Wyrok KIO 1857/17 z 21 września 2017

Pismem z dnia 5 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący wniósł odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o wartości nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych (jednolity tekst Dz.U. z 2017 r., poz. 1579) zwanej dalej „pzp” prowadzonego przez Miasto Białystok w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa Centrum Kształcenia Praktycznego przy Zespole Szkół Budowlano - Geodezyjnych w Białymstoku" nr postępowania: DIN.11.271.28.2017 Ogłoszenie o tym zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 czerwca 2017 r. nr 512402- N-2017.

Odwołujący wniósł odwołanie na czynności podjęte i zaniechane przez zamawiającego polegające na:

1. zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby na podstawie przepisu art. 22a ust. 6 pzp w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych) o których mowa w art. 22a ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, 2)wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) pzp z udziału w postępowaniu Odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 pzp, pomimo że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu, a jego oferta w świetle treści SIWZ i przepisów prawa powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

Co do terminu wniesienia odwołania.

Dnia 1 września 2017 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż na podstawie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp wyklucza z postępowania Konsorcjum z uwagi na treści przepisu art.

24 ust. 1 pkt 12 pzp, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonej w rozdziale V pkt 1 ppkt3) lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dalej „SIWZ", uznając jego ofertę za odrzuconą na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 pzp.

Co do terminu na wniesienie odwołania.

Odwołujący składając odwołanie w dniu w 6 września 2017 r. czyni zadość wymaganiom przepisu art. 182 ust. 1 pkt 2) pzp w związku z art. 14 ust. 1 pzp, tj. wnosi odwołanie zachowując ustawowo przewidziany termin do jego wniesienia.

Odwołujący przedstawił następujące zarzuty.

3

Sygn. akt

KIO 1857/17

1. naruszenie art. 7 ust. 1 pzp - poprzez:
2. prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, a w konsekwencji wykluczenie Konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu stawiane przez Zamawiającego - w szczególności w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 2)rozszerzającą interpretację samodzielnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit a) SIWZ w Postępowaniu, co powoduje naruszenie zasady przejrzystości.
3. art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 24 ust. 4 pzp i art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp - poprzez wadliwą ocenę i nieuprawnione uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a następstwie - odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 pzp oraz udzielenie informacji w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp, 3.art. 22 ust 1 pkt 1 i 2) pzp - poprzez jego niezastosowanie, polegające na uniemożliwieniu Odwołującemu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego objętego przedmiotem niniejszego odwołania i uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda, polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), podczas gdy Konsorcjum nie tylko spełnia warunki udziału w postępowaniu stawiane przez Zamawiającego, ale ponadto i nie polega wykluczeniu; 4.art 22a ust. 1- 4 pzp - przez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego, że Odwołujący nieskutecznie powołał się na zdolności techniczne i zawodowe firmy „Master" E.B. spółka jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem, przy pomocy których bezsprzecznie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda, polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane); 5.art. 22a ust. 6 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna w Wysokiem Mazowieckiem) innym podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), jeżeli w

obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełniania warunków udziału w postępowaniu.

4

Sygn. akt

KIO 1857/17

IV. WNIOSKI Odwołujący wnosi o:

1. uwzględnienie niniejszego odwołania; 2)unieważnienie czynności Zamawiającego wykluczenia z postępowania Odwołującego i odrzuceniu jego oferty; 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4)ewentualnie - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego w trybie przepisu art.

22a ust. 6 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp aby w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna w Wysokiem Mazowieckiem) innym podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), jeżeli w obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełniania warunków udziału w postępowaniu;

1. w konsekwencji - nakazane Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert oraz spełniającej wszystkie stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

Ponadto Odwołujący żąda:

1. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu oraz kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych.

Wskazanie na interes prawny.

Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania. Odwołujący jest Wykonawcą biorącym udział w postępowaniu jako Konsorcjum firm w składzie: Lider konsorcjum Dynamik M.P., ul. Warszawska 9 lok. 6,15-062 Białystok oraz Partner Konsorcjum - Usługi Remontowo Budowlane J.R., ul. Skrajna 13 lok. 42,15-663 Białystok. Konsorcjum zostało niezasadnie wykluczone z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt

1. pzp, a jego oferta uznana za odrzuconą (art. 24 ust. 4 pzp). W przypadku gdyby Zamawiający nie dokonał powyższych czynności w sposób naruszający wskazane przepisy pzp, oferta Odwołującego uznana została by za najkorzystniejszą w świetle stawianych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert oraz zgodnie z przesłaną w postępowaniu informacją z dnia 14 lipca 2017 r. (tj. Informacja z otwarcia ofert). Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W wyniku potencjalnie prawidłowego działania Zamawiającego, najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu byłaby oferta Odwołującego. Nie budzi zatem żadnych wątpliwości, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu, w sposób zgodny z prawem, uzyskania zamówienia. Powyższe wyczerpuje

5

Sygn. akt

KIO 1857/17

przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy pzp w zakresie konieczności posiadania interesu prawnego przez Odwołującego.

Przedstawiono następujące uzasadnienie faktyczne.

Zamawiający udzielił informacji o otwarciu ofert w złożonym postępowaniu, zgodnie z którą najkorzystniejszą ofertę w zakresie wszystkich kryteriów oceny ofert złożył Odwołujący.

Dowód: - Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 14 Iipca 2017 r. (kopia); - SI W Z w Postępowaniu.

Co więcej, w zakresie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z treścią rozdziału V pkt 1 podpunkt 3) lit. a) SIWZ w Postępowaniu, Zamawiający zażądał, aby każdy z Wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia wykazał się doświadczeniem w wykonaniu nie

wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda, polegających na budowie i/lub przebudowie budynku. Jak wskazał Zamawiający w treści SIWZ, cyt.: „Użyte określenia „budowa", „przebudowa", „budynek" należy interpretować w rozumieniu nadanym ustawą Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.).

Żadnych dodatkowych zastrzeżeń do wyżej wskazanego warunku w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych Zamawiający nie sformułował przed terminem składania ofert.

Niezależnie od tego w rozdziale XII SIWZ pod tytułem podwykonawcy Zamawiający w pkt 1 wskazał, iż zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. wykonania stanu surowego otwartego budynku Centrum Kształcenia Praktycznego przy Zespole Szkół Budowlano - Geodezyjnych w Białymstoku.

W pozostałym zakresie Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w trybie art. 22a pzp, bez wskazywania w tym zakresie jakichkolwiek zastrzeżeń lub włączeń.

Pismem z dnia 28 lipca 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 oraz pismem z dnia 1 sierpnia 2017 r. nr DIN-II 271.28.2017 Zamawiający wezwał Odwołującego w kwestiach poprawienia błędów rachunkowych oraz przede wszystkim - do przedstawienia poprawionego zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, co też Odwołujący uczynił zgodnie ze złożonym żądaniem.

