Wyrok KIO 3152/24 z 20 września 2024

Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:

„Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Sanoka – etap II w ciągu DK nr 28 Zator – Medyka (dł. ok. 3,0 km) wraz z infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi”, nr ref.: O/RZ.D3.2410.2.2023 ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2023/S 188-584462.

W dniu 20 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 30 sierpnia 2024 r. odwołanie wniósł PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu. odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 sierpnia 2024 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 31 stycznia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowody jego przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy w związku z błędnym przyjęciem, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ;
2. art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ;
3. art. 16 pkt 1) ustawy przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eksametr - Miliarium jako oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy ; - powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 4) wezwania odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ.

Jednocześnie o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych.

Naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający ich nie naruszył, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Co za tym idzie, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy .

Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w tym postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia odwołania szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta odwołującego, która została odrzucona z postępowania – zostanie przywrócona do postępowania.

Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.

Zamawiający w pkt 8.2.4.1 SWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w następującym brzmieniu: "Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP jednojezdniowej o wartości robót co najmniej 59 500 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m."

Zamawiający zastrzegł w przywołanym powyżej punkcie SWZ także, że: "Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 9 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)."

Dowód: SWZ – w aktach postępowania Odwołujący do oferty dołączył zobowiązanie EM-Technik Sp. o. o. do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i

doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ.

W zobowiązaniu w sekcji dotyczącej udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia wskazano: "Zasoby zostaną wykorzystane jako: (i) udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy przez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, (ii) udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, (iii) wydawanie opinii, (iv) stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, (v) udzielanie konsultacji, (vi) delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie (…)." Dowód: oferta odwołującego – w aktach postępowania Zamawiający pismem z dnia 6 maja 2024 r. skierował do wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 ustawy wezwanie do złożenia wyjaśnień: "(i) jaki będzie szczegółowy zakres udziału w realizacji przedmiotu zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby tj. EM-TECHNIK Sp. z o.o.?; (ii) jakie usługi nadzoru i zarządzania będzie pełnił podmiot udostępniający zasoby tj. EM-TECHNIK Sp. z o.o?; (iii) na czym będzie polegało udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz wykonawcy, wydawanie opinii, stałe doradztwo oraz udzielanie konsultacji? (iv) jaki będzie szczegółowy zakres delegowania pozostałych pracowników?" Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 6 maja 2024 r. – w aktach postępowania W odpowiedzi na powyższe, odwołujący pismem z dnia 9 maja 2024 r. poinformował zamawiającego o zastąpieniu podmiotu trzeciego EM-Technik Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. (dalej „Ayesa”) w zakresie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia określonych w pkt 8.2.4. SWZ.

Do pisma zostało dołączone zobowiązanie Ayesa do udostępnienia zasobów, w którym w opisie sposobu wykorzystania zasobów wskazano: (i) udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy przez faktyczne wykonywanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, (ii) udzielenie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, (iii) wydawanie opinii, (iv) stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, (v) udzielanie konsultacji, (vi) delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie.

Ayesa wskazała również, że podwykonawstwo dotyczyć będzie świadczenia usługi nadzoru nad robotami budowlanymi Jednocześnie odwołujący ustosunkował się do pytań zamawiającego sformułowanych w wezwaniu z dnia 6 maja 2024 r. wskazując, że udział Ayesa w realizacji zamówienia będzie polegał na świadczeniu usługi nadzoru oraz zarządzania jako podwykonawca w zakresie branży drogowej oraz mostowej, zgodnie z zakresem udostępnionych zasobów.

Odwołujący zadeklarował, że pełnione przez podmiot trzeci usługi będą obejmować m. in.: pełnienie nadzoru nad projektowaniem, weryfikację dokumentacji projektowej, jej kompletności, wzajemnej zgodności, weryfikacja wyników dokonania kontrolnych obliczeń w celu znalezienia ewentualnych błędów, zarządzanie, pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz kontrolę nad realizacją robót aż do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych oraz udział w Przeglądach gwarancyjnych i nadzorowania usunięcia ewentualnych usterek/wad stwierdzonych w przeglądach gwarancyjnych, w ramach zawartego Kontraktu, sprawowanie nadzoru nad pracami projektowymi i robotami w zakresie Zadań dodatkowych, niezbędnych do wykonania Projektu wynikłymi w trakcie realizacji Kontraktu - udzielonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ponadto odwołujący oświadczył, że zakłada oddelegowanie do realizacji zamówienia z ramienia podmiotu udostępniającego zasoby, następujących specjalistów: (i) Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności mostowej; (ii) Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; (iii) Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej; (iv) Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora), (v) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora). Odwołujący wskazał, że osoby oddelegowane do realizacji zamówienia z ramienia podmiotu trzeciego będą posiadały doświadczenie w realizacji zadań adekwatne do wymagań stawianych dla doświadczenia wykonawcy oraz personelu wykonawcy w SWZ.

Dowód: wyjaśnienia odwołującego z dnia 9 maja 2024 r. – w aktach postępowania W dniu 13 maja 2024 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: "(i) szczegółowe podanie jakich stanowisk będzie dotyczyło udostępnienie personelu przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa oraz wskazanie szczegółowych czynności i ich zakresu, które personel ten będzie wykonywał; (ii) wyjaśnienie czy czynności wskazane w odpowiedzi z dnia 09.05.2024 r. będą wykonywane przez personel udostępniony przez podmiot udostępniający zasoby tj. Ayesa a w przypadku odpowiedzi przeczącej wskazanie sposobu w jaki te czynności będą wykonywane; (iii) podanie szczegółowego zakresu wsparcia merytorycznego wykonywanego przez podmiot udostępniający

zasoby tj. Ayesa."

Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 13 maja 2024 r. – w aktach postępowania Wykonawca pismem z dnia 16 maja 2024 r. udzielił następujących wyjaśnień: "z ramienia podmiotu udostępniającego zasoby do realizacji zamówienia zostaną oddelegowani: Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej; Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej; Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej; Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) oraz Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora)."

Odwołujący wskazał, że z dotychczasowego doświadczenia zakres wsparcia merytorycznego podmiotów trzecich na zasobach, których on polegał w przetargach publicznych, obejmował m. in.: a. udział w naradach oraz spotkaniach pracowników, którzy posiadają doświadczenie w realizacji podobnych usług i mogą wesprzeć merytorycznie pracowników Wykonawcy; b. udostępnienie posiadanych materiałów archiwalnych z zrealizowanych już zamówień; c. w razie potrzeby również przeszkolenie personelu Wykonawcy w zakresie zgłaszanych zagadnień związanych z problemami realizacyjnymi; d. opiniowanie projektów rekomendacji przygotowanych na rzecz zamawiającego.

Dowód: wyjaśnienia odwołującego z dnia 16 maja 2024 r. – w aktach postępowania Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2024 r. działając w trybie art. 126 ust. 1 ustawy wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, uznając że dołączone do oferty dokumenty spełniają jego oczekiwania.

Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 18 czerwca 2024 r. – w aktach postępowania Odwołujący w dniu 26 czerwca 2024 r. przedstawił podmiotowe środki dowodowe, w tym Wykaz usług, w którym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu powołał się na realizację przez Ayesa inwestycji pn. „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC”.

W Wykazie wskazano, że usługa "obejmowała pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową m.in. następujących obiektów mostowych: - Mostu nad rzeką Jamuna (km 34+936) o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 515m - Mostu nad rzeką Ganqes w km 219+382 o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 750m Projekt jest obecnie w fazie utrzymania i eksploatacji. Roboty budowlane zostały zakończone zgodnie z załączonymi do wykazu usług Końcowymi Protokołami Odbioru Robót."

Do Wykazu usług zostały dołączone w formie cyfrowych odwzorowań dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wyżej wskazane zamówienia, tj.: (i) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka I; (ii) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka II; (iii) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka III; (iv) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka IV; (v) Protokół Odbioru Robót dla Odcinka V; (vi) referencje.

W wyniku omyłki Odwołujący załączył do Wykazu usług dokumenty, które nie zostały poświadczone za zgodność z oryginałem.

Dowód: podmiotowe środki dowodowe odwołującego przekazane zamawiającemu w dniu 26 czerwca 2024 r. – w aktach postępowania Zamawiający w trakcie całego postępowania nie wzywał odwołującego w trybie art. 128 ust.

1 ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.

Dowód: protokół z postępowania – w aktach postępowania Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2024 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

1. lit. b) ustawy w związku rzekomym niewykazaniem przez odwołującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa pkt 8.2.4 SWZ. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania – w załączeniu Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego została podjęta z rażącym naruszeniem przepisów prawa. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, że zobowiązanie Ayesa do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, o której mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ nie potwierdza realności dysponowania przez odwołującego tym zasobem.

W ocenie zamawiającego ten sposób wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego nie świadczy o realnym przekazaniu zasobu w postaci wymaganej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazuje, że jedynie zadeklarowanie do realizacji

zamówienia Ekspertów Kluczowych oraz Innych Ekspertów (w szczególności Inżyniera Kontraktu, Głównych specjalistów, Głównych inspektorów) może pozwolić uznać, że zasoby zostały realnie udostępnione: "treść wyjaśnień Wykonawcy, oraz treść zobowiązania Ayesa są niewystarczające dla wykazania - realnego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu zamówienia, w szczególności w zakresie opisanym warunkiem udziału w postępowaniu. (…) Podkreślenia wymaga tutaj fakt, że przedmiotowe zadanie obejmuje swoim zakresem nie tylko nadzór nad projektowaniem czy budową obiektów mostowych, ale także zarządzanie kontraktem, gdzie znaczącą część stanowią roboty drogowe. (…) W zaistniałym stanie faktycznym ciężko uznać, by wykonawca wywiązał się z obowiązku jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości wykazania, że podmiot udostępniający zasoby realizował będzie usługi, do których zdolności te są wymagane. Co więcej, Prokom Consulting Sp. z o.o. w złożonym Wykazie osób wyraźnie wskazuje, że Eksperci kluczowi (Inżynier Kontraktu, Główny specjalista ds. roszczeń, Technolog) stanowią jego personel.

W ocenie zamawiającego przekazanie wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający zasoby (w przypadku umowy na nadzór) może nastąpić przez oddelegowanie przez ww. podmiot osób do pełnienia konkretnych funkcji wymaganych na kontrakcie tj. Ekspertów Kluczowych oraz Innych Ekspertów (w szczególności Inżyniera Kontraktu, Głównych specjalistów, Głównych inspektorów)."

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego.

W ocenie odwołującego zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia zostały przez Ayesa skutecznie, realnie i faktycznie udostępnione, a zakres deklarowanego udziału Ayesa w realizacji zamówienia czyni zadość wymaganiom określonym w art. 118 ust. 4 pkt 3) ustawy . Powołał KIO 711/19, KIO 863/15, KIO 39/16, KIO 1833/14.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt zaistniałego stanu faktycznego należy po pierwsze wskazać, że warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ odnosił się do doświadczenia wykonawcy w świadczeniu usługi nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych w branży drogowej oraz branży mostowej.

Przedmiotowe zamówienie z kolei polega na pełnieniu funkcji inżyniera nadzoru nad wykonaniem dokumentacji projektowej oraz wykonywaniem robót budowlanych dla zadania pn. „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Sanoka – etap II w ciągu DK nr 28 Zator – Medyka (dł. ok. 3,0 km) wraz z infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi”.

Zamawiający w pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia określił warunki dotyczące wymagań odnośnie Personelu Wykonawcy: "Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi.

Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt.

1. 2.1 OPZ i Plac Budowy. (…) W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni:

Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), (…) 2.1.2. Inni Eksperci (…) Celem zapewnienia należytego wykonania usługi, Konsultant zapewni na etapie realizacji usługi ekspertów z następujących branż:

Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: - mostowej – 1 osoba, - drogowej – 1 osoba Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej: - mostowej – 1 osoba Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej - mostowej (Głównego Inspektora) – 1 osoby - drogowej (Głównego Inspektora) – 1 osoby W § 1 wzoru umowy [Definicje] wskazano, że: "Personel Konsultanta: Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci skierowani przez Konsultanta do realizacji Umowy."

Z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania wynika, że odwołujący zadeklarował, że Ayesa oddeleguje do realizacji zamówienia osoby, które będą pełniły funkcję Personelu Wykonawcy, tj. (i) Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej, (ii) Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej, (iii) Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, (iv) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) oraz (v) Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora).

Już powyższa deklaracja świadczy o tym, że udostępnienie zasobów będzie miało charakter realny, a Ayesa będzie brać aktywnie udział w realizacji zamówienia, nie tylko jako podwykonawca, ale także podmiot zarządzający zasobami ludzkimi w projekcie.

Wszyscy członkowie Personelu Konsultanta będą zobowiązani brać udział we wszystkich czynnościach związanych z zarządzaniem kontraktem budowlanym, nadzorem, sprawozdawczością (uczestniczyć w spotkaniach, naradach, radach budowy, czynnościach odbiorowych). Personel ten będzie obowiązany również być obecny w Biurze Konsultanta oraz na Placu Budowy (vide pkt 2 OPZ). Personel Ayesa będzie zatem fizycznie uczestniczyć w procesie świadczenia usługi.

Co więcej, osoby oddelegowane do realizacji zamówienia z ramienia Ayesa będą pełnić istotną funkcję w świadczeniu usługi nadzoru (Personel Konsultanta), a ich kompetencje będą przedmiotem oceny i zatwierdzenia przez zamawiającego.

