Wyrok KIO 2198/24 z 10 lipca 2024

Zamawiający – Gmina Dobra, ul. Szczecińska 16a, 72-003 Dobra, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa obiektu sportowego z basenem w Bezrzeczu pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego”, numer referencyjny: W KI.ZP.271.14.2024.AA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15.05.2024 r., 2024/BZP 00324990/01.

W dniu 24.06.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyKD Inżynieria sp. z o.o., ul. 26 Kwietnia 81A/20, 71-126 Szczecin (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy D., podczas gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje.

„11. Wykonawca D. udzielił wyjaśnień rażąco niskiej ceny w dniu 29 maja 2024 r.

1. Wyjaśnienia składają się z krótkiej (3 strony) części opisowej oraz uproszczonej kalkulacji.
2. W części opisowej wykonawca przywołał kilka ogólnych okoliczności, nie mających większego znaczenia w kontekście zaoferowanej ceny.
3. Natomiast w uproszczonej kalkulacji: a)Wykonawca wskazał kilka kategorii kosztów, w tym przede wszystkim koszt wynagrodzeń poszczególnych inspektorów nadzoru. b)Wskazane zostało, że każdy z inspektorów otrzymuje wynagrodzenie w wysokości 28,10 zł brutto za godzinę pracy. c)Poza wynagrodzeniem brutto nie zostały uwzględnione pozostałe koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem inspektorów. d)W kontekście liczby miesięcy zaangażowania poszczególnych inspektorów zostały przyjęte różne wartości, maksymalnie jest to 30 miesięcy.

e)Wykonawca w podsumowaniu przyjął koszty minimalne (które stanowią konsekwencje wcześniej przyjętych założeń i działań matematycznych) oraz „faktyczne koszty” (które są wyższe od kosztów minimalnych, ale nie zostało wytłumaczone skąd one wynikają). f)W całej kalkulacji wykonawca operuje kwotami brutto (tj. zawierającymi w sobie podatek od towarów i usług (VAT)) tak jakby podatek ten był dla wykonawcy całkowicie neutralny i od wszystkich kosztów (w tym kosztów wynagrodzenia) mógł dokonać stosownego obliczenia.

1. W niniejszym stanie faktycznym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy D. zawierają następujące uchybienia, których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy:
2. Brak uwzględnienia obowiązku zapłaty podatku od towarów i usług (VAT), tj. wykonawca w kalkulacji operuje kwotami brutto i porównuje je do złożonej w ofercie ceny brutto, podczas gdy nie wszystkie koszty, jakie poniesie ten wykonawca, są objęte podatkiem od towarów i usług (VAT) i w konsekwencji nie wszystkie koszty obniżą należny do zapłaty podatek.
3. Brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
4. Brak udowodnienia możliwości zatrudnienia inspektorów nadzoru za tak niskie wynagrodzenie.
5. Brak przedstawienia dowodów.
6. Pozostałe zagadnienia.

II.1. Brak uwzględnienia obowiązku zapłaty podatku od towarów i usług (VAT), tj. wykonawca w kalkulacji operuje kwotami brutto i porównuje je do złożonej w ofercie ceny brutto, podczas gdy nie wszystkie koszty, jakie poniesie ten wykonawca, są objęte podatkiem od towarów i usług (VAT) i w konsekwencji nie wszystkie koszty obniżą należny do zapłaty podatek

1. Omawiając tę kwestię w pierwszej kolejności należy jeszcze raz przypomnieć, że wykonawca D. zaoferował za realizację zamówienia następujące kwoty:
2. Wartość netto: 194 000,00 zł;
3. Wartość podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 23%: 44 620,00 zł;
4. Wartość brutto: 238 620,00 zł.
5. Tym samym wykonawca D. kalkulując koszty, jakie musi ponieść w związku z realizacją zamówienia, jako punkt wyjścia powinien przyjąć kwotę netto, tj. 194 000,00 zł. Wykonawca otrzyma wprawdzie od Zamawiającego kwotę brutto, czyli 238 620,00 zł, jednakże z tej kwoty zobowiązany będzie odprowadzić 44 620,00 zł tytułem należnego podatku od towarów i usług (VAT). Tym samym kwota, za którą będzie musiał ponieść wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia (i jeszcze wypracować zysk) to kwota 194 000,00 zł.
6. Oczywiście, Odwołujący rozumie mechanizm zgodnie z którym podatnik może od należnego podatku od towarów i usług (VAT) odjąć podatek naliczony (czyli ten, który płaci wraz z ceną netto za towary i usługi, które sam nabywa).

