złożył do Zamawiającego etykiety, jednakże brakuje etykiet na schab z kością i bez kości, mięso gulaszowe oraz szynka myszka jest pod inną nazwą mięsień czworogłowy. Wykonawca również nie złożył wymaganych etykiet na udka z kurczaka oraz nogi z kurczaka. 6) Zamawiający dokonał odrzucenia Oferty nr 16 złożonej przez: Mas-Drob G.S. 81-036 Gdynia, Ul. Pucka 28 W/w oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. Zamawiający zgodnie z Rozdziałem XIV SW Z wymagał złożenia „informacji w formie skopiowanych etykiet produktów”. Wykonawca M.G. 81-036 Gdynia, ul. Pucka 28, składając Ofertę na Część nr 3 złożył do Zamawiającego etykiety, jednakże złożone etykiety nie wskazują na spełnianie warunków wskazanych w OPZ tj.: etykieta na schab z kością została przedłożona na schab mrożony zamiast na schab świeży, etykieta złożona na kości wołowe jest nieprecyzyjna bowiem nie wskazuje na kości wołowe szpikowe, etykieta na mięso wołowe drobne 80/20 nie spełnia w pełni wymaganych norm mięsa gulaszowego klasy I. W związku z powyższym Zamawiający unieważnia postępowanie w zakresie części nr 3 na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.”. Do Izby nie wpłynęła odpowiedź na odwołanie ze stanowiskiem procesowym Zamawiającego. Informacje podane przez Zamawiającego pismem z 15 stycznia 2026 r. stanowią odpowiedź Zamawiającego na wezwanie z Prezesa KIO z 14 stycznia 2026 r. z prośbą o wskazanie informacji wymaganych do sprawdzenia wymogów formalnych odwołania oraz dokonania niezbędnych czynności wstępnych, przygotowawczych i sprawdzających. Izba ustaliła, że nie zostało wniesione odwołanie na czynność unieważnienia postępowania w zakresie części 3 z 18 grudnia 2025 r., co zostało również potwierdzone wiadomością email Zamawiającego z 22 stycznia 2026 r. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne, Zamawiający unieważnił bowiem postępowanie o zamówienie w zakresie części 3, a czynność ta jest prawomocna, ponieważ nie została zaskarżona odwołaniem. Podstawą do umorzenia postępowania jest także stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny zaistniałego w danej sprawie stanu faktycznego. Wyjaśnić należy, że warunkiem rozpoznania przez Izbę odwołania jest istnienie czynności, wobec której jest ono wniesione. Innymi słowy, na moment wniesienia odwołania musi istnieć przedmiot zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział więc sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia i zobowiązał Izbę do uwzględnienia takiej okoliczności przy orzekaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że podstawa umorzenia postępowania, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi w okolicznościach tej sprawy. W tym stanie rzeczy dalsze prowadzenie tego postępowania odwoławczego jest zbędne lub niedopuszczalne, ponieważ postępowanie o zamówienie zostało unieważnione w zakresie części 3 i czynność ta nie została zaskarżona. Izba oceniając okoliczności sprawy uznała, że nie wystąpiła przesłanka umorzenia postępowania wskazana w art. 522 ustawy Pzp, ponieważ w sprawie nie zostało złożone oświadczenie procesowe o uwzględnieniu odwołania. Wyjaśnienia Zamawiającego udzielone pismem z 15 stycznia 2026 r. nie są w ocenie Izby takim oświadczeniem. Treść czynności z 18 grudnia 2025 r. zakomunikowanych uczestnikom postępowania o zamówienie nie potwierdza aby impulsem do ich podjęcia było odwołanie. Zamawiający dokonując unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 15 grudnia 2025 r., jako podstawę swoich działań wskazał art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Nie sposób więc na podstawie treści tych czynności ustalić, aby powodem ich podjęcia było wniesione odwołanie ponieważ Zamawiający nie poinformował wykonawców o odwołaniu ani nie wezwał ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie. Zamawiający wyjaśnił, że miało to miejsce dopiero 15 stycznia 2026 r. Podjęte czynności również nie odpowiadają wprost wnioskom Odwołującego, który nie domagał się unieważnienia postępowania o zamówienie, lecz dążył do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem złożonej przez niego oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3408/24 WYROK Warszawa, dnia 8 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez wykonawcę Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Miasto Katowice przy udziale uczestnika wykonawcy ROMI Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania; 3. zasądza od wykonawcy Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Miasta Katowice kwotę 4 367 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę i opłaty od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……...……..................... Sygn. akt: KIO 3408/24 Uzasadnienie Miasto Katowice (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) w trybie podstawowym, dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest: Dostawa oraz instalacja 14 szt. zasilaczy awaryjnych UPS z modułami akumulatorów wraz z pracami instalacyjnymi związanymi z montażem i uruchomieniem urządzeń w obiekcie MCK w ramach zadania „Modernizacja pomieszczeń w obiekcie Międzynarodowe Centrum Kongresowe w Katowicach"; numer referencyjny: KISA/DZP/TP/28/2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00409113. W dniu 16 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „odwołujący”), wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp zarzucając zamawiającemu niezachowanie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności, poprzez niezasadny wybór oferty złożonej przez wykonawcę ROMI Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie (dalej „Romi”), która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”); 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bowiem oferta złożona przez wykonawcę Romi uznana za najkorzystniejszą zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp bowiem wyjaśnienia złożone przez Romi nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a jednocześnie Romi nie złożył jakichkolwiek dowodów uzasadniających cenę oferty; 4. art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Romi z naruszeniem ustawy Pzp i SWZ, co doprowadziło do sytuacji, w której wybrana przez zamawiającego oferta nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, Wobec postawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą; powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem oferty odwołującego; dokonania wyboru oferty odwołującego. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał, że otwarcie ofert w postępowaniu miało miejsce 19 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował, że złożono siedem ofert. Ofertę złożył m.in. odwołujący z ceną 767 520,00 zł. oraz Romi z ceną 270 649,00 zł. brutto. Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 787 325,13 zł., co jest kwotą prawie trzykrotnie wyższą niż cena zaproponowana przez Romi. 24 lipca 2024 r. zamawiający wezwał Romi do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający w wezwaniu zaznaczył, że zwraca się również o złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający pouczył także wykonawcę, że oferta będzie odrzucona, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Romi złożył wyjaśnienia do których dołączył kalkulacje własną, wyjaśnienia nie zawierały jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie podanych cen zakupu. Pismem datowanym na 10 września 2024 r. zamawiający poinformował, że odrzucił pięć ofert. Ocenie podlegała oferta odwołującego i oferta Romi, która została uznana za najkorzystniejszą. W ocenie odwołującego oferta Romi powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę. Poza sporem jest to, że zamawiający wezwał Romi do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na ww. wezwanie Romi złożył wyjaśnienia z dnia 29 lipca 2024 r. Treść tych wyjaśnień potwierdza, że oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zawierająca cenę rażąco niską. Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny jest lakoniczna, ogólnikowa, a tym samym w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący przypomniał, że brzmienie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia tych wyjaśnień. Romi został zatem pouczony o wymaganiach ustawowych. Regulacje ustawowe są, w jego ocenie, jednoznaczne. Przywołał brzmienie przepisów art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jak też orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych - wyrok z dnia 13 listopada 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 40/23, który wypowiadał się na temat zastosowania tych przepisów. Dalej wywodził, że Romi był zobowiązany do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiały obniżenie ceny oferty. Romi winien przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Zamawiający z kolei był zobowiązany do właściwej oceny złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez Romi okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia, o podobnej skali i wartości. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że załączona do wyjaśnień kalkulacja to nic innego niż oświadczenie własne Romi, nie jest to dowód w rozumieniu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Tym samym wymienienie kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami (np. ofertą handlową) nie jest wystarczające. Ponadto kalkulacja nie uwzględnia, wynikających z SWZ, wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów realizacji zamówienia. Romi winien nie tylko wykazać wszystkie elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, ale też musiał wskazać w jakim stopniu okoliczności tylko jemu właściwe wpłynęły na obniżenie ceny oferty. Romi musiał wykazać w jaki sposób i na jakiej podstawie przyjął określone koszty w niniejszej sprawie, nawet jeśli uznać, że przedstawiona kalkulacja jest kompletna, to nie ma dowodu, że za takie ceny Romi może pozyskać zamawiane produkty. W wyjaśnieniach nie przedstawiono ani ofert dostawców, ani cenników, ani adresów stron internetowych z danymi cenowymi ani jakichkolwiek innych dowodów na możliwość pozyskania produktów w cenach podanych w kalkulacji. Nie ma też możliwości zweryfikowania kosztów pracy i kosztów utylizacji dla każdego urządzenia opisanych zbiorczo jako: transport, instalacja, uruchomienie, szkolenie pracowników (cena obejmuje demontaż i wyniesienie/ utylizację starego urządzenia). Przypomniał ponadto, że Romi w swoich wyjaśnienia z 29 lipca 2024 r. powołuje się na doświadczenie i wykwalifikowaną kadrę. Okoliczności te nie wpływają co do zasady na cenę i nie są wystarczające dla uznania skuteczności złożonych wyjaśnień. Odwołujący uznaje, że wyjaśnienie jest skuteczne, jeżeli obala domniemanie rażąco niskiej ceny, a w niniejszym przypadku tak nie jest. Powołanie się na staranność przy przygotowaniu oferty nie dowodzi realności ceny. Staranność można przypisać niemal każdemu uczestnikowi rynku zamówień publicznych. Błędem byłoby założenie, że oferty co do zasady przygotowywane są niestarannie, a zatem a contrario staranne przygotowanie jest wyznacznikiem braku rażąco niskiej ceny. Ponadto, nie wskazano w czym owa staranność ma się wyrażać, nie powołano się na istnienie procedur i mechanizmów kreowania kalkulacji. Romi wskazał, że uzyskuje znaczne rabaty na etapie produkcji fabrycznej. Stwierdzenie to jest niezrozumiałe, bo jeśli Romi jest, jak twierdzi, producentem to nie wykazał, że produkuje wszystkie elementy niezbędne do wykonania zamówienia i wreszcie czego dotyczą rabaty na etapie produkcji. Wskazano bowiem czas, moment ich udzielenia (etap produkcji) ale nie wskazano czego one dotyczą. Romi sugeruje także, że zamawiający oszacował z dużym zapasem koszt wykonania zamówienia, jednak w żaden sposób nie dowodzi swych twierdzeń, co czyni ten wywód gołosłownym. Odwołujący uważa, że szacunek zamawiającego jest prawidłowy. Romi stwierdza w swych wyjaśnieniach, że: „Następnym czynnikiem jest kurs waluty czyli dolara USD. Partia zaoferowana w postępowaniu była kupiona przy niskim poziomie dolara dzięki czemu mogliśmy zaoferować lepszą cenę w polskim złotym”. Skoro partia to odwołujący rozumie, że chodziło o komplet urządzeń - była zakupiona przy niskim kursie dolara to znaczy, że nie jest to partia wyprodukowana przez Romi. W konsekwencji: wyjaśnienia w części dotyczącej tego, że cena jest niska dlatego, że Romi jest producentem, są niewiarygodne i sprzeczne z twierdzeniem, że Romi nabył partię w korzystnej cenie; i na odwrót, jeżeli urządzenia zostały korzystnie kupione, to bez znaczenia jest fakt, że Romi jest producentem. W obu jednak wypadkach Romi winien wskazać co, od kogo i za ile kupił, czego jednak nie uczynił. Wyjaśnienia, jako wewnętrznie sprzeczne, nie mogą być uznane za skuteczne i nie obalają istnienia rażąco