Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt.: KIO 4164/24 WYROK Warszawa, 25 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 22 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 listopada 2024 r. przez odwołującego – wykonawcę AUTOBAGI POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Góra Libertowska 27, 30-444 Libertów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina Gryfice, Zakład Usług Komunalnych, ul. Zielona 5, 72-300 Gryfice orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności unieważnienia postępowania i nakazuje ponowną ocenę oferty odwołującego. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 7.500 zł 00 gr. (siedem tysięcy pięćset złotych) wpisu oraz 3.949 zł 50 gr. (trzy tysiące dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych, pięćdziesiąt groszy) kosztów odwołującego; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 11.449 zł 50 gr. (jedenaście tysięcy czterysta czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów strony odwołującej obejmujących wpis, wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 4164/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Gryfice, Zakład Usług Komunalnych w Gryficach, w trybie podstawowym bez negocjacji na zakup samochodu wywrotki dla ZUK Gryfice(nr postępowania: TT 01/10/2024), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 10.10.2024 r., 2024/BZP 00523192/01, wobec odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania, wniesione zostało 08.11.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy AUTOBAGI Polska Sp. z o.o. (KIO 4164/24). Zamawiający poinformował o czynnościach 05.11.2024 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy polegające na odrzuceniu oferty odwołującego pomimo, że odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do dostarczenia dokumentów przedłożył dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające zgodność oferty z warunkami zamówienia, 2)naruszenie art. 255 ust. 2 Ustawy polegające na unieważnieniu postępowania, pomimo że oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert. Pismem z 5.11.2024 r. zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 2 Ustawy. Zamawiający poinformował, że złożona oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c Ustawy. W uzasadnieniu pisma poinformował, że oferta odwołującego nie spełnia wymogów dotyczących zakupu samochodu wywrotki. Ponadto odwołujący wyjaśnił, iż przedstawiona oferta dotyczy samochodu produkowanego na terenie Rosji, a z informacji medialnych wynika, że produkcja ich została wstrzymana. Odwołujący kwestionując czynności zamawiającego podkreślał, że zaoferowany pojazd jest zarejestrowany w Polsce. Jest w świetle prawa używany, ale z uwagi na niewielki przebieg wynoszący poniżej 1000 km jest pojazdem przedstawiającym bardzo dobry stan techniczny, praktycznie tożsamy z pojazdem fabrycznie nowym. Pojazd jest bezwypadkowy i został wyprodukowany w 2022 r. Przedstawia wyższe parametry techniczne od minimalnych wskazanych przez zamawiającego. Odwołujący dysponuje pojazdem, którego zabudowę jest w stanie zrealizować we wskazanym terminie. Po zabudowie pojazd będzie miał charakter samochodu ciężarowego wywrotki zgodnie z przedłożoną kartą katalogową. Bez znaczenia było w ocenie odwołującego, że na dzień złożenia wyjaśnień (4.11.2024r.) dysponował jedynie pojazdem bez zabudowy. W swz nie zostało przewidziane aby na dzień złożenia oferty pojazd był gotowy do odbioru. Również kwestia miejsca produkcji, jak i utrzymania produkcji w dacie składania ofert nie były podniesione w swz. Zamawiający błędnie zidentyfikował miejsce produkcji jako na terenie Rosji. Pojazd Autobagi 4x2 model K2032 (53605M6) został wyprodukowany na Litwie, a większość podzespołów produkowana była na zachodzie (silnik, skrzynia biegów, układ hamulcowy). Natomiast rama i kabina jest tożsama z pojazdem Kamaz produkowanym w Rosji. Odwołujący nabył pojazd przed inwazją Federacji Rosyjskiej na Ukrainę, a fabryka zerwała relacje gospodarcze z fabryką Kamaz i samodzielnie zajmuje się serwisem i naprawą. Tym samym brak kontynuacji produkcji pojazdu na Litwie nie stanowi problemu dla bieżącej eksploatacji pojazdu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 18.11.2024 r.). Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko z uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego. wskazał przy tym, że odwołujący w złożonej ofercie wskazał jednoznacznie, że oferuje wykonanie zamówienia, tj. sprzedaży samochodu wywrotki (pkt 1 oferty, strona 1 oferty). Jednocześnie fotografie, jakie załączył odwołujący na wezwanie Zamawiającego w sposób jednoznaczny wskazują, że pojazd nie posiada cech wywrotki (brak ruchomego nadwozia samowyładowczego – skrzyni ładunkowej). Tym samym treść złożonej oferty nie jest zgodna z oferowanym pojazdem. Zamawiający zastrzegł w swz możliwość oceny cech pojazdu używanego. Pojazd w momencie złożenia oferty nie posiadał cech wywrotki i nie ma znaczenia, czy może zostać w przyszłości zabudowany. Zamawiający ogłaszając przetarg nie wskazał na możliwość zaoferowania pojazdu gotowego do przyszłej zabudowy. Nie jest przedmiotem zamówienia usługa zabudowy pojazdu, czy też dostawa pojazdu gotowego do zabudowy. Ponadto zamawiający wskazał, że producent pojazdu firma KAMAZ został umieszczony decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 25 kwietnia 2022 r. (znak: DPP-TPZ-0272-28/2022) na liście osób i podmiotów, wobec których stosuje się na podstawie art. 2 ust. 1 i art. 1 pkt 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 507),, m. in. wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720). Ww. podmiot został wykreślony z listy sankcyjnej decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 czerwca 2022 r. (znak: DPP-TPZ-0272-28/2022(10)). Przyczyną wydania ww. decyzji było dodanie KAMAZ (PJSC KAMAZ alias KAMAZ PTC) do załącznika I do rozporządzenia 269/2014 poprzez umieszczenie go pod pozycją 91 w załączniku do rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) 2022/878 z dnia 3 czerwca 2022 r. wykonującego rozporządzenie (UE) nr 269/2014 w sprawie środków ograniczających w odniesieniu do działań podważających integralność terytorialną, suwerenność i niezależność Ukrainy lub im zagrażających. Podmiot został umieszczony w ww. załączniku w dniu 3 czerwca 2022 r. i widnieje na liście do chwili obecnej. Wybór pojazdu wyprodukowanego przez podmiot rosyjski, umieszczony na liście sankcyjnej przez Unię Europejską, prowadziłoby de facto do wspierania finansowego przez zamawiającego, podmiotu zaangażowanego w agresję rosyjską na Ukrainę. Bez znaczenia przy tym jest, iż dystrybutorem pojazdu nie jest spółka KAMAZ, a inny podmiot. Bez znaczenia pozostaje także to, gdzie faktycznie (na terenie jakiego kraju) został wyprodukowany pojazd. Ostatecznie bowiem podmiotem, który skorzystałby finansowo na wyborze zaoferowanego pojazdu, byłby podmiot rosyjski umieszczony przez Unię Europejską na liście podmiotów wspierających działania, które podważają integralność terytorialną, suwerenność i niezależność Ukrainy. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że zgodnie z jego wiedzą, aktualnie amerykańscy producenci części zamiennych zerwali współpracę z firmą KAMAZ. Jak sam wskazuje odwołujący, zaoferowany pojazd posiada podzespoły wyprodukowane, m.in. przez firmy amerykańskie. Zatem w przypadku awarii, istnieje wysokie prawdopodobieństwo, iż pojazd nie będzie mógł być naprawiony (brak gwarancji) lub że jego naprawa będzie wiązała się ze znacznymi nakładami finansowymi oraz będzie wymagała dużo czasu (potrzebnego np. na poszukiwanie i sprowadzenie części zamiennych). Zamawiający nie może pozwolić sobie na ryzyko, iż w przyszłości w razie awarii nie będzie w stanie przez dłuższy czas korzystać z pojazdu. Również ta okoliczność przemawia za zasadnością odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania załączoną do odwołania, a także stanowiska stron prezentowane w pismach procesowych oraz na rozprawie. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania, na podstawie której izba ustaliła istotne dla podstawy zarzutów okoliczności faktyczne. Zamawiający nie stawił się na rozprawie prezentując stanowisko procesowe w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący dodatkowo przedstawił zdjęcia pojazdu, który zamierza dostarczyć w ramach złożonej oferty, wskazujące na stan przebiegu 3 km oraz stan zabudowy zlecony do przygotowania w celu uzyskania cech wywrotki. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zakup pojazdu wywrotki. Przedmiot zamówienia opisany został w rozdziale XVII swz przez opis parametrów: 1) Pojazd może być nowy lub używany, zarejestrowany lub posiadający pełną dokumentację na rejestrację w RP. Pojazd używany nie starszy niż rok budowy 2018. 2) Przebieg do 200 000 km, 3) Bezwypadkowy, 4) Sprawny i dobry stan techniczny, 5) Moc silnika do 350 KM 6) Liczba osi – 2 7) Dopuszczalna masa całkowita 18 ton. W przypadku pojazdów używanych zamawiający zastrzegł sobie prawo dokonania wizji lokalnej oraz oceny oferowanego przedmiotu zamówienia na własny koszt. W przypadku negatywnej oceny własnej Zamawiający odrzuci ofertę. W rozdziale VI dotyczącym dokumentów zamawiający wymagał w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale V pkt 1 swz złożenia na wezwanie, o którym mowa w art. 274 ust. 1 Ustawy: oświadczenia o posiadaniu środków finansowych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, wykazu dostaw podobnych oraz karty katalogowej oferowanego przedmiotu zamówienia, w przypadku pojazdów używanych aktualnych zdjęć dokumentujących stan pojazdu. W rozdziale XI swz zamawiający wskazał na obowiązek wyceny w cenie oferty całości prac jakie z technicznego punktu widzenia są konieczne do prawidłowego wykonania, przekazania do użytkowania i umożliwienia prawidłowego użytkowania przedmiotu zamówienia. W postępowaniu złożona została jedna oferta. Odwołujący w ofercie zaoferował pojazd wywrotka typu: Autobagi, model 4x2 o następujących parametrach: rocznik produkcji 2022, zarejestrowany, przebieg nie większy niż 1.000 km. Pismem z 30.10.2024 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentów, w tym: karty katalogowej, wykazu dostaw podobnych, aktualnego zdjęcia dokumentującego stan pojazdu, udokumentowaną informację o bezwypadkowym stanie pojazdu, polisę OC działalności gospodarczej, dokument potwierdzający dopuszczalną masę całkowitą. Wykonawca w toku czynności badania oferty przedstawił zamawiającemu dokumenty dotyczące pojazdu, w tym: - dowód rejestracyjny pojazdu zarejestrowanego na podmiot AUTOBAGI POLSKA Sp. z o.o., wyprodukowany w 2023 r. o nr rejestracyjnym KRA 962AR. Dane pojazdu wskazane w dowodzie w lit D identyfikują markę pojazdu AUTOBAGI, typ KAMAZ-2AXLE, model K2032 (53665-M6); - karta katalogowa pojazdu AUTOBAGI 4x2 – wywrotka z danymi technicznymi i poglądowym zdjęciem pojazdu; - 3 zdjęcia pojazdu zarejestrowanego z informacją, że zabudowa pojazdu jest na etapie produkcji wraz z oświadczeniem o bezwypadkowości; Pismem z 5.11.2024 zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania, do czego prowadziła czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał, że oferta nie spełnia wymogów dotyczących zakupu samochodu wywrotki. Ponadto przedstawiona oferta dotyczy samochodu produkowanego na terenie Rosji a z informacji medialnych wynika że produkcja ich została wstrzymana. Izba uwzględniła odwołanie oceniając czynności zamawiającego w świetle uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy. Na podstawie uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego faktyczną podstawą negatywnej oceny oferty było stwierdzenie przez zamawiającego, że oferta nie spełnia wymogów dotyczących zakupu samochodu wywrotki, a ponadto dotyczy samochodu produkowanego na terenie Rosji, którego produkcja została wstrzymana. W oparciu o tak lakoniczne uzasadnienie i brak odniesienia się wprost do parametrów opisujących przedmiot zamówienia, jedyną podstawą stwierdzonej niezgodności treści oferty z swz było uznanie na podstawie przedstawionych zdjęć, że pojazd nie posiada części pozwalającej na przewóz materiałów, która jest cechą wywrotki. Dopiero w oparciu o odpowiedź na odwołanie możliwe było takie ustalenie, gdyż sama treść uzasadnienia odrzucenia oferty nie jest w tym zakresie precyzyjna. Ponieważ jednak odwołujący prawidłowo zidentyfikował przyczyny negatywnej oceny oferty wskazując na okoliczności związane z zabudową pojazdu, który został zaoferowany, izba związana była takim zakresem zarzutu. Jednocześnie nie można pozostawić bez komentarza uzasadnienia odrzucenia, w którym zamawiający nie zakwestionował spełnienia żadnego z parametrów pojazdu wymaganego w swz (rozdział XVII). Powyższe prowadziło zatem do uznania, że wyłącznie w oparciu o dokumentację fotograficzną pojazdu zaoferowanego, jako pojazd używany, zamawiający dokonał oceny zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami zamówienia. Jednocześnie należy wskazać, że karta katalogowa pojazdu wskazuje na cechy wywrotki, co powinno również być uwzględnione w ramach oceny oferty. Kwestią zasadniczą z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty odwołującego jest ustalenie, czy zamawiający prawidłowo ocenił ofertę dostawy pojazdu wymagającego zabudowy częścią roboczą dla wywrotki. Należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia uwzględniał zarówno możliwość dostawy pojazdu nowego, jak i używanego, co w tej sprawie miało istotne znaczenie. W przypadku bowiem oferty pojazdu nowego, wiedzą powszechną jest możliwość złożenia zamówienia na różne wersje nadwozia, co w zasadzie nie dotyczy pojazdów już użytkowanych. Zasadniczym zatem było ustalenie w jaki sposób należało rozumieć pojazd nowy w rozumieniu swz. Zamawiający w żadena sposób nie rozwinął opisu przedmiotu zamówienia w tym elemencie, co w przypadku takiego przedmiotu zamówienia było konieczne z uwagi na różne definicje legalne pojazdu nowego. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2018 r., poz. 1990 ze zm.), pojazd nowy to pojazd fabrycznie nowy, który nie był zarejestrowany (art. 2 pkt 52). Zgodnie z tym przepisem pojazd nowy to pojazd nigdy nieużywany i jednocześnie nigdy wcześniej nie zarejestrowany. Zgodnie natomiast z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (DZ. U nr 54, poz. 535 ze zm.), pojazd nowy to taki, który spełnia jedną z przesłanek, tj. jest użytkowany nie dużej niż 6 miesięcy od dopuszczenia do użytku lub jego przebieg nie przekracza 6000 km (art. 2 pkt 10 lit a). Za moment dopuszczenia do użytku pojazdu lądowego uznaje się dzień, w którym został on pierwszy raz zarejestrowany w celu dopuszczenia do ruchu drogowego lub w którym po raz pierwszy podlegał on obowiązkowi rejestracji w celu dopuszczenia do ruchu drogowego w zależności od tego, która z tych dat jest wcześniejsza. Powyższa rozbieżność rozumienia pojazdu nowego prowadzi do wniosku, że na potrzeby oceny oferty w świetle postanowień swz, fakt zarejestrowania pojazdu, oznaczający dopuszczenie do użytku, nie był rozstrzygający dla ustalenia, że pojazd nie jest pojazdem nowym. Tym samym nie można również wykluczyć możliwości przygotowania pojazdu przez jego zabudowę częścią roboczą, co nie oznacza niezgodności oferty z swz. Wykonawca zaoferował pojazd wywrotkę i taki pojazd może dostarczyć na bazie pojazdu, który prezentowały zdjęcia przedstawione zamawiającemu (stan bez zabudowy). Nie można mieć przy tym wątpliwości, że pojazd w stanie utrwalonym na zdjęciach przedstawionych zamawiającemu, pozwala na uzyskanie stanu wskazanego w karcie katalogowej zgodnie ze zdjęciem poglądowym. Zgodnie z orzecznictwem i doktryną odrzucenie oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia oznacza konieczność wykazania przez zamawiającego konkretnej niezgodności z jednoznacznym postanowieniem swz. Ewentualne niejasności tak co do samej treści oferty, jak i postanowień swz mogą wpływać na możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Ustawy. Zamawiający przed podjęciem decyzji zobowiązany jest ustalić w sposób jednoznaczny w jakim zakresie zobowiązanie wykonawcy wynikające z oferty pozostaje w sprzeczności z postanowieniami swz. Zamawiający badając ofertę wezwał do przedstawienia aktualnych zdjęć pojazdu, na co wykonawca w odpowiedzi złożył zdjęcia pojazdu, który w ocenie izby powinien być oceniony z uwzględnieniem możliwości jego zabudowy w sposób odpowiadający parametrom wskazanym w karcie katalogowej. Pojazd przedstawiony na zdjęciach, chociaż zarejestrowany nie był użytkowany na co wskazuje przedstawiony na rozprawie dowód w postaci zdjęcia stanu licznika (3 km). Wykonawca w sposób zgodny z swz zaoferował dostawę pojazdu, który nie musiał być gotowy do wydania zamawiającemu w momencie składania oferty. Uwzględniając jego stan nie jest to bowiem pojazd używany w tym znaczeniu, że jest wykorzystywany jako pojazd wywrotka, a zatem ocena jego stanu i zgodności z ofertą wymaga uwzględnienia możliwości zabudowy, którą wykonawca już zlecił. W szczególności, nie było zasadnym ocenianie pojazdu jako używanej wywrotki, która posiada w momencie składania oferty stan techniczny pozwalający na ostateczną ocenę jej zgodności z wymaganiami zamawiającego. Izba nie uwzględniła argumentu zamawiającego, w którym podnosił, że zaoferowano w ofercie pojazd wraz z usługą zabudowy, która nie jest objęta przedmiotem zamówienia. Uwzględniając dość lakoniczne postanowienia swz co do przedmiotu zamówienia izba uwzględniła zapisy określające sposób obliczenia ceny, w których zamawiający wskazał, że w ramach wyceny należy uwzględnić całości prac jakie z technicznego punktu widzenia są konieczne do prawidłowego wykonania, przekazania do użytkowania i umożliwienia prawidłowego użytkowania przedmiotu zamówienia. Powyższe pozwala zatem przyjąć, że w ramach zamówienia możliwe było dostosowanie pojazdu do wymagań, co również obejmować mogło potrzebę przygotowania wersji wyposażenia pojazdu nowego, odpowiadającej cechom wywrotki. Zastrzeżenie w swz możliwości dokonania własnej oceny pojazdu, jako używanego nie mogło prowadzić do rozszerzenia oceny na okoliczności, które nie były opisane w swz, jako wymagane. Zamawiający dopuszczając oferty na pojazdy nowe i używane powinien uwzględnić różnice wynikające również z zasad dystrybucji i sprzedaży pojazdów nowych, które wymagać mogą dostosowania w ramach zamówienia, co pozwala uzyskać parametry oferowane. W ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że dostarczony zostanie pojazd wywrotka spełniający parametry opisane w swz, co do których zamawiający nie zgłaszał zastrzeżeń. Odnosząc się natomiast do drugiej podstawy odrzucenia oferty związanej z producentem i miejscem produkcji zaoferowanego pojazdu, stanowisko zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia, że przedstawiona oferta dotyczy samochodu produkowanego na terenie Rosji a z informacji medialnych wynika że produkcja ich została wstrzymana, nie uzasadnia decyzji o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z swz. Jedynym zgodnym ze stanem faktycznym stwierdzeniem wpisującym się w to uzasadnienie jest ustalenie, że pojazd produkowany jest w części na bazie pojazdu Kamaz produkcji rosyjskiej, co jednak nie oznacza, że jest produkowany na terenie Rosji. Odwołujący wykazał, że podmiotem produkującym jest podmiot z terenu Litwy, Autobagi, który nie jest powiązany z firmą Kamaz i nie podlega sankcjom nałożonym w związku z napaścią na Ukrainę Federacji Rosyjskiej. Nie ma również uzasadnienia dla przyjęcia, że podmiot rosyjski miałby czerpać profity w związku z zakupem pojazdu Autobagi. Zamawiający dokonał uproszczenia w ocenie stanu faktycznego. Istotnym w ocenie składu orzekającego konieczne jest rozróżnienie sytuacji, w której przedmiotem zamówienia byłby pojazd Kamaz produkcji rosyjskiej dostarczany przez podmiot umieszczony decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 25 kwietnia 2022 r. (znak: DPP-TPZ-0272-28/2022) na liście osób i podmiotów, wobec których stosuje się na podstawie art. 2 ust. 1 i art. 1 pkt 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 507), m. in. wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720). W sytuacji gdy wprowadzone przepisami sankcje nie mogą być rozszerzane na inne podmioty, których nie dotyczą sankcje, ocena zgodności oferty z swz, nie może być rozszerzona o te podstawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał na skutki wpisania podmiotu KAMAZ (PJSC KAMAZ alias KAMAZ PTC) pod pozycją 91 w załączniku I do rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) 2022/878 z dnia 3 czerwca 2022 r. wykonującego rozporządzenie (UE) nr 269/2014 w sprawie środków ograniczających w odniesieniu do działań podważających integralność terytorialną, suwerenność i niezależność Ukrainy lub im zagrażających (DUUE L 78/6), które miałyby uzasadniać odrzucenie oferty odwołującego. Zamawiający podnosząc ten argument w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego nie wykazał na jakiej podstawie uznawał, że zastosowanie miałyby mieć ograniczenia wynikające z rozporządzenia UE nr 269/2014, wprowadzającego środki przewidziane tym rozporządzeniem. W szczególności nie wskazał, aby wybór oferty miał naruszać ograniczenia wynikające z rozporządzenia, których celem jest zamrożenie środków finansowych i zasobów gospodarczych będących własnością, pozostających w posiadaniu, w faktycznym władaniu lub pod kontrolą wymienionych w załączniku I osób fizycznych lub powiązanych z nimi osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów. Przedmiotem oferty jest pojazd produkcji litewskiej, będący własnością odwołującego i pozostający w jego posiadaniu, wykonany na bazie elementów konstrukcji Kamaza, jednak bez związku z zakładem produkującym pojazdy Kamaz. Nie można również pominąć istotnej kwestii braku jakiejkolwiek współpracy gospodarczej z firmą Kamaz, o czym nie może świadczyć wyłącznie wcześniejsze pozyskanie elementów konstrukcyjnych, których dalsze wykorzystanie i obrót gospodarczy nie przynosi jakichkolwiek korzyści dla producenta tych części. Zgodnie z rozporządzeniem UE zamrożenie zasobów gospodarczych oznacza uniemożliwienie wykorzystania zasobów gospodarczych do uzyskiwania środków finansowych, towarów lub usług w jakikolwiek sposób, między innymi poprzez ich sprzedaż, wynajem lub obciążenie hipoteką. Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego w żadnym zakresie nie może być postrzegana jako wykonanie obowiązku wynikającego z rozporządzenia. Miała ona wyłącznie skutki finansowe i gospodarcze dla wykonawcy składającego ofertę, który nie jest podmiotem objętym sankcjami. W świetle powyższego izba uznała, że uzasadnienie odrzucenia oferty nie mogło prowadzić do stwierdzenia niezgodności oferty odwołującego z swz, a czynność odrzucenia oferty naruszała art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy i powinna być unieważniona, a czynność oceny oferty odwołującego powtórzona. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 7.500 zł i oraz koszty odwołującego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 zł oraz koszty dojazdu w łącznej wysokości 349,50 zł i obciążyła nimi w całości zamawiającego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…sygn. akt: KIO 483/25 WYROK Warszawa, 6 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 lutego 2025 r. przez wykonawcę AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie, ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Gryfice Zakład Usług Komunalnych, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą ​w Libertowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Gryfice Zakład Usług Komunalnych, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 410 zł 00 gr (słownie: czterysta dziesięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Gryfice Zakład Usług Komunalnych, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od wykonawcy AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowiena rzecz zamawiającego Gminy Gryfice Zakład Usług Komunalnych łącznie kwotę 4010 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dziesięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Gryfice Zakład Usług Komunalnych, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 483/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gminy Gryfice Zakład Usług Komunalnych - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Zakup samochodu wywrotki dla ZUK Gryfice”. 10 lutego 2025 roku, wykonawca AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 310 pkt 1 ustawy Pzp, polegające na bezpodstawnym unieważnieniu postępowania z uwagi na to, iż środki które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane w związku z​ okolicznością, iż na podstawie uchwały Rady Miejskiej w Gryficach z 16 stycznia 2025 r. nr XII/120/2025 w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 r. kwota jaką zamawiający może przeznaczyć na zakup samochodu wywrotki wynosi 260.000,00 i jest niższa niż kwota 302.800,00 zł zaoferowana przez odwołującego, podczas gdy: 1)zamawiający jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, w związku z czym uchwała Rady Miasta Gryfice z 16 stycznia 2025 r. zmieniająca finansowanie Zakładu Usług Komunalnych w Gryficach, nie jest decyzją o przyznaniu środków finansowych, o której mowa w art. 310 ustawy Pzp, bowiem przedmiotowa podstawa unieważnienia postępowania dotyczy sytuacji, w której środki finansowe nie zostały zamawiającego przyznane przez inny zewnętrzny podmiot, a nie sytuację, w której sam zamawiający nie przewidział środków na sfinansowanie zamówienia dla własnej jednostki budżetowej, 2)utrata przez zamawiającego odpowiednich środków nastąpiła wskutek działań lub zaniechań zamawiającego noszących najprawdopodobniej znamiona celowości, a już ​z pewnością znamiona nienależytej staranności, bowiem: a)Uchwała Rady Miasta Gryfice z 16 stycznia 2025 r. zmniejszająca finansowanie przedmiotu zamówienia z kwoty 304.590,00 zł do kwoty 260.000,00 zł została podjęta po uprawomocnieniu się wyroku KIO z 25 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 4164/24, zgodnie z którym zamawiający będący jednostką budżetową Gminy Gryfice zobowiązany został do ponownego zbadania oferty odwołującego na kwotę 302.800,00 zł brutto, co uzasadnia przypuszczenie, iż zmniejszenie finansowania miało na celu wytworzenie formalnoprawnej podstawy unieważnienia postępowania celem uniknięcia wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, b)wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 4164/24, na podstawie którego Izba unieważniła czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz czynność unieważnienia postępowania oraz nakazała ponowną ocenę oferty odwołującego uprawomocnił się już z upływem 23 grudnia 2024 r., w związku z czym gdyby zamawiający bez zbędnej zwłoki wykonał wyrok i przeprowadził nakazane przez Izbę czynności – dysponowałby wystarczającymi środkami na zakup pojazdu od odwołującego, tj. kwotą 304.590,00 zł w okresie od 24 grudnia do 31 grudnia 2024 r. na podstawie uchwały nr VIII/65/2024 Rady Miejskiej w Gryficach z 24 października 2024 r. w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2024 rok oraz również kwotą 304.590,00 zł w okresie od 1 stycznia do 15 stycznia 2025 r. na podstawie uchwały Nr X/94/2024 Rady Miejskiej W Gryficach z 18 grudnia 2024 r. w sprawie uchwalenia budżetu Gminy Gryfice na rok 2025, gdy tymczasem zamawiający, pomimo licznych wezwań ze strony odwołującego, uchylał się od wykonania wyroku, w związku z czym przyczynił się do utraty wystarczającego finansowania w 2025 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)nakazanie zamawiającemu wykonania czynności ponownego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów odwołującego obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na rozprawę lub posiedzenie, na podstawie faktury lub rachunków, które zostaną przedłożone w toku postępowania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania jako bezpodstawna i sprzeczna z przepisami Ustawy – winna zostać unieważniona, zaś zamawiający winien powtórzyć czynność badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Stosownie do treści art. 310 pkt 1 Ustawy zamawiający może unieważnić postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o​ zamówieniu (…). Zamawiający w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w sekcji 6.7 przewidział co prawda taką możliwość – niemniej biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy oraz działania i​ zaniechania zamawiającego związane z przedmiotowym zamówieniem – nie sposób uznać czynności unieważnienia postępowania za prawidłową, a tym samym skuteczną. Na wstępie wyjaśnić należy w jaki sposób chronologicznie przedstawiała się kwestia finansowania przedmiotu zamówienia. W 2024 r. finansowanie zakupu przedmiotu zamówienia zapewnione było na podstawie uchwały nr VIII/65/2024 Rady Miejskiej W Gryficach z 24 października 2024 r. w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2024 rok. Na stronie 4 w poz. 20 załącznika nr 3 do uchwały zapewniono finansowanie przedmiotu zamówienia w wysokości 304.590,00 zł, co potwierdza poniższy fragment załącznika uchwały: dowód: uchwała nr VIII/65/2024 Rady Miejskiej w Gryficach z 24 października 2024 r. ​ sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2024 rok. w Na takim samym poziomie, tj. w wysokości 304.590,00 zł, zapewniono finansowanie przedmiotu zamówienia w budżecie na 2025 na postawie uchwały NR X/94/2024 Rady Miejskiej W Gryficach z 18 grudnia 2024 r. w sprawie uchwalenia budżetu Gminy Gryfice na rok 2025 (str. 3 poz. 7 zał. nr 3 do uchwały), co potwierdza poniższy fragment załącznika: dowód: uchwała nr X/94/2024 Rady Miejskiej w Gryficach z 18 grudnia 2024 r. w sprawie uchwalenia budżetu Gminy Gryfice na rok 2025. Dopiero uchwałą nr XII/120/2025 Rady Miejskiej w Gryficach z 16 stycznia 2025 r. ​ sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 rok obniżono kwotę finansowania przedmiotu zamówienia w do kwoty 260.000,00 zł (str. 4 poz. 7 zał. nr 4 do uchwały), co potwierdza poniższy fragment załącznika: dowód: uchwała nr XII/120/2025 Rady Miejskiej w Gryficach z 16 stycznia 2025 r. w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 rok. W konsekwencji dopiero wraz z podjęciem uchwały z 16 stycznia 2025 r. zamawiający utracił finansowanie poniżej poziomu oferty odwołującego wynoszącej 302.800,00 zł brutto. Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż brak przyznania środków finansowych, o którym mowa w treści art. 310 Ustawy, obejmuje przypadki, w których środki te powinny zostać przyznane zamawiającemu przez podmiot zewnętrzny. Przesłanka ta ma charakter obiektywny, co oznacza, że zamawiający musi wykazać zobowiązanie podmiotu zewnętrznego do przekazania środków publicznych. Zamawiający jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, co jest okolicznością bezsporną i​ przyznaną przez zamawiającego w piśmie unieważniającym postępowanie z 3 lutego 2025 r. W zaistniałej sytuacji Gmina Gryfice nie jest podmiotem zewnętrznym zapewniającym finansowaniem zamawiającemu – Zakładowi Usług Komunalnych w Gryficach. W konsekwencji uchwała Rady Miasta Gryfice zmieniającą finansowanie Zakładu Usług Komunalnych w Gryfice, tj. gminnej jednostki budżetowej nie jest decyzją o przyznaniu środków finansowych, o której mowa w art. 310 Ustawy. Tymczasem zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie KIO stanowiskiem: „Podstawa unieważnienia postępowania uregulowana w art. 257 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. Z wyżej wymienionego przepisu wynika, że chodzi o​ sytuację, w której środki finansowe nie zostały mu przyznane przez inny podmiot, a nie sytuację, w której sam zamawiający nie przewidział środków na sfinansowanie zamówienia. Uchwały Rady Miasta O. w sprawie budżetu Miasta O. należy traktować jako decyzje zamawiającego, a nie innego podmiotu” (por. wyrok KIO z 15 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 269/22). W związku z charakterem zamawiającego jako jednostki budżetowej Gminy Gryfice - bezpodstawne było zatem unieważnienie postępowania w związku z częściową utratą finansowania nabycia przedmiotu zamówienia przez Gminę Gryfice. Szczególnie nieuzasadnione było zmniejszenie przez Gminę Gryfice finansowania dla własnej jednostki budżetowej w sytuacji, gdy jednostka ta zobowiązana była wykonać wyrok KIO, którego prawidłowa realizacja wymagała zapewnienia środków finansowych w dotychczasowej wysokości. Tymczasem środki zapewnione w zmienionej uchwałą wysokości 260.000,00 zł są niewystarczające na sfinansowanie zamówienia, bowiem oferta wykonawcy opiewa na kwotę 302.800,00 zł o czym zarówno Gmina podejmująca uchwałę, jak też i zamawiający, doskonale wiedzieli. Okoliczności przedmiotowej sprawy pozwalają zatem na przypuszczenie, iż zmniejszenie finasowanie poprzez podjęcie stosownej uchwały mogło służyć wyłącznie wytworzeniu formalnoprawnej podstawy unieważnienia postępowania, a tym samym uniknięciu wykonania wyroku KIO i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W doktrynie wskazuje się, że cofnięcie uprzednio przyznanych środków, ani ich nieprzyznanie nie może nastąpić wskutek działań zamawiającego, noszących znamiona nienależytej staranności, a tym bardziej celowości. Nieprzyznanie środków musi nastąpić z​ przyczyn niezależnych od zamawiającego (zob. P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2.). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 8 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2610/15 zwróciła z​ kolei uwagę, że unieważnienie może mieć miejsce, gdy środki „nie zostały przyznane”, co nie może być interpretowane jako brak tych środków z dowolnych przyczyn, np. niewystąpienia o ich przyznanie, lecz wyłącznie wtedy, gdy zamawiający podejmował starania o wsparcie i​ nie otrzymał go. Zdaniem Izby analogicznie należy przyjąć, że cofnięcie uprzednio przyznanych środków nie może wynikać z braku dołożenia przez zamawiającego starań, aby finansowanie utrzymać. Tym bardziej utrata finansowania na skutek działań zamawiającego nie może być poczytywana za jego nieprzyznanie. W rozstrzyganej sprawie utrata finansowania nastąpiło niewątpliwie wskutek zbędnej zwłoki zamawiającego w wykonaniu wyroku KIO z 25 listopada 2024 r. Gdyby zamawiający wyrok KIO wykonał z chwilą jego ogłoszenia, odwołujący deklarował gotowość dostawy pojazdu jeszcze 29 listopada 2024 r., tj. w terminie zadeklarowanym w ofercie. Zamawiający nie skorzystał z tej możliwości. Niemniej nawet w sytuacji, w której zamawiający zdecydował się oczekiwać na prawomocność wyroku KIO – wyrok ten stał się prawomocny z dniem 24 grudnia 2024 r. W takiej sytuacji w okresie od 24 grudnia 2024 r. do 15 stycznia 2025 r. (tj. przez 22 dni) – zamawiający miał zapewnione pełne finansowanie przedmiotu zamówienia w stopniu pozwalającym mu nabyć pojazd w cenie zaoferowanej przez odwołującego. Okres ten był ​ zupełności wystarczający dla wykonania czynności nakazanych w wyroku KIO, zawarcie umowy oraz jej realizację. w Zwłoka zamawiającego wydaje się przy tym nie budzić wątpliwości. Mimo kilkukrotnych wezwań ze strony odwołującego oraz jego pełnomocnika – zamawiający nie wykonywał wyroku KIO. Niemniej, pomimo jak się zdaje braku aprobaty dla rozstrzygnięcia Izby oraz deklaracji o zamiarze wniesienia środków zaskarżenia – zamawiający ostatecznie nie zdecydował się wnieść skargi do sądu powszechnego. W takiej sytuacji wręcz za aprobatą zamawiającego doszło do zmniejszenia finansowania przedmiotu zamówienia, a zatem nie została wypełniona hipoteza art. 310 Ustawy, w związku z czym przepis ten nie może znaleźć zastosowania. Zamawiający po wszczęciu postępowania, zwłaszcza jeżeli jest ono w fazie po otwarciu ofert, ma bowiem obowiązek zmierzać do jego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie może kierować się wyłącznie własnym interesem, ale również musi brać pod uwagę interes wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty i ponieśli określone nakłady w celu uzyskania zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący licząc na udzielenie mu zamówienia, w dobrej wierze przygotował pojazd do wydania oraz w okresie trwania poprzedniego postępowania odwoławczego zrealizował zabudowę pojazdu – tak aby pozostawać w gotowości do niezwłocznej dostawy pojazdu po wyborze jego oferty. Mając na uwadze powyższe okoliczności stwierdzić należy, iż przedłużenie czas prowadzonego postępowania spowodowane brakiem inicjatywy po stronie zamawiającego i​ jego niechętną postawą nie mogą być zatem skuteczną podstawą do unieważnienia prowadzonego postępowania na podstawie art. 310 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zamawiający wskazał, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona czynność zamawiającego, tj. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, była zgodna z prawem. W toku postępowania zaszły okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 310 pkt 1 PZP. Środki, jakie zamawiający zamierzał przeznaczyć na zakup samochodu wywrotki, nie zostały mu przyznane w uchwale Rady Miejskiej w sprawie uchwalenia budżetu na 2025 r. w wysokości pozwalającej na sfinansowanie zamówienia. W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 21 października 2024 zamawiający przewidział w sekcji VI pkt 6.7. możliwość unieważnienia postępowania, jeśli środki publiczne, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia nie zostały przyznane. Obie ww. przestanki umożliwiające unieważnienie postępowania wynikające z art. 310 pkt 1 PZP zostały spełnione. Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko oraz wszystkie argumenty przywołane w zawiadomieniu z dnia 3 lutego 2025 r. o unieważnieniu postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Podnoszony przez odwołującego fakt, iż zamawiający jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, nie powoduje, iż uchwała Rady Miejskiej w Gryficach nie jest decyzją o przyznaniu środków finansowych, o której mowa w art. 310 PZP, jak argumentuje odwołujący. Na marginesie należy podkreślić, iż dla zastosowania art. 310 PZP nie ma konieczności wydawania jakiejkolwiek decyzji przez jakikolwiek podmiot. Przepis art. 310 PZP nie stanowi bowiem w swej treści o tym, by możliwość unieważnienia postępowania była uzależniona od wydania bądź niewydania decyzji, a jedynie od tego, czy zamawiającemu zostały przyznane środki finansowe konieczne do sfinansowania zamówienia publicznego. Należy podkreślić, co zamawiający wskazywał w informacji o unieważnieniu postępowania, iż Zakład Usług Komunalnych w Gryficach jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, co wynika wprost z § 1 oraz § 2 statutu Zakładu Usług Komunalnych w Gryficach stanowiącego załącznik nr 1 do uchwały nr VII/64/2015 Rady Miejskiej w Gryficach z 25 marca 2015 r. (https://bip.zgk.gryfice.eu/strony/menu/21.dhtml). Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.) Zakład Usług Komunalnych w Gryficach jako jednostka budżetowa Gminy Gryfice pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu Gminy Gryfice. Przy czym podkreślić należy, iż Zakład Usług Komunalnych w Gryficach nie ma żadnego wpływu na treść uchwały budżetowej ani na to, jakie środki zostaną przyznane na poszczególne cele w danym roku budżetowym, albowiem decyduje o tym wyłącznie organ stanowiący Gminy Gryfice, tj. Rada Miejska w Gryficach (por. art. 18 ust. 2 pkt 4 i 7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1465 z późn. zm.). Także statut ZUK (https://biD.zgk.gryfice.eu/strony/menu/7.dhtml) wprost wskazuje odrębność i samodzielność działania zamawiającego (por. § 5 - ZUK gospodaruje wydzielonym mieniem komunalnym Gminy Gryfice, § 2 - Zakład Usług Komunalnych ​ Gryficach działa na zasadach jednostki budżetowej). Samodzielność finansowa ZUK została narzucona przez Gminę w Gryfice w § 9 ust. 1 -3 statutu ZUK, zgodnie z którymi 1. ZUK prowadzi działalność na podstawie planu finansowego dochodów i wydatków na rok budżetowy. 2. Dyrektor ZUK zaciąga zobowiązania finansowe do kwot określonych w planie finansowym ​ granicach pełnomocnictwa udzielonego przez Burmistrza. 3. ZUK prowadzi obsługę finansowo-księgową oraz posiada w odrębny rachunek bankowy. Poza kompetencją zamawiającego pozostaje przyznanie środków w określonej wysokości koniecznych do sfinansowania zamówienia publicznego. Art. 7 pkt 31 PZP wskazuje, że zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, obowiązana na podstawie ustawy do jej stosowania. Zgodnie z art. 4 pkt 1 PZP, Zakład Usług Komunalnych w Gryficach jako gminna jednostka budżetowa, jest odrębnym od Gminy Gryfice i samodzielnym zamawiającym (jako jednostka sektora finansów publicznych). Przywołane powyżej zapisy statutu ZUK, przepisy ustawy o finansach publicznych a także PZP pozwalają na konstatację, że jednostki budżetowe są na gruncie PZP odrębnymi od gmin (jednostek samorządu terytorialnego) podmiotami, pomimo iż nie braku odrębnej od gminy osobowości prawnej. Niezależnie od braku osobowości prawnej, gminna jednostka budżetowa stanowi na gruncie PZP podmiot odrębny w stosunku do gminy. Przepis art. 9 ustawy o finansach publicznych, definiując sektor finansów publicznych wyraźnie rozróżnia jednostki budżetowe (pkt 3), do których należy zamawiający oraz jednostki samorządu terytorialnego (pkt 2), do których należy Gmina Gryfice. Zamawiający jako odrębny na gruncie PZP podmiot od Gminy Gryfice, nie ma jednak swobody w decydowaniu, kiedy i​ jakie kwoty przeznaczy na poszczególne wydatki. Oznacza to, że wbrew temu co twierdzi odwołujący, Gmina Gryfice na gruncie przywołanych przepisów jest odrębnym, zewnętrznym podmiotem w stosunku do zamawiającego, zaś uchwała budżetowa jest aktem decydującym o przyznaniu określonych w niej środków budżetowych. Zatem nie sposób zgodzić się z​ poglądem forsowanym przez odwołującego, jakoby cofnięcie przyznanych środków nastąpiło wskutek działań zamawiającego. To bowiem nie Gmina Gryfice (która ograniczyła wysokość środków budżetowych przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia) jest w sprawie zamawiającym a samodzielna i odrębna od niej jednostka organizacyjna. Uchwała o​ przeznaczeniu środków w niższej niż pierwotnie wysokości została podjęta przez odrębny od zamawiającego podmiot, na działania którego zamawiający nie ma żadnego wpływu. W orzecznictwie podkreśla się, iż „nieprzyznaniem środków”, o których mowa w art. 310 Pzp, będzie to zarówno sytuacja, w której zamawiający otrzymał powiadomienie o takiej decyzji podmiotu przyznającego dofinansowanie, jak i sytuacja, w której wprawdzie początkowo zapadła decyzja o przyznaniu środków, ale na skutek innych okoliczności decyzja ta została cofnięta i ostatecznie zamawiającemu środki na dofinansowanie zamówienia nie zostały przyznane (por. wyrok KIO z 15.03.2023 r., KIO 574/23, LEX nr 3511229). Mając na względzie przytoczone wyżej orzeczenie, oczywistym jest, iż jako „nieprzyznanie środków” należy rozumieć również zmianę w tym zakresie (tak jak to miało miejsce w zaistniałym stanie faktycznym). Zwrócić należy uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem wystarczającymi przesłankami do unieważnienia postępowania są: - zawarcie odpowiedniej informacji w ogłoszeniu oraz - brak przyznania środków publicznych (por. wyrok KIO z 7.03.2022 r., KIO 442/22, LEX nr 3361908). Mając na względzie powyższe orzeczenia należy raz jeszcze podkreślić, iż początkowo Rada Miejska w Gryficach przeznaczyła na zakup przez zamawiającego samochodu wywrotki kwotę 304 590 zł, zaś ostatecznie środki przeznaczone na ww. cel zostały ustalone na kwotę 260 000 zł. Zamawiający nie ma możliwości wydatkowania innej kwoty niż wynikająca z​ uchwały budżetowej. Ze względu na przytoczone wyżej poglądy orzecznictwa, koniecznym jest stwierdzenie, iż brak uzyskania środków publicznych w wysokości pozwalającej na sfinansowanie zamówienia oraz przewidzenie w zamówieniu możliwości unieważnienia postępowania z tego tytułu są wystarczające do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić przy tym należy, iż zamawiający nie tylko nie ma obowiązku poszukiwania środków na sfinansowanie zamówienia, co jednoznacznie zostało podkreślone w orzecznictwie (por. np. wyrok KIO z 30.01.2024 r., KIO 68/24, LEX nr 3694117), lecz w ogóle nie ma takiej możliwości na gruncie obowiązujących przepisów prawa (z uwagi na konieczność wydatkowania środków wyłącznie w oparciu o treść uchwały budżetowej). Zamawiający zarówno w dniu unieważnienia postępowania, jak również w dacie sporządzenia niniejszego pisma, a także w dacie wyrokowania nie dysponuje ani nie będzie dysponował środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego. Podkreślić należy raz jeszcze, iż zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie gminnym, uchwalanie budżetu gminy należy do wyłącznej właściwości rady gminy. Zgodnie z​ art. 44 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego i planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. Jeżeli w budżecie na dany rok przewidziano określoną kwotę możliwą do wydania na szczegółowo wskazaną inwestycję, to zamawiający nie może wydać na daną inwestycję kwoty wyższej niż wynika z uchwały budżetowej Rady Miejskiej ​ Gryficach. Tym samym zamawiający nie może zawrzeć umowy. Zawierając umowę w ​z odwołującym, zamawiający naruszyłby art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o​ odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 104) poprzez dokonanie wydatku ze środków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego działań lub zaniechań zamawiającego, które miały rzekomo przyczynić się do utraty środków na sfinansowanie zamówienia, należy wskazać, i​ ż nie zasługuje on na uwzględnienie. Zamawiający nie miał wiedzy o tym, iż w kolejnym roku budżetowym środki przeznaczone na sfinansowanie zakupu samochodu wywrotki zostaną mu przydzielone w niższej wysokości. Tym samym nie mógł celowo podejmować czynności mających na celu, jak wskazuje odwołujący „wytworzenia formalnoprawnej podstawy unieważnienia postępowania celem uniknięcia wyboru oferty odwołującego”. Zamawiający podejmował w sprawie czynności niezwłocznie, a tym bardziej bez celowego przedłużania postępowania. Zamawiający miał prawo i obowiązek wstrzymać się z podejmowaniem jakichkolwiek działań do czasu uprawomocnienia się wyroku KIO z 25 listopada 2024 r. wydanego w sprawie KIO 4164/24. Odwołujący próbuje wywodzić niekorzystne dla zamawiającego skutki z zachowania zamawiającego, które było całkowicie zgodne z prawem (oczekiwanie na uprawomocnienie się orzeczenia wydanego w sprawie KIO 4164/24), podczas gdy treść art. 310 PZP, którego naruszenie zarzuca odwołujący, w ogóle nie odnosi się do ww. kwestii. Zamawiający mógł ponosić wydatki na podstawie uchwały w sprawie budżetu na 2024 r. jedynie do końca 2024 r. Od 1 stycznia 2025 r. zamawiający nie dysponował kwotą konieczną do sfinansowania zamówienia. Podkreślić należy, iż możliwość unieważnienia postępowania została przewidziana przez zamawiającego w szczególności na wypadek wystąpienia takich okoliczności jakie mają miejsce w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, tj. na wypadek niezależnej od zamawiającego utraty lub zmniejszenia środków publicznych koniecznych do sfinansowania zamówienia publicznego. Gdyby uznać argumentację odwołującego sprowadzającą się do stwierdzenia, iż pomimo przewidzenia w zamówieniu możliwości unieważnienia postępowania i spełnienia się przesłanek do unieważnienia postępowania, zamawiający jest zobowiązany zawrzeć umowę z zamawiającym (nawet pomimo faktu, iż nie dysponuje środkami koniecznymi do sfinansowania zamówienia), trzeba by dokonać wykładni przepisu art. 310 PZP wprost sprzecznej z jego treścią. Art. 310 PZP nie wprowadza bowiem żadnych dodatkowych przesłanek poza wskazanymi we wcześniejszej części odpowiedzi na odwołanie, tj. brak przyznania środków publicznych oraz przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu możliwości unieważnienia postępowania. Odwołujący podejmuje w treści odwołania próbę dokonania wykładni art. 310 PZP sprzecznej z jego literalną treścią w celu uzyskania korzystnego dla siebie orzeczenia, co nie może przynieść oczekiwanych przez odwołującego skutków. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że ustalony w sprawie stan faktyczny sprawy nie jest sporny. Kwestią sporną jest jedynie okoliczność związana z możliwością zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 310 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis art. 310 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o​ zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym albo partnerstwa innowacyjnego. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI pkt 6.7. przewidział możliwość unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 310 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wynika z brzmienia wyżej powołanego przepisu, zamawiającemu przysługuje uprawnienie do unieważnienia postępowania w sytuacji, w której środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane. Analizując powyższe należy przyjąć, że w każdej sytuacji, w której zamawiający zostaje pozbawiony środków finansowych na realizację zamówienia, o ile zamawiający taką sytuację przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu, uprawniony jest do unieważnienia postępowania. Utrata finansowania, jak wynika z rzeczonego przepisu, może dotyczyć całości finansowania lub jej części. Izba nie podziela argumentacji odwołującego rozróżniającej możliwość unieważnienia postępowania na ww. podstawie prawnej od faktycznego źródła finansowania. Omawiany przepis takiego rozróżnienia nie przewiduje. Oznacza to, że bez znaczenia jest czy zamawiającym jest sama Gmina Gryfice czy jej jednostka budżetowa – Zakład Usług Komunalnych, gdyż w obu przypadkach organem decyzyjnym w zakresie ustalania budżetu jest zawsze Rada Miejska w Gryficach. Zgodnie bowiem z przepisem art. 18 ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie gminnym, uchwalanie budżetu gminy należy do wyłącznej właściwości rady gminy. Zgodnie zaś z przepisem art. 44 ust. 2 i 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego i planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. Jeżeli w budżecie na dany rok przewidziano określoną kwotę możliwą do wydania na szczegółowo wskazaną inwestycję, to zamawiający nie może wydać na daną inwestycję kwoty wyższej niż wynika z uchwały budżetowej Rady Miejskiej w Gryficach. Tym samym zamawiający nie może zawrzeć ważnej umowy, gdyż stanowiłoby to naruszenie art. 15 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że „Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z​ przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania lub zmiany zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych”. Co prawda w omawianym przypadku zamawiający pierwotnie miał zabezpieczone środki ​ wysokości wyższej niż cena oferty odwołującego, jednakże w wyniku zmiany dokonanej uchwałą Rady Miejskiej w w Gryficach z 16 stycznia 2025 roku, nr XII/120/2025 w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 rok, wysokość środków finansowych przeznaczonych na realizację zadania została zmieniona/obniżona. Powyższe można porównać do sytuacji, w której zamawiający planuje dokonać określonych zakupów, nie posiadając żadnych środków finansowych, przeprowadza postępowanie, dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, ale ze względu na nieprzyznanie środków unieważnia postępowanie, jeżeli przewidział taką okoliczność w ogłoszeniu o zamówieniu. Stanowisko takie potwierdziła m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 31 maja 2024 (sygn. akt KIO 1625/24), stwierdzając, że zamawiający może wszcząć postępowanie o​ zamówienie publiczne nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia publicznego, ale obowiązek ten zachodzi w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu. Podobnie sytuację oceniła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 16 maja 2016 r., KIO/KD 35/16, pisząc: „Należy zauważyć, iż zamawiający może wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia publicznego. Obowiązek ten zachodzi dopiero w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu. Podobnie stwierdziła Regionalna Izba Obrachunkowa we Wrocławiu, w wyjaśnieniach udzielonych w trybie art. 13 pkt 11 ustawy z​ dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 55, poz. 577 z późn. zm.): przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, nie zawierają zakazu wszczęcia i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zamawiający nie ma jeszcze zagwarantowanych środków na realizację zadania. Powyższe zostało także potwierdzone uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2015 r. KIO/KD 41/15”. Jak wynika z powyższego, nie ulega wątpliwości, że zamawiający może prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia i wybrać ofertę bez zabezpieczonych środków ​ budżecie, ale nie może zawrzeć umowy. Należy też pamiętać, że jeśli sfinansowanie zamówienia zależy od w przyznawanych zamawiającemu środków, to może zamawiający zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 lub art. 310 PrZamPubl (Możliwość wyboru oferty bez zabezpieczonych środków finansowych na realizację zamówienia, P.W., Legalis). Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie „Unieważnienie postępowania z powodu nieprzyznania środków finansowych co do zasady należy do sytuacji wyjątkowych i wymaga uprzedniego zastrzeżenia takiej możliwości. „Nieprzyznanie środków”, o których mowa w art. 310 Prawa zamówień publicznych, będzie to zarówno sytuacja, w której zamawiający otrzymał powiadomienie o takiej decyzji podmiotu przyznającego dofinansowanie, jak i sytuacja, ​ której wprawdzie początkowo zapadła decyzja o przyznaniu środków, ale na skutek innych okoliczności decyzja ta w została cofnięta i ostatecznie zamawiającemu środki na dofinansowanie zamówienia nie zostały przyznane. Nie są przesłanką do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 310 ww. ustawy przypuszczenia zamawiającego co do tego, ż​ e środki na dofinansowanie zamówienia nie zostaną mu przyznane. Musi istnieć dowód pozwalający obiektywnie zweryfikować taką okoliczność stosowny do formy uzyskania takiej informacji” (wyrok KIO z 15 marca 2023 r., sygn. akt KIO 574/23). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 4864/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 27 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedziba we Wrocławiu (pełnomocnik), FM Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Defender spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Bydgoskie Centrum Sportu ​ Bydgoszczy w przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Agencja Ochrony Osób i​ Mienia JAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Impel Facility Services spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu (pełnomocnik), FM Integrated Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​we Wrocławiu, Impel Defender spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 4864/24 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​pn. „Świadczenie usługi ochrony osób, budynków i mienia Bydgoskiego Centrum Sportu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych p​ od nr 2024/BZP 00561018/01 z dnia 23 października 2024 roku. W dniu 23 grudnia 2024 roku odwołujący złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ na wynik postępowania: 1) art. 239 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych przez: - wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Sp. z o.o. 85-030 Bydgoszcz, Gotowskiego 6 (zwany dalej „Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Sp. z o.o.”) w części nr I oraz - poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: Agencja Ochrony "SIGMA" Jarosław Bronhard Bydgoszcz (zwany dalej „Agencja Ochrony "SIGMA”) w części nr II; 2) art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego w części nr I wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny następujących Wykonawców: - Wykonawca: Konsorcjum Ekotrade Sp. z o.o.- lider; ul. Melomanów 4; 00-712 Warszawa; Silesia Services Sp. z o.o. ul. Pawła Śmiłowskiego 2; 41-100 Siemianowice Śląskie; Agopol Ekotrade Sp. z o.o., Zakład Pracy Chronionej – partner ul. Kilińskiego 31, 76-200 Słupsk (zwany dalej „Konsorcjum Ekotrade”); - Wykonawca: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o. - Lider Konsorcjum, Warszawa, ul. Lindleya 16; BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o o. - Partner Konsorcjum, Elbląg, ul. Brzozowa 5; D&S DOGMAT Sp. z o. o. - Partner Konsorcjum, Warszawa, ul. Domaniewska 47/10; Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o. - Partner Konsorcjum, Elbląg (zwany dalej „Konsorcjum DOGMAT”) 3) art. 224 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego w części nr II wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny następujących Wykonawców: - Wykonawca: Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Sp. z o.o.; 85-030 Bydgoszcz, Gotowskiego 6; (zwany dalej „Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Sp. z o.o.”); - Wykonawca: Konsorcjum Ekotrade Sp. z o.o.- lider ul. Melomanów 4; 00-712 Warszawa; Silesia Services Sp. z o.o. ul. Pawła Śmiłowskiego 2; 41-100 Siemianowice Śląskie; Agopol Ekotrade Sp. z o.o., Zakład Pracy Chronionej ul. Kilińskiego 31, 76-200 Słupsk (zwany dalej „Konsorcjum Ekotrade”); 4) art. 18 ust. 1-3 ustawy prawo zamówień publicznych przez: - zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę: Wykonawcy: Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Sp. z o.o. w części nr I oraz - zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę: Wykonawcy: Agencja Ochrony "SIGMA" w części nr II. Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty wybranego Wykonawcy w części nr I i w części nr II; 2)nakazanie Zamawiającemu w części nr I wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych Wykonawców: - Wykonawca: Konsorcjum Ekotrade; - Wykonawca: Konsorcjum DOGMAT. 3) nakazanie Zamawiającemu w części nr II wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy prawo zamówień publicznych Wykonawców: - Wykonawca: „Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Sp. z o.o.; - Wykonawca: Konsorcjum Ekotrade. 4) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawców wraz z ewentualnymi załącznikami do tych wyjaśnień tj.: - odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę: Wykonawcy: Agencja Ochrony Osób i Mienia JAG Sp. z o.o. w części nr I oraz - odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę: Wykonawcy: Agencja Ochrony "SIGMA" w części nr II. 5) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. Izba stwierdziła: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Pismem z dnia 22 stycznia 2024 roku, złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu odwołujący złoży następujące oświadczenie: Na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024, poz. 1320) oświadczamy, że wycofujemy złożone odwołanie w przedmiotowej sprawie. Pismo zawierało wskazanie stron oraz podpisane zostało przez Panią K.S. działającą na podstawie pełnomocnictwa uzupełnioną na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia ​30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z​ rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4964/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Zielone Zawisty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawistach Podleśnych (Lider Konsorcjum) i Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (Partner Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Grójec, w imieniu którego jako pełnomocnik postępowanie prowadzi Grójecka Spółka Komunalna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grójcu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Zielone Zawisty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawistach Podleśnych i Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 4964/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Grójec, w imieniu którego jako pełnomocnik postępowanie prowadzi Grójecka Spółka Komunalna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grójcu prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz.1320 dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie pn. „Przetwarzanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Grójec z podziałem na 6 części” (nr referencyjny postępowania: 03/2024). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 października 2024 r. pod numerem nr 611864-2024 W dniu 27 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FBSerwis Zielone Zawisty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawistach Podleśnych (Lider Konsorcjum) i Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (Partner Konsorcjum)wnieśli na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 514 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2024 r. polegającej na unieważnieniu postępowania w odniesieniu do części 4 oraz od zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w tej części postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania w zakresie części 4 z powodu rzekomego obarczenia postępowania w tej części niemożliwą do usunięcia wadą, która miałaby uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy okoliczności przedstawione przez Zamawiającego nie wskazują na to, żeby zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania w części 4, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, przy czym w szczególności za wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z pewnością nie może być uznane ustanowienie zapisów dokumentacji postępowania opisujących kryteria oceny ofert, w tym kryterium „Koszt transportu odpadów pojazdami Grójeckiej Spółki Komunalnej sp. z o.o. (T)” w sposób, jaki miało to miejsce w postępowaniu, gdyż oferty w dalszym ciągu są porównywalne a umowa zawarta w wyniku postępowania nie mogłaby zostać unieważniona z tych tylko powodów, które zostały wskazane w uzasadnieniu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 4, w związku z czym złożone w postępowaniu oferty niepodlegające odrzuceniu powinny zostać ocenione i w konsekwencji powinno dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także poprzez niewskazanie precyzyjnej podstawy faktycznej i prawnej dla czynności unieważnienia postępowania, co doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, a także do nieuzasadnionego zaniechania badania i oceny w postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu, niedokonania przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechania zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości. 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania w części 4 3.Nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert w części 4 4.Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania wskazując na to, że złożył w postępowaniu ofertę, która powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji spośród wszystkich złożonych ofert, natomiast przy uwzględnieniu odrzucenia oferty Błysk-Bis – oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszej pozycji, w związku z czym powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w części 4 postepowania. Odwołujący zauważył, że czynność Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2024 r. polegająca na unieważnieniu postępowania zamknęła Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia, pomimo że złożył ważną ofertę, zawierającą najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu – co świadczy o istnieniu po jego stronie interesu w uzyskaniu zamówienia. Gdyby nie wadliwa czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania w części 4, pomimo że nie zaistniały podstawy do dokonania takiej czynności, oferta Odwołującego mogłaby powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zaniechanie oceny ofert może doprowadzić do powstania po stronie Odwołującego szkody równej korzyściom, których spodziewał się uzyskać w związku z wykonaniem zamówienia publicznego. W dniu 30 grudnia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęła prawidłowo podpisana odpowiedź na odwołanie zawierająca oświadczenie Zamawiającego, że uwzględnia on odwołanie i wnosi o umorzeniu odwołania. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani po stronie Odwołującego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. W przedmiotowej sprawie Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła jak w sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego i nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 4614/24 WYROK Warszawa, dnia 10 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOBOX S.A. z siedzibą w Wiśniówce (Lider) i FOTOZE S.A. z siedzibą w Wiśniówce (Partner) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającegoPGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, Oddział Zamość przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Olbis sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOBOX S.A. z siedzibą w Wiśniówce i FOTOZE S.A. z siedzibą w Wiśniówce tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, Oddział Zamość tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOBOX S.A. z siedzibą w Wiśniówce i FOTOZE S.A. z siedzibą w Wiśniówce na rzecz zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, Oddział Zamość kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 4614/23 Uzasadnienie Zamawiający PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, Oddział Zamość (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie pn. „Usługa modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowokontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość”(nr postępowania: POST/DYS/OZ/LZA/01594/2024). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 czerwca 2024 r. pod nr 336536-2024 Dnia 7 grudnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EKOBOX S.A. z siedzibą w Wiśniówce (Lider) i FOTOZE S.A. z siedzibą w Wiśniówce (Partner) (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego przyjmujących postać: a)wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Olbis sp. z o.o. ul. Grabiszyńska 163 lok., 313, 53-437 Wrocław, w sytuacja gdy jego oferta uznana za najkorzystniejszą: − posiada treść niezgodną z warunkami zamówienia, − zawiera błędy w obliczeniu ceny, − z naruszeniem art. 16 Pzp- tj. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. w momencie kiedy Wykonawca Olbis sp. z o.o. znał ceny pozostałych − została poprawiona z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. b)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Olbis sp. z o.o. ul. Grabiszyńska 163 lok., 313, 53-437 Wrocław – mimo, że: − posiada treść niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem Olbis sp. z o.o. w swojej ofercie – formularzu oferty dotyczącej oferty na część nr 5 - opomiarowanie 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski zgodnie z zestawieniem zamieszczonym w załączniku nr 2 Wykaz stacji SN/nN do modernizacji złożył ofertę na wykonanie 267 stacji napowietrznych i 66 stacji wnętrzowych na łączną kwotę 1 613 784,60 brutto podczas, gdy w załączniku nr 4 do SW Z – formularzu ofertowym Zamawiający wskazała, że w części 5 zamówienia na wykonanie opomiarowania 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski zgodnie z zestawieniem zamieszczonym w załączniku nr 2 Wykaz stacji SN/nN do modernizacji, Zamawiający przeznaczył do wykonania 267 stacji napowietrznych i 6 stacji wnętrzowych, − zawiera błędy w obliczeniu ceny bowiem Olbis sp. z o.o. w swojej ofercie – formularzu oferty - dotyczącej oferty na część nr 5 - opomiarowanie 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski zgodnie z zestawieniem zamieszczonym w załączniku nr 2 Wykaz stacji SN/nN do modernizacji złożył ofertę na wykonanie 267 stacji napowietrznych i 66 stacji wnętrzowych na łączną kwotę 1 613 784,60 zł brutto podczas, gdy w załączniku nr 4 do SW Z – formularzu ofertowym Zamawiający wskazała, że w części 5 zamówienia na wykonanie opomiarowania 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski zgodnie z zestawieniem zamieszczonym w załączniku nr 2 Wykaz stacji SN/nN do modernizacji, Zamawiający przeznaczył do wykonania 267 stacji napowietrznych i 6 stacji wnętrzowych, − została poprawiona z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem warunkiem dopuszczalności poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jest to, aby zmiany te nie powodowały istotnych zmian w treści oferty, tymczasem zmiana oferty spowodowała, że cena na wykonanie części 5 przedmiotu zamówienia uległa zmniejszeniu o ok. 20% tj. z kwoty 1 613 784,60 zł brutto na kwotę 1 323 012,60 zł brutto, − które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Usługa modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowo-kontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość.”; nr postępowania: POST/DYS/OZ/LZA/01594/202 w Części 5. Opomiarowanie 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski – a o czym Odwołujący dowiedział się z pisma Zamawiającego z dnia 27 listopada 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 239 w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3), art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy i 16 Pzp, poprzez wybór oferty Olbis sp. z o.o. ul. Grabiszyńska 163 lok. 313, 53-437 Wrocław podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt złożenia przez Olbis sp. z o.o. oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, zawierającej błędy w obliczeniu ceny, jak również poprawienia przez Zamawiającego oferty z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. – w tym z uwagi na: 1) to, że oferta Olbis sp. z o.o. posiada treść niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem Olbis sp. z o.o. w swojej ofercie – formularzu oferty - dotyczącej oferty na część nr 5 - opomiarowanie 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski zgodnie z zestawieniem zamieszczonym w załączniku nr 2 Wykaz stacji SN/nN do modernizacji złożył ofertę na wykonanie 267 stacji napowietrznych i 66 stacji wnętrzowych na łączną kwotę 1 613 784,60 brutto podczas, gdy w załączniku nr 4 do SW Z – formularzu ofertowym Zamawiający wskazała, że w części 5 zamówienia na wykonanie opomiarowania 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski zgodnie z zestawieniem zamieszczonym w załączniku nr 2 Wykaz stacji SN/nN do modernizacji, Zamawiający przeznaczył do wykonania 267 stacji napowietrznych i 6 stacji wnętrzowych, 2) to, że oferta Olbis sp. z o.o. zawiera błędy w obliczeniu ceny bowiem Olbis sp. z o.o. w swojej ofercie – formularzu oferty - dotyczącej oferty na część nr 5 - opomiarowanie 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski zgodnie z zestawieniem zamieszczonym w załączniku nr 2 Wykaz stacji SN/nN do modernizacji złożył ofertę na wykonanie 267 stacji napowietrznych i 66 stacji wnętrzowych na łączną kwotę 1 613 784,60 zł brutto podczas, gdy w załączniku nr 4 do SW Z – formularzu ofertowym Zamawiający wskazała, że w części 5 zamówienia na wykonanie opomiarowania 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski zgodnie z zestawieniem zamieszczonym w załączniku nr 2 Wykaz stacji SN/nN do modernizacji, Zamawiający przeznaczył do wykonania 267 stacji napowietrznych i 6 stacji wnętrzowych, 3) to, że oferta Olbis sp. z o.o. została poprawiona z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem warunkiem dopuszczalności poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jest to aby zmiany te nie powodowały istotnych zmian w treści oferty, tymczasem zmiana oferty spowodowała, że cena na wykonanie części 5 przedmiotu zamówienia uległa zmniejszeniu o ok. 20% tj. z kwoty 1 613 784,60 zł brutto na kwotę 1 323 012,60 zł brutto, − co doprowadziło, do nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy – Olbis sp. z o.o., i wyboru jako najkorzystniejszej oferty w części 5 zamówienia na wykonanie opomiarowania 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski. Odwołujący wnosił o uwzględnienie wniesionego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Usługa modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowo-kontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość.”; nr postępowania: POST/DYS/OZ/LZA/01594/202 w Części 5. Opomiarowanie 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski, b) odrzucenie oferty Wykonawcy Olbis sp. z o.o. ul. Grabiszyńska 163 lok., 313 53-437 Wrocław w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Usługa modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowokontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość.”; nr postępowania: POST/DYS/OZ/LZA/01594/202 w Części 5. Opomiarowanie 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski i przeprowadzenie powtórnego badania i oceny ofert, c) dopuszczenie dowodów z: − Załącznika nr 4 do SW Z – formularz oferty - dla wykazania faktów, że zamówienie w części Część 5 - opomiarowanie 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski zgodnie z zestawieniem zamieszczonym w załączniku nr 2 Wykaz stacji SN/nN do modernizacji, obejmowało wykonanie: Stacja napowietrzna 267, Stacja wnętrzowa 6, − Informacji o poprawieniu oferty z dnia 20 listopada 2024r. – dla wykazania faktu, że Zamawiający w sposób nieuprawniony z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP dokonał poprawienia oferty bowiem warunkiem dopuszczalności poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jest to aby zmiany te nie powodowały istotnych zmian w treści oferty, tymczasem zmiana oferty spowodowała, że cena na wykonanie części 5 przedmiotu zamówienia uległa zmniejszeniu o ok. 20% tj. z kwoty 1 613 784,60 zł brutto na kwotę 1 323 012,60 zł brutto, d)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KIO, według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia albowiem wybór oferty Olbis sp. z o.o. ul. Grabiszyńska 163 lok. 313, 53-437 Wrocław, która to czynność jest przedmiotem odwołania, jest wynikiem naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego i pozostaje w bezpośrednim związku przyczynowym z możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody. Skutkiem naruszenia wskazanych przepisów Odwołujący wskazał, że może ponieść szkodę polegającą na tym, że nie będzie prowadzona dalsza procedura względem pozostałych wykonawców, w tym i samego Odwołującego, który uplasował się w rankingu ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego na drugim miejscu. Odwołujący podał, że odrzucenie oferty wykonawcy Olbis sp. z o.o. z uwagi fakt, że posiadała treść niezgodną z warunkami zamówienia, zawierała błędy w obliczeniu ceny oraz została poprawiona z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp otworzy możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Odwołujący zauważył, że gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty złożonej przez w/w wykonawcę i odrzucił jego ofertę złożoną w postępowaniu w części w Części 5., oferta Odwołującego jako druga w rankingu zostałaby uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 27 listopada 2024 r. (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach postępowania 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13 i 14). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 7 grudnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 18 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, w związku z czym Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Olbis sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Olbis sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 18 grudnia 2024 r. do akt sprawy Przystępujący złożył pismo procesowe. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego i pisma procesowego z dnia 18 grudnia 2024 r. złożonego przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp postępowanie pn. pn. „Usługa modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowo-kontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość”. 8 sierpnia 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych części składowych zaoferowanej ceny/kosztu m.in. w zakresie części nr 5 zamówienia. 13 sierpnia 2024 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie wskazując odnośnie części nr 5 zamówienia: 4 września 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę MarczakEnergetyka S.K.A, z siedzibą w Teodorówka Kolonia. 16 września 2024 r. odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Marczak – Energetyka S.K.A. złożył Odwołujący, który w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp. 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3364/24) uwzględniła odwołanie w powyższym zakresie i nakazała Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach zamówienia nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 2) odrzucenie oferty wykonawcy Marczak-Energetyka S.K.A. w częściach zamówienia nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 3) ponowne badanie i ocenę ofert w częściach zamówienia nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13. 4 listopada 2024 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach zamówienia nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert w częściach zamówienia nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13. 2​ 0 listopada 2024 r. działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poinformował Przystępującego o „poprawieniu oczywistej omyłki” w części 5 postępowania i poprosił go o wyrażenie zgody na tą korektę. „Miejsce w Ofercie, gdzie znajduje się poprawiana omyłka rachunkowa: Formularz Oferty (zał. nr 4 do SWZ), Tabela wyceny - stacja wnętrzowa 66 szt. Cena netto oraz brutto, podatek vat. Część 5 postępowania: Treść Oferty przed poprawieniem: Część 5 - opomiarowanie 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski zgodnie z zestawieniem zamieszczonym w załączniku nr 2 Wykaz stacji SN/nN do modernizacji. Cena netto 1 312 020,00 zł (słownie: jeden milion trzysta dwanaście tysięcy dwadzieścia złotych zero groszy) Wartość podatku VAT 301 764,60 zł według stawki 23 % Cena brutto 1 613 784,60 zł (słownie: jeden milion sześćset trzynaście tysięcy siedemset osiemdziesiąt cztery złote sześćdziesiąt groszy) Na łączną cenę przedmiotu Zakupu składają się ceny jednostkowe przedstawione w poniższej tabeli: Treść Oferty po poprawieniu: Stacja wnętrzowa 6 szt. Cena netto 1 075 620,00 zł Suma zł (słownie: jeden milion siedemdziesiąt pięć tysięcy sześćset dwadzieścia złotych 00/100 gr) Wartość podatku VAT 247 392,60 zł brutto 1 323 012,60 zł Suma zł (słownie: jeden milion trzysta dwadzieścia trzy tysiące dwanaście złotych 60/100 gr) 21 listopada 2024 r. Przystępujący wyraził zgodę na dokonanie poprawy omyłki zgodnie z treścią pisma skierowanego do niego przez Zamawiającego. Zgodnie z dokumentacją postępowania (pkt 6.1 SWZ, załącznik nr 2 do OPZ, załącznik nr 4 do SWZ – formularz oferty): Część 5. Opomiarowanie 273 szt. stacji SN/nN na terenie Rejonu Energetycznego Tomaszów Lubelski (Stacja napowietrzna- 267, Stacja wnętrzowa- 6) 27 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w częściach postępowania 1,2,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13 i 14. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego mimo, że: posiada treść niezgodną z warunkami zamówienia, zawiera błędy w obliczeniu ceny oraz została poprawiona z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy wskazać na brzmienie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.” Omyłka popełniona przez Przystępującego polegała na wskazaniu 66 stacji wnętrzowych, zamiast 6, a w konsekwencji odpowiedniemu zwiększeniu ceny. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2021 r. sygn. akt 788/21, zgodnie z którym, aby móc skorzystać z powyższego przepisu „Zaistniała omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, a ponadto zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie (a wiedza ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) jak takiej poprawy należy dokonać.” W przedmiotowej sprawie omyłka popełniona przez Przystępującego w części 5 była łatwa do wychwycenia przez Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego jedynym logicznym, natychmiast nasuwającym się sposobem poprawy było skorygowanie ilości stacji wnętrzowych, a w konsekwencji tej korekty dokonanie zmiany ceny. Przystępujący wskazał cenę jednostkową za stację wnętrzową. Cena ta była również przedmiotem wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, nie można dlatego uznać, że mogła być ona nieprawidłowa. Nie sposób w związku z tym przyjąć argumentacji zaprezentowanej przez Odwołującego, że były przynajmniej trzy sposoby dokonania poprawy omyłki w tym m.in. zmiana ceny jednostkowej. Izba wskazuje, że argumentacja ta, nie jest trafna, co więcej została podniesiona przez Odwołującego dopiero na etapie rozprawy przed KIO. Zamawiający zgodnie z przywołanym przepisem był zobowiązany do uzyskania zgody Przystępującego na dokonanie poprawy omyłki w opisany przez niego sposób. Istotne jest to, że Zamawiający posiadał wszystkie dane niezbędne do dokonania poprawy. Zarówno z oferty Przystępującego, jak i z dokumentacji postępowania wynika, że przedmiotem zamówienia w części 5 miały być 273 stacje, w tym 267 napowietrznych. Pozostałą ilość stanowiły stacje wnętrzowe. Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego precyzyjnie określony, ryczałtowa cena jednostkowa została ustalona za jedną stację. Izba nie zgadza się w związku z tym z argumentacją Odwołującego, że Przystępujący mógł manipulować ceną. Brak zgody na poprawę omyłki skutkowałby koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp. Nie mógł on jak podczas rozprawy wskazał Odwołujący wyrazić zgody na zmianę w pozycji ilości stacji wnętrzowych, zaś nie wyrazić na zmianę w pozycji dotyczącej ceny. Odwołujący wskazał, że omyłka popełniona przez Przystępującego nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy. Izba wskazuje, że Odwołujący nie wskazał na czym miałby polegać potencjalna korzyść, którą miałby odnieść Przystępujący, aby można było w ogóle zastanawiać się nad ewentualnym świadomym działaniem. Omyłka popełniona przez Przystępującego polega na podwojeniu cyfry 6. Zdaniem Izby było to działanie niezamierzone, nie można się bowiem dopatrzeć celu jaki miałby przyświecać Przystępującemu w celowym wpisaniu błędnej wartości. Poprawa ceny stanowi konsekwencję zmiany ilości stacji wnętrzowych, jest to operacja wyłącznie rachunkowa, polegająca na pomnożeniu prawidłowej ilości stacji wnętrzowych przez cenę jednostkową. Nie mamy w związku z tym do czynienia z istotną zmianą treści oferty. Co więcej należy wskazać, że w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał zarówno łączna cenę netto, jak i brutto za stacje, których dotyczy część 5 zamówienia. Wartości te są identyczne z wartościami zawartymi w informacji Zamawiającego o dokonaniu poprawy omyłki. Mając na uwadze prawidłowość dokonania przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w ofercie Przystępującego, również treść oferty Przystępującego należy uznać za zgodną z warunkami zamówienia, co za tym idzie niezawierającą błędów w obliczeniu ceny, które skutkowałyby koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego, nie doszło w związku z tym do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z czym dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej także należy uznać za właściwe. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 4664/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę LIS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Sierakowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Portu Wojennego Gdynia z siedzibą w Gdyni postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy LIS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Sierakowicach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………. Sygn. akt: KIO 4664/24 Uzasadnienie Komenda Portu Wojennego Gdynia z siedzibą w Gdyni(dalej: „Zamawiający” lub „KPW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Sukcesywne dostawy mięsa czerwonego i wyrobów z mięsa czerwonego w podziale na części: Część I: Sukcesywne dostawy mięsa czerwonego, Część II: Sukcesywne dostawy wyrobów z mięsa czerwonego” (Numer referencyjny: 134/KPW/ŻYWN/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 października 2024 r. pod numerem: 613108-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 9 grudnia 2024 r. wykonawca LIS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Sierakowicach (dalej: „Odwołujący” lub „LIS”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności KPW oraz od zaniechania czynności w Postępowaniu w ramach Części II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pomorskie Centrum Mięsne K&K sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pomorskie Centrum Mięsne K&K sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. z OPZ. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pomorskie Centrum Mięsne K&K sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w zakresie Części II oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. 19 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo KPW, w którym Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………. ........ ………………… …

…Sygn. akt: KIO 4564/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 18 grudnia 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez PPHU WIK WOLT U.B., Bławatków, ul. Kielecka 71A, 26-065 Piekoszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Chęciny, pl. 2 Czerwca 4, 26-060 Chęciny postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 4564/24 Uzasadnienie W dniu 3 grudnia 2024 r wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniePPHU WIK WOLT U.B., Bławatków, ul. Kielecka 71A, 26-065 Piekoszów zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Modernizację oświetlenia na terenie Gminy Chęciny.” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania, ·dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Pismem z dnia 9 grudnia 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania oraz dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania oraz dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu upływał w dniu 12 grudnia 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt KIO 4464/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2024 r. przez wykonawcę W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach , przy ul. Chmieleńskiej 17 (83-300 Kartuzy) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, przy ul. Kartuskiej 201 (80-122 Gdańsk) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy MIKUMA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, przy Al. Rzeczypospolitej 4B/156 (80-36 Gdańsk) postanawia 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy W ODKANGRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach, kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… Sygn. akt KIO 4464/24 UZASADNIENIE Gdańska Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (zwana dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa rozdzielczej sieci wodociągowej wraz z przełączeniem istniejących przyłączy w ulicach: Cieszyńskiego, Cebertowicza, Szpora, Więckowskiego i Kopeckiego w Gdańsku. Etap I i II”- nr referencyjny: ZR/139/2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08 sierpnia 2024 r. pod numerem 478251-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W postępowaniu tym wykonawca W ODKAN-GRZENKOW ICZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kartuzach (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 28 listopada 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.dokonaniu wyboru oferty wykonawcy MIKUMA Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej jako: Wykonawca), pomimo zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 in fine Pzp; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 in fine Pzp; Wobec wskazanych czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 in fine Pzp polegające na ich błędnym niezastosowaniu i w konsekwencji nieodrzuceniu oferty Wykonawcy pomimo istnienia w wyjaśnieniach Wykonawcy niespójności oraz niewykazania przez Wykonawcę, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska i że ma on możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów w zaoferowanej przez Wykonawcę cenie. W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania oraz: a.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia; c.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy; 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu wskazanych w treści odwołania. W dniu 02 grudnia 2024 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca MIKUMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (zwany dalej „Przystępującym”). Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 04 grudnia 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 11 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której również wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 13 grudnia 2024 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20 000 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt KIO 4169/24 WYROK Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum firm BADER-DROG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie 25a i T.B. prowadzący działalność "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo – Usługowa T.B. z siedzibą w Dalachowie 354 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53 prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6 Uczestnik po stronie zamawiającego: - wykonawca Z.URBANOWSKI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim, ul. Mazowiecka 16 orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie drugiego zarzutu ewentualnego i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Z.URBANOW SKI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim, ul. Mazowiecka 16 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na to, że wykonawca zaoferował i skalkulował przedmiot zamówienia w oparciu o wykorzystanie sprzętu niezgodnego z warunkami zamówienia, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 727 zł 00 gr (słownie: siedemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy) tytułem wydatków zamawiającego związanych z dojazdem, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 4169/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu Rejon w Kluczborku w sezonach 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028”, wewnętrzny identyfikator: OOP.D-3.2421.28.2024 zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr publikacji ogłoszenia: 445501-2024; nr wydania Dz.U. S: 143/2024, 24 lipca 2024 29 października 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 8 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum firm BADER-DROG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie 25a i T.B. prowadzący działalność "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo – Usługowa T.B. z siedzibą w Dalachowie 354. Odwołanie zostało wniesione przez wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwa udzielone odpowiednio przez wiceprezesa komplementariusza oraz właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowody jego przekazania zamawiającemu oraz dowód uiszczenia wpisu. Odwołanie zostało wniesione na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie zamawiającego polegające na: − zaniechaniu odrzucenia oferty Z. Urbanowski Sp. z o.o., pomimo że wykonawca nie wykazał spełnia warunku udziału w postępowaniu; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę; − zaniechaniu uznania, że oferta złożona przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. zawiera błędy w obliczeniu ceny; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę; − zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę Z. Urbanowski Sp. z o.o. za niezgodną z warunkami zamówienia; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę; − zaniechaniu odrzucenia oferty Z. Urbanowski Sp. z o.o., pomimo że oferta tego wykonawcy jest są rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych części składowych; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę; − zaniechaniu odrzucenia oferty Z. Urbanowski Sp. z o.o., pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; a w każdym przypadku − nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Z. Urbanowski Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Mazowiecki, Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. Urbanowski Sp. z o.o., mimo że wykonawca nie wykazał spełnia warunku w zakresie minimalnej ładowności nośnika dla solarek oraz spełniania innych wymagań technicznych, dla tychże pojazdów wynikających z SW Z, tj. w postaci m. in. normy emisji spalin i rodzaju napędu (ilość osi, w tym ilości osi napędowych), a co potwierdził w składanych pismach zamawiającemu: (a)w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny (dalej także: RNC) - w piśmie Z. Urbanowski Sp. z o.o. z dnia 11.09.2024 r. – gdzie dołączono ewidencję środków trwałych Z. Urbanowski Sp. z o.o. oraz dowody rejestracyjne pojazdów, które nie obejmowały sprzętu zgodnego z wymaganiami SWZ w zakresie ładowności nośników; (b)w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, (dalej także: „PŚD”) - w piśmie Z. Urbanowski Sp. z o.o. z dnia 11.10.2024 r. – gdzie dołączono ewidencję środków trwałych Z. Urbanowski Sp. z o.o. oraz dowody rejestracyjne pojazdów, które nie obejmowały sprzętu zgodnego z wymaganiami SWZ w zakresie ładowności nośników; (c)w odpowiedzi na wezwanie z dnia 15.10.2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyjaśnień dot. warunku w zakresie ładowności nośnika oraz minimalnej ładowności dla solarek 16 Mg Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie przedstawił wymaganego sprzętu, deklarując jedynie, że przedłoży stosowny wykaz w odpowiedzi „na właściwe wezwanie do uzupełnień.” (pismo Z. Urbanowski Sp. z o.o. z dnia 18.10.2024 r.), a co więcej również w wykazie z dnia 25.10.2024 r., w którym to Z. Urbanowski Sp. z o.o. przedstawił sprzęt zupełnie odmienny niż w poprzednich pismach (a nawet bez wskazania modelu i cech tych pojazdów w poszczególnych przypadkach, co uniemożliwia weryfikację czy pojazd spełnia wymóg ładowności). 2.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, co potwierdził sam Z. Urbanowski, który wskazał na określone zaplecze sprzętowe przyjęte dla wyliczeń w ramach wezwania do rażąco niskiej ceny, wskazując na wynikające z jego specyfiki oszczędności, by następnie deklarować wycofanie się z tego zakresu sprzętowego - nie przekładając konsekwencji tego działania - na spełnianie warunku udziału w postępowaniu i bez ukazania wpływu tych zmian na cenę; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 1 i 5 ustawy przez brak odrzucenia oferty Z. Urbanowski Sp. z o.o. pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, co potwierdził Z. Urbanowski Sp. z o.o., który w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazywał na użycie pojazdów 2 osiowych, zasilanych CNG, niezgodnych z SW Z, które w jego ocenie pozwoliły znacząco obniżyć cenę, a następnie deklarował wycofanie się z wykorzystania tych zasobów, wskazując na inne pojazdy, nie pokazując przy tym przełożenia tej zmiany na elementy cenotwórcze; 4.w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy przez brak odrzucenia oferty Z. Urbanowski Sp. z o.o., a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie cech i wymagań sprzętowych, jak i sposobu dysponowania. W wykazach sprzętu z dnia 11.09.2024 r. Z. Urbanowski Sp. z o.o. oświadczył, że deklarowany sprzęt stanowi jego własność. Wykaz ten nie mógł zostać uzupełniony, w szczególności na zasadzie omyłki wskazywanej przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. Stanowi on element wyjaśnień ofert i jej część. Zakładając jednak możliwość uzupełnienia wykazu; także sprzęt przedstawiony w wykazie z 25.09.2024 r., nie spełnia warunków SW Z. Z. Urbanowski Sp. z o.o. przedstawia pojazdy bez danych pozwalających na ich identyfikację, nie przedstawia ewidencji środków trwałych, a w wykazie wskazuje na „dysponowanie bezpośrednie”, które nie jest na żadnym etapie wyjaśniane. Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie wykazał zatem własności niezbędnego sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia. Nadto nie wykazał spełnienia przez zamawiającego warunku w postaci osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. Nadto powyższe działania Z. Urbanowski Sp. z o.o. niezależnie, polegające na braku przedstawienia informacji zamawiającemu, żądaniu zmiany treści wezwania i przedstawienia dokumentów w sposób ograniczony, sprzeczny z wcześniejszymi deklaracji zmierzają do uzyskania zamówienia pomimo braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – czym naruszono art. art. 16 ustawy, art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) i art. 253 ust. 1 ustawy i stanowią wypełnienie dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy przez wystosowanie kolejnych wezwań do Z. Urbanowski Sp. z o.o. w dniu 15.10.2024 r. i 21.10.2024 r. w tym samym zakresie, tj. w zakresie „wykazu narzędzi” w sytuacji, gdy wykonawca wyjaśniał już w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny zakres zaangażowania sprzętowego, a zmiana w tym zakresie stanowi zmianę oferty i w okolicznościach sprawy, z uwagi na jej niezgodność z SW Z, stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, stąd wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów ww. przypadkach było nieuprawnione; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy przez wystosowanie do Z. Urbanowski Sp. z o.o. kolejnych wezwań w danym zakresie, tj. w zakresie „wykazu narzędzi” dotyczącego weryfikacji spełnienia warunków udziału w postepowaniu w zakresie minimalnej ładowności nośnika dla solarek (tj. w pism z dnia 15.10.2024 r. i 21.10.2024 r.), podczas gdy wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy tylko jeden raz w danym zakresie, tj. w zakresie danego dokumentu, czy danej kwestii. Podczas gdy wystosowane wezwania przez zamawiającego z dnia 15.10.2024 r. i 21.10.2024 r. pokrywają się treściowo w zakresie, w jakim wskazują spełnianie przez solarki warunku ładowności. (a)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy i 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Z. Urbanowski Sp. z o.o., pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym deklarowaniu przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo jego wiedzy, że zaplecze sprzętowe nie wypełnia tych warunków i obliczenia w zakresie RNC są błędne, i pomimo tergo podtrzymywanie ich dążąc do uzyskania zamówienia w sposób sprzeczny z ustawą, tj.: deklaracji przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. wobec zamawiającego, że wskazany sprzęt spełnia wymagania zamawiającego i pozwala realizować przedmiot zamówienia zgodnie z SW Z; by w kolejnym kroku (b)wprowadzić zamawiającego w błąd i utrzymywać prawidłowość złożonej deklaracji w zakresie rażąco niskiej ceny i dokonać zmiany tej deklaracji, ale jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu, wskazując na rzekomą omyłkę, czym zamawiający naruszył także przepis art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 16 ustawy. Zamawiający wzywając Z. Urbanowski Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy wezwania 15.10.2024 r. i 21.10.2024 r. odnosiły się do tożsamego zakresu treściowego. Zmiana przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie mogła być uzasadniona omyłką, wynikającej z przyjęcia odmiennego arkuszu, bo ten zakres stanowił podstawę dla przyjętych przez niego wyliczeń RNC. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 ustawy, nie powinna przysługiwać temu wykonawcy. Wiedza Z. Urbanowski Sp. z o.o. o tym fakcie i utrzymywanie dwóch przeciwstawnych oświadczeń, powoduje konieczność intencjonalności działania i próby uzyskania zamówienia niezgodnie z ustawą i tym samym naruszenia art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy i 16 ustawy; (8) art. 16 pkt 1 – 3 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wniósł o: - uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy, aby: - unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę Z. Urbanowski Sp. z o.o. z uwagi na to, że oferta wykonawcy: − nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie − zawiera błędy w obliczeniu ceny, ewentualnie − jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie − nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, ewentualnie − została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Jego oferta odpowiada warunkom zamówienia i brak jest podstaw do jej odrzucenia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy, interes odwołującego doznał uszczerbku. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy, prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy Z. Urbanowski, wówczas doszedłby do jednoznacznej konstatacji, że oferta powinna zostać odrzucona. Gdyby więc zamawiający dokonał prawidłowej weryfikacji tej oferty, wówczas oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postepowaniu. Na etapie badania i oceny ofert, a dalej badania czy wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału: (1) 5 września 2024 r. Z. Urbanowski Sp. z o.o. został wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych mających wpływ na jej wysokość, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy możliwe jest wykonanie w założonych cenach jednostkowych przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał w treści wezwania m. in. na następujące: „Państwa ceny jednostkowe wskazane w kolumnie „f” tj. 110 zł wiersz I-III oraz 120 zł wiersz IV-V w porównaniu do cen jednostkowych założonych przez zamawiającego tj. 920 zł stanowią 11,96 % oraz 13,04 % oraz ceny wskazane w kolumnie „g” tj. 120 zł wiersz I-III oraz 130 zł wiersz IV-V w porównaniu do cen jednostkowych założonych przez zamawiającego tj. 1 450 zł stanowią 8,28 % oraz 8,97 %. Przedmiotowe ceny jednostkowe odbiegają również znacząco od średnich arytmetycznych cen wszystkich złożonych ofert, które wynoszą około 32 % za usługi Usuwanie śliskości oraz około 25% Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości. Takie różnice w stosunku do cen jednostkowych założonych przez zamawiającego, dają podstawę do przyjęcia, że oferta mogła zostać przez państwa nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów realizacji istotnych części składowych tego zamówienia, co zobowiązuje zamawiającego do wystąpienia do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień zgodnie z przywołanymi na wstępie przepisami ustawy …Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy: -Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w dokumentach zamówienia, -cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się do ww elementów oferty mających wpływ na cenę. Zamawiający prosi w szczególności o wyjaśnienie wraz z przedłożeniem kalkulacji cen jednostkowych posypywania oraz odśnieżania ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa 1.3 - Zimowe Utrzymanie dróg (ciągów pieszych, Pieszo rowerowych, dróg Serwisowych, dróg Technologicznych), z podaniem Robocizny (ilości i wartości z uwzględnieniem minimalnej stawki roboczogodziny), pracy Sprzętu oraz Materiałów z uwzględnieniem opisów i określone w SST, w tym możliwość kilkukrotnego wykonania prac w ciągu doby rozliczeniowej, w szczególności przy usługach odśnieżania.” W odpowiedzi Z. Urbanowski Sp. z o.o. złożył w piśmie z 11 września 2024 r. wyjaśnienia. Jako dowód dołączono m.in. następujące dokumenty: 4.Ewidencja środków trwałych; 5.Skany dowodów rejestracyjnych pojazdów na gaz CNG; 11. Protokoły zwrotu sprzętu. W wykazie ujęto: − Iveco AS440S, nr rej. PO4TL57, 2016 rok /zał.5/ + przerejestrowanie pojazdu IVECO AS440S, nr rej. WGM 2933F, rok 2016 /zał. 11/ − Iveco AS440S, nr rej. PO4TL70, 2016 rok /zał.5/ − Iveco AS440S, nr rej. PO4VG79, 2016 rok /zał.5/ − IVECO AS440S, nr rej. WZ350EH, rok 2016 /zał. 11/ − IVECO AS440S, nr rej. WGM512EJ, rok 2016 /zał. 11/ − IVECO AS440S, nr rej. WGM2935F, rok 2016 /zał. 11/ − IVECO AS440OS, nr rej. WGM2932F, rok 2016 /zał. 11/ − IVECO AS440OS, nr rej. WZ349EH, rok 2016 /zał. 11/ − IVECO AS440OS, nr rej. WZ349EH, rok 2016 /zał. 11/ − MERCEDES-BENZ, nr rej. WMA39629, rok 2016 /zał. 11/ ( 2) 2 października 2024 r. zamawiający wystosował wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazując m.in.: … wzywa do złożenia w terminie do 14 października 2024 r., aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających: 1. spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 8 IDW oraz 2. brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w pkt. 9 IDW, wymaganych zgodnie z pkt 10.8 oraz 10.6. Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) – Instrukcja dla Wykonawców (IDW). Ad.1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu należy złożyć: (…) d) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami W odpowiedzi Z. Urbanowski Sp. z o.o. 11 października2024 r. przekazał wykaz sprzętu (zasadniczo tożsamy z odpowiedzią na wezwanie, o którym mowa w pkt 1). W wykazie ujęto: − Iveco A S440T/P − Iveco AS440S − Iveco AS440S − IVECO AT440 − IVECO AD340T − IVECO AS 4405 − IVECO AS440S − IVECO AS440S − IVECO AS440S − IVECO AS440S/P − IVECO AS440S − IVECO AS440S − IVECO AS440S − IVECO AS440S − IVECO AS440S − IVECO AS440S (3) 15 października 2024 r. zamawiający zwrócił się z prośbą o złożenie wyjaśnień w zakresie dokumentów podmiotowych złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – wskazując m.in.: „W przedłożonych przez państwo na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu dokumentach w zakresie wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego - w „Wykazie narzędzi”, wskazaliście Państwo nośniki do solarek marki IVECO o symbolu typu: AS 440S - 11 szt., A S440T/P – 1 szt., AT440 – 1 szt., AS 4405 – 1 szt. oraz AS440S/P – 1 szt., które zgodnie z państwa opisem posiadają 2 osie napędowe oraz minimalną ładowność nośnika dla solarek 16 Mg. W związku z powyższym prosimy o złożenie wyjaśnień wraz z dowodami (np. dowód rejestracyjny, karta katalogowa) odrębnie dla każdej jednostki sprzętowej, potwierdzających spełnienie ww. warunku w zakresie ładowności nośnika oraz ilości osi nośnika, w tym napędowych. (4) W odpowiedzi 18 października 2024 r. Z. Urbanowski Sp. z o.o. przekazał informację, że „omyłkowo podano wykaz z pojazdami w kolumnie „sprzęt” pługosolarki z innego postępowania” (nadal nie przedstawiając dowodów). Nadto wykonawca oświadczył, że: a)„Niezamierzona omyłka powstała z faktu, że zamawiający nie udostępnił swojego wzoru wykazu narzędzi i pracowano na wzorze z innego postępowania.” b)„Wykonawca potwierdza, że dysponuje właściwym sprzętem, którego wykaz przekaże na właściwe wezwanie do uzupełnień.” [podkreślenie odwołującego] Wezwanie zamawiającego z 15 października 2024 r. zakreślało termin do złożenia wyjaśnień i dokumentów na 18 października 024 r. Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie zaskarżył wezwania i jego zakresu. Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie wykazał zatem spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. (6) 21 października 2024 r. zamawiający, pomimo tego, że w wezwaniu z 15 października 2024 r. zwrócił się do Z. Urbanowski Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień i dowodów na spełnienie ww. warunku w zakresie ładowności nośnika oraz ilości osi nośnika, w tym napędowych, zwrócił się do wykonawcy z tym wezwaniem ponownie, pomimo że ten nie uzupełnił wykazu w zakreślonym do tego terminie na 18 października 2024 r., Zamawiający wskazał przy tym, nawiązując do wezwania z 11 października 2024 r.: „…informuje, że złożone przez Pana 11 października 2024 r. na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu Rejon w Kluczborku w sezonach 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028” nie potwierdzają w sposób kompletny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. (…) Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu złożyliście Państwo „Wykaz narzędzi”, w którym wskazaliście Państwo nośniki do solarek marki IVECO o symbolu typu: AS 440S - 11 szt., A S440T/P – 1 szt., AT440 – 1 szt., AS 4405 – 1 szt. oraz AS440S/P – 1 szt., które nie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postepowaniu w zakresie minimalną ładowność nośnika dla solarek. Zamawiający wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i złożenie:- wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami umożliwiające zamawiającemu ocenę przedłożonego wykazu usług. (7) W odpowiedzi z 25 października 2024 r. Z. Urbanowski Sp. z o.o. przekazał wykaz sprzętu – jednak z innymi danymi pojazdów niż w piśmie z dnia 11 października 2024 r. (zob. pkt 1 i 2 powyżej). W wykazie dalej nie wskazano modelu niektórych nośników, a jedynie marka pojazdu, zmieniono także zakres informacji względem wyjaśnień RNC. Mianowicie: − Nośnik Kamaz/platforma − Nośnik Kamaz/platforma − Nośnik Kamaz 6540 − Nośnik Scania P380 8x4 − Nośnik DAF FAD CF85.410T/W − Kamaz/platforma − Nośnik MAN 35.400 − Nośnik Renault/RTP Kerax 450.42 8x4 Heavy − Nośnik Scania/KH-KIPPER P;R;T − Nośnik Iveco Trakker − Nośnik MAN TGX 33.480 − Kamaz/platforma − Nośnik Mercedes-Benz Actros − Nośnik Iveco Trakker AD 410T41/W − Nośnik KAMAZ/platforma − Nośnik KAMAZ/platforma Pomimo powyższego, zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Z. Urbanowskiego. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została sporządzona 29 października 2024 r. Na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert uplasowała się oferta odwołującego. Oświadczenie Z. Urbanowskiego o składnikach jego oferty w zakresie posiadanych nośników dla solarek uwidocznione zostało nie tylko w wyjaśnieniach na okoliczność spełniania warunków, ale także na okoliczność wykazania rażąco niskiej ceny - RNC. W tej sprawie okoliczność wskazania tych treści w wyjaśnieniach RNC powoduje, że jakiekolwiek uzupełnienia i zmiany dowodzą zasadności podniesionych zarzutów. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie: „Zamawiający nie może wzywać do wyjaśnienia elementów, które zostały już podane. Zamawiający nie może wzywać również do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji, jakie następczo stanowią podstawę faktyczną uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy. Takie działanie, co należy podkreślić niedopuszczalne, prowadziłoby do nieuprawnionej wielokrotności wezwania wykonawcy w tym samym zakresie (a przecież ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym wyjaśnienia wraz z dowodami), a w efekcie do nieuprawnionego negocjowania składanych wyjaśnień (tak wyrok KIO z 3.04.2023 r., KIO 780/23, LEX nr 3555141). W odpowiedzi na wezwania zamawiającego Z. Urbanowskiego deklaruje w pismach z dnia 18.10.2025 r. i 25.10.2025 r., że wskazanie pierwotnie na sprzęt IVECO, nie KAMAZ (7 pojazdów na 16), czy SKANIA stanowiło „omyłkę”. Powyższa konstatacja Z. Urbanowskiego jest wyjaśniana jedynie na gruncie warunków udziału w postępowaniu. Treść jego oferty została wyjaśniona w ramach odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do rażąco niskiej ceny. Z uwagi na to, że deklarowany tam sprzęt nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co potwierdził zamawiający i sam Z. Urbanowskiego, twierdzenie Z. Urbanowskiego o rzekomej omyłce wynikającej z różnic w formularzach i powołaniu się na inne (notabene nigdzie nie wykazane postępowania), stanowi wprowadzenie w błąd zamawiającego. Jednocześnie stanowi dowód na okoliczność zasadności zarzutów w zakresie nieprawidłowości obliczenia ceny. Brak formularza nie mógł doprowadzić do skutków opisywanych przez wykonawcę. 1)Brak formularza nie mogły przecież doprowadzić Z. Urbanowskiego do wskazania pojazdów zamiast KAMAZÓW (7/16) na IVECO – które w założeniu miały pozwolić Z. Urbanowskiego Sp. z o.o. uzasadnić zgodnie z wyjaśnieniami RNC: „posiadanie wysokiej jakości sprzętu na własność, eliminujące zarówno konieczność najmowania sprzętu (i ponoszenia opłat za najem), jak i koszty napraw. (Załącznik 4 - ewidencja środków trwałych). Zakup pojazdów zasilanych gazem CNG pozwoli w znacznym stopniu obniżyć koszty usługi (Załącznik 5 – skany dowodów rejestracyjnych pojazdów na gaz CNG).” Oczywistym pozostaje, że sama forma formularza lub jej brak nie determinuje różnicy w tak istotnych zakresach nie tylko nazw, ale wydajności i oszczędności. 2)Brak formularza nie powodował konieczności złożenia oświadczeń o określonej treści przez wykonawcę. Przede wszystkim forma formularza nie determinuje dokonanej zmiany oświadczeń wykonawcy w zakresie ilości osi pojazdów. W pierwotnym wykazie Z. Urbanowski Sp. z o.o. powołuje się na swoją deklarację o treści: „Norma emisji spalin Euro 4, 2 osie napędowe, (…) ładowność min. nośnika dla solarek 16 Mg (dla solarki o pojemności zbiorników na sól 6m3 W kolejnym wykazie natomiast nie ulega tylko zmiana samych nazw, ale także deklaracji, co innych istotnych cech pojazdów: „Norma emisji spalin: min. Euro 4, min. 2 osie napędowe, (…) ładowność min. nośnika dla solarek 16 Mg (dla solarki o pojemności zbiorników na sól 6m3) Odwołujący wskazał, że pierwotna treść deklaracji wskazuje, że pojazdy przewidziane przez wykonawcę do wykonania zamówienia posiadają dwie osie, w tym obie są osiami napędowymi, natomiast z kolejnego wykazu pochodzącego od wykonawcy zdaje się wynikać, że pojazdy posiadają więcej niż dwie osie, w tym co najmniej dwie są osiami napędowymi. Tożsama sytuacja dotyczy dopuszczalnej przez zamawiającego normy emisji spalin. W pierwotnej deklaracji Wykonawca wskazuje jednoznacznie, że poszczególne pojazdy w wykazie spełniają wskazaną wprost przez wykonawcę normę emisji spalin (tu: normę EURO 4), natomiast kolejny wykaz sugeruje, że objęte nim pojazdy mogą spełniać także inne normy emisji spalin. Postawić należy także ogólne stwierdzenie, że pojazd o dwóch osiach (niezależnie od ilości osi napędowych) jest pojazdem mniejszym, tj. sama jego ładowność jest mniejsza, aniżeli w sytuacji gdzie osi jest więcej niż dwie (niezależnie od ilości osi napędowych) i pojazd ten z oczywistych względów jest w stanie przetransportować cięższy ładunek. W zakresie ilości osi (w tym osi napędowych) należy zwrócić także uwagę na pozycję nr 13 w wykazie z dnia 25.10.2024 r. - gdzie wykonawca wskazuje na pojazd Mercedes-Benz Actros (bez wskazania modelu i układu napędowego). Pojazd ten występuje w różnych konfiguracjach, niemniej najbardziej powszechną jest konfiguracja w formie ciągnika siodłowego oraz skrzyni (platformy pod zabudowę), który to pojazd w ww. wariantach ma dwie osie – w tym napędowa jest jedynie oś tylna, a co nie spełnia warunków udziału w tym postępowaniu. Analizując pierwotny wykaz przedłożony przez wykonawcę należy zwrócić uwagę, że znajduje się tam m. in. pojazd IVECO AS440T/P - który jest ciągnikiem siodłowym, z napędem na tylną oś - co również stoi w sprzeczności z wymaganiami narzuconymi przez zamawiającego w tym postępowaniu. Analizując pozycję nr 5 z wykazu z dnia 25.10.2024 r. należy wskazać, że w specyfikacji pojazd DAF FAD CF85.410T/W jest pojazdem o napędzie 4x2 bądź 6x2, tj. w przypadku wersji dwuosiowych (4x2) - napędzana jest tylko jedna oś, a w przypadku pojazdów z trzema osiami (6x2) - napędzana jest również tylko jedna oś, co tym samym nie jest zgodne z wymaganiami SW Z. W tym względzie ponownie należy wskazać, że wykonawca nie wskazuje precyzyjnie modelu, wersji silnikowej czy rodzaju napędu, a co czyni w obrębie innych pozycji z tegoż wykazu sprzętu. Tym samym wykaz z dnia 25.10.2024 r. nie stanowi potwierdzenia spełniania warunku. W kontekście spełniania normy emisji spalin przez pojazdy przewidziane przez wykonawcę do wykonania zamówienia należy zwrócić uwagę, że przy pojazdach marki KAMAZ – wykonawca nie wskazuje na ich model, w tym wariant silnikowy. W wykazie z 25 października2024 r. pojazdów marki KAMAZ jest łącznie 7, natomiast tylko jeden z nim (zob. poz. 3 w wykazie) ma dookreślony model, tj. KAMAZ 6540. Odwołując się do specyfikacji technicznej pojazdu marki KAMAZ model: 6540 należy wskazać, że był on oferowany z dwiema jednostkami napędowymi - o różnej pojemności, w tym, które to jednostki spełniały różne normy emisji spalin. Zaakcentować należy, że normę emisji spalin EURO 4 spełniał jedynie silnik o pojemności 11.760 cm3 - który oferowany był głównie w zabudowie wywrotki, natomiast podwozie (platforma) była napędzana z reguły silnikiem o pojemności 10.850 cm3 - który spełniał jedynie normę emisji spalin EURO 3. Zatem, należy wskazać, że brak dookreślenia modelu pojazdu marki KAMAZ przez wykonawcę, w tym wariantu silnikowego, nie pozwalade facto na weryfikację, czy pojazdy te spełniają warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie, należy wskazać, że pojazd KAMAZ z zabudową wywrotki nie byłby przydatny do wykonania zamówienia (z uwagi na brak możliwości zainstalowania solarki), to bardziej prawdopodobnym jest twierdzenie, że wykonawca posiada w tej sytuacji pojazd wyposażony w silnik o pojemności 10.850 cm3, tj. pojazd, który nie spełnia warunków narzuconych przez zamawiającego. 3) Brak formularza nie pozwala przyjąć, że deklarowana przez Z. Urbanowskiego Sp. z o.o. „omyłka” nie stanowi próby zmiany treści oferty tego wykonawcy. W wyjaśnieniach z 18 października 2024 r. – do których nie przedstawiono pomimo żądania zamawiającego wykazu nośników - Z. Urbanowski Sp. z o.o. prezentuje twierdzenie, z którego wynika, że zmiana dotyczy jedynie nazewnictwa, podczas gdy faktycznie jest to próba kolejnego wprowadzenia w błąd zamawiającego w zakresie deklarowanych wartości. Z. Urbanowski Sp. z o.o. wskazuje tam: „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z 15 października 2024 r. do w/w postępowania, informujemy, że omyłkowo podano wykaz z pojazdami w kolumnie „sprzęt” pługosolarki z innego postępowania.” W rzeczywistości IVECO, na które powoływał się ten wykonawca, nie spełniały wymogu ładowności bądź ilości osi (w tym osi napędowych). Stąd zmiana nie była wynikiem podstawienia tylko sprzętu, ale swoje źródło miała w tym, że pojazdy stanowiące składnik ofert, który nie został zmieniony, nie mają określonej ładowności czy też nie spełniają innych wymagań wynikających z SW Z. Przykładowo dla Iveco o nr rej. P0 4TL57 w dowodzie rejestracyjnym rubryce F1 (maksymalna masa pojazdu) określono 19.700 kg, przy masie własnej pojazdu określonej w rubryce G 7.719 kg. Dla spełnienia wymagań zamawiającego pojazd ten musiałby ważyć 3.700 kg (wtedy osiągnąłby parametr 16 ton ładowności). Idąc dalej, jeszcze w kontekście pojazdów marki KAMAZ oraz innych niż IVECO (o których powyżej) należy zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt, a związany z ładownością tychże pojazdów. Raz jeszcze wskazać należy, że wykonawca nie precyzuje, jaki model pojazdu ciężarowego marki Kamaz znajduje się w wykazie (oprócz pozycji nr 3) dlatego można przyjąć, że jest to model oznaczony np. jako 55111 - który to pojazd nie dość, że nie spełnia wymaganej normy emisji spalin (bowiem jego silnik spełnia jedynie normę EURO 3), w tym jest pojazdem (przy wariancie zabudowy w formie podwozia, a nie wywrotki) o dopuszczalnej ładowności na poziomie 15.350 kg – gdzie warunkiem zamawiającego jest ładowność nośnika na poziomie nie niższym niż 16 Mg (16.000 kg). Mając powyższe na uwadze, oferta Z. Urbanowski Sp. z o.o. jest niezgodna z SW Z. W sytuacji złożenia przez tego wykonawcę oświadczeń w zakresie rażąco niskiej ceny zmiana treści oferty, w zakresie deklarowanego sprzętu, nie jest możliwa. Jeśli wykonawca nie spełnia wymagań zamawiającego, co potwierdza składając wyjaśnienia w ramach rażąco niskiej ceny, to nie jest to omyłka, a przyjęcie przez wykonawcę nierzetelnych i niezgodnych założeń z SW Z. Nie podlegają one konwalidacji w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Po pierwsze, informacje o pojazdach IVECO stanowią treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wprowadzeniem w tym względzie w błąd zamawiającego jest deklarowanie, że spełniają one wymogi z SWZ. Po drugie, kolejną próbą wprowadzenia zaś w błąd zamawiającego jest wskazanie, że wskazane już w wykazie sprzętu IVECO wskazane omyłkowo, w rubryce „Sprzęt”, podczas gdy nawet takie twierdzenie wymaga od Z. Urbanowski Sp. z o.o. innych zmian, tj. w zakresie spełniania norm spalin, liczby osi, sposobu posiadania, czy braku sposobu zasilania, który był elementem wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Na marginesie odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca powołując się na - kwestionowaną przez odwołującego – „omyłkę”, nie wskazuje jakiegokolwiek innego postępowania, w którym dopuścił się tego rodzaju uchybienia, w tym nie przedstawia dowodów potwierdzających, że dysponuje pojazdami dwuosiowymi o dopuszczalnej ładowności nośnika na poziomie min. 16 t wraz ze zbiornikiem na gaz CNG. Egzemplarze w wersji zasilanej gazem CNG – z uwagi na konstrukcję pojazdu - mogą przewozić ładunek na poziomie 10 – 13 t, co nie spełnia warunków narzuconych przez zamawiającego (w zakresie ładowności nośnika). Nadto odwołujący wskazał, że w ewidencji środków trwałych (załącznik nr 4) składanych przez wykonawcę na potrzeby przedkładanych wyjaśnień RNC – nie znajdują się pojazdy wskazywane w wykazie z 25 października 2024 r., w tym wykonawca nie wskazuje, że wykaz ma charakter niekompletny (ograniczony) – z jakiegokolwiek powodu, co wskazuje na nieścisłości w sporządzanej i przedkładanej przez wykonawcę dokumentacji w tej sprawie i podważa ich wiarygodność. Wreszcie odwołujący wskazał, że w wykazach sprzętu z dnia 11.09.2024 r. Z. Urbanowski Sp. z o.o. oświadczył, że deklarowany sprzęt stanowi jego własność. Podczas gdy już w wykazie z 25 września 2024 r. nie przedstawia ewidencji środków trwałych, a w wykazie wskazuje na „dysponowanie bezpośrednie”, które nie jest na żadnym etapie wyjaśniane. Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie wykazał zatem własności niezbędnego sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia. Nadto nie wykazał spełnienia przez zamawiającego warunku w postaci osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. W pkt. 6.6 SW Z – IDW – określono, że zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany osobiście wykonać zastrzeżone przez zamawiającego, zgodnie z art. 121 ustawy, kluczowe zadania dla określonych asortymentów prac: Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa prac 1.2 w zakresie sprzętu podstawowego (minimalnego). III. Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie wykazał, że jego oferta została prawidłowo skalkulowana oraz że zaoferowana przez niego cena nie była rażąco niska. Przyjęte przez wykonawcę założenia potwierdzają, że jego oferta została skalkulowana przy użyciu pojazdów 2 osiowych, nie spełniających wymagań zamawiającego w zakresie ładności. Próba zmiany w zakresie deklarowanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku stanowi dowód na istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie Z. Urbanowski. Wykonawca nie zmienił tej deklaracji. W wyjaśnieniach RNC wskazuje, że oszczędności związane z użyciem niezgodnych z SWZ pojazdów są znaczące. Z. Urbanowski Sp. z o.o. wskazuje tam, że: „posiadanie wysokiej jakości sprzętu na własność, eliminujące zarówno konieczność najmowania sprzętu (i ponoszenia opłat za najem), jak i koszty napraw. (Załącznik 4 - ewidencja środków trwałych). Zakup pojazdów zasilanych gazem CNG pozwoli w znacznym stopniu obniżyć koszty usługi (Załącznik 5 – skany dowodów rejestracyjnych pojazdów na gaz CNG).” Z. Urbanowski Sp. z o.o. w żadnym miejscu nie wskazuje jaki koszt poniósłby, gdyby przyjął pojazdy zgodne z SW Z, przy czym nie uwzględnia w tym zakresie, że: a)pojazdy posiadające min. 2 osie napędowe są znacznie droższe w utrzymaniu z uwagi na koszty paliwa związane ze sposobem przeniesienia napędu; b)nie posiadają deklarowanej przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. właściwości, która miała pozwolić na obniżenie „w znacznym stopniu” obniżyć kosztów usługi tj. zasilania CNG. Z. Urbanowski Sp. z o.o. w żadnym miejscu nie deklaruje tej właściwości w stosunku do KAMAZów i innych aut niż IVECO. c)pojazdy posiadające min. 2 osie napędowe są droższe w eksploatacji z uwagi na koszty materiałów, w tym użycie opon, d)min. 2 osie napędowe posiadają większe moce, co przedkłada się na zwiększenie kosztów ich użytkowania, ubezpieczenia, użyte oleje, czy części serwisowe (hamulce, serwis) Zamiana pojazdów, jakkolwiek nie była dopuszczalna z uwagi na wcześniejsze wskazane argumenty, to jej wprowadzenie powoduje konsekwencję w postaci braku spójności oświadczeń Z. Urbanowski Sp. z o.o. i dowodzi błędnej kalkulacji ceny oferty. Błąd ten nie stanowi jakiekolwiek omyłki i nie jest możliwy do wyjaśnienia w sposób określony przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. Wyjaśnienie to obejmuje swoją perspektywą tylko wezwanie do PŚD, pozostawiając poza marginesem inne konsekwencje, w tym ich wpływ na RNC. Nadto z uwagi na brak wykazania przełożenia kolejnych deklaracji, co do pojazdów, przyjmując hipotetycznie dwa możliwe stany, gdzie takie uzupełnienie byłoby możliwe i gdzie nie byłoby możliwe, to nie zmienia to faktu, że oferta Z. Urbanowski Sp. z o.o. jest rażąco niska. Z jednej bowiem strony Z. Urbanowski Sp. z o.o. już na etapie wyjaśnień z 15 października 2024 r. zaprzecza użyciu wydajnego sprzętu, pozwalającemu jemu uzyskać niską cenę, co potwierdza brak możliwości oparcia się na wcześniej prezentowanych przez niego wyliczeniach (11 października 2024 r.). Z drugiej strony w żadnych wyjaśnieniach Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie wykazuje, jakie koszty będzie ponosił w związku z użyciem KAMAZów i innych niż IVECO pojazdów. Przyznaje natomiast, że użycie pojazdów o określonych cechach jest czynnikiem cenotwórczym, mającym wpływ na obniżenie ceny, pozwalającym znacząco obniżyć koszty usługi (str. 1 – 2 wyjaśnień z 11 września 2024 r.). W uzupełnieniu z 25 października 2024 r. nie odniesiono się do konsekwencji tej zmiany w zakresie kalkulacji oferty. Nie zawarto tam żadnego odniesienia chociażby do kalkulacji wskazanych w załączniku 13 do wyjaśnień RNC z 11 października 2024 r. Wyjaśnienia wykonawcy tym samym stają się nierzetelne i powinny stanowić podstawę do odrzucenia oferty Z. Urbanowski Sp. z o.o. Jak wskazuje się w orzecznictwie, celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie przez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione przez złożenie dowodów (tak wyrok KIO z 12.03.2024 r., KIO 628/24, LEX nr 3702069). Oczywisty brak konsekwencji Z. Urbanowski Sp. z o.o. w zakresie składanych deklaracji powoduje, że nie powinny zostać one przyjęte. Jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień, które wprost stanowią zaprzeczenie wymogom SW Z oraz sprzecznych z innymi deklaracjami wykonawcy, powinno skutkować odrzuceniem jego oferty (zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy w zw. (2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 1 i 5 ustawy). Odwołujący wskazał, że wyjaśniane koszty w zakresie sprzętu są istotne. Potwierdził to Z. Urbanowski Sp. z o.o. w złożonych wyjaśnieniach. Także zamawiający potwierdza ten fakt w wystosowanym wezwaniu, które nie zostało zaskarżone przez wykonawcę. Co więcej, istotne pozostają zapisy 6.6 SW Z – IDW, gdzie określony zakres został przez samego zamawiającego określony jako istotny „kluczowe zadania dla określonych asortymentów prac: Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa prac 1.2 w zakresie sprzętu podstawowego (minimalnego).” Przyjęte przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. niewątpliwe miały zatem wpływ na cenę kluczowych elementów zamówienia, ale i również cenę całkowitą. Użycie sprzętu zgodnego z SW Z nie pozwoliłoby na określenie ceny niższej niż cena odwołującego. Z warunków zamówienia wprost wynika konieczność dokładnego precyzyjnego skalkulowania poszczególnych cen, w szczególności: cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (SW Z cz. IV). Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SW Z – Kosztorys ofertowy (17.1, SW Z cz. I). Przy wycenie wykonawca winien przestrzegać zasad określonych w uwagach zamieszczonych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych (17.3, SWZ cz. I). Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji, zgodnie z zapisami SST (17.4). Wykonawca nie uwzględnia wszystkich niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia kosztów, które powinny być badane z uwagi na ww. zapisy odrębnie dla każdej pozycji. Przy czym w wyroku KIO, brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w zakresie wyjaśnień, do których zamawiający może wzywać wykonawcę na podstawie wskazanej normy (zob. wyrok KIO z 21.10.2021 r., KIO 2771/21, LEX nr 3324894). Powołał się także na wyrok KIO 649/23. Z. Urbanowski Sp. z o.o. wezwany został dwukrotnie do tożsamych wyjaśnień. Wystosowane wezwania przez zamawiającego z 15 października 2024 r. i 21 października 2024 r. pokrywają się treściowo w zakresie, w jakim wskazują spełnianie przez solarki warunku ładowności. Treść wezwania z 21 października 2024 r. wprost wskazuje, że zamawiający nie zrezygnował z żądania od wykonawcy Z. Urbanowski Sp. z o.o. złożenia wyjaśnień i dowodów na okoliczność spełnienia przez wykonawcę warunku minimalnej ładowności solarek. Istotne zatem w powyższym względzie pozostaje, że wskazana tożsamość wezwań i wynikające z tego konsekwencje są niezależne od wskazywanej przez tego wykonawcę „nieprawidłowości” wezwania. Wykaz (wobec którego nie powinno być kierowane nawet pierwotne wezwanie z uwagi na ww. argumenty) powinien zostać złożony do 18 października 2024 r. Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie wniósł odwołania wobec wezwania zamawiającego. Ponowne wezwanie Z. Urbanowski Sp. z o.o. narusza normę art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy. Niedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tych samych dokumentów. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w decydowaniu o tym, ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie braków. Pierwotne wezwanie jednoznacznie określało wymóg zamawiającego w zakresie ładowności, nie zostało w tym zakresie zmienione, wykonawca mógł takowe spełnić – czego dał wyraz przedstawiając wykaz 25 października 2024 r. (niemożliwy do przyjęcia także z innych względów). Oczekiwanie, że zamawiający dokona modyfikacji wezwania w sposób żądany przez danego wykonawcę i przy możliwości spełnienia jego w zakresie określonym w odpowiedzi z 25 października 2024 r. już 18 października 2024 r. – obciąża Z. Urbanowski Sp. z o.o. Pierwotne wezwanie zamawiającego było prawidłowe, tożsame z kolejnym i nie zakwestionowane przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. – w trybie określonym ustawą ustawy - w jakimkolwiek zakresie (przy czym dotyczy tak treści wezwania z 21 października 2024 r., jak i z 15 października 2024 r.). Oferta Z. Urbanowski Sp. z o.o. została złożona w warunkach naruszających uczciwą konkurencję Z. Urbanowski Sp. z o.o. w treści swojej oferty zaoferował usługę, której sposób wykonania zakładał pominięcie wymogów określonych w SW Z. Założenie to stanowi treść oferty i nie może zostać uznane za błąd. Nie stanowi ono omyłki, na które powołuje się Z. Urbanowski Sp. z o.o. Po pierwsze, Z. Urbanowski Sp. z o.o. prezentuje kalkulacje, które zakładają użycie sprzętu niepozwalającego na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. W toku postępowania nie modyfikuje tej okoliczności w zakresie wyjaśnień RNC. Dlatego też jego kalkulacja zmierza do wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób przez niego nieprzewidziany. Akceptowanie i preferowanie takiego stanu rzeczy stanowiłoby naruszenie zasad określonych w art. 16 ustawy. Nie mogło stanowić podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Jak wskazuje się w orzecznictwie - nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca "złapany za rękę" nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi ustawy zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r., KIO 802/24, LEX nr 3742514). W świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, ma obowiązek ustalić, czy nie została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r.: „Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, przez naruszenie w tym zakresie jego interesu". Powołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 6 listopada 2017 r. sygn. XII Ga 739/17. Katalog czynów stanowiących nieuczciwą konkurencję ma charakter otwarty, tzn. za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk może być każde zachowanie, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a którego konsekwencją jest naruszenie interesu innego przedsiębiorcy. Za takie zachowanie uznać należy oferowanie zamawiającemu przedmiotu zamówienia niezgodnie z jego oczekiwaniami, powodujące zaniżenie cen, dążąc w ten sposób do uzyskania zamówienia na warunkach korzystniejszych niż pozostali wykonawcy. Po drugie, powoływanie się przez wykonawcę na rzekomą omyłkę nie zostało w żaden sposób wyjaśnione na płaszczyźnie rażąco niskiej ceny. Więcej, nawet na gruncie wyjaśnień złożonych dokumentów jest ono niewiarygodne. Zmiany jak wykazano wyżej, dotyczą nie tylko tabeli „Sprzęt”, ale innych istotnych informacji, a także deklaracji wykonawcy w zakresie tonażu, norm. Znamienne pozostaje, że sam Z. Urbanowski Sp. z o.o. utrzymuje dychotomię swoich oświadczeń. Z jednej strony aktualne pozostaje oświadczenie w ramach RNC, a z drugiej modyfikuje „omyłkę” w ramach PŚD. Logiczne utrzymanie tych dwóch oświadczeń nie jest możliwe. Z. Urbanowski Sp. z o.o. naruszając zasady uczciwej konkurencji utrzymuje, że jest wprost odwrotnie. Wprowadzenie w błąd jest zatem oczywiste i z logicznego punktu widzenia intencjonalne. W założeniu wykonawcy - Z. Urbanowski Sp. z o.o. - utrzymanie błędnego oświadczenia w zakresie RNC w mocy ma gwarantować uzyskanie zamówienia, pomimo jego niezgodności z SW Z i co za tym idzie ustawą, a wyjaśnienie PŚD pozostaje w sferze „omyłki”, jakby dotyczyło zupełnie innego postępowania. Po trzecie, brak przedłożenia przez niego wyjaśnień ww. zakresie, a także skierowanie przez niego do zamawiającego oczekiwania, że „wykaz przekaże na właściwe wezwanie do uzupełnień” stanowi dowód, na okoliczność intencjonalnego zatajenia przez tego wykonawcę żądanych informacji w zakresie posiadanego sprzętu. Jakkolwiek taki sposób postępowania powoduje, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału z uwagi na niewystarczający zakres przedstawionych deklaracji, brak przedłożenia wykazu w zakreślonym terminie, co wykazano wyżej, to stanowi sam w sobie zachowanie, które istotne prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji. Zdawkowość przekazywanych informacji, ograniczenie wykonawcy w zakresie podania rodzaju maszyn, ich modeli, faktycznej ładowności, stanowi celową próbę wprowadzenia w błąd (inną niż utrzymanie niezgodności oświadczeń PŚD i RNC), utrudnienia innym wykonawcom dostępu do rynku w sposób naruszający zasady transparentności. Dane przedstawione wcześniej w formacie przekazanym przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. pozwoliły w sposób łatwy udowodnić niezgodność z SW -brak prawidłowości kalkulacji. Chcąc uniknąć tego stanu rzeczy wykonawca intencjonalnie ogranicza zakres przekazywanych deklaracji (czego niezależnym skutkiem jest brak wykazania warunku udziału w postępowaniu). Po czwarte, samo w sobie wezwanie zamawiającego do sformułowania wezwania w sposób „właściwy”, w sytuacji, gdy było ono zrozumiałe – co wynika wprost z treści pisma z dnia 18.10.2024 r. - świadczy o naruszeniu zasad transparentności postępowania i uzyskania przez wykonawcę preferencji niedostępnej innym wykonawcom. Już na etapie odpowiedzi z dnia 18.10.2024 r. wykonawca wskazywał i dostrzegał problem z pojazdami w kolumnie sprzęt i że dysponuje – co deklarował - właściwym wykazem. Działanie wykonawcy zmierzało jednak do próby zakwestionowania wezwania w innym zakresie, a to odnoszącym się – co wynika z wyżej przedstawionych okoliczności – do danych zawartych w dowodach rejestracyjnych pojazdów, które paradoksalnie nadal stanowią część jego oferty, a które pozwoliły zamawiającemu na jej negatywną ocenę i wystosowanie wezwania. Samo działanie Z. Urbanowski Sp. z o.o. nawet gdyby żądanie zamawiającego nie mogłoby się odnosić do takiego zakresu dokumentów – uznać należy za działanie naruszającą uczciwą konkurencję. Żaden z wykonawców nie został poinformowany o powodach zmiany wezwania, co przeczy transparentności prowadzenia postępowania. Więcej, wcześniejsze ujawnienie niezgodności działań wykonawcy wskazują jednoznacznie, że intencją tych działań było ograniczenie dostępności danych. Świadczy o tym całokształt ujawnionych okoliczności, w tym wykaz środków trwałych i modyfikacje w zakresie danych innych niż deklarowane przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. potwierdzające, że na moment składania oferty nie dysponował on żądanym zapleczem. Takie działanie tego wykonawcy, bez względu na ustawowe możliwości w zakresie żądania dokumentów, należy uznać za próbę ograniczenia konkurencji, albowiem zmierzają do próby zatajenia informacji mających wpływ na wynik postępowania i stanowią naruszenie nie tylko przepisu art. 16 ustawy, ale także art. 3 ust. 1 Uznk oraz stanowią wypełnienie dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zważyć należy, że w ramach ustawy, w tym art. 3 ust. 2 Uznk określono, że działania mające na celu wprowadzenie błąd (które to ewidentnie występuję w niniejszym postępowaniu z uwagi na utrzymywanie dwóch przeciwnych treści wyjaśnień PŚD i RNC) – stanową podstawę do uznania wypełnienia znamion deliktu. Przy czym naruszenie to nie tylko polega na naruszeniu dobrych obyczajów. Jak wskazuje się w orzecznictwie „ustalenie dobrych obyczajów w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest zapewnienie równych i niezakłóconych warunków konkurencji. W kontekście relacji z konsumentami jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań (tak Wyrok SN z 9.10.2019 r., I NSK 61/18, LEX nr 2727446.). Takie działanie zostało ujawnione w toku postępowania, gdzie wykonawca przez swoje działania starał się uniknąć przedstawienia dokumentów i deklaracji dla niego niewygodnych, powołując się na okoliczności związane czy to z innymi postępowaniami, czy rzekomym brakiem prawidłowości wezwania zamawiającego. Okoliczności te obciążają Z. Urbanowski Sp. z o.o. i stanowią podstawę do odrzucenia jego oferty przez zamawiającego, o co odwołujący wnosi. 12 listopada 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 15 listopada 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się Z.URBANOW SKI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim, ul. Mazowiecka 16. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 14 listopada 2024 r. udzielone przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania zamawiającemu. Przystępujący posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, bowiem ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, natomiast odwołanie zmierza do jej odrzucenia. Uwzględnienie odwołania skutkowałoby niesłusznym odrzuceniem oferty przystępującego i pozbawiłoby go szans na uzyskanie zamówienia. Tym samym, przystępujący ma interes w oddaleniu odwołania w całości. 28 listopada 2024 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Termin składania ofert upływał w dniu 27 sierpnia 2024 r., a jak wynika z informacji z otwarcia ofert z tego dnia, ofertę złożyło 4 wykonawców: 1) Zaberd sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Bystrzyckiej 24, 54-215 Wrocław (dalej jako: „Zaberd”), z ceną: 13 816 304,83 zł; 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: a) Salix sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Gorzowskiej 14b, 46-200 Ligota Górna – lider konsorcjum (dalej jako: „Salix”); b) Vianko sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Waryńskiego 3, 47-120 Zawadzkie – partner konsorcjum (dalej jako: „Vianko”); c) PHU Usługi Sprzętowo-Transportowe Dorota Krzak z siedzibą w Huta 49, 98-360 Lututów – partner konsorcjum (dalej jako: „Dorota Krzak”) (dalej łącznie jako: „Konsorcjum Salix”), z ceną: 15 775 489,11 zł; 3) Konsorcjum BADER-DROG z ceną 12 474 218,71 zł; 4) Z. URBANOWSKI z ceną: 11 282 420,23 zł. Kryteria oceny ofert były następujące: 1) cena – 60 pkt.; 2) doświadczenie koordynatora – 30 pkt.; 3) doświadczenie zastępcy koordynatora – 10 pkt. Wykonawcy składając ofertę zobowiązani byli złożyć (a) formularz ofertowy, (b) Tabelę Elementów Rozliczeniowych (dalej jako: „TER”), które składają się na ofertę, o czym mowa w pkt. 16.5 Instrukcji Dla Wykonawców (dalej jako: „IDW”), oraz (c) załączniki do oferty wymienione w pkt. 16.6 IDW. Zamawiający pismem z dnia 5 września 2024 r., na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 tj. ze zm.) (dalej jako: „PZP”), wezwał Przystępującego do wyjaśnień ceny, w tym do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wezwanie wynikało z faktu, iż Zamawiający powziął wątpliwość co do zaoferowanych przez Przystępującego cen jednostkowych dla usług z grupy 1.3 – Zimowe Utrzymanie dróg (ciągów pieszych, Pieszorowerowych, dróg Serwisowych, dróg Technologicznych) TER kolumna „f” „Czynności ZUD – Usuwanie śliskości” oraz kolumna „G” „Czynności ZUD Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”. Przystępujący pismem z dnia 11 września 2024 r., złożył wyjaśnienia ceny (dalej jako: „Wyjaśnienia RNC”), wskazując m.in., że: „posiadanie wysokiej jakości sprzętu na własność, eliminujące zarówno konieczność najmowania sprzętu (i ponoszenia opłat za najem), jak i koszty napraw. (Załącznik 4 - ewidencja środków trwałych). Zakup pojazdów zasilanych gazem CNG pozwoli w znacznym stopniu obniżyć koszty usługi (Załącznik 5 – skany dowodów rejestracyjnych pojazdów na gaz CNG)”; „posiada do dyspozycji sprzęt spełniający wszelkie wymagania zawarte w dokumentacji przetargowej (m.in. OPZ, SST), czego dowodem są przekazane w załączeniu protokoły zwrotu sprzętu (Załącznik 11 – protokoły zwrotu sprzętu) od Dalszych Podwykonawców z kontraktu: ,,Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych prze GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 3 części. Część 2- Rejon w Płońsku”. Według podpisanych umów i aneksów wspomniany sprzęt został im przekazany w użytkowanie na początku kontraktu i podlega zwrotowi po drugim sezonie zimowym”. Następnie zamawiający pismem z dnia 24 września 2024 r., wezwał przystępującego do dodatkowych wyjaśnień, co do uwzględnienia w ofertach podwykonawców poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej dla grupy 1.3 kolumna „f” oraz kolumna „g” TER. Przystępujący pismem z dnia 30 września 2024 r., złożył wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące ofert podwykonawczych. Uznając, że oferta przystępującego jest najkorzystniejsza spośród złożonych w postępowaniu, pismem z dnia 2 października 2024 r., zamawiający wezwał do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w tym „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami” o którym mowa w pkt. 10.8 lit. d) IDW (dalej jako: „Wykaz narzędzi”). Wymagania co do zasobów sprzętowych wykonawcy, postawione w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4.3 IDW brzmią następująco – w tym miejscu przystępujący wkleił screen fragmentu SWZ. Wykaz narzędzi powinien był więc zawierać jedynie następujące dane: (i) 16 szt. solarek, 16 szt. pługu, 16 szt. nośników do solarek, 1 szt. ładowarki lub koparkoładowarki samobieżnej (…) służącej do załadunku wywozu jak i pryzmowania materiałów, 1 szt. ładowarki lub koparko-ładowarki samobieżnej (…) służącej do wywozu śniegu i odśnieżania, 1 szt. pługu wirnikowego, 1 szt. równiarki samobieżnej, 1 szt. ciągnika rolniczego (nośnika pługów odśnieżnych), 5 szt. lekkiego ciągnika, o określonych w pkt. 8.2.4.3 IDW parametrach technicznych oraz; (ii) informacje o podstawie do dysponowania tymi zasobami. Zamawiający nie postawił szczegółowych wymagań co do informacji identyfikujących pojazdy (w szczególności nie wymagał wskazywania ich numerów rejestracyjnych), ani nie sprecyzował, jak szczegółowych informacji oczekuje w zakresie podstawy dysponowania pojazdami. Przystępujący pismem z dnia 11 października 2024 r., złożył wszystkie podmiotowe środki dowodowe objęte wezwaniem, w tym Wykaz narzędzi, obejmujący nośniki, tj.: 1) Iveco AS 440T/P; 2) Iveco AS 440S; 3) Iveco AS 440S; 4) Iveco AT 440; 5) Iveco AD 340T; 6) Iveco AS 44O5; 7) Iveco AS 440S; 8) Iveco AS 440S; 9) Iveco AS 440S; 10) Iveco AS 440S/P; 11) Iveco AS 44OS; 12) Iveco AS 44OS; 13) Iveco AS 440S; 14) Iveco AS 440S; 15) Iveco AS 440S; 16) Iveco AS 440S. Zamawiający, pismem z dnia 15 października 2024 r., wezwał przystępującego do wyjaśnień co do tego czy nośniki do solarek marki IVECO typu: AS 440S - 11 szt., A S440T/P – 1 szt., AT440 – 1 szt., AS 4405 – 1 szt. oraz AS440S/P – 1 szt., spełniają warunek udziału w Postępowaniu w zakresie ładowności oraz liczby osi nośnika (dalej – Wezwanie do wyjaśnień) – w tym miejscu przystępujący wkleił screen treści wezwania. Przystępujący pismem z dnia 18 października 2024 r. wyjaśnił, że: „[w] odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 15.10.2024 r. do w/w postępowania, informujemy, iż omyłkowo podano wykaz z pojazdami w kolumnie „sprzęt” pługosolarki z innego postępowania. Niezamierzona omyłka powstała z faktu, że zamawiający nie udostępnił swojego wzoru wykazu narzędzi i pracowano na wzorze z innego postępowania. Wykonawca potwierdza, że dysponuje właściwym sprzętem, którego wykaz przekaże na właściwe wezwanie do uzupełnień”. Wobec tego, zamawiający pismem z dnia 21 października 2024 r. wezwał przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych o Wykaz narzędzi (dalej – Wezwanie do uzupełnienia) – w tym miejscu przystępujący wkleił screen wezwania. Przystępujący w dniu 25 października 2024 r. przedłożył nowy Wykaz narzędzi wykazując się następującymi nośnikami do solarek: 1) Kamaz; 2) Kamaz; 3) Kamaz 6540; 4) Scania P380 8x4; 5) DAF FAD CF85.410T/W; 6) Kamaz; 7) MAN 35.400; 8) Renault/RTP Kerax 450.42 8x4 Heavy; 9) Scania/KH-KIPPER P;R;T; 10) Iveco Trakker; 11) MAN TGX 33.480; 12) Kamaz; 13) Mercedes-Benz Actros; 14) Iveco Trakker AD 410T41/W; 15) Kamaz; 16) Kamaz. Następnie zamawiający w dniu 29 października 2024 r., dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty przystępującego, którą to czynność Konsorcjum BADER-DROG zaskarżyło do Krajowej Izby Odwoławczej. Przystępujący uznał odwołanie za bezzasadne. Wszystkie podniesione powyżej zarzuty wywodzone są z tej samej podstawy faktycznej, czyli ze złożenia przez przystępującego nowego Wykazu narzędzi, zastępującego poprzedni Wykaz, który – jak wyjaśnił przystępujący – został złożony omyłkowo. Merytorycznie, zarzuty koncentrują się wokół następujących kwestii: - niewykazania w nowym Wykazie spełnienia warunku (oraz rozlicznych domniemanych konsekwencji prawnych tego założenia), oraz - domniemanego wpływu zmiany Wykazu na treść oferty oraz cenę, a w szczególności przesądzenie, że cena ta jest rażąco niska, oraz - nieprawidłowości w procedurze kolejno kierowanych wniosków o wyjaśnienia i uzupełnienia. Działania zamawiającego, jak i przystępującego, miały oparcie w przepisach ustawy PZP i doprowadziły do zgodnego z prawem skutku w postaci wyboru oferty przystępującego. [Zarzut 1] Odwołujący wielokrotnie przywołuje w uzasadnieniu fakt, iż pojazdy IVECO wskazane w pierwotnym wykazie nie spełniały wymagań zamawiającego. Przystępujący potwierdza tą okoliczność i nie widzi w niej jakiejkolwiek podstawy zasadności omawianego zarzutu. Przystępujący złożył oświadczenie, że wykaz obejmujący te pojazdy został złożony omyłkowo, a następnie – po wezwaniu zamawiającego – przedłożył nowy Wykaz. Przystępujący stanowczo zaprzecza jednak, jakoby pierwszy Wykaz obejmujący pojazdy niespełniające wymagań został złożony celowo, jak również jakoby złożenie tego wadliwego Wykazu miało jakikolwiek inny wpływ na treść oferty przystępującego. Uzasadnienie omawianego zarzutu sprowadza się do tezy, że w niektórych pozycjach uzupełnionego Wykazu wskazane zostały takie pojazdy, które posiadają różne możliwe konfiguracje, więc mogą być to zarówno pojazdy spełniające wymagania zamawiającego, jak i takie, które tych wymagań nie spełniają. Dotyczy to pojazdów KAMAZ oraz wskazanych w pozycjach 5 i 13 wykazu pojazdów DAF i Mercedes. Przystępujący podkreślił, że zamawiający nie postawił żadnych wymagań co do stopnia precyzji opisu pojazdów, w związku z czym nie było konieczne wskazanie konkretnej konfiguracji, numeru rejestracyjnego czy innych danych wprost identyfikujących pojazd. Wykonawcy mieli więc pełną swobodę co do tego, jakie informacje zostaną zawarte w Wykazie. Odwołujący pomija fakt, że we wszystkich wskazywanych przez niego przypadkach, Przystępujący poza samą nazwą czy modelem pojazdu, zawierał w Wykazie także opis jego charakterystyki. Przykładowo – w odniesieniu do pojazdu opisanego w kwestionowanej przez odwołującego pozycji nr 5 Wykazu, w kolumnie „sprzęt” wskazano „nośnik DAF FAD CF85.410T/W”, a w kolumnie „charakterystyka” wskazano: „norma emisji spalin: min. Euro 4, min. 2 osie napędowe, dostosowany do montażu solarki długości skrzynki załadunkowej min. 4.0 m, spełniający wymogi dopuszczalnego nacisku na oś jednostki sprzętowo – transportowej w pełni załadowanej, dostosowany do montażu pługów średnich (montażu czołownic i sterowania elektro – hydraulicznego pługów), ładowność min. nośnika dla solarek 16 Mg (dla solarki o pojemności zbiorników na sól 6 m3)”. Tak samo postąpił przystępujący co do pozostałych pojazdów wymienionych w uzupełnionym Wykazie. Przy takim sformułowaniu Wykazu, zamawiający nie ma żadnych podstaw by podać w wątpliwość spełnienie przez przystępującego stawianych wymagań. Zamawiający nie mógłby w szczególności postawić co do treści Wykazu wymagań dalej idących niż te, które sformułowane były w SW Z, czyli nie mógłby oczekiwać – jak chciałby tego odwołujący – wskazania konkretnych informacji o konfiguracji, modelu czy numerze rejestracyjnym pojazdu. Poza powyższymi wątpliwościami co do precyzji opisu pojazdów, odwołujący nie stawia żadnego skonkretyzowanego zarzutu zmierzającego do wykazania, że którykolwiek z pojazdów wskazanych przez przystępującego w uzupełnionym Wykazie, nie spełnia któregokolwiek z wymagań technicznych, a tym bardziej nie przedstawia w tym zakresie żadnych dowodów. Odwołujący stawia również dodatkowe zarzuty w ramach omawianego zarzutu niewykazania spełniania warunku. Zarzuty te są całkowicie nieuzasadnione. Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie wykazał „własności niezbędnego sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia”. Przystępujący podkreślił, że zamawiający nie postawił (i – w ocenie przystępującego – nie mógłby postawić), wymagania, by sprzęt w wykazie musiał stanowić własność wykonawcy, więc zarzut nie ma żadnego uzasadnienia. Odwołujący stwierdził dalej, że przystępujący nie wykazał spełnienia „warunku w postaci osobistego wykonania przedmiotu zamówienia”. Zamawiający w pkt 6.6. IDW stwierdził, że wykonawca zobowiązany jest osobiście wykonać kluczowe zadania, tzn. grupę prac 1.2. w zakresie sprzętu podstawowego (minimalnego). Przystępujący stwierdził, że zakres prac zastrzeżony przez zamawiającego do osobistego wykonania zostanie wykonany zgodnie z tym zastrzeżeniem, a w żadnym miejscu oferty, ani w żadnym z oświadczeń składanych w ramach podmiotowych środków dowodowych, przystępujący nie zawarł żadnych informacji, które mogłyby temu przeczyć. W ocenie przystępującego, odwołujący myli wymaganie osobistego wykonania określonych części zamówienia z warunkami udziału w postępowaniu. W odróżnieniu od obowiązku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co do wymagań w zakresie osobistego wykonania zamówienia wykonawcy nie są zobowiązani do tego, by wykazywać ich spełnienie w ofercie lub w składanych środkach dowodowych. Jest to wymaganie, które ze swojej istoty może być zweryfikowane przede wszystkim na etapie realizacji zamówienia. Treść oferty lub innych dokumentów składanych w postępowaniu jedynie wówczas mogłaby być podstawą do przyjęcia, że wykonawca zamierza wykonać zamówienie niezgodnie z takim wymaganiem, gdyby zawierała informacje wprost wskazujące na to, że wykonawca zamierza w zastrzeżonym zakresie posłużyć się podwykonawcą. Przystępujący wprost oświadczył w Wykazie, że podstawą posługiwania się przez niego narzędziami z Wykazu, będzie dysponowanie bezpośrednie, co oznacza, że wykona zamówienie osobiście, a nie przez podwykonawców. Podsumowując: po pierwsze, to nie przystępujący powinien wykazać, że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiem w zakresie osobistego wykonania, tylko odwołujący powinien wykazać, że tak nie będzie, a po drugie przystępujący zawarł w uzupełnionym Wykazie informację, która przesądza o zamiarze osobistego wykonania. [Zarzut 2] Trudno ustalić, jaka jest w istocie intencja odwołującego w zakresie omawianego zarzutu. Przytoczone w tym punkcie odwołania przepisy ustawy zdają się wskazywać na zarzut błędu w obliczeniu ceny (art. 226 ust, 1 pkt 10 ustawy), co doprowadziło do wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy). Z drugiej jednak strony, opis zarzutu zawiera zdanie „podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia”, co wskazywałoby także na zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, ustawy, który to przepis przywoływany jest również w zarzucie nr 4. Jakkolwiek przystępujący nie powinien domyślać się, jakie są w intencje odwołującego, to chcąc odnieść się kompleksowo do zarzutów, przyjmuje w tym miejscu, że w zarzucie nr 2 odwołującemu chodzi o domniemany błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący uzasadnia tak zinterpretowany zarzut w ten sposób, iż na błąd w obliczeniu ceny wskazywać miałoby „wycofanie się” z deklarowanego zakresu sprzętowego, bez przełożenia konsekwencji tego działania na spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz bez ukazywania wpływu tych zmian na cenę. Jest to element argumentacji odwołującego, szerzej prezentowanej w ramach uzasadnienia zarzutu rażąco niskiej ceny, którą sprowadzić można do twierdzenia, że pierwotnie deklarowany sprzęt wymagał poniesienia kosztów niższych, niż sprzęt zadeklarowany w uzupełnionym Wykazie, w związku z czym złożone pierwotnie wyjaśnienia ceny są nieprawidłowe i powinny uzasadniać odrzucenie oferty przystępującego. Przystępujący stwierdził jedynie, że zaprzecza tezie, jakoby zmiana narzędzi zadeklarowanych w uzupełnionym Wykazie, pociągała za sobą wzrost kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Równocześnie, odwołujący nie wykazuje w żaden sposób, na czym miałby polegać błąd w obliczeniu ceny i z jakiego powodu cena ta miałaby być nieprawidłowa. W ocenie przystępującego, odwołujący błędnie przyjmuje, że podstawą kalkulacji kosztów był omyłkowo złożony pierwszy wykaz sprzętu i że złożenie nowego wykazu miało jakikolwiek skutek inny, niż tylko naprawienie błędu polegającego na złożeniu w toku postępowania niewłaściwego dokumentu. Nie jest w szczególności prawdą, że pierwotnie kalkulacja kosztów została dokonana z uwzględnieniem pojazdów IVECO wskazanych w pierwszym Wykazie. Nie wynika to ani z wyjaśnień ceny, ani z jakiegokolwiek innego oświadczenia przystępującego. Dodatkowo, przystępujący podkreślił, że nawet, gdyby podstawą kalkulacji ceny były w istocie koszty związane z wykorzystaniem pojazdów IVECO wskazanych w pierwszym Wykazie, to ich wymiana na pojazdy wskazane w drugim Wykazie złożonym na wezwanie zamawiającego, doprowadziłaby raczej do obniżenia, a nie zwiększenia kosztów wykonania zamówienia. Kwestia ta będzie szerzej omówiona w dalszej części pisma. [Zarzut 3] Jak już powiedziano, zarzut ceny rażąco niskiej odwołujący wywodzi z faktu, że w jego ocenie zmiana wykazu sprzętu powinna oznaczać wzrost kosztów realizacji zamówienia, więc wyjaśnienia ceny uległy dezaktualizacji i po zmianie Wykazu nie potwierdzają już, że cena nie jest rażąco niska. Teza ta jest nieprawdziwa z wielu powodów. Przede wszystkim, przystępujący nie kalkulował ceny oferty przy założeniu wykorzystania pojazdów niespełniających wymagania zamawiającego i z żadnego z jego oświadczeń nie wynika, by tak było. Kształtowanie ceny oferty nie miało w szczególności nic wspólnego z omyłką popełnioną przy składaniu podmiotowych środków dowodowych. Zarzuty odwołującego dotyczące oceny wyjaśnień ceny nie są słuszne, ponieważ oparte są na założeniu, że przystępujący wyjaśniał koszty związane z eksploatacją pojazdów zawartych w Wykazie narzędzi, a następnie Wykaz ten uległ zmianie wskutek wezwania. Jest to teza nieprawdziwa, ponieważ wezwanie w zakresie wyjaśnienia ceny nie dotyczyło w ogóle tego obszaru, a w konsekwencji nie dotyczyły go także wyjaśnienia ceny. Jak zauważono w opisie stanu faktycznego, przedmiotem zainteresowania zamawiającego było możliwe zaniżenie ceny dla usług wymienionych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) w grupie 1.3. Grupa ta, to zimowe utrzymanie dróg (ciągów pieszych, pieszo – rowerowych, dróg serwisowych, dróg technologicznych). Usługi te nie są w ogóle realizowane przy wykorzystaniu ciężkiego sprzętu, takiego jak pojazdy wskazywane w przedmiotowym Wykazie narzędzi. Tymczasem pojazdy wskazywane w spornym Wykazie są niezbędne dla realizacji usług wskazanych w grupie 1.2 TER. Stąd w wyjaśnieniach ceny w zakresie kosztów usług z grupy 1.3. TER, Przystępujący z definicji nie wypowiadał się o kosztach pojazdów, które mają być wykorzystywane do realizacji usług z innych grup TER. Przystępujący podkreślił, że fakt, że jego wyjaśnienia dotyczyły wyłącznie kosztów realizacji usług z grupy 1.3. TER, wynika nie tylko z wezwania zamawiającego, ale też wprost z treści wyjaśnień – np. z pkt. 1 czy pkt. 8 pisma z dn. 11 września 2024 r. Niewątpliwie więc jego intencją nie było przekazywanie zamawiającemu jakichkolwiek informacji dotyczących kosztów wykorzystania pojazdów, które następnie zostały błędnie wskazane w pierwszym Wykazie, a prawidłowo w Wykazie złożonym na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy. Wszelkie dowody załączone do wyjaśnień ceny dotyczą więc również wyłącznie kosztów usług z grupy 1.3. TER. Wszelkie tezy odwołującego dotyczące różnic w kalkulacjach kosztów przy uwzględnieniu pojazdów wskazanych obu (omyłkowym i uzupełnionym) wykazach, są więc bezprzedmiotowe, bowiem koszty te ani nie były przedmiotem zainteresowania zamawiającego, ani też przedmiotem wyjaśnień przystępującego. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że nawet, gdyby zamawiający domagał się wyjaśnień kosztów w zakresie usług z grupy 1.2. TER, to zmiana pojazdów na wskazane w uzupełnianym Wykazie, miałaby raczej skutek w postaci obniżenia kosztów wykorzystania pojazdów. Wynika to m.in. z faktu, iż pojazdy IVECO wskazane w pierwotnym, omyłkowo złożonym Wykazie, mają blisko dwukrotnie większą moc silnika niż pojazdy wskazywane w Wykazie uzupełnionym. Tak więc, pomimo faktu, że pojazdy te mają jedną oś napędową, koszt ich eksploatacji jest istotnie wyższy niż koszt eksploatacji pojazdów wskazywanych w uzupełnionym Wykazie. Wynika to w szczególności z uwarunkowań takich, jak: a. spalanie, które w wypadku pojazdów IVECO wynosiok. 33 l./ 100 km, a w wypadku później wskazanych pojazdów od ok. 25 l./100 km dp 30 l./100 km; b. koszt ubezpieczenia - które w wypadku pojazdów IVECO wynoszą2 500 zł a w wypadku później wskazanych pojazdów 845 zł rocznie; c. koszt serwisu pozimowego, który w wypadku pojazdów IVECO wynosi4.920 zł. za pojazd, a w wypadku innych pojazdów jest istotnie niższy, przykładowo dla pojazdów KAMAZ wynosi 3.198 zł. za pojazd. Pojazdy wskazane w pierwotnym, omyłkowo złożonym Wykazie, nie są zasilane CNG, lecz olejem napędowym. Nie są więc prawdziwe tezy odwołującego, że w związku z innym przeniesieniem napędu oraz w związku z zasilaniem CNG, koszt wykorzystania pojazdów IVECO byłby porównywalny lub niższy, niż koszt wykorzystania pojazdów wskazanych w uzupełnionym Wykazie. Odwołujący nie przedstawia zresztą żadnych dowodów, które potwierdzałyby jego tezy. Podkreślenia wymaga fakt, że jedyną podstawą faktyczną zarzutu niewłaściwej oceny wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego, jest właśnie wskazana powyżej zmiana Wykazu wskutek wezwania zamawiającego. Odwołujący w żadnym miejscu nie kwestionuje prawidłowości oceny wyjaśnień dotyczących kosztów związanych z realizacją usług z grupy 1.3. TER, w związku z czym ta czynność zamawiającego nie może być przedmiotem badania. Przystępujący jedynie z ostrożności stwierdził, że złożone przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące i pozwalały na przyjęcie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w badanym przez zamawiającego obszarze. [Zarzut 4] Zarzut ten nie jest precyzyjnie uzasadniony i trudno domyślać się, jaka w istocie była intencja odwołującego w tym zakresie. Już sam ten fakt powinien uzasadniać oddalenie odwołania co do tego zarzutu, bowiem brak pewności co do tego, jaka jest jego podstawa faktyczna, a więc nie można ustalić, jaka jest istota zarzutu. Z ostrożności, przystępujący próbuje jednak dokonać wykładni odwołania w omawianym zakresie i odnieść się do zarzutu, pomimo jego niezrozumiałej redakcji. Wydaje się, że intencją odwołującego mogło być to, że wyjaśnienia ceny stanowią element treści oferty, więc nie mogą następnie ulec zmianie wskutek innych czynności, takich, jak uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Wskazywałyby na to zdania takie, jak np. następujące: „w wykazach sprzętu z dnia 11.09.2024 r. Z Urbanowski sp. z o. o. oświadczył, że deklarowany sprzęt stanowi jego własność. Wykaz ten nie mógł zostać uzupełniony, w szczególności na zasadzie omyłki wskazywanej przez Z. Urbanowski sp. z o. o. Stanowi on element wyjaśnień ofert i jej część”. Przystępujący domniemywa więc, że zarzut odwołującego w tej części odwołania polega w istocie na tym, że oferta przystępującego, po niedozwolonej modyfikacji była niezgodna z treścią SW Z, a sama modyfikacja wprowadzała w błąd, stanowiąc przez to równocześnie czyn nieuczciwej konkurencji. W zakresie niezgodności z SW Z, odwołujący nie wskazuje jakiegokolwiek postanowienia dokumentów zamówienia, z którym oferta przystępującego byłaby sprzeczna, więc trudno zarzut uznać za uzasadniony. W pozostałym zakresie, zarzut nie może być uwzględniony z powodów opisanych przy okazji omawiania zarzutu poprzedniego, tzn. z uwagi na fakt, że w wyjaśnieniach ceny przystępujący składał jedynie oświadczenia co do tego, jakie koszty poniesie w celu wykonania usług z grupy 1.3. TER. Nawet więc, jeżeli odwołujący miałby rację twierdząc, że wyjaśnienia ceny stanowią element oferty i że nie można ich następnie modyfikować, to w wyjaśnieniach tych nie znalazła się jakakolwiek informacja, która podlegałaby późniejszej zmianie wskutek zmiany wykazu sprzętu wykorzystywanego do realizacji usług innych, niż opisane w grupie 1.3. TER. Niezależnie od powyższego, przystępujący nie zgadza się ze stanowiskiem, że treść wyjaśnień ceny podlega takim samym zasadom oceny, jak treść oferty. Wyjaśnienia ceny powinny być ocenione przede wszystkim przez pryzmat celu, któremu służą, czyli ustaleniu, że zaoferowana cena została skalkulowana w sposób należyty. Dodatkowo, w omawianym przypadku wyjaśnienia ceny nie dotyczyły wszelkich kosztów i obszarów merytorycznych oferty przystępującego, lecz jedynie konkretnie zawężonego przez zamawiającego zakresu. Wyciąganie z tych wyjaśnień jakichkolwiek wniosków odnoszących się do innych obszarów, jest nieuzasadnionym nadużyciem. Zarzuty czynu nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzenia w błąd, oparte są na tej samej podstawie faktycznej, tzn. na założeniu, że poprzez zmianę Wykazu narzędzi, doszło do celowego wprowadzenia przez przystępującego w błąd, jak pisze odwołujący – „w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób przez niego nieprzewidziany”. Nie sposób jednak wywieść z odwołania, na czym konkretnie miałoby wprowadzenie w błąd polegać, czyli które konkretnie oświadczenie przystępującego miałoby wywołać w zamawiającym błędne przekonanie co do możliwości wykonania zamówienia. Nie jest także zrozumiałe, z czego odwołujący wywodzi sprzeczność pomiędzy oświadczeniami składanymi przez przystępującego w ramach wyjaśnień ceny i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący podkreślił, że oświadczenia te dotyczyły różnych obszarów oferty i z definicji nie mogły być ze sobą sprzeczne. W tej sytuacji, także opieranie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji na założeniu, że czynem tym było intencjonalne wprowadzenie zamawiającego w błąd, a więc działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, które narusza interes innego przedsiębiorcy, nie jest w żaden sposób uzasadnione. [Zarzut 5 oraz 6] Przystępujący podkreślił, że zarówno działanie zamawiającego zmierzające do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jak i działania samego przystępującego, były zgodne z przepisami ustawy, a w szczególności: Pierwsze wezwanie zamawiającego w zakresie Wykazu narzędzi (z dn. 15 października 2024 r.) było wezwaniem do wyjaśnień, sformułowanym w związku z wątpliwością merytoryczną co do konkretnych parametrów pojazdów (ładowności oraz liczby osi, w tym napędowych). Reagując na tak sformułowane wezwanie, przystępujący dostrzegł własną omyłkę, polegającą na włączeniu do składanych podmiotowych środków dowodowych dokumentu pochodzącego z innego postępowania, obejmującego pojazdy, które nie spełniały wymagań stawianych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Przyczyny popełnienia omyłki są przy tym pozbawione znaczenia – liczy się sam fakt jej wystąpienia. Przystępujący wskazał jednak, że ubiega się równolegle o liczne zamówienia, w których stawiane są wymagania co do pojazdów i ludzki błąd w takiej sytuacji nie jest zjawiskiem, którego wystąpienie jest niemożliwe. Niezależnie od przyczyn i okoliczności popełnienia błędu, działanie zamawiającego, polegające na dążeniu do poprawy omyłki, ma wprost oparcie w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy, który przewidziany został przez ustawodawcę dokładnie po to, aby dokonywać czynności polegających na uzupełnieniu dokumentów niezłożonych lub wadliwych, niewykazujących spełnianie warunków. Zamawiający był więc uprawniony do dokonania wezwania z dnia 21 października 2024 r., a przystępujący był uprawniony do tego, by dokonać uzupełnienia zgodnie z wezwaniem zamawiającego. Powyższe działania zamawiający powinien był podjąć także wówczas, gdyby przystępujący nie skierował do niego pisma, w którym poinformował o popełnieniu omyłki. Pismo to nie ma więc – z punktu widzenia oceny prawidłowości działania zamawiającego – żadnego znaczenia. Zostało ono skierowane przez przystępującego jedynie w celu usprawnienia postępowania i wyjaśnienia wątpliwości wskazanych przez zamawiającego przez potwierdzenie ich zasadności. Zarzut, że treść wezwania z dn. 15 października pokrywa się z treścią wezwania z 21 października jest nieuzasadniony, ponieważ – jak wynika z powyższego opisanego stanu faktycznego – pierwsze z tych wezwań było wezwaniem do wyjaśnienia, a kolejne było wezwaniem do uzupełnienia dokumentów. Takie działanie zamawiającego jest w pełni uprawnione i nie można czynić mu zarzutu, że w razie powzięcia – wskutek pierwszego z wezwań – informacji o tym, że złożony Wykaz jest nieprawidłowy i nie potwierdza spełnienia warunku, wykonuje dyspozycję art. 128 ust, 1 ustawy i wzywa do złożenia Wykazu prawidłowego. Wykaz narzędzi złożony w odpowiedzi na wezwanie jest natomiast w pełni zgodny z oczekiwaniami zamawiającego sformułowanymi w treści SW Z i potwierdza spełnianie omawianego warunku udziału w postępowaniu, w szczególności zostały w nim zawarte wszelkie informacje wymagane przez zamawiającego, pozwalające na uznanie omawianego warunku za spełniony. [Zarzut 7 ] Zarzut ten pokrywa się z zarzutem 4 omówionym powyżej. Odwołujący jedynie szerzej niż w wypadku zarzutu 4 rozwija opis zarzutu, co jednak nie zmienia faktu, iż nadal jedyną jego podstawą faktyczną jest dokonanie zmiany Wykazu narzędzi. Opis zarzutu w rozszerzonym zakresie zawiera nie tyle fakty czy argumentację prawną, lecz głównie insynuacje co do celowego deklarowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo „wiedzy, że zaplecze sprzętowe nie wypełnia tych warunków i obliczenia w zakresie RNC są błędne”. Przystępujący po raz kolejny podkreślił, że zasadności insynuacji odwołującego przeczy przede wszystkim fakt, że wyjaśnienia ceny nie wymagały w ogóle wzięcia pod uwagę kosztów posługiwania się pojazdami, które następnie zostały wskazane w Wykazie narzędzi. Jest więc oczywiste, że przystępujący nie miał możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd wskazując na – jak pisze odwołujący – „rzekomą omyłkę”, bowiem omyłka ta nie dotyczyła jakichkolwiek informacji, które były przedstawione w ramach wyjaśnień ceny. Podobnie, nie są uprawnione ocierające się o pomówienie insynuacje, że przystępujący dostarczył informacji, które „mijają się z rzeczywistością”, co „jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia”. Przystępujący podkreślił, że jedyną podstawą tych twierdzeń jest całkowicie błędne przedstawienie przez odwołującego stanu faktycznego, które pomija okoliczności istotne dla jego oceny, w szczególności fakt, że wyjaśnienia ceny odnosiły się do pojazdów wykorzystywanych do realizacji usług innych niż te, o które pytał zamawiający, a zmiana Wykazu nie miała żadnego wpływu na koszty realizacji zamówienia. [Zarzut 8] Przystępujący wskazał, że odwołanie zawiera także zarzut 8, jednak sprowadza się on do tezy, że przedmiotowe postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych, wyrażonych w art. 16 pkt 1 – 3 ustawy. Zarzut ten nie jest odrębnie uzasadniony, w związku z czym należy założyć, że stanowi on jedynie dopełnienie pozostałych zarzutów. W ocenie przystępującego, z uwagi na wskazane powyżej okoliczności, działanie zamawiającego było uprawnione, a dokonana ocena oferty przystępującego była prawidłowa, także ten zarzut nie ma uzasadnienia. 6 grudnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: - oddalenie odwołania Konsorcjum w całości, - obciążenie kosztami postępowania odwołującego, - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w kwocie określonej w rachunku i spisie kosztów złożonych na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczonym na dzień 11 grudnia 2024 r., z uwzględnieniem kosztów zastępstwa prawnego radcy prawnego w kwocie 3 600,00 zł. W 19 sierpnia 2024 r. zamawiający, stosownie do art. 137 ust. 1 ustawy poinformował wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zmianie w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ). Zmiana nr 1: SWZ, TOM I Instrukcja dla wykonawców wraz z formularza pkt. 8.2.4.3, tabela Lp. 1. Zapisowi o następującej treści: Nośnik dostosowany do montażu solarek długość skrzyni załadunkowej min. 4,0 m dopuszczalny nacisk na oś jednostki sprzętowo-transportowej w pełni załadowanej zgodny z przepisami prawa o ruchu drogowym (warunek spełniony przez samochody z tylną osią wielokrotną), -co najmniej dwie osie napędowe (...)” nadano nowe brzmienie: Nośnik dostosowanie do montażu solarek długość skrzyni załadunkowej min 4,0 m dopuszczalny nacisk na oś jednostki sprzętowo-transportowej w pełni załadowanej zgodny z przepisami prawa o ruchu drogowym (...) Zmiana nr 2: SW Z, Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia. Zał. Nr 5 Wykaz sprzętu do zimowego utrzymania pkt 3 Wymagania dotyczące sprzętu, tabela Lp. 1: Istniejący zapis: nośnik, -dostosowanie do montażu solarek długość skrzyni załadunkowej min. 4,0 m, dopuszczalny nacisk na oś jednostki sprzętowo-transportowej w pełni załadowanej zgodny z przepisami prawa o ruchu drogowym (warunek spełniony przez samochody z tylną osią wielokrotną), co najmniej dwie osie napędowe (...)". otrzymał nowe brzmienie: nośnik -dostosowanie do montażu solarek długość skrzyni załadunkowej min 4,0 m dopuszczalny nacisk na oś jednostki sprzętowo-transportowej w pełni załadowanej zgodny z przepisami prawa o ruchu drogowym (...)”. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 27 sierpnia 2024 r., o godzinie 9:00. W trakcie badania wstępnego zamawiający sprawdził pod względem rachunkowym złożone oferty i poprawił omyłki w ofertach nr 2, nr 3 (odwołującego) i nr 4 (Z. Urbanowski sp. z o.o.), wynikające z błędu w formule w druku kosztorysu, udostępnionym przez GDDKiA 0/0pole. a) Badanie rażąco niskiej ceny. 5 września 2024 r. zamawiający wystąpił do Z. URBANOW SKI sp. z o.o na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy, w celu ustalenia czy oferta złożona na realizację wyżej wymienionego zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy możliwe jest wykonanie w założonych cenach jednostkowych przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zakres badania rażąco niskiej ceny obejmował wyłącznie formularz cenowy zawarty w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa 1.3- zimowe utrzymanie dróg (ciągów pieszych, pieszo-rowerowych, dróg serwisowych, dróg technologicznych). GDDKiA powzięło wątpliwość w zakresie cen jednostkowych oraz wartości usług zimowego utrzymania, bowiem zaoferowane przez wykonawcę ceny jednostkowe były niższe, niż w ofertach innych wykonawców oraz kosztorysie inwestorskim. Dodatkowo w obliczeniu ceny wystąpił wskazany powyżej błąd rachunkowy, który powodował, że przeliczona poprawnie wartość prac za cały okres trwania umowy była znacznie niższa, niż wynikała z oferty. Zamawiający w SW Z nie narzucał szczegółowych wymagań technicznych co do typu sprzętu do wykonania tych prac, ograniczając wymagania tylko do możliwości przejazdu po chodnikach bez powodowania uszkodzeń (wiersz 7 tabela 3 załącznika nr 5 do OPZ Wykaz sprzętu do ZUD). Żądając wyjaśnień w zakresie podejrzenia o rażące zaniżenie ceny zamawiający oczekiwał uzasadnienia wysokości cen z zapewnieniem minimalnego wynagrodzenia i potwierdzenia, że po poprawieniu ceny wykonawca w dalszym ciągu będzie wykonywać zamówienie. W piśmie zastrzeżono, że w przypadku gdy spółka nie złoży wyjaśnień w terminie lub dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta zostanie odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy. Na tym etapie postępowania nie podlegały ocenie, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedstawione przez wykonawcę nośniki sprzętu przeznaczonego do posypywania i odśnieżania dróg, tj. prac określonych w części 1.2 formularza cenowego. Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z 11 września 2024 r., w zakresie rażąco niskiej ceny, dołączając dokumenty na poparcie swojego stanowiska oraz opisując sposób prowadzenia firmy, który pozwala na wykonanie zamówienia w podanej cenie. Zamawiający zwrócił się dodatkowo, nadal pozostając w trybie art. 224 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie czy pomimo stwierdzonej omyłki rachunkowej przez zamawiającego (po otwarciu ofert), podwykonawcy nadal deklarują chęć realizacji usług objętych Tabelami Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa 1.3Zimowe Utrzymanie Dróg (ciągów pieszych, pieszo-rowerowych, dróg serwisowych, dróg technologicznych). W odpowiedzi z 30 września 2024 r. wykonawca przedłożył oświadczenia podwykonawców, że pomimo wskazanych omyłek rachunkowych i obniżenia wartości oferty podwykonawczej, nadal deklarują chęć realizacji usług objętych wyżej wymienioną tabelą. b) Podmiotowe środki dowodowe. Pismem z 2 października 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę, stosownie do art. 126 ust. 1 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych (dalej w skrócie: PDŚ) potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8 Instrukcji Dla Wykonawców (dalej w skrócie: IDW) oraz brak podstaw do wykluczenia, o którym mowa w pkt 9 IDW. W odpowiedzi w 11 października 2024 r. Z. Urbanowski sp. z o.o. przedłożył dokumenty m. in. we wskazanym w wezwaniu zakresie: „wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami". Niemniej złożone zestawienie sprzętu budziło wątpliwości Komisji Przetargowej (dalej jako: Komisja), co do spełniania przez te nośniki wymagań w wierszu 1 tabela 3 załącznika nr 5 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) Wykaz sprzętu do ZUD. Wykonawca podał typy pojazdów, które według ogólnie dostępnych informacji zebranych przez Komisję, w trakcie badania PŚD, posiadały łącznie dwie osie napędowe oraz ładowność mniejszą niż wymagana 16 ton. Zgodnie z zapisem SW Z „dopuszczalny nacisk na oś jednostki sprzętowo-transportowej w pełni załadowanej zgodny z przepisami prawa o ruchu drogowym”, co wymaga, by nośniki miały wielokrotną (podwójną) tylną oś. Dostrzeżona nieścisłość wymagała żądania od spółki dodatkowych wyjaśnień. Tym bardziej, że producent pojazdów posiada w swojej ofercie typy modeli, o rozszerzonej nazwie, które spełniają wymogi SWZ. Zamawiający, stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy, zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie odrębnie dla każdej jednostki sprzętowej tj. nośników marki IVECO o symbolu typu: AS 4405-11 szt., A S440T/P- 1 szt., AT 440- 1 szt., AS 4405- 1 szt. oraz AS 440S/p- 1 szt.) potwierdzającej spełnienie warunku w zakresie ładowności nośnika oraz ilości osi nośnika, w tym napędowych. W odpowiedzi z 18 października 2024 r. spółka wskazała, że omyłkowo podano wykaz z pojazdami w kolumnie „sprzęt” pługosolarki z innego postępowania, akcentując, że omyłka powstała w faktu, że „Zamawiający nie udostępnił swojego wzoru narzędzi i pracowano na wzorze z innego postępowania”. Wykonawca oświadczył, że dysponuje odpowiednim sprzętem, a jego wykaz przekaże „na właściwe wezwanie”. Zamawiający pismem z 21 października 2024 r. wezwał przystępującego, stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia PDŚ na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i złożenie „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami umożliwiające zamawiającemu ocenę przedłożonego wykazu usług”. W odpowiedzi z 25 października 2024 r. wykonawca złożył wykaz narzędzi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podane w ofercie pojazdy posiadają dostępne modele spełniające warunki wskazane w SW Z. Zamawiający nie miał podstaw, aby żądać dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. 29 października 2024 r. zamawiający, stosownie do art. 253 ust. 2 ustawy poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Opolu Rejon w Kluczborsku w sezonach 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028” tj. złożonej przez Z. Urbankowski sp. z o.o. W uzasadnieniu wskazano, że oferta ta otrzymała najwyższą łączną ilość punktów we wszystkich kryteriach tj. 100,00, nie podlegała odrzuceniu, a składający spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odniesienie się do zarzutów odwołującego. Na wstępie zaznaczenia wymaga, że badanie rażąco niskiej ceny (dalej również w skrócie: RNC) obejmowały wyłącznie ofertę na odśnieżanie chodników, ciągów pieszorowerowych, dróg serwisowych, dróg technologicznych. Tym samym zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty spółki z uwagi na zestawienie posiadanego sprzętu, przedłożone do wyjaśnień z 11 września 2024 r., nie mogło mieć wpływu na ocenę oferty wykonawcy. Rażąco niska cena nie była badana pod względem sprzętu wykorzystywanego do odśnieżania dróg. W tych okolicznościach rozbieżności w zakresie przedstawionych zestawień posiadanego sprzętu do realizacji zamówienia publicznego dołączonych do pisma z 11 września 2024 r. (badanie RNC), nie mogły mieć wpływu na ocenę złożonego zestawienia przy badaniu podmiotowych środków dowodowych, dołączonych do pisma z 11 października 2024 r. (przedstawienie PŚD) oraz z 25 października 2024 r. (wezwanie do uzupełnienia PŚD). W tych okolicznościach, nie można uznać, że zamawiający badał tożsamy zakres w wezwaniu z 5 września 2024 r. (RNC) oraz w 2 października 2024 r. (PŚD). Dodatkowo wyeksponowania wymaga, że stosownie do art. 233 ust. 1 ustawy z toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Przepis ten nie ogranicza zamawiającemu możliwości żądania złożenia wyjaśnień od wykonawców. Ad. (1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c) ustawy w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Wskazany w zestawieniu z 25 października 2024 r. sprzęt spełnia wymogi ze zmienionego 19 sierpnia 2024 r. SW Z. Producent pojazdów podanych w zestawieniu oferuje modele, zgodne z charakterystyką sprzętu zadeklarowaną przez wykonawcę. Ad. (2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Oferta złożona przez wykonawcę jest zgodna ze zmienionym 19 sierpnia 2024 r. SW Z. Zamawiający badał rażąco niską cenę w zakresie wyłącznie wartości w odniesieniu do chodników i ścieżek pieszo-rowerowych, pod względem wyceny roboczogodzin. SW Z nie obejmowało wymogów dotyczących sprzętu do odśnieżania wyżej wymienionych ciągów komunikacyjnych. Złożone zestawienie obejmujące sprzęt do odśnieżania dróg nie miało wpływu na dokonaną ocenę złożonej oferty i podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie miał podstaw, aby kwestionować złożone podmiotowe środki dowodowe po wezwaniu z art. 128 ust. 1 ustawy. Ad. (3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 1 i ust. 5 ustawy Rażąco niska cena była badana w zakresie wyceny odśnieżania ciągów pieszorowerowych. Złożone zestawienie sprzętu do odśnieżania dróg, w tym napędzanych gazem CNG, nie miał wpływu na badanie ceny. Podane ceny były cenami zaproponowanymi przez potencjalnych podwykonawców i to oni będą realizować ten zakres usług i robót. Ad (4) naruszenie „w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5” ustawy w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Złożony wykaz sprzętu przez wykonawcę do pisma z 11 września 2024 r. nie mógł być oceniony, jak twierdzi odwołujący, jako „element wyjaśnień ofert i jej części”. Odnosząc się do treści zarzutu spółka nie składała pisma datowanego na 25 września 2024 r. Jeżeli odwołujący odno…