Mechanizm ten sprawia, że podatek od towarów i usług (VAT) jest dla większości przedsiębiorców współpracujących z innymi przedsiębiorcami neutralny – to znaczy i tak z ekonomicznego punktu widzenia obciążenie dla podatnika będzie takie samo, z tym że część podatku zostanie zapłacone za usługi i towary, które podatnik nabywa (podatek naliczony), a część odprowadzona do urzędu skarbowego.

Jednakże należy zwrócić wyraźną uwagę, że nie wszystkie wydatki, jakie ponosi podatnik, są objęte podatkiem od towarów i usług (VAT). Przykładowo, jeżeli podatnik nabywa usługę od podmiotu, który nie jest podatnikiem tego podatku, to w takim przypadku podatek naliczony nie powstanie (a w konsekwencji nie ma możliwości pomniejszenia podatku należnego o podatek naliczony).

Najbardziej typowym kosztem, który nie jest objęty podatkiem od towarów i usług (VAT) jest koszt zatrudnienia poszczególnych osób.

1. Z tego powodu każdy staranny przedsiębiorca, który kalkuluje koszty, jakie musi ponieść w związku z realizacją danego przedsięwzięcia, bierze pod uwagę ceny jednostkowe netto, a dopiero na sam koniec – po zsumowaniu wszystkich kosztów jednostkowych netto – dolicza wartość podatku od towarów i usług (VAT).

Kalkulowanie kosztów przy pomocy kwot jednostkowych brutto nie będzie w żaden sposób miarodajne, ponieważ w stosunku do różnych kosztów zastosowanie znajdą różne stawki podatku od towarów i usług (VAT) lub też w ogóle nie będziemy mieli do czynienia z tym podatkiem (np. w przypadku zatrudnienia poszczególnych osób). (…)

1. Tymczasem w taki niemiarodajny sposób obliczeń dokonał wykonawca D.. Wszystkie koszty jednostkowe, jakimi ten wykonawca operuje, są kwotami brutto. Wykonawca D. pominął jednak całkowicie fakt, że będzie musiał zapłacić podatek od towarów i usług (VAT) w wysokości 44 620,00 zł, a nie wszystkie koszty, jakie poniesie, spowodują obniżenie tego podatku o podatek naliczony.
2. Taki sposób prezentacji kosztów sprawia, że kalkulacja wykonawcy D. jest zupełnie nieczytelna i utrudnia

Zamawiającemu weryfikację, czy przy kosztach, jakie wykonawca musi ponieść, możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Żeby ustalić właściwe kwoty konieczne jest dokonanie samodzielnych obliczeń.

1. Przykładowo w kalkulacji wykonawca D. zakładając kwotę na wynagrodzenie poszczególnych inspektorów przyjmuje stawkę za 1 godzinę w wysokości 28,10 zł brutto. Jest to jednak stawka już uwzględniającą podatek od towarów i usług (VAT), jaki wykonawca D. będzie musiał odprowadzić. Oznacza to, że po odjęciu podatku od towarów i usług (VAT) okaże się, że ze stawki 28,10 zł za jedną godzinę pracy inspektora nadzoru na wypłatę wynagrodzenia wykonawca D. będzie mógł poświęcić zaledwie 22,85 zł. Natomiast 5,25 zł będzie musiało zostać przeznaczone na zapłatę podatku.

II.2. Brak zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego

1. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku usług nadzoru inwestorskiego głównym kosztem realizacji zamówienia jest koszt wynagrodzeń poszczególnych inspektorów nadzoru. Natomiast zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał, że wyjaśnienia muszą dotyczyć szeregu elementów, wśród których wskazane zostało również (i wyróżnione graficznie poprzez podkreślenie) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (…)
2. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy D. w tym zakresie ograniczają się wyłącznie do następującego akapitu:

„Wszyscy inspektorzy zapoznali się z propozycją wynagrodzenia i ją zaakceptowali. Wszyscy inspektorzy posiadają niezbędny sprzęt biurowy (laptopy, drukarki, oprogramowanie, telefony komórkowe itp.) i własne samochody.