niskiej ceny. Romi w kalkulacji cenowej (załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny) wskazał ceny zakupu dla każdego z UPSów. Odwołujący zwrócił uwagę, że skoro podana jest cena zakupu a nie cena produkcji to znaczy, że Romi nie jest producentem oferowanych urządzeń. Twierdzenie to potwierdza fakt, iż Romi podał też cenę zakupu gwarancji, a więc usługi gwarancyjne w tym przypadku są usługami obcymi (tj. usługodawcą jest podmiot inny niż Romi). Romi nie wskazał źródła zakupu i choć podał cenę tej usługi, to ze względu na brak dowodu w tym zakresie, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogą być uznane za skuteczne. Omawiając wykwalifikowanie kadry własnej, Romi powołuje się na zatrudnienie pracowników w oparciu o umowy o pracę. Okoliczność ta nie została wykazana, nie ma załączonych umów o pracę (choćby zanonimizowanych), nie jest wskazane wynagrodzenie osób. Można też przyjąć, że nie wszyscy pracownicy Romi będą wykonywać zamówienie, a zatem należałoby przedstawić dowody dotyczące zatrudnienia i kosztów pracy osób delegowanych do wykonania zamówienia. Ponadto, zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SWZ pkt VII Wykonawca dokona podłączenia oraz uruchomienia i konfiguracji dostarczonych urządzeń. Romi nie wycenił podłączenia i konfiguracji - wyceniona jest jedynie (jak wspomniano wcześniej) łącznie instalacja i uruchomienie. Pojęcia te nie są tożsame, a zatem brak pełnej wyceny czynności niezbędnych do wykonania zamówienia. Zawarte w SWZ Projektowane postanowienia Umowy zawierają w §1 wskazanie przedmiotu umowy, który obejmuje: (1) transport i rozładunek;(2) ustawienie sprzętu w miejscach wskazanych przez zamawiającego lub Zarządcę oraz usunięcie opakowań związanych z dostawą; (3) demontaż istniejącego sprzętu wraz z jego umieszczeniem w miejscu wskazanym przez Zarządcę; (4) montaż nowych urządzeń; (5) podłączenie i uruchomienie urządzeń; (6) naprawienie ewentualnych szkód związanych z dostawą i montażem; (7) instruktaż pracowników z obsługi. Romi nie podał wyceny rozładunku, ustawienia sprzętu, usunięcia opakowań, relokacji istniejącego sprzętu (jest wyceniona jego utylizacja), montażu i podłączenia nowych urządzeń i naprawienia szkód. Ponieważ te elementy wybyły wskazane w SWZ, to wyjaśnienia rażąco niskiej ceny winny je uwzględniać. Odwołujący ponownie wskazał, że zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych przez Romi wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ocena ta doprowadziła do uznania, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, podczas gdy cena zaoferowana przez Romi za realizację przedmiotu zamówienia jest rażąco niska, a wyjaśnienia złożone nie obaliły tego domniemania. Odwołujący zwrócił uwagę na specyfikę wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Otóż w świetle dyspozycji art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16). Zamawiający pominął fakt, iż wyjaśnienia są niekompletne i niepoparte dowodami, zaś Romi nie obalił ciążącego na nim domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Romi uznając, że wykonawca ten wykazał, iż zaoferowana przez niego cena za realizację przedmiotu nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący w dalszej części wywodził, że niezależnie od odrzucenia oferty z powodu istnienia rażąco niskiej ceny oferta winna być odrzucona, z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. Poza sporem winno być to, że oferowany produkt zawsze musi być zgodny z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie zamawiający opracował i załączył do SWZ Załącznik nr 6 - Specyfikację Techniczną, w której zawarł swoje wymagania co do przedmiotu zamówienia. Urządzenia zaoferowane przez Romi nie spełniają postawionych tam (pkt IV) wymagań. UPS moc wyjściowa: 40 kVA: oferta nie spełnia wymagania nr 7 - baterie umieszczone wewnątrz zasilacza (wpisane są szafki bateryjne); oferta nie spełnia wymagania nr 16 - Zdalna komunikacja / monitoring: adapter SNMP typu „plug-in”. Dostęp do oprogramowania chmurowego producenta pozwalający na zdalne monitorowanie parametrów pracy urządzenia przez przeglądarkę lub aplikację mobilną. UPS moc wyjściowa: 15 kVA: oferta nie spełnia wymagania nr 1 - moc wyjściowa: min. 15 kVA/15kW () - 15kVA / 13,5kW; oferta nie spełnia wymagania nr 9 - baterie umieszczone wewnątrz zasilacza - wpisana jest szafa bateryjna; oferta nie spełnia wymagania nr 17 - Zdalna komunikacja/ monitoring: adapter SNMP typu „plug-in”. Dostęp do oprogramowania chmurowego producenta pozwalający na zdalne monitorowanie parametrów pracy urządzenia przez przeglądarkę lub aplikację mobilną. UPS moc wyjściowa: 10 kVA: oferta nie spełnia wymagania nr 17 - Zdalna komunikacja/ monitoring: adapter SNMP typu „plug-in”. Dostęp do oprogramowania chmurowego producenta pozwalający na zdalne monitorowanie parametrów pracy urządzenia przez przeglądarkę lub aplikację mobilną. UPS moc wyjściowa: 3 kVA: oferta nie spełnia wymagania nr 3 - parametry zasilania wejściowego AC 230V, typowo zakres: 160-275 V pod kątem zakresu napięcia (110V – 300V) oferta nie spełnia wymagania nr 7 - Zdalna komunikacja/ monitoring: adapter SNMP typu „plug-in”. Dostęp do oprogramowania chmurowego producenta pozwalający na zdalne monitorowanie parametrów pracy urządzenia przez przeglądarkę lub aplikację mobilną. Ponadto, Romi nie wykazał czy i w jaki sposób jest w stanie spełnić wymaganie dotyczące czasu reakcji na zgłoszenie serwisowe. Odwołujący łączy to wymaganie - wskazane w Rozdziale VIII pkt 8) Załącznika nr 6 do SWZ - ze złożonymi wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. Romi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (załącznik kalkulacja cenowa) wskazał cenę zakupu gwarancji trwającej 36 miesięcy. Cena zakupu gwarancji to odpowiednio dla każdego UPS: 1800 zł., 4300 zł., 2500 zł., 1500 zł.). Marża dla gwarancji to od 1,3 lub 1,35 lub 1,5%. Wartość sprzedaży to kwoty odpowiednio dla rodzajów UPS 1209 zł.,- 5250 zł., 3750 zł., 2025 zł. Zasady doświadczenia życiowego wskazują, że jeżeli na koszt zakupu naliczana jest marża to z definicji rzeczy kupowana rzecz lub usługa nie jest usługą własną. W tym przypadku należy przyjąć, że Romi kupuje UPS-y wraz z usługą gwarancyjną (co jest zbieżne z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny w zakresie korzystnego kursu dolara) i do tej usługi dolicza swoją marżę. Winien zatem wykazać, kto i w jaki sposób będzie świadczył te usługi oraz wyjaśnić, czy będzie to podwykonawca. Mając powyższe na uwadze odwołujący stwierdził, że oferta Romi powinna zostać odrzucona. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca ROMI Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie. Przystępujący w zgłoszonym przystąpieniu zaprezentował swoje stanowisko w sprawie. Zamawiający w dniu 3 października 2024 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy pismo procesowe - Odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania i odpowiedzią na nie, stanowiskiem wykonawcy Romi, zawartym w przystąpieniu a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o to zamówienie. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Romi, która zdaniem odwołującego winna zostać odrzucona. Powyższe spowodowało, że odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, to oferta odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji działań zamawiającego odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła dowody wnioskowane przez odwołującego, przedłożone na rozprawie na okoliczność wykazania, że treść oferty Romi jest niezgodna z treścią SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale II pkt 1 - Przedmiot zamówienia jest dostawa oraz instalacja 14 szt. zasilaczy awaryjnych UPS z modułami akumulatorów wraz z pracami instalacyjnymi związanymi z montażem i uruchomieniem urządzeń w obiekcie MCK w ramach zadania „Modernizacja pomieszczeń w obiekcie Międzynarodowe Centrum Kongresowe w Katowicach". Zakres zamówienia obejmuje dostawę i montaż wyposażenia zgodnie ze Specyfikacją techniczną, stanowiącą załącznik nr 6 do SWZ. W załączniku zamawiający opisał minimalne parametry zamawianych urządzeń oraz szczegółowe wymagania dotyczące zamówienia i dostaw. Izba ustaliła także, że zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy § 1 ust. 3: Przedmiot umowy obejmuje: (1) transport i rozładunek; (2) ustawienie sprzętu w miejscach wskazanych przez Zamawiającego lub Zarządcę oraz usunięcie opakowań związanych z dostawą; (3) demontaż istniejącego sprzętu wraz z jego umieszczeniem w miejscu wskazanym przez Zarządcę; (4) montaż nowych urządzeń; (5) podłączenie i uruchomienie urządzeń; (6) naprawienie ewentualnych szkód związanych z dostawą i montażem; (7) instruktaż pracowników z obsługi. Z kolei procedura odbiorowa została opisana w § 5, zgodnie z którym (ust. 1) Wykonawca w terminie do 7 dni roboczych od daty zawarcia umowy przedstawi Zamawiającemu (Katowickie Inwestycje S.A. - podmiotowi upoważnionemu) do akceptacji tabelę zawierającą wykaz dostarczanych elementów składających się na przedmiot umowy, zawierający nazwę asortymentu, nazwę producenta, ilość, cenę jednostkową, wartość netto/brutto (załącznik nr 2 do umowy). Załącznikiem do tabeli będą wymagane przez obowiązujące przepisy prawa certyfikaty zgodności (certyfikat CE, aprobaty techniczne itp.), deklaracje zgodności producenta (WE), zatwierdzenia, atesty techniczne bądź bezpieczeństwa lub inne właściwe dokumenty dopuszczające do użytku i obrotu. Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia również certyfikatów, kart produktu lub innych dokumentów zawierających szczegółową specyfikację danego produktu, będącą potwierdzeniem spełniania wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. (ust. 2) Zamawiający w ciągu 5 dni roboczych od złożenia dokumentów zgodnie z ust. 1, potwierdzi na piśmie zgodność asortymentu z Umową (akceptacja) bądź przedstawi uwagi. Brak pisemnego stanowiska Zamawiającego w tym zakresie, w oznaczonym w zdaniu poprzednim terminie, oznacza brak akceptacji wykazu dostarczanych elementów. Postanowienia ustępu 1 oraz niniejszego stosuje się odpowiednio do ponownie złożonych, skorygowanych materiałów. (ust. 3) W przypadku zgłoszenia uwag przez Zamawiającego, Wykonawca w terminie do 3 dni roboczych od otrzymania uwag przedłoży do akceptacji Zamawiającego skorygowane materiały wraz z załącznikami. Do skorygowanego wykazu materiałów wraz załącznikami stosuje się odpowiednio postanowienia ust. 2 i 3, z tym zastrzeżeniem, że Zamawiający dokona akceptacji w terminie 2 dni roboczych, a Wykonawca dalszych poprawek w terminie 1 dnia roboczego licząc od daty otrzymania uwag od Zamawiającego. (ust. 4) Po akceptacji przez Zamawiającego wykazu materiałów, o którym mowa w ust. 1 powyżej, Wykonawca uzgodni z Zamawiającym i Zarządcą termin dostawy. Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła (Notatka służbowa z sondażu niewiążącego, Formularz wartości szacunkowej zamówienia), że oszacowania wartości zamówienia na potrzeby postępowania zamawiający dokonał poprzez badanie rynku przeprowadzone w formie sondażu niewiążącego, za pomocą wiadomości wysłanych drogą elektroniczną. Przedmiotowe wiadomości zamawiający skierował do trzech, wybranych przez siebie firm z branży IT, które co wyjaśnił w piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie, wedle jego wiedzy mają doświadczenie nie tylko w dostawach, ale także w wykonywaniu bezprzerwowego przełączenia dostarczonych UPS-ów wraz z uruchomieniem i konfiguracją zgodną z oczekiwaniami Użytkownika. W wyniku tego rozeznania w dniu 22 maja 2024 r. zamawiający oszacował wartości zamówienia poprzez przyjęcie średniej wartości z trzech ofert, na kwotę 640 101,73 zł. netto. Otwarcie ofert w postępowaniu miało miejsce 19 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował, że złożono siedem ofert. Zgodnie z informacją z otwarcia, niżej wymienieni wykonawcy zaproponowali za realizację zamówienia: (1) PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „BATER-AKUMULATORY” ADAM CISOWSKI ul. Dębowa 16A, 40-103 Katowice - cena netto: 216 642,00 zł., cena brutto: 266 469,66 zł.; (2) STIMO Sp. z o.o. ul. R. Kaczorowskiego 6, 38-400 Krosno, cena netto: 252 669,87 zł., cena brutto: 310 783,94 zł.; (3) odwołujący - cena netto: 624 000,00 zł., cena brutto: 767 520,00 zł.; (4) Riello Delta Power Sp. z o.o. ul. Krasnowolska 82R, 02-849 Warszawa - cena netto: 209 740,00 zł., cena brutto: 257 980,20 zł.; (5) przystępujący – cena netto: 220 039,84 zł., cena brutto: 270 649,00 zł.; (6) ANMARO Sp. z o.o. ul. Na Skały 1B, 35-321 Rzeszów - cena netto 245 000,00 zł., cena brutto 301 350,00 zł.; (7) Sieciowe Systemy Informatyczne Andrzej Kowalczyk Plac Zamkowy 24a, 55-200 Oława - cena netto: 665 000,00 zł., cena brutto: 817 950,00 zł. Tym samym cztery, spośród siedmiu złożonych w postępowaniu ofert pozostawały na poziomie cenowym, zbliżonym do oferty przystępującego. Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę 787 325,13 zł. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, których cena odbiegała w sposób istotny od ustalonego szacunku, tj. pięć podmiotów, do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez nie ceny. W piśmie skierowanym do Romi z 24 lipca 2024 r. wskazał, że na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz rozdziału III podrozdziału 5 pkt 5) Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp zakres wyjaśnień może dotyczyć w szczególności elementów w tym przepisie wymienionych. Na zakończenie pouczył, że brak złożenia wyjaśnień skutkował będzie odrzuceniem oferty. W piśmie z 29 lipca 2024 r. Romi złożył wyjaśnienia, do których dołączył kalkulację cenową oferowanych urządzeń, zawierającą ceny zakupowe oraz marżę na poszczególnych pozycjach oferty. Pismem z 10 września 2024 r. zamawiający poinformował, że odrzucił pięć ofert z uwagi na brak złożenia wyjaśnień, czy też wobec nieprzedłużenia okresu związania ofertą, a także na skutek niezłożenia, na wezwanie zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych. Ocenie podlegała zatem oferta odwołującego i oferta Romi, która została uznana za najkorzystniejszą. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, wnosząc swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nakazuje odrzucenie oferty jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wyżej opisane regulacje wskazują na obowiązek odrzucenia w postępowaniu takiej oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) lub też, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi rozwinięcie poprzedniego przepisu precyzując, że takie odrzucenie (czyli odrzucenie za rażąco niską cenę w ofercie) dotyczy po pierwsze wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, a po drugie sytuacji, w której złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niezupełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Powyższe związane jest z tym, że decyzja o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, zapada każdorazowo po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez danego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami doprowadzi zamawiającego do wniosku, że podana w ofercie cena lub koszt są rażąco zaniżone tj. za daną cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia lub też, jeśli dany wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień w wyznaczonym terminie zamawiający zobligowany jest taką ofertę odrzucić. Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy stosownego wezwania, jeśli zajdą wymienione w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Przy tym istotne jest, aby zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia uwzględnił wszystkie okoliczności występujące na danym rynku, ale też miał na uwadze treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane. Jeśli zatem wezwanie skierowane do wykonawcy zostało sformułowane w sposób ogólny, nie precyzuje szczególnych oczekiwań w zakresie czy to przedstawienia kalkulacji o określonym stopniu szczegółowości, czy też nie precyzuje konkretnie jakich informacji odnośnie określonych elementów zamówienia zamawiający oczekuje, nie ma podstaw, aby ocenić negatywnie złożone wyjaśnienia, jeśli te zostały sformułowane w sposób ogólny, byle te zawierały niezbędne elementy tj. pozwalały na stwierdzenie w jaki sposób wykonawca swoją cenę skalkulował i, że ta jest ceną rynkową, pozwalającą na realizację zamówienia publicznego. Ponadto wskazać należy, że w treści przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Powyższe wskazuje, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a więc sprowadzać się do przekazania ogólnych informacji o działalności wykonawcy lub deklaracji co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, ale muszą być poparte stosownymi wyliczeniami i dowodami, które jednoznacznie wskazywały będą na realność i rynkowość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być zatem na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie to okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, a także w jaki sposób i w jakim stopniu okoliczności te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Należy także wskazać na inny, istotny element składanych wyjaśnień, jakim jest obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, wynikający z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma istotne znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Wykonawca zatem, wszelkimi niezbędnymi środkami, takimi które są dostępne w danej sprawie i uzasadnione w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przy tym należy wskazać, iż przepisy ustawy Pzp nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, który jest adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowi potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Tym samym, w okolicznościach konkretnej sprawy, za dowód potwierdzający rynkowość i realność zaoferowanej ceny może zostać uznana także kalkulacja własna wykonawcy. Szczególnie może mieć to miejsce w przypadku, jeśli wykonawca nie korzysta z podwykonawców lub poddostawców, lub też sam jest producentem danego asortymentu. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że zarzuty podnoszone przez odwołującego, dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie znajdują oparcia w dokumentacji prowadzonego postępowania, jak też w zgromadzonym w postępowaniu odwoławczym materiale dowodowym. Po dokonaniu oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przedłożonych przez Romi w toku postępowania, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Izba doszła do przekonania, że te w sposób dostateczny odpowiadają na sformułowane przez zamawiającego w piśmie wątpliwości, wyjaśniają je, zawierają niezbędne elementy pozwalające stwierdzić w jaki sposób wykonawca ten kalkulował cenę swojej oferty (przedstawiono szczegółową kalkulację kosztów). Nie sposób w szczególności podzielić twierdzeń odwołującego, zawartych w odwołaniu, że odpowiedź na wezwanie zamawiającego przedstawiona przez wykonawcę Romi jest lakoniczna i ogólnikowa. Mając na uwadze treść wezwania do wyjaśnień, w którym zamawiający w istocie ograniczył się wyłącznie do przytoczenia brzmienia przepisów ustawy Pzp, należy uznać, że udzielona odpowiedź zawiera wszystkie niezbędne informacje i wyliczenia. Przystępujący wyczerpująco odniósł się w swoich wyjaśnieniach do wszystkich elementów składowych ceny oferty, a przedstawiona kalkulacja jest szczegółowa i pozwala na ocenę, że możliwe jest wykonanie zamówienia za podaną w ofercie kwotę. Dostrzec należy, że główne zarzuty odwołującego wobec treści złożonych przez Romi wyjaśnień sprowadzały się do kwestii, że wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnień konkretnych i wyczerpujących oraz, że oparł się wyłącznie na kalkulacji własnej, która to w jego ocenie nie spełnia wymogu nałożonego przez ustawodawcę w postaci obowiązku przedłożenia dowodów potwierdzających realność zaproponowanej ceny. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu ponownie należy wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny tylko i wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych wyliczeniach szczególnie, że w tym przypadku mamy do czynienia z producentem urządzeń. Z kolei ta okoliczność jest już wystarczającym powodem, dla którego należało stwierdzić, że podmiot taki nie będzie dysponował dowodami takimi, jakimi dysponuje sprzedawca tj. faktury, oferty poddostawców czy też innymi, które w tym przypadku stanowią najczęściej spotykany sposób dowodzenia. Stawianie tego rodzaju wymagań, jakie formułuje w treści odwołania odwołujący względem wykonawcy będącego producentem danego rodzaju urządzeń, byłoby nadmierne. Ten sam bowiem cel, a przypomnieć należy w tym miejscu, że celem tym jest wykazanie realności zaproponowanej ceny, zostanie osiągnięty w przypadku gdy producent urządzeń przedłoży szczegółową kalkulację dla oferowanego asortymentu, jaki zostanie osiągnięty wówczas, gdy wykonawca dokonujący zakupu urządzeń od producenta przedłoży ofertę od niego pozyskaną. Oba dokumenty należy uznać co najmniej za tożsame, często w przypadku producenta szczegółowość wyliczeń będzie nawet większa niż w tym drugim przypadku tj. jeśli oferta sprzedaży producenta zawierała będzie jedynie łączną cenę jednostkową za dany produkt czy usługę. Zamawiający trafnie zatem w swoim piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie wywodzi, że okoliczność, że Romi jest producentem oferowanego asortymentu musiała zostać przez niego wzięta pod uwagę przy ocenie składanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż obowiązujące w postępowaniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, nie pozwalają na wyznaczanie wyższych wymogów w obszarze wyjaśnień rażąco niskiej ceny względem podmiotu z uwagi na jego charakter (producent, dystrybutor, usługodawca, etc.). Przy tym Izba nie podziela zastrzeżeń i wątpliwości odwołującego, że w przypadku wykonawcy Romi nie mamy do czynienia z producentem oferowanych urządzeń i, że w tym zakresie wyjaśnienia przez niego składane są wewnętrznie sprzeczne. Wbrew tym twierdzeniom treść wyjaśnień nie budzi wątpliwości, że przystępujący jest producentem urządzeń UPS, gdyż okoliczność ta wynika wprost ze złożonego przez niego oświadczenia (wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Owe sprzeczności, których odwołujący upatruje np. w tym, że w wyjaśnieniach (kalkulacja cenowa) użyte zostały sformułowania takie jak „cena zakupu” nie podważają przedmiotowego, a winny być uznane jedynie za niezbyt precyzyjnie użyte sformułowania, które w tym przypadku oznaczają koszt produkcji (zakupu przez zamawiającego). Przystępujący wskazał także źródło „zakupu” oznaczając wyraźnie fakt, że jest producentem urządzeń. Izba nie dopatrzyła się także sprzeczności w treści złożonych wyjaśnień z tego powodu, że jak wskazywał odwołujący na rozprawie skoro jedną z pozycji w załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny kalkulacji cenowej jest marża, to powyższe ma świadczyć o tym, że mamy do czynienia z odsprzedażą produktów. Nie budzi w ocenie Izby wątpliwości, że podana w tym przypadku „marża” winna być rozumiana, zgodnie z jedną z jej definicji, jako różnica między ceną sprzedaży danego produktu lub usługi, a jej kosztem produkcji, zakupu lub dostarczenia. Tym samym wykonawca w kalkulacji wskazał po pierwsze jaki jest w jego przypadku koszt wyprodukowania urządzeń, podał następnie wysokość marży przez siebie naliczanej, na koniec wyliczając w ten sposób cenę sprzedaży, którą zaproponował zamawiającemu. Nie sposób też kwestionować złożonych przez Romi wyjaśnień z tego powodu, że jak podnosi odwołujący, charakteryzują się one brakiem wystarczającej szczegółowości, tak np. nie wskazał on jakie elementy produkuje, czego dotyczą rabaty na etapie produkcji, co i od kogo kupuje etc. Odwołujący przy tym wyłącznie mnoży i wymienia wątpliwości i oczekiwania, zapominając, że składane wyjaśnienia odpowiadać mają na wezwanie zamawiającego. Treść składanych wyjaśnień w tym przypadku jest adekwatna do tego, czego oczekiwał od wykonawcy zamawiający. Nie formułując w treści wezwania szczegółowych pytań, prosząc jedynie o wyjaśnienie zaproponowanej ceny, tym samym musiał zaakceptować sytuację w której, odpowiadając na powyższe wezwanie, Romi nie wskazywał i nie wyliczał oszczędności w ramach wszystkich okoliczności mających wpływ na kalkulację ceny. W tym przypadku za wystarczające należało uznać wskazanie wartości, jaką udało się na skutek ich wystąpienia osiągnąć, to z kolei wynikało z przedłożonej szczegółowej kalkulacji. Podobnie należy odnieść się do zarzutów odwołującego jakoby zabrakło w przedłożonej wycenie czynności niezbędnych do wykonania zamówienia, gdyż jak twierdzi wyceniona została instalacja i uruchomienie, nie zaś jak oczekiwał zamawiający (załącznik nr 6 do SWZ pkt VII) podłączenie i konfiguracja. Próżno w treści wezwania dopatrzeć się oczekiwania, aby Romi odniósł się i przedłożył wycenę dla poszczególnych, konkretnych elementów zamówienia, stąd nawet jeśli nie wyodrębnił w ramach składanych wyjaśnień poszczególnych elementów usługi, to próżno jest stawiać przystępującemu zarzut z tego tytułu. Kluczowe i istotne w tym przypadku są koszty UPS, które stanowią zasadniczy przedmiot zamówienia, a te zostały przez Romi podane. Przy tym w kalkulacji cenowej nie zabrakło też takich elementów jak: transport, instalacja, uruchomienie czy szkolenie pracowników, co stanowi dowód, że przystępujący