Dowód: -wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lipca 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma); -wezwanie Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2017 r . nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma); -odpowiedź Odwołującego z dnia 2 sierpnia 2017 r. nr 1/08/2017 r. (kopia pisma); -SIWZ w Postępowaniu.

W następstwie powyższego, pismem z dnia 4 sierpnia 2017 r. na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 pzp Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści

6

Sygn. akt

KIO 1857/17

poprawionego zobowiązania firmy „Master7' E.B. spółka jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem, które według oceny Zamawiającego było zbyt ogólnikowe (pkt b) i c)) i rzekomo nie potwierdzało realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. We wskazanym wezwaniu do złożenia wyjaśnień, Zamawiający podkreślić, iż podmioty trzecie zgodnie z treścią SIWZ są zobowiązane wykonać roboty budowlane, do wykonania których zdolności są wymagane. Zamawiający wniósł o wyjaśnienie, jaki zakres robót Odwołujący na zamiar powierzyć podmiotowi trzeciemu, na zasoby którego się powołuje.

Dowód: -pismo z dnia 4 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017; -SIWZ w Postępowaniu.

W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący pismem z dnia 8 sierpnia 2017 r. nr 2/08/2017 wskazał, iż Konsorcjum podtrzymuje, iż wykona roboty określone w rozdziale XII pkt 1 SIWZ samodzielnie, zaś podmiot trzeci na zasoby którego powołuje się Wykonawca zrealizuje część robót budowlanych, o których mowa w treści zobowiązania złożonego jako załącznik do pisma z dnia 2 sierpnia 2017 r. nr 1/08/2017. Dla uściślenia, Odwołujący wskazał, iż będą to przykładowo takie roboty jak: montaż parapetów wewnętrznych, ułożenie wykładziny dywanowej, roboty malarskie, wykonanie trawników siewem, montaż wyposażenia (wycieraczki, tabliczki informacyjne, odboje).

Dowód: -pismo z dnia 8 sierpnia 2017 r. nr 2/08/2017 (kopia).

Dnia 10 sierpnia 2017 r. pismem nr DIN-II.271.28.2017 Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp. Powyższe zobowiązanie Odwołujący wypełnił zgodnie z żądaniem.

Dowód: -pismo Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia).

W następstwie, pismem z dnia 16 sierpnia 2017 r. nr DIN.II.271.28.2017 na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na przestawienie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego we wspomnianym już wyżej rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. a) SIWZ. Zamawiający wskazał, iż przedłożony wykaz

robót wykonanych przez firmę „Master" E.B. spółka jawna nie może być brany pod uwagę, bowiem Zamawiający zastrzegł konieczność samodzielnego wykonania części zamówienia zgodnie z rozdziałem XII pkt 1 SIWZ, co też wyklucza możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w trybie przepisu art. 22a ust. 1 pzp.

Zamawiający w tym zakresie nie powołał się ani na treść SIWZ ani na obowiązujące przepisy prawa.

Dowód:

7

Sygn. akt

KIO 1857/17

-pismo Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia) -SIWZ w Postępowaniu.

W odpowiedzi na powyższe Wykonawca niezwykle szeroko wyjaśnił, iż takie stanowisko i żądanie Zamawiającego nie znajduje żadnych podstaw faktycznych, jak i prawnych, a co więcej - nie wynika z treści SIWZ w postępowaniu.

Jak wskazał bowiem Odwołujący w treści odpowiedzi z dnia 21 sierpnia 2017 r., cyt.:

„Kwestia spełniania warunków udziału w postępowaniu określona w przepisie art. 22 ww. ustawy pzp, a uszczegółowiona treścią SIWZ w postępowaniu (m.in. rozdział V pkt 1 podpunkt 3 lit. a) SIWZ) to kwestia całkowicie odmienna od zastrzeżenia Zamawiającego do samodzielnego wykonania części zamówienia (bez udziału podwykonawców). Uprawnienie to wynika z treści przepisu art. 36a ust. 2 pkt 1 ) ustawy pzp, które to następnie zostało skonkretyzowane w treści części XII pkt 1 SIWZ wydanego w postępowaniu. (...) Tym samym nie tylko z treści SIWZ, ale również odrębnych regulacji ustawy pzp, wynika, iż są to odmienne instytucje (regulacje art. 22 pzp i art. 22a pzp w stosunku do art. 36a pzp znajdują się w odmiennych rozdziałach ustawy pzp). (...) W świetle więc obowiązujących przepisów prawa i treści SIWZ Zamawiający nie może wywodzić i kreować nie znajdującego podstaw prawnych wymogu co do braku możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazywaniu spełnianiu warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale V pkt 1 podpunkt 3 lit. a) SIWZ w postępowaniu, w przypadku złożenia zastrzeżenia Zamawiającego wynikającego z części XII pkt 1 SIWZ. (...) Czym innym jest bowiem korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego zgodnie z przepisem art. 22a ust. 1 ustawy pzp, a czym innym zastrzeżenie konieczności wykonania samodzielnie części zamówienia (zgodnie z powołaną norma art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy pzp). (...) Brak jest tym samym jakichkolwiek podstaw prawnych do wywodzenia takiego twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie.

Odmienna interpretacja doprowadziłaby do sytuacji, w które zasadniczo brak byłoby możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. (...) Sytuacja taka jest nie do przyjęcia w obowiązującym stanie prawnym, z uwagi na to, iż powołany przepis art. 22a ust. 1 ustawy pzp ma charakter bezwzględnie obowiązującym (niemożliwy do wyłączenia przez Zamawiającego) i stanowi uprawnienie każdego potencjalnego Wykonawcy. (...) Z drugiej zaś strony treść SIWZ w żadnym zakresie nie zastrzega lub nie wyłącza uprawnienia korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie, treść SIWZ - m.in. rozdział VIII pkt 3. rozdział XI pkt 2, rozdział XII pkt 3 SIWZ wprost dopuszcza taką możliwość i to bez stawiania żadnych dodatkowych warunków i zastrzeżeń. Dla przykładu w powołanym rozdziale XI pkt 2 SIWZ Zamawiający bezpośrednio wskazuje, cyt.: „W przypadku gdy wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków

8

Sygn. akt

KIO 1857/17

udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów, zobowiązany jest: (...)."