Zaplanowane wynagrodzenia inspektorów nadzoru są znacznie wyższe od wyliczonych minimalnych stawek brutto”.

Ponadto z dołączonej do wyjaśnień kalkulacji wynika, że wynagrodzenie inspektorów będzie wynosić 28,10 zł za jedna godzinę pracy (z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT), natomiast po odjęciu tego podatku – 22,85 zł).

Takie stanowisko wprost wskazuje na niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

1. Z treści wyjaśnień nie wynika, na jakiej podstawie wykonawca D. zaangażuje poszczególnych inspektorów nadzoru.

Nie wiadomo, czy zostaną zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, czy będą współpracować na podstawie umowy zlecenie, czy może są to przedsiębiorcy współpracujący na podstawie umów o świadczenie usług (tzw. umów B2B).

W każdym przypadku dochodzi jednak do niezgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

1. W przypadku przyjęcia wariantu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę lub współpracy na podstawie umowy zlecenie wykonawca zupełnie pominął, że kwota wynagrodzenia brutto to nie są jedyne koszty, jakie należy ponieść zatrudniając pracowników/zleceniobiorców. Poza tym należy wziąć pod uwagę również pozostałe składki i koszty, jakie musi ponieść pracodawca/zleceniodawca.
2. W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia brutto, pracodawca/ zleceniodawca ponosi dodatkowo następujące koszty:
3. Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity Dz.

U. z 2021 r. poz. 423, z późn. zm.): a)Art. 16 ust. 1. Składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru). b)Art. 16 ust. 1b. Składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek. c)Art. 16 ust. 3. Składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek.

1. Koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1100): a)składka na Fundusz Pracy wynosi 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę).
2. Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 7):

a)Stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę).

Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika/zleceniobiorcy (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia. (…)

1. Oznacza to, że w stawce 28,10 zł (zawierającej w sobie już podatek od towarów i usług (VAT), który wykonawca D. musi odprowadzić) za jedną godzinę pracy inspektora nadzoru tak naprawdę:
2. Kwota 18,97 zł będzie stanowiła wynagrodzenie brutto inspektora nadzoru.
3. Kwota 3,88 zł będzie stanowiła dodatkowe koszty pracodawcy zleceniodawcy/związane z zatrudnieniem.
4. Kwota 5,25 zł będzie musiała zostać przeznaczona na zapłatę podatku od towarów i usług (VAT) przez wykonawcę D..

Tym samym kwota 18,97 zł jest kwotą zdecydowanie poniżej zarówno minimalnego wynagrodzenia za pracę (właściwego dla umów o pracę), jak i minimalnej stawki godzinowej (właściwej dla umów zlecenia i umów o świadczenie usług).

1. Natomiast w przypadku przyjęcia wariantu zgodnie z którym inspektorzy nadzoru są przedsiębiorcami prowadzącymi jednoosobowe działalności gospodarcze i współpracują z wykonawcą D. na podstawie umów o świadczenie usług (tzw. umów B2B), to po stronie wykonawcy D. nie powstaną wprawdzie dodatkowe koszty związane z zatrudnieniem, gdyż wszelkie składki w tym zakresie odprowadzają samodzielnie przedsiębiorcy.

Nadal jednak w stosunku do samozatrudnionych zastosowanie znajdzie obowiązek uwzględnienia minimalnej stawki godzinowej, która wynosi od dnia 1 lipca 2024 r. kwotę 28,10 zł. Zgodnie z bowiem z art. 8a ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 2207, z późn. zm.):

„W przypadku umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 Kodeksu cywilnego, wykonywanych przez przyjmującego zlecenie lub świadczącego usługi, wysokość wynagrodzenia powinna być ustalona w umowie w taki sposób, aby wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług nie była niższa niż wysokość minimalnej stawki godzinowej ustalonej zgodnie z art. 2 ust. 3a, 3b i 5”.

Tymczasem po odjęciu podatku od towarów i usług (VAT) okazuje się, że stawka za 1 godzinę wynosi 22,85 zł (28,10 zł 5,25 zł). Jest to poniżej minimalnej stawki godzinowej.

