Wyrok KIO 353/19 z 18 marca 2019

1. oddala oba odwołania, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Ursus Bus S.A (lider)., Ursus S.A., Zakład Elektroniki Przemysłowej „Enika” Sp. z o.o.,

Innovative Trade and Product Strategies Sp. z o.o., ITM Poland S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Frezerów 7a, 20-209 Lublin i wykonawcę Politechnika Śląska, ul. Akademicka 2a, 44-100 Gliwice i:

1. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym:
2. 1.1.kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Ursus Bus S.A.(lider), Ursus S.A.,

Zakład Elektroniki Przemysłowej „Enika” Sp. z o.o., Innovative Trade and Product Strategies Sp. z

o.o., ITM Poland S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Frezerów 7a, 20-209 Lublin tytułem wpisu od odwołania, 2.1.2.kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Politechnika Śląska, ul. Akademicka 2a, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od odwołania. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz.

1986 ze. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………………………...

Członkowie:

…………………………………... …………………………………...

​U z a s a d n i e n i e

sygn. akt

KIO 353/19

W odniesieniu do postępowania, prowadzonego w trybie partnerstwa innowacyjnego na „Opracowanie i dostawę typoszeregu innowacyjnych Pojazdów bezemisyjnego transportu publicznego" przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, ul. Nowogrodzka 47a, 00-695 Warszawa (postępowanie zamawiających występujących wspólnie) [dalej „zamawiający”] wykonawcy występujący wspólnie: Autosan Sp. z o.o. (lider), W B Electronics S.A.,Ośrodek BadawczoRozwojowy Urządzeń Mechanicznych „Obrum" Sp. z o.o., Instytut Elektrotechniki (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:

1. poprawieniu w treści oferty odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, podczas gdy w ofercie odwołującego nie miała miejsca taka pomyłka, 2.odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) na skutek uznania, że w jego ofercie miała miejsce oczywista omyłka rachunkowa, 3.zaniechaniu poprawienia w treści oferty odwołującego omyłki w stosunku do treści SIW Z, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty pomimo, że na wcześniejszym etapie postępowania zamawiający pismem z 12.12.2018 r. dokonał poprawienia takiej pomyłki, 4.zaniechaniu odtajnienia informacji zastrzeżonych w ofercie przystępującego jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy te informacje nie stanowiły tajemnicy, należycie uzasadnionej w terminie składania ofert, alternatywnie w przypadku, gdy zarzuty 1-3 nie zostaną uwzględnione 5.zaniechaniu unieważnienia postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą, uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy o partnerstwo innowacyjne oraz ze względu na okoliczności, które powodują, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2) i pkt 3), poprzez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania jako niezgodnej z SIWZ, podczas gdy nie podlegała ona odrzuceniu jako zgodna z treścią SIWZ, 2.art. 87 ust. 2 pkt 2) w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez uznanie, że w ofercie odwołującego doszło do omyłki rachunkowej i poprawienie tej omyłki, podczas gdy w ofercie odwołującego taka omyłka nie miała miejsca, w wyniku którego to poprawienia zamawiający uznał, że oferta odwołującego jest niezgodna z SIW Z i powinna zostać odrzucona, 3.art. 87 ust. 2 pkt 3), poprzez zaniechanie poprawienia w treści oferty odwołującego omyłki w stosunku do treści SIW Z, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, podczas gdy zachodziła podstawa prawna do dokonania takiej poprawy, 4.w konsekwencji – art. 91 ust. 1 art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niedokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, 5.art. 8 ust. 1-3 i art. 96 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”), poprzez zaniechanie odtajnienia oferty przystępującego, podczas gdy nie stanowiły one tajemnicy przedsiębiorstwa należycie uzasadnionej w terminie składania ofert, 6.art. 93 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 146 ust. 6, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy obarczone jest nieusuwalną wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o partnerstwo innowacyjne, 7.art. 93 ust 1 pkt 6), poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, podczas gdy ujawniły się nieprzewidywalne okoliczności powodujące, że dalsze jego prowadzenie nie leży w interesie publicznym.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania z 18.02.2019 r., 2.unieważnienia czynności uznania, że w ofercie odwołującego doszło do oczywistej omyłki rachunkowej z 18.02.2019 r., 3.poprawienia w treści oferty odwołującego omyłki w stosunku do treści SIW Z, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, 4.odtajnienia oferty przystępującego (konsorcjum Ursus) w zakresie informacji, które zostały w niej zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, 5.unieważnienia czynności z 18.02.2019 r. dotyczącej wyboru ofert najkorzystniejszych i nakazanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. ewentualnie 6.unieważnienie postępowania.

Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, w wyniku czego odwołujący mógłby zawrzeć umowę o zamówienie publiczne w ramach partnerstwa innowacyjnego – w przypadku przywrócenia

odwołującego do postępowania, jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. ​O dwołujący podał, że zamówienie zostało podzielone na fazy: Faza badawczo-rozwojowa (dalej „Faza B+R”) oraz faza wdrożeniowa (dalej „Faza Wdrożeniowa”), Faza B+R zostanie podzielona na 3 etapy.

Wskazał, że w każdym Etapie partnerzy mieli za zadanie przeprowadzić prace, dla których określono rezultaty (zwane Wynikami): dla Etapu I wynikiem miało być opracowanie Dokumentacji Technicznej Pojazdu 12 m oraz Planów Infrastruktury Ładowania, dla Etapu II – Prototyp Pojazdu 12 m oraz zaktualizowana Dokumentacja Techniczna Pojazdu, a dla Etapu III – Seria Testowa Pojazdu, Dokumentacja Techniczna Pojazdu 10 m oraz 18 m, zaktualizowana Dokumentacja Techniczna pojazdu 12 m.

Uzupełnił, że do Etapu I miało być dopuszczonych maksymalnie 30 partnerów – z taką maksymalną liczbą wykonawców zamawiający zamierzał zawrzeć umowę.

Wskazał także, że wyniki prac Etapu I Fazy B+R miały być poddane ocenie,a partnerzy z najniższą oceną wyeliminowani z dalszego udziału. Do Etapu II Fazy B+R przewidziano dopuszczeniemaksymalnie 7 partnerów, a następnie do Etapu III maksymalnie 3 partnerów.

Podał, że Faza wdrożeniowa miała być realizowana przez więcej niż 1 partnera (zgodnie z pkt 5.2. SIW Z, str. 13).

Odwołujący podkreślił, że umowa zakłada zatem udział wielu wykonawców w obu Fazach (B+R i Wdrożeniowej) i ich sukcesywną eliminację.

Wskazał nadto, że: ·zamawiający zaprosił do składania ofert wykonawców zakwalifikowanych do udziału w postępowaniu na podstawie złożonych wniosków, w terminie składania ofert wpłynęły 3 oferty, w tym oferta odwołującego, ·zamawiający rozstrzygnął postępowanie 18 grudnia 2018 r., dokonując wyboru wszystkich ofert, jakie zostały złożone w postępowaniu, ·postępowanie zostało skierowane do kontroli uprzedniej Prezesa UZP, w wyniku której zamawiający dokonał ponownej czynności oceny ofert oraz zdecydował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp – podstawą faktyczną podaną w informacji o odrzuceniu oferty było nieprawidłowe wypełnienie tabeli cenowej, która zdaniem zamawiającego wskazywało na oczywistą omyłkę rachunkową.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIW Z oraz omyłki w treści oferty odwołującego odwołujący podał, że: ·w załączniku nr 3 do SIW Z: Formularz ofertowy zamawiający narzucił formularze cenowe. W części „G" formularza znalazły się 4 tabele tj.: tabela G.1. „Wycena Fazy B+R, w tym cena za każdy z Etapów FazyB+R", tabela G.2.

„Wycena Fazy Wdrożeniowej, w tym ceny jednostkowe i ilość Pojazdów o określonej długości", tabela G.3.