Warunkami tymi są postanowienia rozdziału V SIWZ, w szczególności powołanego już wyżej rozdziały V pkt 1 podpunkt 3) lit. a) SIWZ. (...) Również zastrzeżenie do rozdziału V SIWZ nie zawiera żadnych informacji co do braku możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego przy wymogu samodzielności wykonania części zamówienia (rozdział XII pkt SIWZ). Są to bowiem dwie odrębne kwestie (tak też je rozumiał Zamawiający tworząc treść SIWZ). Tym samym, etap prowadzonego postępowania wraz z oceną zdolności Wykonawcy do wykonania zamówienia w świetle ustawy pzp należy odróżnić od etapu wykonawstwa

inwestycji (w tym deklaracji Wykonawcy zgodnie z przepisem art 36a pzp).

Dowód: -pismo Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2017 r. nr 5/08/2017 z załącznikami (kopia); -kopia Formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego z załącznikami; -SIWZ w Postępowaniu.

W konsekwencji powyższego, pismem z dnia 1 września 2017 r. nr DIN-IL271.28.2017 r.

Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu z postępowania Konsorcjum z uwagi na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, określonej w ww. rozdziale V pkt 1 ppkt 3) lit. a) SIWZ.

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji Zamówienia, z uwagi na znikomą wartość prac przeznaczonych do realizacji przez ten podmiot. W ocenie Zamawiającego, Konsorcjum nie tylko nie wpisało w formularzu ofertowym firmy „Master" E.B. spółka jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem jako podwykonawcy, ale również pierwotna treść zobowiązania nie była na tyle precyzyjna, by gwarantować udział podmiotu trzeciego na takim poziomie, jaki gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, iż cyt.: „Mając na względzie zakres i wielkość prac, jaki będzie wykonywał inny podmiot firma „Master" E.B. Spółka Jawna, nie potwierdza realności swojego udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia, co w ocenie Zamawiającego jest „obejściem wymogu podwykonawstwa zawartego w art. 22a ust. 4 pzp".

Dowód: -pismo Zamawiającego z dnia 1 września 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017.

Rozstrzygnięcie w ww. zakresie, a ponadto przedstawione „uzasadnienie" rozstrzygnięcia po stronie Zamawiającego narusza szereg ww. przepisów prawa powszechnie obowiązującego, dlatego też nie może się ostać.

Uzasadnienie prawne przedstawionych zarzutów.

W niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust.

1 pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, a w konsekwencji

9

Sygn. akt

KIO 1857/17

wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu stawiane przez Zamawiającego - w szczególności w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący upatruje również naruszenie ww. przepisu poprzez rozszerzającą interpretację samodzielnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit a) SIWZ w Postępowaniu oraz rozdziale XII pkt 1 SIWZ w postępowaniu, co powoduje naruszenie zasady przejrzystości.

Należy bowiem wskazać, iż w niniejszym postępowaniu doszło do nieuprawnionych działań zamawiającego, skutkujących wykluczeniem Konsorcjum z udziału w postępowaniu, z uwagi na rzekomy brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Działania te - jak wskazano wyżej, polegały na nieuprawnionej nadinterpretacji treści SIWZ - tylko i wyłącznie w stosunku do Odwołującego, skutkującej ww. okolicznościami. Nie da się bowiem przyznać racji Zamawiającemu, który na etapie oceny ofert dokonuje takiej interpretacji treści SIWZ, która nie tylko pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, ale prowadzi do oczywistego (a nie znajdującego podstaw prawnych) wykluczenia Konsorcjum z postępowania.

Jak już wskazano powyżej, w świetle więc obowiązujących przepisów prawa i treści SIWZ Zamawiający nie może wywodzić i kreować nie znajdującego podstaw prawnych wymogu co do braku możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazywaniu spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (w niniejszym Postępowaniu opisanych w rozdziale V pkt 1 podpunkt 3 lit. a) SIWZ ), w przypadku złożenia zastrzeżenia Zamawiającego co do samodzielności wykonania zastrzeżonych części zamówienia. (...)

Czym innym jest bowiem korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego zgodnie z przepisem art. 22a ust. 1 ustawy pzp, a czym innym zastrzeżenie konieczności wykonania samodzielnie części zamówienia (zgodnie z powołaną norma art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy pzp). (...) Brak jest tym samym jakichkolwiek podstaw prawnych do twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie. Odmienna interpretacja doprowadziłaby do sytuacji, w które zasadniczo brak byłoby możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu.

Co więcej bez żadnych podstaw prawnych pozostaje wywód Zamawiającego, iż podmiot trzeci wykona jedynie „znikomą część zamówienia" (jedynie według wyliczeń Zamawiającego), co pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, a przede wszystkim treścią złożonego w niniejszym postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego.

Dla poparcia powyższego stanowiska, Odwołujący pragnie wskazać, na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 644/17, cyt.: „To Zamawiający decyduje o treści warunku udziału w postępowaniu, bowiem przysługuje mu uprawnienie do jego sformułowania (oczywiście uprawnienie to podlega kontroli w trybie środków ochrony

10

Sygn. akt

KIO 1857/17

prawnej). Uprawnienie to służy zabezpieczeniu interesów Zamawiającego, który poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu uzyskuje narzędzie do weryfikacji wykonawców pod kątem zdolności do realizacji zamówienia. Wadliwe czy też niedostateczne skorzystanie z tego instrumentu nie powoduje, że Zamawiający ma możliwość naprawienia powyższego na etapie oceny ofert poprzez odwołanie się do treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie, który nie normuje rzeczonej materii. Ustawodawca bowiem wyraźnie odróżnił "warunki udziału w postępowaniu" od innych instytucji Prawa zamówień publicznych, po to, aby wykonawca i zamawiający mieli pewność co do podstaw oceny wykonawcy i jego oferty, a w konsekwencji, żeby zapewniona była transparentność postępowania i realizacja zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p..".

Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 626/17, cyt.: „Niedopuszczalnym jest, aby zamawiający na etapie badania i oceny ofert, zmieniał ustalone przez siebie zasady oceny spełnienia warunków, które to zasady zostały powszechnie upublicznione (ogłoszenie o zamówieniu i publikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i zaakceptowane przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana sposobu oceny spełnienia warunków, na tym etapie postępowania, narusza albowiem zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie jest bowiem możliwe, aby wykonawca przystępując do procedury pozyskania zamówienia publicznego, na ustalonych przez zamawiającego zasadach, następnie był zaskakiwany nowymi okolicznościami, które dodatkowo mogą negatywnie na niego oddziaływać".

Jak konsekwencję naruszenia innych wskazanych w treści niniejszego odwołania przepisów prawa, stanowi również naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 24 ust 4 pzp oraz art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) pzp, skutkujące wykluczeniem Konsorcjum z udziału w postępowania poprzez wadliwą ocenę i nieuprawnione uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a następstwie -odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 pzp. Informacja o wykluczeniu została przekazana przez Zamawiającego w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp.