II.3. Brak udowodnienia możliwości zatrudnienia inspektorów nadzoru za tak niskie wynagrodzenie

1. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca D. wskazał, że do realizacji zamówienia musi zaangażować następujących specjalistów:
2. Inspektor nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej.
3. Inspektor nadzoru branży sanitarnej.
4. Inspektor nadzoru branży elektrycznej.
5. Inspektor nadzoru branży drogowej.
6. Inspektor nadzoru branży teletechnicznej.

Należy zważyć, że głównym elementem kosztotwórczym przedmiotowego zamówienia jest właśnie koszt pracy inspektorów z poszczególnych branż. Jest to więc najistotniejszy i największy koszt, który musi ponieść wykonawca.

1. (…) Przyjmując jednak nawet, że kwota 28,10 zł to wynagrodzenie brutto inspektora nadzoru, to i tak takie oświadczenie wykonawcy D. należy uznać za całkowicie niewiarygodne.
2. Nie sposób uznać, że osoba, która (i) ukończyła wyższe studia techniczne, (ii) odbyła wymaganą praktykę zawodową, (iii) złożyła z wynikiem pozytywnym egzamin na odpowiednie uprawnienia budowlane, (iv) bierze na siebie dużą odpowiedzialność związana z wykonywaną funkcją – zgodzi się pracować za tak niskie wynagrodzenie. Taki wniosek jest całkowicie sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego.
3. Również powszechnie dostępne dane potwierdzają to stanowisko. Jako przykład można wskazać portal wynagrodzenia.pl (). Zostało w nim wskazane, że mediana wynagrodzeń na stanowisku inspektora nadzoru wynosi 7.860 zł brutto.
4. Oczywiście Odwołujący nie wyklucza, że teoretycznie może się zdarzyć sytuacja, w której dany specjalista podejmuje się pracować dla wykonawcy D. za tak niskie wynagrodzenie. Jest to jednak sytuacja tak nieprawdopodobna, że żeby ją wykazać wykonawca D. powinien dołączyć do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowód na tę okoliczność (np. umowę o pracę/zlecenia//umowę o świadczenie usług, przedwstępną umowę, listę płac). Inaczej bowiem wyglądałaby sytuacja, gdyby wykonawca D. w kalkulacji przyjął rynkową wartość wynagrodzenia inspektorów nadzoru. W takiej sytuacji można byłoby zastanowić się, czy przedstawienie dodatkowo dowodów w postaci np. umów o pracę jest konieczne, skoro założone w kalkulacji wynagrodzenie jest rynkowe i wykonawca nie powinien mieć problemu z zatrudnieniem specjalisty za takie wynagrodzenie.

Jeżeli jednak dla takiego specjalisty wykonawca kalkuluje tak niskie wynagrodzenie, to przedstawienie dowodu jest konieczne. (…)

1. Już sama okoliczność, że wykonawca D. nie przedstawił dowodów na okoliczność zatrudnienia inspektorów nadzoru za tak niską cenę, powoduje konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wykonawca nie sprostał bowiem obowiązkowi udowodnienia (wykazania), że będzie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę.

II.4. Brak przedstawienia dowodów

1. Odwołujący podkreśla również, że wykonawca D. w ogóle nie dołączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny żadnych dowodów (nie tym zakresie kosztów wynagrodzenia inspektorów nadzoru, ale w ogóle żadnych dowodów). (…) II.5. Pozostałe zagadnienia
2. Kwestia czasu trwania nadzoru nad robotami budowlanymi.
3. Wykonawca D. przyjął założenie, że będzie sprawował nadzór nad robotami budowlanymi zgodnie z planowanym czasem trwania inwestycji.
4. Tymczasem w § 8 ust. 4 wzoru umowy (stanowiącej załącznik numer 4 do SW Z). Zamawiający przewidział następujące postanowienie: „Wykonawca ma prawo żądać zmiany wysokości wynagrodzenia, w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy z przyczyn, o których mowa w § 7 ust.2 przy czym: w przypadku, gdy termin zakończenia robót wydłuży się o okres mniejszy niż 2 miesiące – nastąpi to bez zmiany wynagrodzenia umownego, w przypadku, gdy termin zakończenia robót wydłuży się o okres większy niż 2 miesiące – Zleceniobiorca będzie upoważniony do żądania dodatkowego wynagrodzenia, w wysokości odpowiadającej 1/30 wynagrodzenia wskazanego w ust. 1 za każdy miesiąc realizacji umowy w wydłużonym terminie. Wskazana zmiana wysokości wynagrodzenia wymaga pisemnej formy aneksu do umowy. Za dzień wykonania zobowiązania uważa się dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego”.