Osoby oddelegowane do realizacji zamówienia przez Ayesa nie będą stanowić, jak próbuje wykazać to zamawiający, personelu pomocniczego, realizującego nieistotne z punktu widzenia zamówienia zadanie. Ich rola będzie taka sama jak w przypadku Kluczowego Personelu. zamawiający w OPZ nie określa w sposób szczegółowy zadań realizowanych przez poszczególnych członków Personelu Wykonawcy. Zakres realizowanych czynności jest uzależniony od harmonogramów prac (HPPK) przygotowywanych przez wykonawcę i akceptowanych przez zamawiającego (vide § 7 wzoru umowy).

W związku z tym nie sposób ustalić na jakiej podstawie zamawiający formułuje stanowisko, że jedynie oddelegowanie przez Ayesa osób, które pełniłyby role członków Personelu Kluczowego zapewniałoby realność udostępnienia zasobu.

W ocenie odwołującego zakres oddelegowanego przez Ayesa personelu odnosi się do pełni i kompleksowo do zakresu udostępnionej wiedzy i doświadczenia. Powyższe obrazuje tabela, w której zamieszczono nazwy stanowisk Personelu Konsultanta z podziałem na Etapy projektu oraz branże, w których ich udział będzie niezbędny:

Projektowanie: Branża drogowa – Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej, Branża mostowa - Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej Roboty budowalne: Branża drogowa - Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora), Branża mostowa - Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) Odwołujący wskazał, że poza Inspektorem nadzoru w specjalności drogowej wszyscy członkowie Personelu Konsultanta pełniący nadzór nad robotami w branży drogowej oraz mostowej będą stanowić personel oddelegowany do realizacji zamówienia z ramienia Ayesa. Ayesa będzie brać udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, któremu zostanie powierzony całkowity nadzór nad robotami w branży drogowej i mostowej. Powyższe oznacza, że pomimo tego, że Inspektor nadzoru w specjalności drogowej będzie osobą mianowaną do pełnienia funkcji bezpośrednio przez odwołującego, to podczas realizacji zamówienia będzie pozostawał do dyspozycji podwykonawcy, który będzie organizował i nadzorował wykonywane przez niego czynności. W takim stanie rzeczy brak jest możliwości uznania, że udostępnienie zasobów ma charakter pozorny czy też nierzeczywisty.

Zamawiający nie określił w SWZ szczegółowych wymagań dotyczących udostępniania zasobów przez podmioty trzecie.

Nie ma również podstaw do uznania, że poleganie na zasobach innego podmiotu w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ wymaga jednoczesnego polegania na zasobach tego podmiotu w zakresie spełniania wymagań dotyczących dysponowania Kluczowym Personelem, o którym mowa w pkt 8.2.4.2 SWZ. Zamawiający określa na tym etapie postępowania wymagania, które nie były znane odwołującemu przed złożeniem oferty, co jest niezgodne na gruncie ustawy Po drugie, jeśli zamawiający uznał, że treść zobowiązania Ayesa nie potwierdza, że podmiot trzeci będzie brał faktycznie i realnie udział w realizacji zamówienia, to zamawiający był zobowiązany w trybie art. 128 ust. 1 ustawy do wezwania odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu. Okoliczność, że odwołujący z własnej inicjatywy w trybie art. 122 ustawy dokonał zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot nie powoduje, że procedura określona w art. 128 ustawy nie musi zostać zastosowana.

Zamawiający uznał, że w sprawie nie zachodzi możliwość wezwania odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4.1 SWZ, gdyż: "Wykonawca samodzielnie oświadczeniem z dnia 09.05.2024 r. dokonał zastąpienia podmiotu trzeciego EM-Technik Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia."

Na gruncie ustawy obowiązuje zakaz dwukrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu. W tej sprawie odwołujący nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia czy też poprawienia zobowiązania do udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, o której mowa w pkt 8.4.2.1 SWZ. Nie było zatem prawnych

przeciwskazań, aby zamawiający zastosował przewidziane ustawą tryby.

Odwołujący wskazał, że deklarowany zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia zarówno w przypadku zobowiązania EM-Technik Sp. z o.o., jak i zobowiązania Ayesa został określony w taki sam sposób (oba dokumenty brzmią niemalże identycznie). Uznanie przez zamawiającego, że dołączone do oferty zobowiązanie EM-Technik Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów nie czyni zadość wymaganiom określonym w art. 118 ust. 4 ustawy, obligowało zamawiającego do wezwania odwołującego do jego poprawy. Zamawiający na etapie postępowania w żaden sposób nie urzeczywistnił swoich zastrzeżeń względem tego dokumentu.

Po trzecie, odwołujący wskazał niekonsekwencję ze strony zamawiającego oraz zmieniające się nieustannie podejście do oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie. Zamawiający w postępowaniu pn. "Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem w podziale na części (nr postępowania:

O.GD.D3.2410.01.2023) Część nr 1 - Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S10 Szczecin – Piła na odcinku koniec obwodnicy Stargardu – początek obwodnicy Piły (z węzłem „Koszyce”) z wyłączeniem obwodnicy miejscowości Wałcz, odcinek 4, węzeł „Recz” (bez węzła) – węzeł „Cybowo” (bez węzła)" wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertą BBF Sp. z o.o.

Wykonawca ten do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U., w którym jako deklarowany zakres udziału podmiotu trzeciego wskazano: "Bieżące konsultacje udzielane personelowi BBF sp. z o.o. w trakcie realizacji zamówienia, zwłaszcza przez delegowanie pracownika na stanowisko Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej."

W przypadku BBF Sp. z o.o. zamawiający uznał, że wykonawca ten w sposób wystarczający potwierdził dysponowanie udostępnionym zasobem, a samo zobowiązanie IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. do udostępnienia zasobów potwierdza realność udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia.

Dowód: (i) zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pn. "Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem w podziale na części (nr postępowania: O.GD.D3.2410.01.2023) Część nr 1 - Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S10 Szczecin – Piła na odcinku koniec obwodnicy Stargardu – początek obwodnicy Piły (z węzłem „Koszyce”) z wyłączeniem obwodnicy miejscowości Wałcz, odcinek 4, węzeł „Recz” (bez węzła) – węzeł „Cybowo” (bez węzła)"; (ii) zobowiązanie IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. do udostępnienia BBF Sp. z o.o. zasobów w postaci niezbędnej wiedzy i doświadczenia – w załączeniu Zamawiający dopuścił się zatem naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w stosunku do odwołującego stosuje inny miernik oceny podmiotowych środków dowodowych aniżeli w przypadku innych uczestników postępowań przetargowych, których jest gospodarzem.

Zamawiający naruszył również powyższe zasady odbierając odwołującemu uprawnienie do uzupełnienia lub poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego, które zamawiający uznaje jako niespełniające wymagań określonych w art. 118 ust. 4 ustawy . Odebranie wykonawcy jego ustawowego prawa do skorygowania przedmiotowego dokumentu świadczy o niezgodnym z przepisami ustawy przeprowadzeniu postępowania.

Odwołanie w tym zakresie powinno zatem zostać uwzględnione.

W ocenie zamawiającego inwestycja referencyjna wskazana w Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.4.2.1 lit. b) – d) SWZ polegająca na świadczeniu usług nadzoru nad projektem pn. „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC” nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ.