skalkulował w cenie swojej oferty także inne koszty, związane z oferowanym przez niego przedmiotem zamówienia. Izba oddaliła także zarzuty odwołania w tym zakresie z tego powodu, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że oferta Romi zawiera cenę rażąco niską. Izba pragnie w tym miejscu podkreślić, że wprawdzie w myśl art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy który ją złożył jeśli ten jest uczestnikiem postępowania. Jednakże owa szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu nie zwalania odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, iż odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy Pzp, to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub na zamawiającego (podobnie w wyroku KIO z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1225/22; wyroku KIO z dnia 12 marca 2024 r., sygn. akt KIO 633/24). W tym przypadku odwołujący, oprócz kwestionowania złożonych wyjaśnień, mnożenia wątpliwości z jakich to powodów powinny one zostać przez zamawiającego ocenione negatywnie - nie przedłożył żadnego dowodu, który potwierdzałby, że za podaną w ofercie cenę realizacja zamówienia jest niemożliwa. Należy też zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało siedem ofert (w tym oferta przystępującego za cenę 220.039,84 zł. netto), spośród których aż cztery pozostawały na poziomie zbliżonym do oferty przystępującego. Jak wskazał zamawiający specyfika tego rynku jest taka, że swoje produkty oferują zarówno producenci sprzętu, jak też firmy z branży IT, które mają doświadczenie nie tylko w dostawach, ale także w wykonywaniu bezprzerwowego przełączenia dostarczonych UPS-ów wraz z uruchomieniem i konfiguracją (jak wyjaśnił do nich zwrócił się na etapie szacowania wartości zamówienia). Co za tym idzie, na tak dużym i zróżnicowanym rynku występują istotne różnice cenowe, szczególnie zaś pomiędzy producentami tychże urządzeń, a usługodawcami z obszaru szeroko rozumianego IT. Powyższe okoliczności miały zasadnicze znaczenie dla oceny przedłożonych wyjaśnień, trafnie zatem zamawiający wziął pod uwagę zarówno poziom cen oferowanych przez innych wykonawców w tym postępowaniu, jak też okoliczność, że przystępujący jako producent urządzeń, w odmienny od innych firm z branży IT (w tym odmienny do odwołującego, który jak sam oświadczył na rozprawie odsprzedaje wcześniej zakupione urządzenia) wylicza swoje koszty. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym, a zatem należało je oddalić. Nie sposób podzielić także stanowiska odwołującego, że zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie cytowanego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022). Tym samym zastosowanie wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga precyzyjnego wskazania z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Ponadto należy w tym miejscu zwrócić uwagę, co wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że przepis art. 555 ustawy Pzp wprowadza zasadę, zgodnie z którą Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy czym należy zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby także zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają zatem okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak też np. w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20). Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać nie tylko treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się sanować poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu). W argumentacji tej nie sposób też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony. Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności, czy też argumentacji dla której Izba powinna uznać, że dany zarzut jest uzasadniony - ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). Tak też orzekały sądy na podstawie obowiązującej uprzednio ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, jak również w oparciu o obecnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp. Pozwala to na posiłkowanie się dotychczasowymi orzeczeniami. Jak wskazano, w nieprzerwanie aktualnym orzeczeniu, w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09: „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” Na powyższe zwrócił też uwagę Sąd Okręgowy w Wyroku z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 46/23 stwierdzając: „Krajowa Izba Odwoławcza musi orzekać w granicach zaskarżenia, które wyznacza treść odwołania. Izba nie jest bowiem strażnikiem całego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i w momencie złożenia odwołania nie ma uprawnień do badania każdej czynności bądź zaniechania Zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce do chwili złożenia odwołania, ale jest związana ramami odwołania wyznaczonymi przez Odwołującego w zarzutach. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego. To Wykonawca, który złożył odwołanie jest niejako gospodarzem zakresu postępowania odwoławczego, to jego decyzje wpływają bezpośrednio na kształt procedowania nad odwołaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zasadnie zatem podnosił Skarżący, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego - i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 555 ustawy PZP”. Orzeczenia o podobnej treści można mnożyć, wynika z nich jednak zawsze jeden, kluczowy wniosek, że wykonawca wnoszący odwołanie zobowiązany jest opisać, w sposób możliwie wyczerpujący, jakie podstawy faktyczne powodują, że złożone odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przekładając powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy, jak też odnosząc się do złożonych przez odwołującego na rozprawie dowodów, zauważyć należy, że w treści odwołania, uzasadniając przedmiotowy zarzut ograniczył się on do wyliczenia owych rzekomych niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia, bez szczegółowego wyjaśnienia w treści samego odwołania na czym odwołujący swoje wnioski opiera, opisania jakie to wymagania techniczne zamawiający sformułował i z jakich przyczyn produkty zaoferowane przez Romi tych wymagań nie spełniają. Odwołujący do odwołania nie załączył także żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, przy czym podaje linki do urządzeń, które jak stwierdził przystępujący w swoim piśmie procesowym nie są tymi, które zaoferował on zamawiającemu w niniejszym postępowaniu. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, który twierdził na rozprawie, że zarzuty w tym zakresie zostały przez niego w sposób dostateczny sformułowane, zaś przedkładane na rozprawie dokumenty stanowią jedynie odpowiedź na argumentację Romi zawartą w piśmie procesowym. Zauważyć należy, że odwołujący w dacie wnoszenia odwołania miał wiedzę co jest przedmiotem oferty. Świadczy o tym chociażby zamieszczony na str. 11 odwołania link, który odsyła do oferowanego przez przystępującego urządzenia. Mógł zatem powyższe zarzuty podnieść i sformułować w sposób szczegółowy już na etapie odwołania, miał bowiem dostęp do szczegółowych danych produktowych. Wprawdzie, co wynika z wyjaśnień przystępującego zawartych w piśmie, odwołujący błędnie identyfikuje oferowany w postępowaniu model UPS-a, inny asortyment był bowiem przedmiotem wyceny, nie zmienia to okoliczności, że zarzutu w sposób dostateczny nie sformułował. Odwołujący wyprowadza zatem wnioski w zakresie braku zgodności treści oferty Romi z treścią SWZ jedynie na podstawie danych (parametrów urządzeń) zamieszczonych w możliwych do odnalezienia w Internecie kart katalogowych. Odnosi się przy tym do urządzeń, które pojawiły się w złożonych przez przystępującego wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, dla których to jednak zamawiający, na etapie składania ofert, nie wymagał złożenia kart katalogowych, z których wynikać miały kwestionowane parametry. Nie budzi wątpliwości, że ich weryfikowanie w postępowaniu odbywać się miało na etapie realizacji przedmiotu zamówienia tj. w ramach procedury zatwierdzenia materiałów przed dostawą (zgodnie z treścią paragrafu 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ). Skoro zatem zamawiający nie oczekiwał na etapie postępowania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, z których wynikałyby wszystkie parametry oferowanych przez Romi urządzeń, z treści składanych wyjaśnień również nie wynikają szczegółowe parametry techniczne oferowanych w postępowaniu produktów (o czym świadczy chociażby okoliczność, że odwołujący błędnie zidentyfikował jeden z zaoferowanych modeli UPS tj. GT UPS Flexi 15kVA/15kW) trudno zatem oczekiwać, aby na obecnym etapie zamawiający wyciągał tak daleko idące wnioski co do zgodności, lub też braku zgodności, oferowanych wyrobów z SWZ. Izba podziela wprawdzie wnioski zawarte w niektórych orzeczeniach, że brak żądania na etapie składania ofert przedmiotowych środków dowodowych nie oznacza jeszcze, że zamawiający nie jest uprawniony i zobligowany do badania zgodności przedmiotu oferty z przedmiotowymi warunkami zamówienia, ale aby taką procedurę wszcząć winny powstać po stronie zamawiającego wątpliwości w tym zakresie. Ani z treści złożonych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, ani też w treści złożonego odwołania trudno doszukać się takich twierdzeń czy dowodów, które dają podstawę do tego, aby takie wątpliwości w zakresie zgodności treści oferty Romi z treścią SWZ zaistniały. Zarzuty odwołania w tym zakresie należało uznać za niepotwierdzone także z powodów wcześniej wskazanych. Aby odwołujący mógł skutecznie podnieść zarzuty dotyczące braku zgodności treści oferty z treścią SWZ, winien po pierwsze odnieść się do brzmienia treści wymagań opisu przedmiotu zamówienia sformułowanych w SWZ, a ponadto odnieść je do treści dokumentów przedłożonych przez przystępującego w postępowaniu i porównując powyższe wywieść w którym aspekcie i z jakich powodów, w jego ocenie, wymóg ten nie został spełniony. W złożonym odwołaniu takiego odniesienia brak. Odwołujący na rozprawie rozszerza argumentację w tym zakresie i przedkłada dowody, które jak wskazuje stanowią odpowiedź na wyjaśnienia i dowody (karty katalogowe) składane przez Romi w piśmie procesowym - przystąpienie z 23 września 2024 r. Izba po raz kolejny podkreśla, że powyższe wykracza poza treść zarzutu sformułowanego w odwołaniu, który to w odniesieniu do kwestionowanego wymagania dotyczącego UPSa 15kVa, dotyczącego baterii umieszczonych wewnątrz zasilacza sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że wymóg ten nie został spełniony, na co nie został przedstawiony żaden dowód (podano jedynie w treści odwołania link do strony, nie wyjaśniając nawet czy na tej stronie skład orzekający miałby poszukiwać parametrów oferowanego urządzenia), a zatem jedynie z ostrożności odniesie się do twierdzeń formułowanych w tym zakresie na rozprawie. Odwołujący, na podstawie karty katalogowej KK_GT_UPS_S_FLEXI_RT_15k.pdf, załączonej przez Romi do pisma procesowego (str. 2), formułuje wniosek, że oferowane urządzenie nie posiada wbudowanych akumulatorów, tylko zewnętrzne moduły bateryjne. Takie rozwiązanie z kolei nie było przez zamawiającego dopuszczone, co wynikać ma z odpowiedzi na pytania kierowane do wykonawców z dnia 16 lipca 2024 r., gdyż jak odwołujący wywodził w przypadku, gdy takie rozwiązanie dla niektórych urządzeń zamawiający dopuścił - wyrażał taką zgodę. W odniesieniu do tego modelu UPS, takie rozwiązanie jest zatem w jego ocenie, niedopuszczalne w świetle jasno sformułowanych wymagań SWZ. Izba zauważa, że treść karty technicznej (dane techniczne w zakresie akumulatorów) wskazuje jedynie na „Możliwość podłączenia zewnętrznych EBM”. Sformułowanie „możliwość” nie przesądza więc, że jedynym w tym przypadku rozwiązaniem jest podłączenie zewnętrzne, zaś Romi, jako producent tego rozwiązania, ma możliwość dowolnej konfiguracji i konstrukcji urządzenia. Tym samym nie sposób w sposób nie budzący wątpliwości uznać, na podstawie przedłożonej karty, że rozwiązanie oferowane przez przystępującego nie spełnia wymagań SWZ. Podobnie o istnieniu niezgodności treści oferty Romi z treścią SWZ w tym zakresie nie może świadczyć fakt, że w kalkulacji cenowej urządzenia i szafy zostały osobno wycenione. Fakt odrębnej wyceny poszczególnych komponentów nie oznacza jeszcze, że nie zostaną one dostarczone jako jedno urządzenie. W konsekwencji zarzuty w tym zakresie, jako nie znajdujące odzwierciedlenia ani w treści wniesionego odwołania, ani w złożonych na rozprawie dokumentach, należało oddalić. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób prawidłowy, biorąc pod uwagę wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny złożone przez Romi w postępowaniu, dokonał wyboru złożonej przez tego wykonawcę oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………. 23 …