Powyższe oznacza, że w przypadku, gdy termin zakończenia robót przedłuży się o 2 miesiące, to wykonawca musi zapewnić realizację umowy w ramach zaoferowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Dopiero gdy przedłużenie zakończenia robót będzie dłuższe niż 2 miesiące, to wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie.

1. Okoliczność, że termin zakończenia robót budowlanych przedłuży się jest w realiach prowadzenia procesów inwestycyjnych okolicznością bardzo prawdopodobną.
2. Tymczasem wykonawca D. całkowicie zignorował ryzyko przedłużenia terminu zakończenia robót i w złożonej kalkulacji uwzględnił wyłącznie prace do planowanego zakończenia, mimo że Zamawiający wprost określił, że opóźnienie zakończenia robót o okres do 2 miesięcy nie spowoduje podwyższenia wynagrodzenia.
3. Kwestia procedury odbiorowej.
4. Podobne zagadnienie dotyczy braku uwzględnienia czasu pracy podczas trwania procedury odbioru robót budowlanych.
5. Wykonawca D. przewidział maksymalny czas pracy inspektorów na 30 miesięcy, czyli tyle, ile mają trwać roboty budowlane. Wykonawca D. przyjął więc założenie, że razem z zakończeniem robót budowlanych kończy się również jego praca.
6. Tymczasem we wzorze umowy (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) wyraźnie zostało określone, że obowiązkiem wykonawcy będzie również udział w czynnościach odbiorowych: (…) 4)Według doświadczeń Odwołującego cała procedura odbiorowa zajmuje zwykle około 2-3 miesiące.
7. Tymczasem wykonawca D. całkowicie zignorował prace związane z procedurą odbiorową, które należy wykonać po zakończeniu robót budowlanych.
8. Kwestia obsługi gwarancyjnej.
9. Wykonawca D. przyjął jako koszt obsługi gwarancyjnej kwotę 1 200 zł brutto, przy czym nie wyjaśnił w żaden sposób, jak została ustalona. Jest to kwota zupełnie nierealistyczna (…) II.6. Brak możliwości wezwania do ponownych wyjaśnień
10. Podnoszę również, że nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy D. do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia.
11. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. (…)
12. Z daleko idącej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w niniejszym stanie faktycznym należy jednak wezwać wykonawcę D. do ponownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (chociaż zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez konieczności wzywania do ponownych wyjaśnień), to Odwołujący – z ostrożności procesowej – stawia również zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy D. do ponownych wyjaśnień zaoferowanej ceny, podczas gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą dalsze wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy D..

Pismem z dnia 27.06.2024 r. wykonawca D.C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „D.” D.C. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 04.07.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.

Pismem z dnia 10.07.2024 r. Odwołujący ustosunkował się do odpowiedzi na odwołanie.

W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy budowie obiektu sportowego z basenem w Bezrzeczu.

Przystępujący złożył ofertę z ceną 238.620,00 zł brutto, w tym: 194 000,00 zł netto + 44 620,00 zł VAT.

Pismem z dnia 24.05.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty. Zamawiający przytoczył treść art. 224 ust. 3 ustawy Pzp i podkreślił treść punktów 4 i 6 tego przepisu, jak też wezwał do przedstawienia kalkulacji, z której będą wynikały poszczególne elementy cenotwórcze i zysk.

W dniu 29.05.2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia i dołączył do nich kalkulację ceny oferty.