Zgodnie z przywołanym powyżej punktem SWZ wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia byli zobowiązani wykazać się "wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: (b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, (c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, (d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m." Zamawiający w SWZ wskazał także, że: "Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 9 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa

Przejęcia)."

Z dołączonej do Wykazu usług referencji wynika, że usługa nadzoru przez Ayesa w ramach zadania pn. „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC” rozpoczęła się w dniu 12 marca 2015 r. i trwała przez okres kolejnych 96 miesięcy.

W tym czasie inwestor dokonywał sukcesywnego odbioru odcinków robót drogowych wykonywanych w ramach zadania.

Z dołączonych do Wykazu usług protokołów odbioru wynika, że poszczególne odcinki zadania były odbierane w następujących datach:

1. kilometraż -2+634-53+500 – podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 23.10.2018
2. kilometraż 53+500-115+500 – podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 07.12.2018
3. kilometraż 115+500- 172+500 – podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 01.11.2018
4. kilometraż 172+500 – 236+500– podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 30.04.2018
5. kilometraż 236+500-299+500 – podpisanie Protokołu Końcowego Odbioru Robót dla każdego z odcinków – 24.07.2019 W Wykazie usług wskazano, że w ramach zadania pełniono nadzór nad budową obiektów mostowych: (i) mostu nad rzeką Jamuna w km 34+936 o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 515m; oraz (ii) mostu nad rzeką Ganqes w km 219+382 o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu 750 m.

Do Wykazu usług nie dołączono dokumentów dotyczących odbioru robót dla obiektów mostowych. W protokołach odbioru robót dołączonych do Wykazu brak jest informacji na temat odbioru obiektów mostowych.

Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał się spełnieniem wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu, gdyż "wskazał w Wykazie usług most nad rzeką Jamuna w km 34+936 i most nad rzeką Ganqes w km 219+382, których budowa zgodnie z załączonymi Końcowymi Protokołami Odbioru Robót zakończyła się odpowiednio 23.10.2018 r. (odc.

1. i 30.04.2018 (odc. 4). Termin składania ofert wyznaczony został na dzień 10.11.2023 r. Biorąc pod uwagę postanowienia pkt. 8.2.4. 1 b) – d) IDW, Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem polegającym na pełnieniu nadzoru nad budową lub przebudową 1 obiektu mostowego, wykonanym (zakończonym) najpóźniej na dzień 10.11.2018 r. Zgodnie z przekazanymi dokumentami odcinki drogi ekspresowej w ciągu której zlokalizowane są wykazane obiekty mostowe zostały oddane do ruchu odpowiednio 23.10.2018 r. i 30.04.2018 r."

Powyższe okoliczności stanowiły podstawę decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy .

W ocenie odwołującego przyjęte przez zamawiającego stanowisko jest bezzasadne.

Po pierwsze, zamawiający dokonał nieuprawnionej na tym etapie postępowania zmiany opisu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4.1 SWZ.

W żadnym miejscu w dokumentacji przetargowej zamawiający nie wskazał, że data podpisania protokołu końcowego odbioru robót jest datą graniczną, od której liczony jest 5-letni okres referencyjny doświadczenia wykonawcy. To nie data zakończenia realizacji robot budowlanych, ale data zakończenia świadczenia usługi nadzoru powinna stanowić podstawę do uznania, czy posiadane przez wykonawcę doświadczenia spełnia 5-letni okres referencyjności.

Zamawiający od wielu lat prowadzi postępowania przetargowe określając identyczne warunki udziału w postępowaniu.

Dotychczas zawsze datą, od której liczony był okres referencyjny doświadczenia była data, w której wykonawca zakończył świadczenie usługi nadzoru nad robotami budowlanymi. Świadczy o tym samo brzmienie SWZ, gdzie jako wykonanie zamówienia uznaje się "doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia." Użyte sformułowanie "co najmniej" powoduje, że zamawiający brał pod uwagę możliwość powołania się na doświadczenie w świadczeniu usługi nadzoru, która trwała dłużej niż wystawienie dokumentu potwierdzającego wykonanie części prac.

Z opisu warunku udziału w postępowaniu wynikało, że to okres świadczenia usługi nadzoru, a nie okres wykonywania robót budowlanych, dla których usługa była świadczona, będzie tym elementem, który będzie stanowił przedmiot badania i oceny przez zamawiającego. W związku z tym odwołujący przyjął, że terminem, którym należy uznać, że Ayesa zakończyła świadczenie usługi nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych jest data 24 lipca 2019 r. Nadzór inwestycji trwał bowiem również po zakończeniu robót, a zamawiający bezpodstawnie przyjął tę datę (zakończenia robót) jako datę graniczą dla oceny doświadczenia Ayesa.

Powołał KIO 432/23, KIO 1107/23

Odwołujący wskazał, że brak określenia w SWZ jasnych i precyzyjnych intencji zamawiającego nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Powołał KIO 2853/13, KIO 430/15.

Po drugie, nawet jeśli uznać, że przyjęty przez zamawiającego sposób interpretacji warunku udziału w postępowaniu jest właściwy (z czym odwołujący oczywiście się nie zgadza), to w okolicznościach tej sprawy zamawiający był zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy . Zaniechanie skierowania do odwołującego wezwania pozbawiło go możliwości skorzystania z procedury uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co stanowi istotne naruszenie wyżej wskazanej regulacji i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zamawiający uznał, że "Wykonawca samodzielnie oświadczeniem z dnia 09.05.2024 r. dokonał zastąpienia podmiotu trzeciego EM-Technik Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia. Powyższe działanie wykonawcy wyczerpało możliwość wezwania go do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy . Jak wynika bowiem z orzecznictwa oraz doktryny, wezwanie w trybie art. 122 ustawy nie stanowi odrębnej od art. 128 ust. 1 ustawy podstawy uzupełnienia."

Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom zamawiającego żaden przepis ustawy nie wyłącza ani nie ogranicza procedury określonej w art. 128 ust. 1 ustawy .

Odwołujący zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że przepis art. 122 ustawy nie wyłącza zakazu wzywania wykonawcy ponownie do uzupełnienia tego samego dokumentu. W przypadku uwzględnienia odwołania zakaz ten nie zostanie zatem naruszony.

Odwołujący z własnej inicjatywy, zanim jeszcze zamawiający uznał ofertę odwołującego za najwyżej ocenioną i wezwał go do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, dokonał zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot. Żaden z dokumentów przedstawionych w toku postępowania nie był nigdy wcześniej przedmiotem procedury określonej w art.

128 ust. 1 ustawy . Wykaz usług oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówienia zostały przedstawione w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy . Wezwanie wykonawcy do jego uzupełnienia lub poprawienia będzie się zatem mieścić w ustawowo dopuszczalnych ramach dotyczących jednokrotnego uzupełniania tego samego dokumentu. Jednocześnie na zakończenie Odwołujący wskazał, że zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego.