„łączna cena zamówienia stanowiąca sumę cen za Fazę B+R oraz Fazę Wdrożeniową", tabela G.4. „Ceno poszczególnych elementów katalogu wyposażenia dodatkowego", którą należało wypełnić według specyfikacji Katalogu wyposażenia, stanowiącego Załącznik nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia, ·zgodnie z treścią części G „Cena" Załącznika nr 3 do SIW Z – Formularz ofertowy:w tabeli G 1 należało podać cenę netto i cenę brutto za odpowiednio: I Etap Fazy B+R, II Etap Fazy B+R, III Etap Fazy B+R, a także cenę łączną netto i brutto za I Etap, II Etap i III Etap, w tabeli G.2 należało podać cenę netto i brutto za odpowiednio: Pojazd 10 m, Pojazd 12 m, Pojazd 18 m, a także cenę łączną netto i brutto za Pojazd 10 m, Pojazd 12 m, Pojazd 18 m, w tabeli G.3. należało podać sumę cen netto i brutto za Fazę B+R, wynikającą z Tabeli G.l oraz za Fazę Wdrożeniową, wynikającą z Tabeli G.2., ·zgodnie z informacją zawartą w pkt 18 SIW Z „Opis obliczania ceny", ppkt 4 i 5 zamawiający zastosował następujące limity cen:

1. limity cen dla poszczególnych Etapów Fazy B+R, tj.: a)cena za realizację Etapu I nie może przekroczyć 2 500 000 PLN netto; b)cena za realizację Etapu II nie może przekroczyć 4 850 000 PLN netto; c)cena za realizację Etapu III nie może przekroczyć 15 000 000 PLN netto; 2)limity cen Pojazdów o zasięgu 120 km w Fazie Wdrożeniowej, tj.: a)cena .... Pojazdu ...... 10 m nie może przekroczyć 1800 ...................... 000 PLN netto; b)cena .... Pojazdu ...... 12 m nie może przekroczyć 2 000 ...................... 000 PLN netto; c)cena .... Pojazdu ...... 18 m nie może przekroczyć 2 800 ...................... 000 PLN netto; d)cena .... Pojazdu 10 m musi być mniejsza od ceny Pojazdu 12 m, zaś cena Pojazdu 12 m mniejsza od ceny Pojazdu 18 m. ·w pkt 18.6 SIW Z wskazano, że„W przypadku zaoferowania cen wyższych niż limity określone w pkt 18.4 i 18.5, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Postanowienie niniejszego punktu nie dotyczy ofert wstępnych." ·w formularzu ofertowym złożonym przez odwołującego w tabeli G.1 (Wycena Fazy B+R)i w tabeli G.2 (Wycena fazy Wdrożeniowej) zostały podane ceny jednostkowe odpowiednio za Etap I, Etap II i Etap III Fazy B + R oraz za Pojazd 10 m, Pojazd 12 m, Pojazd 18 m. Podane ceny jednostkowe przekraczały limity dla poszczególnych Etapów Fazy B+R oraz limity cen Pojazdów o zasięgu 120 km w Fazie Wdrożeniowej określone przez zamawiającego, ·w tabeli G.1 jako cenę łączną Fazy B+R wpisano kwotę wynoszącą 29.661.450,00 zł, będącą sumą kwot wpisanych w tabeli G.l za Etap I, Etap II i Etap III postępowania, ·w tabeli G.2 jako cenę łączną Fazy Wdrożeniowej wpisano kwotę wynoszącą 5.170.031.448,00 zł, będącą sumą kwot wpisanych w tabeli G.2 za Pojazd 10 m, Pojazd 12 m i Pojazd 18 m, ·w tabeli G.3 (łączna cena zamówienia stanowiąca sumę cen za Fazę B+R oraz Fazę Wdrożeniową) wpisano natomiast kwotę 3.119.956.500,00 zł brutto (2.536.550.000,00 zł netto) – kwota ta jest niższa niż „teoretyczna” suma kwot z tabel G.1 oraz G.2 – kwota ta wynika z zastosowania limitów określonych przez zamawiającego w SIWZ dla poszczególnych Etapów oraz rodzajów pojazdów.

Na powyższej podstawie odwołujący stwierdził, że w jego ofercie zaistniały rozbieżności kwot wynikających z zsumowania kwot wskazanych w tabeli G.1 (tj. 29.661.450,00 zł) i G.2 (tj. 5.170.031.448,00 zł) oraz kwoty stanowiącej łączną cenę zamówienia, wskazanej w tabeli G.3 (3.119.956.500,00 zł).

Podał także, że pismem z 06.12.2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, wskazując, iż nastąpiły rozbieżności pomiędzy: ·limitami cen za realizację Etapu I i Etapu II Fazy B+R ustalonymi w SIWZ a cenami podanymi w ofercie, ·limitami cen jednostkowych pojazdów wszystkich kategorii długości ustalonych w SIW Z a cenami podanymi w

ofercie,

·łączną ceną zamówienia podaną w ofercie a wynikiem sumy cen za Fazę B+R i Fazę Wdrożeniową podanych w ofercie.

Uzupełnił, że zamawiający wezwał go do wyjaśnienia, czy powyższe było wynikiem omyłki oraz, czy zidentyfikowane rozbieżności oznaczają, że ceny za realizację Etapu I i II Fazy B+Ri ceny jednostkowe pojazdów powinny zostać zrównane z limitami cenowymi wskazanymi w SIW Z, tak aby były zgodne z łączną ceną zamówienia stanowiącą sumę cen za Fazę B+R oraz Fazę Wdrożeniową podaną w ofercie.

Oświadczył, że w piśmie z 10.12.2018 r. udzielił następujących wyjaśnień: kwota wpisana w tabeli G.3 „Łączna cena zamówienia stanowiąca sumę cen za fazę B+R i Fazę Wdrożeniową" została wpisana prawidłowo natomiast ceny jednostkowe pojazdów oraz ceny za realizację Etapu I i II Fazy B+R zostały wpisane w wyniku omyłki i powinny zostać zrównane z limitami cenowymi wskazanymi w SIW Z tak, aby były zgodne z łączną ceną zamówienia stanowiącą sumę cen za Fazę B+R oraz Fazę Wdrożeniową podaną w ofercie.

Wskazał nadto, że w piśmie z 12.12.2018 r. zamawiający zawiadomił go o stwierdzeniu w treści jego oferty innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z niepowodujących istotnych zmian w ofercie i poprawił te omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp – zamawiający w formularzu ofertowym w części G w tabeli G.1.

Wycena Fazy B+R w kolumnie cena netto [PLN] w odpowiednich pozycjach wpisał cenę za każdy z Etapów Fazy B+R zgodną z limitami wynikającymi z pkt 18.4 SIW Z, w tabeli G.2.Wycena Fazy Wdrożeniowej, w kolumnie cena jednostkowa netto Pojazdu [PLN] w pozycji Pojazd 10 m, Pojazd 12 m, Pojazd 18 m wpisał ceny zgodne z limitami określonymi w SIWZ, poprawił również ceny podane w kolumnie cena brutto [PLN] w tabeli G.1 i w tabeli G.2.

Zamawiający w ww. piśmie z 12.12.2018 r. zwrócił się do odwołującego z prośbą o wyrażenie zgody na poprawienie omyłek w ofercie, a odwołujący zgody takiej udzielił.

W dalszej kolejności wskazał, że zamawiający pismem z 18.12.2018 r. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: odwołującego, Politechnikę Śląską i przystępującego (konsorcjum Ursus), zaś Prezes Urzędu Zamówień Publicznychw informacji o wyniku kontroli uprzedniej wskazał na naruszenie art 89 ust. 1 pkt

1. ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, których treść nie odpowiada treści SIW Z; od informacji o wyniku kontroli zamawiający wniósł zastrzeżenia do Krajowej Izby Odwoławczej, która w drodze uchwały z 05.02.2019 r., sygn. akt KIO/KU 5/19 postanowiła o nieuwzględnieniu zastrzeżeń zamawiającego – Izba zauważyła, że w ofercie odwołującego zaistniały rozbieżności kwot wynikających z zsumowania kwot wskazanych w tabeli G.1 (tj. 29.661.450,00 zł) i G.2 (tj. 5.170.031.448,00 zł) oraz kwoty stanowiącej łączną cenę zamówienia, wskazanej w tabeli G.3 (3.119.956.500,00 zł), stosownie zaś do treści art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany do poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, tym samym zamawiający był zobowiązany do przeliczenia łącznej wartości oferty stosownie do treści SIWZ zawartej w pkt 18.11, zgodnie z którym „W razie rozbieżności Zamawiający w celu poprawienia omyłek rachunkowych przyjmie za prawidłowe jednostkowe ceny netto wskazane przez Wykonawcę w formularzu ofertowym oraz wskazaną stawkę podatku VAT.

Podał, że – zdaniem Izby – zamawiający miał obowiązek zsumowania kwot wskazanych w tabeli G.1 i G.2, co prowadziłoby do uzyskania kwoty wynoszącej 5.199.692.898,00 zł; zamawiający dokonując zmiany cen jednostkowych podanych w tabeli G.1 i G.2 dokonał istotnej zmiany treści oferty złożonej przez odwołującego, naruszając art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Podał nadto, że Izba stwierdziła, że oferta złożona przez odwołującego jest niezgodna z pkt 18.4 i 18.5 SIW Z w zakresie limitów cen dla poszczególnych Etapów Fazy B+R oraz limitów cen Pojazdów o zasięgu 120 km w Fazie Wdrożeniowej, w związku z powyższym zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z treścią pkt 18.6 SIW Z, zgodnie z którym zamawiający w przypadku zaoferowania cen wyższych niż limity określone w pkt 18.4 i 18.5 SIW Z odrzuca ofertę wykonawcy na podstawieart. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

Odwołujący podał, że zamawiający poinformował go o tym, że wykonuje Uchwałę KIO oraz dokonał poprawy omyłki rachunkowej i odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ofertę odwołującego jako przekraczającą limity cenowe określone w pkt. 18.4 i 18.5 SIWZ.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający zmienił swoją pierwotną decyzję w zakresie dotyczącym oferty odwołującego tylko w oparciu o wnioski wynikające z przeprowadzonej kontroli, w której błędnie zinterpretowano omyłkę w Formularzu ofertowym odwołującego jako oczywistą omyłkę rachunkową, a nie jako omyłkę w stosunku do treści SIWZ, która powinna zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.