Należy bowiem podkreślić, iż Zamawiający w zupełności nie dokonał oceny czy doświadczenie przedstawione przez podmiot trzeci w niniejszym postępowaniu nie spełnia stawianych warunków. Zamawiający skupił się bowiem jedynie na kwestii rzekomej nierealności, braku gwarancji należytego wykonania Zamówienia z uwagi na potencjalnie niski procentowy udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Należy jednak zauważyć, iż jest to kwestia całkowicie odrębna od kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu, których Zamawiający w rzeczywistości zupełnie nie analizował.

Zamawiający bowiem w żaden sposób nie wykazał, jak też nie udzielił wyjaśnienia w zakresie kwestionowania przedstawionego przez Odwołującego doświadczenia.

11

Sygn. akt

KIO 1857/17

Uzasadnienie wykluczenia Konsorcjum oparł na kwestii braku realności udziału w realizacji zamówienia na podstawie przepisu art. 22a ust. 4 pzp.

Są to kwestie zupełnie odrębne i powinny być rozpatrywane oddzielnie. Czym innym jest bowiem spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a czym innym - zupełnie ocenna (i tu

bezpodstawna) ocena Zamawiającego, iż podmiot trzeci nie będzie realnie uczestniczył w wykonaniu zamówienia (skoro treść złożonego przez firmę „Master" E.B. spółka jawna w Wysokiem Mazowieckiem nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości).

Dodać również należy, iż ocena zachowania i poczynionych przez Zamawiającego działań w niniejszym postępowaniu (w konsekwencji wykluczenie Odwołującego) winna być oceniania również przez pryzmat wcześniej podejmowanych czynności, m.in. treści pisma z dnia 16 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017, wzywającego do przedstawienia własnego doświadczenia Konsorcjum.

Co więcej, w niniejszym postępowaniu Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art.

22a ust. 1-4 pzp, przez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego, że Odwołujący nieskutecznie powołał się na zdolności techniczne i zawodowe firmy „Master" E.B. spółka jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem, przy pomocy których bezsprzecznie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania wykonania nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zl brutto każda, polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane).

Naruszenie ww. zarzutu siłą rzeczy wiązać należy z konsekwencją w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonał bowiem całkowicie błędnego zastosowania, jak również ~ braku rozdzielania poszczególnych instytucji funkcjonujących w ustawie - Prawo zamówień publicznych.

Przede wszystkim, za stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 359/17, Odwołujący pragnie podkreślić, iż cyt.: „Czym innym jest sama ocena potencjału, czy to własnego wykonawcy, czy też udostępnionego mu w trybie art. 22a p.z.p., prowadzona w oparciu o zapisy siwz i ustalone tam kryteria weryfikacji podmiotowej wykonawców. Innym natomiast badaniem jest ustalenie przez zamawiającego, czy potencjał udostępniony wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia rzeczywiście będzie mógł być wykorzystany. Czytając ww. stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej a contrario, należy wskazać, iż kwestie udowodnienia posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych pozostają w odrębności od realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego (tu bez żadnych wątpliwości zostało to uwodnione), dlatego też nie mogą być rozpatrywane łącznie i być podstawą do wykluczenia danego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Co więcej, treści złożonego w postępowaniu zobowiązania została

12

Sygn. akt

KIO 1857/17

zinterpretowana w sposób niekorzystny dla Odwołującego, a ponadto w sposób znacznie wychodzący poza jego treść. W niniejszym postępowania podmiot trzeci zobowiązał się bowiem do realizacji robót budowlanych w takim zakresie, w jakim są one, cyt.: „wymagane do realizacji zamówienia".

Z treści samego przepisu art. 22a ust 4 pzp nie wynika również, iż podmiot trzeci ma obowiązek zrealizować całość robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia (skoro sama Zamawiający przez treści rozdziału XII pkt 1 SIWZ wyłączył taką możliwość).

Przeciwne stanowisko zajęła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2082/16 (czytanym a contrario), w którym wskazuje się, iż gdyby przyjmowana była odmienna interpretacja powyższego przepisu, okazałoby się, iż wykonawca biorący udział w postępowaniu nie mógł uzyskać doświadczenia w realizacji zamówienia.

W świetle powyższego realność udostępniania zasobów podmiotu trzeciego w trybie przepisu art 22a ust 1-4 pzp musi być oceniania w fakcie samego zaangażowania w realizację zamówienia na zasadzie podwykonawstwa, nie zaś przez pryzmat samodzielnej realizacji zamówienia przez taki podmiot trzeci w ściśle określonym i nieznanym oferentom na etapie składania ofert procencie (tu ustalonym przez Zamawiającego arbitralnie w treści pisma z dnia 1 września 2017 r.).

Tym samym, zakres opisany przez Konsorcjum m.in. w treści pisma z dnia 8 sierpnia 2017 r. uwzględnia konieczny udział podwykonawcy udostępniającego zasoby w całym okresie trwania inwestycji w zakresie koniecznym dla uzupełnienia wiedzy i doświadczenia samego Odwołującego w zakresie, w jakim mu jej brakuje. Powyższe nie wyklucza i nie wpływa na treść zastrzeżenia wynikającego z rozdziału XII pkt 1 SIWZ w Postępowaniu, która tak w

zakresie udziału podmiotu trzeciego, jak i wykonania obowiązku wynikającego z rozdziału XII pkt 1 SIWZ będzie weryfikowana przez Zamawiającego na etapie realizacji Zamówienia.

Dodatkowo zaś, samo poleganie na zasobach podmiotów trzecich i wykazywanie ich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału oznacza, że wykonawca potwierdza, że dysponuje potencjałem na takim poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia i że potencjał ten zostanie przez niego wykorzystany na etapie realizacji zamówienia, a zapewnić wykonanie może jedynie potencjał, który będzie realnie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Zakres zastrzeżony do osobistego wykonania nie uniemożliwia realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia lub osób od podmiotu trzeciego. W niniejszym przypadku realne skorzystanie z potencjału tego podmiotu, zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2017 r. będzie polegało na powierzeniu podwykonawstwa w zakresie robót budowlanych, o którym mowa w treści zobowiązania podmiotu trzeciego, załączonego m.in. do pisma Konsorcjum z dnia 2 sierpnia 2017 r.

13

Sygn. akt

KIO 1857/17

Jedynie dla przykładu Odwołujący wskazał, jakie roboty zamierza powierzyć firmie „Master" E.B. spółka jawna w Wysokiem Mazowieckiem.

Niezwykle istotne jest również w niniejszej sprawie, iż sam Zamawiający w treści SIWZ nie wyłączył możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia przez wprowadzenie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia robót wskazanych części SWIZ — rozdział XII pkt 1, w tym nie wskazał na niemożność powoływania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, przeciwnie - w specyfikacji zawarł postanowienia szczegółowe w zakresie udostępniania potencjału przez podmiot trzeci w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (m.in. rozdział V pkt 1 ppkt

1. lit. a)).