Jak zostało wskazane w pkt. I uzasadnienia odwołania, odwołujący omyłkowo do Wykazu usług dołączył dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówienia referencyjnego w postaci cyfrowego odwzorowania (skanu papierowego dokumentu), które nie zostało poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub podmiot trzeci, tj. Ayesa.

Zamawiający uznał, że powyższa okoliczność stanowi podstawę do uznania, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy .

Odwołujący wskazał, że podnoszone przez zamawiającego okoliczności powinny stanowić podstawę do wezwania odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia dokumentów i przedstawienia ich we właściwej formie.

Dokumenty nie były wcześniej uzupełniane, a zatem działanie zamawiającego należy uznać za przedwczesne oraz z pominięciem prawa odwołującego do konwalidacji tego rodzaju błędów.

Zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy. W załączeniu do odwołania znajdują się dokumenty spełniające wszystkie wymagania zamawiającego.

Dowód: Załączniki dot. doświadczenia Ayesa do Wykazu Usług – w załączeniu.

Odwołujący wskazuje przy tym, że uwzględnienie przez zamawiającego całości zarzutów odwołania stosownie do art.

522 ust. 2 ustawy przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie.

W dniu 2 września 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 5 września 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Eksametr spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.

1 Praskiego Pułku WP 17/7 i Miliarium spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Chęcińska 16a/21. Zgłoszenie zostało wniesione przez członka zarządu upoważnionego do reprezentacji obu spółek. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Sformułowane z odwołaniu zarzuty są niezasadne. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wykonał żadnych czynności ani nie dopuścił się zaniechań w sposób naruszający przepisy prawa. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy oraz postanowieniami SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu. W szczególności, zamawiający zasadnie odrzucił odwołującego z postępowania.

Przystępujący wskazali, że posiadają interes prawny, w tym ażeby postępowanie odwoławcze zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. Złożona przez przystępujących oferta została przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, a przystępujący zamierzają zawrzeć umowę zgodnie z treścią swej oferty i wymogami zamawiającego. W tym stanie, uwzględnienie wniosków odwołania, doprowadziłoby do niezgodnego z prawem wyboru oferty odwołującego i braku udzielenia zamówienia przystępującym, pozbawiając ich zaplanowanych zysków płynących z realizacji przedmiotowego zamówienia.

W dniu 5 września 2024. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu ul. Jana Kiepury 6.

Przystępujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, bowiem oferta przystępującego uzyskała punktację 93,13 pkt. Taka punktacja kwalifikuje ofertę przystępującego na drugim miejscu spośród wszystkich ofert złożonych w przetargu. Natomiast w sytuacji uwzględnienia odwołania z dnia 30 sierpnia 2024 r. zachodzi dla przystępującego ryzyko, że na skutek badania i ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty PROKOM Consulting Sp. z o.o. oferta tego wykonawcy mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą co skutkowałoby udzieleniem zamówienia odwołującemu. Ewentualnie oferta odwołującego w wyniku badania i ponownej oceny przez zamawiającego uzyskałaby lepszą punktację niż oferta przystępującego, co skutkowałoby spadnięciem oferty przystępującego na dalszą pozycję w klasyfikacji ofert.

Nie ulega zatem wątpliwości, że przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Co zaś tyczy się twierdzeń i zarzutów odwołania odwołującego z dnia 30 sierpnia 2024 r. przystępujący podnosi, iż są one bezzasadne. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 lutego 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

W dniu 13 września 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:

1. oddalenie odwołania w całości;
2. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kwoty 3.600,00 zł stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą.

Na wstępie zamawiający potwierdził przedstawione przez odwołującego w pkt „Stan faktyczny” odwołania okoliczności, jako wynikające bezpośrednio z dokumentów zamówienia oraz dokumentów i oświadczeń złożonych w postępowaniu przez odwołującego.

Zamawiający nie podzielił jednak wniosków jakie wywiódł odwołujący, w tym żądania w zakresie wezwania odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ, a w związku z tym żądania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego.

W ocenie zamawiającego podstawą rozstrzygnięcia tego postępowania jest przede wszystkim kwestia oceny, czy zamawiający, w okolicznościach tej sprawy, zobowiązany był do wezwania odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.4 SWZ.

Bezspornym jest bowiem, że odwołujący pismem z dnia 9 maja 2024 r. zastąpił podmiot udostępniający zasoby EMTECHNIK Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. (dalej „Ayesa”) w zakresie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia określonych w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) IDW. Bezspornym jest również złożenie przez odwołującego wraz z Wykazem usług dowodów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych w wykazie zadań w postaci cyfrowego odwzorowania, które nie zostało poświadczone za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci tj.

Ayesa.

Realność udostępnienia zasobów Odwołujący, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego przez zamawiającego w pkt 8.2.4.1 Instrukcji dla Wykonawców (dalej zwanej: „IDW”) wraz z ofertą przedłożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. spółki EM-TECHNIK Sp. z o.o.

W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia zobowiązania EM-TECHNIK Sp. z o.o. z dnia 06.05.2024 r., odwołujący pismem znak: CP/2024/0048/AJ z dnia 09.05.2024 r. poinformował zamawiającego o zastąpieniu podmiotu udostępniającego zasoby EMTechnik Sp. z o.o. innym podmiotem tj. Ayesa w zakresie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia określonych w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) IDW, załączając m.in. zobowiązanie podmiotu Ayesa do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

W toku postępowania zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do wyjaśnień w zakresie udostępnienia zasobów wezwaniami z dnia 06.05.2024 r. (dot. zobowiązania EM-TECHNIK Sp. z o.o.) oraz 13.05.2024 r. (dot. zobowiązania AYESA). Zamawiający w każdym z wezwań precyzował zakres niezbędnych do uzyskania informacji, formułując, że wyjaśnień wymaga przede wszystkim zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji przedmiotu zamówienia oraz określenie jakich stanowisk będzie dotyczyło udostępnienie personelu przez podmiot udostępniający zasoby.

Odwołujący w odpowiedzi z dnia 16.05.2024 r. wyraźnie wskazał zakładany do oddelegowania z ramienia podmiotu udostępniającego zasoby personel, tj. w zakresie branży drogowej: - Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej oraz - Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora), oraz w zakresie branży mostowej: - Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności mostowej, - Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej oraz - Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora).

Odwołujący wskazał, że ww. osoby będą posiadały doświadczenie w realizacji zadań nie mniejsze niż wymagania stawiane dla doświadczenia wykonawcy oraz Osób w SWZ.

W ocenie zamawiającego treść wyjaśnień odwołującego, oraz treść zobowiązania Ayesa potwierdzają brak realnego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu zamówienia, w szczególności w zakresie opisanym warunkiem udziału w postępowaniu. Udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z przekazanym zobowiązaniem oraz udzielonymi przez odwołującego wyjaśnieniami ogranicza się, oprócz ogólnikowego wskazania na bezpośrednie zaangażowanie Ayesy o charakterze konsultingowym i doradczym, do wskazania oddelegowania pracowników, jednak w zakresie - w ocenie zamawiającego niewystarczającym do wykazania, że podmiot wykona usługi do realizacji których udostępniane zdolności są wymagane. Jak wynika z wyjaśnień odwołującego podmiot Ayesa oddeleguje wyłącznie 5 pracowników.