Odwołujący stanął na stanowisku, że jego oferta zawiera omyłkę w formularzach cenowych, polegającą na niezgodności wewnętrznej tych tabel oraz braku uwidocznienia w nich limitów cenowych przy cenach jednostkowych, co jednak nie może stanowić postawy do odrzucenia oferty odwołującego, ponieważ zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. z

pkt 3) ustawy Pzp.

Podniósł, że odrzucenie oferty jest możliwe i dopuszczalne jedynie wtedy, gdy nie zachodzi okoliczność zobowiązująca zamawiającego do poprawienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp – zgodnie z tym przepisem niezbędne i obowiązkowe jest poprawienie omyłek, polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty; z treści przepisu wynika więc jednoznacznie, że nie każda niezgodność treści oferty z treścią SIW Z stanowi przesłankę do odrzucenia oferty – zamawiający nie może odrzucić oferty, w której pojawiają się omyłki czy też niezgodności, które można poprawić bez uszczerbku dla celu prowadzonego postępowania, jak też dla zachowania uczciwej konkurencji.

Stwierdził, że w tym celu ustawodawca wprowadził do polskiego systemu zamówień publicznych regulację artykułu 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, zgodnie z którą poprawie podlegają inne niż rachunkowe lub pisarskie omyłki, nie powodujące zmian istotnych w treści oferty.

Przypomniał, że przepis ten był wprowadzony nowelizacją z 2008 r., w uzasadnieniu do projektu ustawy (druk sejmowy 471) „Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań". Uzupełnił, że jako przykład omyłek, które powinny podlegać poprawieniu w uzasadnieniu podawano przede wszystkim błędy pojawiające się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.

Stwierdził dalej, że sam ustawodawca wskazał, że przy prowadzeniu postępowania nie jest celem samym w sobie przestrzeganie sztywnych regulacji formalnych – niezbędne jest dokonanie obiektywnej oceny stanu faktycznego z uwzględnieniem sytuacji w danym postępowaniu, a także jego celu i efektu, jaki dzięki danemu postępowaniu ma być osiągnięty.

Uzupełnił, że stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) – w sprawie C-599/10 SAG Slovensko Trybunał wskazał, że nie istnieją przeszkody w przepisach Dyrektyw, aby prawo krajowe zawierało zobowiązanie zamawiającego do uzyskania wyjaśnień od wykonawców zmierzających do poprawienia „oczywistych błędów rzeczowych". Trybunał zaznaczył jednocześnie, że procedura taka powinna być zastosowana w równy sposób do wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji oraz odnosić się do wszystkich punktów oferty, które są niedokładne lub niezgodne z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji. Podobnie w wyroku w sprawie C-131/16 Archus Gama Trybunał wskazał ,Artykuł ten [art 10 Dyrektywy 2004/17 - dop. Odwołującego] nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sąd odsyłający."

W ocenie odwołującego z powyższego wynika, że istotne jest wzięcie pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy dla ustalenia, czy zmiana oferty dokonana w wyniku poprawienia ma charakter istotny, czy też nie, przesądzenie zaś o istotności lub nie samej omyłki będzie implikowało obowiązek jej poprawienia i pozostawienia oferty w kręgu podlegających ocenie i możliwemu uznaniu za najkorzystniejszą lub też obowiązek jej odrzucenia.

Zdaniem odwołującego kontrola Prezesa UZP znacząco uprościła rozpoznanie stanu faktycznego, wskazując, że odwołującego zawiera omyłkę rachunkową, a w konsekwencji, że oferta podlega odrzuceniu jako oferta niezgodna z SIW Z – kontrolujący uznał, że nie stosuje się normy z art. 87 ust 2 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż sytuacja odpowiada normie wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.

Odwołujący uznał, że kontrola nie przeprowadziła analizy, a następnie wnioskowania zgodnie z podanymi powyżej wytycznymi wynikającymi zarówno z treści samej ustawy, wykładni oryginalnej dokonanej w uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej zmianę, jak i orzecznictwa TSUE.

Zdaniem odwołującego zamawiający prawidłowo zakwalifikował omyłkę jaka wystąpiła w formularzu ofertowym jako inną omyłkę nie powodującą istotnych zmian w treści oferty w trakcie dokonywania oceny ofert po raz pierwszy – w Formularzu ofertowym odwołującego zaszła inna (niż oczywista omyłka pisarska i oczywista omyłka rachunkowa) omyłka, która polega na niezgodności oferty z pkt 18.4 i 18.5 SIW Z, dotyczącymi limitów cenowych do wykonania Etapów Fazy B+R i cen Pojazdów w Fazie Wdrożeniowej.

Nie zgodził się z poglądem, iż omyłka zaistniała w jego Formularzu ofertowym ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej, ponieważ omyłka rachunkowa musi mieć charakter oczywisty i nie może być wątpliwości, że została popełniona przy działaniach arytmetycznych, a nie że jest wynikiem innych okoliczności niż te działania.

W ocenie odwołującego w przypadku omyłki w jego ofercie nie można stwierdzić, że w sposób oczywisty doszło do błędu w obliczeniach, przeciwnie, analiza Formularza ofertowego wskazuje, że nie doszło do prostego błędu w rachunkach polegającego na błędnym zsumowaniu kwot sumy z tabeli G.1 i sumy z tabeli G.2.

Przypomniał, że cena całkowita oferty za Fazę B+R oraz Fazę Wdrożeniową (tabela G3) w ofercie odwołującego wynosi 2 563 550 000 PLN netto oraz, że Tabela G.1 dotycząca Fazy B+R zawiera 3 wersy – dla trzech Etapów tej Fazy oraz czwarty wers z sumą powyższych. Tabela G.2. zaś zawiera 3 wersy – dla Pojazdu 10 m, Pojazdu 12 m oraz Pojazdu 18 m, z podaną liczbą każdego rodzaju Pojazdów (określoną przez zamawiającego) oraz wers dla sumy powyżej określonych.

Podniósł, że jeżeli w każdym z wymienionych wersów Tabeli G.1. oraz Tabeli G.2 zastosowana zostanie dopuszczalna wartość maksymalna (kwota limitu określona w SIW Z), to jedynym prawidłowym arytmetycznie wynikiem będzie właśnie wskazana w Formularzu ofertowym odwołującego, kwota 2 563 550 000 PLN netto.

Wskazał, że określając w SIW Z limity dla cen trzech Etapów Fazy B+R oraz Fazy Wdrożeniowej zamawiający w istocie określił limit ceny łącznej tych dwóch Faz na kwotę 2 563 550 000 PLN netto.

Stwierdził, że kontrolujący pominął ten istotny fakt w ocenie stanu faktycznego i uznał, że doszło do omyłki rachunkowej polegającej na niewłaściwym dodawaniu sum z tabel G.2. i G.3., nie wziął natomiast pod uwagę, że wysokość kwoty ceny całkowitej (tabela G.3) w ofercie odwołującego wskazuje na brak przypadkowości w jej podaniu.

Podkreślił, że przy świadomości limitów narzuconych w każdym wersie, przy stałej liczbie każdego rodzaju Pojazdów oraz przy cenie całkowitej za Fazę B+R oraz Fazę Wdrożeniową równej dokładnie maksymalnej cenie łącznej nie sposób uznać, że niezgodność w ofercie ma charakter omyłki obliczeniowej – wprost widoczne jest natomiast, że intencją odwołującego było zastosowanie limitów wymaganych przez zamawiającego.

Powołał się na wyrok z 04.12.2017 r. (sygn. KIO 2425/17), zgodnie z którym: „Literalna wykładnia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego. Jest ona bowiem inną kategorią omyłek niż omyłki pisarskie i rachunkowe; co do których ustawodawca przewidział możliwość ich poprawienia wyłącznie w sytuacji ich oczywistości.”

Stwierdził, że brak przypadku we wskazaniu ceny całkowitej w wysokości odpowiadającej dokładnie zastosowanym limitom dla poszczególnych składników ceny świadczy o braku oczywistości omyłki; nie było możliwym uznanie, że doszło do oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego i jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, przyjmując za podstawę ceny netto podane w tabelach G.1 i G.2 oraz sumy wynikające z tych tabel.

Uznał, że w szczególności zastosowania nie mógł znaleźć pkt 18.11 SIW Z, zgodniez którym „Zamawiający w celu poprawienia omyłek rachunkowych przyjmie za prawidłowe jednostkowe ceny netto wskazane przez Zamawiającego w formularzu ofertowym oraz podaną stawkę VAT” , ponieważ cytowany punkt dotyczy wyłącznie trybu postępowania w przypadku, gdy ma miejsce oczywista omyłka rachunkowa; innymi słowy by go zastosować, trzeba uprzednio stwierdzić, że omyłka ma charakter rachunkowy (a nie inny) oraz że w sposób oczywisty doszło do takiej omyłki, tj. poprzez błędne wykonanie obliczeń.