Należy również podkreślić, iż sama argumentacja Zamawiającego leżąca u podstaw wykluczenia Odwołującego w niniejszej sprawie w zupełności nie odniosła się do wpływu zakazu podwykonawstwa na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przy udziale podmiotu trzeciego. Stanowisko Zamawiającego skupiło się jedynie na potencjalnym wyliczeniu wartości prac podwykonawczych, które jedynie w zamiarze miały być powierzone podmiotowi trzeciemu w niniejszym postępowaniu.

W niniejszej sprawie również nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż zarówno deklarowany zakres prac podwykonawczych powierzanych podmiotom trzecim, jak i pozostałym podwykonawcom, o ile nie pozostaje w sprzeczności z zastrzeżeniem wynikającym z treści SIWZ - jej części XII pkt 1, może być dowolnie modyfikowany zarówno na etapie prowadzonego postępowania, jak i realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający zupełnie bezpodstawnie przyjął złożoną w formularzu ofertowym oraz w dalszych wyjaśnieniach Odwołującego deklarację o ostatecznym podziale pomiędzy podwykonawcami zakresów robót budowlanych. To, iż w treści formularza ofertowego w pkt 4 wskazał nazwy podwykonawców i wstępny zakres, jaki zamierza im powierzyć, nie oznacza, iż podział ten nie zostanie zmieniony na rzecz jego powierzenia podmiotowi trzeciemu (firmie „Master" E.B. spółka jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem).

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 192/17, cyt.: „Analizując znowelizowane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych można zatem dojść do kilku istotnych wniosków wypływających z tych przepisów. Przede wszystkich realizacja zamówienia przy udziale konkretnych podwykonawców wskazanych w ofercie (poprzez ich iidentyfikację) może ulec zmianie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, także na etapie realizacji zamówienia poprzez zmianę albo rezygnację z podwykonawcy (gdy jest on jednocześnie podmiotem, na którego zasobach wykonawca powołał się) bądź w przypadku gdy Zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia. W tym ostatnim przypadku - jak wskazano powyżej - ustawodawca dopuścił zmianę podwykonawcy - poprzez zastąpienie go innym

14

Sygn. akt

KIO 1857/17

podwykonawca, dopuszczając również sytuację całkowitej rezygnacji z powierzenia

wykonania części zamówienia podwykonawcy, pomimo że powyższe wykonawca zadeklarował w ofercie. Zatem nie ulega wątpliwości, że pomimo wskazania podwykonawcy konkretnego z nazwy (zidentyfikowania go) może w różnych przypadkach wskazanych w ustawie dojść do zmiany tego podmiotu. Po drugie wnioskować należy, że skoro ustawodawca dopuszcza - w świetle znowelizowanych przepisów - szereg takich zmian podmiotu podwykonawcy, dopuszczając również weryfikacje podwykonawcy na późniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem należy uznać, że wskazanie konkretnych podwykonawców w złożonej ofercie (ich spersonalizowanie poprzez podanie konkretnych firm) nie stanowi immanentnej części złożonej przez wykonawcę oferty.

Informacja dotycząca firmy wskazanego przez wykonawcę podwykonawcy, nie jest elementem oferty, który nie może ulec zmianie. Istotnym zatem - stanowiącym treść oferty jest opis i zakres zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaciąga składając ofertę w postępowaniu, zaś wskazane przez niego firmy, nazwy podwykonawców są jedynie informacja wtórna, gdyż - jak wskazano powyżej - również na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Wobec powyższego należy uznać, ze informacje dotyczące firm podwykonawców nie mogą - w świetle znowelizowanych przepisów - stanowić treści oferty w rozumieniu przepisów m. in. art. 87 oraz 89 ustawy Prawo zamówień publicznych. W następnej kolejności, należy dokonać szczegółowej analizy przepisu art. 36b ust. 1 pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. W ocenie Izby przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp skierowany jest do Zamawiającego. To Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, co w niniejszym stanie faktycznym miało miejsce. Co do wykonawców zauważyć należy, że - w przepisie tym ustawodawca posługuje się pojęciem „zamiaru", co wskazywałoby, że wykonawca ma podać na etapie składania oferty - w przypadkach gdy część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, co zamawiający dopuścił - firmy, nazwy proponowanych podwykonawców, które są mu na daną chwilę znane. Na poparcie swojego stanowiska - Izba dokonując analizy przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp - Izba wzięła pod uwagę - posiłkowo celem dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy - treść art. 71 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE zgodnie z którym w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualna, cześć zamówienia której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach

15

Sygn. akt

KIO 1857/17

podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. W ocenie Izby interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp wskazana przez Odwołującego - dokonana przez pryzmat przepisów wspólnotowych - jest jak najbardziej właściwa, gdyż przepis ten odnosi się w swej treści do „podania ewentualnych proponowanych podwykonawców", zatem niewątpliwie „zamiar'' o którym mowa w przepisie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawcę".

Z tego też względu nie da się przyjąć, jak to wskazał Zamawiający z treści pisma z dnia 1 września 2017 r., iż udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego jest nierealne z uwagi na niewielką wartość procentową wstępnego zakresu robót, jak ma być powierzony temu podwykonawcy, nie może znaleźć uznania. Uprawnieniem i obowiązkiem Odwołującego jest bowiem prawidłowa realizacja zamówienia, również w zgodzie z zastrzeżeniem rozdziału XII pkt 1 SIWZ, co nie oznacza, iż zakresie robót budowlanych powierzonych „Master" E.B. spółka jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem nie może i nie będzie szerszy (również z uwagi i w świetle złożonego zobowiązania tego podmiotu).

Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż w niniejszym postępowaniu doszło również do naruszenia przepisu art. 22a ust. 6 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna w Wysokiem Mazowieckiem) innym podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności

technicznych lub zawodowych), jeżeli w obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający poprzez czynności podejmowane w postępowaniu (całkowicie sprzeczne) próbował wykazać Odwołującemu, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia na zasadzie podwykonawstwa jest nierealny i nie daje rękojmi należytego jego wykonania m.in. z uwagi na znikomą wartość robót, jakie mogłyby być powierzone temu podmiotowi oraz z uwagi na zastrzeżenie wynikające z rozdziału XII pkt 1 SIWZ.

Gdyby więc Zamawiający w sposób całkowicie potencjalny zakwestionował deklarowany udział podmiotu trzeciego wskazanego przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, zobowiązany było do zastosowania przepisu art. 22a ust. 6 pzp (przepis o charakterze obligatoryjnym), dając Konsorcjum szansę odpowiedniego zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem.

