Wyrok KIO 111/19 z 11 lutego 2019

1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawcę Arenella Sp. z o.o. z siedzibą w Strawczynku i:
2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Arenella Sp. z o.o. z siedzibą w Strawczynku tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący

……………………

Sygn. akt

KIO 111/19

Zamawiający – Gmina Raków upoważniona do prowadzenia i udzielania zamówienia w imieniu i na rzecz Gminy Raków i Gminy Szydłów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Poprawa jakości powietrza poprzez zwiększenie udziału OZE w wytwarzaniu energii na terenie gmin Raków i Szydłów- część I”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca Arenella Sp. z o.o. z siedzibą w Strawczynku (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 23 stycznia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ustawy Pzp, art. Art.

26 ust. 3 w zw. z art. 4 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 70¹§4 k.c. oraz art. 355 §1 i 2 k.c. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w tym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzenia ponownej oceny ofert wraz z wezwaniem Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wyboru oferty Odwołującego. Oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIW Z (Wytycznymi dla Wykonawców), gdyż zgodnie z tabelą nr 3 minimalnymi wymaganiami stawianymi modułowi fotowoltanicznemu o mocy 270 W zapisano, że dopuszczalny prąd wsteczny nie może być mniejszy niż 16A.

Wymóg ten nie został przez Odwołującego spełniony, gdyż ze złożonej karty katalogowej wynikało, że maksymalna wartość znamionowa bezpiecznika szeregowego wynosi 15A.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ oraz ofertę Odwołującego, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego w terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Vertigo Green Energy Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Złotnikach oraz SOLGEN Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie ww. wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zamawiający – Gmina Raków upoważniona do prowadzenia i udzielania zamówienia w imieniu i na rzecz Gminy Raków i Gminy Szydłów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Poprawa jakości powietrza poprzez zwiększenie udziału OZE w wytwarzaniu energii na terenie gmin Raków i Szydłów- część I”.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w rodz. Il Przedmiot zamówienia Zamawiający wskazał, że zakres przedmiotu zamówienia został szczegółowo opisany w „Wytycznych dla Wykonawców”, stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z. Zamawiający odpowiednio do części zamówienia określił minimalne, wymagane parametry techniczne urządzeń stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Dalej w SIW Z Zamawiający określił, że Wykonawcy zobowiązani są do

zaoferowania urządzeń o parametrach nie gorszych niż wymagane. W przypadku zaoferowania urządzeń o parametrach niższych oferta zostanie odrzucona jako nieodpowiadająca treści SIWZ.

Postępowanie prowadzone było przez Zamawiającego w oparciu o art. 24 aa ust. 1 ustawy Pzp - tzw. procedurę odwróconą na podstawie której Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Oferta złożona przez Odwołującego uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W toku badania oferty Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2018 roku na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia złożonego z ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). W dniu 17 grudnia 2018 roku Odwołujący uzupełnił JEDZ. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia - aktualnych na dzień złożenia - oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zgodnie z zapisami SIWZ.

W dniu 28 grudnia 2018 roku Odwołujący złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty. W wyniku badania złożonych dokumentów Zamawiający ustalił, że dane techniczne w karcie katalogowej dla zaoferowanego przez Odwołującego modułu Eagle 60 260-280 Watt są niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Wskazana w karcie katalogowej maksymalna wartość znamionowa bezpiecznika szeregowego wynosi 15A, natomiast zgodnie z „Wytycznymi dla Wykonawców” w tabeli 3 co do minimum stawianemu modułowi fotowoltaicznemu o mocy 270 Wp wymagano, że dopuszczalny prąd wsteczny nie może być mniejszy niż 16 A.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu.

Izba zgodziła się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Zamawiającego na niniejszej rozprawie, co do zasadności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwaną również: „SIWZ”) przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany przez Zamawiającego w „Wytycznych dla Wykonawców”, stanowiący załącznik nr 3 do SIW Z. Zamawiający określił minimalne wymagane parametry techniczne urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia.

Zamawiający wymagał, aby dopuszczalny prąd wsteczny był nie mniejszy niż 16 A.

Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do przedłożenia - aktualnych na dzień złożenia - oświadczeń i dokumentów. Odwołujący złożył wymagane dokumenty, tj., kartę katalogową dla zaoferowanego przez Odwołującego modułu polikrystalicznego Eagle 60 260-280. W ocenie Zamawiającego – wobec złożonych dokumentów – oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazana w karcie katalogowej maksymalna wartość znamionowa bezpiecznika szeregowego wynosiła 15 A, zaś Zamawiający - co do minimum stawianemu wymaganemu modułowi o mocy 270 Wp - wymagał, aby dopuszczalny prąd wsteczny był nie mniejszy niż 16 A.

W ocenie Zamawiającego skoro z karty katalogowej wyraźnie wynikała – bez jakichkolwiek wątpliwości - wartość znamionowa bezpiecznika szeregowego o wartości 15 A, to wartość ta nie mogła być zatem wyższa niż 16 A – tak jak chciał Zamawiający w Wytycznych. W ocenie Zamawiającego pojęcie dopuszczalnego prądu wstecznego oraz wartość znamionowa bezpiecznika szeregowego stosowane są w obrocie przez producentów zamiennie.

W ocenie Zamawiającego nie zaistniały w tym stanie faktycznym podstawy do wezwania Odwołującego do uzupełnienia karty katalogowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego zaś, Zamawiający przed odrzuceniem jego oferty powinien wezwać go do uzupełnienia ww. karty katalogowej na podstawie wskazanego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że omyłkowo załączył kartę katalogową, która nie potwierdzała wymaganego przez Zamawiającego parametru. Zatem istotne znaczenie w tej sprawie ma właśnie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Zatem z treści tego przepisu wynika, że Zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów niepotwierdzających jego wymagania, a w tym przypadku jak twierdził Odwołujący – wezwania do uzupełnienia karty katalogowej.

Niemniej jednak przed zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należy mieć również na uwadze inne przepisy, które mogą mieć zastosowanie. I tak w tym stanie faktycznym istotne znaczenie mają inne przepisy ustawy Pzp, t.j. art.

87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzpw toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Ponadto zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W konsekwencji przywołanych przepisów Zamawiający przed zastosowaniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – w tym stanie faktycznym - musiał mieć na uwadze przywołany przepis art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby w opisanym stanie faktycznym w sytuacji zastosowania przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania Odwołującego do uzupełnienia karty katalogowej - pomimo złożenia karty katalogowej niepotwierdzającej wymaganych parametrów przez Zamawiającego - doszłoby do nieuprawnionej zmiany treści oferty Odwołującego wbrew treści przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba zgodziła się z Zamawiającym i Przystępującym, że w obrocie gospodarczym producenci zamiennie stosują w kartach katalogowych pojęcia dotyczące dopuszczalnego prądu oraz wartości znamionowej bezpiecznika. Izba zgodziła się z przedstawioną argumentacją, że jeśli dany moduł posiada maksymalną wartość bezpiecznika 15 A, to nie może posiadać większej wartości prądu wstecznego. Powyższe potwierdzają złożone dowody.

Ponadto w ocenie Izby złożona przez Odwołującego opinia techniczna z dnia 4 lutego 2019 r. nie ma znaczenia dla tego sporu, gdyż Odwołujący oświadczył w odwołaniu, że omyłkowo nie złożył właściwej, aktualnej karty katalogowej.

Dodatkowo ze złożonej opinii - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie wynika wprost, aby pojęcia odnoszące się do dopuszczalnego prądu wstecznego oraz wartości znamionowej bezpiecznika nie były pojęciami tożsamymi. Wręcz przeciwnie – w ocenie Izby – złożone dowody potwierdzają tożsamość niniejszych pojęć. Niniejsza opinia nie potwierdza, że ww. pojęcia są pojęciami odmiennymi i nie mogą być stosowane przez wykonawcę zamiennie. Nadto opinia ta nie potwierdza zastosowania przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu innych rozwiązań. Niemniej jednak twierdzenia takie stałyby w sprzeczności z oświadczeniem Odwołującego złożonym w odwołaniu z dnia 23 stycznia 2019 r. Skoro Odwołujący omyłkowo złożył nieaktualną kartę katalogową (z wartością znamionową bezpiecznika), to oczywistym jest, że miał świadomość co do zamienności stosowanych pojęć.