Powołał się na wyrok z 11.05.2018 r. (sygn. KIO 816/18): „Do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) konieczne jest ustalenie (lub przyjęcie racjonalnie usprawiedliwionego założenia), że określone wartości wpisane w formularzu cenowym są wynikiem omyłki powstałej przy wykonywaniu działań arytmetycznych. Przy czym oceniając ofertę zamawiający nie powinien poprzestać wyłącznie na weryfikacji działań arytmetycznych / bezkrytycznie oraz automatycznie przyjmować każdej rozbieżności za oczywistą omyłkę rachunkową, ale powinien ocenić, czy istotą stwierdzonej rozbieżności jest rzeczywiście niezamierzony błąd w działaniach na liczbach."

Powołał się także na wyrok z 24.04.2018 r. (sygn. KIO 673/18): „Omyłki rachunkowe to omyłki, które polegają na błędnym wykonaniu działań matematycznych. Natomiast „inne" omyłki, to omyłki których nie można zakwalifikować jako oczywistych omyłek pisarskich lub rachunkowych, które polegają na niezgodności oferty z siwz i nie powodują istotnych

zmian w treści oferty" Ponowił, że omyłka nie ma charakteru omyłki rachunkowej, pomimo tego, że została popełniona w formularzu cenowym – samo miejsce jej popełnienia nie może przesądzać o jej charakterze.

Odwołujący wskazał, że drugim krokiem w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp powinno być sprawdzenie, czy poprawa omyłki ma charakter istotny.

Podkreślił, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy, na takie też stanowisko wskazuje wieloletni dorobek orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która wskazywała, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie (np. wyrok KIO z 23.03.2011 r., sygn. KIO 522/11).

W ocenie odwołującego dla określenia czy dana zmiana ma charakter istotny, czy też nieistotny niezbędne jest bardzo dokładne rozpoznanie stanu faktycznego danej sprawy, bez uproszczeń i analogii do innych postępowań.

Powołał się na wyrok z 23.04.2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09) Sądu Okręgowegow Krakowie, zgodnie z którym kwalifikator istotnych zmian, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.

Dodał, że na konieczność wzięcia pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy wskazywała też wielokrotnie KIO np. w wyroku z 06.03.2018 r. (sygn. akt KIO 302/18): „O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie."

Podsumował, że kontrola UZP uznając, że doszło do niezgodności treści ofertyz treścią SIW Z, która nie może być poprawiona, pominęła wiele istotnych, następujących okoliczności faktycznych sprawy.

Po pierwsze, pominięto fakt, że poprawa we wnioskowany w odwołaniu sposób stanowi dostosowanie do rzeczywistej woli wykonawcy, polegającej na zaoferowaniu cen jednostkowych w tabelach G.1 i G.2 w wysokości równej dopuszczonym przez zamawiającego limitom; zamawiający w kryteriach oceny ofert dokonywał jedynie oceny ceny łącznej zamówienia, nie zaś składników cenowych. Uzupełnił, że wysokość tychże nie była oceniana w podkryteriach lub w jakiś inny sposób; zamawiający dopuszczał każde ceny do określonego limitu.

Podniósł, że przy poprawieniu omyłki polegającej na dostosowaniu cen uwidocznionych w wersach tabeli G.1. i G.2 do tabeli G.3, zmianie nie ulega cena oferty, a jedynie jej składowe.

Podkreślił, że przy uwidocznionej w jego ofercie cenie całkowitej 2 563 550 000 PLN netto i kształcie tabel G.1 i G.2 nie można dojść do innego wyniku, jak wpisania cen równych limitom narzuconym przez zamawiającego, wobec czego nie ma mowy o dowolnym uznaniowym działaniu zamawiającego. W ocenie odwołującego sytuacja wyglądałaby inaczej gdyby cena łączna nie była równa podanej powyżej kwocie, co jednak nie miało miejsca.

Po drugie, kontrolujący i w ślad za nim zamawiający pominął fakt, że procedura wyboru wykonawców nie kończy się zawarciem zwykłej umowy w sprawie zamówienia; postępowanie nie jest prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego, gdzie opis przedmiotu zamówienia jest z góry określony, a jak wskazuje praktyka, dominującym kryterium oceny ofert jest cena. Rezultatem prowadzonej procedury jest zawarcie umowy o partnerstwo innowacyjne.

Podał, że wybrany tryb postępowania, jak wskazuje się w motywie 49 do dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, ma za cel osiągnięcie rozwiązań innowacyjnych, przy czym celem zawartej umowy jest takie procedowanie fazy badawczorozwojowej i wdrożeniowej, by otrzymać optymalne rozwiązanie: „Gdy dostępne na rynku rozwiązania nie mogą zaspokoić potrzeby opracowania innowacyjnego produktu lub usługi lub innowacyjnych robót budowlanych oraz późniejszego zakupu wynikających dostaw, usług lub robót budowlanych, instytucje zamawiające powinny mieć dostęp do szczególnej procedury udzielania zamówień w odniesieniu do zamówień (...) powinna umożliwić instytucjom zamawiającym ustanowienie długotrwałego partnerstwa innowacyjnego w celu opracowania, a następnie zakupu nowego, innowacyjnego produktu, usługi lub robót budowlanych (...)."

Wskazał, że podpisanie umowy partnerstwa innowacyjnego nie kończy konkurencji pomiędzy dopuszczonymi do niej partnerami, przeciwnie, konkurencja (w tym również konkurencja cenowa) pomiędzy wykonawcami zostaje rozciągnięta z etapu postępowania na etap wykonywania umowy. W przypadku partnerstwa innowacyjnego zawieranego z wieloma partnerami innowacyjnymi, zasada konkurencji i równego traktowania zostaje de facto przeniesiona na etap realizacji umów o ustanowienie partnerstwa innowacyjnego. Zgodnie z art.

2 § 2 IPU „Partner, w ramach partnerstwa innowacyjnego, poddaje weryfikacji Wynik Prac Etapu w ramach Selekcji Etapu I oraz konkuruje wraz Uczestnikami Programu w ramach Selekcji Etapu II i Etapu HI o dalszy udział w Programie i docelowo o realizację dostaw Pojazdów w ramach Fazy Wdrożeniowej na rzecz Nabywców Pojazdów."

Wskazał także, że celem partnerstwa jest pozyskanie przez organy publiczne partnerów do opracowania innowacyjnego produktu, a przedmiotowym postępowaniu w postanowieniach SIW Zzamawiający zakładał podpisanie umowy partnerstwa z wieloma podmiotami (Etap I w zasadzie bez ograniczeń, gdyż wskazano bardzo dużą liczbę 30 partnerów), gdyż ich liczba zwiększa szanse na uzyskanie wyników, które będą możliwe do dalszego opracowywania i rozwoju, finalnie zaś wdrożenia do produkcji.

Uzupełnił, że w tego typu postępowaniu udział wielu partnerów stanowi o znaczącym zwiększeniu możliwości osiągnięcia zadowalającego rezultatu, inaczej niż przy przetargu nieograniczonym lub innym trybie, konkurowanie pomiędzy wykonawcami odbywa się również po zakończeniu postępowania.

Za istotne uznał, że zamawiający od początku określił cenę zamówienia jako ten z elementów, którymi mieli konkurować wykonawcy, jako najmniej ważny.

Zdaniem odwołującego to, że cena nie jest elementem istotnym jest logiczne skoro narzucone zostały górne limity, a celem jest pozyskanie najlepszego innowacyjnego produktu.

Podał, że zgodnie z pkt 19.2 SIW Z i Załącznikiem nr 5 do SIW Z opisującym zasady przyznawania kryteriów, wymieniono pięć kryteriów oceny ofert, w tym cztery pozacenowe, w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego: ·zobowiązanie wykonawcy do uwzględnienia w opracowanym i dostarczonym pojeździe fakultatywnych cech innowacyjnych, ·ocena planu prac badawczo-rozwojowych, ·ocena bilansu energetycznego i kalkulacji zapotrzebowania na moc Pojazdu, ·ocena doświadczenia i kwalifikacji personelu Wykonawcy skierowanego do wykonania zamówienia w zakresie prac badawczo-rozwojowych i zarządzania projektem,

·Cena.

Podkreślił, że za ważniejsze od ceny zostały uznane aż cztery kryteria dotyczące cech innowacyjnych zamawianych pojazdów; zamawiający poprzez takie ukształtowanie kryteriów dał wyraz temu, że najistotniejszą dla niego kwestią jest wypracowanie i wdrożenie innowacyjnego produktu, zaś cena jest pochodną nadrzędnego celu, jakim jest innowacyjność.

Po czwarte, zgodnie z postanowieniami § 10 IPU Etap I, Etap II oraz Etap III Fazy B+R kończy się m.in. złożeniem przez Partnera Oświadczenia o Postąpieniu. Postąpienie zaś zgodnie z art. 47 § 92 IPU oznacza obniżenie przez Partnera Ceny Pojazdu, ceny za wyposażenie dodatkowe lub ceny za przyszłe Etapy Fazy B+R w trakcie Selekcji danego Etapu.