Pismem z dnia 18.06.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp:

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
3. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
4. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
5. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

1. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na przytoczony powyżej art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, w którym ustawodawca wskazał na spoczywający na wykonawcy obowiązek wykazania, czyli udowodnienia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca zobowiązany jest więc złożyć wyjaśnienia na tyle konkretne i szczegółowe, aby

na ich podstawie zamawiający mógł uzyskać pewność, że wszystkie niezbędne koszty zostały przez wykonawcę uwzględnione, a dodatkowo był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Ponadto z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że wyjaśnienia muszą być poparte dowodami. Jako dowody mogą być złożone przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, dowody rejestracyjne posiadanych pojazdów, dowody zakupu własnych maszyn, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty.

W niniejszej sprawie Odwołujący postawił w odwołaniu konkretne zarzuty dotyczące wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego: §niezasadne wskazywanie kosztów brutto zamiast netto, co czyni kalkulację nieczytelną w zakresie tego, w jakiej wysokości Przystępujący może od kwoty należnego podatku VAT odjąć podatek naliczony i jakie ostateczne koszty faktycznie poniesie, §brak wykazania ponoszonych przez Przystępującego jako pracodawcę kosztów ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, wypadkowego, na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, §brak wykazania realności pracy inspektorów za stawkę 28,10 zł za godzinę, §brak złożenia jakichkolwiek dowodów do wyjaśnień, §brak wykazania kosztów ewentualnego wydłużenia trwania usługi o okres do 2 miesięcy, §brak wykazania kosztów udziału w procedurze odbiorowej, §zaniżenie kosztu obsługi gwarancyjnej.

W stosunku do tak sformułowanych i skonkretyzowanych zarzutów Zamawiający i Przystępujący nie przedstawili żadnych zasadnych kontrargumentów. Przy czym brak takich kontrargumentów ma szczególne znaczenie procesowe w przypadku Przystępującego, gdyż zgodnie z art. 537 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Tymczasem w szczególności w zakresie wskazanych w wyjaśnieniach kosztów w kwotach brutto Przystępujący potwierdził takie ich kalkulowanie i nie odniósł się w żaden sposób do kwestii wysokości podatku podlegającego ewentualnemu odliczeniu oraz wpływu tej kwestii na faktycznie ponoszone przez niego koszty.

Co do kosztów ponoszonych przez pracodawców Przystępujący podniósł jedynie, że inspektorzy prowadzą własną działalność gospodarczą, więc będą zatrudnieni w formule B2B, co oznacza, że koszty te go nie obciążają.

Należy jednak zauważyć, że po pierwsze, Przystępujący w wyjaśnieniach nie napisał, jaka będzie podstawa prawna wykonywania usługi przez inspektorów, w szczególności nie wskazał, że prowadzą oni własną działalność gospodarczą.

Po drugie, na wypadek przyjęcia przez Przystępującego takiej formuły współpracy z inspektorami, Odwołujący powołał się w odwołaniu na art. 8a ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i wyliczył, że „po odjęciu podatku od towarów i usług (VAT) okazuje się, że stawka za 1 godzinę wynosi 22,85 zł (28,10 zł - 5,25 zł). Jest to poniżej minimalnej stawki godzinowej”. Przystępujący w żaden sposób się do tej argumentacji nie odniósł, mimo że wynika z niej, że podana przez niego w kalkulacji stawka nie jest zgodna z obowiązującymi przepisami, nawet w przypadku wykonywania przez inspektorów zadań w formule B2B. Nie jest również zasadny argument Zamawiającego, który powołał się na treść wykazu osób, w którym Przystępujący jako podstawę dysponowania personelem wskazał „umowę cywilnoprawną”. Takie sformułowanie nie musi oznaczać umowy zawieranej z osobą prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, a ponadto – jak już wyżej wskazano – w dalszym ciągu stawka 28,10 zł nie jest wystarczająca do zapewnienia rzeczywistej minimalnej stawki godzinowej określonej w rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1893).