Zamawiający zgodnie z pkt. 11.2. IDW wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonywać będą usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Niestety ani treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby Ayesa, ani wyjaśnienia odwołującego z dnia 16.05.2024 r. nie uprawdopodobniły faktu realnego udostępnienia zasobów podmiotu Ayesa i ich wystarczającego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia.

Jak stwierdziła KIO treść dokumentów przekazywanych Zamawiającemu musi być jednoznaczna a posługiwanie się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad (wyrok KIO z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17, wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r., KIO 1421/17).

Wezwania do wyjaśnień kierowane do odwołującego bez cienia wątpliwości dawały odwołującemu możliwość udowodnienia, że podmiot Ayesa, na którego zasoby powołuje się Odwołujący, w sposób bezpośredni będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie adekwatnym do stawianych warunków zamówienia, a tym samym, że spełniony zostanie stawiany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu.

Zdaniem zamawiającego przekazanie wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający (w przypadku umowy na nadzór) może nastąpić przede wszystkim przez oddelegowanie przez personel udostępniający osób do pełnienia konkretnych funkcji wymaganych na kontrakcie tj. Personel Kluczowy lub Inni Eksperci (np. Inżynier Kontraktu, Główny Inspektor robót mostowych czy też drogowych). Zaangażowanie przez podmiot udostępniający określonego w wyjaśnieniach personelu musi jednak być wystarczające i adekwatne do postawionego warunku udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia.

Jak podkreślił zamawiający w piśmie z dnia 20.08.2024 r., żaden ze wskazanych w wyjaśnieniach z dnia 16.05.2024 r. członków personelu Konsultanta nie może w świetle prawa budowlanego sprawować nadzoru nad robotami, ani dokonywać odbioru robót branży drogowej. Zatem znaczna cześć zamówienia (roboty drogowe stanowią największy zakres Kontraktu, nad którym sprawowany będzie nadzór), dla którego Ayesa udostępnia zasoby nie będzie realizowana przez ten podmiot.

Ponadto zamawiający wskazał, że funkcja Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, podobnie jak Głównego specjalisty ds. rozliczeń była na tyle istotna w realizacji zamówienia, że zamawiający postawił w IDW dla tych Ekspertów kluczowych dodatkowe wymagania w zakresie doświadczenia – które stanowiły kryteria pozacenowe.

Zamawiający zauważył, że bez dysponowania ekspertami z wymaganym doświadczeniem w ramach kryteriów pozacenowych oferta odwołującego nie byłaby najkorzystniejsza. Odwołujący w ramach Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta”, Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej oraz w ramach Podkryterium 2.2 Główny Specjalista ds. rozliczeń otrzymał po 7 pkt.

Błędna jest również argumentacja odwołującego, że rola delegowanego przez Ayesa personelu jest taka sama jak Ekspertów Kluczowych, chociażby przez aspekt wymagań przypisanych poszczególnemu personelowi.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO wskazać należy, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym – w myśl opisanych warunków – niezbędne

jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia czy kwalifikacji zawodowych (tak: Wyrok KIO z dnia 4 marca 2021 r., KIO 442/21).

Wolność korzystania w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu z potencjału innej firmy została ograniczona w ustawie (a dokładniej – przepisem art. 118 ust. 4 ustawy), wymogiem udowodnienia realnego dysponowania zasobami, ale także wymogiem aby podmioty te uczestniczyły w realizacji zamówienia (art. 118 ust. 2 ustawy).

Ocena dokumentów poświadczających zobowiązanie do oddania takich zasobów w każdym przypadku powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia, ale także z uwzględnieniem zasadniczego celu, dla którego żąda się przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, którym bez wątpienia jest potrzeba potwierdzenia spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu Zestawiając treść złożonych przez odwołującego Wykazu usług, wyjaśnień, oraz zobowiązania, składanych celem udowodnienia dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi zasobami do realizacji zamówienia, jak i wymogu, że podmioty, które te zasoby udostępniają będą wykonywać zamówienie w zakresie, do realizacji którego zasoby te są wymagane, z warunkiem udziału w postępowaniu określonym w pkt. 8.2.4.1. SWZ, w ocenie zamawiającego stwierdzić należy, że złożone dokumenty nie potwierdzają, że odwołujący będzie dysponował zasobami podmiotu Ayesa, w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, dla którego przedmiotowe zdolności są wymagane.

1. Niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.4.2.1 SWZ – okres referencyjny doświadczenia Ayesa Zgodnie z pkt 8.2.4. 1. IDW zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP jednojezdniowej o wartości robót co najmniej 59 500 000,00 PLN netto b) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu, d) budowy lub przebudowy 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m.

Jednocześnie zamawiający w Uwagach do pkt 8.2.4.1. IDW wskazał, że jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 8 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).

Odwołujący celem potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 8.2.4. 1.b-d) IDW wykazał zadanie pn. „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC”, wykonane przez podmiot udostępniający zasoby tj.

Ayesa. Z treści złożonego przez odwołującego dnia 26.06.2024 r. Wykazu usług, jak i ze złożonych „Protokołów odbioru robót” wynika, że zadanie „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC” podzielone było na 5 odcinków realizacyjnych: - od km 2+634 – 53+500 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 23.10.2018 r. (odc. 1); - od km 53+500 – 115+500 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 07.12.2018 r. (odc. 2); - od km 115+500 – 172+500 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 01.11.2018 r. (odc. 3); - od km 172+500 – 236+500 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 30.04.2018 r. (odc. 4); - od km 236+500 – 299+588 – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 24.07.2018 r. (odc. 5).

Natomiast z referencji (stanowiących załącznik do pisma znak: CP/2024/0065/AJ z dnia 26.06.2024 r.) wynika, że obiekty mostowe spełniające wymogi wskazane w pkt 8.2.4. 1.b-d) IDW (wskazane przez Odwołującego w „Wykazie usług”) wykonane zostały odpowiednio w ramach budowy odcinka: - od km 2+634 – 53+500 (Most nad rzeką Jamuna w km 34+936) – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 23.10.2018 r. (odc. 1);

• od km 172+500 – 236+500 (Most nad rzeką Ganqes w km 219+382) – data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót to 30.04.2018 r. (odc. 4).

Biorąc pod uwagę termin składania ofert, tj. 10.11.2023 r. oraz wymóg pkt 8.2.4.1. b)-d) IDW, wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) usługi/usług polegających na pełnieniu nadzoru nad budową lub przebudową 1 obiektu mostowego, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert tj. datą graniczną wykonania usługi jest dzień 10.11.2018 r. Ze złożonych przez odwołującego Protokołów Odbioru Robót wynika, iż odcinki drogi ekspresowej w ciągu której zlokalizowane są wykazane obiekty mostowe zostały oddane do ruchu odpowiednio 23.10.2018 r. (odc. 1) i 30.04.2018 r. (odc. 4). Powyższe daty pokrywają się z informacjami przekazanymi przez odwołującego w Wykazie usług, gdzie ww. daty wskazane są jako Data podpisania Końcowego Protokołu Odbioru Robót.