Podniósł, że wskazane w ofertach przez każdego z wykonawców ceny maksymalne nie są wiec cenami ostatecznymi, które będą obowiązywać w trakcie umowy. Dodatkowo art. 46 IPU przewiduje również możliwość zwiększenia cen w szczególnych okolicznościach, które pozostają ściśle związane z innowacyjnym charakterem zamówienia.

Stwierdził, że tego typu rozwiązanie wychodzi naprzeciw obowiązkowi zamawiającego związanemu z wyborem trybu partnerstwa innowacyjnego – zgodnie z art. 73h ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek zapewnienia, aby struktura partnerstwa, w szczególności czas trwania oraz wartość poszczególnych etapów odzwierciedlała stopień innowacyjności proponowanego rozwiązania. Podkreślił, że – jak stanowi zdanie drugie – szacowana wartość innowacyjnych produktów, usług lub robót budowlanych musi być proporcjonalna do wartości inwestycji niezbędnej do jej opracowania.

Uznał, że jedynie poprzez dopuszczenie zmian cen składowych w toku wykonywania umowy partnerstwa możliwe jest zachowanie się zgodnie z dyspozycją powołanego przepisu. Skoro przedmiotem zamówienia są usługi badawczo- rozwojowe, to ich specyfika wskazuje na konieczność zapewnienia elastyczności umowy; skoro z założenia cena może podlegać zmianom w toku partnerstwa, to tym bardziej nie można mówić że omyłka jej wyliczenia stanowi o niezgodności istotnej z treścią SIWZ. Ceny składowe w ofercie mają jedynie charakter wstępny.

Po piąte, z uwagi na brzmienie pkt. 16.7 SIW Zjuż w momencie złożenia ofert oczywistym było, że zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego ze wszystkimi wykonawcami (o ile oferty te okażą się poprawne i prawnie wiążące, a ponadto osiągną minimalny wymagany limit punktów).

Uznał, że w istocie poprawienie oferty nie naruszy naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zasady konkurencyjności – każda ze złożonych ofert przekroczyła minimalny próg punktowy.

Uzupełnił, że przyjęcie jego oferty nie wpływa negatywnie na pozycję pozostałych wykonawców, w tym pozycję wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona.

Po szóste, zwrócił uwagę, że zgodnie z punktem 19.4 SIW Z zamawiający określił, że udzieli zamówienia każdemu wykonawcy, który otrzymał nie mniej niż 31 punktów, zaś z godnie z Załącznikiem nr 5 do SIW Z, w którym zostały określone kryteria oceny ofert wraz z punktacją, wykonawca mógł otrzymać maksymalnie 138 punktów, z czego jedynie 15 za cenę oferty.

Podniósł, że nawet jeśli odwołujący otrzymałby w tym kryterium 0 punktów, to i tak spełniłby wymóg minimalny, tj. uzyskałoby więcej niż 31 punktów w ocenie ofert.

W ocenie odwołującego ukształtowanie kryteriów oraz oceny uzyskane przez odwołującego wskazują jednoznacznie na to, że poprawienie omyłki nie ma wpływu na ocenę jego oferty – nawet bowiem gdyby nie uzyskał on żadnych punktów w tym kryterium, to i tak otrzymałby minimalną wymaganą liczbę punktów, a tym samym zostałby dopuszczony do zawarcia umowy partnerstwa, co przesądza o nieistotności poprawy omyłki w Formularzu ofertowym.

Podsumowując, odwołujący stwierdził, że rozbieżność w Formularzu ofertowym pomiędzy kwotami podanymi w tabelach G.1 i G.2 oraz w tabeli G.3, powinna zostać poprawiona jako omyłka w stosunku do treści SIW Z, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty odwołującego oraz, że z treści oferty jednoznacznie wynika, że rzeczywistym zamiarem odwołującego było zaoferowanie cen jednostkowych równych limitom narzuconym przez zamawiającego – cena całkowita zaoferowana przez odwołującego nie jest bowiem wynikiem omyłki w mnożeniu i dodawaniu, odwołujący złożył ofertę, która limity te uwzględniała.

Oświadczył, że wysokość ceny całkowitej nie jest przypadkiem – odpowiada ona wyliczeniom z przyjęciem limitów cen jednostkowych i jest identyczna z ceną konsorcjum Ursus, którego oferta została jako jedyna uznana przez UZP jako prawidłowa.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zastrzeżenia informacji w ofercie konsorcjum Ursus jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący podał, że konsorcjum to zastrzegło w swojej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące informacje, które nie zostały udostępnione odwołującemu, podczas gdy nie stanowią one takiej tajemnicy, należycie wykazanej w terminie składania ofert: ·„Informacje zawarte w części C Formularza oferty, tj. Personel Wykonawcy skierowany do wykonania zamówienia w zakresie prac badawczo-rozwojowych i zarządzania projektem; ·Informacje zawarte w części E Formularza oferty tj. Plan Prac badawczo-Rozwojowych wraz z zidentyfikowanymi ryzykami oraz Diagramem Gantta; ·Informacje zawarte w części F Formularza oferty tj. Bilans energetyczny i zapotrzebowanie na moc - w szczególności dane zawarte w tabeli FI i F.2 i F.4."

Wskazał, że zamawiający w odpowiedzi na jego wniosek o udostępnienie dokumentów konsorcjum Ursus, mailem z 22.02.2018 r., przekazał niekompletną ofertę, tj. niezawierającą informacji zastrzeżonych jako tajemnica i uzasadnienia tego zastrzeżenia.

Stwierdził, że obowiązkiem zamawiającego było zbadać, czy wykonawca konsorcjum Ursus dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) – istotnym dla oceny zastrzeżenia jest jego treść złożona z ofertą, przy czym wykonawca musi udowodnić, że zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę.

Podkreślił, że uzasadnienie nie może być krótkie, lakoniczne i musi wykazywać okoliczności rzeczywiście uzasadniające, że ma się do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum Ursus.

Podał, że tajemnicą przedsiębiorstwa są jedynie „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa (lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą; co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności" (art. 11 ust. 4 uznk).

Zakończył: „Z dużym prawdopodobieństwem można stwierdzić, że zastrzeżone informacje takiego charakteru nie posiadają.”

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania odwołujący wskazał, że z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 18.02.2019 r. wynika, że zamawiający, działając zgodnie z wytycznymi kontroli

Prezesa UZP dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Ursus, zaś pozostałe dwie złożone w postępowaniu oferty zostały odrzucone i nie podlegały ocenie, co oznacza, że o ile Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględni zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego to umowa o partnerstwo będzie zawarta z jedynym wykonawcą, którego oferta nie podlegała odrzuceniu.

Podniósł, że tryb partnerstwa innowacyjnego ze swej istoty zakłada konkurowanie przez Partnerów po zawarciu umowy Partnerstwa, zarówno w Fazie B+R, jak i Fazie Wdrożeniowej.

Wskazał, że w motywie 49 do dyrektywy klasycznej 2014/24/UE zwraca się uwagę, że zawieranie umów o partnerstwo innowacyjne z wieloma parterami zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji: (...) partnerstwo innowacyjne powinno mieć taką strukturę, by mogło zapewnić niezbędny mechanizm popytowy, gdzie innowacyjne rozwiązania są opracowywane w odpowiedzi na zapotrzebowanie rynku (ang. market puli), bez wykluczania z rynku. Instytucie zamawiające nie powinny zatem stosować partnerstwa innowacyjnego w sposób uniemożliwiający, ograniczający lub zakłócający konkurencję. W niektórych przypadkach ustanowienie innowacyjnych partnerstw z kilkoma partnerami mogłoby pomóc uniknąć takich skutków.”

Zdaniem odwołującego, w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, założeniem było zawarcie partnerstwa z kilkoma, jeśli nie kilkudziesięcioma partnerami, o czym świadczy punkt 5.2. SIW Z, jak też szczegółowe postanowienia IPU – zgodnie z art. 2 § 2 IPUPartner, w ramach partnerstwa innowacyjnego, poddaje weryfikacji Wynik Prac Etapu w ramach Selekcji Etapu I oraz konkuruje wraz z Uczestnikami Programu w ramach Selekcji Etapu II i Etapu III o dalszy udział w Programie i docelowo o realizację dostaw Pojazdów w ramach Fazy Wdrożeniowej na rzecz Nabywców Pojazdów.

Uznał, że oznacza to, że wykonanie przez Partnera kolejnych Faz i Etapów zależy od dopuszczenia do każdej Selekcji do następnego Etapu lub następnej Fazy, na zasadach i według kryteriów opisanych Umowa B+R. Podał, że zgodnie z art. 2 § 3 IPU: W ramach Partnerstwa przewidywane jest dokonywanie stopniowego zmniejszania liczby Wykonawców, w drodze Selekcji Etapu II i Etapu III, zgodnie z kryteriami określonymi w Umowie B+R. Wskutek Selekcji część umów o partnerstwo może wygasnąć po każdym Etapie Fazy B+R.