Jednocześnie Izba zgadza się z Odwołującym, że wysokość wynagrodzenia powinna być przez wykonawcę potwierdzona dowodami, zwłaszcza w sytuacji gdy wynagrodzenie to jest na poziomie minimalnym (pomijając, że ww. wyliczenia nie potwierdzają nawet poziomu minimalnego). Tymczasem Przystępujący odnosząc się do zarzutu dotyczącego nierealności stawki 28,10 zł za godzinę w przypadku inspektorów nadzoru i braku dowodu na gotowość podjęcia przez nich pracy za taką stawkę, powołał się na rozprawie na ich pisemne zobowiązania w tym zakresie. Po pierwsze jednak, Przystępujący nie złożył tych zobowiązań jako dowodów z powodu braku odpisów dla Stron, po drugie zaś, należy podkreślić, że stosowne wyjaśnienia i dowody muszą być złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, a nie dopiero w toku postępowania odwoławczego. Tym samym przedstawianie wyjaśnień (np. w zakresie prowadzenia przez inspektorów działalności gospodarczej) lub dowodów dopiero w postępowaniu odwoławczym jest już działaniem spóźnionym i nie podlega ocenie Izby.

Ponadto Przystępujący i Zamawiający powoływali się na tabelę z kalkulacją ceny, w której w ostatniej kolumnie

Przystępujący wskazał „faktyczne koszty” z kwotami wyższymi niż wynikające z wyliczeń z pozostałych kolumn.

Przykładowo: dla inspektora branży sanitarnej Przystępujący wskazał liczbę miesięcy - 30, ilość dni pracy w miesiącu 5, ilość godzin pracy w dniu - 8, stawkę minimalną brutto - 28,10 zł, koszt za jeden dzień pobytu brutto - 224,80 zł, co razem dało koszty minimum brutto – 33.720,00 zł, ale jako „koszty faktyczne” wskazano 40.000,00 zł. Przede wszystkim należy więc zauważyć, że w wyjaśnieniach Przystępujący w żaden sposób nie wskazał, z czego wynika kwota „kosztów faktycznych” i co się mieści w kwocie stanowiącej różnicę między „kosztami minimum brutto” a „kosztami faktycznymi”, jakie koszty, w jakiej wysokości i dlaczego zostały tam ujęte.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że ustosunkowując się do odpowiedzi na odwołanie w zakresie „kosztów faktycznych” Odwołujący w piśmie z dnia 10.07.2024 r. przedstawił wyliczenie, z którego wynika, że nawet przy kwocie 40.000 zł dla przykładowego inspektora branży sanitarnej, minimalna stawka za godzinę wychodzi niższa niż 28,10 zł. Odwołujący wskazał:

„1) Żeby dokonać więc stosownych obliczeń należy w pierwszej kolejności odjąć wartość podatku od towarów i usług (VAT). W tym celu „faktyczny koszt” 40.000 zł należy podzielić przez wartość 1,23.

1. 000 zł : 1,23 = 32.520,33 zł
2. Następnie należy uwzględnić, że Zgłaszający przystąpienie szacuje, że ten inspektor będzie zaangażowany przez 32 miesiące, przez 5 dni w miesiącu, przez 8 godzin dziennie. Łączne więc zaangażowanie tego inspektora wynosi:

32 miesiące x 5 dni w miesiącu x 8 godzin dziennie = 1.280 godzin w trakcie realizacji całego zamówienia.

1. Następnie należy podzielić „faktyczny koszt” bez podatku od towarów i usług (czyli kwotę 32.520,33 zł) przez szacowaną przez Zgłaszającego przystąpienie liczbę godzin zaangażowania trakcie realizacji całego zamówienia (1.280):
2. 520,33 zł : 1.280 godzin = 25,41 zł
3. Okazuje się więc, że nawet uwzględniając „faktyczne koszty” (które nie wiadomo co dokładnie oznaczają) wynagrodzenie godzinowe wynosi zaledwie 25,41 zł, czyli poniżej zarówno minimalnej stawki godzinowej, jak i minimalnego wynagrodzenia za pracę w przeliczeniu na jedną godzinę. (…)” W ocenie Izby w pkt 2 Odwołujący błędnie podstawił do wyliczeń 32 miesiące, gdyż Przystępujący wskazał w kalkulacji 30 miesięcy, ale nawet przy podstawieniu 30 miesięcy uzyskuje się wynik 27,10 zł, czyli w dalszym ciągu niższy niż wymagana stawka minimalna.