Takie też stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 189/17, cyt.: „Wykonawca ma prawo do zmiany formy wsparcia, jeżeli Zamawiający uzna, iż potencjał podmiotu trzeciego nie potwierdza spełnienia warunku.

Powyższe oznacza zatem, że nawet stwierdzenie przez Zamawiającego, że udostępnienie

16

Sygn. akt

KIO 1857/17

potencjału podmiotu trzeciego miało wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie realne wsparcie, nie może kończyć oceny kwalifikacji wykonawcy, który może powołać się na własne zdolności techniczne lub zawodowe lub doświadczenie innego podmiotu".

Powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie wydanego ostatnio wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 i opinii Urzędu Zamówień Publicznych, pozostaje całkowicie aktualne w niniejszym stanie sprawy.

Całkowicie na marginesie należy dodać, iż Zamawiający błędnie powołuje się na treść orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1222/17 i 1224/17 oraz na wyrok z dnia 25 kwietnia 2016 r. sygn. akt: KIO 526/16.

W odniesieniu do pierwszego z wyżej wskazanych wyroków, należy pokreślić, iż kwestia realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie była przedmiotem rozważań Izby.

Główną podstawą wydanego wyroku i jego uzasadnienia była wadliwość dokumentu wadium dostarczonego przez jednego z oferentów.

W świetle powyższego niniejszej odwołanie zasługuje na pełne uwzględnienie. Tym samym Odwołujący wnosi jak wyżej.

Na podstawie przepisu art. 180 ust. 5 pzp przesyła się do Zamawiającego (dowód przekazania Zamawiającemu stanowi załącznik do niniejszego odwołania):

Dowody wskazane w treści odwołania, to jest: a)Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 14 lipca 2017 r. (kopia) b)SIWZ w Postępowaniu c)wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lipca 2017 r. nr D1N-1L2 71.28.2017 (kopia pisma) d)wezwanie Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2017 r .nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma) e)odpowiedź Odwołującego z dnia 2 sierpnia 2017 r. nr 1/08/2017 r. (kopia pisma) f)pismo Zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2017 r. DIN-II.271.28.2017(kopia pisma) g)pismo - odpowiedź Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2017 r. nr 2/08/2017 (kopia pisma) h)pismo Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.2 71.28.2017 (kopia pisma) i)pismo Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma) j) pismo Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2017 r. nr 5/08/2017 (kopia pisma) k) Formularz ofertowy wraz z załącznikami m.in. załącznikiem nr 3 do SIWZ (kopia) l) pismo Zamawiającego z dnia 1 września 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia).

Zamawiający Działając na podstawie art. 186 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), dalej zwanej ustawą Pzp, Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie z dnia 06.09.2017 r. na czynności podjęte i zaniechane przez Zamawiającego polegające na:

17

Sygn. akt

KIO 1857/17

1. zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby na podstawie przepisu art, 22a ust. 6 Pzp w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), o których mowa w art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych,
2. wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z udziału w postępowaniu Odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, pomimo, że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu, a jego oferta w świetle treści SIWZ i przepisów prawa powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.

Wykonawca Konsorcjum zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: -prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, a w konsekwencji wykluczenie Konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu stawiane przez Zamawiającego-w szczególności w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; -rozszerzającą interpretację samodzielnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit. a) SIWZ w postępowaniu, co powoduje naruszenie zasady przejrzystości;
2. w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 24 ust. 4 Pzp i art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez wadliwą ocenę i nieuprawnione uznanie, iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w następstwie odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp oraz udzielenie informacji w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp;
3. w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp - poprzez jego niezastosowanie, polegające na uniemożliwieniu Odwołującemu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego objętego przedmiotem niniejszego odwołania i uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda, polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), podczas, gdy Konsorcjum nie tylko spełnia warunki udziału w postępowaniu stawiane przez Zamawiającego, ale ponadto i nie podlega wykluczeniu;
4. w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 1- 4 Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę Przez Zamawiającego, że Odwołujący nieskutecznie powołał się na zdolności techniczne i zawodowe firmy „MASTER" E.B. spółka jawna, przy pomocy, których bezsprzecznie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania wykonania nie

18

Sygn. akt

KIO 1857/17

wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda, polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane);

1. w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp -poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego, aby w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna) innym podmiotem lub podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), jeżeli w obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający po zapoznaniu się z wniesionymi zarzutami podniesionymi w odwołaniu wnosi o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów sformułowanych w odwołaniu.

Tym samym Zamawiający wniósł o uznanie za niezasadne wnioski Odwołującego w zakresie:

1. uwzględnienia odwołania,
2. unieważnienia czynności Zamawiającego wykluczenia z postępowania Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4. nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego, w trybie przepisu art 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3, aby w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci „Master,, E.B. s.j. innym podmiotem lub podmiotami w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli w obiektywnej i uzasadnionej opinii Zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
5. w konsekwencji - nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert oraz spełniającej wszystkie stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił następujące stanowisko w sprawie.

Zamawiający w rozdz. V pkt 1, ppkt 3) lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazał, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca winien wykazać się wykonaniem nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem

19

Sygn. akt

KIO 1857/17

terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000,00 zł brutto każda, polegających na budowie i/iub przebudowie budynku. Jednocześnie, w rozdz. XII pkt 1 SIWZ, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. wykonanie stanu surowego otwartego budynku Centrum Kształcenia Praktycznego przy równoczesnym braku zapisów w zakresie zastrzeżenia lub wyłączenia uprawnienia korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W oświadczeniu wstępnym Odwołującego, złożonym wraz z ofertą przez lidera konsorcjum tj. firmę Dynamik M.P. z Białegostoku, wskazano, iż w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawca polega na zasobach innego podmiotu, tj. firmy „Master" E.B. Spółka Jawna. Do oferty dołączono Zobowiązanie firmy „Master" E.B. Spółka Jawna do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w zakresie „zdolności techniczne lub zawodowe w zakresie spełnienia warunku określonego w Rozdziale V, pkt 3) a) w SIWZ". Proponowany sposób wykorzystania udostępnionych zasobów to „doradztwo i konsultacje przy realizacji Zamówienia" a deklarowany zakres i okres udziału podmiotu przy wykonywaniu zamówienia określono w następujący sposób „zasoby będą wykorzystane poprzez bieżące doradztwo i konsultacje pracowników firmy Dynamik M.P. z podmiotem Udostępniającym przy realizacji Zamówienia. Zasoby będą wykorzystywane przez cały okres realizacji Zamówienia oraz późniejszy okres obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi dla Zamówienia".

Zamawiający uznał, iż z powyższego zobowiązania nie wynika, że podmiot udostępniający swój potencjał zrealizuje roboty budowlane i usługi, do realizacji których udostępniane zdolności są wymagane. Ponadto w formularzu ofertowym Odwołującego brak było wskazania podmiotu udostępniającego jako podwykonawcy robót budowlanych, natomiast inni podwykonawcy zostali wskazani z nazwy wraz z określeniem zakresu robót, które będą realizować.