Podał nadto, że IPU w § 9-10 przewiduje procedurę Oceny Wyników Prac danego Etapu poszczególnych wykonawców, a tym samym ich premiowanie do kolejnego Etapu.

Odwołujący stanął na stanowisku, że z cytowanych postanowień SIW Z, wynikającychz celu partnerstwa zmierzającego do wyłaniania wykonawców w kolejnych stadiach, oferujących optymalne innowacyjnie rozwiązania, wynika, że zamawiający założył, że umowy o partnerstwo innowacyjne zostaną zawarte z kilkoma wykonawcami; umowy zakładają bowiem w kolejnych Etapach Fazy B+R, dokonywanie selekcji wykonawców i stopniowe zmniejszanie ich liczby.

W ocenie odwołującego wykonanie tych postanowień umowy o partnerstwo nie będzie możliwe, skoro w postępowaniu pozostała jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu; zamawiający, w przypadku zawarcia umowy o partnerstwo z jedynym wykonawcą nie tylko nie będzie w stanie realizować umowy zgodnie z jej treścią, ale również nie osiągnie podstawowego jej celu, jakim jest wypracowanie optymalnego innowacyjnie rozwiązania, dzięki zachowaniu konkurencji wykonawców.

Przypomniał, ze zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek unieważnienia, jeżeli „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego ” Podał, że zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art.

146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp (wyrok KIO z 09.09.2018 r. sygn. KIO 1235/18).

Wskazał, że zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp okoliczności takie to dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Zdaniem odwołującego wybór oferty konsorcjum Ursus, w sytuacji gdy zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, a następnie SIWZ wskazał, że zawrze umowę partnerstwa z większą liczbą wykonawców jest naruszeniem postanowień obowiązujących w tym postępowaniu – założeniem postępowania było zawarcie umowy partnerstwa przewidującej wprost mechanizmy konkurencyjne na etapie partnerstwa wobec czego wybór jednego wykonawcy w sposób oczywisty uniemożliwia wykonywanie umowy zgodnie z jej postanowieniami.

Dodał, że wybór oferty konsorcjum Ursus, przy przyjęciu przez zamawiającego treści SIW Z wskazującej na konieczność zawarcia umów o partnerstwo innowacyjne z kilkoma wykonawcami, która to treść nie podlega już na tym etapie postępowania zmianom, tworzy sytuację, w której postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, ponieważ dokonany wybór wykonawcy nie może doprowadzić do dopuszczenia tego wykonawcy do Fazy Wdrożeniowej, wbrew jasnym postanowieniom IPU, tj. wbrew wyrażonej w tej umowie zasadzie konkurencyjności na etapie fazy badawczorozwojowej; niedochowanie tej zasady na etapie Fazy B+R niewątpliwie przełożyłby się na ostateczny rezultat Fazy Wdrożeniowej.

W odniesieniu do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp odwołujący zwrócił uwagę, że takie rozstrzygnięcie postępowania, tj. wybór jednego wykonawcy do wykonywania umowy partnerstwa, która jest wprost przewidziana do wykonywania przez wszystkich partnerów nie leży w interesie publicznym – sytuacja takiego rozstrzygnięcia postępowania nie była brana pod uwagę przy kształtowaniu dokumentacji postępowania, w szczególności przywołane postanowienia o zmniejszaniu liczby wykonawców na etapach i fazach umowy partnerstwa świadczą o zamiarze zawarcia partnerstwa z więcej niż jednym wykonawcą.

Podał, że zamawiający zamierza sfinansować umowę partnerstwa ze środków europejskich, tj. Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój oraz wskazał, że wybór jednego wykonawcy prowadzi do niezgodnego z postanowieniami SIWZ ograniczenia konkurencji, które spowoduję szkodę w budżecie UE.

Stwierdził, że powyższe okoliczności, w przypadku kontroli poniesionych wydatków prowadzonej przez Komisję Europejską, najprawdopodobniej będą skutkowały stwierdzeniem niekwalifikowalności środków dofinansowania i naliczeniem korekty finansowej, skutkującej utrata nawet 100% dofinansowania.

Podał, że zgodnie z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UEnr 1303/2013 z dnia 17.12.2013 r., „nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii, poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Uznał, że zamawiający jako beneficjent środków dofinansowania z UE, akceptując aktualny stan faktyczny (tj.

wybór oferty najkorzystniejszej przy jednoczesnym podtrzymaniu decyzji o odrzuceniu pozostałych ofert złożonych w postępowaniu) w sytuacji, gdy zaniecha unieważnienia postępowania, może doprowadzić do sytuacji, w której Komisja Europejska podniesie jako zarzut dokonanie wydatków niezgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania, wynikającymi z niej regułami; w szczególności doprowadzenie do sytuacji zawarcia umowy z jednym wykonawcą, gdy zgodnie z zapisami ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z była ona przewidziana do zawarcia z większą liczbą podmiotów będzie traktowane jako naruszenie konkurencji.

Zauważył, że zawarcie umowy z jednym wykonawcą znacząco wpływa na ryzyko braku osiągnięcia rezultatu partnerstwa; jeżeli cel zawartej umowy (tj. wypracowanie optymalnego innowacyjnie rozwiązania, dzięki zachowaniu konkurencji wykonawców), na który beneficjant otrzymał dofinasowanie nie zostanie osiągnięty, cała dotacja może zostać uznana za wykorzystaną niezgodnie z przeznaczeniem, co oznacza zrealizowanie się przesłanki z art. 207 ust. 1 pkt 1 Ustawy o finansach publicznych, co w praktyce oznacza utratę 100 % dofinasowania UE.

Podsumował, że wypełnione są okoliczności wskazujące na obowiązek unieważnienia postępowania ze względu na nieprzewidzianą zmianę okoliczności oraz ze względu na uszczerbek w interesie publicznym związany z utratą środków finansowych na prowadzenie działań innowacyjnych.

sygn. akt

KIO 357/19

W tym samym postępowaniu odwołanie wniósł wykonawca Politechnika Śląska, ul. Akademicka 2a, 44-100 Gliwice (dalej „odwołujący”).

Odwołanie wniesiono wobec:

1. zaniechania przez zamawiającego wyczerpującego i wszechstronnego uzasadnienia informacji o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty odwołującego, 2.zaniechania przez zamawiającego wyjaśnienia treści oferty odwołującego w odniesieniu do SIWZ, 3.zaniechania przez zamawiającego poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp innej omyłki w ofercie odwołującego pomimo zaistnienia przesłanek ku temu, 4.odrzucenia oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 92 ust. 1 pkt 3), poprzez zaniechanie przedstawienia w sposób wyczerpujący i wszechstronny wszystkich przyczyn jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty, 2.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości odnoszących się do treści oferty złożonej przez odwołującego i pomimo tego odrzucenie oferty odwołującego, 3.art. 87 ust. 2 pkt 3), poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z SIW Z, niepowodującej istotnych zmian treści oferty odwołującego w sytuacji, gdy istniały ku temu przesłanki, 4.art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na okoliczność, iż zdaniem zamawiającego jej treść nie odpowiada treści SIW Z w sytuacji, gdy oferta odwołującego w całości pozostaje w zgodzie z treścią SIWZ.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert połączonego ze sporządzeniem pełnego pisemnego uzasadnienia oceny ofert, zawierającego szczegółowe wskazanie powodów i przyczyn dokonanej czynności.

Odwołujący wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący stanął na stanowisku, że ma możliwość wniesienia odwołania w sytuacji, gdy postępowanie wcześniej podlegało kontroli uprzedniej prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz została wydana uchwała przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zaznaczył, że skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie nie jest związany zarówno wynikiem kontroli uprzedniej przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie o sygn. akt KU/206/18/DKZP, ani uchwałą podjętą przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 5 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO/KU/5/19. Podkreślił, że zarówno kontrola uprzednia prowadzona przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jak również podjęcie przez Krajową Izbę Odwoławczą uchwały w przedmiocie prawidłowości tejże kontroli w żaden sposób nie uniemożliwia wniesienia prawnie skutecznego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

W ocenie odwołującego powyższe znalazło wyraz w decyzji ustawodawcy o dopuszczalności wniesienia odwołania na czynność zamawiającego podjętą na podstawie informacji o wyniku kontroli uprzedniej nawet wówczas, gdy była ona przedmiotem umotywowanych zastrzeżeń rozpatrzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w drodze uchwały – sytuacja taka nie jest objęta hipotezą art. 189 ust. 2 pkt 4) lub 5) ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyłącznie o: 1) tych samych okolicznościach, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego oraz 2) czynności wykonanej przez zamawiającego zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a nie uchwały Krajowej Izby Odwoławczej.

Wskazał, że w przepisie tym nie ma mowy o postępowaniu kontrolnym prowadzonym przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, ani o uchwałach Krajowej Izby Odwoławczej zapadłych w wyniku wniesienia przez zamawiającego umotywowanych zastrzeżeń od wyniku kontroli.