Podsumowując zatem wątek „faktycznych kosztów” należy stwierdzić, że nie zostało wyjaśnione, co i dlaczego zostało w nich ujęte, a ponadto nawet przyjęcie ich wysokości jako prawidłowej nadal nie pozwala na uznanie, że Przystępujący zapewnił wypłacanie inspektorom wymaganej przepisami stawki minimalnej. Dlatego wskazanie w kalkulacji „kosztów faktycznych” nie stanowi dowodu realności ceny oferty Przystępującego.

Nie można ponadto zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie i sprowadzającym się do tezy, że skoro Przystępujący ma duże doświadczenie i działa od lat na rynku, to potrafi prawidłowo skalkulować cenę oferty, wobec czego Zamawiający „uznał przedmiotowe wyjaśnienia jako zgodne z powszechnie występującą praktyką na rynku usług inspektorów nadzoru nie badając w szczegółach podatkowych ani innych składników cenotwórczych w zakresie kosztów pracy”. Przywołując taką argumentację Zamawiający w istocie przyznał, że zaniechał rzetelnego badania realności ceny oferty Przystępującego. Tymczasem podkreślenia wymaga, że ani doświadczenie ani okres prowadzenia działalności przez wykonawcę nie zwalniają Zamawiającego z obowiązku zbadania wyjaśnień wykonawcy i dołączonych do nich dowodów (o ile zostały dołączone) pod kątem tego, czy wykonawca uwzględnił wszystkie niezbędne koszty i czy jego sposób kalkulacji ceny pozwala na przyjęcie, że będzie w stanie wykonać za nią zamówienie w sposób należyty. Gdyby uznać argumentację Zamawiającego za słuszną, wykonawcy z dużym stażem i doświadczeniem mogliby wyceniać ceny swoich ofert w oderwaniu od realiów rynkowych, a następnie jedynie dla formalności składać w tym zakresie lakoniczne wyjaśnienia bez dowodów, gdyż sam fakt długotrwałego działania na rynku chroniłby ich przed ryzykiem odrzucenia oferty. Taka potencjalna sytuacja byłaby oczywiście niedopuszczalna, choćby ze względu na obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp).

Ponadto Zamawiający odnosząc się do wskazanego w odwołaniu średniego miesięcznego wynagrodzenia inspektora nadzoru w wysokości 7860 zł podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że: „Wskazane wynagrodzenie jest średnim wynagrodzeniem miesięcznym, a więc uzyskiwanym wynagrodzeniem z tytułu średnio miesięcznych zarobków inspektora a nie średnim wynagrodzeniem w ramach 1 kontraktu. Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał, że zapewnienie obowiązków inspektora kontraktu na przedmiotowym kontakcie nie wymaga wynagrodzenia wyższego niż minimalne bo dla przykładu pracownicy Zamawiającego zajmujący się inwestycjami w ramach miesięcznego wynagrodzenia zajmują się nie tylko wyłącznie 1 inwestycją, a średnio 15-20. Wobec powyższego Zamawiający oceniając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny uznał, że mimo iż wykonywanie funkcji inspektora nadzoru wymaga informacji szczególnych to jednak może ono być wykonywane dla danego kontraktu, gdyż z wiedzy Zamawiającego jak i

powszechnie znanej Inspektorzy Nadzoru w ramach swojego miesięcznego wynagrodzenia wykonują zadania na różnych kontraktach i budowach i stąd bierze się ich średnia zarobków jak wspomniana powyżej”. Odnosząc się do przytoczonej argumentacji Zamawiającego należy przede wszystkim zauważyć, że nie znalazła się ona w wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego. W związku z tym podkreślenia wymaga, że w świetle przepisów ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest badać realność ceny oferty wykonawcy w oparciu o złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony do samodzielnego poszukiwania okoliczności potwierdzających, że cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska. Nie jest bowiem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w obowiązku wykazania realności ceny oferty. To wykonawca ma tę realność wykazać, a nie zamawiający, co jasno wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca nie sprosta temu obowiązkowi, Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia jego oferty z powodu braku złożenia wyjaśnień uzasadniających podaną cenę, czyli na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Reasumując, w świetle wszystkich poczynionych powyżej ustaleń Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia (bez dowodów) nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i argumentacja Odwołującego nie została w toku postępowania odwoławczego obalona. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione i Izba nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Orzeczenie Izby zostało wydane na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp oraz w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia i stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca

...………………………..