Na wezwanie Zamawiającego, wniesione na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Wykonawca przedłożył zobowiązanie firmy „Master" E.B. Spółka Jawna, w którym podmiot ten zadeklarował, jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów „doradztwo i konsultacje oraz bezpośredni udział przy realizacji Zamówienia" bez wskazania formy udziału, a w zakresie prac jaki będzie realizował „zasoby będą wykorzystane poprzez bieżące doradztwo i konsultacje pracowników firmy Dynamik M.P. oraz bezpośredni mój udział w realizacji Zamówienia w zakresie robót budowlanych. Zasoby będą wykorzystywane przez cały okres realizacji Zamówienia oraz późniejszy okres obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi dla Zamówienia". Z uwagi na zbyt ogólnikowe zapisy w przedłożonym

20

Sygn. akt

KIO 1857/17

zobowiązaniu, Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących realnego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji robót budowlanych objętych zamówieniem. Dopiero w odpowiedzi Odwołujący określił firmę „Master" E.B. Spółka Jawna jako podwykonawcę, informując, że wykona on: montaż parapetów wewnętrznych, ułożenie wykładziny dywanowej, roboty malarskie, trawniki siewem, montaż wyposażenia (wycieraczki, tabliczki informacyjne, odboje).

Pomimo wątpliwości Zamawiającego co do realności udostępnionych zasobów Zamawiający dokonał oceny ofert, zgodnie z kryteriami oceny wskazanymi w SIWZ, i za najwyżej ocenioną uznał ofertę Odwołującego. W trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych, na dzień złożenia, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, iż zostały już one złożone w ofercie, gdyż stosując procedurę odwróconą Zamawiający traktował je tak jakby nie były złożone w ofercie zgodnie z SIWZ.

W wyznaczonym terminie, w zakresie warunku określonego w rozdz. V, pkt 1, ppkt 3) lit. a) SIWZ, Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dokumenty tożsame z tymi, które przedstawił w ofercie, tj. ten sam wykaz robót wykonanych przez firmę „Master" E.B. Spółka Jawna.

Mając na uwadze przedłożone dokumenty oraz treść zastrzeżenia określonego w rozdz. XII pkt 1 SIWZ dotyczącą osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. stanu surowego otwartego budynku, Zamawiający ponownie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia posiadanego przez samego Odwołującego. W odpowiedzi przedłożył on ponownie wykaz robót budowlanych wykonanych przez firmę „Master" E.B. s.j., wraz ze swoją opinią o bezpodstawności żądań Zamawiającego.

Po zapoznaniu się z treścią pisma Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2017 r. Zamawiający w zaistniałym stanie faktycznym podzielił jedynie stanowisko Odwołującego w kwestii braku jednoznacznych zapisów SIWZ dotyczących ograniczenia prawa powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit. a) SIWZ, przy wymogu samodzielności wykonania części zamówienia określonego w rozdz. XII pkt 1 SIWZ, mając na względzie stanowisko utrwalone w orzecznictwie Izby, iż niejasne postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść Wykonawcy.

W istniejącym stanie faktycznym Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odwołującego w oparciu o posiadane dokumenty i stwierdził, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego w SIWZ doświadczenia, ponieważ deklarowany zakres i wielkość prac jaki miał

21

Sygn. akt

KIO 1857/17

wykonywać podmiot trzeci, firma „Master" E.B. Spółka Jawna, nie potwierdza realności jego udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia, co stanowi obejście wymogu podwykonawstwa zawartego w art. 22 a ust. 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Odwołujący podlegał wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, a jego ofertę, na mocy art. 24 ust. 4 Pzp uznaje się za odrzuconą.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu i ich uzasadnienia:

Odwołujący w treści odwołania podnosi, iż w świetle obowiązującego prawa i treści SIWZ Zamawiający nie może wywodzić i kreować nie znajdującego podstaw prawnych wymogu co do braku możliwości powołania się Odwołującego na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit. a) SIWZ, przy obowiązku samodzielności wykonania części zamówienia określonego w rozdz. XII pkt 1 SIWZ. Stwierdza, że czym innym jest norma prawna określona w art. 22a ustawy Pzp, a czym innym art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co doprowadziłoby w Jego

ocenie do sytuacji, w której zasadniczo brak byłoby możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia warunku udziału.

Co do zasady Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska Odwołującego. Jednakże z uwagi na zapisy SIWZ, które nie określały jednoznacznie ograniczenia uprawnienia powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, przy zastrzeżeniu samodzielności wykonania kluczowych części zamówienia, powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego nie było podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania. Podstawą wykluczenia było niewykazanie realności (skuteczności) udostępnienia Odwołującemu zasobów firmy „Master" E.B. Spółka Jawna. W związku z powyższym przedstawione w odwołaniu argumenty Odwołującego w tym zakresie są nieuzasadnione.

Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego w kwestii braku dokonania oceny czy doświadczenie przedstawione przez podmiot trzeci w niniejszym postępowaniu nie spełnia stawianych warunków udziału oraz stanowiska, iż etap prowadzenia postępowania wraz z oceną zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia w świetle przepisów ustawy Pzp należy odróżnić od etapu wykonawstwa inwestycji (w tym deklaracji wykonawcy zgodnie z przepisem art. 36a Pzp).

Z przepisów art. 22a ust. 1 Pzp wynika prawo wykonawcy do powołania się, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na zasoby podmiotów trzecich.

Mając na uwadze postanowienia art. 22a ust. 4 Pzp, ustawodawca krajowy wprowadził ograniczenie tego prawa w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, ponieważ poleganie na tych zasobach zostało uzależnione od tego czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji, których te

22

Sygn. akt

KIO 1857/17

zdolności (zasoby) są wymagane. Oznacza to obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotów trzecich w zakresie tej części przedmiotu zamówienia, do realizacji której był wymagany udostępniony zasób, nie tylko jako deklaracja składana w ofercie ale i faktyczna oraz realna realizacja roboty czy usługi.