Stwierdził, że wskazane powyżej przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt: XXIII Ga 924/14:

„aktualnie obowiązujące przepisy prawa nie dają podstaw do przyjęcia, iż w postępowaniu toczącym się na skutek odwołania zachodzi sytuacja związania składu orzekającego KIO rozstrzygającego odwołanie, uchwałą KIO wydaną w trybie art. 167 ust. 3 p.z.p.”.

Uzupełnił, że zgodnie z art. 167 ust. 4 ustawy Pzp wydana w formie uchwały opinia Krajowej Izby Odwoławczej jest wiążąca wyłącznie dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, nie wiąże zaś ani zamawiającego, ani Krajowej Izby Odwoławczej rozpatrującej sprawę w ramach postępowania zainicjowanego odwołaniem.

Uznał, że za poprawnością i zgodnością z ustawą Pzp wskazanego powyżej stanowiska przemawia również fakt, iż odwołujący PŚ nie miał możliwości wypowiedzenia się w sprawie kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a w szczególności umotywowanych zastrzeżeń zgłoszonych przez zamawiającego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 7 stycznia 2019 r., co jest okolicznością oczywistą i wynikającą wprost z przepisów prawa regulujących tego typu postępowanie (tj. kontrolę uprzednią).

Podkreślił, że postępowanie to w sposób zasadniczy wpłynęło na jego sytuację w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, toteż rozpatrujący niniejszą sprawę skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie powinien w żadnej mierze kierować się stanowiskiem przyjętym w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO/KU 5/19; potrzeba zapewnienia odwołującemu ochrony jego praw podmiotowych przemawia za tym, aby wszystkie okoliczności sprawy zostały poddane ponownej, całkowicie niezależnej od dokonanej w w/w uchwale, ocenie Krajowej Izby Odwoławczej.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewyczerpującej treści uzasadnienia o odrzuceniu jego oferty odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty.

Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 669/18: u„ zasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować”.

Zdaniem odwołującego w ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że nie czyni zadość przepisom art.

92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp „zaledwie kilkuzdaniowe uzasadnienie odrzucenia oferty”.

Uzupełnił, że informacja o odrzuceniu oferty „powinna obejmować ocenę całościową złożonych przez wykonawcę dokumentów w ramach danego postępowania, a zatem zarówno dokumentów złożonych w ofercie, jak i dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 908/14), tym samym – zdaniem odwołującego – także w trybie art.

87 ust. 1 ustawy Pzp.

Stwierdził, że w przedmiotowej sprawie uzasadnienie informacji o odrzuceniu jego oferty sprowadza się wyłącznie do trzech zdań, w dodatku nie powiązanych ze sobą w logiczny związek przyczynowo-skutkowy.

Podał, że: ·w zdaniu pierwszym zamawiający wskazuje, że odwołujący „nie wskazał cen poszczególnych elementów”, co – wedle odwołującego PŚ – nie jest zgodne z prawdą, ·w zdaniu drugim zaznaczył, że „wszystkie ceny powinny być wyrażone w złotych polskich i wyższe niż 0”, co – wedle odwołującego – nie jest zgodne z treścią SIWZ, ·w zdaniu trzecim skonkludował, że ze względu na powyższe zobowiązany jest odrzucić ofertę, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, co – wedle odwołującego – nie jest zgodne z ustawą Pzp.

Podniósł, że jeśli, jak twierdzi zamawiający, nie wskazał cen poszczególnych elementów, to bezpodstawna jest ocena tego w jaki sposób powinny być wyrażone ceny (w jakiej walucie i w jakim przedziale cenowym).

W ocenie odwołującego nie jest więc jasne jak stwierdzenie dotyczące sposobu określenia elementów ceny ma się do faktu niewskazania ceny poszczególnych elementów; jednocześnie, prowadzi to do wniosku, iż pod względem treści umożliwiającej odwołującemu poznanie przyczyn odrzucenia jego oferty jest ono jeszcze bardziej lakoniczne niż wskazywałaby liczba zdań użytych przez zamawiającego i w sposób bardzo istotny uniemożliwiająca polemikę ze stanowiskiem zamawiającego w ramach postępowania odwoławczego.

Stwierdził, że w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej „niezbędnym dla odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych jest wskazanie przez zamawiającego, z jaką treścią SIW Z treść oferty wykonawcy jest sprzeczna” (wyrok KIO z dnia 19 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 404/18), czego zamawiający w przedmiotowej informacji także nie uczynił.

Ocenił, że takie działanie, polegające de facto na krótkim zakomunikowaniu podjętej przez zamawiającego czynności i wskazaniu podstawy prawnej nie wypełnia wskazań normy art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1857/17).

Uzupełnił, że zamawiający nie jest także upoważniony, aby „w postępowaniu odwoławczym uzupełniać uzasadnienie faktyczne podjętej czynności odrzucenia oferty odwołującego” (wyrok KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1857/17).

Powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: ·z dnia 20 lipca 2015 r. sygn. akt: KIO 1429/15 „uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach”, ·z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 946/15, KIO 947/15: „W ykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym”, ·z dnia 19 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 866/14: „Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty - powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej”, ·z dnia 5 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2503/11 „Czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodna z przepisami p.z.p. przez sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach" Podsumował, że odwołanie powinno zostać uwzględnione już tylko z przyczyn formalnych, tj. z tego względu, iż treść uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty odwołującego nie czyni zadość wynikającemu z ustawy Pzp obowiązkowi zamawiającego szczegółowego i wyczerpującego uzasadnienia przyczyn, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty; w efekcie czynność odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego powinna podlegać unieważnieniu, podobnie jak czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, co wiąże się z koniecznością

dokonania ponownego badania i oceny ofert, połączonego ze sporządzeniem pełnego, pisemnego uzasadnienia oceny ofert, zawierającego szczegółowe wskazania powodów i przyczyn dokonanej czynności.

W odniesieniu do zarzutu dotyczący niewyjaśnienia przez zamawiającego treści oferty w odniesieniu do SIW Z odwołujący podał, że: ·pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował go, że w jego ofercie znajduje się niewypełniona tabela G.4. i wezwał o udzielenie wyjaśnień „czy powyższe było wynikiem omyłki oraz czy niewypełnienie tabeli z cenami poszczególnych elementów katalogu wyposażenia dodatkowego oznacza zaoferowanie przez Wykonawcę poszczególnych elementów wyposażenia dodatkowego w cenie pojazdów”, ·pismem z dnia 11 grudnia 2018 r. odwołujący PŚ wyjaśnił, że „niewypełnienie tabeli poszczególnych elementów katalogu wyposażenia dodatkowego oznacza zaoferowanie przez Politechnikę Śląską poszczególnych elementów wyposażenia dodatkowego w cenie pojazdów”.

Wskazał, że pomimo wyjaśnień, z których – w ocenie odwołującego PŚ – w istocie rzeczy wynika, że w odniesieniu do elementów wyposażenia dodatkowego przyjął cenę „0” zł, a jedynie w wyniku omyłki nie wpisał jej w tabeli G.4., zamawiający nie dokonał jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

Stwierdził, że zgodnie z ugruntowaną linia orzeczniczą zarówno sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej, czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp winno poprzedzić wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp; zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie może opierać się wyłącznie na formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz winien poddać ocenie również złożone wyjaśnienia w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami ustalonymi w treści SIW Z (por. wyrok KIOz dnia 10 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2006/17).

Uzupełnił, iż jakkolwiek art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie nakłada na zamawiającego wprost obowiązku wyjaśniania treści oferty, „to jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty. W przypadku powstania u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp" (wyrok KIO z dnia 30 listopada 2011 r.,

sygn. akt

2505/11).

Stwierdził nadto, że z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie wynika, iż zaniechanie przez zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości, odnoszących się do treści złożonej oferty, winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania (np. wyroki KIO do sygn. akt: 1327/09:1443/09,1617/11; 1612/11; KIO/UZP 88/09; 691/09).

Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2011 r., sygn. akt 2505/11: „Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia, w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom”.

Powołał się także na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1165/18:

„Jednocześnie, nie można uznać za zrealizowanie wskazanego powyżej obowiązku wyjaśniania treści oferty, gdy Zamawiający pomimo wezwania Odwołującego do udzielenie wyjaśnień i ich otrzymania od niego w dalszym ciągu ma wątpliwości co do treści oferty i pomimo tychże wątpliwości podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego bez dodatkowego pogłębienia swojej wiedzy o treści oferty Odwołującego pozyskanej w trybie wezwania do udzielenia wyjaśnień co do treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem „nie ma przeszkód, aby Zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości”.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niepoprawienia innej omyłki w ofercie pomimo zaistnienia przesłanek uprawniających do jej poprawienia odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 429/09: celem „ przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest eliminowanie sytuacji, w których z powodu nieistotnych omyłek w treści oferty, odrzuceniu podlegałaby oferta gwarantująca realizację zamówienia zgodnie z siwz i wymaganiami zamawiającego”.