Izba nie zgodziła się również z argumentacją Odwołującego, że pomimo złożenia karty katalogowej nieaktualnej możliwe jest wyłącznie zaoferowanie nowego urządzenia. Izba wzięła pod uwagę argumentację Przystępującego, że możliwe jest dysponowanie – na stanie magazynowym - urządzeniem starym, nieaktualnym oraz niespełniającym wymagań Zamawiającego.

Nie można również zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że skoro Zamawiający wymagał wyłącznie ogólnego oświadczenia odnoszącego się do postawionych wymagań, to wystąpiła wątpliwość opisana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, którą należy w trybie tego przepisu wyjaśnić.

W ocenie Izby owszem Zamawiający wymagał ogólnego oświadczenia potwierdzającego, że przedmiot zamówienia zgodny jest z jego wymaganiami, jednak powyższe nie oznacza, że Zamawiający nieprecyzyjnie dokonał opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby bez cienia wątpliwości można stwierdzić, że owe ogólne oświadczenie odnosiło się do wymagań szczegółowych - które Zamawiający zawarł w Wytycznych dla wykonawców. Owszem zgodzić należy się z Odwołującym, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest przepisem obligatoryjnym, niemniej jednak uzupełnienie brakujących dokumentów nie może w żaden sposób prowadzić do zmiany treści oferty – co w ocenie Izby miałoby miejsce, gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego o uzupełnienie kart katalogowych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Ponadto w ocenie Izby w omawianym stanie faktycznym nie występują wątpliwości opisane w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – na które powołuje się Odwołujący – gdyż jak wskazano - został przez Odwołującego zaoferowany inny parametr, co potwierdza oświadczenie złożone przez niego w odwołaniu z dnia 23 stycznia 2019 r., jak również złożone w tej sprawie dowody.

Ponadto nie wystąpiły w tej sprawie przesłanki do wezwania, z uwagi na złożenie dokumentu błędnego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego – wobec brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – wezwanie do uzupełnienia dokumentu błędnego nie może również prowadzić do złamania zasad wynikających z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Takie działanie mogłoby być uznane jako nieuprawnione negocjacje stawiające Odwołującego w korzystniejszej sytuacji w postępowaniu. Zatem zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prowadziłoby do złamania zasady wynikającej z art. 87 ust.

1 ustawy Pzp Powyższe stanowisko Izby potwierdza treść art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E. Zgodnie z art.

56 ust. 3 dyrektywy jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – żądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości.

Tym samym przepisy unijne dopuszczają możliwość uzupełnienia dokumentów, niemniej jednak uzupełnienie dokumentów musi odbywać się z poszanowaniem zasad równości i przejrzystości. Powyższe potwierdza również orzecznictwo ETS (obecnie TSUE), które niejednokrotnie ale jednolicie wskazuje, że Zasada „ równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z tego względu instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko i in., dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 36, 37) (…). Ponadto żądanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie do przedstawienia przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 40). Wreszcie generalnie rzecz biorąc, korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować oferentów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie oferenta lub oferentów, do których zażądanie takie skierowano (ww. wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 41) (…). Instytucja zamawiająca może więc zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem że dotyczy to informacji lub danych, jak publikowane sprawozdania finansowe, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń.”. (zob. wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). (wyrok dostępny na stronie internetowej Uzp).

W konsekwencji wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia karty katalogowej prowadziłoby do korzystniejszego potraktowania go w tym postępowaniu. Wykonawca pomimo złożenia oferty niezgodnej z SIW Z dostałby dodatkową szansę na jej zmianę, co wobec przedstawionej argumentacji w ocenie Izby wydaje się niezasadne. Wobec powyższego wezwanie Odwołującego w tym stanie faktycznym prowadziłoby do złamania zasady uczciwej konkurencji oraz równości opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Dodatkowo wskazać należy, że zaistniały w niniejszym postępowaniu spór jest analogiczny jak w orzeczeniu ETS (obecnie TSUE) z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. Podobnie - jak w niniejszej sprawie – wykonawca złożył ogólne oświadczenie co do spełnienia wymagań Zamawiającego, jednocześnie składając nieaktualną próbkę. Zatem Izba nie mogła w niniejszej sprawie przychylić się do stanowiska Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji w ocenie Izby Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodną z treścią SIWZ.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

…………………….