Odwołujący złożył zobowiązanie, z którego nie wynika, iż firma „Master" E.B. s.j. będzie podwykonawcą robót budowlanych. Podmiot udostępniający w zobowiązaniu nie określił formy swojego udziału w wykonywaniu zamówienia oraz nie wskazał jaki konkretny zakres robót będzie realizował. Dopiero na skutek wezwania na podst. art. 26 ust. 4 Pzp to Odwołujący wskazał, iż firma „Master" E.B. s.j. zrealizuje część robót budowlanych tj. wykona: montaż parapetów wewnętrznych, ułożenie wykładziny dywanowej, roboty malarskie, trawniki siewem, montaż wyposażenia (wycieraczki, tabliczki informacyjne, odboje). Ciężar udowodnienia „realności" udostępnionych zasobów spoczywał na Odwołującym, który powinien przekazać Zamawiającemu dokumenty nie budzące żadnych wątpliwości co do ich treści. Treść dokumentów przekazanych Zamawiającemu musi być jednoznaczna a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia. Zaznaczyć także należy, iż przytoczone wyjaśnienie Odwołującego nie ma waloru oświadczenia własnego podmiotu trzeciego i de facto doprowadziło do powstania nowej treści nie wynikającej z posiadanych zobowiązań podmiotu trzeciego. Zamawiający nie ma pewności czy podmiot udostępniający będzie faktycznie podwykonawcą robót budowlanych i w jakim zakresie.

Wartość prac planowanych do powierzenia podmiotowi trzeciemu, których zakres wbrew twierdzeniu Odwołującego nie stanowił katalogu otwartego lecz zamknięty, wynosi 160 tys. zł brutto, podczas gdy: - wartość robót budowlanych wskazanych przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu to min. 7 000 000,00 zł brutto każda robota, - w wartość oferty Odwołującego to 12.129.681,20 zł.

Z niniejszego wynika, iż wartość robót deklarowanych przez Odwołującego do powierzenia do realizacji podmiotowi trzeciemu, na zasoby którego Odwołujący powołał się w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to zaledwie: odpowiednio 2,3% minimalnej wartości robót budowlanych, których realizacją miał się wykazać wykonawca i 1,3% wartości całkowitej oferty. Dodatkowo, zakres prac, który wskazał Odwołujący do powierzenia podmiotowi trzeciemu nie mieści się w pojęciu „budowa" lub „przebudowa" w rozumieniu prawa budowlanego (Dz.U. z 2016r,, poz. 290 ze zm.), do których odwoływał się warunek Zamawiającego, a ponadto niektóre z tych prac należy zakwalifikować jako usługę, a nie

robotę budowlaną (trawniki siewem, montaż wyposażenia). Jednocześnie, zgodnie z deklaracją podmiotu trzeciego, zobowiązał się on do udostępnienia swoich zasobów „przez cały okres realizacji Zamówienia", co stoi w sprzeczności ze wskazanym rodzajem prac i

23

Sygn. akt

KIO 1857/17

terminem ich realizacji, bowiem byłyby wykonywane wyłącznie w końcowej fazie realizacji zamówienia. Dlatego też twierdzenie Odwołującego, iż „dysponuje potencjałem na takim poziomie, który gwarantuje wykonanie prawidłowe zamówienia (...) Zakres zastrzeżony do osobistego wykonania nie uniemożliwia realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia lub osób od podmiotu trzeciego." nie znajduje potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym.

Mając powyższe na uwadze Zamawiający dokonał oceny otrzymanych dokumentów i uznał, że ich treść wskazuje na „pozorność" udostępniania przez inny podmiot własnych zasobów, wyłącznie w celu ubiegania się o zamówienie podmiotu, który sam z siebie podlegałby wykluczeniu z postępowania. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2017r. sygn. akt: KIO 1222/17 KIO 1224/17 „(...) nieadekwatne powołanie się na podwykonawstwo w stosunku do prac, do których odnosi się warunek (powołanie się w zbyt niewielkim zakresie) świadczy o braku realnego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego - będzie to obejście wymogu podwykonawstwa zawartego w art. 22a ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. ''Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie: - w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2017r. sygn. akt: KIO 1299/17.

„Zgodnie z art. 22 a ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Stosownie do art. 22 a ust. 4 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Przepisy te stanowią implementacje do prawa krajowego przepisu art. 63 ust 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Przepis ten stanowi, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W kwalifikacji zawodowych, odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i określonych XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego w załączniku doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać

24

Sygn. akt

KIO 1857/17

na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

Z ww. przepisów wynika zatem prawo wykonawcy, do powołania się - celem wykazania warunków udziału w postępowaniu - na zasoby podmiotów trzecich, Dostrzeżenia przy tym wymaga, że w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia - prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny.

Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które

powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi. Cel wprowadzenia tych regulacji był oczywisty, mianowicie ograniczenie zjawiska handlu referencjami. Przepisy te służą także zapewnieniu zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Z przepisów tych wynika ponadto, że konieczność zrealizowania przez podmiot trzeci usługi lub roboty budowlanej jako podwykonawca dotyczy tej części przedmiotu zamówienia, do realizacji której był wymagany udostępniany zasób." - w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 359/17, na którego fragment powołał się Odwołujący, nie prezentując jednak całokształtu stanowiska Izby, z którego wynika bowiem, w sposób jednoznaczny, konieczność sprawdzenia przez Zamawiającego realności zasobów podmiotu trzeciego w realizacji prac. Otóż Izba zauważyła, iż „(...Jbadan/e podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania może odbywać się na dwóch płaszczyznach. Po pierwsze oceny tej dokonuje się w kontekście spełnienia wymagań ustalonych dla tego konkretnego zamówienia, tj. przykładowo - czy doświadczenie, jakie zostało zamawiającemu wykazane jest odpowiednie pod kątem ustalonego warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo koniecznym może być sprawdzenie, w sytuacji korzystania z potencjału innego podmiotu, czy zasoby udostępnione wykonawcy aby mogły być przez zamawiającego będą rzeczywiście wykorzystane przy realizacji uwzględnione, zamówienia. Czym innym jest zatem sama ocena potencjału, czy to własnego wykonawcy, czy też udostępnionego mu w trybie art. 22a Ustawy, prowadzona w oparciu o zapisy siwz i ustalone tam kryteria weryfikacji podmiotowej wykonawców. Innym natomiast badaniem, jest ustalenie przez zamawiającego, czy potencjał udostępniony wykonawcy, na potrzeby realizacji zamówienia, rzeczywiście będzie mógł być wykorzystany." W dalszej części ustaleń Izba zauważyła, iż „Nie można zatem zrównywać obu wymienionych powyżej zakresów czynności zamawiającego do jednej tezy, iż wystarczającym dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia jest samo przedłożenie

25

Sygn. akt

KIO 1857/17

zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zdolności. Nie można bowiem pomijać, iż potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony do wykorzystania w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ma znaczenia dla dalszych czynności związanych z realizacją zamówienia. Ustawodawca obecnie wyraźnie wskazuje na potrzebę badania przez zamawiającego, czy potencjał podmiotu trzeciego dotyczący, tak jak w niniejszej sprawie, doświadczenia koniecznego do uznania, iż wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, będzie mógł być wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji części prac, do których zdolności te są wymagane."