Dodatkowo powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2017 r., sygn. akt KI02492/16: „przepis obliguje zamawiającego do poprawienia niezgodności treści oferty z treścią siwz, jeśli zachodzą łącznie dwie okoliczności:

1. niezgodność treści oferty z SIW Z ma charakter omyłki i 2) poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Ocenę czy owe przesłanki zaistniały w danym stanie faktycznym należy dokonywać mając na uwadze konkretne okoliczności sprawy (ad casum)”.

Odwołujący podał, że pismem z dnia 11 grudnia 2018 r., na wezwanie do udzielenia wyjaśnień, iż „niewypełnienie tabeli poszczególnych elementów katalogu wyposażenia dodatkowego oznacza zaoferowanie przez Politechnikę Śląską poszczególnych elementów wyposażenia dodatkowego w cenie pojazdów” udzielił wyjaśnień, z których wynika, że: 1) w odniesieniu do elementów wyposażenia dodatkowego przyjął cenę „0" zł oraz 2) tabela G.4. nie została przez niego uzupełniona ze względu na omyłkę.

Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 22/17: u„ stawodawca dopuszczając jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym („istotne zmiany”) zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty. Jak już zostało wyżej wskazane, treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy, a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. Oznacza to, że za uprawnione należy uznać poprawienie błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że dokonując oceny istotności zmian w treści oferty należy brać pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość i wartość przedmiotowych zmian”.

Podniósł, iż zarówno ilość, jakość i wartość zmiany jaka nastąpiłaby w wyniku poprawienia innej omyłki w jego ofercie w ten sposób, że zamawiający w odniesieniu do wyszczególnionych w tabeli G.4. elementów wyposażenia dodatkowego przyjąłby ceny „0” zł w żadnym razie nie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty odwołującego PŚ,

gdyż jak wprost wynika z jego wyjaśnień taką cenę w odniesieniu do przedmiotowych elementów Wyposażenia Dodatkowego przyjął w swojej ofercie, w konsekwencji czego przedmiotowe poprawienie oferty w żadnym razie nie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty odwołującego, gdyż zarówno cena, jak również inne parametry oferty nie uległy by zmianie.

Przywołał brzmienie pkt 18.1. SIW Z zgodnie, z którym „N a cenę oferty (rozumianą jako maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy za realizację całego zamówienia) za wykonanie zamówienia składać się będą kwoty cząstkowe: za realizację Fazy B+R oraz za realizację Fazy Wdrożeniowej”, a także pkt 18.2. SIW Z „C ena Fazy B+R liczona jako suma cen za realizację każdego z Etapów Fazy B+R, tj. Etapu I, Etapu II i Etapu III ” oraz pkt 18.3. SIW Z „Cena Fazy Wdrożeniowej jest liczona jako suma iloczynów liczby Pojazdów o danej długości i ich cen jednostkowych”.

Dodał, że w punkcie 18.4. i 18.5. zamawiający określił maksymalne limity cen odpowiednio dla etapów Fazy B+R oraz Fazy Wdrożeniowej.

W ocenie odwołującego za pomocą przywołanych punktów w SIW Z zamawiający zakreślił na potrzeby niniejszego postępowania zakres pojęcia cena – wykładnia tychże postanowień SIW Z prowadzi do wniosku, że na pojęcie to składa się wyłącznie cena za realizację Fazy B+R oraz cena za realizację Fazy Wdrożeniowej, nie odnosi się ono natomiast do ceny za Wyposażenie Dodatkowe.

Podkreślił, że w punkcie 18.2., ani w żadnym innym punkcie SIW Z zamawiający nie uwzględnił ceny za Wyposażenie Dodatkowe.

Wskazał, że w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu jego oferty zamawiający podał, że „Wykonawca w Formularzu ofertowym w tabeli G.4 „Cen poszczególnych elementów katalogu wyposażenia dodatkowego”, nie wskazał cen poszczególnych elementów”, zaś w piśmie z dnia 6 grudnia 2018 r. wystąpił w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie treści tabeli G.4.

Przypomniał, że w piśmie z dnia 11 grudnia 2018 r. wyjaśnił, że „niewypełnienie tabeli z cenami poszczególnych elementów katalogi wyposażenia dodatkowego oznacza zaoferowanie przez Politechnikę Śląską poszczególnych elementów wyposażenia dodatkowego w cenie pojazdu", co de facto oznacza, że w tabeli G.4 Odwołujący zamierzał wskazać wartość „0”, czego – oświadczył – omyłkowo nie zrobił.

Wskazał także, że wyjaśnił, że „ceny poszczególnych elementów katalogu wyposażenia dodatkowego” uwzględnił w cenie poszczególnych pojazdów „z góry”, zwiększając odpowiednio cenę tych pojazdów i tym samym nie oferując odrębnego wynagrodzenia za wyposażenie dodatkowe, co jest jednoznaczne z przyjęciem wartości „0” w tabeli G.4.

Zdaniem odwołującego zamawiający tym samym powinien przyjąć, że w tabeli G.4 wskazał on wartość „0” i przyjmując takie założenie powinien dokonać oceny jego oferty.

Za niezrozumiałe uznał, dlaczego zamawiający pomimo jego jasnych wyjaśnień zinterpretował je w sposób przeciwny niż to z nich wynika.

Zauważył, iż jeśli zamawiający pomimo przedmiotowych wyjaśnień miał jeszcze jakieś wątpliwości co do treści jego oferty to kwestię tę powinien wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie odrzucać jego ofertę.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołujący, zastrzegając iż zarzut niewyczerpującej treści uzasadnienia o odrzuceniu jego oferty, która w istotny sposób utrudnia mu odniesienie się do stanowiska zamawiającego, wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.

Stwierdził, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od wielu lat konsekwentnie wskazuje się, iż zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby – rzeczona niezgodność treści oferty z SIW Z ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIW Z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z(z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIW Z); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 11/17).

Odwołał się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. – art. 2 dyrektywy 2004/18 (zasada równego traktowania wykonawców) nie sprzeciwia się w szczególności, by w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty.

Podkreślił, iż odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp nie obejmuje przypadków uchybień formalnych, wyrażających się chociażby w odmiennym od oczekiwanego przez zamawiającego sposobie prezentowania informacji w ofercie Stwierdził, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie podkreśla się, że „to do obowiązków Zamawiającego należy określenie w sposób precyzyjny i jednoznaczny jak należy obliczyć cenę oferty, jakie składowe mają stanowić cenę danej oferty, jakie jednostki przeliczeniowe i jakie krotności należy przyjąć do działań matematycznych” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2316/16).

Wskazał, iż: ·zgodnie z pkt 18.1. SIW Z „N a cenę oferty (rozumianą jako maksymalne wynagrodzenie Wykonawcy za realizację całego zamówienia) za wykonanie zamówienia składać się będą kwoty cząstkowe: za realizację Fazy B+R oraz za realizację Fazy Wdrożeniowej”, ·zgodnie z pkt 18.1. SIW Z „C ena Fazy B+R liczona jako suma cen za realizację każdegoz Etapów Fazy B+R, tj.

Etapu I, Etapu II i Etapu III”, ·zgodnie z pkt 18.3. SIW Z „C ena Fazy Wdrożeniowej jest liczona jako suma iloczynów liczby Pojazdów o danej długości i ich cen jednostkowych”, ·w punkcie 18.4. i 18.5. zamawiający określił maksymalne limity cen odpowiednio dla etapów Fazy B+R oraz Fazy Wdrożeniowej.

Na powyższej podstawie wskazał, że za pomocą przywołanych punktów w SIW Z zamawiający zakreślił na potrzeby niniejszego postępowania zakres pojęcia cena – wykładnia postanowień SIW Z prowadzi do wniosku, że na pojęcie to składa się wyłącznie cena za realizację Fazy B+R oraz cena za realizację Fazy Wdrożeniowej, nie odnosi się

ono natomiast do ceny za Wyposażenie Dodatkowe; w punkcie 18.2., ani w żadnym innym punkcie SIW Z zamawiający nie uwzględnił bowiem ceny za Wyposażenie Dodatkowe.

Zdaniem odwołującego z tych względów sformułowany w pkt 18.13. SIW Z wymóg, że „K ażda z cen musi być wyższa od „0" nie dotyczy ceny za Wyposażenie Dodatkowe, gdyż nie wchodzi ono w zakres definicji ceny przyjętej przez zamawiającego na potrzeby niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Podniósł, że na gruncie ustawy Pzp cena jest pojęciem zdefiniowanym w sposób legalny – zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez cenę w rozumieniu ustawy Pzp należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1830 oraz z 2018 r. poz. 650); zgodnie z tymi przepisami cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową.

Podniósł, że sam zaś zamawiający w odniesieniu do Elementów Wyposażenia dodatkowego posługuje się również pojęciem wartości, a nie tylko ceny co oznacza, iż nadaje mu inne znaczenie.