W związku z powyższym odwołujący nie wykazał się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert usług polegających na pełnieniu nadzoru nad budową lub przebudową obiektów mostowych, o których mowa w pkt. 8.2.4. 1 b–d) IDW. Zamawiający wskazał również, że w Protokole Odbioru Robót” dla odc. 2 i 5, wyraźnie wskazano:

„… Zaświadcza się, że zgodnie z wyżej wymienioną Umową, wszystkie prace wchodzące w skład projektu drogi ekspresowej zostały zakończone, a projekt drogi ekspresowej zostaje niniejszym uznany za gotowy do uruchomienia …” zatem twierdzenia odwołującego jakoby „do Wykazu nie dołączono dokumentów dotyczących odbioru robót dla obiektów mostowych” nie znajduje potwierdzenia w złożonych przez odwołującego dokumentach.

1. Niewłaściwa forma podmiotowych środków dowodowych Zgodnie z 16.8.2. IDW w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty:
2. jako dokument elektroniczny – wykonawca przekazuje ten dokument ;
3. jako dokument w postaci papierowej – wykonawca przekazuje cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej; Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w ppkt. 2) powyżej, dokonuje notariusz lub a) w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby, każdy w zakresie dokumentu, który go dotyczy; b) w przypadku innych dokumentów odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, każdy w zakresie dokumentu, który go dotyczy W sprawie bezspornym jest, że odwołujący składając podmiotowe środki dowodowe do Wykazu usług dołączył dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówienia referencyjnego w postaci cyfrowego odwzorowania (skanu papierowego dokumentu), które nie zostało poświadczone za zgodność z oryginałem przez podmiot udostępniający zasoby, tj. Ayesa.

Bezspornym jest również, że ww. forma ich złożenia jest niezgodna z IDW.

Wbrew twierdzeniom odwołującego, w ocenie zamawiającego samodzielna zamiana podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 8.2.4. SWZ, tj. z EM-Technik Sp. z o.o. na Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A, wyczerpało możliwość wezwania go do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy.

Wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy wobec zamiany przez odwołującego podmiotu udostępniającego zasoby Zamawiający zwrócił uwagę, że zmiana podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 8.2.4. SWZ, tj. z EM-Technik Sp. z o.o. na Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A., spowodowana była brakiem wymaganego doświadczenia tego EM-Technik. Ten stan rzeczy stwierdził sam odwołujący w piśmie znak: CP/2024/0048/AJ z dnia 09.05.2024 r. Działanie wykonawcy było konsekwencją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. KIO 352/24, w którym Izba wskazała, że doświadczenie EMTechnik Sp. z o.o. nie spełnia wymagań określonych w pkt 8.4.2.1 SWZ w postępowaniu, które było przedmiotem rozstrzygnięcia, analogicznych do warunków udziału postawionych w postępowaniu będącym przedmiotem tego postępowania.

Izba ww. wyroku jednoznacznie stwierdziła, że doświadczenie nabyte przez EM-Technik Sp. z o.o. przy realizacji Usługi nie potwierdza spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, oraz kreuje po stronie zamawiającego przesłankę wezwania wykonawcy w trybie art. 122 ustawy do zmiany podmiotu trzeciego na inny.

W związku z powyższym wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień z dnia 9 maja 2024 r.

dokonał na podstawie art. 122 ustawy wymiany tego podmiotu na – Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. Działanie odwołującego (zamiana podmiotu) było działaniem wyprzedającym wezwanie zamawiającego do uzupełninia w trybie art.

128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy.

Powyższe, w ocenie zamawiającego, niesie jednak za sobą konsekwencje w postaci braku możliwości ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy.

Nie budzi przecież wątpliwości, że procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, ma charakter jednokrotny. To ma związek z funkcjonującą na gruncie przepisów ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W tym miejscu wskazał, że przepis art. 122 ustawy nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, w stosunku do podstawy wezwania określonej w art. 128 ust. 1 ustawy. Przepis ten określa jedynie w jaki sposób wykonawcy, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów udostępniających zasoby, mogą odpowiedzieć na wezwanie skierowane do niech w trybie art. 128 ust. 1 ustawy.

Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wykonawca ubiegając się o zamówienie, powołując się na zasoby podmiotu udostępniającego zasoby, mógłby dowolną ilość razy dokonywać zmiany tego podmiotu. Jeśli dokumenty przedkładane dla tego podmiotu byłyby niekompletne czy zawierały błędy, zamawiający musiałby wzywać takiego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Taka sytuacja jest niedopuszczalna na gruncie ustawy. Dlatego dokonując samodzielnej zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, wykonawca powinien był zachować szczególną ostrożność co do kompletności oraz prawidłowości dokumentów dotyczących tego podmiotu.

W dniu 13 września 2024 r. wykonawca Eskametr - Miliarium złożył pisemne stanowisko wnosząc, o:

1. oddalenie odwołania w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie w celu stwierdzenia faktów wskazanych we fragmentach pisma, przy których te dowody te zostały przywołane, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane we wniosku sformułowanym na rozprawie.

Przed ustosunkowaniem się do treści zarzutów odnoszących się do kwestionowania pozorności uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia, przystępujący wskazał, że: - zamówienie publiczne, które będzie realizowane w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu polega na wykonaniu usługi obejmującej, w szczególności: a) pełnienie nadzoru nad projektowaniem, weryfikację dokumentacji projektowej, jej kompletności, wzajemnej zgodności, weryfikacja wyników dokonania kontrolnych obliczeń w celu znalezienia ewentualnych błędów, b) zarządzanie, pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz kontrolę nad realizacją robót aż do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, c) prowadzenie działań informacyjnych i promocyjnych związanych z realizacją projektu i współpracę w tym zakresie z zamawiającym, w tym m. in. z Dyrektorem Oddziału, Kierownikiem Projektu i stanowiskiem ds. komunikacji w Oddziale GDDKiA, d) wypełnianie obowiązków sprawozdawczych wynikających z procedur UE i współpracę w tym zakresie ze służbami GDDKiA, e) wypełnianie obowiązków wynikających z procedur zawartych w obowiązujących wymaganiach/wytycznych dotyczących inwestycji współfinansowanych ze środków UE oraz procedur beneficjenta Projektów dla POIiŚ (lub procedur, które znajdą zastosowanie w kolejnej perspektywie UE), f) świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych oraz udział w Przeglądach gwarancyjnych i nadzorowania usunięcia ewentualnych usterek/wad stwierdzonych w przeglądach gwarancyjnych, w ramach zawartego Kontraktu, g) wykonywanie zadań z uwzględnieniem wymogów i wytycznych Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, h) wspieranie zamawiającego jako lojalny i sumienny doradca we wszystkich czynnościach związanych z realizacją Projektu, i) sprawowanie nadzoru nad pracami projektowymi i robotami w zakresie Zadań dodatkowych, niezbędnych do wykonania Projektu wynikłymi w trakcie realizacji Kontraktu -udzielonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, Na czele Zespołu Konsultanta (wybranego wykonawcy) stać będzie Inżynier Kontraktu, który będzie działał zgodnie z rolą, jaką przypisano Inżynierowi w wyżej wymienionych Warunkach Kontraktu FIDIC oraz w SWK, w zakresie uprawnień określonych w SWZ oraz wynikających z aktualnych przepisów ustawy Prawo budowlane, aktów prawnych i wytycznych

regulujących wydatkowanie Funduszy Unijnych.