…Sygn. akt: KIO 4364/24 WYROK Warszawa, 12 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 0 listopada 2024 r. przez odwołującego: OPTA-TECH sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o.o. w z​ siedzibą w Opolu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: CIRRO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4364/24 Uzasadnie nie Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Zakup wraz z​ dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań d​ la potrzeb Bloku Operacyjnego”, numer postępowania: TP.D.DT.66.24, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 listopada 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00597629. 20 listopada 2024 r. wykonawca OPTA-TECH sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1.art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 2, ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez określenie wymogów technicznych w ramach zał. nr 2 do SWZ, dotyczących urządzenia ​ do zalewania pobranych materiałów do badan , w sposób niejednoznaczny, niejasny ​ i uniemożliwiający przygotowanie oferty, naruszający zasady uczciwej konkurencji ​ i równego traktowania wykonawców, których szczegółowy opis wraz z wyjaśnieniem znajduje się w uzasadnieniu niniejszego odwołania poniżej; 2.art. 99 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 104-107 Pzp, poprzez określenie minimalnych wymogów technicznych w ramach zał. nr 2 do SW Z, dotyczących urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań, w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, a ponadto ​ w sposób dający możliwość zaoferowania wyłącznie konkretnego urządzenia konkretnego producenta, naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, których szczegółowy opis wraz ​ z wyjaśnieniem znajduje się w uzasadnieniu niniejszego odwołania poniżej, w dodatku w sytuacji, gdy w treści wymienionego załącznika w ostatniej kolumnie dopuścił możliwość oferowania przedmiotu zamówienia spełniającego minimalne parametry urządzenia przy jednoczesnej dopuszczalności parametrów wyższych niż minimalne, przy jednoczesnym zobowiązaniu wykonawców do podania oferowanych parametrów celem ich oceny jako parametrów minimalnych lub wyższych, co sugerować może dopuszczenie przez Zamawiającego rozwiązań równoważnych w postępowaniu, ​ w sytuacji gdy w treści opisu przedmiotu zamówienia nie wskazał tych kryteriów, pozwalających na ocenę równoważności oferowanych rozwiązań, w konsekwencji określenie takie uznać należy za mające charakter pozorny; 3.art. 239 ust. 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1-3 oraz art. 242 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez określenie kryteriów oceny ofert w treści Rozdziału 15 pkt 15.2.2-15.2.5 SW Z oraz w ramach zał. nr 2 do SW Z, dotyczących parametrów technicznych urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań, w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały pozostający bez związku z przedmiotem zamówienia, lecz mający związek z parametrami technicznymi wyłącznie konkretnego urządzenia konkretnego producenta, naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, których szczegółowy opis wraz ​ z wyjaśnieniem znajduje się w uzasadnieniu, przy jednoczesnym określeniu w treści ogłoszenia o zamówieniu, gdzie jedynym kryterium oceny ofert jest cena o wadze 100%; 4.art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. art. 16, art. 18 ust. 1 ​ i art. 262 Pzp przez określenie terminu wykonania zamówienia w treści Rozdziału 5 SW Z w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, polegający na określeniu go w liczbie 25 dni kalendarzowych od dnia udzielenia zamówienia, tj. od dnia zawarcia umowy, w sytuacji gdy w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, obejmującym ten sam przedmiot zamówienia, podlegającym unieważnieniu, Zamawiający wyznaczył termin wykonania zamówienia w wymiarze 42 dni kalendarzowych, przy jednoczesnym braku uzasadnienia w obecnie prowadzonym postępowaniu dla skrócenia terminu z 42 do 25 dni kalendarzowych, w szczególności z uwagi na fakt, iż przedmiot zamówienia nie jest objęty dofinansowaniem, co mogłoby skutkować ryzykiem utraty środków, w przypadku ich niewydatkowania w określonym terminie, tym samym uzasadniać skrócenie terminu wykonania umowy, w okolicznościach polegających na tym, iż w uprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, udział wziął Odwołujący oraz inny wykonawca, oferujący przedmiot zamówienia będący w obecnym postępowaniu jedynym wykonawcą, potencjalnie mogącym zaoferować urządzenie spełniające określone w warunkach zamówienia wymogi oraz mogącym uzyskać punkty w tak określonych kryteriach oceny ofert, przy czym Zamawiający nie sprostał zobowiązaniu wynikającym z treści art. 262 Pzp i nie poinformował Odwołującego o wszczęciu nowego postępowania, co w konsekwencji świadczy o prowadzeniu przez niego postępowania w sposób naruszający zasady jawności postępowania oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji SWZ wraz z załącznikami w zakresie wskazanym w Odwołaniu, przez zmianę lub usunięcie zaskarżonych postanowień zał. nr 2 do SW Z oraz Rozdziału 15 pkt 15.2.2-15.2.5 SW Z oraz Rozdziału 5 SW Z, przy jednoczesnym dostosowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu, które w kontekście kryteriów oceny ofert, nie koresponduje z treścią SWZ oraz załącznika nr 2 do SWZ; 2.dokonania odpowiednich zmian w treści Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym postępowania, w takim zakresie, w jakim treść tego Ogłoszenia będzie stała ​ w sprzeczności z treścią SWZ i załączników zmienionych w wyniku odwołania; 3.przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na ich sporządzenie. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał: Analiza dokumentów zamówienia w Postępowaniu, w tym w szczególności postanowień zał. nr 2 do SW Z oraz Rozdziału 15 pkt 15.2.2.-15.2.5 SW Z oraz Rozdziału 5 SW Z, tj. postanowień regulujących przedmiot zamówienia, wymagańą dla niego specyfikację, dodatkowo punktowane poza cenowe kryteria oceny ofert odnoszące się do parametrów urządzenia oraz wskazany przez Zamawiającego termin wykonania zamówienia prowadzą do wniosku, że przyjęte minimalnie wymagańe parametry urządzenia do zalewania pobranych materiałów jak również dodatkowo punktowane kryteria, w sposób istotny wpływają na konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców w Postępowaniu. Niniejsze dotyczy także określonego w sposób odmienny niż poprzednio terminu wykonania umowy, co w okolicznościach postępowania, przy braku poszanowania postanowień art. 262 Pzp, poddaje również w wątpliwość transparentność działania Zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, że szereg minimalnych wymagań wynikających bezpośrednio z zał. nr 2 SW Z nie tylko faworyzuje konkretny produkt dostępny na rynku, co całkowicie wyklucza możliwość zaoferowania jakiegokolwiek innego urządzenia, dopuszczonego do obrotu w Polsce jako sprzętu medycznego. Dodatkowo w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, w łącznej ilości 4, Odwołujący jest w stanie spełnić jedynie jedno z nich, zaś wspomniany wyżej wykonawca CIRRO sp. z o.o. i oferowany przez niego produkt, tj. urządzenie ULTRA SAFE firmy Milestone SRL, jako jedyne jest w stanie uzyskać maksymalną przewidzianą liczbę punktów. Odwołujący w sposób generalny wskazuje na brak precyzyjności postanowień SW Z zestawionych z zapisami Załącznika nr 2 do SW Z. Ż jednej strony Zamawiający wskazuje, że określone w załączniku nr 2 parametry oferowanego urządzenia, stanowić mają „PARAMETRY MINIMALNE”, co wprost wynika z górnej części tabeli. Jednocześnie w opisie pozycji nr. 6, 8, 19 i 21 – Zamawiający wskazał, z e parametry te podlegają dodatkowej ocenie. Konstrukcja ta znajduje swoje potwierdzenie także w treści Rozdziału 15 SW Z, pkt 15.2.2.-12.2.5, w których uregulowane zostały poza cenowe kryteria oceny ofert. Niniejsza konstrukcja SW Z oraz załącznika nr 2, która w sposób niejasny i nieprecyzyjny określa, które z parametrów wymagane są jako minimalne w celu zaoferowania przedmiotu zamówienia, odpowiadającego jego opisowi, powinna zostać uznana za niedopuszczalną. Odwołujący wskazał na konkretne parametry, które w jego ocenie naruszały przepisy Pzp. W wyniku zmian wprowadzonych w SWz przez Zamawiającego zdezaktualizowaniu uległo stanowisko Odwołujaćego w odniesieniu do większości kwestionowanych przez niego paramterów. W zakresie, w jakim twirdzenia Odwołujacego pozsotąły aktualne wskazał : Odwołujący podkreślił również, ż kwestionowwane prze zniego paramtery stanowią kryteria oceny ofert. Parametr nr 8: Brak możliwości otwarcia komory zalewowej podczas etapu dozowania utrwalacza i zakończeniu całego procesu zalewania. Funkcja automatycznego zabezpieczenia/blokady drzwi przez urządzenie przed ich przypadkowym otwarciem przez personel w trakcie procesu zalewania. Funkcja automatycznego zabezpieczenia/blokady drzwi przez urządzenie przed ich przypadkowym otwarciem przez personel w trakcie procesu zalewania stanowi bezpośrednie wskazanie na jedyne rozwiązanie na rynku, tj. urządzenie ULTRA SAFE producenta MILESONE SRL, którego jedynym i wyłącznym dystrybutorem jest CIRRO Sp. z o. o. Odwołujący wnioskuję o zmianę powyższego, np. poprzez nadanie następującej treści, przy jednoczesnym dookreśleniu charakteru parametru jako minimalnego lub dodatkowo punktowanego: Brak możliwości otwarcia komory zalewowej podczas etapu dozowania utrwalacza i zakończeniu całego procesu zalewania. Funkcja automatycznego zabezpieczenia/blokady drzwi przez urządzenie przed ich przypadkowym otwarciem przez personel w trakcie procesu zalewania. lub Magnetyczne domknięcie drzwi komory podczas etapu dozowania utrwalacza – zabezpieczające przed przypadkowym otwarciem. Parametr nr 19: Drukarka etykiet wbudowana w obudowę urządzenia Powyższe rozwiązanie, tj. Drukarka etykiet wbudowana w obudowę urządzenia stanowi bezpośrednie wskazanie na jedyne rozwiązanie na rynku, tj. urządzenie ULTRA SAFE producenta MILESONE SRL, którego jedynym i wyłącznym dystrybutorem jest CIRRO Sp. z o. o. Odwołujący wnioskuję o zmianę powyższego, np. poprzez nadanie następującej treści, przy jednoczesnym dookreśleniu charakteru parametru jako minimalnego lub dodatkowo punktowanego: Drukarka etykiet wbudowana w obudowę urządzenia lub drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia Parametr nr 21: Wbudowana w urządzenie lampa bakteriobójcza UV-C z cyklem automatycznym i ręcznym (uruchamianym z urządzenia przez pracownika) dla zagwarantowania możliwości dezynfekcji komory roboczej – parametr potwierdzony w instrukcji obsługi urządzenia Parametr podlegający ocenie. Powyższe rozwiązanie stanowi bezpośrednie wskazanie na jedyne rozwiązanie na rynku, tj. urządzenie ULTRA SAFE producenta MILESONE SRL, którego jedynym i wyłącznym dystrybutorem jest CIRRO Sp. z o.o. Odwołujący wnosi o wykres lenie niniejszego zapisu. Rozwiązania tego typu ze względu na specyfikę konstrukcji oraz brak styczności jego powierzchni z materiałem tkankowym i/lub płynami organicznymi nie wymaga stosowania dezynfekcji UV-C. Materiał tkankowy w pojemniku umieszczany jest poza urządzeniem i wkładany jest do komory roboczej dopiero po zamknięciu. W związku z powyższym nie ma konieczności stosowania lampy bakteriobójczej UV-C. Zamawiający precyzując opis przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązanie i konkretny produkt w sposób ewidentny ograniczył udział w postepowaniu do wyłącznie jednego wykonawcy CIRRO Sp. z o. o., który jest jedynym dystrybutorem sprzętu na terenie Polski spełniającego wszystkie wskazane przez Zamawiającego parametry – załącznik nr 2 do SWZ. Zwracam jednocześnie uwagę, iż takie ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie potwierdza intencję Zamawiającego, co do dostosowania opisu przedmiotu zamówienia, pod konkretne rozwiązanie, tj. urządzenie, wskazane w treści odwołania. 5 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody pisemne. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje one na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny był niesporny między Stronami i Przystępującym. Po analizie stanowiska Odwołującego, a także dokumentacji postępowania Izba uznała, ż​ e w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Oddaleniu podlegały zatem wszystkie zarzuty. Izba nie zdecydowała przy tym o ich częściowym umorzeniu na skutek wprowadzonych przez Zamawiającego zmian treści SWZ. Zamawiający wprowadził zmiany do SWZ i w ten sposób zaspokoił część żądań Odwołującego, ale w efekcie zmian nie doszło do dezaktualizacji żadnego z zarzutów w całości. Nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania. Co niezwykle istotne – Odwołujący przyznał, że o ile na etapie składania odwołania jego oferta nie spełniałaby wymogów Zamawiającego o tyle po zmianach SW Z Odwołujący mógłby złożyć niepodlegającą odrzuceniu ofertę z tym, że w jego ocenie nie miałaby ona szans na wybór jako najkorzystniejsza. Biorąc pod uwagę całą argumentację Odwołującego nie budziło wątpliwości, że celem odwołania nie jest doprowadzenie postanowień SW Z do stanu zgodnego z prawem, a polepszenie sytuacji Odwołującego w postępowaniu i na etapie oceny ofert. Odwołujący nie wykazał przy tym b​ y Zamawiający konstruując SWZ i jego postanowienia rzeczywiście naruszył przepisy Pzp. SW Z zawiera konkretne wymogi co do zamawianego sprzętu, ale Odwołujący nie podjął choćby próby wykazania, że wymogi te przekraczały obiektywne potrzeby Zamawiającego. Podkreślić należy, że zamawiający ma prawo wyspecyfikować przedmiot zamówienia tak, b​ y móc otrzymać możliwie najlepszy technicznie sprzęt na rynku, o ile wynikające stąd ograniczenia w dostępie do zamówienia są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Wprowadzając kryteria dotyczące poszczególnych parametrów urządzeń Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących sprzęt niższej klasy bądź starszej generacji, który mógłby konkurować ze sprzętem nowoczesnym odpowiednio niższą ceną. Jest to rozwiązanie zgodne z prawem, ale też uzasadnione logicznie – w ocenie Izby tego rodzaju konstrukcja kryteriów, wbrew stanowisku Odwołującego jest w pełni dopuszczalna – Zamawiający nie wyłączył tym samym możliwości złożenia mu oferty na sprzęt mniej nowoczesny czy funkcjonalny. Nie można jednak oczekiwać od Zamawiającego, ż​ e stworzy opis przedmiotu zamówienia tak, by maksymalnie rozszerzyć krąg wykonawców ​ interesie tych wykonawców. w Odwołujący nie odniósł się w swoim stanowisku w ogóle do potrzeb Zamawiającego i​ konieczności ich zaspokojenia, za to swoje prawo do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia potraktował jako wartość nadrzędną wobec tych potrzeb. W zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu realizacji przedmiotu zamówienia Izba wskazuje, że Odwołujący odniósł się w tym zakresie przede wszystkim do porównania z innym, wcześniejszym zamówieniem. Sam fakt, że poprzednio Zamawiający pozwolił na dłuższą realizację przedmiotu zamówienia nie oznacza, że w obecnym postępowaniu doszło d​ o naruszenia przepisów Pzp. Odwołujący nie wykazał takiego naruszenia, poza tym jego stanowisko było bardzo lakoniczne i nie uzasadniało nawet przyczyn, dla których Odwołujący uważał, że doszło do naruszenia przepisów prawa. Z koeli Zamawiający w sposób przekonujący wyjaśnił potrzebę zastosowania krótszego n​ iż poprzednio terminu realizacji przedmiotu zamówienia: „Zamawiający realizuje zakup ww. urządzenia z dotacji celowej właściciela Szpitala t​ j. Województwa Opolskiego na podstawie umowy dotacji nr 37/2024 z dnia 22.03.2024. ​W umowie tej przewidziano konkretne terminy realizacji oraz rozliczenia środków finansowych. Nie są to środki z UE ani też z Ministerstwa Zdrowia, tylko środki właściciela. Termin w stosunku do terminu ustalonego w postępowaniu uprzednim został skrócony z uwagi na w/w terminy wynikające z umowy dotacji. Działania Zamawiającego w tym zakresie są logiczne i prawidłowe oraz nie naruszają przepisów Pzp objętych zarzutem Odwołującego, gdyż jak łatwo zauważyć postępowania uprzednie toczyło się w miesiącach lipiec – sierpień 2024 , co dawało większy margines czasu, stąd również ustalony termin był dłuższy. Aktualnie z uwagi konieczność wykorzystania środków, termin musiał ulec skróceniu. Z analizy rynku przeprowadzonej przez Zamawiającego wynika, iż termin ten jest możliwy do zachowania ​ niniejszym postępowaniu, w tym również przez Odwołującego”. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 4161/24 WYROK Warszawa, dnia 3 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu, Emporio Sp. z o.o. z​ siedzibą w Poznaniu i Vigor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu, Emporio Sp. z o.o. z​ siedzibą w Poznaniu i Vigor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu, Emporio Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i Vigor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu, Emporio Sp. z o.o. z​ siedzibą w Poznaniu i Vigor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu, Emporio Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i​ Vigor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 4161/24 Uzasadnie nie Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w obiekcie Sądu Rejonowego w Opocznie w 2025 roku”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 9 września 2024 r. pod numerem 2024/S 175537721. W dniu 8 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu, Emporio Sp. z o.o. z​ siedzibą w Poznaniu i Vigor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: AM Ochrona Z.K. i Biuro Ochrony K. sp. z o.o. oraz zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, tj. 1. zaniechania badania ceny ofert wykonawców, co do których istnieje podejrzenie, że cena jest rażąco niska: a. konsorcjum firm: AM Ochrona Z.K. i Biuro Ochrony K. sp. z o.o., b. konsorcjum firm: MM Service Monitoring Sp. z o.o. i MAXUS Sp. z o.o., c. konsorcjum firm: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk Security Sp. z o.o., d. Agencja Ochrony SCORPIO M.O. 2. udzielenia zamówienia bez uprzedniego badania rażąco niskiej ceny, mimo że badanie mogło doprowadzić do odrzucenia ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od ww. wykonawców wyjaśnień, ​ tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych złożonych przez w nich ofert, mimo że zaoferowane przez nich ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ww. ofert w sytuacji, gdy cena złożonych ofert była rażąco niska, 3. art. 239 ust. 1 i 2 p ustawy Pzp zp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: AM Ochrona Z.K. i Biuro Ochrony K. sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, 4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, podczas gdy wykonawcy zaniżyli koszty realizacji usługi poniżej rzeczywistych kosztów, co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: AM Ochrona Z.K. i Biuro Ochrony K. sp. z o.o., 2. wezwania wykonawców: a. konsorcjum firm: AM Ochrona Z.K. i Biuro Ochrony K. sp. z o.o., b. konsorcjum firm: MM Service Monitoring Sp. z o.o. i MAXUS Sp. z o.o., c. konsorcjum firm: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk Security ​ p. z o.o, S d. Agencja Ochrony SCORPIO M.O. do przedstawienia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących sposobu wyliczenia ceny oferty na podstawie art.224 ust. 1 ustawy Pzp, 3. dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawców dotyczących sposobu wyliczenia ceny. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w obiekcie Sądu Rejonowego ​ Opocznie w 2025 roku”. Usługi ochrony osób i mienia mają być świadczone w obiekcie Sądu Rejonowego w Opocznie w całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez dwóch pracowników ochrony wpisanych na listę Kwalifikowanych Pracowników Ochrony Fizycznej. W Specyfikacji Warunków Zamówienia, w punkcie VI Szczegółowe wytyczne do zamówienia zawarto informację, że: „1. Pracownicy ochrony nie mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej.”. Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby wszyscy pracownicy byli zatrudnieni przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę (punkt VI ust. 5 SWZ). Wobec powyższego, jak zauważył Odwołujący, możliwe jest wyliczenie minimalnego kosztu jednostkowego 1 roboczogodziny pracy kwalifikowanego pracownika ochrony na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów z zakresu prawa pracy oraz ubezpieczeń społecznych, przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z wykonywaniem zamówienia związane są dodatkowe koszty, takie jak umundurowanie czy wyposażenie sprzętowe pracowników, koszty administracyjne i obsługi kadrowej, czy koszt grupy interwencyjnej. Zaoferowana w zamówieniu publicznym cena powinna także gwarantować wykonawcy zysk. Wobec tego, że Zamawiający nie dopuszcza, by pracownicy ochrony posiadali status osoby niepełnosprawnej, to trudno wskazać na czynniki obniżające koszt zatrudniania pracowników, takie jakimi mogło być dofinansowanie wynagrodzeń z PFRON. 4 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na ocenę wpływały 4 elementy, jednak biorąc pod uwagę, że wszyscy wykonawcy zaoferowali te same warunki co do 3 kryteriów, to jedynym kryterium różnicującym oferty została cena. Po przeanalizowaniu cen ofertowych i warunków zamówienia Odwołujący stwierdził, że 4 wykonawców zaoferowało ceny niezapewniające pokrycia minimalnych kosztów wynagrodzenia pracowników, co nie zostało sprawdzone przez Zamawiającego. Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2024 r. zawiadomił Odwołującego, że nie wzywał wykonawców do składania wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę, że na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących możliwe jest ustalenie niezbędnych kosztów wykonania zamówienia, Zamawiający powinien zweryfikować ceny przez wezwanie wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie powinien opierać się jedynie na wartościach wskazanych w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, lecz oceniać oferty w całokształcie warunków zamówienia, z uwzględnieniem własnych wymogów i przepisów powszechnie obowiązujących. Jak zauważył Odwołujący, niewątpliwie przesłanką do badania rażąco niskiej ceny jest deklarowanie przez wykonawcę stawek za ochronę niższych niż wynikających z przepisów o​ minimalnym wynagrodzeniu. Powyższą tezę potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza ​ wyroku z dnia 16 marca 2022 r., sygn. KIO 599/22. Jak podkreślił Odwołujący, pomimo że wykonawcy zaoferowali w ceny poniżej kosztów, to Zamawiający nie wezwał ich do złożenia wyjaśnień, czym naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że Zamawiający był w stanie i powinien oszacować minimalny koszt wykonania zamówienia, przy uwzględnieniu przepisów powszechnie obowiązujących, a​ następnie porównać ten koszt z ofertami wykonawców i powziąć wątpliwości co do 4 z nich. Odwołujący stwierdził, że szacunek ten powinien się opierać na następujących założeniach: 1. Świadczenie ochrony wymagane jest całodobowo przez dwóch pracowników (pkt V SWZ): - od poniedziałku do piątku: w godzinach od 7:30 do 15:30 przez dwóch pracowników ochrony wpisanych na listę i w godzinach od 15:30 do 07:30 przez dwóch pracowników ochrony wpisanych na listę - w soboty, niedziele oraz dni ustawowo wolne od pracy: całodobowo przez dwóch pracowników ochrony wpisanych na listę. Oznacza to więc świadczenie pracy przez 24 godziny, 7 dni w tygodniu przez dwóch pracowników. Termin realizacji zamówienia wynosi 12 miesięcy od dnia 1 stycznia 2025 r., więc 365 dni. Łączna liczba godzin do przepracowania to 17 520 h (24 h x 365 dni x 2 pracowników). 2.Wymiar czasu pracy w roku 2025 to 2000 godzin, co daje średnio 167 godzin ​ miesiącu (2000 godzin / 12 miesięcy). w 3.Do wykonania zamówienia konieczne jest skierowanie pracowników w wymiarze 8,75 etatu (17 520 h / 12 miesięcy /167 godzin). 4. Minimalne wynagrodzenie za pracę w roku 2025 wyniesie 4 666 zł brutto, zgodnie z​ rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. (Dz.U.2024.1362 z dnia 2024.09.13). Są to przepisy obowiązujące, z mocą wejścia w życie od 1 stycznia 2025 r. Zamówienie obejmuje cały rok 2025, zatem nie ma podstaw do przyjmowania wynagrodzenia minimalnego w kwocie obowiązującej na rok 2024, ponieważ już w chwili składania ofert wiadomym jest, jaka będzie wysokość minimalnego wynagrodzenia w roku objętym zamówieniem. 5. Pracownicy przepracują 5 840 godzin w porze nocnej, zgodnie z art. 151(7) §1 kodeksu pracy (365 dni x 8 godzin x 2 pracowników). Zgodnie z przepisem art. 151(8) kodeksu pracy, pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przyjmując minimalną stawkę brutto w 2025 r. i wymiar czasu pracy, koszt brutto dodatku za jedną godzinę wynosi średnio 5,62 zł. W skali miesiąca daje to 310,91 zł na pracownika. 6. Wysokość składek na ubezpieczenia społeczne regulowana jest ustawowo. Na potrzeby kalkulacji można pominąć Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Pracy (ponieważ nie opłaca się ich za osoby, które skończyły 55 lat - kobiety - i 60 lat – mężczyźni). 7. Każdemu pracownikowi przysługuje urlop w wymiarze 20 lub 26 dni, w zależności od stażu pracy, zgodnie z art. 154 kodeksu pracy. Na potrzeby kalkulacji wartość tę można uśrednić do 23 dni. Wykonawca musi doliczyć do kosztu pracownika wynagrodzenie urlopowe, ponieważ wymiar czasu pracy ulega obniżeniu o urlop każdego pracownika, a usługa w czasie urlopu danego pracownika musi być wykonywana. 8. Pracownicy w trakcie roku mogą zachorować, a wykonawca będzie zobowiązany do pokrycia jednocześnie wynagrodzenia chorobowego i wynagrodzenia pracownika zastępującego chorego. Jednak biorąc pod uwagę przeliczenie minimalnego i niezbędnego kosztu wykonania zamówienia oraz ryzyko przedsiębiorcy, na potrzeby kalkulacji można pominąć wynagrodzenie chorobowe. 9. W zależności od wyboru pracowników i wielkości pracodawcy, można pominąć koszty Pracowniczych Planów Kapitałowych i Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych. Odwołujący obliczył, że podstawowy i niezbędny koszt zatrudnienia pracowników do wykonania zamówienia wyniesie 38,18 zł netto za godzinę. Do tego kosztu należy doliczyć, jak zaznaczył Odwołujący, inne koszty poniesione przez wykonawcę, takie jak opisane wyżej umundurowanie i sprzęt, koszty administracyjne, grupy interwencyjnej oraz zysk. Z porównania łącznych kwot zaoferowanych przez 4 wykonawców Odwołujący wywiódł, że żaden z nich nie zaproponował nawet ceny pozwalającej na pokrycie kosztu zatrudnienia pracowników (łączne wynagrodzenie netto należało podzielić przez 17 520 roboczogodzin). Odwołujący zwrócił uwagę, że oferty 4 wykonawców nie pozwalają więc na pokrycie niezbędnych, podstawowych, minimalnych kosztów pracowników i powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności z przepisów kodeksu pracy. Jak wskazał Odwołujący, tak niskie zaproponowane stawki wykonawców oznaczają ​ konsekwencji możliwość wykonania przez ww. wykonawców zamówienia ze stratą, co nie jest dopuszczalne w w świetle art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że w konsekwencji zaniechania badania oferty 4 wykonawców ​i wzywania ich do złożenia wyjaśnień, Zamawiający zaniechał odrzucenia ich ofert jako zawierających rażąco niską cenę i dokonał oceny z ich uwzględnieniem, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, wybrana przez Zamawiającego oferta zawiera tak niską cenę, że nie zapewnia możliwości wykonania zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w SW Z. Tymczasem, jak zaznaczył Odwołujący, uczestnicy postępowania, którzy przygotowali oferty zgodne z warunkami zamówienia oraz z przepisami powszechnie obowiązującymi (a więc jedynie Odwołujący oraz konsorcjum firm: MJK sp. z​ o.o., MATPOL GRUPA sp. z o. o., MATPOL OCHRONA sp. z o.o. i MATPOL OCHRONA BIS sp. z o.o.) zastosowali wyższe stawki – bo tylko wyższe stawki to gwarantowały – i liczyli na zachowanie Zamawiającego zgodne z zasadami określonymi w art. 16 ustawy Pzp. Tymczasem Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wybierając ofertę, która powinna zostać odrzucona. W dniu 18 listopada 2024 r. Odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie dowodu z wyliczeń Zamawiającego dotyczących kosztów pracy niezbędnych do poniesienia przez wykonawców oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 601 626,02 zł, co stanowi równowartość 129 741,87 euro (pkt 3 Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, DRUK ZP-PN). W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców: - Konsorcjum firm: AM Ochrona Z.K. i Biuro Ochrony K. Sp. z o.o. – 754 236,00 zł, - Konsorcjum firm: MM Service Monitoring Sp. z o.o. i MAXUS Sp. z o.o. – 817 585,92 zł, - Konsorcjum firm: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. i Agencja Ochrony Kowalczyk Security Sp. z o.o. - 796 042,22 zł, - Konsorcjum firm: MJK Sp. z o.o., MATPOL GRUPA Sp. z o.o., MATPOL OCHRONA Sp. z o.o. i MATPOL OCHRONA BIS Sp. z o.o. – 836 124,48 zł, - Konsorcjum firm: SECURITY EMPORIO Sp. z o.o. Sp. k., Emporio Sp. z o.o. I VIGOR SECURITY Sp. z o.o. – 833 969,52 zł, - Agencja Ochrony SCORPIO M.O. – 811 800,00 zł. Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane przez Odwołującego, że zaistniały podstawy do wezwania czterech wskazanych wykonawców do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, tj. do zastosowania przez Zamawiającego wobec tych wykonawców procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Izba miała na uwadze, że wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy, zaś Zamawiający nie wymagał wykazywania przez wykonawców jakichkolwiek elementów cenotwórczych. Izba za prawidłowe uznała wyliczenia wysokości wynagrodzeń przedstawione przez Zamawiającego, z których wynika, że kwota, jaką wykonawca powinien przeznaczyć na pokrycie wynagrodzeń to 721 336,94 zł. Wobec powyższego, należy przyjąć, że różnica pomiędzy tą kwotą, a ceną najkorzystniejszej oferty w wysokości 32 899,06 zł stanowi kwotę pozwalającą na pokrycie innych kosztów, w tym kosztów urlopów czy zysku. W tych okolicznościach, brak jest podstaw do twierdzenia, że kwestionowane oferty zawierają ceny, które nie pozwalają na pokrycie kosztów realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, że wyliczenia wykonane przez Odwołującego stanowią dowód jedynie na to, w jaki sposób Odwołujący kalkulował cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Ponadto, wykonując kalkulację dodał do minimalnego miesięcznego wynagrodzenia brutto jednego pracownika dodatek za pracę w porze nocnej, a następnie od tych kwot naliczył składki ZUS, świadczenia urlopowe i tak uzyskaną sumę podzielił przez wszystkie roboczogodziny. W ten sposób Odwołujący do każdej godziny doliczył dodatek za pracę w porze nocnej, co skutkowało wzrostem ceny. Działanie takie jest nieprawidłowe, bowiem świadczenie pracy w porze nocnej będzie stanowiło jedynie 5 840 godzin w 2025 r. Izba miała ponadto na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały ustawowe przesłanki do wystosowania wobec wskazanych wykonawców wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Ceny zaoferowane przez wykonawców, objęte zarzutami, nie są niższe o co najmniej 30% ani od wartości zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, oferty poszczególnych wykonawców nie odbiegają od siebie znacząco cenowo, co potwierdza, że zaoferowane ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia są rynkowe. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, brak jest podstaw do wzywania Konsorcjum firm: AM Ochrona Z.K. i Biuro Ochrony K. Sp. z o.o. – wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę za realizację przedmiotu zamówienia – do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów, które miały wpływ na wysokość ceny. W konsekwencji, nie zaistniały również przesłanki do badania ofert pozostałych wykonawców pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tym samym, nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. a zart. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba nie dopatrzyła się przesłanek do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu ww. regulacji. Konsekwentnie, Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie dowiódł, że wykonawców, których oferty zostały objęte zarzutami, zaniżyli ceny za realizację przedmiotu zamówienia poniżej rzeczywistych kosztów. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 4163/24 WYROK Warszawa, dnia 3 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Maksym Smorczewski Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu8 listopada 2024 r. przez wykonawcę: SPIE Stangl Technik Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicyw postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Elektromex Sp. z o. o. z siedzibą w Kępnie - uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ……………………….. ………………………. Sygn. akt: KIO 4163/24 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Konserwacja i naprawa urządzeń sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych oraz oświetlenia drogowego na terenie administrowanym przez GDDKiA O/Poznań” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2024/S 126- 389496. I. W dniu 8 listopada 2024 r. wykonawca SPIE Stangl Technik Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego w postaci wykluczenia Odwołującego z Postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz odrzucenia ofert częściowych Odwołującego dla części II-VIII zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp, jak również wyboru oferty wykonawcy „Firma Raszewski i Syn R.R.”, jako najkorzystniejszej dla wykonania Części V - Rejon Konin, unieważnienia postępowania dla Części VII - Rejon Nowy Tomyśl oraz wyboru oferty Konsorcjum Zakład Budowy i Konserwacji Ruchu Drogowego J.W. (Lider Konsorcjum), ZUBERD Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego R.W. (Partner Konsorcjum), jako najkorzystniejszej dla wykonania Części VIII Rejonu Środa Wielkopolska; mimo że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, jego oferty nie powinny zostać odrzucone, a ponadto dla części V, VII i VIII jego oferty częściowe powinny zostać wybrane jako oferty najkorzystniejsze. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz: a)art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; b)Instrukcji wypełnienia JEDZ/ESPD ustawy Pzp 2019 (wersji z dnia 29.04.2022), zwanej dalej „Instrukcją”, w zw. z art. 93 ust. 1 Konstytucji RP, art. 7 Konstytucji RP oraz Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanego dalej „Rozporządzeniem Wykonawczym”; poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że pytanie zawarte w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” formularza JEDZ, składanego wraz z ofertą wykonawcy, dotyczy każdego przypadku przedwczesnego rozwiązania umowy z zamawiającym. Tymczasem pytanie to dotyczy wyłącznie takich przypadków rozwiązania umowy, które mogłyby skutkować wykluczeniem wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; 2)[zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1] art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Odwołującemu można zarzucić niedbalstwo lub lekkomyślność przy wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, mimo iż wypełnił on formularz JEDZ zgodnie z Instrukcją, a tym samym nie jest winny wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a ponadto informacja ta nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzję Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia ofert częściowych Odwołującego dla Części II-VIII zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty wykonawcy „Firma Raszewski i Syn R.-.” jako najkorzystniejszej dla wykonania Części V – Rejon Konin, d)unieważnienia Postępowania dla Części VII - Rejon Nowy Tomyśl, oraz e)wyboru oferty Konsorcjum Zakład Budowy i Konserwacji Ruchu Drogowego J.W. (Lider Konsorcjum), ZUBERD Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego R.W. (Partner Konsorcjum), jako najkorzystniejszej dla wykonania Części VIII Rejon Środa Wielkopolska; 2)powtórzenia czynności w postaci przeprowadzenia ponownej oceny ofert wykonawców dla części V, VII i VIII zamówienia, w tym z uwzględnieniem oferty Odwołującego. II. Pismem z dnia 27 listopada 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili: 1)wykonawca Elektromex Sp. z o. o. z siedzibą w Kępnie, 2)podmiot Elektroinstalacje W.R. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że podmiot Elektroinstalacje W.R. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim nie zgłosił skutecznie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Ww. podmiot został wskazany jako zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego zarówno w zgłoszeniu przystąpienia przekazanym na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych, jak i załączonym do niego piśmie. Jak natomiast wynika z dokumentacji Postępowania oraz stanowiska Zamawiającego przedstawionego na posiedzeniu z udziałem stron ww. podmiot nie złożył w Postępowaniu samodzielnie oferty, lecz wspólnie z innym podmiotem (Elektroinstalacje Rudowicz S.C K.R. K.R.).Uprawnienie do zgłoszenia przystąpienia przysługiwało zatem łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, a nie tylko jednemu z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum. Ponadto, z pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia, jak i informacji przekazanych przez Zamawiającego, wynika, że informacja o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią została przekazana wykonawcom w dniu 8 listopada 2024 r. (piątek). W związku z tym termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął w dniu 12 listopada 2024 r. (11 listopada, który w tym roku wypadł w poniedziałek, to dzień ustawowo wolny od pracy). Zgodnie bowiem z przepisem art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia ww. podmiotu wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 13 listopada 2024 r., a zatem z przekroczeniem ustawowego terminu na dokonanie tej czynności. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Odwołujący złożył w Postępowaniu ofertę dla Części II – VIII. W dokumencie JEDZ Odwołującyw części III Podstawy wykluczenia lit. C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” pkt „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” (dalej jako: „Pytanie JEDZ”) udzielił odpowiedzi „Nie”. Pismem z dnia 9 października 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty. W piśmie tym Zamawiający wskazał: „Zgodnie z dokumentami złożonymi w postępowaniu tj.: „Jedz” Wykonawca nie wskazał w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt. „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” iż nienależycie wykonywał umowę. Zamawiający powziął informację, iż wykonawca niewłaściwie wykonywał umowę nr. 126/Z-2/2023 gdzie Zamawiającym była GDDKiA Oddział w Gdańsku. Zgodnie z informacjami przedmiotowa umowa została wypowiedziana w dniu 14.02.2024. w związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie rozbieżności.” Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego. W dniu 29 października 2024 r. Zamawiający doręczył Odwołującemu: -Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części II Rejon Gniezno, -Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części III Rejon Kalisz, -Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części IV Rejon Kępno, -Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części V Rejon Konin, -Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części VI Rejon Leszno, -Informację o unieważnieniu Postepowania w Części VII Rejon Nowy Tomyśl, -Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części VIII Rejon Środa Wielkopolska. W ww. Zawiadomieniach oraz Informacji Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie prawne: 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Zamawiający wyklucza wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, ponieważ w wyniku rażącej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca składając ofertę wypełnił i złożył formularz JEDZ. Wykonawca w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” zaznaczył opcję „NIE”. Zamawiający otrzymał jednakże informację, o tym, że umowa nr 126/Z-2/2023 z dnia 29.06.2023 r., gdzie Zamawiającym był SP - GDDKiA Oddział w Gdańsku, a wykonawcą SPIE Stangl Technik sp. z o.o. została rozwiązana przed umówionym czasem trwania (48 miesięcy). Jak wynika z dokumentów pozyskanych przez Zamawiającego przedmiotowa umowa została wypowiedziana przez samego Wykonawcę w dniu 01.02.2024r. Następnie Zamawiający – SP – GDDKiA oddział w Gdańsku złożył oświadczenie woli o wypowiedzeniu tej umowy w dniu 14.02.2024 r. Niewątpliwie zatem umowa została rozwiązana przed upływem terminu na jaki została zawarta. Jest to obiektywnie istniejąca okoliczność faktyczna o której Wykonawca był zobowiązany poinformować Zamawiającego. Wykonawca o wypowiedzeniu powyższej umowy ani o towarzyszących temu okolicznościach nie poinformował Zamawiającego w oświadczeniu z art. 125 ustawy Pzp w formie formularza „JEDZ” składanego wraz z ofertą. Wykonawca w Części III: Podstawy wykluczenia lit. C ppkt. „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” powinien zaznaczyć opcję „TAK”. Zamawiający stoi na stanowisku, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30.01.2019 (sygnatura akt KIO 80/19): „ że twierdząca odpowiedź na przytoczone wyżej pytanie [rozwiązanie umowy przed czasem – pytanie z formularza JEDZ] nie jest uzależniona od faktu, iż do przedwczesnego rozwiązania umowy doszło z winy którejkolwiek ze stron, w szczególności z winy wykonawcy. Pytanie dotyczy wyłącznie obiektywnego zdarzenia polegającego na wcześniejszym rozwiązaniu umowy. W tej sytuacji odwołujący, który udzielił negatywnej odpowiedzi na tak zadane pytanie, wprowadził zamawiającego w błąd (…) Treść JEDZ nie pozostawia tu wątpliwości, co do tego, że wykonawca powinien zaznaczyć opcję „TAK” w przypadku, gdy doszło do rozwiązania umowy przed czasem, bez względu na przyczyny jej rozwiązania.”. Podobnie kwestię tę rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 5/23, który w uzasadnieniu wyroku wskazał, że oświadczenie złożone w JEDZ jako obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością stanowi naruszenie prawa a jego skutki obciążają Wykonawcę. Wykonawca nie informując Zamawiającego o ważnych okolicznościach uniemożliwił tym samym Zamawiającemu ich zbadanie i ocenę ich wpływu na możliwość spełnienia przesłanek wykluczenia Wykonawcy wskazanych w formularzu JEDZ. W ten sposób działanie wykonawcy może doprowadzić do wprowadzenia w błąd Zamawiającego i w związku z tym stanowi naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Zamawiający dodatkowo w celu uzyskania pełnej informacji związanej z zaistniałą sytuacją na etapie badania ofert wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia opisanej wyżej pozycji formularza „JEDZ”, już po uzyskaniu informacji o zakończeniu umowy przed pierwotnym terminem. W wyznaczonym terminie nie otrzymał jednak żadnej odpowiedzi ze strony Wykonawcy. Brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i przedstawienia okoliczności, które towarzyszyły złożonym oświadczeniom woli oraz w związku z tym podanie niezgodnych ze stanem faktycznym informacji w formularzu JEDZ wynikało, w opinii Zamawiającego, z rażącej lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawcy i mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w powyższym postępowaniu. Dlatego wykluczenie Wykonawcy w tych okolicznościach jest zasadne i konieczne. Jednocześnie zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia następuje wykluczenie Wykonawcy na podstawie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp na okres roku od zaistnienia zdarzenia.” Z ww. zawiadomienia Zamawiającego oraz złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci oświadczenia o rozwiązaniu umowy z zachowaniem okresu wypowiedzenia z dnia 1 lutego 2024 r., wynika, że Odwołujący złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr 126/Z-2/2023 z dnia 29 czerwca 2023 r. zawartej pomiędzy Skarbem Państwa – Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad (Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku) a Odwołującym (zwanej dalej: „Umową”), co miało miejsce przed umówionym czasem jej obowiązywania (48 miesięcy). Ponadto, z ww. zawiadomienia oraz pisma Zamawiającego z dnia 9 października 2024 r. wynika, że w dniu 14 lutego 2024 r. oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy złożył Zamawiający. Okoliczności tej Odwołujący nie zaprzeczył w treści odwołania. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał: Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że spór między nim a Zamawiającym sprowadza się do ustalenia, jakie informacje winien zamieszczać wykonawca w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO stoi na stanowisku, że wykonawca w oświadczeniu tym powinien informować o wszystkich przypadkach, w których nastąpiło przedwczesne rozwiązanie umowy między wykonawcą i zamawiającym, Tym samym, wobec okoliczności rozwiązania Umowy przed upływem okresu, na który została ona zawarta (co jest faktem), Odwołujący winien był o tejże okoliczności poinformować Zamawiającego. Natomiast Odwołujący stoi na stanowisku, że jego obowiązek dotyczył informowania o takich przypadkach przedwczesnego rozwiązania umowy, które mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący, kierując się treścią motywu 84 preambuły dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 59 tejże dyrektywy, przedstawił dwa wnioski. Po pierwsze, dokument składany przez wykonawcę zawiera jego oświadczenie, w którym stwierdza on, czy spełnia odpowiednie kwalifikacje lub zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia go z udziału w postępowaniu i jest to wyłączny zakres podlegający badaniu przez zamawiających. Po drugie, oświadczenie to ma zastąpić składanie obszernych wyjaśnień i dokumentów już na etapie przygotowania oferty. Odwołujący powołał się również na dodatkowe wyjaśnienie zawarte w JEDZ w odniesieniu do „podstaw związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”: „należy zauważyć, że do celów niniejszego zamówienia niektóre z poniższych podstaw wykluczenia mogą być zdefiniowane bardziej precyzyjnie w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, Tak więc prawo krajowe może na przykład stanowić, że pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego" może obejmować kilka różnych postaci zachowania stanowiącego wykroczenie". Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika jednoznacznie, że Pytanie JEDZ dotyczy podstawy wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego na to pytanie należy odpowiedzieć twierdząco tylko i wyłącznie w przypadku, gdy taka sytuacja powiązana była z wcześniejszym niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem albo długotrwałym nienależytym wykonywaniem istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie miałby możliwości dokonania oceny sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy pod kątem zaistnienia podstawy wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wynika to z tego, niewykonanie czy nienależyte wykonanie Umowy (czyli kluczowa przesłanka zastosowania tej podstawy) jest kwestionowane przez Odwołującego. Co więcej, okoliczność ta jest przedmiotem zawisłego sporu sądowego. Odwołujący podniósł, że na wyłączenie możliwości wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji jednoznacznie wskazuje się zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie. Zdaniem Odwołującego, przyjęcie innej interpretacji przywołanych przepisów prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, w której Zamawiający, będąc nomen omen sędzią we własnej sprawie (spór Odwołującego toczy się bowiem z GDDKiA, a więc tym samym zamawiającym), byłby uprawniony do oceny, czy nastąpiło, czy nie nastąpiło nienależyte wykonanie umowy, zastępując w tej roli niezawisły sąd. Stanowisko Izby Izba nie podzieliła zaprezentowanej przez Odwołującego wykładni Pytania JEDZ. Pytanie to brzmi następująco: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” . Z powyższego wynika, że Pytanie JEDZ – w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - zostało sformułowane w sposób jednoznaczny i niewymagający dokonywania innej wykładni niż wykładnia językowa. Oczywiście, nie jest sporne, że pytanie związane jest z podstawą wykluczenia wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jednakże równie oczywiste jest, że nie odnosi się ono do wszystkich przesłanek składających się na tę podstawę wykluczenia z postępowania, a jedynie do „przesłanki skutku” w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Okoliczność, że złożono oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy, oznacza, że wystąpiła sytuacja, w której wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem. O sytuacji tej Odwołujący obowiązany był zatem poinformować Zamawiającego zgodnie z Pytaniem JEDZ. Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie nie wyklucza możliwości jednoczesnego przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień co do braku wystąpienia pozostałych przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Taki sposób wypełnienia dokumentu JEDZ stanowi normalną praktykę stosowaną przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wymaga zauważenia, że sposób sformułowania przez ustawodawcę unijnego Pytania JEDZ jest całkowicie zrozumiały i zasadny. Ocena co do wystąpienia podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, należy bowiem do zamawiającego, a nie wykonawcy. Natomiast wykonawca obowiązany jest przekazać zamawiającemu informacje pozwalające na dokonanie takiej oceny. Odstąpienie od obowiązku wykonawcy przekazania zamawiającemu informacji wymaganych zgodnie z treścią Pytania JEDZ - z uwagi na uznanie przez wykonawcę, że nie doszło do ziszczenia się pozostałych przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – oznaczałoby, że oceny w zakresie wystąpienia podstawy wykluczenia dokonuje sam wykonawca, a nie zamawiający. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 września 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 12/23): „Od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, profesjonalisty w obrocie gospodarczym należało bowiem oczekiwać, że przedstawi on Zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie z pytaniem zawartym w JEDZ. Do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zamawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące nałożeniem kary umownej nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. To finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie. Wobec tych obiektywnych okoliczności zasadnym było ustalenie, że nieprzedstawienie stosownych informacji przez Wykonawcę było zamierzone. (…) Sąd Okręgowy w całości podziela dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą interpretację Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia funkcjonującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie pytania: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia – (...) sp. z o.o. sp. k. w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) udzielił twierdzącej odpowiedzi na omawiane pytanie i załączył wyjaśnienia dotyczące umowy numer EX.28.58.2020 z dnia 7 grudnia 2020 roku zawartej z Wojewódzkim (...) w Ł.. Sprawa ta dotyczyła odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skarżący wyjaśnił, że nie przyznał się ani w JEDZ ani w trakcie składania oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ do innych przypadków naruszeń dotyczących umów realizowanych na rzecz Szpitala w P. im. (...) S.A. oraz Zakładu (...) w P., gdyż sprawy te dotyczyły wyłącznie naliczenia kar umownych. (...) sp. z o.o. sp. k. uznał, że skoro naliczenie kar umownych odbywa się poprzez jednostronne oświadczenie złożone przez zamawiającego, a okoliczności sprawy są sporne to nie był on zobowiązany do przyznawania tych faktów w ofercie oraz w dokumentach składanych Zamawiającemu w toku postępowania. Taka postawa Skarżącego nie znajduje potwierdzenia w przepisach obowiązującego prawa. (…) W ocenie Sądu Okręgowego Skarżący odpowiadając na przedmiotowe pytanie twierdząco, bezwzględnie powinien wykazać kary umowne, które już na etapie wypełniania formularza JEDZ oraz potwierdzenia aktualności informacji zawartych w JEDZ funkcjonowały w obrocie. Fakt, że były one sporne nie usprawiedliwia ich niewskazania. W obrocie gospodarczym, także w ramach realizacji zamówień publicznych niezwykle często zdarza się, że w przypadku naliczenia kary umownej powstaje pomiędzy stronami umowy spór co do jej zasadności. Sam fakt niezadowolenia kontrahenta obciążonego karą umowną nie powoduje, że znika ona z obrotu. Dopiero odpowiedni wyrok sądu bądź zawarte pomiędzy stronami porozumienie może ewentualnie zaświadczyć o nieuprawnionym naliczeniu takiej kary. Takich dokumentów jednakże Skarżący nie przedstawił, podnosząc jedynie, iż nałożone na niego kary umowne są sporne. W tej sytuacji miał on obowiązek poinformować Zamawiającego o nałożonych na niego karach umownych w ramach umów o udzielenie zamówienia publicznego. Następnie to Zamawiający jest obowiązany dokonać właściwej subsumpcji stanu faktycznego pod hipotezę normy, czyli ocenić, czy dane zdarzenia wskazane przez wykonawcę, a wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP powstały z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Natomiast Wykonawca miał obowiązek o takich zdarzeniach poinformować. Tym bardziej, że w samym pytaniu zawartym w JEDZ wskazano na wcześniejsze umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsze umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsze umowy w sprawie koncesji rozwiązane przed czasem oraz na odszkodowania bądź inne porównywalne sankcje związane z tą wcześniejszą umową. Pytanie nie wskazuje czy to mają być wydarzenia sporne czy też nie. Nawet w sytuacji, gdy nałożenie kary umownej jest czynnością jednostronną a okoliczności pozostają pomiędzy stronami sporne, to Wykonawca powinien złożyć Zamawiającemu wyjaśnienia, tak aby umożliwić dokonanie oceny czy mimo zaistnienia określonych problemów realizacyjnych pozostaje rzetelny. Wykonawca nie był zatem uprawniony do własnej dowolnej interpretacji, która nie znajduje potwierdzenia ani w wykładni literalnej, ani celowościowej czy też logicznej przedmiotowego pytania.” Izba za nieistotne dla niniejszej sprawy uznała następujące okoliczności podnoszone przez Odwołującego: 1) kwestionowanie przez Odwołującego faktu niewykonania albo nienależytego wykonania Umowy; 2) zawiśnięcie sporu sądowego. Po pierwsze, jak wskazano powyżej, Pytanie JEDZ nie dotyczy przesłanki niewykonania albo nienależytego wykonania umowy. Po drugie, zgodnie z przepisem art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Biorąc pod uwagę średni czas trwania sporu sądowego w tego rodzaju sprawach, przyjęcie poglądu prezentowanego przez Odwołującego oznaczałoby, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp prawie nie znajdowałby zastosowania. Przyjmuje się, że zamawiający obowiązany jest dokonać własnej oceny co do zaistnienia podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ocena taka dokonywana jest na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania o udzielenia zamówienia. W tym zakresie w szczególności podkreśla się inicjatywę dowodową Odwołującego. Należy również podkreślić, że oceny, o której mowa powyżej, zamawiający dokonuje na potrzeby prowadzonego postępowania i za oczywiste należy uznać, że dokonana przez niego ocena nie wiąże sądu i w związku z tym nie przesądza wyniku sporu sądowego. Takie stanowisko prezentowane jest nie tylko w orzecznictwie (por. fragment uzasadnienia Sądu przytoczony powyżej), ale wyrażane jest również przez przedstawicieli doktryny. W Komentarzu do Prawa zamówień publicznych pod red. M. Jaworskiej, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2023, przedstawiono następujący pogląd: „Zaznaczyć należy, że w praktyce, w przypadku odstąpienia lub wypowiedzenia przez zamawiającego od umowy o zamówienie z powodu jej nienależytej realizacji, wykonawca z dużym prawdopodobieństwem będzie kwestionował skuteczność lub zasadność odstąpienia bądź wypowiedzenia albo co najmniej przyczyny odstąpienia. Podobnie będzie w przypadku skorzystania z wykonania zastępczego, jeśli zdaniem wykonawcy nie wystąpiły ku temu przesłanki. Rodzi się zatem pytanie, czy powstały między zamawiającym a wykonawcą na tym tle spór będzie miał wpływ na zastosowanie tej przesłanki wykluczenia. Literalne brzmienie przepisu wskazywałoby na konieczność wykluczenia w sytuacji, gdy doszło do odstąpienia, wypowiedzenia, skorzystania z wykonania zastępczego lub rękojmi za wady, czyli gdy oświadczenie zamawiającego, spowodowane jedną z powyższych sytuacji, dotarło skutecznie do adresata. Kwestionowanie przez wykonawcę decyzji zamawiającego może zakończyć się np. zawarciem ugody z zamawiającym lub wyrokiem sądu niepotwierdzającym niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w znacznym stopniu lub zakresie. Uznanie jednak, że wystąpienie sporu co do odstąpienia od umowy uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z powodu zaistnienia komentowanej przesłanki prowadzi do braku możliwości stosowania przepisu w praktyce. Zgodnie bowiem z art. 111 pkt 4 PZP wykluczenie z powodu zaistnienia przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP może nastąpić, jeśli od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynęły 3 lata. Biorąc pod uwagę przeciętną długość trwania sporu sądowego przed sądem powszechnym w dwóch instancjach, jest wysoce prawdopodobne, że sprawa nie zostałaby rozstrzygnięta w okresie 3 lat. Przyjęcie stanowiska, że wystąpienie sporu co do nienależytego wykonania zamówienia uniemożliwia wykluczenie na ww. podstawie, mogłoby zatem prowadzić do wniosku, że komentowany przepis w praktyce nie byłby możliwy do stosowania. Z drugiej zaś strony stanowisko zamawiającego, w przypadku kiedy zostało zakwestionowane przez wykonawcę na drodze sądowej, nie może być uznane za ostateczne i przesądzające o nienależytej realizacji zamówienia.” Odnosząc się do natomiast do argumentu Odwołującego, że przyjęcie stanowiska reprezentowanego przez Zamawiającego oznaczałoby, ze podmiot ten byłby niejako „sędzią we własnej sprawie” należy wskazać, że – w sytuacji niepodzielania przez Odwołującego oceny Zamawiającego i skorzystania ze środków ochrony prawnej – kwestia wystąpienia w stosunku do Odwołującego podstawy wykluczenia ostatecznie podlegałaby ocenie Izby, a następnie Sądu. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz Instrukcji wypełnienia JEDZ/ESPD ustawy Pzp 2019 (wersji z dnia 29.04.2022) w zw. z art. 93 ust. 1 Konstytucji RP, art. 7 Konstytucji RP oraz Rozporządzenia Wykonawczego. Odwołujący wskazał, że Rzeczpospolita Polska skorzystała z uprawnienia nadanego jej na mocy Rozporządzenia Wykonawczego (w zakresie wydania wytycznych odnośnie stosowania dokumentu JEDZ) i na stronie Urzędu Zamówień Publicznych zamieściła instrukcję wypełniania formularza JEDZ. Instrukcja ta zawiera dość czytelne wyjaśnienia, w jaki sposób odpowiedzieć na pytanie, które rzekomo wprowadziło Zamawiającego w błąd: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.” Odwołujący stwierdził, że udzielił odpowiedzi zgodnej z instrukcjami Urzędu Zamówień Publicznych. Zdaniem Odwołującego nie można więc uznać, że przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odwołujący zadał pytanie, na ile wiążąca dla Zamawiającego czy też Krajowej Izby Odwoławczej jest Instrukcja, tj. czy również te podmioty mają obowiązek się do niej stosować. Odwołujący jako wyłącznie retoryczne pozostawił pytanie, jak to jest możliwe, że KIO, będąca częścią tego samego Urzędu Zamówień Publicznych wydaje wyroki sprzeczne z instrukcjami zamieszczonymi na stronie internetowej tegoż urzędu. W ocenie Odwołującego, Instrukcja jest aktem normatywnym uchwalonym na podstawie Rozporządzenia Wykonawczego i jako taka winna być stosowana przez ww. podmioty. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przedstawił następujące argumenty: i)Ustawa Pzp została uchwalona w oparciu o dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.; ii)Zgodnie z art. 288 TFUE i związaną z nią zasadą bezpośredniej skuteczności, dyrektywy wiążą państwa członkowskie w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty i w tym zakresie stosowanie ustawy Pzp nie może stać w sprzeczności z dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE czy wydanymi na jej podstawie aktami wykonawczymi, a więc Rozporządzeniem Wykonawczym i Instrukcją; iii)Samą Instrukcję, z uwagi na jej umocowanie prawne w Rozporządzeniu Wykonawczym należy uznać za akt normatywny, o którym mowa art. 93 ust. 1 Konstytucji RP, Jak słusznie bowiem wskazał L. Bosek, „Jeżeli więc powyższe podmioty wydają akty zawierające normy prawne adresowane do osób, wobec których przysługują im kompetencje władcze, to akty takie należy zaliczyć do źródeł prawa wewnętrznego w rozumieniu art. 93 ust. 1 Konstytucji RP (por. W. Płowiec, Koncepcja aktu, s. 81 i 133—134; zob. też na temat różnic między statusem uczelni publicznych i niepublicznych — wyr. TK z 5.10.2005 r., SK 39/05, OTK-A 2005, Nr 9, poz. 104). " iv)Odwołujący działając w zaufaniu do organów państwa nie może ponosić negatywnych konsekwencji stosowania się do wytycznych udzielanych przez nie w zakresie ich działania, co naruszałoby podstawowe zasady prawa konstytucyjnego. Stanowisko Izby: Należy wskazać, że formularz JEDZ został wprowadzony do porządku prawnego Rozporządzeniem Wykonawczym (Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 6.1.2016 r., str. 16). Ww. rozporządzenie, zgodnie z art. 288 TFUE, ma zasięg ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach Członkowskich. Jak wskazano powyżej Pytanie JEDZ – w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - zostało sformułowane w sposób jednoznaczny i niewymagający dokonywania innej wykładni niż wykładnia językowa. Natomiast Instrukcja zamieszczona na stronie Urzędu Zamówień Publicznych nie stanowi prawa powszechnie obowiązującego. Jak wskazano na stronie internetowej Urzędu: Instrukcję należy traktować jako materiał pomocniczy dla wykonawców i zamawiających, który może być przydatny w związku z procesem udzielania zamówień publicznych. Odnosząc się do postawionego przez Odwołującego pytania „jak to jest możliwe, że KIO, będąca częścią tego samego Urzędu Zamówień Publicznych wydaje wyroki sprzeczne z instrukcjami zamieszczonymi na stronie internetowej tegoż urzędu” należy Odwołującemu wyjaśnić, co następuje: Zgodnie z art. 473 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do: 1) rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513; 2) rozpoznawania wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o których mowa w art. 578 ust. 1; 3) podejmowania uchwał zawierających opinię do zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej oraz kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu. Natomiast Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest zgodnie art. 406 ustawy Pzp centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych. Obydwa organy zostały odrębnie uregulowane w Dziale VIII ustawy Pzp „Organy właściwe w sprawach zamówień”.Natomiast obsługę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 467 ustawy Pzp, zapewnia Urząd Zamówień Publicznych. Ten sam Urząd zapewnia obsługę organizacyjno-techniczną oraz księgową Izby (art. 473 ust. 2 ustawy Pzp). Nie pozbawia to jednak Izby jej odrębnego charakteru jako organu (orzekającego) właściwego w sprawach zamówień publicznych. Wymaga szczególnego podkreślenia, że zgodnie z art. 475 ust. 2 ustawy Pzp członek Izby przy orzekaniu jest niezawisły i związany wyłącznie przepisami obowiązującego prawa. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Instrukcję należy uznać za akt normatywny, o którym mowa w art. 93 ust. 1 Konstytucji. Zgodnie z tym przepisem uchwały Rady Ministrów oraz zarządzenia Prezesa Rady Ministrów i ministrów mają charakter wewnętrzny i obowiązują tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty. Instrukcja nie jest uchwałą Rady Ministrów ani zarządzeniem Prezesa Rady Ministrów lub ministra. Niezależnie od tego należy zauważyć, że zgodnie z ww. przepisem wskazane akty mają charakter wewnętrzny i obowiązują tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty – nie stanowią zatem prawa powszechnie obowiązującego. Wymaga zauważenia, że nawet gdyby podzielić interpretację Odwołującego w zakresie Pytania JEDZ, to i należałoby uznać, że Odwołujący nie wykazał, aby jego działanie było prawidłowe (na gruncie Instrukcji). W Instrukcji wskazano: „Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.” Oznacza to, że wykazanie przez Odwołującego prawidłowego zastosowania się do Instrukcji wymagałoby udowodnienia, że w przypadku Umowy wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od wykonania umowy (tj. inne niż niewykonanie umowy w znacznym stopniu lub zakresie, nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy) lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje (tj. inne niż wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady). Pismem z dnia 9 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień w tym zakresie. Okoliczność, że Zamawiający powołał jako podstawę prawną art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący wyjaśniania treści oferty nie ma istotnego znaczenia. Zamawiający w treści wezwania wyraźnie wskazał, że „powziął informację, iż wykonawca niewłaściwie wykonywał umowę nr.126/Z-2/2023 gdzie Zamawiającym była GDDKiA Oddział w Gdańsku. Zgodnie z informacjami przedmiotowa umowa została wypowiedziana w dniu 14.02.2024. w związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie rozbieżności.” Zamawiający umożliwił zatem Odwołującemu przedstawienie wyjaśnień w powyższym zakresie, a Odwołujący z tej możliwości nie skorzystał. Nie udzielił Zamawiającemu żadnej odpowiedzi. Wobec powyższego, nawet jeśli dowody w ww. zakresie zostałyby przedstawione przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, to - wobec zaniechania udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – należałoby je uznać za spóźnione. Zarzut ewentualny naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący winien był zamieścić w oświadczeniu wstępnym informację o przedwczesnym rozwiązaniu Umowy, to Zamawiający i tak nie miał prawa wykluczyć go z postępowania z dwóch niezależnych od siebie powodów. Po pierwsze, nie można mu zarzucić lekkomyślności lub niedbalstwa, a po drugie, informacja udzielona przez Odwołującego nie mogła mieć wpływu na decyzję podejmowaną przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie powinien być wykładany tak, że podanie każdej, nawet najmniejszej informacji niezgodnej z rzeczywistością musi prowadzić do wykluczenia wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji gdy ogólny cel oświadczenia został osiągnięty - względem Odwołującego nie ziściła się przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na pkt 101 preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE („Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.”) i stwierdził, że nieprawidłowość, jakiej dopuścił się w Postępowaniu, winna zostać oceniona jako drobna, w stosunku do której nie można postawić zarzutu lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący wyraził pogląd, że każde postępowanie winno być oceniane indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, natomiast w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że działanie jego nie było podyktowane złą wolą, chęcią ukrycia lub zatajenia jakichś informacji. Zauważył, że do stwierdzenia winy i zastosowania sankcji konieczne jest zbadanie okoliczności łagodzących lub całkowicie wykluczających winę. Zdaniem Odwołującego, wobec ewidentnej rozbieżności w stosowaniu przepisów ustawy, Odwołującemu nie można zarzucić, by lekkomyślnie lub bez należytej staranności podjął decyzję o zamieszczeniu takiej, a nie innej odpowiedzi w oświadczeniu wstępnym. Odwołujący stwierdził, że nawet przy założeniu, że rzeczywiście wprowadził Zamawiającego w błąd na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa, to z pewnością nie doszło do wywołania istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że - jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - nie jest możliwe uznanie, że nieprawdziwa informacja ma wpływ na wynik postępowania, w sytuacji, kiedy zamawiający wie lub zdaje sobie sprawę z tego, że uzyskana informacja jest informacją nieprawdziwą, bo wtedy należałoby założyć irracjonalność postępowania zamawiającego. Stanowisko Izby: W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie wykazał, aby w stosunku do niego nie wystąpiła którakolwiek z przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W odniesieniu do stanowiska Odwołującego dotyczącego stosowania zasady proporcjonalności i kwalifikacji jego zaniechania jako drobnej nieprawidłowości należy wskazać, że wykonawcy obowiązani są do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia z należytą starannością i w związku z tym obowiązani są do przekazywania zamawiającemu wymaganych informacji potrzebnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Zaniechanie przekazania Zamawiającemu informacji o okoliczności mającej znaczenie w kontekście badania podstaw wykluczenia nie można uznać za drobną nieprawidłowość. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Zasada wyrażona w tym przepisie nie ma zatem zastosowana do podstawy wykluczenia, o której mowa art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 września 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 12/23) w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: „Możliwość oceny przesłanki wykluczenia przez pryzmat oczywistej nieproporcjonalności nie odnosi się do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a zatem Sąd Okręgowy nie czynił rozważań w tym względzie, uznając zarzut naruszenia art. 109 ust. 3 ustawy PZP za całkowicie chybiony.” Skład orzekający Izby podziela pogląd Odwołującego, że każde postępowanie winno być oceniane indywidulanie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Prawdopodobnie tą zasadę kierował się również Zamawiający wystosowując do Odwołującego wezwanie z dnia 9 października 2024 r. w przedmiocie złożenia wyjaśnień. Jednakże Odwołujący na to wezwanie w ogóle nie odpowiedział. Odwołujący stwierdził również, że wobec ewidentnej rozbieżności w stosowaniu przepisów ustawy nie można mu „zarzucić, by lekkomyślnie lub bez należytej staranności podjął decyzje o zamieszczeniu takiej, a nie innej odpowiedzi w oświadczeniu wstępnym”. Odnosząc się do tego należy wskazać, że wypełniając formularz JEDZ Odwołujący nie powinien był zakładać, że Zamawiający z pewnością podzieli przyjmowaną przez niego interpretację Pytania JEDZ, a nie opowie się za odmiennym poglądem prezentowanym w orzecznictwie. Takie podejście świadczy o niewykazaniu przez Odwołującego należytej staranności – nie zastosowaniu się do podwyższonego miernika staranności, który obowiązuje wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że zaniechanie, którego się dopuścił, nie mogło mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu. Informacje w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy uznawane są za mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast odnosząc się do przedstawionej przez Odwołującego argumentacji dotyczącej stanu wiedzy Zamawiającego należy, za wyrokiem Izby z 8 października 2024 r. (KIO 3477/24), przywołać stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie przedstawione w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2024 r. (sygn. akt XXIII Zs 1/24), zgodnie z którym dla zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp „relewantne są tu dwie przesłanki - wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan wiedzy, czy w ogóle zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia to, czy zamawiający skutecznie został w wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności (…) samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (…) Wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (…) wykonawca ma obowiązek składania w postępowaniu każdorazowo oświadczeń prawdziwych”. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4184/24 WYROK Warszawa dnia 2 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 28 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………… uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ), prowadzonego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 359 pkt 2 w/w ustawy pn.: „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BFWZP-2374-1-13 -BKSiO-TP-AK/2024) Nr ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2024/BZP 00488051/01 z dnia 06.09.2024r. Działając na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) - zwanej dalej: ustawą Pzp CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK Spółka komandytowa, wniosła odwołanie na niezgodne z przepisami Ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zw. z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego się, a w konsekwencji dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie wniesiono w terminie, bowiem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy Pzp, gdy wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż progi unijne - a przedmiotowe zamówienie do takich należy - odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o unieważnieniu postępowania w dniu 8 listopada 2024 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zatem 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upływał 13 listopada 2024 r. Odwołujący złożył niniejsze odwołanie w terminie, co oznacza, że uczynił zadość wymaganiom Ustawy Pzp w tym zakresie. Odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia w następujący sposób. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły Odwołującemu ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Istotnym jest fakt, że w przypadku uwzględnienia podczas dokonywania wyboru oferty Odwołującego się, wskazana oferta byłaby najkorzystniejsza, a zatem należałoby wybrać do realizacji ofertę Odwołującego się. Jak twierdzi Odwołujący w odwołaniu, złożył on ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z. Jednak wskutek dokonanych czynności odrzucenia oferty przez Zamawiającego oferta Odwołującego nie została oceniona, w konsekwencji czego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Co do wykazania szkody to Odwołujący wskazał, że został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. W powyżej przedstawionym stanie, Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 Ustawy Pzp. Odwołujący kolejno w odwołaniu wskazał okoliczności, których dopuścił się Zamawiający: Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp bezpodstawnie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp., dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego się jakoby jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia, a następnie Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, która to czynność została w konsekwencji odrzucenia oferty obarczona błędem. Odwołujący przywołał za Zamawiającym podstawę odrzucenia jego oferty to jest niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty i stwierdza, że wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że czynności podjęte przez Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp oraz postanowień SWZ. Według odwołującego w szczególności naruszają one: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego się; 2) postanowienia SW Z - przez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4) art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. 5) art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert, 6) art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. Zaznaczenia wymaga, że pomimo, iż Zamawiający jest związany postanowieniami SW Z oraz przepisami Ustawy Pzp, to nie przestrzegał ich na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, przez co doprowadził do naruszenia wyżej wymienionego przepisu Ustawy Pzp, i to w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący wnosi o: 1)wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania; 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. UZASADNIENIE ODWOŁANIA W dniu 8 listopada 2024 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego się oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty do realizacji zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BF-WZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024). Odwołujący nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego przedstawioną we wskazanym piśmie informującym o odrzuceniu oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty, jak również z samą czynnością unieważnienia przedmiotowego postępowania, dlatego też uznał, że wniesienie uzasadnienia jest uzasadnione. Za podstawę wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął fakt, że oferta Odwołującego się podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i tym samym wybrał najkorzystniejszą zdaniem Zamawiającego niepodlegającą odrzuceniu ofertę wykonawcy CenterMed Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Przede wszystkim wskazać należy tutaj, że zgodnie z zapisami Rozdziału 10 ust. 6 pkt 1 SW Z Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający będzie żądał złożenia następującego podmiotowego środka dowodowego: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 4 do SWZ. Nadto w w/w punkcie Zamawiający wyjaśnił, że „Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.”. Nie ma w tym miejscu wskazania, do których terminów odnosi się powyższa uwaga zamieszczona w SW Z, a co za tym idzie, uznać należało, że dla terminu ważności referencji wymaganych przez Zamawiającego punktem odniesienia jest również dzień, w którym upływa termin składania ofert. Co istotne, Odwołujący wraz ze złożoną ofertą dostarczył do Zamawiającego wymagane referencji, wobec czego na dzień składania ofert, tj.: 23.09.2024 r., referencje były ważne. Zaznaczam, że zgodnie z §9 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej: Rozporządzeniem PŚD” okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 (dotyczy wykazu usług) i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. De facto Rozporządzenie PŚD nie mówi, o które okresy chodzi. Poza tym należy zauważyć, że Zamawiający dopuścił złożenie zamiennie w zakresie referencji dla zamówień nadal realizowanych przez wykonawcę oświadczenia, co wykonawca uczynił. Zaś podkreślenia wymaga fakt, iż „Złożenie oświadczenia własnego w miejsce referencji jest wyjątkiem od zasady legitymowania się przez wykonawcę referencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano. Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego powodu obciąża wykonawcę, który powinien należycie uzasadnić brak możliwości pozyskania referencji, w tym podać przyczynę ich nieuzyskania, przy czym winna to być przyczyna od niego niezależna. Z kolei ocena oświadczenia wykonawcy będzie należała do zamawiającego, którego zadaniem będzie rozważenie, czy wystąpiły okoliczności uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia referencji.” (wyrok KIO z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 721/24). Następnie wyjaśniam, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 225/23) wskazała, iż działanie wykonawcy polegające na złożeniu części podmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą w żaden sposób nie narusza przepisów ustawy Pzp i w związku z tym nie może wywołać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Jeśli wykonawca złoży wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a charakter tych dokumentów powoduje, że ich treść nie ulegnie zmianie i zawsze będzie aktualna, zamawiający może przyjąć te dokumenty. W takim przypadku wezwanie wykonawcy zgodnie z art. 274 ust. 1 lub 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub wezwanie do potwierdzenia, że są one nadal aktualne jest bezzasadne i będzie stanowiło zbędny formalizm ze strony zamawiającego. Należy zauważyć, że analizowany powyżej wyrok jest przykładem bardziej racjonalnego podejścia Krajowej Izby Odwoławczej do problematyki składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Warto jednak zauważyć, że przepis art. 274 ust. 1 ustawy Pzp nie mają wymiaru absolutnego. Jeżeli wykonawca złożył wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, zamawiający może przyjąć te podmiotowe środki dowodowe. W takim przypadku wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do potwierdzenia, że są nadal aktualne będzie bezzasadne. Analogicznie wskazuję, że na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych pojawił się pogląd, że co prawda, jeżeli wykonawca samodzielnie, bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełni dokumenty, na zamawiającym w dalszym ciągu ciąży obowiązek precyzyjnego wezwania wykonawcy na podstawie ww. przepisu do uzupełnienia dokumentów w koniecznym zakresie. Niemniej jednak już na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy uznano, że odstępstwo od powyższego może dotyczyć sytuacji, gdy wykonawca mimo braku wezwania, samodzielnie uzupełni dokumenty w takim zakresie, jaki rzeczywiście jest potrzebny do wykazania np. warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji bowiem (czyli po prawidłowym samouzupełnieniu) nie zachodzi już przesłanka, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak złożenia oświadczeń lub dokumentów, ich niekompletność, błędy lub wątpliwości po stronie zamawiającego. Zatem po prawidłowym samo uzupełnieniu, w świetle ww. przepisu, zamawiający może zostać zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia. Zaznaczam, że użyte zarówno w art. 126 ust. 1 Ustawy Pzp, jak i w art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp, wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” w praktyce budzi niezrozumienie. Niezrozumienie problematyki aktualności podmiotowych środków dowodowych wynika z samego wyrażenia „do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż (...), aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”, z którego może się wydawać, że złożone podmiotowe środki dowodowe muszą być (dosłownie) aktualne na dzień ich złożenia (wystarczy, że będą potwierdzać aktualność na dzień ich złożenia). Bowiem użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenia PŚD. Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp jasno wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 ustawy Pzp byłby zbędny. Za trafny należy uznać pogląd, zgodnie z którym „Warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDz.” (wyrok KIO z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 430/20). Nadto zgodnie z art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W przypadku, gdy wykonawca złożył już te dokumenty wraz z ofertą to tak naprawdę należy upewnić się, że pozostają one aktualne lub ewentualnie czy wykonawca nie chce ich uzupełnić. W takim przypadku rekomendowanym rozwiązaniem byłoby wezwanie wykonawcy do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych lub potwierdzenia, że te złożone z ofertą stanowią całość i pozostają aktualne. Innymi słowy, zgodnie z procedurą dokumenty przedłożone na etapie ofertowania co najwyżej mogłyby zostać uznane za przedwczesne i w takim przypadku zadaniem Zamawiającego byłoby upewnić się, że pozostają one nadal aktualne. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że najbardziej prawidłowym rozwiązaniem jest potwierdzenie u Wykonawcy aktualności złożonych wraz z ofertą dokumentów, co potwierdza stanowisko KIO zawarte w wyroku z 25.01.2017 r. (sygn. akt KIO 103/17). Izba w przedmiotowym orzeczeniu rozstrzygnęła, że zamawiający powinien potwierdzić u wykonawcy aktualność dokumentów, które ten złożył samodzielnie wraz z ofertą: "Skoro przystępujący, wbrew dyspozycjom zamawiającego do oferty załączył tzw. dokumenty podmiotowe - potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zachodziła konieczność wezwania przez zamawiającego przed wyborem oferty wykonawcy S. (...) do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne (...) ". Wobec powyższego uznać należy za słuszny również zarzut naruszenia art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z poprzez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy. W świetle art. 266 Ustawy Pzp do prowadzenia postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne znajduje zastosowanie art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp Zgodnie z tym przepisem wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Wskazanie podmiotowych środków dowodowych powinno nastąpić poprzez wskazanie postępowania o udzielenie zamówienia, w którym były one wcześniej składane. Zatem w przypadku, gdy zamawiający posiada podmiotowe środki dowodowe (np. zostały one złożone w innym, wcześniej prowadzonym postępowaniu lub zawierają informacje, które dotyczą zamówień wcześniej realizowanych na rzecz tego zamawiającego), wykonawca nie jest zobowiązany do ich złożenia, ale powinien je wskazać oraz potwierdzić ich prawidłowość i aktualność. Zamawiający może również odstąpić od wezwania do złożenia określonych środków dowodowych wiedząc, że je posiada. W takim przypadku powinien jednak wezwać wykonawcę do potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności, chyba że charakter określonych środków dowodowych (np. dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót, dostaw lub usług świadczonych na rzecz zamawiającego) wskazuje na oczywistą bezzasadność wezwania. Należy również zauważyć, że samodzielne złożenie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nie jest zabronione, a jednocześnie nie stoi w sprzeczności z treścią art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp, gdzie wskazanie i potwierdzenie przez wykonawcę prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych następuje w momencie samodzielnego przekazania dokumentów, niekoniecznie tylko w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Nadto obowiązujące obecnie przepisy Ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Dostrzeżenia zdaniem Izby wymaga, iż uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów należy odnosić do konkretnych oświadczeń lub dokumentów lub konkretnych zawartych w nich informacji. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie za słuszne uznała przyjęcie zasady, zgodnie z którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty pod uwagę przez zamawiającego, a tym samym przy wyrokowaniu przez Izbę. W sytuacji, gdy konieczność uzupełnienia dokumentów nie dotyczy kwestii ocennych, typu potwierdzenie spełnienia warunków doświadczenia, dysponowania odpowiednim zespołem, czy kapitałem finansowym, a odnosi się do dokumentów urzędowych, których zasady prawidłowości przedstawienia i uzyskania z odpowiednich rejestrów regulują przepisy prawa, nakazywanie wezwania danego wykonawcy do złożenia tych samych dokumentów, jedynie po wystosowaniu formalnego wezwania do uzupełnienia, byłoby w ocenie składu wyrazem nadmiernego formalizmu" (sygn. akt KIO 1581/22). Zamawiający w dniu 31 października 2024 r. wezwał Odwołującego do podmiotowych środków dowodowych. Następnie pismem z dnia 4 listopada 2024 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do przedłożenia wykazu usług wraz z referencjami lub oświadczeniem opisanym w SWZ. W tym miejscu wyjaśniam, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu posiadane referencje wystawione odpowiednio w dniach 18 i 19 lipca 2024 r., a zatem w dniu ich złożenia wraz z ofertą pozostawały one aktualne na dzień upływu terminu składania ofert. Z ostrożności Odwołujący złożył również oświadczenie, że zamówienia publiczne, na które powołuje się przy doświadczeniu, nadal są realizowane, a sam Odwołujący wystąpił już do podmiotów z wnioskami o wydanie nowych referencji, jednakże z uwagi na czas oczekiwania na otrzymanie stosownych dokumentów nie jest możliwym dochowanie terminu wyznaczonego na ich ewentualne uzupełnienie. Wobec tego, zgodnie z zapisami SW Z zasadnym było złożenie w/w oświadczenia. Wobec powyższego w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie powodów, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji, należało przed odrzuceniem oferty wezwać wykonawcę do ewentualnych wyjaśnień. Bowiem „ Okoliczność, że powody, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji winny być wyjaśnione wynika także z tej przyczyny, że zamawiający winien mieć możliwość zweryfikowania czy te konkretne okoliczności zaszły i czy usprawiedliwiają one odstąpienie od przedstawienia referencji. Jest to konieczne dla zachowania równości oferentów, a zatem zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Co najmniej winno być wykazane, że wykonawca dążył do uzyskania referencji, ale z przyczyn od niego niezależnych nie osiągnął w tym zakresie sukcesu, a zatem podjął on starania, ale nie przynosiły one oczekiwanego rezultatu.” (wyrok KIO z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 721/24). Jednocześnie zwracam uwagę, że o ile Zamawiający nie może skierować wobec wykonawcy wezwania w trybie ust. 1 więcej niż raz, to już może zastosować ponownie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp w sytuacji, gdyby trzeba było jeszcze coś dookreślić.. Zatem, skoro zamawiający wezwał tylko z art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, a po otrzymaniu referencji oraz oświadczenia nie wystąpił o wyjaśnienia z art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp (co nie narusza zasady jednokrotnego wezwania), taka sytuację uznać należy za naruszenie podczas procedury wyboru najkorzystniejszej oferty. Bowiem, jeśli zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę, powinien skierować wezwanie o wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp. W szczególności ma to znaczenie w przypadku, gdyby Zamawiający miał wątpliwości, czy przyczyny niedochowania terminu na złożenie aktualnych w ocenie Zamawiającego referencji nie są zawinione przez wykonawcę. Wskazać należy, że "Zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, w tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczy instytucji z art. 128 ust. 1 p.z.p. Nie dotyczy on w szczególności instytucji wzywania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 4 p.z.p. Po drugie zakaz ten nie ma związku z instytucją z art. 128 ust. 5 p.z.p." (Wyrok KIO z 24.03.2023 r., sygn. akt KIO 671/23). Poza tym „Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu.” (Wyrok KIO z 27.02.2024 r., sygn. akt KIO 438/24.). Podkreślenia wymaga, że procedura, o której mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy tylko i wyłącznie dokumentów będących w posiadaniu zamawiającego, a zatem takich, które zostały złożone wraz z ofertą lub uzupełnione w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Bowiem "Dyspozycja art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczyć może to tylko tych dowodów, którymi dysponuje czyli złożonych albo uzupełnionych." (Wyrok KIO z 20.03.2023 r., sygn. akt KIO 611/23). Wobec powyższego dopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p. W niniejszej sprawie Zamawiający posiadał stosowne dokumenty i jeśli miał jakieś wątpliwości, winien wystąpić do Odwołującego o ich wyjaśnienie. Zgodnie z zapisami Rozporządzenia PŚD w przypadku dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług za takie dowody uznaje się referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Jeżeli jednak wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów może złożyć oświadczenie. Wobec powyższego na zasadzie analogii, za aktualną należy uznać zasadę wyrażoną w wyroku KIO z 4.01.2018 r. (sygn. akt KIO 2671/17), że "wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter". Należy zatem uznać, że Odwołujący spełnił powyższe przesłanki i złożone przez niego oświadczenie winno zostać uznane przez Zamawiającego wraz z referencjami dołączonymi do oferty jako wystarczające wykazanie spełnienia opisanego w SW Z warunku co do złożenia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należy te ich wykonanie. Co istotne, podmiotowy środek dowodowy może być wystawiony z datą bieżącą, ale to nie oznacza, że stan spełniania warunku również może zaistnieć dopiero w tej dacie. Spełnianie warunku musi odbyć się w dacie złożenia oferty, a taka sytuacja ma miejsce właśnie w przypadku Odwołującego. Bowiem w dniu upływu terminu składania ofert przedłożone referencje były aktualne i potwierdzały, że Odwołujący spełnia warunek doświadczenia w zakresie zrealizowanych usług opisany w SWZ. Wyjaśniam także, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający zobowiązany jest podjąć wszystkie działania niezbędne do wyjaśnienia zaistniałych podczas jej badania wątpliwości. Owszem, po stronie wykonawcy leży należyte udowodnienie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Niemniej jednak to zamawiający winien wykazać, że dołożył należytej staranności, aby rozwiać wszelkie wątpliwości, które pojawiły się na etapie badania ofert, które wpłynęły w postępowaniu. Dopiero po bezskutecznym wykorzystaniu procedury uzupełnienia dokumentów oraz składania ewentualnych wyjaśnień dotyczących ich treści, zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeśli uzna to za zasadne. Zaznaczam również, że "Nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny." Wyrok KIO z 17.02.2023 r., sygn. akt KIO 242/23. Natomiast Zamawiający ma prawo wielokrotnie wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Oczywiście nie oznacza to procedury wyjaśniania w nieskończoność. Nie mniej jednak w razie, gdy wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiewają wątpliwości zamawiającego jest on uprawniony do wystosowania ponownego wezwania. Poza tym Odwołujący wykazał w dostateczny sposób spełnianie warunku poprzez przedłożenie dokumentów i oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego. Gdyby jednak przyjąć, że Zamawiający uznał, że po otrzymaniu dokumentów, które posiadał w chwili odrzucania oferty Odwołującego, kwestia ta nie jest dostatecznie wyjaśniona, winien zwrócić się do Odwołującego z prośbą o złożenie wyjaśnień w tym zakresie, a nie od razu dokonał odrzucenia jego oferty. Niemniej jednak podkreślam, że samodzielne złożenie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nie jest zabronione, a jednocześnie nie stoi w sprzeczności z treścią art. 127 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p., gdzie wskazanie i potwierdzenie przez wykonawcę prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych nastąpiło już na etapie składania ofert, poprzez ich dołączenie do oferty. Zatem podmiotowe środki dowodowe, złożone wraz z ofertą, powinny zostać poddane ocenie, bez ponownego wzywania do ich złożenia na podstawie art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp. Wobec powyższego uznać należy za niezgodne z przepisami Ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BFW ZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024), tj.: postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego się, a w konsekwencji dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nadto Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z jego wnioskami zaprezentowanymi w części wstępnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu na rzecz odwołującego wpisowego od odwołania w kwocie 7.500,00 zł. Wpis od odwołania w kwocie 7.500,00 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Dowód uiszczenia wpisu w załączeniu. Kopia niniejszego odwołania została przekazana do Zamawiającego. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Z 27 LISTOPADA 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego - Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp", wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK spółka komandytowa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy", jednocześnie wnosząc o: 1.odrzucenie odwołania na posiedzeniu albo 2.oddalenie odwołania w całości; 3.rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. UZASADNIENIE ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE I. Stan faktyczny wraz z przytoczeniem zarzutów i wniosków odwołującego Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr BF-W ZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024 pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy". Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „Ustawą Pzp". Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp. 8 listopada 2024 roku Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę CenterMed Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Także 8 listopada br. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 12 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym Odwołujący przedstawił następujące zarzuty i żądania: 1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego; 2)postanowienia SW Z - poprzez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3)art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4)art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania; 5)art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert; 6)art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. 2. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o: 1)wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania, 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. II. Odniesienie się do zarzutów, twierdzeń i wniosków Odwołującego Mając na względzie art. 521 ust. 2 ustawy Pzp oświadczam, co następuje: Cała przedstawiona w Odwołaniu argumentacja zmierza de facto do wykazania naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranie najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy, a nie oferty Odwołującego. Jednakże takiego zarzutu Odwołujący nie stawia, a należy pamiętać, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3739/23). Ponieważ Odwołujący nie kwestionuje czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - nie stawia zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - to odwołanie winno zostać oddalone w całości. Pomimo powyższego, z ostrożności procesowej, Zamawiający odnosi się do wniosków i twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. 1)w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b, tj. została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, więc kluczowy zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2)w zakresie zarzutu wadliwego zastosowania postanowień SW Z, a w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia: Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tylko odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, tj. jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Ponadto należy wskazać, że nieprawidłowości w stosowaniu postanowień SW Z nie mogą stanowić samoistnej podstawy odwołania w rozumieniu art. 513 pkt. 1 ustawy Pzp, na który powołał się Odwołujący. Przepis ten dotyczy niezgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, a nie z postanowieniami SWZ. 3)w zakresie zarzutu naruszenia art. 127 ust. 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy: Zarzut odwołującego jest niezasadny, ponieważ zastosowanie normy z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp ma miejsce dopiero w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca wskaże te środki dowodowe i potwierdzi ich aktualność. Wykonawca odpowiadając na wezwania Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych czy to na podstawie art. 274 ust. 1, czy 128 ust. 1 Pzp, nie złożył żadnego oświadczenia, w którym potwierdziłby prawidłowość i aktualność przedwcześnie złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług i referencji. KIO np. w wyroku z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn.. akt KIO 1523/23 objaśnia: „Treść art. 127 ustawy Pzp implementuje motyw 85 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia [...]. Przepis art. 127 ust. 2 ustawy Pzp stanowi o prawie wykonawcy do nieskładania podmiotowych środków dowodowych pod warunkiem wskazania tych środków i potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności. Innymi słowy, zdaniem Izby, w praktyce wygląda to tak, że na wezwanie zamawiającego wykonawca, który chce skorzystać z instytucji art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, oświadcza, że będące w posiadaniu zamawiającego dokumenty są prawidłowe i aktualne, więc nie ma potrzeby ponownego ich składania". Odwołujący nie dokonał czynności na tej podstawie - nie złożył oświadczenia dotyczącego prawidłowości i aktualności przedwcześnie złożonych dokumentów. Ponadto zarzut ten należy uznać również za spóźniony, gdyż czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący, miały miejsce w dniach 31 października oraz 4 listopada 2024 roku. A zatem odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Dowód: Wezwanie do podmiotowych środków dowodowych Data wysłania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano.■ 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf Data wysłania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. 4)w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający nie zastosował wezwania na podstawie art. 128 ust. 4, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, tu wykazu usług oraz referencji, ale co do ich aktualności. Do wykonawcy w dniu 4 listopada br. zostało wystosowano pismo na podstawie art. 128 ust. 1, w którym wyjaśniono, że upłynął trzymiesięczny termin ważności dla referencji (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy), a te dowody są niezbędne do oceny, czy usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane należycie, więc czy w konsekwencji wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Szersze omówienie zagadnienia znajduje się w odpowiedzi na zarzut numer 5. 5) w zakresie zarzutu naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert: Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zarzut Odwołującego jest spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 1. Wezwanie z 31 października 2024 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do podmiotowych środków dowodowych Data wysłania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf Data wysłania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Zamawiający odnosi się merytorycznie do zarzutu: Oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 zostało złożone przez Odwołującego wraz z ofertą, i zgodnie z art. 125 ust. 3 tymczasowo zastąpiło wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z brzmieniem postawionego warunku udziału w postępowaniu: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - należycie wykonał lub wykonuje co najmniej 2 (dwie) usługi (umowy) polegające na świadczeniu opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy przez okres co najmniej 12 miesięcy". Czyli Wykonawca winien wykazać, że spełniał warunek udziału już w dniu składania ofert, więc dowody poświadczające należyte wykonanie usług mogłyby zostać wystawione z dniem poprzedzającym ten termin. Zamawiający jednak chciałby zwrócić uwagę, że dołączony do oferty Odwołującego, nadmiarowo na tym etapie, wykaz usług dotyczył świadczeń wciąż realizowanych, a nie zakończonych i odebranych. Odmienność sytuacji dla usług wciąż wykonywanych polega na tym, że ocena, czy dana usługa została należycie wykonana może ulegać zmianie aż do czasu zakończenia realizacji danego świadczenia. Zatem pierwotnie wystawione referencje dotyczące wciąż realizowanego zamówienia, następnego dnia po ich wystawieniu mogą okazać się już nieprawdziwe - Wykonawca przestał świadczyć usługę w sposób prawidłowy. Jest to niezwykle istotne, ponieważ stan spełniania warunków udziału w postępowaniu musi istnieć nieprzerwanie aż do momentu udzielenia zamówienia. Z tego też powodu ustawodawca przewidział w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne. Z uwagi na powyższe w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.) przewidziano dodatkowo konieczność dostarczenia referencji bądź innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wystawionych w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zamawiający, aby uczynić zadość zasadzie dołożenia należytej staranności, 31 października br. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ze swoim obowiązkiem, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte wykonanie lub wykonywanie. Odpowiadając, Wykonawca dostarczył 4 listopada br. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami Wykonawca nie zanegował na tym etapie wykonanej przez Zamawiającego czynności i nie przekazał żadnego oświadczenia własnego o aktualności wcześniej złożonych dokumentów - przedłożył nowe. I te zostały poddane badaniu. Zamawiający 4 listopada br. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. nowego wykazu usług wraz z referencjami wskazując, że referencje zostały wystawione kolejno z datą: 18 i 19 lipca 2024 roku, więc upłynął dla nich trzymiesięczny termin ważności dla usług nadal wykonywanych. W odpowiedzi z 5 listopada br. Odwołujący potwierdził jedynie, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa ok. 7 dni roboczych. Wykonawca nie oświadczył, że wykonuje usługę w sposób właściwy, ani nie wniósł o ewentualne przedłużenie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Wykonawca nie potwierdził zatem najistotniejszej informacji - czy usługi są wykonywane należycie. Dowody, w tym referencje, są składane w jednym celu - mają w sposób jednoznaczny potwierdzić należyte wykonanie lub wykonywanie wykazanych usług, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Na poparcie powyższego można przytoczyć np. wyroki: z dnia 21 lutego 2012 r. sygn. akt: KIO 252/12, zgodnie z którym: „ [...]Odwołujący podkreślił, iż możliwość żądania przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów dotyczy wyłącznie takich, które zostały objęte Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zamawiający może zatem żądać jedynie takich dokumentów które zostały wymienione w w/w rozporządzeniu. Dopuszczając możliwość dokumentowania prawidłowego wykonania określonych usług (np. w formie referencji - jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu) ustawodawca nie przewidział szczegółowych treści takich dokumentów uznając jedynie, iż wynikać z nich winno wyłącznie należyte wykonanie określonej usługi."; z dnia 26 kwietnia 2011 r. sygn. KIO 744/11 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż: "referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi zostały zrealizowane. Podkreślić również należy, że referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a także aby wynikał z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog informacji”; z dnia 19 kwietnia 2011 r. sygn. KIO 700/11: "Celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, zatem nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno wartości usługi, jak i terminu jej realizacji"; z dnia 7 września 2009 r. sygn. KIO/UZP 1092/09: "Dokument referencji nie służy potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia"; czy w wyroku z dnia 6 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1216/17: „Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej." Takie poświadczenie należytego wykonania zamówienia winno być ujęte w sposób niewzbudzający wątpliwości, tym bardziej w przypadku, gdy jest składane przez oświadczenie własne, a nie wystawione przez uprawniony do tego podmiot zlecający usługę. Z powodu wagi dowodowej należytość wykonywania usługi nie może być domniemana, a obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy. Ze względu na zasadę jednokrotnego wezwania do złożenia lub uzupełnienia (poprawienia) dokumentów oraz zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający wyczerpał możliwości prawne i podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. 6) w zakresie zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne: Zarzut spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: Data wysiania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf 2. Wezwanie z 4 listopada 2024 roku na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Data wystania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Jak już wcześniej zostało wyjaśnione Zamawiający nie zastosował wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych ale co do ich aktualności. Ponadto godnie z art. 274 ust. 1: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Wezwanie to jest obowiązkiem nałożonym na Zamawiającego przez ustawodawcę - ma charakter bezwzględnie wiążący, więc zasadnym było jego zastosowanie. Na marginesie Zamawiający wskazuje, że innych wykonawca w tym postępowaniu - Państwowy Instytut Medyczny MSWiA, którego oferta pierwotnie została oceniona jako najkorzystniejsza, także przedłożył wykaz usług wraz z ofertą, i również został wezwany na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie z powodu uchybień formalnych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Ze względu na wadliwe podmiotowe środki dowodowe, więc i brak potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. Wykonawca ten nie zakwestionował czynności Zamawiającego. Kolejny wykonawca - tu Odwołujący, przeszedł przez podobną procedurę. Jak widać Zamawiający równo potraktował wykonawców i zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Podsumowując, wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr BF-W ZP-23741-13-BKSiO-TP-AK/2024 pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy" został dokonany przez Zamawiającego prawidłowo, bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na posiedzeniu, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ część zarzutów Odwołania jest spóźniona, a zatem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, 2) oddalenie odwołania w całości, 3) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie złożyła spółka Odwołująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o którym mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ) dalej „Ustawa Pzp”/„Pzp”, prowadzonym przez Zamawiającego w trybie podstawowym regulowanym art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nosi nazwę pn.: „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BF-W ZP2374-1-13 -BKSiO-TP-AK/2024). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00488051/01 w dniu 6 września 2024r. Odwołująca działając w trybie art. 513 pkt 1 Ustawy Pzp, wniosła odwołanie na, w jej ocenie, niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego, w związku z art. 239 ust.1 Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującej, którego skutkiem jest błąd Zamawiającego, co do wyboru najkorzystniejszej oferty czyli oferty Odwołującej. Odwołanie wniesiono w terminie ustawowym, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, gdy wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż progi unijne - a przedmiotowe zamówienie do takich należy - odwołanie należy wnieść w terminie 5 dni. Termin 5 dni liczy się od dnia przekazania informacji, stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. Zamawiający przekazał Odwołującej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującej w dniu 8 listopada 2024 r. Zatem 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upływał 13 listopada 2024 r., a Odwołująca złożyła odwołanie w dniu 12 listopada 2024r., co oznacza, że uczyniła to w terminie ustawą przewidzianym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Odwołująca wykazała interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Jak podaje wnosząca odwołanie spółka w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) interes Odwołującej spółki w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W jej ocenie bezprawne działania Zamawiającego, w świetle obowiązującej ustawy Pzp, zamknęły Odwołującej ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Jak podaje Odwołująca istotnym jest fakt, że w przypadku dokonywania wyboru oferty z jej udziałem, oferta przez nią złożona byłaby najkorzystniejsza. Jak twierdzi Odwołująca, złożyła ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z, a odrzucenie jej oferty przez Zamawiającego pozbawiło ją możliwości uzyskania zamówienia. Odwołująca wskazała, że została narażona na szkodę przez Zamawiającego przez poniesienie kosztów udziału w postępowaniu oraz przez utratę uzyskania zamówienia co dało by prowadzenie działalności z zyskiem. W powyżej przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, Odwołująca wykazała prawo do wniesienia odwołania, w myśl zasad określonych w art. 505 ust. 1 Ustawy Pzp. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, co do podstaw odrzucenia odwołania, przez wskazanie okoliczności braku zaskarżenia wezwań Zamawiającego z dnia 31.10.24r. i 04.11.24r. Izba oceniła merytorycznie zarzuty odwołania, w granicach czynności Odwołującej na wezwania Zamawiającego, co do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego w postanowieniach SWZ. Odwołująca sformułowała zarzuty odwołania następująco: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującej; 2) naruszenie postanowień SW Z - przez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołująca złożyła ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3) naruszenie art. 127 ust. 2 Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującej do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4) art. 128 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującej do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. 5) art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Odwołująca nie złożyła podmiotowych środków dowodowych to jest referencji, podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert, 6) art. 274 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Odwołującej do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. Odwołująca przedstawiła następujące żądania co do rozstrzygnięcia wniesionego przez nią odwołania: 1) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującej oraz unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonania czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania przywołano postanowienie SW Z, na podstawie któregoIzba dokonała oceny czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującej. Podstawę prawną do rozstrzygnięcia zawisłego sporu stanowi postanowienie SWZ o treści jak poniżej: Rozdział 10 ust. 6 pkt 1 SW Z: Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający będzie żądał złożenia następującego podmiotowego środka dowodowego: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 4 do SWZ. Decydującymi do oceny zawisłego przed Izbą sporu są wyżej cytowane postanowienia SW Z odnoszące się do referencji w przypadku świadczeń ciągłych, które ważność mają zastrzeżoną w myśl SW Z na okres 3 miesięcy. W kontekście badania co do prawidłowego postępowania Zamawiającego mają znaczenie wezwania: z dnia 31 października 2024r. w trybie art.274 ust.1 ustawy Pzp oraz wezwanie z dnia 4 listopada 2024r. w trybie art.128 ust.1 ustawy Pzp. Jak wynika z postępowania odwoławczego, jak i przedłożonej przez Zamawiającego do akt sprawy dokumentacji postępowania, Odwołująca nie oprotestowała wezwań Zamawiającego i według własnej oceny merytorycznej wezwań Zamawiającego wykonała je następująco. Zamawiający w dniu 31 października 2024r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte ich wykonanie lub wykonywanie. Odwołująca dostarczyła na wezwanie Zamawiającego w dniu 4 listopada 2024r. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami. Odwołująca nie zaskarżyła wówczas wezwania Zamawiającego, jak również nie złożyła Zamawiającemu żadnego oświadczenia o aktualności wcześniej złożonych dokumentów. Przedłożone przez Odwołującą dokumenty zostały poddane badaniu przez Zamawiającego. Zamawiający w wyniku badania złożonych dokumentów przez Odwołującą w dniu 4 listopada 2024r. wezwał ponownie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia nowego wykazu usług wraz z referencjami informując, że referencje zostały wystawione kolejno w dniach: 18 lipca 2024r. i 19 lipca 2024 roku, z związku z czym upłynął trzymiesięczny termin ważności tych referencji dla usług, które są nadal (ciągle) wykonywane. Odwołująca odpowiadając w dniu 5 listopada 2024. potwierdziła, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa do 7 dni roboczych. Jak słusznie w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że Odwołująca nie oświadczyła o wykonywaniu usługi w sposób właściwy, należyty, jak i nie wniosła o przedłużenie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Reasumując Odwołująca nie potwierdziła najistotniejszej okoliczności dla przeterminowanej co do ważności referencji, to jest czy usługi są wykonywane należycie. Tak więc, w ocenie Izby nie zostały naruszone wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. To Odwołująca nie zachowała należytej staranności w procedurze zamówieniowej, pomimo dwukrotnego wezwania Zamawiającego, to jest w trybie art.274 ust.1 Pzp i następnie w trybie art. 128 ust.1 Pzp, składając referencje nieaktualne na dzień wezwania Zamawiającego. Odwołująca nie wniosła o przedłużenie terminu wezwania Zamawiającego, ani nie zaskarżyła zasadności wezwania Zamawiającego, a co wskazywałoby na zachowanie należytej staranności profesjonalnego wykonawcy. Izba również nie podziela argumentacji odwołania, co do okoliczności wskazujących na zasadność zastosowania przez Zamawiającego art.128 ust.4 ustawy Pzp, co do aktualności referencji, wobec jednoznacznej ich nieważności na dzień ich złożenia na wezwanie Zamawiającego. Tak więc argumentacja odwołania „Jednocześnie zwracam uwagę, że o ile Zamawiający nie może skierować wobec wykonawcy wezwania w trybie ust. 1 więcej niż raz, to już może zastosować ponownie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp w sytuacji, gdyby trzeba było jeszcze coś dookreślić”, w ocenie Izby jest nieuprawniona. Izba uzupełniająco odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, podzielając i przyjmując jako własną, argumentacją Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie stwierdza: 1) w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b, tj. została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, więc kluczowy zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2) w zakresie zarzutu wadliwego zastosowania postanowień SW Z, a w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia: Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tylko odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, tj. jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym. 3) w zakresie zarzutu naruszenia art. 127 ust. 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy: Zarzut odwołującego jest niezasadny, ponieważ zastosowanie normy z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp ma miejsce dopiero w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca wskaże te środki dowodowe i potwierdzi ich aktualność. Wykonawca odpowiadając na wezwania Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych czy to na podstawie art. 274 ust. 1, czy 128 ust. 1 Pzp, nie złożył żadnego oświadczenia, w którym potwierdziłby prawidłowość i aktualność przedwcześnie złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług i referencji. Ponadto zarzut ten należy uznać również za spóźniony, gdyż czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący, miały miejsce w dniach 31 października oraz 4 listopada 2024 roku. A zatem odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 4) w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający nie zastosował wezwania na podstawie art. 128 ust. 4, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, tu wykazu usług oraz referencji, ale co do ich aktualności. Do wykonawcy w dniu 4 listopada br. zostało wystosowano pismo na podstawie art. 128 ust. 1, w którym wyjaśniono, że upłynął trzymiesięczny termin ważności dla referencji (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy), a te dowody są niezbędne do oceny, czy usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane należycie, więc czy w konsekwencji wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5) w zakresie zarzutu naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert: Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zarzut Odwołującego jest spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 1. Wezwanie z 31 października 2024 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp: Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Zamawiający odnosi się merytorycznie do zarzutu: Oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 zostało złożone przez Odwołującego wraz z ofertą, i zgodnie z art. 125 ust. 3 tymczasowo zastąpiło wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z brzmieniem postawionego warunku udziału w postępowaniu: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - należycie wykonał lub wykonuje co najmniej 2 (dwie) usługi (umowy) polegające na świadczeniu opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy przez okres co najmniej 12 miesięcy". Czyli Wykonawca winien wykazać, że spełniał warunek udziału już w dniu składania ofert, więc dowody poświadczające należyte wykonanie usług mogłyby zostać wystawione z dniem poprzedzającym ten termin. Zamawiający jednak chciałby zwrócić uwagę, że dołączony do oferty Odwołującego, nadmiarowo na tym etapie, wykaz usług dotyczył świadczeń wciąż realizowanych, a nie zakończonych i odebranych. Odmienność sytuacji dla usług wciąż wykonywanych polega na tym, że ocena, czy dana usługa została należycie wykonana może ulegać zmianie aż do czasu zakończenia realizacji danego świadczenia. Zatem pierwotnie wystawione referencje dotyczące wciąż realizowanego zamówienia, następnego dnia po ich wystawieniu mogą okazać się już nieprawdziwe - Wykonawca przestał świadczyć usługę w sposób prawidłowy. Jest to niezwykle istotne, ponieważ stan spełniania warunków udziału w postępowaniu musi istnieć nieprzerwanie aż do momentu udzielenia zamówienia. Z tego też powodu ustawodawca przewidział w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne. Z uwagi na powyższe w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.) przewidziano dodatkowo konieczność dostarczenia referencji bądź innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wystawionych w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zamawiający, aby uczynić zadość zasadzie dołożenia należytej staranności, 31 października br. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ze swoim obowiązkiem, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte wykonanie lub wykonywanie. Odpowiadając, Wykonawca dostarczył 4 listopada br. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami - Wykonawca nie zanegował na tym etapie wykonanej przez Zamawiającego czynności i nie przekazał żadnego oświadczenia własnego o aktualności wcześniej złożonych dokumentów - przedłożył nowe. I te zostały poddane badaniu. Zamawiający 4 listopada br. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. nowego wykazu usług wraz z referencjami wskazując, że referencje zostały wystawione kolejno z datą: 18 i 19 lipca 2024 roku, więc upłynął dla nich trzymiesięczny termin ważności dla usług nadal wykonywanych. W odpowiedzi z 5 listopada br. Odwołujący potwierdził jedynie, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa ok. 7 dni roboczych. Wykonawca nie oświadczył, że wykonuje usługę w sposób właściwy, ani nie wniósł o ewentualne przedłużenie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Wykonawca nie potwierdził zatem najistotniejszej informacji - czy usługi są wykonywane należycie. Z powodu wagi dowodowej należytość wykonywania usługi nie może być domniemana, a obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy. Ze względu na zasadę jednokrotnego wezwania do złożenia lub uzupełnienia (poprawienia) dokumentów oraz zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający wyczerpał możliwości prawne i podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. 6) w zakresie zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne: Zarzut spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 31-10-2024 2. Wezwanie z 4 listopada 2024 roku na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Jak już wcześniej zostało wyjaśnione Zamawiający nie zastosował wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych ale co do ich aktualności. Ponadto godnie z art. 274 ust. 1: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Wezwanie to jest obowiązkiem nałożonym na Zamawiającego przez ustawodawcę - ma charakter bezwzględnie wiążący, więc zasadnym było jego zastosowanie. Izba podziela argumentację zamawiającego, cytowaną powyżej, co do podstaw odrzucenia oferty odwołującego i w związku z tym cytowaną powyżej argumentację co do bezpodstawności zarzutów odwołania. Izba w powyższym stanie rzeczy, na mocy art.553 ustawy Pzp orzekła o oddaleniu odwołania, ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania w tym co do braku należytego badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych. Przewodniczący:……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4144/24 WYROK Warszawa, dnia 27 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024 r. przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), poniesione przez zamawiającego – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw, 2.2. zasądza od wykonawcy Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach na rzecz zamawiającego – Zespołu Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – kwotę 3 668 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od czterech pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 4144/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka akcyjna w Niedzicy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi naprawcze i konserwacyjne w ramach zamówienia pn. „EW Niedzica – Remont średni Hz1 i Hz-2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 listopada 2024 r. wykonawca Enerko Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Kielcach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, tj. wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego z dnia 28 października 2024 r. oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) wezwaniu wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania, 2) wezwaniu wykonawcy do złożenia wykazu dostaw, pomimo jego złożenia przez wykonawcę, i z którego wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. VIII 2) a) SW Z oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez: - błędną wykładnię art. 118 ust 2 ustawy P.z.p. i przyjęcie, że podwykonawca udostępniający zasoby powinien brać udział w realizacji zamówienia dokładnie w zakresie wskazanym w warunku dotyczącym zdolności technicznej przez zamawiającego, co jest niemożliwe, ponieważ warunek ma charakter alternatywny (modernizacja/remont kapitalny/dostawa z montażem) i nie definiuje pojęcia remontu kapitalnego, - przyjęcie, iż udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu, podczas gdy wskazany w oświadczeniu podmiotu udostepniającego zasoby zakres prac wyczerpuje zakres remontu kapitalnego, obejmuje zasadnicze i kluczowe prace przedmiotu zamówienia i świadczy o realnym zaangażowaniu podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, - wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym; 2) art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej, podczas gdy podmiot wskazany przez wykonawcę spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej, 3) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez wymaganie, by podmiot udostepniający zasoby był zaangażowany w realizacje prac dokładnie w zakresie określonym w warunku dotyczącym zdolności technicznej, co ogranicza możliwość współdziałania wykonawcy i podwykonawców i preferuje podmioty samodzielnie spełniające warunek, 4) pozostałych przepisów wynikających z uzasadnienia. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z dnia 28 października 2024 r. w zakresie zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt. 2 ppkt 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1), 2), 3), 5), 6) i 7) SW Z, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania, 3) nakazanie zamawiającemu badania i oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotu trzeciego Andritz HYDRO GmbH. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim wskazane lub zawnioskowanych i przedstawionych na rozprawie. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, dotyczące niezgodnych z ustawą czynności zamawiającego tj. wezwania do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz w zakresie określonym w pkt 2 ppkt. 2 pisma zamawiającego dnia 28 października 2024 r. tj. przedłożenia wykazu dostaw oraz w zakresie żądania od wykonawcy, który polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy P.z.p. oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale IX pkt 2 ppkt 1, 2, 3, 5, 6 i 7 specyfikacji warunków zamówienia, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania narażają odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W dniu 28 października 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami lub wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowania oraz zasobów zamawiający uznał, iż udostepnienie zasobu nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje wykonawcy rzeczywistego dostępu do udostępnionych zasobów. W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest błędne. Zgodnie z pkt. VIII.2) a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Odwołujący podniósł, że w celu wykazania spełnienia warunku polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego tj. ANDRITZ HYDRO GmbH. Z treści zobowiązania ANDRITZ HYDRO GmbH wynika, iż podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Sposób wykorzystania zasobów bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, udział w realizacji zobowiązań z tytułu udzielonej gwarancji i rękojmi, zapewnienie zasobów zawodowych, technicznych w tym kadrowych tj. poprzez udostepnienie Inżyniera Mechanika. Okres udziału - cały okres realizacji zamówienia i udzielanej rękojmi i gwarancji. Zakres bezpośrednio jako podwykonawca – udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia głównego wału oraz łożyska głównego hydrozespołu oraz realizacja zobowiązań wynikających z udzielonej gwarancji i rękojmi, wsparcie techniczne i kadrowe. W ocenie odwołującego bezsporny jest fakt, iż podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH (dalej: Andritz) spełnia ww. warunek, co zostało potwierdzone wykazem dostaw. Odwołujący wskazał, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego, czego oczekiwał zamawiający w treści warunku. Zadeklarowane do wykonania przez podmiot udostępniający zasoby prace stanowią 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy co wprost wynika z „załącznika nr 6 formularz cenowy”, a biorąc pod uwagę szeroki zakres prac objęty zamówieniem i analizując tylko branże turbinową, udział firmy Andritz w tym zakresie wynosi ok 30%. Zakres rzeczowy robót zadeklarowany przez podmiot udostępniający jest kluczowy do modernizacji hydrozespołu i nie sposób przyjąć, że w takiej sytuacji udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego i nie gwarantuje rzeczywistego dostępu do zasobów. Odwołujący zauważył, iż w sytuacji realizacji prac o specjalistycznym charakterze to nie czasochłonność wykonanych prac, ale ich specjalistyczny charakter będzie stanowić o ich kluczowym znaczeniu dla realizacji zamówienia. W sposób oczywisty każde działanie w toku wykonywania prac o różnym charakterze to jest jednocześnie wysokospecjalistycznych jak uszczelnienie wału oraz łożysko oraz prac ogólnobudowlanych związanych z tą częścią zamówienia wymaga kooperacji wykonawcy i podwykonawcy i nie jest możliwym szczególnie na etapie ofertowania ścisłe rozgraniczenie zakresów działania wykonawcy i podwykonawcy. Zaś wskazanie w oświadczeniu podmiotu zakresu prac, które na pewno będą wykonywane przez podmiot udostępniający zasoby nie wyklucza szerszej kooperacji pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą, co zresztą wynika z zawartej pomiędzy stronami umowy. Odwołujący podniósł, że zakres prac, w jakich będzie uczestniczył podwykonawca, odpowiada części pozycji z zakresu prac wskazanych dla hydrozespołu w Formularzu cenowym. Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec faktu, iż zamówienie obejmuje bardzo szeroki zakres prac, który w sposób oczywisty wymusza kooperację wielu podmiotów, przyjęcie takiej ścisłej interpretacji zakresu udostępnienia opierającej się na założeniu, że musi on ściśle powielać doświadczenie określone przez zamawiającego w warunku ograniczałoby w sposób zasadniczy konkurencję, ponieważ preferowałoby jako wykonawców podmioty posiadające wąskie specjalistyczne doświadczenie. Przy czym nie jest wykluczone, że paradoksalnie wskazany przez zamawiającego w treści warunku zakres prac mógłby przez te podmioty zostać powierzony podwykonawcy niemającemu wymaganego doświadczenia. Niemniej przepisy nie precyzują kwestii związanych z zakresem i adekwatnością udziału udostępniającego, pozostawiając tą kwestię ocenie okoliczności każdego konkretnego przypadku. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu zamówienia i tak jest w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż zarówno z treści zobowiązania załączonego do oferty, jak i samej oferty wynika wprost, iż Andritz będzie podwykonawcą. W treści zobowiązania podmiot trzeci wyraźnie oświadczył, iż zrealizuje roboty budowlane, usługi, których jego zdolności dotyczą. Wskazanie w treści zobowiązania formy udziału w realizacji zamówienia, którym jest podwykonawstwo, świadczy o faktycznym zrealizowaniu części zamówienia przez podmiot udostępniający swe zasoby. Stosunek podwykonawstwa traktowany jest jako najlepsza gwarancja faktycznego udostępnienia zasobów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt. KIO 351/23). Zobowiązanie podmiotu trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. Na realność wykonania zamówienia wskazuje treść zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został wyszczególniony w kolumnie pt.” Zakres zasobów udostępnionych Wykonawcy” zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w warunkach udziału w postępowaniu w rozdziale VIII pkt.1 ppkt. 2) a SW Z. Sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało charakter ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardziej, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 Kodeksu cywilnego, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. KIO 718/23). Odwołujący stwierdził, że uwadze zamawiającego uszedł również fakt, iż podmiot trzeci udostępnia również swój zaplecze kadrowe do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wskazanie na udział podmiotu trzeciego w realizacji prac, czy to w charakterze podwykonawcy, czy też przez skierowanie personelu do wykonania poszczególnych robót, pozwala uznać, iż wykonawca, który sam nie może wykazać się koniecznym doświadczeniem, będzie realnie korzystał z zasobów podmiotu, który takie doświadczenie już zdobył (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2023 r. KIO 981/23). Odwołujący wskazał, iż ustawa P.z.p. nie definiuje minimalnego progu procentowego pozwalającego uznać, że podmiot trzeci faktycznie zrealizuje zakres zamówienia, dla wykonania którego udostępniane doświadczenie jest niezbędne i z przepisu 118 ust. 2 ustawy P.z.p. nie wynika, że podmiot trzeci ma samodzielnie zrealizować 100% zakresu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż z literalnego brzmienia art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. (przepis wskazuje na możliwość powierzenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia), jak i logicznej wykładni wskazanego przepisu (zlecenie całości zamówienia podwykonawcy może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy P.z.p., polegające na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy) wynika, iż wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości kontraktu. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, co oznacza, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Brak jest więc podstaw do żądania zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności- technicznej innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub do wykazywania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2024 roku zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane, 3) o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego Zamawiający podniósł, ze w art. 118 ust. 4 ustawy P.z.p. określono, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu od postawionego warunku udziału w postępowaniu. Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym przypadku podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Wskazany zakres obejmuje tylko łożysko nośnie i uszczelnienie wału. Kwotowo stanowi to 11,12% całej wartości zamówienia. Zamawiający zauważył, że zgodnie z zakresem prac określono 6 obszarów zakresu prac z podziałem na: - hydrozespół, - generator, - wyprowadzenie mocy, - turbina, - wlot wylot oraz sztolnia, - system sterowania, wizualizacji i pomiarów. Zamawiający wskazał, że w każdym z powyższych obszarów występują istotne elementy mające wpływ na powodzenie całego remontu średniego EW Niedzica, podczas gdy ANDRITZ HYDRO GmbH, udostępnia swoje zasoby tylko w dwóch z powyższych obszarów i to w ograniczonym zakresie (łożysko nośne turbiny i uszczelnienie wału). Prowadzi to do wniosku, że pomimo bardzo dużego doświadczenia ANDRITZ HYDRO GmbH, jego udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia jest marginalny. Ponadto oświadczenia wykonawcy Enerko Energy Sp. z o.o. są niespójne. W treści wniosku o unieważnienie czynności wykonawca wskazał, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia będzie wynosił 11,12% całkowitej wartości oferty wykonawcy natomiast w oświadczeniu wykonawcy dotyczącym przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nie wskazał podmiotu udostępniającego zasoby, na którego zdolnościach lub sytuacji Wykonawca polega w zakresie odpowiadającym ponad 10% wartości zamówienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 119 w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez wezwanie do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej przy jednoczesnym wezwaniu do wykazania, iż wobec już wskazanego podmiotu nie zachodzą przesłanki wykluczenia, co czyni sprostanie wezwaniu zamawiającego niemożliwym, zamawiający stwierdził, że postawił także warunek w zakresie dysponowania co najmniej jednym Inżynierem Mechanikiem posiadającym wyższe wykształcenie techniczne oraz co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w branży hydroenergetycznej, a także doświadczenie zawodowe polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Mechanika przy realizacji zadania inwestycyjnego polegającego na budowie, przebudowie lub remoncie hydrozespołu o mocy minimum 32 MW. Wykonawca Enerko Energy Sp. z o.o. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Natomiast w wyniku wezwania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca nie przedstawił wykazu osób. Zatem nie jest wykluczona sytuacja, że w zakresie spełniania powyższego warunku dotyczącego wykształcenia i kwalifikacji ocena podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH będzie pozytywna. W ocenie zamawiającego nieuprawniony jest zarzut odwołującego dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 128 w zw. z art. 122 ustawy P.z.p. poprzez jego zastosowanie i wezwanie wykonawcy do zastąpienia podmiotu wskazanego do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej. Zamawiający podniósł, że powierzenie realizacji pozostałych prac, poza wykonaniem i nadzorem nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, podmiotowi czy wykonawcy, który nie posiada doświadczenia, niesie za sobą istotne ryzyka dla ZEW Niedzica SA. Ryzyka te wynikają głównie z faktu, że oba hydrozespoły w EW Niedzica są najistotniejszymi aktywami Spółki i pozwalają corocznie uzyskiwać ponad 70% jej przychodów. Dodatkowo hydrozespoły te są kluczowym elementem prowadzenia gospodarki wodnej (w tym przeciwpowodziowej) na stopniu piętrzenia Niedzica. Wynika to z faktu, iż zgodnie z zapisami „Instrukcji gospodarki wodnej ZEW Niedzica S.A.” – w przypadku wystąpienia powodzi – w pierwszej kolejności wymagana jest praca pełnym przełykiem obu hydrozespołów. Ich wyłączenie w trakcie powodzi wiąże się z ograniczeniem zdolności przepustowych stopnia, a tym samym stwarza zagrożenie przepełnienia rezerwy przeciwpowodziowej zbiornika czorsztyńskiego. Wobec powyższych faktów zamawiający przykłada szczególną uwagę, aby remont tak istotnych aktywów powierzyć wykonawcy mającemu odpowiednie doświadczenie i wiedzę techniczną. Do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria). Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy, wniósł opozycję wobec przystąpienia tego podmiotu do postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt. VIII.2 lit. a SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dowód: SWZ) Odwołujący w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby pochodzące od ANDRITZ HYDRO GmbH. Podmiot trzeci ANDRITZ HYDRO GmbH w złożonym zobowiązaniu oświadczył, że będzie realizował zamówienie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu (dowód: zobowiązanie podmiotu trzeciego w ofercie odwołującego). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych odwołujący przedstawił wykaz dostaw, w którym wykazał dostawy z opisem wraz z referencjami wystawionymi dla podmiotu trzeciego ANDRITZ HYDRO GmbH (dowód: wykaz dostaw). Pismem z dnia 28 października 2024 roku skierowanym do odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: (…) Ponadto Zamawiający - Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w związku z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawa PZP”, żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot wskazany do spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej tj. ANDRITZ HYDRO GmbH innym podmiotem lub innymi podmiotami albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu. Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) wykonał należycie (zakończył): - co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”. Wykonawca, zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP może w celu potwierdzenia spełniania tego warunku udziału w postępowaniu polegać na podmiotach udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotami udostępniającymi. Jednak Zamawiający stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby ANDRITZ HYDRO GmbH nie spełnia warunku określonego powyżej. Warto mieć na uwadze stanowiska wynikające z orzecznictwa KIO. Przykładowo w wyroku KIO z dnia 2.11.2023 r., 3056/23 zauważono, że skoro wykonawca powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy PZP podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji prac polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów, to Wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie udziału w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu. W ocenie Zamawiającego jest to jedynie ułamek prac, jakie stanowią przedmiot zamówienia w postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy Wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości, nie może być uznane za wystarczające. W przedmiotowym przypadku podmiot trzeci udostępniający Wykonawcy doświadczenie zobowiązał się tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym że jest to mały zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału. Prowadzi to do wniosku, że jego zdolności techniczne nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Należy mieć na uwadze zwłaszcza art. 122 ustawy PZP, z którego wynika, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy PZP jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast art. 122 ustawy PZP doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy PZP, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy PZP dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot udostępniający z jakichś przyczyn nie potwierdza, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. Należy przy tym na marginesie pamiętać – za wyrokiem KIO z dnia 15.2.2023 r., KIO 281/23, KIO 283/23 – że nie można czytać art. 122 ustawy PZP w taki sposób, że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (np. rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). Nie da się bowiem na mocy art. 122 ustawy PZP dokonać zmiany podmiotu udostępniającego na inny, który zrealizowałby zakres szerszy niż ten zadeklarowany w formularzu oferty. Znaczące rozszerzenie zakresu prac zlecanych podwykonawcy będącemu podmiotem trzecim, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej w postaci doświadczenia dla Wykonawcy, o prace inne niż wskazane w ofercie, jest niedopuszczalne na gruncie art. 123 ustawy PZP. Wobec tego Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie do końca dnia 8 listopada 2024 r. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu (dowód: pismo z dnia 28 października 2024 roku). Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że podmiot Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uwzględniła opozycję odwołującego wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria) do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 526 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. W myśl ust. 2 Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, przed otwarciem rozprawy. Tym samym warunek formalny wniesienia opozycji został dochowany. W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnił, że Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odwołujący podniósł, że brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, że podmiot ten nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu. Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten podniósł, że pomimo niezłożenia oferty w postępowaniu posiada interes prawny w tym, aby po unieważnieniu postępowania złożyć ofertę w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego, którego przedmiotem będzie remont średni Hz-1 i Hz2 – część mechaniczna i elektryczna wraz z modernizacją aparatów kierowniczych w Elektrowni Wodnej pozostającej w dyspozycji zamawiającego. Jest bowiem podmiotem działającym na rynku remontów w elektrowniach wodnych jako jeden z największych producentów turbin na rynku europejskim, który był zainteresowany złożeniem ofert w przedmiotowym postępowaniu. W szczególności występował z szeregiem pytań do kwestii formalnych (umowy i warunków zamówienia) oraz dokumentacji technicznej, w szczególności zadając zamawiającemu pytania. W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu wskazanym w VIII ust. 1 pkt 2 lit a)tiret pierwsze SW Z. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest, aby zamawiający postąpił w sposób zgodny z przepisami ustawy P.z.p., co w przypadku nieuczynienia zadość zobowiązaniu z wezwania do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie prowadziło do konieczności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania. W interesie Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten jest uzyskanie potwierdzenia, że działanie zamawiającego w postaci wezwania odwołującego do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które może prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania doprowadzi finalnie do ponownego wszczęcia postępowania o udzielenie tego zamówienia, co umożliwi Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten udział w kolejnym postępowaniu i złożenie oferty. Stanowisko Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten nie zasługiwało na uwzględnienie. W szczególności podnieść należy, że zarzuty odwołania nie dotyczyły czynności unieważnienia postępowania i czynność taka w postępowaniu nie miała miejsca. Ponadto nie można zgodzić się z Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Czynności badania i oceny oferty odwołującego nie zostały jeszcze zakończone i brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta odwołującego zostanie odrzucona. Tym samym argumentacja Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, aby po unieważnieniu postępowania wziąć udział w kolejnym postępowaniu, nie ma oparcia w ustalonym stanie faktycznym. Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z art. 57 ustawy P.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 114 ustawy P.z.p., w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Ze powyższym przepisem koreluje przepis § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), zgodnie z którym, w przypadku zamówień na usługi, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, zamawiający może żądać: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania; 2) dokumentu potwierdzającego status członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenie należy do tzw. „warunków pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim orzecznictwie wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(…) ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z przedmiotem zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia, by te warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIW Z lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)”. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy P.z.p. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W myśl ust. 2 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z ust. 3 wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do ust. 4 zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Odwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym uprawnieniem wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To uprawnienie jest związane z koniecznością umożliwienia wykonawcom, którzy samodzielnie nie byliby w stanie dokonać potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, uczestnictwa w zamówieniach publicznych i ubiegania się o publiczne kontrakty. Ustawodawca zastrzegł, że powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest dopuszczalne, jeżeli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do których wymagane są zdolności, na które się powołał wykonawca. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2021 roku, sygn. akt KIO 442/21: W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z art. 22a ust. 4 ZamPublU (obecnie art. 118 ust. 2 ustawy P.z.p.) wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym – w myśl opisanych warunków – niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia, czy kwalifikacji zawodowych. W rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową polegającą na wykonaniu co najmniej 2 prac, polegających na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów) o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 28 MW oraz średnicy wirnika minimum 4 m w okresie ostatnich 15 lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Odwołujący w celu wykazania się wskazanym wyżej warunkiem powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, co jest równoznaczne z tym, że to wyłącznie podmiot trzeci posiada doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie posiada natomiast wymaganego doświadczenia, zatem w świetle przepisów wskazanych wyżej, to podmiot trzeci daje gwarancję należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazanie, iż podmiot trzeci wykona jedynie około 11% zakresu zamówienia oznacza, że znacząca jego część miałaby być wykonywana przez podmiot nieposiadający odpowiednich kwalifikacji. Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. w art. 118 ust. 2 nie stanowi, że podmiot trzeci ma „wziąć udział” czy „wykonać znaczącą część” przedmiotu zamówienia, ale że ma wykonać usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być zatem uznane za wystarczające (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3545/20). Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że zakres zadeklarowanego przez podmiot udostępniający zasoby podwykonawstwa, to jest udział w realizacji zamówienia poprzez zaprojektowanie, wykonanie i nadzór nad montażem i uruchomieniem uszczelnienia wału oraz łożyska głównego hydrozespołu, jest tożsamy z wykonaniem remontu kapitalnego. Nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zdefiniował pojęcia „remontu kapitalnego”, samo określenie „remont” funkcjonuje w życiu codziennym i jest rozumiane jako czynności związane z podtrzymaniem bądź odtworzeniem stanu pierwotnego całości. Dodanie określenia „kapitalny” oznacza natomiast znaczny rozmiar bądź zakres wykonywanych prac. Ponadto, w rozpoznawanym przypadku, czynności wykonywane w ramach remontu kapitalnego należało wykonać wobec całości wskazanych w treści warunku urządzeń, tj. hydrozespołów (turbin i hydrogeneratorów). Wykonanie jedynie czynności w zakresie uszczelnienia wału i łożyska, co stanowi około 11% zakresu zamówienia, nie może być uznane za remont kapitalny. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4165/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi z siedzibą w Łodzi postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ​ Sygn. akt: KIO 4165/24 Uzasadnienie Zamawiający Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Dostawa zestawów komputerowych, laptopów, komputerów medycznych” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 maja 2024 r. (numer ogłoszenia: Dz.U. S: 96/2024 291667-2024). W dniu 8 listopada 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez K.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. „HORYZONT” K.L. (dalej: „Wykonawca Horyzont” ) - dotyczy części I; b)zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Horyzont – dotyczy części I; c)zaniechania czynności odrzucenia wykonawcy NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Wykonawca NTT”) – dotyczy części I. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez „Wykonawcę Horyzont” oraz „Wykonawcę NTT” w części I zamówienia, pomimo że treść tych ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności z uwagi na zaoferowanie przez „Wykonawcę Horyzont” oraz „Wykonawcę NTT” komputera niespełniającego normy recyklingu EPEAT, niewymienionego na stronie www.epeat.net, a także z uwagi na niewykazanie i nieudowodnienie przez tych wykonawców równoważności oferowanego rozwiązania, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Horyzont oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego – dotyczy części I. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Horyzont jako najkorzystniejszej (część I), b)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonania odrzucenia ofert Wykonawcy Horyzont oraz Wykonawcy NTT (część I), c)dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I. W dniu 12 listopada 2024 r. do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawcy Horyzont oraz Wykonawcy NTT. W dniu 20 listopada 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Na podstawie treści zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Wykonawcy Horyzont Izba nie mogła stwierdzić skuteczności tego przystąpienia. Natomiast z treści pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia Wykonawcy NTT wynikało, że przystąpienie to jest nieskuteczne. W związku z powyższym Izba nie skierowała do ww. wykonawców wezwania do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W odniesieniu do powyższego wymaga wyjaśnienia, że z dowodu załączonego do pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Horyzont wynika, że wykonawca ten przesłał Odwołującemu zgłoszenie przystąpienia na błędny adres email: .. zamiast …@kzp.net.pl. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że wątpliwości w zakresie skuteczności przystąpienia ww. wykonawcy powinny podlegać wyjaśnieniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Wykonawcy Horyzont przysługiwało prawo do wykazania, że prawidłowo przesłał zgłoszenie przystąpienia Odwołującemu (np. z zachowaniem ustawowego terminu przesłał to zgłoszenie kolejną wiadomością email tym razem wpisując poprawny adres). Po ewentualnym stwierdzeniu skuteczności zgłoszenia przystąpienia Wykonawcy Horyzont przysługiwałoby prawo do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Natomiast Wykonawca NTT w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wskazał, co następuje: „Działając w imieniu NTT Technology sp. z o. o. na podstawie art. 525 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) zgłaszam przystąpienie po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego zainicjowanego wniesieniem odwołania w dniu 08.11.2024r. i wnoszę o jego oddalenie w całości. Termin zgłoszenia przystąpienia: Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia wynosi 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłaszający przystąpienie pozyskał informację o wniesieniu odwołania w dniu 08.11.2024, która została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego zatem przystąpienie zostało zgłoszone w terminie. Interes Przystępującego Stosownie do treści art. 525 ust.1 ustawy Pzp wskazuję, że wykonawca NTT Technology sp. z o.o. ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ jego oferta w przedmiotowym postępowaniu nie została odrzucona przez Zamawiającego i w przypadku odrzucenia oferty firmy FHU Horyzont K.L. (…), to jego oferta będzie najkorzystniejsza. Zarzuty przedstawione przez odwołującego są całkowicie bezzasadne i nie zasługują na uznanie.” Powyższa treść zgłoszenia przystąpienia oznacza, że Wykonawca NTT nie wykazał interesu w zgłoszeniu przystąpienia. Wykonawca NTT stwierdził, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ jego oferta w przedmiotowym postępowaniu nie została odrzucona przez Zamawiającego i w przypadku odrzucenia oferty Wykonawcy Horyzont, to jego oferta będzie najkorzystniejsza. Jednakże, Wykonawca NTT wniósł o oddalenie odwołania w całości, a zatem także w odniesieniu do zarzutów dotyczących Wykonawcy Horyzont. Jeżeli zarzuty wobec Wykonawcy Horyzont zostałyby oddalone – zgodnie z wnioskiem Wykonawcy NTT, to oferta Wykonawcy Horyzont pozostałaby najkorzystniejszą w Postępowaniu – nie doszłoby do wyboru oferty Wykonawcy NTT jako najkorzystniejszej. Mając zatem na uwadze treść zgłoszenia przystąpienia Wykonawcy NTT należało dojść do wniosku, że wykonawca ten nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Na wyznaczone na dzień 27 listopada 2024 r. posiedzenie z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego Wykonawca Horyzont oraz Wykonawca NTT nie stawili się (adnotacja o potwierdzeniu terminu posiedzenia i dowód zawiadomienia o terminie w aktach sprawy). Na posiedzenie to nie stawił się również Zamawiający (adnotacja o potwierdzeniu terminu posiedzenia w aktach sprawy). Natomiast Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że nie otrzymał zgłoszenia przystąpienia Wykonawcy Horyzont. W związku z powyższym, wobec niewykazania przez Wykonawcę Horyzont wypełnienia wymogu co do przekazania zgłoszenia/kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu zgodnie z przepisem art. 525 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła nieskuteczność tego przystąpienia. Z powodów opisanych powyżej Izba stwierdziła również nieskuteczność przystąpienia Wykonawcy NTT. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego wskazana w art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tej sytuacji Izba nie dokonuje oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów. Należy dodać, że podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zachodziłaby także w przypadku dokonania przez Izbę odmiennej oceny co skuteczności przystąpienia Wykonawcy Horyzont oraz Wykonawcy NTT. Wskutek niestawiennictwa na posiedzenie z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego ww. wykonawcy utracili prawo do wniesienia ewentualnego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 4194/24 WYROK Warszawa, dnia 27 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę Dekpol Budownictwo sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn, w postępowaniu prowadzonym przez: Teatr Muzyczny w Poznaniu, ul. Niezłomnych 1e, 61-894 Poznań, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego, tj. wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr I, II, IV, V, VI i VII, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4194/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Teatr Muzyczny w Poznaniu, ul. Niezłomnych 1e, 61-894 Poznań, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej pn. „Budowa nowej siedziby Teatru Muzycznego w Poznaniu”, numer referencyjny: TM.ZP/252-01/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.10.2024 r., nr 212/2024 660552-2024. W dniu 12.11.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Dekpol Budownictwo sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.art. 16 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 433 pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 651 KC przez wprowadzenie do treści SW Z (pkt 3.7 Opisu przedmiotu zamówienia) oraz wzoru umowy (§ 3 ust. 7) postanowień naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym wynikający z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek Zamawiającego jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na złożenie oferty, które skutkują przerzuceniem na wykonawców odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, w tym ryzyk związanych z nieprawidłowym i niepełnym opisem przedmiotu zamówienia, poprzez zobowiązanie wykonawców do „dogłębnego przestudiowania i przeanalizowania dokumentów składających się na Umowę”, a także uwzględnienia w cenie ofertowej wszelkich ryzyk zidentyfikowanych w toku wizji lokalnej oraz w związku z wykonanymi badaniami wibroakustycznymi, pod rygorem braku możliwości powoływania się przez wykonawców w toku realizacji inwestycji na okoliczności, które możliwe były do zidentyfikowania wskutek przeprowadzonej wizji lub ww. badań (np. dodatkowe koszty lub czas), co na etapie wykonania zamówienia może nawet uniemożliwić stosowanie art. 651 KC, II.art. 16 pkt 3 w zw. z art. 5 i 353 1 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez ustanowenie w § 20 ust. 3 lit. d wzoru umowy obowiązku usunięcia przez wykonawcę wad istotnych stwierdzonych podczas czynności odbiorowych przekazywanych opracowań w terminie ściśle określonym 14 dni, bez możliwości ustalenia terminu na usunięcie tych wad w sposób adekwatny do czasochłonności usunięcia poszczególnych wad, co stanowi naruszenie zasady proporcjonalności, nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego do formułowania postanowień umowy oraz przekracza granice swobody umów, III.art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i 353 1 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez określenie w: a)§ 22 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy w wysokości 15% całkowitego wynagrodzenia netto, b)§ 22 ust. 6 wzoru umowy maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający na poziomie 25% całkowitego wynagrodzenia netto, c)§ 23 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy osiągnięty zostanie limit kar umownych wynoszący 15% wynagrodzenia netto, a tym samym określenie kar i ich maksymalnego limitu w sposób rażąco wygórowany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz potencjalnej szkody, którą może ponieść Zamawiający, naruszające równowagę stron umowy i stanowiące nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego oraz przekroczenie zasady swobody umów, IV.art. 16 pkt 3 w zw. z art. 431 i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w z art. 472, art. 5 i 3531 KC stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie uwzględnienia w § 28 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy okoliczności określonych w § 5 ust. 11 pkt 5 wzoru umowy jako dających podstawę do zmiany wynagrodzenia wykonawcy, co prowadzi do przerzucenia na wykonawców ryzyka finansowego z tytułu wystąpienia przyczyn, o których mowa w § 5 ust. 11 pkt 5, a które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania ofert, i stanowi wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażące uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, V.art. 16 pkt 3 i art. 433 pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC przez wprowadzenie do wzoru umowy (§ 25 ust. 2 pkt 3 i ust. 3) postanowień naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym wynikający z art. 433 pkt 3 PZP zakaz przerzucania na wykonawców odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga, aby wykonawca – w ramach wykonania prac projektowych wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia – sporządził opracowania i modyfikacje utworów podmiotów trzecich (Atelier Loegler Architekci Sp. z o.o.), podczas gdy w takiej sytuacji (gdy opracowania i modyfikacje mają być dokonane na zlecenie Zamawiającego), to Zamawiający ma obowiązek zapewnić wykonawcom prawną możliwość wykonania zamówienia, w tym ponieść wszelkie ryzyko naruszenia, na skutek wykonania prac stanowiących przedmiot zamówienia, praw autorskich autorów dokumentacji projektowej załączonej do SW Z - co jednocześnie narusza równowagę stron umowy i stanowi nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego oraz przekroczenie zasady swobody umów, VI.art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganych od wykonawcy prac projektowych, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, co prowadzi do naruszenia wynikającego z art. 99 ust. 1 PZP obowiązku Zamawiającego jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na złożenie oferty, a także prowadzi do nierównego traktowania wykonawców oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji poprzez brak możliwości złożenia porównywalnych ofert, VII.art. 138 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustanowienie zbyt krótkiego terminu składania ofert, podczas, gdy charakter zamówienia i poziom skomplikowania przygotowania ofert uzasadnia zastosowanie dłuższego terminu, co narusza zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący podniósł, co następuje. „13. Zamawiający w § 22 ust. 6 Umowy wskazał, że „Suma wszystkich kar umownych, których na podstawie Umowy może żądać Zamawiający (z wyłączeniem kary o jakiej mowa w § 22 ust. 1 pkt. 4 Umowy), nie może przekroczyć po ich kumulacji 15% wynagrodzenia ryczałtowego netto ustalonego w § 11 ust. 1 Umowy. Suma wszystkich kar umownych jakich może żądać Zamawiający na podstawie Umowy nie może przekroczyć po ich kumulacji 25% wynagrodzenia ryczałtowego netto ustalonego w § 11 ust. 1 Umowy”. 14. Ponadto Zamawiający w: a. § 22 ust. 1 pkt 4 Umowy przewidział, iż Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej „z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy – w wysokości 15% Wynagrodzenia netto ustalonego w § 11 ust. 1 Umowy”; b. w § 23 ust. 2 pkt 7 Umowy przewidział, że „może odstąpić od Umowy (…) gdy na Wykonawcę nałożony zostanie limit kar umownych o jakim mowa w Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. ust. Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. Umowy wynoszący 15% wynagrodzenia ryczałtowego netto ustalonego w Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. ust. Błąd! Nie można odnaleźć źródła odwołania. Umowy”. 15. Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, iż przepisy PZP nie wskazują na jakim poziomie ma być ustalony limit kar umownych oraz wysokość poszczególnych kar umownych. Niemniej jednak Odwołujący podnosi, że odrębne określanie limitu kar umownych za naruszenia postanowień umowy, w tym zwłokę wykonawcy (czyli za jej nienależyte wykonanie) oraz za naruszenia postanowień umowy i odstąpienie od umowy (czyli jej niewykonanie), a także określenie kary umownej za odstąpienie od umowy na poziomie 15% wynagrodzenia netto jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym celem określania odszkodowania w postaci kar umownych i celem określania limitu kar, jakich mogą dochodzić strony umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe stanowi o nadużyciu prawa przez Zamawiającego, a samą wysokość limitu kar umownych (określonego na poziomie 25%), jak i wysokość kary za odstąpienie od umowy czyni rażąco wygórowaną i naruszającą zasadę proporcjonalności, wyrażoną w art. 16 pkt 3 PZP. 16. Jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, kary umowne, jako surogat odszkodowania, a zatem również maksymalna wysokość kar, których mogą dochodzić strony umowy, nie mogą być określane w oderwaniu od zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3 PZP), tj. nieadekwatnie do wielkości zamówienia czy też potencjalnej szkody, jaką może ponieść zamawiający w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Kary umowne, jak i ich maksymalna wysokość w szczególności nie mogą prowadzić do zarobkowania przez Zamawiającego na karach umownych. 17. Ponadto kary umowne nie mogą służyć wzbogaceniu się strony uprawnionej do ich naliczenia, lecz powinny spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczą i dyscyplinującą. Dlatego też określenie poziomu limitu możliwych do dochodzenia kar nie jest swobodnym uprawnieniem zamawiającego. W szczególności maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy. Ukształtowanie kar na zbyt wysokim, nieadekwatnym poziomie stanowi jednoznacznie nadużycie pozycji Zamawiającego jako autora wzoru umowy oraz narusza zasadę swobody umów. 18. Odwołujący podkreśla, że uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku nałożenia na wykonawcę kar do limitu 15% oraz wpisana w limit 25% możliwość naliczenia dodatkowych 10% za odstąpienie od umowy w sposób rażący narusza równowagę stron umowy i świadczy o nadużyciu pozycji dominującej przez Zamawiającego. W takim przypadku wykonawca zostanie podwójnie ukarany w łącznie rażącej wysokości (raz za nienależyte wykonanie umowy, drugi za jej niewykonanie - w następstwie odstąpienia od umowy po nałożeniu kar do limitu 15%), a naliczone kary zostaną bezprawnie zdublowane. (…) 19. Odwołujący podnosi, że limit 25% kar oraz kara w wysokości 15% wynagrodzenia netto za odstąpienie od umowy są rażąco wygórowane. Przypomnieć należy, że kwota którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (w poprzednim postępowaniu obejmującym ten sam przedmiot zamówienia i tak istotnie niższa od cen złożonych ofert) wynosiła 280 000, 00 zł. Przy proporcjonalnym do tej kwoty obliczeniu wysokości kary umownej za odstąpienie okazuje się, że kara ta może wynieść potencjalnie 42 000 000,00, a limit kar umownych aż 70 000 000,00. Bezwzględne wartości kar (jakkolwiek uzależnione będą od wartości wynagrodzenia, to powyższe obliczenia pokazują jednak rząd wielkości) pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że kara za odstąpienie od umowy i limit kar określony w wysokości 25% zostały ustalone na poziomie rażąco wygórowanym, czyniąc prawo do korzystania z naliczania kar aż do określonego na tak wygórowanym poziomie limitu (25% wynagrodzenia) sprzecznym nie tylko z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, ale też z zasadami współżycia społecznego. 20. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, iż Zamawiający zabezpieczył swoje interesy zastrzegając w § 22 ust. 4 Umowy prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych do wysokości poniesionej szkody, co również uzasadnia określenie jednego limitu kar umownych do 15% wartości wynagrodzenia netto oraz obniżenie kary umownej za odstąpienie od Umowy do 10%. 21. Dodatkowo zauważyć należy, że interes Zamawiającego związany z uprawnieniem do odstąpienia od umowy w sytuacji znacznej zwłoki w realizacji zamówienia zabezpieczony jest nie tylko przepisami kodeksu cywilnego (art. 635 KC), ale również postanowieniem § 23 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy, w którym Zamawiający zastrzegł prawo do odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy wystąpi zawinione przez Wykonawcę przekroczenie któregokolwiek z terminów określonych w § 5 ust. 1 pkt 1, pkt 6-7 i ust. 2 pkt 1–5 wzoru umowy o więcej niż 60 dni kalendarzowych. Postanowienia te zabezpieczają Zamawiającego przed konsekwencjami nadmiernych, zawinionych przez wykonawcę opóźnień w realizacji zamówienia, umożliwiając podjęcie działań w celu minimalizacji strat, bez konieczności zastrzegania prawa do odstąpienia od umowy po przekroczeniu limitu kar w wysokości 15% i podwyższenia w takim przypadku limitu kar do 25%. 22. Ponadto, zastrzeżenie limitu kar na tak wysokim poziomie przy jednoczesnym zastrzeżenia kar umownych, do których zapłaty zobowiązany byłby Zamawiający narusza obowiązek wynikający z art. 436 pkt 3 PZP (przepis ten zobowiązuje zamawiającego do określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony) oraz zasadę równowagi stron umowy. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: a. zmiany § 22 ust. 1 pkt 4 Umowy i nadanie mu brzmienia: (…) z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy – w wysokości 10% Wynagrodzenia netto ustalonego w § 11 ust. 1 Umowy b. usunięcia w § 22 ust. 6 Umowy następujących postanowień: Suma wszystkich kar umownych, których na podstawie Umowy może żądać Zamawiający(z wyłączeniem kary o jakiej mowa w § 22 ust. 1 pkt. 4 Umowy), nie może przekroczyć po ich kumulacji 15 % wynagrodzenia ryczałtowego netto ustalonego w § 11 ust. 1 Umowy. Suma wszystkich kar umownych jakich może żądać Zamawiający na podstawie Umowy nie może przekroczyć po ich kumulacji 25% wynagrodzenia ryczałtowego netto ustalonego w § 11 ust.1 Umowy. c. usunięcia pkt 7 z § 23 ust. 2 Umowy.” Wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 25.11.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie, jednocześnie informując o dokonanych zmianach w dokumentach zamówienia. W trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nr I, II, IV, V, VI i VII. W tym zakresie postępowanie odwoławcze zostało zatem umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu nr III, który podlegał rozpoznaniu, Strony na rozprawie podtrzymały swoje stanowiska (Przystępujący nie stawił się). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Zgodnie z art. 5 kc: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 3531 kc: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z § 22 ust. 1 pkt 4 projektu umowy: Zamawiający ma prawo do naliczenia, a Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego następujących kar umownych: z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy – w wysokości 15% Wynagrodzenia netto ustalonego w § 11 ust. 1 Umowy. Zgodnie z § 22 ust. 6 projektu umowy: Suma wszystkich kar umownych, których na podstawie Umowy może żądać Zamawiający (z wyłączeniem kary o jakiej mowa w § 22 ust. 1 pkt. 4 Umowy), nie może przekroczyć po ich kumulacji 15 % wynagrodzenia ryczałtowego netto ustalonego w § 11 ust. 1 Umowy. Suma wszystkich kar umownych jakich może żądać Zamawiający na podstawie Umowy nie może przekroczyć po ich kumulacji 25% wynagrodzenia ryczałtowego netto ustalonego w § 11 ust.1 Umowy. Zgodnie z § 23 ust. 2 pkt 2 i 7 projektu umowy: Bez wpływu na uprawnienia, o których mowa ust. 1 powyżej, Zamawiający może odstąpić od Umowy: 7) gdy na Wykonawcę nałożony zostanie limit kar umownych o jakim mowa w § 22 ust. 6 Umowy wynoszący 15% wynagrodzenia ryczałtowego netto ustalonego w § 11 ust. 1 Umowy. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował o dokonaniu zmiany w § 22 ust. 6 projektu umowy w zdaniu drugim poprzez obniżenie limitu wszystkich kar umownych, jakich może żądać na podstawie umowy, do 20%. Z ww. postanowień projektu umowy wynika zatem, że: §limit kar umownych, z wyłączeniem kary za odstąpienie, wynosi 15% wynagrodzenia netto (§ 22 ust. 6 zdanie pierwsze projektu umowy), §kara za odstąpienie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, również wynosi 15% wynagrodzenia netto (§ 22 ust. 1 pkt 4 projektu umowy), §możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego występuje także wtedy, gdy suma kar nałożonych na wykonawcę osiągnie 15% wynagrodzenia netto (§ 23 ust. 2 pkt 7 projektu umowy), §limit wszystkich kar, nawet z uwzględnieniem kary za odstąpienie, wynosi 20% (§ 22 ust. 6 zdanie drugie projektu umowy po zmianie). Oznacza to, że w przypadku ziszczenia się jednocześnie dwóch zdarzeń: kumulacji różnych kar umownych do limitu 15% oraz odstąpienia przez Zamawiającego od umowy, za co również przewidziana jest kara 15%, teoretycznie Zamawiający mógłby nałożyć karę łączną w wysokości 30%, ale w rzeczywistości ta kara łączna nie będzie mogła przekroczyć 20% (przed zmianą projektu umowy – 25%). Innymi słowy: do łącznej wartości kar za różne przewinienia w wysokości 15%, za samo odstąpienie od umowy Zamawiający będzie mógł „doliczyć” jedynie 5%, żeby nie przekroczyć limitu wskazanego w zdaniu drugim § 22 ust. 6 projektu umowy po zmianie - w wysokości 20%. Przechodząc do analizy ww. postanowień umownych, przede wszystkim należy zauważyć, że zapłata kary umownej stanowi automatyczną sankcję cywilnoprawną przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. Kara umowna co do zasady zastępuje zatem odszkodowanie, a ponadto pełni rolę motywacyjną i represyjną. Izba podziela przy tym stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym wysokość kar umownych powinna być dostosowana do specyfiki danego zamówienia. Należy jednak zauważyć, że jak wynika z dowodu złożonego na rozprawie, w unieważnionym poprzednio postępowaniu kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia podstawowego (bez opcji) wynosiła 344 400 000 zł brutto, czyli 280 000 000 zł netto, a ceny dwóch złożonych ofert wynosiły 390 332 636,61 zł brutto (ok. 317 mln zł netto) i 462 289 968,76 zł brutto (ok. 376 mln zł netto) za zamówienie podstawowe, zatem z pewnością wartość tego zamówienia nie jest mała. W dodatku z uwagi na konieczność zamontowania infrastruktury scenicznej oraz zapewnienia odpowiedniej akustyki obiektu jest to również zamówienie specjalistyczne, nie zaś typowe, powtarzalne zamówienie na roboty budowlane, jakich wykonuje się wiele na rynku. Tym samym nie można stwierdzić, aby wysokość kar umownych była w tym wypadku oderwana od specyfiki zamówienia. Izba przy tym rozumie, że kara umowna w wysokości 20% (górny limit po zmianie § 22 ust. 6 projektu umowy) oznacza konieczność zapłacenia przez wykonawcę kary w wysokości co najmniej 56 mln zł (odnosząc to do kwoty netto przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w unieważnionym postępowaniu), co jest kwotą niebagatelną, ale jest to jednocześnie kwota wynikająca z takiej a nie innej wartości zamówienia. Zamawiający ponosi duże ryzyka związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem tego zamówienia i muszą być one zabezpieczone w postaci m.in. odpowiednich kar umownych. Przy czym kara za odstąpienie w wysokości 15% wynagrodzenia netto, czy limit wszystkich kar w wysokości 20% nie jest niespotykany czy wyjątkowo wysoki na rynku zamówień i w tym wypadku z uwagi na specyfikę zamówienia nie jest też nieadekwatny. Na marginesie należy też dodać, że wyższy limit w tym zakresie nie był przez Odwołującego i innych wykonawców kwestionowany w poprzednio unieważnionym postępowaniu. Izba stwierdziła także, że zasadnym jest, aby w przypadku konieczności nałożenia na wykonawcę kar umownych w łącznej wysokości 15% za zwłokę i rożnego rodzaju inne uchybienia (np. niezachowanie warunków bhp lub przeciwpożarowych, skierowanie do wykonania Umowy osoby zatrudnionej niezgodnie z przepisami, brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom) Zamawiający miał także możliwość odstąpienia od umowy i nałożenia w związku z tym dodatkowo 5% kary za odstąpienie (do limitu 20%). Działania lub zaniechania wykonawcy, które skutkują naliczeniem kar umownych w łącznej wysokości 15% wynagrodzenia netto, mogą bowiem wskazywać na to, że wykonawca generalnie nie radzi sobie z realizacją inwestycji i dalsze pozwolenie mu na jej kontynuowanie stwarzałoby ryzyko kolejnych problemów na budowie. Zwłaszcza, że po osiągnięciu limitu 15% kar, bez żadnych dodatkowych sankcji (poza dochodzeniem odszkodowania na zasadach ogólnych, jeżeli wielkość szkody przekraczałaby wysokość kar) Zamawiający nie miałby już żadnego instrumentu motywującego wykonawcę do należytego wykonywania zamówienia. Dlatego sankcja w postaci możliwości odstąpienia od umowy przewidziana w § 23 ust. 2 pkt 7 projektu umowy jest, zdaniem Izby, zasadna. Należy przy tym podkreślić, że nie jest ona nakładana automatycznie, gdyż Zamawiający wskazał, że: „W przypadkach określonych w pkt 1-7) powyżej, Zamawiający może odstąpić od Umowy pod warunkiem uprzedniego pisemnego wezwania Wykonawcy do wykonania naruszonego obowiązku Wykonawcy i wyznaczenia mu dodatkowego terminu, nie krótszego niż 7 dni roboczych, ze wskazaniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu, Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia do Umowy”. Trudno też uznać, aby wyznaczając ww. wysokości kar Zamawiający miał na nich zarabiać. Odwołujący nie wykazał, aby niemożliwe było poniesienie przez Zamawiającego szkody odpowiadającej wysokości tych kar i okoliczności sprawy również nie wskazują na takie zagrożenie. Ponadto wskazanie w projekcie umowy, że Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych, przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych lub limitów określonych w § 22 ust. 1 i ust. 6, nie wyłącza innych możliwości zabezpieczenia interesów Zamawiającego na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonywania umowy, choćby ze względu na czasochłonność procedury uzyskiwania odszkodowania na drodze sądowej. Biorąc zatem pod uwagę wartość i specyfikę niniejszego zamówienia, wysokość kar nieodbiegającą co do zasady od standardów rynkowych, brak automatyzmu w odstąpieniu od umowy w przypadku § 23 ust. 2 pkt 7 oraz funkcję kary umownej: nie tylko kompensacyjną i represyjną, ale przede wszystkim motywującą, Izba stwierdziła, że zarzut nr III nie jest zasadny. W szczególności Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 kc, skoro łączna maksymalna wysokość kar umownych nie została ustalona w sposób sprzeczny z właściwością stosunku prawnego, z zasadami współżycia społecznego oraz ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy, zwłaszcza gdy i tak uwzględnił on szereg żądań Odwołującego zawartych w odwołaniu. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4264/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 27 listopada 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2024 r. przez wykonawcę Fuchs Oil Corporation (PL) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejskie Zakłady Autobusowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawcy Fuchs Oil Corporation (PL) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….……. Sygn. akt: KIO 4264/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Zakłady Autobusowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 – ustawa P.z.p.), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa olejów silnikowych przeznaczonych do układów smarowania silników spalinowych autobusów komunikacji miejskiej z podziałem na 3 zadania. W dniu 15 listopada 2024 r. wykonawca Fuchs Oil Corporation (PL) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 239 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ustawy P.z.p. przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, co skutkuje naruszeniem zasad przejrzystości postępowania, wyboru najkorzystniejszej oferty, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) art. 99 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w postępowaniu w sposób uniemożliwiający odwołującemu takie sformułowanie oferty, która zadośćuczyniłaby wymogom zamawiającego, co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego; 3) art. 112 i następne ustawy P.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający odwołującemu takie sformułowanie oferty, która zadośćuczyniłaby wymogom zamawiającego, co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego; 4) art. 253 ust. 1 ustawy P.z.p. przez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego, co skutkuje brakiem możliwości dokonania weryfikacji podstawy decyzji zamawiającego o stwierdzonych przez niego nieprawidłowościach w ofercie odwołującego. Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a następnie dokonanie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) ewentualnie, w przypadku dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego – o unieważnienie tej czynności i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a następnie dokonanie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika przed Krajową Izbą Odwoławczą. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 listopada 2024 roku, zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine ustawy P.z.p., w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca …….…………….. …

…Sygn. akt: KIO 4114/24 WYROK Warszawa, dnia 26 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4​ listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o. o. z siedzibą w Olkuszu oraz ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o. o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto i Gminę Olkusz, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Firmy Handlowej W EDAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione: 1.1 zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1-3 w związku z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Firmy Handlowej W EDAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu z dnia 13 października 2024 r. oraz uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Firmy Handlowej WEDAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu z dnia ​ 13 października 2024 r. wraz z załącznikami, a następnie zaniechanie ujawnienia tych informacji Odwołującemu; 1.2zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia lub poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług oraz poświadczeń dotyczących usług wskazanych w wykazie i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)udostępnienie Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Firmy Handlowej W EDAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu z dnia 13 października 2024 r. oraz wszystkich informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy Firmy Handlowej W EDAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszuz dnia 13 października 2024 r. wraz z załącznikami do tych wyjaśnień, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jego toku wezwanie wykonawcy Firmy Handlowej W EDAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale II podrozdziale 7 pkt 1) specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 3/4 i Odwołującego w części 1/4 i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 879 zł (słownie: pięć tysięcy osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu oraz kosztów związanych ​ z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, proporcjonalnie do liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………..................... Sygn. akt: KIO 4114/24 Uzasadnie nie Miasto i Gmina Olkusz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) (dalej „Pzp” lub „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opróżnianie koszy ulicznych na terenie Miasta i Gminy Olkusz, odbieranie odpadów zebranych przez osoby wykonujące prace społecznie – użyteczne oraz obsługa uroczystości, obchodów i imprez masowych” (znak sprawy: KBZ.271.2.27.2024) (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu ​18 września 2024 r. pod nr 2024/BZP 00504976/01. W dniu 4 listopada 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o. o. z siedzibą w Olkuszu oraz ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o. o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę spółkę F.H. W EDAR sp. z o. o. z siedzibą ​ Olkuszu (dalej: „W EDAR” lub „Wykonawca”) oraz wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na w zaniechaniu odtajnienia (udostępnienia) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 13 października 2024 r. z załącznikami oraz zaniechaniu odtajnienia (udostępnienia) treści samych wyjaśnień Wykonawcy w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 13 października 2024 r. wraz z załącznikami bezskutecznie zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. naruszenie art. 18 ust. 1-3 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do wyjaśnień Wykonawcy rażąco niskiej ceny z dnia 13.10.2024 r. i załączników podczas gdy takie uzasadnienie nie posiada żadnej wartości gospodarczej tym samym nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy, a więc utajnienie tego rodzaju informacji jest bezpodstawne, a zatem Wykonawca nie mógł zastrzec skutecznie jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym doszło do naruszenia zasady jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienia Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, pozwalających na ocenę prawidłowości czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, co jednocześnie oznacza, że postępowanie przeprowadzone zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2. naruszenie art. 18 ust. 1-3 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień Wykonawcy rażąco niskiej ceny z dnia 13.10.2024 r. wraz z załącznikami, a także – o ile zostało złożone – uzasadnienia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a następnie zaniechanie ujawnienia tychże informacji Odwołującemu, podczas gdy Wykonawca nie wykazał spełnienia przez zastrzegane informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, pozwalających na ocenę prawidłowości czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, co jednocześnie oznacza przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i 2 3. naruszenie art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, oferty spółki F.H. W EDAR sp. z o. o. podczas gdy podlegała ona obligatoryjnemu odrzuceniu z uwagi na fakt, że złożone przez Wykonawcę w trybie art. 224 ust. 2, pkt 1) p.z.p. wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a więc należało uznać, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; niezależnie od zarzutów podniesionych powyżej 4. naruszenie art. 239 ust. 1 p.z.p w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, oferty spółki F.H. W EDAR sp. z o. o. podczas gdy podlegała ona odrzuceniu z uwagi na fakt, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu jakim było „wykonanie lub wykonywanie należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na opróżnianiu koszy ulicznych o wartości minimum 300 000,00 PLN brutto” i który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu; ewentualnie naruszenie art. 128 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia lub poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług oraz poświadczeń dotyczących usług wskazanych w wykazie, w szczególności w przedmiocie usługi zrealizowanej na rzecz Gminy i Miasta Olkusz na podstawie umowy SE.1.2022 z dnia 03.01.2022 r. względnie wskazania podmiotowych środków dowodowych w posiadaniu, których jest Zamawiający oraz potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności. W oparciu o powyższe zarzuty i powołując się na przedstawiony interes, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. dokonania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 13 października 2024 r. oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 13 października 2024 r. wraz z załącznikami; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 4.odrzucenia oferty Wykonawcy F.H. WEDAR sp. z o.o. 5.ewentualnie wezwania Wykonawcę do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych składanych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale II podrozdział 7 SWZ;. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wykonawca F.H. W EDAR sp. z o.o. zaoferował cenę niższą niż Odwołujący, a jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, co w ocenie Odwołującego nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy. Możliwość weryfikacji dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę jest kluczowa dla Odwołującego i oceny prawidłowości działania Zamawiającego. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym, Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. W pierwszej kolejności w odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2 Odwołujący podkreślił, że na gruncie zamówień publicznych obowiązuje zasada jawności postępowania, która jest jedną z naczelnych przesłanek każdego prowadzonego postępowania, zaś każdy wyjątek od niej powinien być interpretowany w sposób ścisły oraz winien zostać należycie uzasadniony. Zasada jawności ma zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad: uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. „Jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu, zgodnie z opinią UZP, ograniczenie zjawisk patologicznych w sferze zamówień publicznych. (...) występujące w zamówieniach publicznych naruszanie zasady jawności i tym samym przejrzystości postępowania jest zjawiskiem niebezpiecznym dla prawidłowego przebiegu toku postępowania. Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji, zostają pozbawieni możliwości kwestionowania nieujawnionych im informacji, zawartych w treści ofert i wnoszenia od niezgodnych z przepisami Pzp czynności zamawiającego, środków ochrony prawnej." (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3210/21). Zamawiający w realiach niniejszej sprawy zaniechał udostępnienia Odwołującemu zarówno zastrzeżonych przez Wykonawcę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników, jak i dokumentów czy informacji stanowiących uzasadnienie uznania rzeczonych dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile w ogóle zostało takie uzasadnienie sporządzone. Odwołujący nie ma zatem wiedzy i nie ma faktycznej możliwości weryfikacji czy Wykonawca w sposób prawidłowy i rzetelny wykazał, iż wszelkie informacje znajdujące się w wyjaśnieniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa według obowiązujących przepisów, a w konsekwencji czy słusznie je utajniono. Wykonawca winien wykazać, że podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w załącznikach informacje mają wartość gospodarczą, oraz że podjął konkretne środki lub działania, aby zapobiec ujawnieniu zastrzeżonych informacji, a także, że podjęte środki są adekwatne do celu. Odwołujący nie ma wiedzy czy tak się stało, skoro Zamawiający niesłusznie i z naruszeniem przepisów postępowania nie odtajnił zarówno wyjaśnień w przedmiocie ceny wraz z dowodami, jak i treści samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym Odwołujący został pozbawiony prawa do zweryfikowania działań Zamawiającego pod względem zgodności z normami prawa. Uzasadnienie zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa ze swej istoty nie zawiera informacji o jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Treść uzasadnienia ma jedynie wyjaśnić, dlaczego zdaniem Wykonawcy informacje podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i załącznikach taką wartość gospodarczą posiadają oraz jakie zostały podjęte działania w celu niedopuszczenia od ich ujawnienia. Wykonawca winien w taki sposób skonstruować to uzasadnienie, aby nie zawierało żadnych informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 725/21: Ponadto Izba już wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie powodów zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być ze swojej istoty tajemnicą przedsiębiorstwa i rolą wykonawcy jest takie jego sporządzenie, by takich tajemnic w tym uzasadnieniu nie ujawniać. W stosunku zaś do samego sposobu zastrzegania dokumentów Izba, również wielokrotnie, podkreślała, że ze względu na fakt, że zastrzeganie takie jest zaprzeczeniem zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), jak i jego przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), zastrzeganie takie powinno się odbywać z zastosowaniem zasady minimalizacji, czyli zastrzegany powinien być jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu: pojedyncze dane (np. dane liczbowe, nazwy kontrahentów), pojedyncze wersy lub ich fragmenty, pojedyncze zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich fragmenty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej możliwości, gdyż w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo zdarza się, że całe dokumenty - od początku do końca - są ową informacją posiadającą cechy tajemnicy. Zgodnie z wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 506/21: W ocenie Izby odwołujący się Wykonawca winien w pierwszej kolejności móc zapoznać się z treścią poczynionych przez IT Solution uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa, po to aby następnie podjąć decyzję o ewentualnym skorzystaniu ze środków ochrony prawnej i zakwestionowaniu treści dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w piśmie z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz pismach z dnia 14 i 27 stycznia 2021 r. odnoszących się do uzasadnienia z dnia 13 stycznia 2021 r. Za nieprawidłowe należy uznać utajnianie przez wykonawców całości składanych pism, w szczególności w przypadku uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, pozbawiając tym samym konkurentów możliwości weryfikacji wykazania ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Taka sytuacja w sposób najdalej idący godzi w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, a przede wszystkim w zasadę jawności postępowania i nie zasługuje na aprobatę. Celem ustanowienia zasady jawności postępowania, jest transparentność działań Zamawiającego i umożliwienie ich weryfikowania zgodnie z nadanymi przez przepisy p.z.p. instrumentami prawnymi. Odtajnienie treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pozwoli zweryfikować Odwołującemu, czy doszło do skutecznego zastrzeżenia poufności wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, a w konsekwencji pozwoli zweryfikować czy Zamawiający skutecznie i zgodnie z przepisami p.z.p. utajnił rzeczone informacje. Zdaniem Odwołującego, już sama czynność utajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w doniosły sposób narusza zasadę jawności postępowania i stanowi praktykę niedopuszczalną. Biorąc pod uwagę powyższe, wniosek Odwołującego o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ujawnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadny i winien zostać uwzględniony. W sytuacji gdy Wykonawca zaniechał sporządzenia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, zarzut z pkt 2 jest oczywiście zasadny. Informacje mogą bowiem stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli mają wartość gospodarczą, a Wykonawca podjął określone środki w celu zapobieżenia ujawnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Gdyby natomiast Wykonawca sporządził uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, to należy wyjaśnić, że poniżej prezentowane uzasadnienie zacytowanego zarzutu, na podstawie którego Odwołujący kwestionuje skuteczność zastrzeżenia, jest abstrakcyjne i ogólne, bowiem Odwołujący nie ma możliwości odniesienia się do konkretnych argumentów podanych przez Wykonawcę. W piśmie z dnia 7 października 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny całkowitej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami zostały zdaniem Zamawiającego w całości skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzuca, iż: ·niedopuszczalne jest całościowe zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i załącznikach; ·Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą; ·Wykonawca nie wykazał zastosowania odpowiednich środków mających na celu zapobieżenie ujawnienia zastrzeżonych informacji, a zatem nie zachodzą przesłanki do uznania wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Aby skutecznie zastrzec treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, Wykonawca zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi: Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności – czego w ocenie Odwołującego zaniechał. Zgodnie z powołanym wyżej przepisem, ochronie podlega informacja mająca wartość gospodarczą. Skoro Wykonawca twierdzi, że ochronie podlegają wszelkie informacje zawarte w wyjaśnieniach i załącznikach zobligowany był do wykazania obiektywnej wartości gospodarczej wszelkich powołanych tam informacji. Wykonawca powinien był przedstawić informacje o charakterze skonkretyzowanym i indywidualnym, mającym odniesienie do jego sytuacji faktycznej w tym konkretnym postępowaniu, w odniesieniu do konkretnych informacji przedstawianych Zamawiającemu. Należy także wskazać, że przepisy p.z.p. wymagają od wykonawcy staranności w wykazaniu tego, że podane przez niego informacje skutecznie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Szczególny charakter ww. przepisu wymaga od wykonawcy również szczególnego działania. Nie stanowi takiego niewątpliwie wręcz „sztampa” zastrzeżeń mająca uzasadniać tak istotny element postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jak ograniczenie jawności tego postępowania. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20, słusznie wskazano, iż „Ogólnikowe i enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową normą stosowaną przez Wykonawców dla uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą.” Skoro ustawodawca wymaga "wykazania", to nie wystarczą same deklaracje Wykonawcy. „Wykazanie” oznacza udowodnienie. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się wszystkich przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Dlatego też oprócz złożonych wyjaśnień należy także przedstawić stosowne dowody. Nie uchybiając powyższemu, za nieprawidłową w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy praktykę zastrzegania treści dokumentów w całości. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane (tak Krajowa Izba Odwoławcza: w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r. KIO 242/17, KIO 258/17 czy w wyroku z dnia 26 października 2018 r. KIO 2063/18). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2021 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 1383/21: Izba oceniając treść uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa stwierdziła, że Przystępujący w sposób całkowicie nieuprawniony dokonał zastrzeżenia całości złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami jako tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. łącznie ponad 140 stron (pisma z dnia 1 oraz 21 kwietnia 2021r.). Co prawda Przystępujący wskazywał, że wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach są zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż spełniają ustawowe wymogi ochrony wynikające z uznk, jednak istotne jest, że możliwość powoływania się na ochronę określonych informacji związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga wskazania przez wykonawcę precyzyjnych informacji jakie winny zostać objęte ochroną i wykazania w stosunku do tak wyselekcjonowanych informacji przesłanek koniecznych do ochrony. W następnej kolejności należy podnieść, że uzasadnienie wartości gospodarczej informacji, nie może sprowadzać się do samego subiektywnego przekonania przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji. Kwestia ta była poruszana w orzecznictwie Sądu Okręgowego rozpatrującego skargi na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej – zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21: „Sąd podziela stanowisko KIO, że (...) w niniejszej sprawie, tak rozumianych obowiązków skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnił, w konsekwencji nieodtajnienie spornych informacji przez zamawiającego było nieprawidłowe i uzasadniało wydanie zaskarżonego wyroku KIO. Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje się wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art.8 ust. 3 sPzp, z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. Wskazanie „wartości gospodarczej" może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko (...), iż warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie, że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanej ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne, czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska, ważne jest aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zdaniem Sądu rację w tym kontekście ma KIO, że (...) tak definiowanej wartości zastrzeganych informacji nie wskazało, dlatego akceptacja tego stanu rzeczy przez zamawiającego nie była prawidłowa i wymagała rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym wyroku KIO”. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i załączniki stanowią w zasadzie kalkulację ceny oferty. Jak słusznie przyjęto w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2024 r., KIO 3686/23, KIO 3690/23 w„ związku z obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jawności, regułą jest, że kalkulacja ceny oferty nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Sytuacja przeciwna stanowi wyjątek od tej reguły, a jego dopuszczenie możliwe jest pod warunkiem sprostania przez wykonawcę obowiązkowi wykazania zasadności objęcia określonych informacji ochroną jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.” Założenia, które powinny być przyjęte w kalkulacji mają charakter jawny, gdyż określone zostały przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Założenia czynione w kalkulacji, które muszą być zgodne z OPZ, nie mogą więc stanowić informacji o charakterze poufnym. Kalkulacja ceny odbywa się na potrzeby konkretnego zamówienia w oparciu o dokumentację przetargową, a w szczególności OPZ, dlatego też nie stanowi ona unikalnej metodyki wyceny kosztów realizacji zamówienia, która ujawniona konkurencji mogłaby być wykorzystana w innych postępowaniach. Znajomość założeń do sporządzenia kalkulacji nie jest wiedzą i umiejętnością właściwą tylko Wykonawcy, lecz stanowi wiedzę profesjonalną dostępną każdemu działającemu w branży. Koszty, które ponoszą wykonawcy realizujący usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych są w zdecydowanej większości tożsame dla wszystkich wykonawców realizujących usługę. Jest to wiedza dostępna każdemu z przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Elementy kosztotwórcze usługi jako takie są w gruncie rzeczy identyczne dla wszystkich wykonawców, chodzi tu bowiem o koszty zatrudnienia pracowników, koszty zapewnienia sprzętu niezbędnego do realizacji usługi, w szczególności pojazdów, ale także worków na odpady, koszty transportu, w szczególności koszty paliwa, a także koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty utrzymywania pojemników w należytym stanie sanitarnym. Wiedza ta jest łatwo dostępna dla wszystkich osób z branży. Dane dotyczące sposobu realizacji usługi określone zostały przez Zamawiającego. Wynikają one także z przepisów powszechnie obowiązującego prawa – gospodarka odpadami jest bowiem działalnością regulowaną i wykonywana być musi zgodnie z aktami prawa powszechnie obowiązującego. Nie uchybiając powyższemu, należy wyjaśnić, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty realizacji w oparciu o znajdujące się w jego zasobach materiały, sprzęt czy pracowników. Każdy z wykonawców dysponuje natomiast innymi zasobami, dlatego też informacje odnoszące się do metodologii wyliczenia cen w oparciu o konkretne składowe (np. koszt pracownika, koszt eksploatacji sprzętu itp.) w żaden sposób nie mogą być wykorzystane przez Odwołującego w celu zdobycia przewagi na rynku. Są one dla innych wykonawców bezprzedmiotowe. Należy także mieć na uwadze, że ceny zaproponowane przez Wykonawcę są wyłącznie jego projekcjami i przewidywaniami, a zatem nie mają charakteru pewnego i obiektywnego. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 1 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 700/21: „Jak bowiem trafnie zauważył sam Odwołujący 1, każdy z uczestników postępowania przyjmuje różnego rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje w zależności od posiadanych zasobów czy kręgu dostawców. Jest więc mało prawdopodobne by jakikolwiek inny wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji Odwołującego 1, bowiem taka kalkulacja kształtowana jest w zależności od dostępnych dla każdego wykonawcy zasobów i warunków realizacji zamówienia.” Poza wykazaniem wartości gospodarczej zastrzeganych informacji Wykonawca zobligowany jest do wykazania zastosowania odpowiednich środków zapobiegających ujawnieniu zastrzeżonych informacji, a więc do przedłożenia stosownych dowodów. Niewystarczające jest wyłącznie wspomnienie przez Wykonawcę o podjętych działaniach. Zaniechanie w tym zakresie jest wystarczające do uznania zastrzeżenia tajemnicy za nieskuteczną. Podsumowując tę część rozważań, Zamawiający nie udostępniając wyjaśnień rażąco niskiej ceny, naruszył podstawową zasadę prawa zamówień publicznych tj. zasadę jawności postępowania. Zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji stanowiących dokumentację postępowania jest wyjątkiem od tej zasady, tak: m.in.: wyrok KIO z dnia 3 lutego 2021 r. o sygn. KIO 20/21, wyrok z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 260/19. W związku z tym przesłanki umożliwiające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego takiego utajnienia, z jednej strony stanowi rażące naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-3 ustawy, z drugiej zaś, zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. W konsekwencji tego rodzaju zaniechania uzasadniają także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z uwagi na zaniechanie ujawnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny, wadliwa była także czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, ponieważ pozostali wykonawcy zostali pozbawieni możliwości weryfikacji prawidłowości wyliczenia ceny i ewentualnego sformułowania konkretnych zarzutów odwołania. Przywołać należy wyrok KIO z dnia 30.10.2021 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 2346/21, w którym wyjaśniono: „jak już Izba wskazywała w ustaleniach stanu faktycznego postępowanie to uporządkowany ciąg czynności zakończony wyborem oferty najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy. Zatem nie jest bez znaczenia w jakiej kolejności zamawiający podejmuje czynności. Jeśli zatem zmienia lub dokonuje czynności, którą obowiązany był podjąć przed wyborem oferty najkorzystniejszej, to powinien uchylić cały ciąg czynności następujący po czynności zmienianej lub zaniechanej, w tym, wybór oferty najkorzystniejszej. Uporządkowanie czynności w toku postępowania służy realizacji zasady przejrzystości postępowania.” W dalszej kolejności jako uzasadnienie dla zarzutu nr 3 Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu Wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 353.832,00 zł brutto. Cena Wykonawcy F.H. W EDAR sp. z o.o. okazała się niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, która wyniosła 608.832,00 zł brutto. Cena Wykonawcy jest niższa aż o około 43%. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jest też znacznie niższa niż cena zaoferowana przez Odwołującego (569.884,00 zł) – jedynego konkurenta Wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Cena Wykonawcy jest o około 38 % niższa niż cena z oferty Odwołującego. Po wnikliwej analizie cen jednostkowych należy uznać, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogły uzasadniać podanej w ofercie ceny, albowiem tak niska cena obiektywnie nie może uwzględniać wszystkich kosztów wykonania usługi odbioru i zagospodarowania odpadów jakimi są: 1.koszty wynagrodzeń pracowników; 2.koszty eksploatacji pojazdów (w tym koszty napraw, serwisu, ubezpieczenia); 3.stale rosnące koszty paliwa wykorzystywane przez pojazdy odbierające odpady; 4.koszty zagospodarowania odpadów oraz koszty transportu odpadów do instalacji; 5.koszty pośrednie takie jak koszty administracji, koszty mediów (w szczególności rosnące koszty gazu). Należy także pamiętać, że w cenie Wykonawca winien uwzględnić także zysk oraz rezerwową kwotę na nieprzewidziane koszty. Biorąc pod uwagę powyższe, wysoce wątpliwe jest, aby Wykonawca w zamian za zaoferowane wynagrodzenie był w stanie należycie wykonać świadczenia objęte niniejszym zamówieniem. Z ostrożności, wobec braku możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami Wykonawcy, Odwołujący podnosi, że udzielone wyjaśnienia nie są kompletne, rzetelne oraz wystarczająco konkretne, co stanowi samoistną przesłankę odrzucenia oferty (Zob. wyrok KIO z 13.01.2023 r., KIO 3466/22, KIO 3477/22, KIO 3490/22, LEX nr 3478675 oraz wyrok KIO z 5.04.2022 r., KIO 769/22, LEX nr 3409254.) Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy tych wyjaśnień, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności. Biorąc pod uwagę wyżej przytoczone okoliczności faktyczne i prawne, należy stwierdzić, ​że oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu, ponieważ Wykonawca nie obalił domniemania, ż​ e zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W ramach uzasadnienie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z Podrozdziałem 7 SW Z pkt 1 Zamawiający określił warunek udziału w postepowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wymagał od wykonawców wykonania lub wykonywania należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na opróżnianiu koszy ulicznych o wartości minimum 300 000,00 PLN brutto. Wykonawca nie wykazał spełnienia ww. warunku, ani nie złożył dokumentów potwierdzających jego spełnienie. Wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie. Co więcej, Wykonawca wskazał w wykazie usług informacje nieodpowiadające prawdzie, np. co do wysokości wynagrodzenia – wartości zrealizowanych usług, co powinno co najmniej skutkować wezwaniem Wykonawcy do poprawienia lub uzupełnienia złożonego wykazu usług w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Ponadto Wykonawca w wykazie usług wskazał dwie usługi, które swym przedmiotem w ogóle nie obejmowały opróżniania koszy ulicznych, tj. 1.usługę „Oczyszczanie Miasta” - postępowanie: KBZ.271.2.13.2022 Oczyszczanie Miasta. Usługi sprzątania terenów należących do Gminy Olkusz w latach 2022 – 2023; 2.usługę „Oczyszczanie Miasta” - postępowanie: KBZ.271.2.43.2023 Oczyszczania terenów należących do Gminy Olkusz w 2024 - 2025 r. W tym zakresie Zamawiający powinien był zdaniem Odwołującego wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu usług, gdyż miał wiedzę o tym, że zgodnie ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia dla ww. postępowań: 1Usługi sprzątania terenów należących do Gminy Olkusz a)Wykonawca jest zobowiązany do: -utrzymania i kontroli czystości, zbierania i usuwania śmieci raz na dwa tygodnie (papierów, szkła, niedopałków papierosów, puszek, opakowań z tworzyw sztucznych, worków foliowych, śmieci pochodzących z gospodarstw domowych, odchodów zwierzęcych oraz z terenów ujętych w załączniku nr 2 do nin. umowy; -utrzymania stałego dyżuru telefonicznego (od poniedziałku do soboty w godzinach od 7.00 do 15.00); -pisemnego, mailowego lub telefonicznego zgłaszania Zamawiającemu informacji, o dzikich wysypiskach, odpadach gabarytowych lub odpadach niebezpiecznych, znajdujących się na działkach należących do Gminy Olkusz objętych zamówieniem; -zebrania, załadowania i transportu odpadów pochodzących z wykonanych prac do miejsca unieszkodliwiania lub odzysku; -zabezpieczenia sprzętu i środków niezbędnych do wykonania prac (w tym worków na śmieci - koszty zakupu worków pokrywa Wykonawca w ramach wynagrodzenia); -interwencyjnego sprzątania terenów należących do Gminy Olkusz nieujętych w załączniku nr 2 (miejsce, zakres i termin wykonania prac Zamawiający każdorazowo ustali w formie pisemnego lub telefonicznego zlecenia); -przekazywania odpadów do unieszkodliwienia lub odzysku podmiotowi posiadającemu zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwienia lub odzysku odpadów, wydane w trybie przepisów obowiązującej ustawy o odpadach; -podjęcia niezwłocznie działań zmierzających do oczyszczenia wskazanego terenu w zgłoszeniu, jednak nie później niż do ……. minut od momentu otrzymania zlecenia od Zamawiającego (przez czas reakcji Zamawiający rozumie okres, od momentu przyjęcia zgłoszenia przez Wykonawcę, do czasu podjęcia pierwszych czynności zmierzających do interwencyjnego wykonania zgłoszenia); -oczyszczenia tablic przeznaczonych na ogłoszenia i nekrologi na terenie Miasta i Gminy Olkusz, obejmujących w szczególności: usuwanie nieaktualnych ogłoszeń i nekrologów oraz plandek, banerów reklamowych zawieszonych na stelażu, raz na miesiąc, zgodnie z załącznikiem nr 3 do umowy; -całkowitego oczyszczenia tablic z ogłoszeń, nekrologów, zszywek i pinesek znajdujących się na terenie Miasta i Gminy Olkusz na dodatkowe zlecenie. Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci dwóch dokumentów wystawionych przez Burmistrza Miasta i Gminy Olkusz o nazwie „Poświadczenie”, w których stwierdzono, że: 1.Wykonawca na dzień 13.12.2022 r. na podstawie umowy nr SE.17.2022 z dnia 29.06.2022 r. świadczy usługi w zakresie oczyszczania miasta tj. usługi sprzątania terenów należących do Gminy Olkusz w latach 2022 -2023, a całkowita wartość tych usług wynosi 134.398,26 zł brutto. 2.Wykonawca na dzień 13.12.2022 r. na podstawie umowy nr SE.1.2022 z dnia 03.01.2022 r. świadczy usługi w zakresie opróżniania koszty ulicznych na terenie Miasta i Gminy Olkusz, odbierania odpadów zebranych przez osoby wykonujące prace społecznie – użyteczne, w tym obsługi uroczystości, obchodów i imprez masowych. Całkowita wartość świadczonych usług wynosi 438.999,52 zł brutto. Odnosząc się do pkt 1. powyżej, należy podnieść, że według wystawionego dokumentu usługi w ogóle nie obejmują usługi opróżniania koszy ulicznych, lecz odnoszą się do usługi sprzątania terenów należących do Gminy Olkusz w latach 2022-2023. Co więcej, skoro była to usługa realizowana w okresie od 1.07.2022 r. do 30.11.2023 r., to referencje wystawione w dniu 13.12.2022 r. wystawione zostały w toku realizacji usługi i nie mogło być wiadome w jakiej wysokości faktycznie zostanie wypłacone wynagrodzenie wykonawcy za realizację tej usługi. Wykonawca wobec zakończenia realizacji zamówienia powinien był przedstawić referencje wystawione po zakończeniu realizacji tej usługi. Brak też pewności, czy wykonawcy zostało wypłacone wynagrodzenie w takiej wysokości jak wskazana w wykazie usług. Zgodnie z ogłoszeniem o wykonaniu umowy łączna wartość wynagrodzenia wypłacona z tytułu zrealizowanej umowy wyniosła 118.392,61 zł, a nie jak deklarował Wykonawca w wykazie usług 134.398,26 zł. Natomiast na podstawie dokumentu opisanego w pkt 2 nie sposób ustalić, czy Wykonawca spełnia warunek dotyczący minimalnej wartości usługi opróżniania koszy, jakiej wymaga Zamawiający. Również w tym przypadku skoro była to usługa realizowana w okresie od 1.01.2022 r. do 31.12.2022 r., to referencje wystawione w dniu 13.12.2022 r. wystawione zostały w toku realizacji usługi i nie mogło być wiadome w jakiej wysokości faktycznie zostanie wypłacone wynagrodzenie wykonawcy za realizację tej usługi. Wykonawca wskazał, że wartość umowy wynosiła 438 999,52 zł brutto, podczas gdy z ogłoszenia o wykonaniu umowy wynika, że łączna wartość wynagrodzenia wypłacona z tytułu zrealizowanej umowy wyniosła 432.158,00 zł. Ponadto w wykazie oraz w poświadczeniu podano wyłącznie całkowitą wartość zamówienia obejmującą nie tylko usługi w zakresie opróżniania koszty ulicznych, ale także innych usług objętych przedmiotem zamówienia. Zamówienie oprócz opróżniania koszty ulicznych obejmowało także: 1) usługi obsługi uroczystości, obchodów oraz imprez, 2) usługi obsługi imprez masowych oraz 3) usługi odbioru odpadów od osób wykonujących prace społecznie – użyteczne. Nie wiadomo zatem, jaka część wypłaconego wynagrodzenia obejmowała wynagrodzenie za realizację usługi opróżniania koszty ulicznych. W tych okolicznościach Zamawiający powinien był uznać, że Wykonawca nie wykazał należycie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i ofertę odrzucić lub co najmniej wezwać Wykonawcę do skorygowania wyżej wskazanych wątpliwości, tj. wezwać Wykonawcę do złożenia uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu usług oraz dokumentów poświadczających należyte wykonanie usług wskazanych w tym wykazie. Tym samym Zamawiający naruszył zdaniem Odwołującego zasadę przejrzystości i uczciwej konkurencji. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Firma Handlowa W EDAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu, który ponadto w piśmie z dnia 20 listopada 2024 r. przedstawił argumentację i dowody na poparcie wniosku o oddalenie odwołania w całości W piśmie z dnia 18 listopada 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Firma Handlowa W EDAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olkuszu (dalej „Wykonawca W EDAR” lub „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia zarówno uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 13 października 2024 r., jak również wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 13 października 2024 r. wraz z załącznikami. W pierwszej kolejności Izba uznała za zasadny zarzut odnoszący się do uznania za skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 13 października 2024 r. Izba w tym zakresie podtrzymuje wielokrotnie przedstawiane w orzecznictwie stanowisko m. in. w przywoływanym przez Odwołującego wyroku z dnia 27 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 725/21 że samo uzasadnienie powodów zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być ze swojej istoty tajemnicą przedsiębiorstwa i rolą wykonawcy jest takie jego sporządzenie, by takich tajemnic w tym uzasadnieniu nie ujawniać. W stosunku zaś do samego sposobu zastrzegania dokumentów Izba, również wielokrotnie, podkreślała, że ze względu na fakt, że zastrzeganie takie jest zaprzeczeniem zasady jawności postępowania (art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), jak i jego przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), zastrzeganie takie powinno się odbywać z zastosowaniem zasady minimalizacji, czyli zastrzegany powinien być jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu: pojedyncze dane (np. dane liczbowe, nazwy kontrahentów), pojedyncze wersy lub ich fragmenty, pojedyncze zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty, pojedyncze strony lub ich fragmenty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie ma innej możliwości, gdyż w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo zdarza się, że całe dokumenty - od początku do końca - są ową informacją posiadającą cechy tajemnicy. Izba pragnie wskazać, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera żadnych informacji, mających charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny. Nie jest to też informacja, która mogłaby być w sposób szczególny chroniona przed powszechnym dostępem. Celem uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacje, które dany wykonawca chce utajnić, mają dla niego szczególną wartość. W ocenie Izby art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie daje podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla uzasadnienia podstaw takiego zastrzeżenia. Uzasadnienie to bowiem ma nie tylko ułatwić zamawiającemu ocenę, czy dane informacje są informacjami chronionymi przez wykonawcę w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale także umożliwić innym wykonawcom kontrolę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Bez znajomości tego uzasadnienia taka kontrola byłby iluzoryczna. W ocenie Izby także każdorazowo odtajnienie informacji, z którymi wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mogli się zapoznać, może mieć wpływ na wynik postępowania w tym znaczeniu, że może umożliwić badanie prawidłowości czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu. Wykonawca powinien uzasadnienie zastrzeżenia sporządzić w taki sposób, by nie zawierać w nim informacji stanowiących tajemnicę. Niezależnie zaś od powyższego Izba pragnie wskazać, iż z uwagi na konstrukcję dokumentu złożonego przez Przystępującego w dniu 13 października 2024 r. oraz sposób jego zredagowania nawet w przypadku uznania, iż skutecznie zastrzeżono treść dokumentu obejmującą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie istniały jakiekolwiek przeszkody natury organizacyjnej, aby wyodrębnić z niego część obejmującą uzasadnienie dla zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych przyczyn zarzut w tym zakresie Izba uznała za zasadny i zasługujący na uwzględnienie. W ocenie Izby na uwzględnienie zasługiwał również zarzut odnoszący się do uznania za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień Przystępującego rażąco niskiej ceny z dnia 13 października 2024 r. wraz z załącznikami. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że zasada jawności postępowania ustanowiona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jest naczelną zasadą, na której oparte zostało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Znajduje ona zastosowanie na każdym etapie postępowania. Celem jej wprowadzenia było nie tylko zapewnienie jawności działania podmiotów publicznych, ale również umożliwienie wykonawcom oraz wszystkim podmiotom zainteresowanym przebiegiem postępowania, zapoznania się z informacjami podanymi w jego toku. Podkreślenia wymaga, że z uwagi na transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasada jawności może doznać ograniczeń wyłącznie w przypadkach opisanych w ustawie Pzp. Jedno z owych ograniczeń zostało przewidziane w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Co istotne, dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie. Wykonawca dokonujący zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Owo wykazanie powinno nastąpić wraz z​ przekazaniem zastrzeganych informacji. Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca posłużył się pojęciem „wykazał”, zatem nie może zostać uznane za wystarczające jedynie wskazanie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy powołanie się na spełnienie tych przesłanek. Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w odniesieniu do przekazywanych informacji. Okoliczności powoływane przez wykonawcę powinny mieć obiektywny charakter i być możliwe do zweryfikowania. Ponadto, w orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że twierdzenia wykonawcy o czynnościach lub środkach, jakie podjął w celu zachowania określonej informacji w poufności, powinny zostać poparte dowodami. W orzecznictwie ugruntowane jest także stanowisko, że wymóg wykazania wraz ​z przekazanymi informacjami, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, oznacza, że wykonawca, rezygnując z uzasadnienia zastrzeżenia informacji, z wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a także w niezbędnym zakresie ze złożenia stosownych dowodów, rezygnuje z ochrony tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie, zamawiający nie jest uprawniony do zastępowania wykonawcy w takim wykazaniu. Zamawiający nie może w szczególności bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji. Brak skutecznego wykazania przez wykonawcę wraz z przekazaniem informacji, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może być sanowany na późniejszym etapie. W przedmiotowej sprawie Przystępujący w piśmie z dnia 13 października 2024 r. przedstawił w szerokim zakresie rozważania natury teoretycznej dot. charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przesłanek które warunkują jej zastrzeżenie wraz z przywołaniem licznego orzecznictwa w tym zakresie. Izba zgadza się, że zarówno wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak również poszczególne elementy takie jak sposób kalkulacji ceny, dane o czynnikach cenotwórczych oferty, partnerach handlowych, relacjach handlowych i warunki zawieranych przez niego umów itp. mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby jednak taki przymiot uzyskały i były tak traktowane, również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi zostać wykazane że spełniają one określone w ustawie przesłanki, jak również że podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął określone działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie okoliczności te nie zostały wykazane, a zatem nie została potwierdzona zasadność wyłączenia ich jawności jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności za wykazanie wartości ekonomicznej nie można uznać, samego stwierdzenia, że dane te pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej Wykonawcy w odniesieniu do poszczególnych kontrahentów, uzyskiwanych cen surowców, materiałów, wysokości wynagrodzeń, uzyskiwanych rabatów i warunków płatności jak też stosowanych technologii i rozwiązań organizacyjnych. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Ponadto Przystępujący w żaden sposób nie odniósł powyższych ogólnych rozważań do konkretnych treści i informacji zawartych w wyjaśnieniach. Zdaniem Izby, Przystępujący nie odniósł się zatem w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji w nich zawartych. Przystępujący nie wykazał także w jaki sposób zostanie zaburzona zostanie konkurencja na rynku, w przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych. Stwierdzenie, że ujawnienie informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania przez Wykonawcę z innymi przedsiębiorcami branży, w szczególności ewentualnych przyszłych postępowaniach o udzielenie podobnego zamówienia nie zostało w jakikolwiek sposób przez Przystępującego wykazane czy choćby uprawdopodobnione Przystępujący nie wykazał także poza słownymi zapewnieniami za pomocą jakichkolwiek dowodów czy choćby rozbudowanej argumentacji, że podjął działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. Za wykazanie takie nie może zostać uznane niepoparte jakimikolwiek dowodami czy dokumentami twierdzenie Przystępującego, iż Poufność danych jest chroniona przez Wykonawcę na kilka różnych sposobów, w tym poprzez fizyczne środki ochrony danych, a także stosowanie właściwych technologii informatycznych zapewniających bezpieczeństwo danych. Podobnie w przypadku przywoływanych w treści procedur, instrukcji czy regulaminów mających na celu nieujawnienie informacji poufnych bądź stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zawartych w umowach pracownikami klauzul poufności Przystępujący poprzestał na złożeniu w tym zakresie oświadczenia, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów mających wykazać potwierdzenie podjęcia ww. czynności. O charakterze informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa nie przesądza również podnoszony fakt, że dana informacja nie była podana uprzednio do publicznej wiadomości. Istotne w tym zakresie są działania jakie uprawniony (w tym wypadku Przystępujący) podjął w celu utrzymania ich w poufności. Również w tym zakresie Przystępujący pozostał na przedstawieniu zapewnień, że podejmuje działania ukierunkowane na zapewnienie zachowania ich poufności i ochrony przed dostępem osób trzecich. Nie przedstawił natomiast jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby przedstawiane twierdzenia. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy odwołał się do licznych uregulowań wewnętrznych, rzekomo istotnych z punktu widzenia zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przedstawił natomiast ich treści, jak również nie wskazał w jaki sposób znalazły one zastosowanie w odniesieniu do zastrzeganych informacji. Również treść dokumentów stanowiących załączniki do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w żadnym miejscu nie zawiera potwierdzenia zastosowania tych regulacji, instrukcji, czy jakichkolwiek innych działań zmierzających do zachowania przedstawianych informacji w poufności. Wbrew twierdzeniom Przystępującego żaden z przedstawionych dokumentów nie zawiera sformułowanego przez Przystępującego i kierowanego do odbiorcy informacji zobowiązania do zachowania poufności przekazywanych im danych. Wobec zaniechania wykazania przez Przystępującego zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zaistniały podstawy do uznania zastrzeżenia informacji zawartych w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami za nieskuteczne i uwzględniła zarzuty odwołania w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutu 3 Izba mając na uwadze, iż miał on charakter zarzutu ewentualnego na wypadek nieuwzględnienia zarzutów wcześniejszych, pozostawiła przedmiotowy zarzut bez rozpoznania. Izba nie uznała natomiast za zasługujący na uwzględnienie zarzutu obejmującego naruszenie art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, oferty spółki F.H. WEDAR sp. z o. o. podczas gdy podlegała ona odrzuceniu z​ uwagi na fakt, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści warunku wskazywanego przez Odwołującego określonego w Rozdziale II Podrozdziale 7 pkt 1 Zamawiający wymagał wykonania lub wykonywania należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – ​ tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na opróżnianiu koszy ulicznych o wartości minimum 300 000,00 PLN w brutto. Na potwierdzenie spełniania niniejszego warunku Zamawiający zgodnie z Rozdziałem II Podrozdziałem 9 ust. 2 lit. b) SW Z wymagał złożenia wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonywania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (Załącznik nr 4 do SWZ). Na potwierdzenie spełniania niniejszego warunku Przystępujący przedstawił wykaz usług, obejmujący 3 usługi, obejmujące: 1.Opróżnianie koszy ulicznych na terenie Miasta i Gminy Olkusz, odbieranie odpadów zebranych przez osoby wykonujące prace społecznie – użyteczne oraz obsługa obchodów i imprez masowych, wykonywaną na rzecz Zamawiającego w okresie 1 stycznia 2022 r. – 31 grudnia 2022 r. o wartości 438 999,52 zł brutto. Do wykazu w zakresie ww. usługi Przystępujący przedłożył poświadczenie wydane przez Zamawiającego w dniu 13 grudnia 2022 r. w którego treści wskazano okres obowiązywania umowy (1 stycznia 2022 r. – 31 grudnia 2022 r.), całkowitą wartość świadczonych usług 438 999,52 zł brutto oraz potwierdzenie, że wszystkie prace wykonywane są zgodnie z umową, a realizacja usługi odbywa się należycie, tj. terminowo, rzetelnie i fachowo z zachowaniem bezpieczeństwa i zasad ochrony środowiska. 2.Oczyszczanie Miasta tj. usługi sprzątania terenów i oczyszczanie tablic ogłoszeniowych Miasta i ​ Gminy Olkusz, wykonywaną na rzecz Zamawiającego w okresie 1 lipca 2022 r. – 30 listopada 2023 ​ r. o wartości 134 398,26 zł brutto. Do wykazu w zakresie ww. usługi Przystępujący przedłożył poświadczenie wydane przez Zamawiającego w dniu 13 grudnia 2022 r. w którego treści wskazano całkowitą wartość świadczonych usług w okresie obowiązywania umowy (1 lipca 2022 r. – 30 listopada 2023 r.) wynoszącą 134 398,26 zł brutto oraz potwierdzenie, że w okresie 1 lipca 2022 r. – 30 listopada 2022 r.) wszystkie prace wykonywane są zgodnie z umową, a dotychczasowa realizacja usługi odbywa się należycie, tj. terminowo, rzetelnie i fachowo z zachowaniem bezpieczeństwa i zasad ochrony środowiska. 3.Oczyszczanie Miasta tj. usługi sprzątania terenów i oczyszczanie tablic ogłoszeniowych Miasta i ​ Gminy Olkusz (nr umowy SE.35.2023), wykonywaną na rzecz Zamawiającego w okresie 1​ marca 2024 r. – 30 listopada 2025 r. o wartości 126 295,92 zł brutto. W świetle powyższych podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego za zasadne należy uznać w pierwszej kolejności podnoszone przez Odwołującego okoliczności, że ich treść nie potwierdza, aby usługi wskazane w pkt 2 i 3 wykazu obejmowały swoim zakresem usługi wymagane w treści warunku tj. opróżniania koszy. Ponadto Odwołujący zasadnie wskazywał, że treść złożonych podmiotowych środków dowodowych nie potwierdza wartości usług opróżniania koszy, wchodzących obok innych rodzajów usług w zakres umowy wskazywanej w pkt 1 złożonego wykazu. Pomimo zasadności przywoływanych powyżej okoliczności podnoszonych w odwołaniu ​w ocenie Izby niezasadny był postawiony przez Odwołującego zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Jak jednoznacznie wynika z orzecznictwa Izby odrzucenie oferty na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu dopuszczalne jest dopiero po wyczerpaniu procedury uzupełniającej, uregulowanej w art. 128 ust. 1 Pzp. Pomimo zatem stwierdzonych uchybień, oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. W analizowanej sprawie Zamawiający miał obowiązek wpierw wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero w razie ewentualnego nieuzupełnienia przez przystępującego dokumentów celem wykazania spornego warunku w odpowiedzi na prawidłowe wezwanie sformułowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, konieczne będzie odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. W świetle powyższego na uwzględnienie zasługiwał zatem zarzut ewentualny zawarty w pkt 4 petitum odwołania tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia lub poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług oraz poświadczeń dotyczących usług wskazanych w wykazie. Izba pragnie podkreślić, że w przedmiotowej sprawie na zaistnienie ww. obowiązku wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp nie ma wpływu podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że wszystkie dokumenty niezbędne do potwierdzenia spełnienia warunku udziału przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu są w posiadaniu Zamawiającego i nie było podstaw aby ich żądać, w szczególności w świetle treści art. 127 ust. 2 Pzp. Izba pragnie wskazać, że zgodnie z brzmieniem ww. przepisu Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Jak zatem wynika z literalnego brzmienia tego przepisu bezwzględnym warunkiem do jego zastosowania jest wskazanie przez wykonawcę określonych środków będących w posiadaniu zamawiającego oraz potwierdzenie ich prawidłowości i aktualności. Zastosowanie ww. przepisu warunkowane jest zatem złożeniem oświadczenia w tym zakresie przez wykonawcę, czego Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu nie uczynił. W ocenie Izby zasady przejrzystości postępowania nie dopuszczają w tym zakresie samodzielnego działania ze strony Zamawiającego bez inicjatywy i jednoznacznego oświadczenia wykonawcy, do którego podmiotowe środki dowodowe uzyskiwane tą drogą się odnoszą. W świetle ochrony tejże zasady istotne jest bowiem aby po pierwsze wykonawca korzystający z tego przepisu w sposób jednoznaczny wskazał w oparciu o jakie środki dowodowe oczekuje oceny ze strony Zamawiającego, po drugie Zamawiający dokonywał kwalifikacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o jednoznacznie określone i wskazane przez wykonawcę środki dowodowe będące w posiadaniu Zamawiającego, po trzecie zaś aby pozostali uczestnicy postępowania dysponowali wiedzą w oparciu o jakie środki dowodowe będące w posiadaniu Zamawiającego dokonana została kwalifikacja podmiotowa wykonawcy, a w konsekwencji uczestnicy ci mieli możliwość zweryfikowania prawidłowości tak dokonanej przez Zamawiającego kwalifikacji. Tym samym nawet jeśli dla Zamawiającego i Przystępującego określone okoliczności są oczywiste i wynikają ze znanych obu tym podmiotowych środków dowodowych będących w posiadaniu Zamawiającego, to mając na uwadze zasadę przejrzystości postępowania we wskazanym powyżej rozumieniu niezbędne dla skorzystania z art. 127 ust. 2 Pzp jest jednoznaczne wskazanie tych środków przez wykonawcę wraz z potwierdzeniem ich prawidłowości i aktualności. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, zaś koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i zamawiającym (§ 7 ust. 4 rozporządzenia). W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 3/4 i bezzasadne w pozostałej części (1/4). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4168/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 26 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2024 r. przez wykonawcę "IZAN +" sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubuskie Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Świebodzinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500,00 złotych (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy "IZAN +" sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….……. Sygn. akt: KIO 4168/24 Uzasadnienie Lubuskie Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Świebodzinie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa sprzątania oddziałów, poradni i innych pomieszczeń Lubuskiego Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Spółka z o.o. oraz wykonywania innych czynności pomocowych przy pacjencie” (znak postępowania: ZP.PN.10.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 października 2024 r. pod numerem 604816-2024. W dniu 8 listopada 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca "IZAN +" sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. zastrzeżenie w dokumentach zamówienia – SW Z, że oferta z błędną zastosowaną stawką podatku od towarów i usług w tym „zw” – zwolnienia w zakresie czynności pomocniczych przy pacjencie będzie podlegała odrzuceniu jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4) i 17) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-3) ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt) 18a) ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz. U. 2004 Nr 54 poz. 535 ze zm. dalej jako: Ustawa o VAT) poprzez zastrzeżenie w odpowiedziach na pytania 3) oraz 58) w wyjaśnieniach SW Z z dnia 31 października 2024 roku, że postępowanie nie dotyczy czynności pomocniczych przy pacjencie, które podlegają zwolnieniu od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18) i 18a) Ustawy o VAT i wprowadzenie do pkt 5) Rozdział IV Opisu Przedmiotu Zamówienia SW Z, że oferta zawierająca błędną stawkę VAT w tym „zw” – zwolnienie z tego podatku zostanie odrzucona jako oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny, podczas gdy jak wynika z Opisu Przedmiotu Zamówienia w zamówieniu tym przewidziane są usługi pomocnicze przy pacjencie, które podlegają stawce VAT „zw” – zwolnieniu tj. - Pomoc przy zmianie opatrunków pacjentom: pomoc przy zdejmowaniu i zakładaniu odzieży, pomoc przy wchodzeniu na stół zabiegowy i schodzeniu ze stołu, zmiana podkładu jednorazowego i dezynfekcja stołu po zabiegu gipsowania średnio ok. 30 zabiegów dziennie, 5 x w tygodniu. - Pomoc przy zakładaniu gipsu dla pacjenta: przygotowanie wody, przygotowanie opasek, pomoc przy zabezpieczaniu pacjenta przed wybrudzeniem, podawanie pielęgniarce mokrych opasek gipsowych, przygotowanie longet gipsowych w tym wymierzenie długości, przygotowanie wody, wykonanie longety zamoczenie i podanie:- gipsowania: 5 tygodniowo - Pomoc przy transporcie chorych: przywiezienie i odwiezienie pacjenta z miejsca na miejsce w zależności od lokalizacji. - gipsownia: średnio 20 dziennie, - oddziały: około 16 razy dziennie lub wg potrzeby. co powoduje, że zamawiający naruszył wyżej wskazane przepisy, gdyż to na Wykonawcy leży obowiązek określenia odpowiedniej, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki podatku VAT za wykonywane czynności w ramach realizowanych usług a usługi wyżej wskazane podlegają zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a) Ustawy o VAT. Odwołujący wniósł o wykreślenie z dokumentów zamówienia – SW Z Rozdziału IV OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA pkt 5) następującego fragmentu: „5) […]Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (uchwały z 20 października 20211 r. sygn.. III CZP 52/11 i III Czp 53/11) nakładającym na zamawiających obowiązek weryfikacji podatku VAT w ocenie ofertowej, Zamawiający oświadcza, że jeśli wykonawca przyjmie w formularzu cenowym niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT (w tym tzw. stawkę „zw” – zwolnienie z tego podatku), to Zamawiający – zgodnie ze wskazanymi uchwałami Sądu Najwyższego – odrzuci ofertę takiego wykonawcy, jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny.” Odwołujący wskazał, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert, Odwołujący ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 31 października 2024 r. (publikacja zmian treści SW Z). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 8 listopada 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu, a po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Pismem z dnia 22 listopada 2024 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. .......... …

…Sygn. akt KIO 4174/24 POSTANOWIENIE z dnia 25 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2024 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9​ listopada 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EKO - ESTETYKA” M. Spółka Jawna, ul. Starokrakowska 137, 26-600 Radomw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Głowaczów, ul. Rynek 35, 26-903 Głowaczów Uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku, ul. Kalinowa 6/1, 26-600 Radomzgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4174/24 postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwu Usług Komunalnych „EKO - ESTETYKA” M. Spółka Jawna, ul. Starokrakowska 137, 26-600 Radom kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 4174/24 UZASADNIENIE Gmina Głowaczów, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Obsługa Gminy Głowaczów w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów z terenów zamieszkałych i niezamieszkałych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 września 2024 r. numer 556667. W dniu 9 listopada 2024 r. (pismem z dnia 6 listopada 2024 r.) wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EKO - ESTETYKA” M. Spółka Jawna, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnej z ustawą Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku z siedzibą w Radomiu, jako najkorzystniejszej, zaniechanie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 6d ust.4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach poprzez wybór oferty, poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku z siedzibą w Radomiu w sytuacji, gdy wspomniany wykonawca nie wskazał w ofercie instalacji, do których zamierza przekazywać odpady, a co za tym idzie brak wskazania tej informacji w ofercie stanowi o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów, 2)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wybór wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku z siedzibą w Radomiu, 3)dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 4)wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Zamawiający w dniu 12 listopada 2024 r. przekazał wykonawcom kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 15 listopada 2024 r. (pismem z dnia 13 listopada 2024 r.) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku z siedzibą w Radomiu. W dniu 18 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 18 listopada 2024 r., w którym oświadczył, iż uwzględnia wniesione w odwołanie w całości i na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. W dniu 18 listopada 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku z siedzibą w Radomiu został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W dniu 20 listopada 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku z siedzibą w Radomiu wniósł pismo z dnia 1​ 9 listopada 2024 r. Oświadczenie w przedmiocie niewnoszenia sprzeciwu przez przystępującego, w którym oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. Wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​ odwołaniu a wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K. w spadku z siedzibą w Radomiu w zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego oświadczył w terminie wskazanym w wezwaniu do sprzeciwu, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: …………………… …

…Sygn. akt KIO 4104/24 WYROK Warszawa, dnia 21 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu – Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowemu Instytutowi Badawczemu w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności cofnięcia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Naukową ​ i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie ​ i odwołującego – wykonawcę PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 4104/24 Uzasadnienie Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy ​w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla zadania inwestycyjnego pn. „Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 lipca 2024 r., pod numerem 2024/S 131-406816. W dniu 4 listopada 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą PROJMORS”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 ustawy w zw. z art. 325 ust. 2 ustawy PZP – poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na rzekome obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego mimo, że Zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzenia konkursu poprzedzającego postępowanie w myśl art. 325 ust. 2 ustawy PZP (zarzut nr 1), 2) art. 255 pkt 6 w zw. z art. 325 ust. 2 ustawy PZP – poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na rzekome obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego mimo, że postępowanie nie jest obarczone wadą, o której stanowi art. 255 ust. 6 ustawy PZP (zarzut nr 2, ewentualny wobec zarzutu nr 1), 3) art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP – poprzez brak rzeczywistego uzasadnienia prawnego decyzji o unieważnieniu postępowania, co naruszyło zasadę przejrzystości (zarzut nr 3). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) unieważnienia czynności „cofnięcia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania wykonawca PROJMORS podał, że w ocenie Zamawiającego w postępowaniu wystąpiła wada w rozumieniu przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP, ponieważ Zamawiający nie przeprowadził konkursu zgodnie z przepisem art. 325 ust. 2 ustawy PZP jako szczególnej procedury poprzedzającej przeprowadzenie unieważnionego postępowania, które było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Powołując się na poglądy prawne dr hab. W.D. wyrażone w komentarzu do ustawy PZP pod jego współredakcją Odwołujący wskazał, że każde rozszerzenie zakresu przedmiotowego w projektowaniu, wykraczające poza projektowanie architektoniczne i architektoniczno-budowlane, wyłączy zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia z obowiązku organizacji konkursu. Dalej Odwołujący stwierdził, że w zakresie przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie występują elementy, które wykraczają poza zwykłe projektowanie architektoniczne i architektoniczno-budowlane, co wprost wynika z rozdziału III ust. 1 SW Z. Odwołujący zauważył przy tym, że zastosowana przez Zamawiającego nomenklatura CPV ma jedynie walor pomocniczy, dodatkowy w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia, stanowiąc sui generis syntezę zakresu przedmiotowego, jednakże nie przesądzając o jego szczegółach. W zakresie przedmiotu zamówienia znajdują się takie działania jak: wykonanie koncepcji programowo-przestrzennej i wielobranżowej, opracowanie studium historyczno-konserwatorskiego dla obiektów zabytkowych wpisanych do rejestru zabytków, wykonanie badań konserwatorskich i architektonicznych dla właściwego rozpoznania obiektu zabytkowego wpisanego do rejestru zabytków, wykonanie analizy technicznej, środowiskowej i ekonomicznej możliwości realizacji wysoce wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej, a także wykonanie projektów technicznych, wykonawczych instalacji sanitarnych, elektrycznych, telekomunikacyjnych, drogowych, konstrukcyjnych, zieleni, instalacji wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej. W ocenie Odwołującego są to elementy, które trudno zaliczyć do „typowego” projektowania architektonicznego i architektoniczno-budowlane. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że w przypadku przepisu art. 325 ust. 2 ustawy PZP nie stosuje się zasad dotyczących „głównego przedmiotu zamówienia”, więc jeśli nawet większą część przedmiotu zamówienia obejmują czynności związane z projektowaniem architektonicznym i architektoniczno-budowlanym, ale zarazem przedmiot zamówienia obejmuje czynności, które wykraczają poza takie projektowanie, to przepis art. 325 ust. 2 ustawy PZP nie znajduje zastosowania. Z uwagi na fakt, że Izba nie rozpoznawała zarzutu nr 2 odwołania (ewentualnego wobec zarzutu nr 1), argumentacja Odwołującego na uzasadnienie tego zarzutu zostanie pominięta. Natomiast w uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania wykonawca PROJMORS podniósł, że Zamawiający naruszył również zasadę przejrzystości z art. 16 pkt 2 ustawy PZP, w związku z zastosowaniem jako podstawy unieważnienia postępowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał w ogóle, że zostały spełnione przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP, tj. że: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie uzasadnił swojej decyzji zgodnie z przepisem art. 260 ust. 1 ustawy PZP, przez co naruszył zasadę przejrzystości uregulowaną w art. 16 pkt 2 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie pisma dotyczącego cofnięcia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i informacji o unieważnieniu postępowania nie wskazuje, dlaczego Zamawiający zastosował art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Choć Zamawiający powołał się na przepis art. 325 ust. 2 ustawy PZP, to poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że „przedmiotem zamówienia są usługi projektowania architektoniczno-budowlanego, które determinują obowiązek przeprowadzenia konkursu” i tylko w tym upatruje ową „wadę” z przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP nie wskazując zarazem w jaki sposób ta „wada” miałaby wpływać na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamiast tego Zamawiający uznał, że „brak zastosowania konkursu (lub trybu negocjacyjnego zgodnie z art. 325 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP) wpłynął na wynik postępowania”. W opinii Odwołującego takie podejście do sprawy jest zupełnie niezrozumiałe i nie ma żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym. Po pierwsze nagrodą w konkursie wcale nie musi być zaproszenie autora lub autorów wybranych prac konkursowych do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręku lub negocjacji bez ogłoszenia, lecz może nią być nagroda pieniężna lub rzeczowa przyznawana autorowi lub autorom wybranych prac konkursowych (art. 326 pkt 1 ustawy PZP). Po drugie zaś Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, czyli w najbardziej konkurencyjnym i transparentnym trybie udzielenia zamówienia przewidzianym przepisami prawa. Żaden z wykonawców nie zakwestionował we właściwym terminie braku zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 325 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ żaden nie widział do tego podstaw. Takich podstaw nie widział również sam Zamawiający, który przeprowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia i podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący uważa zatem, że nie można uznać za wiążący argument, że rzekomy brak konkursu wpłynął na wynik postępowania, niezależnie od tego, że taki argument nie jest relewantny z perspektywy art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu powołał się na przepis art. 457 ust. 1 ustawy PZP, jednakże zarazem zaznaczył, że katalog podstaw unieważnienia określony w tym przepisie „nie wyklucza zastosowania art. 705 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji lub przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami”. Taka argumentacja Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego oderwana od realiów tego postępowania, a przepis art. 705 KC nie znajduje zastosowania, ponieważ żaden wykonawca nie wpływał na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Nie podzielił też Odwołujący powoływania się przez Zamawiającego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2023 r. w sprawie o sygn. KIO 1188/23 w kontekście opisania przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do ograniczenia konkurencji. Według poglądu Odwołującego art. 457 ust. 1 ustawy PZP zawiera zamknięty katalog sytuacji, w których można wnosić o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z czym przepis ten nie może podlegać wykładni rozszerzającej i nie jest możliwe wystąpienie o unieważnienie zawartej umowy w sytuacjach zbliżonych czy podobnych do tych opisanych w art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego brak jest uzasadnienia prawnego decyzji Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający podał jedynie różne przepisy ustawy PZP oraz Kodeksu cywilnego, w tym również takie jak art. 58 i art. 705 Kodeksu cywilnego, które nie mają zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, który z powoływanych przez niego przepisów ma zastosowanie w tej sprawie, jak również nie przeprowadził w stosunku do żadnej z norm stosownej analizy umożliwiającej potwierdzenie spełnienia zawartych w danej normie przesłanek pozwalających na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia zasady przejrzystości uregulowanej w art. 16 pkt 2 ustawy PZP, która obliguje Zamawiającego do rzetelnego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji, zarówno w warstwie faktycznej, jak i prawnej. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 listopada 2024 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, uznając wiarygodność i moc dowodową znajdujących się tam dokumentów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest: 1 ) W ramach zamówienia podstawowego – opracowanie dokumentacji przedprojektowej, okołoprojektowej oraz konserwatorskiej, projektów budowlanych (projekt zagospodarowania terenu, projekt architektoniczno-budowlany oraz projekt techniczny) i wykonawczy branży budowlanej, w tym architektonicznej i konstrukcyjnej, drogowej oraz instalacyjnej w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i telekomunikacyjnej wraz z usługami towarzyszącymi jak również prowadzenie nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych w oparciu o przedmiotową dokumentację w celu realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK” (dalej również jako „CCN”). Dla obiektów zabytkowych należy uzyskać wszelkiego rodzaju niezbędne zalecenia konserwatorskie, zgody, decyzje i pozwolenia właściwego miejscowo konserwatora zabytków. Wykonawca w ramach przedmiotowego zamówienia jest m.in. zobowiązany do: − wykonania inwentaryzacji konserwatorskiej, architektoniczno-budowlanej i konstrukcyjnej obiektów zabytkowych wraz z ich oceną stanu technicznego, infrastruktury oraz sieci, przyłączy i instalacji, − sporządzić dokumentację konserwatorską w zakresie wymaganym dla realizacji inwestycji, w tym do sporządzenia kwerendy archiwalnej oraz wykonania niezbędnych w tym celu badań architektonicznych, konserwatorskich i/lub archeologicznych, − uwzględnienia specyfiki i wartości historycznych obiektów zabytkowych, w tym także obiektów zabytkowych sąsiadujących na sąsiednich działkach, przy opracowywaniu projektu budowlanego i wykonawczego nowo projektowanego CCN, 2) W ramach prawa opcji: − kontynuacja prac w ramach Etapu VI – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji zgodnie, z którą może polecić wykonawcy dalsze wykonywanie zakresu prac określonych w Umowie i OPZ w ramach Etapu VI w okresie ewentualnego przedłużenia terminu podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB, − wykonanie projektu wnętrz (w ramach Etapu V) – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji dotyczące usługi, która w swoim zakresie będzie obejmowała wykonanie Projektu wykończenia pomieszczeń (Projekt wnętrz), sporządzenia księgi pomieszczeń oraz wykonanie do tego przedmiaru i kosztorysu inwestorskiego, − kontynuacja pełnienia nadzoru autorskiego (w ramach Etapu VII) – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji, zgodnie z którym może polecić wykonawcy pełnienie Nadzoru Autorskiego nad realizacją inwestycji w okresie ewentualnego przedłużenia bądź opóźnienia w rozpoczęciu przyjętego terminu wykonania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB. W świetle rozdziału III ust. 2 SW Z szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w Załączniku nr 1 do SW Z (w tym opis dotyczący prawa opcji w pkt 7.8 Załącznika nr 1). Zgodnie z rozdziałem III ust. 4 SWZ termin wykonania zamówienia wynosi 173 tygodnie, w tym: − Etap I-VI – zostanie wykonany w terminie do 76 tygodni licząc od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem że w terminie tym wykonawca obowiązany jest uzyskać decyzję o pozwoleniu na budowę inwestycji, a także inne decyzje administracyjne bez konieczności uzyskiwania stwierdzenia ich ostateczności w tym terminie, o ile na podstawie obowiązujących przepisów możliwa będzie realizacja Inwestycji mimo braku ostateczności tych decyzji i o ile brak uzyskania stwierdzenia ostateczności decyzji nastąpił bez winy wykonawcy, jednakże nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku uzyskania stwierdzenia ostateczności ww. decyzji maksymalnie w terminie wykonywania Nadzoru Autorskiego zgodnie z postanowieniami umowy, − Etap VII — będzie wykonywany od dnia następującego po upływie terminu określonego w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, z zastrzeżeniem ust. 2 zdanie drugie, do dnia zakończenia wykonywania robót budowlanych przez W RB, nie dłużej jednak niż przez okres 97 tygodni od dnia następującego po upływie terminu określonego w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy. Szczegółowe informacje dotyczące terminów realizacji przedmiotu umowy, w tym dla wykonania poszczególnych etapów, a także prawa opcji, określa w szczególności § 4 wzoru umowy. W rozdziale IV ust. 1 SW Z Zamawiający wyjaśnił, że nie dopuszcza składania ofert częściowych, a podział zamówienia groziłby ograniczeniem konkurencji oraz potrzebą skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. W pkt 1.3 OPZ (Załącznik nr 1 do SW Z) Zamawiający ujął ogólne wytyczne dla planowanej inwestycji. Przedmiotowa Inwestycja zlokalizowana będzie w Warszawie przy ul. 11 Listopada na działce o numerze 9/13 (w dzielnicy Praga Północ – Nowa Praga). Zamawiający zaleca, aby wykonawcy przed złożeniem oferty dokonali we własnym zakresie szczegółowej wizji lokalnej w terenie celem uzyskania wszystkich informacji koniecznych do przygotowania oferty i zawarcia umowy. Wykonawcy ponoszą pełną odpowiedzialność za skutki braku lub mylnego rozpoznania warunków realizacji przedmiotowego zamówienia. Stopień szczegółowości rozpoznania przed złożeniem oferty zależy wyłącznie od wykonawcy i nie może być przedmiotem dyskusji, czy też jakiejkolwiek negocjacji po złożeniu oferty. Wykonawca będzie zobowiązany na bieżąco konsultować z wyznaczonymi w umowie przedstawicielami Zamawiającego wszystkie założenia programowe w fazie opracowania dokumentacji. Usługi projektowe, poza budową nowego budynku CCN, obejmują również budowę / przebudowę układu drogowego, zagospodarowanie terenu oraz wykonanie programu prac konserwatorskich i restauratorskich obejmujący swoim zakresem konserwacje, restauracje, renowacje, rekonstrukcję i odbudowę obiektów zabytkowych na przedmiotowej działce. Podane przez Zamawiającego w OPZ wielkości, dane i wstępne założenia oraz wytyczne do projektowania są poglądowe i mają służyć do określenia zakresu i rodzaju przedmiotu zamówienia. Informacje i założenia projektowe podane przez Zamawiającego przy udzielaniu zamówienia wskazują kierunek dla planowanej inwestycji. Wykonawca będzie zobowiązany do potwierdzenia u Zamawiającego aktualność wytycznych na dzień sporządzenia dokumentacji. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość aktualizacji wytycznych w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca realizując przedmiotowe zamówienie zobowiązany będzie do ścisłej współpracy z koordynatorami poszczególnych podzadań wymienionych w pkt 2 OPZ oraz do organizacji warsztatów celem konsultacji i wypracowania finalnego schematu funkcjonalno-przestrzennego. Dokumentacja projektowa oraz zawarte w niej wszystkie rozwiązania powinny być wykonane w taki sposób aby korespondowały, w szczególności z poniższymi aktami prawnymi: − Ustawą z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych, − Ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, − Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie organizacji i funkcjonowania kancelarii tajnych oraz sposobu i trybu przetwarzania informacji niejawnych, − oraz wszelkimi innymi rozporządzeniami, jakie wynikają z powyższych aktów prawnych. W pkt 2 OPZ Zamawiający przedstawił opis zamierzenia inwestycyjnego. Celem strategicznym inwestycji jest wzmocnienie krajowego systemu cyberbezpieczeństwa poprzez utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK (CCN), na które złożą się jakościowo nowe tematyczne specjalistyczne centra, ośrodki i laboratoria istotne z punktu widzenia wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa. Projekt jest kluczowym elementem wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa. Stanowi odpowiedź na szereg zdefiniowanych wyzwań i potrzeb oraz szybko rosnącą liczbę coraz poważniejszych zagrożeń cyberprzestrzeni i wynikających z nich strat gospodarczych. Istotą projektu jest utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK (CCN). Obejmować będzie ono jakościowo nowe specjalistyczne centra, ośrodki i laboratoria, kluczowe dla wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa. Centrum będzie wspierało funkcjonowanie CSIRT NASK – Zespołu Reagowania na Incydenty Bezpieczeństwa Komputerowego działającego na poziomie krajowym, prowadzonego przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy, na mocy ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Ustawa o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa wyznacza trzy CSIRT poziomu krajowego: − CSIRT NASK w strukturach Państwowego Instytutu Badawczego NASK, − CSIRT GOV w strukturach Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, − CSIRT MON w strukturach Resortu Obrony Narodowej (RON). Każdy CSIRT poziomu krajowego ma jasno określone constituency, tj. zakres podmiotów, które zobowiązane są raportować i którym świadczy on wsparcie. CSIRT MON koordynuje obsługę incydentów zgłaszanych przez podmioty podległe Ministrowi Obrony Narodowej i przedsiębiorstwa o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym. CSIRT GOV koordynuje incydenty zgłaszane przez administrację rządową, Narodowy Bank Polski, Bank Gospodarstwa Krajowego oraz operatorów infrastruktury krytycznej. CSIRT NASK koordynuje natomiast incydenty zgłaszane przez pozostałe podmioty, w tym operatorów usług kluczowych, dostawców usług cyfrowych, samorząd terytorialny. Do CSIRT NASK incydenty mogą także zgłaszać osoby fizyczne – obywatele. CSIRT NASK stanowi tzw. CERT ostatniej szansy (CERT of last resort). Zadania CSIRT NASK – Zespołu Reagowania na Incydenty Bezpieczeństwa Komputerowego działającego na poziomie krajowym, prowadzonego przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy, zostały określone m.in. w rozdziale 6 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zgodnie z przyjętymi założeniami zakres Projektu obejmuje następujące zadania oraz podzadania: 1) Zadanie: Utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK, 2) Podzadanie nr 1: Utworzenie obiektu CCN, 3) Podzadanie nr 2: Utworzenie specjalistycznych centrów, ośrodków i laboratoriów: − Utworzenie Krajowego Centrum Odzyskiwania Danych (KCOD), − Utworzenie Krajowego Centrum Operacyjnego Cyberbezpieczeństwa (KCOC), − Utworzenie modelowego Ośrodka treningowo-szkoleniowego w obszarze Cyberbezpieczeństwa (OSC), − Utworzenie Laboratorium Bezpieczeństwa AI (AITAS), − Utworzenie Laboratorium Fuzzingu i Badania Złośliwego Oprogramowania (FUMAL), − Utworzenie Krajowego Centrum Wsparcia Security dla JST (KCWS), − Utworzenie Ośrodka Modelowania Certyfikacji Cyberbezpieczeństwa (OMCC), 4) Podzadanie nr 3: Rozbudowa infrastruktury NASK PIB działającej na rzecz CSIRT NASK w tym aktualizacja procesów i realizacja szkoleń wewnętrznych. W pkt 3.1.2 OPZ Zamawiający określił, że w ramach robót ogólnobudowlanych, zakładających m. in. odbudowę / renowację istniejących obiektów zabytkowych w dokumentacji projektowej należy uwzględnić ewentualną odbudowę elementów, które w trakcie realizacji przedsięwzięcia ulegną zniszczeniu lub zostaną rozebrane. Elementy, które nie będą projektowane do wyburzenia i / lub rozebrania należy przywrócić oraz doprowadzić do dobrego stanu wizualnego i technicznego zapewniającego dalszą eksploatację. W ramach przedmiotu zamówienia zakłada się wykonanie prac konserwatorskich, restauratorskich, renowacyjnych, odtworzeniowych oraz rekonstrukcyjnych w oparciu o wytyczne, zalecenia i ustalenia właściwego Konserwatora Zabytków. Powyższy zakres prac może ulec modyfikacji wskutek otrzymania zaleceń konserwatorskich (zmiana zakresu bez wpływu na wynagrodzenie wykonawcy) – niektóre roboty budowlane mogą mieć charakter prac konserwatorskich w zależności od wyników szczegółowej inwentaryzacji. W pkt 3.1.3 OPZ dotyczącym przyłączy, sieci i instalacji Zamawiający ustalił, że wykonawca będzie zobowiązany do wystąpienia do wszystkich niezbędnych gestorów sieci o wydanie warunków przyłączeniowych. Na ich podstawie oraz standardami / wytycznymi danego gestora / właściciela infrastruktury wykonawca wykona projekty przyłączy sieci oraz projekty usunięcia kolizji. Wszystkie projekty należy uzgodnić z właściwym gestorem/właścicielem danej infrastruktury. Zamawiający zastrzegł, że wszystkie instalacje, tj. wodociągowa, kanalizacja sanitarna (ściekowo-bytowa), kanalizacja deszczowa, kanalizacja tłuszczowa, cieplna, gazowa, wentylacja grawitacyjna, wentylacja mechaniczna, wentylacja wodociągowa, klimatyzacja, elektryczna, teletechniczna, specjalistyczne (system inteligentnego budynku, fotowoltaiczna, hybrydowa: solarno-woltaiczna, pompa ciepła, instalacja tryskaczowa) oraz inne sieci, przyłącza i instalacje, które okażą się konieczne do prawidłowej realizacji Inwestycji, a które mogą wyniknąć w czasie prowadzenia prac projektowych oraz robót budowlanych, należy m. in. wykonać zgodnie z zaleceniami i / lub decyzjami wydanymi przez właściwe organy państwowe, w tym właściwego terenowo Konserwatora Zabytków. W pkt 3.1.4 OPZ Zamawiający określił, że w ramach prac konserwatorskich, restauratorskich oraz rekonstrukcyjnych obiektów zabytkowych, zakłada się wykonanie kompleksowego zakresu prac mających na celu zachowanie oryginalnej substancji budowlanej, przy równoczesnym uzyskaniu stabilnych parametrów budowy i zahamowaniu procesów degradacji elementów obiektu i w efekcie możliwość bezpiecznego użytkowania. Stan zachowania elementów obiektów może zmuszać do usunięcia szkodliwych (zainfekowanych i zdezintegrowanych) nawarstwień, wymiany najbardziej zniszczonej substancji w celu przywrócenia pierwotnego kształtu, odpowiednich wytrzymałości konstrukcji osłabionych elementów, przywrócenie dawnego wyglądu obiektów zabytkowych, przy zachowaniu maksymalnej ilości oryginalnego materiału. Przewiduje się m. in. następujący zakres prac: − pełna inwentaryzacja konserwatorska elementów konstrukcyjnych i wykończeniowych oraz ocena ich stanu zachowania i stanu technicznego, a w razie konieczności badania architektoniczne z analizą nawarstwień, − Wymiana zniszczonej substancji wraz z projektem odtworzenia elementów podlegających wymianie, − Konserwacja elementów i detali (konstrukcji, wystroju i wyposażenia) przeznaczonych do zachowania wraz z projektem ich konserwacji, − Odgrzybianie, zabezpieczenie i impregnacja wraz z projektami/opisami niezbędnymi do wyceny i wykonania robót budowlanych, − Wzmocnienie elementów konstrukcyjnych wraz z projektem ich wzmocnienia, − Rekonstrukcja zniszczonych partii i detali obiektów zabytkowych wraz z projektami niezbędnymi do wyceny i wykonania robót budowlanych. Zakres tych prac może ulec modyfikacji wskutek otrzymania zaleceń konserwatorskich. W pkt 3.1.5 OPZ dotyczącym robót drogowych Zamawiający ustalił, że do obowiązków wykonawcy będzie należało opracowanie szczegółowych rozwiązań branży drogowej dotyczących prac rozbiórkowych, ziemnych i nawierzchniowych oraz makroniwelacji terenu (jeżeli będzie konieczne) w zakresie wskazanym w projekcie zagospodarowania terenu, a także wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego układu drogowego wraz z zespołami miejsc postojowych i dostaw, ciągu pieszych, w tym określenie spadków, typów nawierzchni i podbudowy wraz z lokalizacją wpustów kanalizacji deszczowej w zakresie wskazanym w projekcie zagospodarowania terenu, z uwzględnieniem ewentualnych zaleceń / decyzji konserwatorskich. W celu poprawnej i bezpiecznej realizacji zadań, należy zachować bezpieczną ścieżkę pozwalającą na transport materiałów wrażliwych w sposób bezpieczny i​ nie zagrażający ich integralności. Kluczowe jest dostosowanie budynku / budynków w taki sposób, aby materiały dostarczone do budynku mogły być bezpiecznie przetransportowane, bez narażania ich na zewnętrzne czynniki pogodowe takie jak: woda, śnieg, grad, ekstremalne temperatury itp. W tym celu kluczowe jest zapewnienie parkingu podziemnego, lub bezpiecznej wiaty / śluzy która pozwoli na wjazd samochodu dostawczego (do 7m długości, 2,8m wysokości) oraz przestrzeni wyładunkowej. W pkt 4 OPZ Zamawiający określił zakres i formę zamówienia stwierdzając, że przedmiot zamówienia w zakresie projektu budowlanego należy wykonać zgodnie z przepisami ustawy – Prawo budowlane, w szczególności z art. 34 tej ustawy. Opracowania przedprojektowe oraz projekty branżowe należy skoordynować między sobą. Opracowania muszą być spójne i w całości tworzyć kompleksowe opracowanie Inwestycji. Wykonawca odpowiada za koordynację międzybranżową oraz usuwanie kolizji. Dokumentacja zawierająca kolizje międzybranżowe nie będzie akceptowana przez Zamawiającego. W przypadku kiedy podczas realizacji robót budowlanych, zostanie wykryta jakakolwiek kolizja, Wykonawca będzie zobowiązany do wytworzenia dokumentacji projektowej pozwalającej ją usunąć. Dokumentacja, powinna zostać sporządzona, w taki sposób, aby nie ograniczać swobody Zamawiającego w wyborze reżimu udzielenia zamówienia na roboty budowlane na podstawie dokumentacji w związku z czym musi ona zostać sporządzona zgodnie z przepisami ustawy PZP, w tym szczególności w zakresie przestrzegania zasad konkurencyjności oraz opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Wykonawca zobowiązany jest do niewskazywania w dokumentacji znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego producenta/wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych producentów/wykonawców, chyba, że nie można opisać przedmiotu zamówienia w wystarczający, precyzyjny i zrozumiały sposób bez odwoływania się do powyższych, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne” wraz z opisem równoważności oraz wskazane zostaną kryteria służące ocenie równoważności, zgodnie z art. 99 ustawy PZP. Wykonawca jest zobowiązany do opisania oczekiwanych rozwiązań technicznych i funkcjonalnych zamówienia na wykonanie robót budowlanych dla Inwestycji w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i parametrów technicznych niezbędnych do właściwej realizacji robót budowlanych dla zadania objętego przedmiotem umowy. Zakres i forma dokumentacji powinna być zgodna z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. W pkt 5 OPZ Zamawiający określił swoje wymagania wskazując, że dokumentacja projektowa powinna obejmować pełny zakres planowanych robót budowlanych związanych z przedmiotową Inwestycją. Wykonawca realizując przedmiotowe zamówienie zobowiązany będzie do ścisłej współpracy z koordynatorami poszczególnych podzadań wymienionych w pkt 2 oraz do organizacji warsztatów celem konsultacji i wypracowania finalnego schematu funkcjonalno-przestrzennego ze wskazaniem przeznaczenia wszystkich pomieszczeń. Wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej podlegają konsultacji i uzgodnieniu z Zamawiającym. Dokumentacja projektowa powinna tworzyć jeden spójny dokument umożliwiający realizacje przedmiotowej Inwestycji. Wykonawca zobowiązany jest do przedstawiania Zamawiającemu gotowej dokumentacji projektowej wymienionej w umowie celem jej akceptacji. Każdy etap projektowy, wyszczególniony w pkt 7 OPZ, powinien być na bieżąco uzgadniany i konsultowany z Zamawiającym oraz podmiotami zewnętrznymi. Zamawiający zastrzegł sobie konieczność dokonania przez wykonawcę wszelkich wymaganych uzgodnień, w tym uzgodnień projektów przyłączy, instalacji i sieci zewnętrznych ze wszystkimi gestorami sieci Zamawiający zastrzegł sobie także konieczność uzgodnienia poszczególnych etapów prac projektowych pod względem ich szczegółowego zakresu oraz prawo do wglądu na żądanie do dokumentacji w trakcie jej sporządzania. W pkt 6 OPZ zostały opisane obowiązki wykonawcy. W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca wykona prace projektowe oraz uzyska wszelkie wymagane decyzje (w tym pozwolenie na budowę oraz pozwolenie na wykonanie prac konserwatorskich, restauratorskich i robót budowlanych przy zabytku lub w jego otoczeniu), uzgodnienia, odstępstwa i inne niezbędne dokumenty do realizacji robót budowlanych. Wykonawca zobowiązany będzie do pełnej inwentaryzacji oraz do wykonania studium historyczno-konserwatorskiej obiektów zabytkowych znajdujących na przedmiotowej nieruchomości opisanej w pkt 3.1 OPZ. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania na własny koszt wszelkich ekspertyz, badań, opinii i innych dokumentów, w tym także nie wymienionych w zakresie prac przedprojektowych, a które okażą się niezbędne dla właściwej realizacji prac projektowych będących przedmiotem zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie po podpisaniu umowy do dokonania wizji lokalnej z udziałem upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego oraz podmiotami trzecimi, których infrastruktura lub zakres obowiązków / uprawnień wpływają na planowany zakres robót, w miejscu planowanej Inwestycji, w tym wszelkich niezbędnych oględzin, pomiarów i innych czynności prowadzących do należytego wykonania zamówienia i do uzyskania przez wykonawcę odpowiedniej wiedzy (w tym o celach i oczekiwaniach Zamawiającego względem planowanej Inwestycji). Terminy wizji będą ustalane na wniosek wykonawcy po uzgodnieniu z zarządcą obiektu / terenu. Wykonawca jest zobowiązany do sygnalizowania wszystkich problemów i zagrożeń mogących wpłynąć na terminy realizacji, a wynikających z realizacji zamówienia na każdym jego etapie. Wszelkie koszty związane z uczestnictwem w naradach projektowych oraz stawieniem się wykonawcy na uzasadnione wezwanie Zamawiającego, w tym koszty przejazdów, ponosi wykonawca. Wykonawca jest zobowiązany do poniesienia odpowiedzialności za poprawność dokumentacji, a także za ewentualne błędy i rozwiązania niezgodne z obowiązującym prawem, w tym w szczególności ustawą PZP oraz przepisami techniczno-budowlanymi. Wykonawca jest odpowiedzialny za poprawność i prawidłowość przyjmowanych rozwiązań, a także za ewentualne błędy i rozwiązania niezgodne, w szczególności z ustawą – Prawo budowlane, obowiązującymi normami oraz przepisami techniczno-budowlanymi. Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić wszelkie zmiany przepisów prawa przy wykonywaniu zamówienia, w tym także dokonane w trakcie realizacji umowy. Wykonawca jest odpowiedzialny za szkody wyrządzone osobom trzecim powstałe na skutek wadliwości lub usterek przedmiotu umowy wykonawcy w stopniu całkowicie zwalniającym od tej odpowiedzialności Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania zasady konkurencyjności, tj. do braku odnoszenia się do znaków towarowych w dokumentacji, w tym również w przedmiarach robót, kosztorysach, specyfikacjach technicznego wykonania robót i wskazania możliwości zastosowania materiałów równoważnych. Wykonawca jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i parametrów technicznych niezbędnych do właściwej realizacji zamierzenia inwestycyjnego bez używania znaku towarowego. Wykonawca, w przypadku przebudów obiektów objętych ochroną konserwatorską lub będących zabytkiem nie objętym ustawowymi formami ochrony, jest zobowiązany do projektowania z zachowaniem zasad poszanowania i ochrony otoczenia zabytku, elementów (substancji) budynku oraz wyposażenia wnętrz o szczególnych wartościach lokalnych i historycznych. W przypadku konieczności translokacji Wykonawca jest zobowiązany zapewnić w koncepcji architektonicznej ponowne wykorzystanie w/w elementów, to znaczy: wbudowanie oraz podanie sposobu renowacji. Dokumentację projektową w wersji elektronicznej należy wykonać jako model przestrzenny w systemie Building Information Modelling (BIM) oznaczającej modelowanie informacji o budynku. BIM należy traktować jako cyfrowy zapis fizycznych i funkcjonalnych właściwości obiektu budowlanego. Dane zawarte w modelu BIM powinny być w pełni kompatybilne międzybranżowo, a sam plik powinien zawierać dane i informacje o obiekcie, w pełni dostępne dla uczestników procesu budowlanego. Opracowanie BIM powinno obejmować nie tylko budynek lecz również nowo projektowane elementy zagospodarowania i uzbrojenia terenu. Wersja elektroniczna dokumentacji projektowej wraz ze specyfikacjami technicznymi i kosztorysami, służąca do opisu zamówienia musi być tożsama z przekazana wersją papierową. Wykonawca odpowiada za zgodność wersji elektronicznej z przekazaną wersja papierową. W pkt 7 OPZ zostały opisane etapy realizacji zamówienia: 1) Etap I – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: a) Koncepcja programowo – przestrzenna (projekt wstępny), w tym koncepcja projektu zagospodarowania terenu oraz koncepcja funkcjonalno-przestrzenna. Wykonanie powyższej koncepcji wiązać się będzie ze ścisłą współpracą z koordynatorami poszczególnych podzadań wymienionych w pkt 2 (Opis zamierzenia inwestycyjnego), b) Projekt koncepcyjny wielobranżowy, w tym także dla obiektów zabytkowych 2) Etap II – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: a) Studium historyczno-konserwatorskie dla obiektów zabytkowych wpisanych do rejestru zabytków, b) Badania konserwatorskie i architektoniczne dla właściwego rozpoznania obiektu zabytkowego wpisanego do rejestru zabytków, c) Inwentaryzacja zieleni, d) Analiza techniczna, środowiskowa i ekonomiczna możliwości realizacji wysoce wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej, a także wykonanie projektu wykonawczego instalacji wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej, e) Bilans zapotrzebowania na media, f) Szacunkowe zbiorcze zestawienie kosztów inwestycyjnych, g) Uzyskanie Decyzji o Ustaleniu Lokalizacji Inwestycji Celu Publicznego („DULICP”) wraz z wszelkimi kosztami jej wydania. W przypadku, kiedy inwestycja objęta jest Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego wykonawca przedłoży Zamawiającemu odpowiednie oświadczenie o braku obowiązku uzyskania DULICP, h) Wystąpienie do wszystkich niezbędnych gestorów sieci o wydanie warunków przyłączeniowych, i) Dokumentacja geotechniczna w zakresie niezbędnym do realizacji Inwestycji, j) Pozostałe wymagane dla prawidłowej realizacji inwestycji dokumenty, projekty, analizy, ekspertyzy, badania, opinie i opracowania nie wymienione powyżej, 3) Etap III – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: program prac konserwatorskich i restauratorskich obejmujący swoim zakresem konserwacje, restauracje, renowacje, rekonstrukcji i odbudowy obiektów zabytkowych wpisanych do rejestru zabytków, 4) Etap IV – obejmuje wykonanie i opracowanie dokumentacji, w tym: projekt budowlany (PZT, projekt architektonicznobudowlany i techniczny), 5) Etap V – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: a) Ostateczna decyzja o pozwoleniu na prowadzenie prac konserwatorskich / restauratorskich / robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, poświadczona przez właściwy Urząd, b) Ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dla zadania inwestycyjnego, poświadczona przez właściwy Urząd z naniesioną klauzulą ostateczności, c) Wielobranżowy projekt wykonawczy, d) Przedmiary, kosztorysy inwestorskie oraz szacowany czas realizacji robót budowlanych przedmiotowej Inwestycji, e) Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót („STWiOR”), f) Uzgodnione projekty branżowe z wszystkimi niezbędnymi gestorami sieci zgodnie z wydanymi warunkami przyłączeniowymi, g) Pozostałe wymagane dla prawidłowej realizacji inwestycji dokumenty, projekty, analizy, ekspertyzy, badania, opinie i opracowania nie wymienione powyżej, 6) Etap VI – obejmuje: wsparcie zamawiającego podczas procedur o udzielanie zamówień publicznych na wybór inspektora nadzoru oraz na wybór wykonawcy robót budowlanych, tj. udzielaniu wyjaśnień do dokumentacji projektowej w trakcie prowadzonych postępowań, pomocy merytorycznej na prośbę Zamawiającego podczas prowadzonych postępowań oraz opiniowania zgodności złożonych ofert z wymaganiami zawartymi w dokumentacji projektowej, stanowiącą dokumentację przetargową, 7) Etap VII – obejmuje: pełnienie czynności nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych w zakresie wynikającym z ustawy – Prawo Budowlane, tj. od zakończenia etapu VI do dnia odbioru końcowego i uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie włącznie, 8) Prawo opcji: a) kontynuacja prac w ramach etapu VI – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji zgodnie, z którą może polecić wykonawcy dalsze wykonywanie zakresu prac określonych w Umowie i OPZ w ramach etapu VI w okresie ewentualnego przedłużenia terminu podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB, b) Wykonania projektu wnętrz – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji dotyczące usługi, która w swoim zakresie będzie obejmowała wykonanie Projektu wykończenia pomieszczeń (Projekt wnętrz), który powinien zawierać m. in. księgę pomieszczeń wraz z wizualizacją wszystkich pomieszczeń, wykaz materiałów i mebli użytych w wizualizacji, przedmiar i kosztorys inwestorski, oraz w szczególności: rozwinięcia widoków wszystkich ścian z określeniem okładzin ściennych, schemat rozmieszczenia gniazd elektrycznych, internetowych, włączników, przyłączy wodno-kanalizacyjnych itp., projekty podłóg (dobór kolorystyki, materiałów itp.), projekty sufitów podwieszanych wraz z oświetleniem, projekty mebli, w tym również na zamówienie, projekt szczegółowy łazienek z wyszczególnieniem okładzin podłogowych i ściennych, ceramiki, armatury itp., projekt zabudowy stałej-garderoby, zabudowy g-k itp., oraz inne projekty, jakie okażą się konieczne do wykonania Projektu wnętrz, c) Kontynuacja pełnienia nadzoru autorskiego – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji zgodnie, z którą może polecić wykonawcy pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją inwestycji w okresie ewentualnego przedłużenia terminu wykonania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB. Szczegóły dotyczące etapów i realizacji Zamówienia zostały ujęte w Umowie, stanowiącej załącznik SWZ. Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 7 wykonawców. W dniu 3 października 2024 r. za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PROJMORS, który zaoferował, że wykona zamówienie za kwotę 3 553 470 zł 00 gr. Zamawiający przyznał tej ofercie 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Następnie po piśmie sygnalizacyjnym wykonawcy INDUSTRIA PROJECT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku z dnia 14 października 2024 r. i załączonej do niego opinii prawnej Zamawiający zdecydował się na cofnięcie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz unieważnieniu samego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. W uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła wada polegająca na nieprzeprowadzeniu konkursu zgodnie z art. 325 ust. 2 ustawy PZP lub trybu negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego zgodnie z ust. 3 pkt 1 wskazanego przepisu. Zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia są usługi projektowania architektoniczno-budowlanego, które determinują obowiązek przeprowadzenia konkursu. Postępowanie dotknięte jest wadą, a brak zastosowania konkursu (lub trybu negocjacyjnego zgodnie z art. 325 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP) wpłynął na wynik postępowania. Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1188/23, w którym Izba wskazała, że „(…) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady (…)”. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów do podstaw unieważnienia określonych w art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Katalog ten jednak nie wyklucza zastosowania art. 705 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Krajowa Izba Odwoławcza w cytowanym wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1188/23 wskazała również, że„przepis ten może być również podstawą unieważnienia umowy w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą PZP opisanie przedmiotu zamówienia (w przedmiotowym postępowaniu w ramach spornego kryterium oceny ofert), doprowadza do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływając tym samym na wynik postępowania”. Zamawiający dodał, że w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej za podstawę do uznania, że zawarta umowa będzie podlegała unieważnieniu wskazuje się również art. 58 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (np. orzeczenia w sprawach o sygn. akt KIO 3728/21 i KIO 610/23). Zamawiający podsumował, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał szeregu czynności prawnych składających się na przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Czynności te jednak są sprzeczne z przepisem art. 325 ust 2 ustawy PZP nakazującym przeprowadzenie konkursu lub art. 325 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP dopuszczającym tryb negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego bez spełnienia dodatkowych przesłanek. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 16 listopada 2024 r. i po zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. We wniesionym odwołaniu wykonawca PROJMORS zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 255 pkt 6 ustawy PZP, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, − art. 325 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego, zamówienie takie poprzedzone jest konkursem, − art. 260 ust. 1 ustawy PZP, według którego o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne, − art. 457 ust. 1 ustawy PZP stanowiący, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy, 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2, 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową, 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów, − art. 16 pkt 2 ustawy PZP, w myśl którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Odwołane okazało się być zasadne tylko w zakresie pierwszego z zarzutów odwołania. Zarzut nr 2 jako ewentualny względem zarzutu nr 1 nie podlegał rozpoznaniu. Natomiast zarzut nr 3 odwołania został oddalony. W ocenie Izby podjęta przez Zamawiającego decyzja o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP była pochopna, oparta na skrajnie rygorystycznej wykładni przepisu art. 325 ust. 2 ustawy PZP, co nie mogło zasługiwać na akceptację Izbę w szerokim kontekście tego zamówienia, uwzględniając zwłaszcza przedmiot tego zamówienia i warunki. Do uznania, że w przedmiotowym postępowaniu art. 325 ust. 2 ustawy PZP przewidujący przeprowadzenie obligatoryjnego konkursu, w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest usługa projektowania architektonicznego oraz architektoniczno-budowlanego, nie znajdował jednak zastosowania, skłoniły Izbę 2 czynniki. Po pierwsze w literaturze prawniczej w odniesieniu do wykładni art. 325 ust. 1 ustawy PZP podnosi się, że przesłanką zastosowania procedury konkursowej jest twórczy charakter przedmiotu zamówienia. Dla ustalenia twórczego charakteru przedmiotu zamówienia konieczne jest odwołanie się do znaczenia pojęcia „twórczości” określonego ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych [zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, komentarz do art. 325 ustawy, str. 854-855, teza 1]. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych utworem jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. Utworem może być m. in. utwór architektoniczny, architektoniczno-urbanistyczny i urbanistyczny (art. 1 ust. 2 pkt 7 ustawy). W doktrynie prawa autorskiego zwraca się uwagę, że o „twórczości” konkretnego dzieła przesądza jego indywidualność oraz oryginalny charakter. W odniesieniu natomiast do projektu architektonicznego wskazuje się, że jest to utwór z dziedziny budownictwa, będący rezultatem pracy twórczej architekta i uzewnętrzniający niematerialną wizję zorganizowania przestrzeni w sposób zdolny do zaspokojenia potrzeb praktycznych i estetycznych. Izba przychyla się do poglądu prawnego wyrażonego w literaturze przedmiotu, że w odniesieniu do utworu (projektu) architektonicznego „Ustalając, czy zrealizowane przez autora wybory prowadzą do indywidualnego ukształtowania utworu, należy dokonywać oceny w każdym konkretnym przypadku” [zob. W. Machała, R. Sarbiński (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, W KP, Warszawa 2019, komentarz do art. 1 ustawy, teza 172]. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działalność projektanta opracowującego na rzecz Zamawiającego projekt architektoniczny i architektoniczno-budowlany będzie w istotny sposób ograniczona m. in. przez przepisy prawne, aspekty funkcjonalno-użytkowe projektowanych budynków czy też zamierzenia samego Zamawiającego (inwestora). Izba miała również na uwadze, że działka przy ul. 11 Listopada w Warszawie, na której będzie realizowana inwestycja, znajduje się w obszarze zainteresowania Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, albowiem znajdują się na niej obiekty o charakterze zabytkowym. Z zapisów OPZ wynika m. in., że wybrany wykonawca będzie zobowiązany do uwzględnienia specyfiki i wartości historycznych obiektów zabytkowych, w tym także obiektów zabytkowych sąsiadujących na sąsiednich działkach, przy opracowywaniu projektu budowlanego i wykonawczego nowo projektowanego CCN (pkt 1 OPZ), a ponadto w ramach przedmiotu zamówienia zakłada się wykonanie prac konserwatorskich, restauratorskich, renowacyjnych, odtworzeniowych oraz rekonstrukcyjnych w oparciu o wytyczne, zalecenia i ustalenia właściwego Konserwatora Zabytków. Wskazany zakres prac może ulec modyfikacji wskutek otrzymania zaleceń konserwatorskich (pkt 3.1.2 OPZ). Zatem w ocenie Izby w przedmiotowej sprawie brak jest elementu twórczości, skoro właściwy wojewódzki Konserwator Zabytków poprzez wytyczne i zalecenia może wpływać na kształt projektu architektonicznego czy architektoniczno-budowlanego. Niezależnie od powyższego swoboda twórczości projektanta opracowującego projekt będzie też ograniczona przez samego Zamawiającego, skoro w świetle pkt 1.3 OPZ będzie on zobowiązany m. in. do bieżącego konsultowania się z wyznaczonymi przedstawicielami instytucji zamawiającej w zakresie wszystkich założeń programowych w fazie opracowania dokumentacji, informacje i założenia projektowe podawane przez Zamawiającego przy udzielaniu zamówienia będą wskazywały mu kierunek dla planowanej inwestycji, a jednocześnie wykonawca będzie miał obowiązek potwierdzania u Zamawiającego aktualności wytycznych na dzień sporządzenia dokumentacji i ściśle współpracować z koordynatorami poszczególnych podzadań. Po drugie Izba zauważyła, że w świetle pkt 1 OPZ przedmiot tego zamówienia obejmuje opracowanie dokumentacji przedprojektowej, okołoprojektowej oraz konserwatorskiej, wiele różnych projektów (budowlanych: zagospodarowania terenu, architektoniczno-budowlany oraz techniczny, wykonawczy branży budowlanej, w tym: architektonicznej i konstrukcyjnej, drogowej oraz instalacyjnej w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i telekomunikacyjnej wraz z usługami towarzyszącymi) oraz prowadzenie nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych w oparciu o przedmiotową dokumentację. Świadczy to o wyjątkowej złożoności i wielowymiarowości zamierzenia inwestycyjnego NASK. Jednocześnie sam Zamawiający stwierdził w rozdziale IV ust. 1 SW Z, że nie dopuszcza składania ofert częściowych, ponieważ podział zamówienia groziłby ograniczeniem konkurencji oraz potrzebą skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Z punktu widzenia interesu Zamawiającego pożądane było zatem, aby za całość tak kompleksowego przedsięwzięcia był odpowiedzialny tylko jeden podmiot. Dokonując wykładni art. 325 ust. 2 ustawy PZP Izba kierowała się przede wszystkim uzasadnieniem projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych (Druk sejmowy nr 3624 z dnia 12 lipca 2019 r.), w którym na str. 72 uzasadnienia autor projektu ustawy m. in. w następujący sposób umotywował wprowadzenie obligatoryjnego konkursu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując, że „Projekt ustawy wprowadza istotne novum jakim jest obowiązek uprzedniego przeprowadzenia konkursu, jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego (...) Obowiązkiem przeprowadzenia konkursu nie będą także objęte zamówienia planowane do udzielenia w formule zaprojektuj i wybuduj, gdyż zamówienie takie stanowi roboty budowlane, a nie usługę”. W ocenie Izby za tożsamą sytuację z opisaną w uzasadnieniu projektu nowej ustawy PZP z 2019 r. należy uznać sytuację, gdy przedmiot postępowania dotyczy wielu rodzajów usług projektowania lub usługi projektowania architektonicznego i projektowania architektoniczno-budowlanego połączonego z innymi rodzajami usługami, a jednocześnie usługa projektowania architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego nie stanowi istotnej, przeważającej części zamówienia. Podobne zapatrywanie prawne w literaturze prawa zamówień publicznych wyraził dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski, stwierdzając w komentarzu do art. 325 ustawy PZP, że „każde rozszerzenie zakresu przedmiotowego w projektowaniu, np. o projektowanie urbanistyczne, będzie wykraczać poza projektowanie architektoniczne i architektoniczno-budowlane i tym samym wyłączy zakres powierzanych czynności z obowiązku organizacji konkursu” [W. Dzierżanowski i in. (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W KP, Warszawa 2021, komentarz do art. 325 ustawy, teza 5]. Izba zasadniczo podzieliła również poglądy prawne wyrażone w złożonych przez Odwołującego opiniach prawnych autorstwa pracowników naukowych Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu, tj. opinii prawnej prof. Pawła Nowickiego z dnia 22 listopada 2024 r. i dr Krzysztofa Kucharskiego z dnia 18 listopada 2024 r., niemniej przeważające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miały intencje prawodawcy dekodowane z uzasadnienia projektu nowej ustawy PZP z 2019 r., zawarte w Druku sejmowym nr 3624 z dnia 12 lipca 2019 r., które stanowiły dla Izby punkt wyjścia do uznania, że konkurs nie ma obligatoryjnego charakteru wtedy, gdy przedmiot zamówienia łączy ze sobą usługi projektowania architektonicznego i architektoniczno-budowlanego z robotami budowlanymi lub też innymi usługami. Niezależnie od powyższego Izba wydając orzeczenie w tej sprawie miała również na względzie konieczność działania zgodnie z interesem publicznym tak, jak nakazuje to art. 512 ustawy PZP. Wydając orzeczenie w sprawie Izba miała szczególnie na względzie cele inwestycji opisane w dokumentach zamówienia. Zamawiający podał w OPZ, że strategicznym celem tego przedsięwzięcia jest wzmocnienie krajowego systemu cyberbezpieczeństwa poprzez utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK, na które będą składać się jakościowo nowe tematyczne specjalistyczne centra, ośrodki i laboratoria istotne z punktu widzenia wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa takie jak Krajowego Centrum Odzyskiwania Danych, Krajowe Centrum Operacyjnego Cyberbezpieczeństwa, Ośrodek treningowo-szkoleniowy w obszarze Cyberbezpieczeństwa, Laboratorium Bezpieczeństwa AI, Laboratorium Fuzzingu i Badania Złośliwego Oprogramowania, Krajowe Centrum Wsparcia Security dla JST czy Ośrodek Modelowania Certyfikacji Cyberbezpieczeństwa. Projekt realizowany przez NASK jest istotnym elementem ewoluującego i dostosowującego się do zmieniającej rzeczywistości państwowego systemu bezpieczeństwa oraz stanowi reakcję Państwa na szereg zdefiniowanych wyzwań i potrzeb oraz szybko rosnącą liczbę co raz większych zagrożeń cyberprzestrzeni i wynikających z nich strat dla gospodarki narodowej. Biorąc pod uwagę aktualne zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa Państwa, gdzie w ostatnim czasie mieliśmy do czynienia z cyberatakami na systemy informatyczne instytucji państwowych i banków oraz licznymi działaniami dywersyjnymi na terytorium Polski, przy jednoczesnym wzrastaniu zagrożeń asymetrycznych ze strony podmiotów niepaństwowych w skali globalnej, Izba nie mogła nie mieć na uwadze tego, że w interesie szeroko rozumianego bezpieczeństwa i obronności Polski, czyli wszystkich obywateli RP, leży bardzo szybkie powołanie do życia takiej jednostki jak Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK, w ramach której będą działać różne wyspecjalizowane centra, ośrodki i laboratoria. Natomiast zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP z powodu braku rzeczywistego uzasadnienia prawnego decyzji o unieważnieniu postępowania był niezasadny. Wbrew temu, co podnosi Odwołujący, Zamawiający podejmując czynność unieważnienia postępowania, choć, jak się okazało, co do meritum był w błędzie, to formalnie jego uzasadnienie czynności zawierało wszystkie wymagane przepisami prawa elementy. Przepis art. 260 ust. 1 ustawy PZP obliguje Zamawiającego do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania. Zważywszy na to, że Zamawiający uznał, iż okoliczność, że jednym z elementów zamówienia jest usługa projektowania architektonicznego i architektoniczno-budowlanego, to w ocenie Izby przy powołaniu się na treść art. 325 ust. 2 ustawy PZP w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania wystarczające było dwuzdaniowe wskazanie tylko właśnie na te elementy przedmiotu zamówienia jako poważną przeszkodę formalną dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia bez wcześniejszego zorganizowania konkursu na prace projektowe. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania były częściowo uzasadnione, natomiast Zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP pochopnie unieważniając wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i unieważniając całe postępowanie. W związku z tym należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia czynności i postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w części Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 9 300 zł 00 gr. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 4154/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 20 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego ​20 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 listopada 2024 r. przez wykonawcę A.P.N. PROMISE spółkę akcyjną ​z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 44A (02-672 Warszawa) w postępowaniu, ​ którym doszło do zawarcia umowy ramowej zamawiającym był Główny Inspektorat Sanitarny z siedzibą w Warszawie w przy ul. Targowej 65 (03-729 Warszawa), natomiast postępowanie wykonawcze w ramach umowy ramowej prowadziła Wojewódzka Stacja Sanitarno-Epidemiologiczna w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu przy ul. Noskowskiego 23 (61-705 Poznań) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Operator Chmury Krajowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowskiej 62 (00-844 Warszawa) postanawia 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy A.P.N. PROMISE spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie, kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 4154/24 Uzasadnienie Wojewódzka Stacja Sanitarno-Epidemiologiczna w Poznaniu zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie wykonawcze pn.: Odnowienie licencji Microsoft 365 dla W SSE Poznań i PSSE województwa wielkopolskiego na okres 36 miesięcy, o numerze: 3/2024/P/W SSE_Poznań/EA-ZP.272.16.2024, zwane dalej „postępowaniem”, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, które było wynikiem postępowania o zawarcie umowy ramowej, prowadzonego przez Główny Inspektorat Sanitarny, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 w zw. z art. 311 Pzp pn.: Odnowienie licencji Microsoft 365 lub dostawa oprogramowania równoważnego dla Jednostek Organizacyjnych Państwowej Inspekcji Sanitarnej (tj. Głównego Inspektoratu Sanitarnego, Granicznych Stacji SanitarnoEpidemiologicznych, Wojewódzkich Stacji Sanitarno-Epidemiologicznych oraz Powiatowych Stacji SanitarnoEpidemiologicznych) na okres 36 miesięcy (umowa ramowa) o numerze postępowania 3/2024/P). Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie umowy ramowej zostało opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 sierpnia 2024 r., pod numerem publikacji 462578-2024 (nr wydania Dz. U. S: w 149/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem były dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 7 listopada 2024 r. wykonawca A.P.N. PROMISE S.A. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Operator Chmury Krajowej Sp. z​ o.o. z siedzibą w Warszawie oraz na wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Operator Chmury Krajowej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez ww. wykonawcę. 19 listopada 2024 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której przestawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 19 listopada 2024 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo zawierające oświadczenie o​ cofnięciu odwołania oraz wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, że cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący:.…….………………. …

…Sygn. akt KIO 4160/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2024r. przez wykonawcę ALDUO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział ZUS w Opolu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ALDUO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………….. Sygn. akt KIO 4160/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział ZUS w Opoluprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup i dostawa mebli biurowych”, nr ref. 240000.271.6.2024-ZAP. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2024 r. pod numerem: 466865-2024. W postępowaniu tym wykonawca ALDUO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 7 listopada 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, jako niezgodnej z warunkami zamówieni. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy wykonawca Odwołujący zaoferował produkty spełniające wymogi Zamawiającego określone w SW Z oraz przedstawił stosowne przedmiotowe środki dowodowe, a jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 4.nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W dniu 18 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku przystąpienia, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego albo uczestnik postępowania, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 4124/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 15 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 15 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 listopada 2024 r. przez wykonawcę UNITEST Marine Simulators Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin, uczestnik po stronie Zamawiającego: Enamor Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% należnego wpisu od odwołania oraz kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej nienależnie uiszczoną kwotę wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… Sygn. akt: KIO 4124/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin – prowadzi trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa Symulatora siłowni okrętowej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00517767. Wykonawca UNITEST Marine Simulators Sp. z o.o.5 listopada 2024 r. wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów: -art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób tak szczegółowo techniczny, że utrudnia to uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie szczególnych procesów, które charakteryzują usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę; -art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez pominięcie w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, co wpływa na możliwość odniesienia się do takich kryteriów i wykazania, że symulator siłowni okrętowej przedstawiony w ofercie spełnia kryteria równoważności, nie tylko w zakresie spełniania przez symulator kryteriów określonych przez organizację International Maritime Organisation (IMO), lecz również szczególnych procesów technicznych, które ma spełniać ww. symulator; -art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezgodne z tym przepisem odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy z treści oferty i dodatkowych wyjaśnień wynika, że oferowany symulator siłowni okrętowej jest nie tylko rozwiązaniem technicznych spełniającym cele dydaktyczne Zamawiającego oferowanym za cenę o 31 % niższą niż cena symulatora zaoferowanego w konkurencyjnej ofercie, lecz dodatkowo przedstawia bardziej korzystne cechy, m.in. w zakresie typów jednostek morskich objętych symulacją; -art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, tj. oferty o cenie o 392 000 zł wyższej niż cena zaoferowana przez spółkę odwołującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: -powtórzenia postępowania oraz sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie prowadzi do uprzywilejowania konkretnego wykonawcy; -unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; -unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego. 13 listopada 2024 r. do akt sprawy wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 6.750 zł stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Ponadto Izba nakazała zwrot na rzecz odwołującego nadpłaconej kwoty wpisu w wysokości 7.500 zł. Odwołujący wniósł bowiem wpis w wysokości 15.000 zł, natomiast zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne, wynosi 7.500 złotych. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 464/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawcę Garmond Press S.A. z​ siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Krakowie, reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucję Gospodarki Budżetowej w Krakowie uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca G.L.M. Sp. z o.o. z siedzibą wWarszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.Odrzucić odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Garmond Press S.A. ​ z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. Wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 464/24 Uzasadnie nie Zamawiający - Sąd Apelacyjny w Krakowie, reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucję Gospodarki Budżetowej w Krakowie [dalej „Zamawiający”], prowadzipostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę prasy papierowej i elektronicznej w roku 2024 (znak postępowania: WZP-421-8/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października 2023 r. pod numerem 2023/S 190-593372. W dniu 12 lutego 2024 r. wykonawca Garmond Press S.A. z siedzibą w Krakowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp poprzez wadliwe „podtrzymanie decyzji o odrzuceniu” oferty Odwołującego ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, mimo że w ramach powtarzanych czynności badania i oceny ofert nie powtórzono czynności badania rażąco niskiej ceny i nie wezwano Odwołującego do złożenia wyjaśnień, które to czynności zgodnie z treścią art. 224 ust. 2 ustawy Pzp są obligatoryjne, a zatem powtórzenie czynności badania i oceny ofert było niepełne, a zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców; 2. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp i art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień „G.L.M.” Sp. z o.o. złożonych pismem z dnia 15 stycznia 2024 roku w odpowiedzi na skierowane do tej spółki przez Zamawiającego wezwanie do złożenia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej i niedostrzeżenie, że złożone wyjaśnienia nie tylko nie wyjaśniają ceny wyższej, niż ceny rynkowe, ale w zestawieniu ze stanowiskiem prezentowanym przez „G.L.M.” Sp. z o.o. w toku postępowania wątpliwości te pogłębiają; 3. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp i art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych poprzez wadliwą ocenę zasadności zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, gdy w świetle wyjaśnień złożonych przez „G.L.M.” Sp. z o.o. zwiększenie takie było w warunkach niniejszego zamówienia sprzeczne z zasadami udzielania zamówień publicznych oraz zasadami dokonywania zamówień publicznych, oraz wybór oferty „G.L.M.” Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej i brak unieważnienia postępowania w Części 1, pomimo, że oferta „G.L.M.” Sp. z o.o. oraz oferta AS PRESS Andrzej Szlachciuk przekraczały kwotę przeznczoną na sfinansowanie zamówienia w tej Części, a zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nie było zasadne. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o : 1. unieważnienie czynności „podtrzymanie decyzji o odrzuceniu” oferty Garmond Press S.A. dokonanej w dniu 2 lutego 2024 r.; 2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 2 lutego 2024 r.; 3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 4. nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, skoro koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a brak jest podstaw do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w jego Części 1. Izba stwierdziła, że wykonawca G.L.M. Sp. z o.o. z siedzibą wWarszawie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że w dniu 8 stycznia 2024 r., w prowadzonym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (​ sygn. akt: KIO 3812/23), w którym uwzględniła odwołanie złożone przez wykonawcę G.L.M. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części 1 postępowania, przeprowadzenie ponownej czynności oceny ofert w Części 1 postępowania, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Garmond Press spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (punkt 1 sentencji). Z uzasadnienia przywołanej sprawy odwoławczej wynika także, że „Wykonawca Garmond Press S.A. z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Krajowej Izy Odwoławczej 22 grudnia 2023 r., tj. w ostatnim dniu terminu na zgłoszenie przystąpień. Wykonawca wraz ze zgłoszeniem przystąpienia załączył też, jako potwierdzenie przekazania kopii zgłoszenia Zamawiającemu i Odwołującemu dowód wysłania tej kopii listem poleconym. Data nadania listów do Odwołującego i Zamawiającego to 22 grudnia 2023 r. ​W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron pełnomocnik zgłaszającego przystąpienie przyznał, że kopia zgłoszenia przystąpienia nie została przesłana do stron inną droga niż list polecony, nie została ona przesłana drogą elektroniczną. Biorąc pod uwagę, że 22 grudnia 2023 r. był ostatnim dniem roboczym przed świętami Bożego Narodzenia (piątek) a kolejny, najbliższy dzień roboczy to 27 grudnia 2023 r. (środa) Izba uznała za nieprawdopodobne, by kopia zgłoszenia przystąpienia trafiła do stron w terminie zgłoszenia przystąpienia wynikającego z art. 525 ust. 1 Pzp. Zgłaszający przystąpienie nie wykazał przy tym okoliczności przeciwnej. W konsekwencji Izba uznała zgłoszenie przystąpienia za nieskuteczne ze względu na niedotrzymanie wymogów formalnych wynikających z art. 525 ust. 1 Pzp”. W dniu 19 stycznia 2024 r. Zamawiający wykonał wyrok Izby, zawiadamiając o​ powyższych czynnościach wykonawców. W dniu 29 stycznia 2024 r. wykonawca Garmond Press S.A. z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie, które zostało odrzucone przez Izbę postanowieniem z dnia 8 lutego 2024 r. sygn. akt: KIO 297/24 na podstawie art. 528 pkt 2 i 5 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 29 stycznia 2024 r., po wniesieniu odwołania o sygn. KIO 297/24, unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonał ponownego badania i​ oceny ofert i wezwał wykonawcę G.L.M. Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu i referencji. W dniu 2 lutego 2024 r. Izba wydała postanowienie o uchyleniu zakazu zawarcia umowy (sygn. akt: KIO/W 8/24). W dniu 2 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty G.L.M ​ p. z o.o. jako najkorzystniejszej. S W dniu 12 lutego 2024 r. na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 2 lutego 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Garmond Press S.A. z siedzibą w Krakowie. W dniu 16 lutego 2024 r. Izba wydała postanowienie o uchyleniu zakazu zawarcia umowy (sygn. akt: KIO/W 10/24). Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 pkt 2 i 5 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Wskazać należy, iż w myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ponadto zgodnie z art. 505 ust. 2 ustawy Pzp środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. A contrario podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp będzie podmiot nie posiadający legitymacji czynnej wynikającej z art. 505 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Legitymacji takiej nie będzie posiadał m.in. podmiot, który nie jest wykonawcą ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o​ udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle ww. definicji status wykonawcy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia uzależniony jest od czynnego uczestnictwa tego podmiotu w danym etapie tego postępowania. O ile przed upływem terminu składania ofert status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który wyraża wolę uczestnictwa w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, o tyle po upływie terminu składania ofert, status wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu przysługiwał będzie tym podmiotom, które złożyły ofertę, zaś na etapie realizacji umowy podmiotowi, który tę umowę zawarł. Przy czym w ślad za orzecznictwem należy podkreślić, iż sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o​ udzielnie zamówienia publicznego nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp do zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia. Przymiot wykonawcy można utracić w toku tego postępowania, np. w wyniku zaniechania zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy, czy wskutek zaniechania zaskarżenia orzeczenia Izby. Z taką sytuacją mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Bezsporne jest, że w dniu 19 stycznia 2024 r. Zamawiający wykonał wprost sentencję orzeczenia KIO 3812/23, która nakazywała odrzucenie oferty Odwołującego. Zamawiający nie mógł zachować się inaczej. Co szczególnie istotne, Odwołujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3812/23, jednakże nie dopełnił obowiązku doręczenia zgłoszenia przystąpienia Stronom postępowania odwoławczego, przez co nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika. Odwołujący przez własne zaniechania doprowadził zatem do sytuacji, w której utracił możliwość obrony swojej oferty. Skutki powyższego uchybienia Odwołującego były doniosłe. Zgodnie bowiem z art. 579 ust. 1 ustawy Pzp, na orzeczenie Izby oraz postanowienie Prezesa Izby, o którym mowa w , stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. Odwołujący zatem w wyniku własnych zaniedbań nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika, co skutkowało utratą możliwości obrony swojej oferty, w tym ewentualnego zaskarżenia wyroku Izby wydanego w sprawie o sygn. KIO 3812/23 do Sądu Okręgowego ​ Warszawie – sądu zamówień publicznych. W wyniku powyższego Odwołujący, którego oferta została skutecznie w odrzucona wyrokiem Izby, utracił status wykonawcy ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy, iż ochrona prawna przysługuje w tylko takiemu uczestnikowi postępowania o udzielenie zamówienia, który nie został z tego postępowania prawomocnie wyeliminowany. Czynne działanie Odwołującego w zakresie obrony własnej oferty ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy może on skutecznie kwestionować pozostałe decyzje instytucji zamawiającej. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE. W wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service GmbH & Co KG in Wien,Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a​ zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21, Sąd Zamówień Publicznych stwierdził, iż„nie sposób przyjąć, że definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp obejmuje podmioty, których oferta została prawomocnie odrzucona. Podmioty te bowiem po pierwsze są wyłączone w sposób negatywny z definicji wykonawcy, ponieważ nie złożyły skutecznej oferty (oferta została odrzucona), a po drugie nie są potencjalnie zdolne do uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Sąd podkreślił, iż ochrona prawna powinna bowiem służyć takiemu uczestnikowi, który może jeszcze zamówienie uzyskać. Jak słusznie zwróciła uwagę Izba w postanowieniu z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 386/21 „Odwołujący mylnie upatruje interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do możliwości dążenia wykonawcy do unieważnienia postępowania jako takiego i możliwości uczestniczenia w kolejnym postępowaniu. Zdaniem Izby możliwość dążenia do unieważnienia postępowania należy odczytywać jako potencjalny skutek wniesienia odwołania, w którym odwołujący dąży do obrony własnej oferty (ale obrona własnej oferty może okazać się nieskuteczna) i jednocześnie do eliminacji oferty konkurencyjnej, uznanej za najkorzystniejszą. W wyniku tak złożonego środka ochrony prawnej może dojść do sytuacji, gdzie potwierdzą się zarzuty odwołania wobec oferty wybranej a jednocześnie nie potwierdzą się zarzuty wobec oferty odwołującego, tym samym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlegało będzie unieważnieniu. Skład orzekający w niniejszym postępowaniu odwoławczym wyraża przekonanie, że wynik ​ w postaci unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być celem samym w sobie. Istotą bowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej umowy na realizacje zamówienia. Potwierdza to również orzeczenie TSUE przywołane w treści odwołania przez samego Odwołującego. Z orzeczenia C131/16 oraz z innych przywołanych przez Izbę w niniejszym uzasadnieniu jednoznacznie płynie wniosek, że konieczne jest skarżenie obu decyzji zamawiającego, zarówno o wykluczeniu odwołującego/odrzuceniu jego oferty oraz decyzji o wyniku postępowania. Rozumienie pojęcia „interesu” nie zmieniła znacząco nowelizacja przepisów z 2019 roku. Ogłoszenie nowego postępowania jest zdarzeniem przyszłym, niepewnym, zależnym od wystąpienia wielu czynników, których wyniku nie można przewidzieć w momencie składania odwołania ​ w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby natomiast możliwe było korzystanie ze środków ochrony prawnej konieczne jest wykazanie posiadania interesu ​ w uzyskaniu zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby, Odwołujący nie zdołał wykazać.” Z powyższych względów Izba uznała, że zarzuty odwołania są wymierzone jedynie przeciwko ofercie konkurenta i nie dotyczą obrony oferty Odwołującego, więc wykonawca nie ubiega się o udzielenie zamówienia, jego oferta została odrzucona, a on sam nie będzie mógł już zawrzeć z Zamawiającym umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem Odwołujący nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu art. 505 ustawy Pzp i​ w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej, wobec czego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Równocześnie Izba ustaliła, że zarzut nr 1 petitum odwołania podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak już wskazano powyżej, Zamawiający w dniu 19 stycznia 2024 r. wykonał czynności nakazane wyrokiem KIO 3812/23, odrzucając ofertę Odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 i 5 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:…………………………….. …