Ponadto W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: - Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), - Personel biurowy, - Personel pomocniczy. (Wymagania dotyczące ww. osób szczegółowo określa SWZ). Dowód: SWZ - OPZ – załącznik do Protokołu z Postępowania Zamawiający w pkt 8.2.4.1 SWZ określił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, odnoszącej się do wykonawcy i tu przystępujący przytoczył treść pkt. 8.2.4.1 SWZ.

Dodatkowo Zamawiający wskazał, że:

Zamawiający sformułował wymagania dotyczące zaangażowania określonych osób w wykonanie zamówienia: a) W pkt 8.2.4.2 SWZ-IDW, w zakresie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej oraz doświadczenia dla osób: -

Inżyniera Kontraktu,

-

głównego specjalisty ds. roszczeń,

-

technologa,

b) w pkt 21.1.3. SWZ-IDW w zakresie kryteriów pozacenowych dla osób: -

Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej,

-

Głównego Specjalisty ds. rozliczeń.

Ww. osoby zgodnie z pkt 2.1.1 SWZ-OPZ stanowią zespół Ekspertów kluczowych personelu wykonawcy/konsultanta.

Dodatkowo, zamawiający w pkt 2.1.2 SWZ-OPZ, wymaga zapewnienia przez wykonawcę/konsultanta innych Ekspertów (łącznie 33 osoby), w tym: -

Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności mostowej,

-

Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej,

-

Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej,

-

Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego

Inspektora), - Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora), - Asystenta Technologa.

Dowód: SWZ -IDW – załącznik do Protokołu z Postępowania Dowód: SWZ -OPZ – załącznik do Protokołu z Postępowania Odwołujący wskazał w pkt 5 formularza ofertowego, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: „Część nadzoru budowlanego, obsługę prawną”, wraz z ofertą złożył formularz „Kryteria pozacenowe”, gdzie wskazał osoby dedykowane do pełnienia funkcji: (-) Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (-) Głównego Specjalisty ds. rozliczeń.

Odwołujący w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu posługuje się zasobami podmiotu trzeciego.

Pierwotnie wraz z ofertą złożył zobowiązanie EM-TECHNIK sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w zakresie: - zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) SWZ-IDW - zdolności ekonomicznej lub finansowej, o której mowa w pkt 8.2.3. a) i b) SWZ-IDW Dowód: Oferta Odwołującego: zobowiązanie EM-TECHNIK sp. z o.o. – załącznik do Protokołu z postępowania – załącznik do pisma

W wyniku wezwania z dnia 06.05.2024 r. do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy, odwołujący w piśmie z dnia 09.05.2024 r. wskazał, że: finalnie udział EM-Technik sp. z o.o. w realizacji zamówienia będzie polegał wyłącznie na wsparciu finansowym wykonawcy podczas realizacji zamówienia polegające m.in. na pokrywaniu z własnych środków bieżących zobowiązań finansowych wykonawcy (zgodnie z treścią zobowiązania). EM-Technik sp. z o.o. nie będzie brał bezpośrednio udziału w świadczeniu usługi nadzoru oraz zarządzania, nie będzie udzielał wsparcia merytorycznego ani delegował pracowników; dokonuje zmiany podmiotu trzeciego EM-Technik sp. z o.o. na Ayesa Ingeniería y Arquitectura S.A. (dalej: „Ayesa”) w zakresie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia określonych w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) SWZ- IDW, a zatem całego warunku udziału w postępowaniu opisanym w pkt 8.2.4.1 SWZ-IDW.

Wyjaśnił (pkt 21 wyjaśnień), że pełnione przez Ayesa usługi będą polegać na świadczeniu usługi nadzoru oraz zarządzania jako podwykonawca w zakresie branży drogowej oraz mostowej, zgodnie z zakresem udostępnionych zasobów i będą obejmować m.in.: m.in.: - pełnienie nadzoru nad projektowaniem, weryfikację dokumentacji projektowej, jej kompletności, wzajemnej zgodności, weryfikacja wyników dokonania kontrolnych obliczeń w celu znalezienia ewentualnych błędów, -

zarządzanie, pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz kontrolę nad realizacją robót aż

do daty wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, -

świadczenie usługi nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych oraz

udział w Przeglądach gwarancyjnych i nadzorowania usunięcia ewentualnych usterek/wad stwierdzonych w przeglądach gwarancyjnych, w ramach zawartego Kontraktu, -

sprawowanie nadzoru nad pracami projektowymi i robotami w zakresie Zadań

dodatkowych, niezbędnych do wykonania Projektu wynikłymi w trakcie realizacji Kontraktu -udzielonych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ponadto wskazał (pkt 22 wyjaśnień), że: -

Wparcie merytoryczne będzie polegać m.in. na udziale w naradach oraz spotkaniach

pracowników Ayesa, którzy posiadają doświadczenie w realizacji podobnych usług i mogą wesprzeć merytorycznie pracowników wykonawcy/odwołującego. Ayesa, umożliwi dostęp do posiadanych materiałów archiwalnych z zrealizowanych już zamówień, a w radzie potrzeby również przeszkoli personel wykonawcy/odwołującego w zakresie zgłaszanych zagadnień związanych z problemami realizacyjnymi. Wykonawca zakłada również przedkładanie Ayesa, celem zaopiniowania projektów rekomendacji przygotowanych na rzecz zamawiającego. - Zakłada się oddelegowanie z ramienia Ayesa, do realizacji zamówienia następujących specjalistów: Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności mostowej; Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej; Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej; Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej (Głównego Inspektora) oraz Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (Głównego Inspektora). Osoby te będą posiadały doświadczenie w realizacji zadań adekwatne do wymagań stawianych dla doświadczenia Wykonawcy oraz Osób w SWZ.

Dodatkowo odwołujący załączył m.in. zobowiązanie do udostepnienia zasobów przez Ayesa, z którego wynika, że podmiot ten udostępnia zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 8.2.4.1. a), b), c) i d) SWZIDW, które to zasoby zostaną wykorzystane jako: -

udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy przez

faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi, -

udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz wykonawcy podczas całego

okresu realizacji zamówienia, -