Wyrok KIO 4169/24 z 13 grudnia 2024

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu Rejon w Kluczborku w sezonach 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028”, wewnętrzny identyfikator: OOP.D-3.2421.28.2024 zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr publikacji ogłoszenia: 445501-2024; nr wydania Dz.U. S: 143/2024, 24 lipca 2024 29 października 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

8 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum firm BADER-DROG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie 25a i T.B. prowadzący działalność "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo – Usługowa T.B. z siedzibą w Dalachowie 354. Odwołanie zostało wniesione przez wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwa udzielone odpowiednio przez wiceprezesa komplementariusza oraz właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowody jego przekazania zamawiającemu oraz dowód uiszczenia wpisu.

Odwołanie zostało wniesione na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie zamawiającego polegające na: − zaniechaniu odrzucenia oferty Z. Urbanowski Sp. z o.o., pomimo że wykonawca nie wykazał spełnia warunku udziału w postępowaniu; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę;

− zaniechaniu uznania, że oferta złożona przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. zawiera błędy w obliczeniu ceny; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę; − zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę Z. Urbanowski Sp. z o.o. za niezgodną z warunkami zamówienia; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę; − zaniechaniu odrzucenia oferty Z. Urbanowski Sp. z o.o., pomimo że oferta tego wykonawcy jest są rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych części składowych; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę; − zaniechaniu odrzucenia oferty Z. Urbanowski Sp. z o.o., pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; a w każdym przypadku − nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Z. Urbanowski Sp. z o.o., ul.

Mazowiecka 16, 06-200 Maków Mazowiecki, Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, tj.:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. Urbanowski Sp. z o.o., mimo że wykonawca nie wykazał spełnia warunku w zakresie minimalnej ładowności nośnika dla solarek oraz spełniania innych wymagań technicznych, dla tychże pojazdów wynikających z SW Z, tj. w postaci m. in. normy emisji spalin i rodzaju napędu (ilość osi, w tym ilości osi napędowych), a co potwierdził w składanych pismach zamawiającemu: (a)w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny (dalej także: RNC) - w piśmie Z.

Urbanowski Sp. z o.o. z dnia 11.09.2024 r. – gdzie dołączono ewidencję środków trwałych Z. Urbanowski Sp. z o.o. oraz dowody rejestracyjne pojazdów, które nie obejmowały sprzętu zgodnego z wymaganiami SWZ w zakresie ładowności nośników; (b)w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, (dalej także: „PŚD”) - w piśmie Z. Urbanowski Sp. z o.o. z dnia 11.10.2024 r. – gdzie dołączono ewidencję środków trwałych Z.

Urbanowski Sp. z o.o. oraz dowody rejestracyjne pojazdów, które nie obejmowały sprzętu zgodnego z wymaganiami SWZ w zakresie ładowności nośników; (c)w odpowiedzi na wezwanie z dnia 15.10.2024 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie wyjaśnień dot. warunku w zakresie ładowności nośnika oraz minimalnej ładowności dla solarek 16 Mg Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie przedstawił wymaganego sprzętu, deklarując jedynie, że przedłoży stosowny wykaz w odpowiedzi „na właściwe wezwanie do uzupełnień.” (pismo Z. Urbanowski Sp. z o.o. z dnia 18.10.2024 r.), a co więcej również w wykazie z dnia 25.10.2024 r., w którym to Z. Urbanowski Sp. z o.o. przedstawił sprzęt zupełnie odmienny niż w poprzednich pismach (a nawet bez wskazania modelu i cech tych pojazdów w poszczególnych przypadkach, co uniemożliwia weryfikację czy pojazd spełnia wymóg ładowności).

1. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, co potwierdził sam Z. Urbanowski, który wskazał na określone zaplecze sprzętowe przyjęte dla wyliczeń w ramach wezwania do rażąco niskiej ceny, wskazując na wynikające z jego specyfiki oszczędności, by następnie deklarować wycofanie się z tego zakresu sprzętowego - nie przekładając konsekwencji tego działania - na spełnianie warunku udziału w postępowaniu i bez ukazania wpływu tych zmian na cenę; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 1 i 5 ustawy przez brak odrzucenia oferty Z. Urbanowski Sp. z o.o. pomimo tego, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, co potwierdził Z. Urbanowski Sp. z o.o., który w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazywał na użycie pojazdów 2 osiowych, zasilanych CNG, niezgodnych z SW Z, które w jego ocenie pozwoliły znacząco obniżyć cenę, a następnie deklarował wycofanie się z wykorzystania tych zasobów, wskazując na inne pojazdy, nie pokazując przy tym przełożenia tej zmiany na elementy cenotwórcze; 4.w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy przez brak odrzucenia oferty Z. Urbanowski Sp. z o.o., a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie cech i wymagań sprzętowych, jak i sposobu dysponowania. W wykazach sprzętu z dnia 11.09.2024 r. Z. Urbanowski Sp. z o.o. oświadczył, że deklarowany sprzęt stanowi jego własność. Wykaz ten nie mógł zostać uzupełniony, w szczególności na zasadzie omyłki wskazywanej przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. Stanowi on element wyjaśnień

ofert i jej część. Zakładając jednak możliwość uzupełnienia wykazu; także sprzęt przedstawiony w wykazie z 25.09.2024 r., nie spełnia warunków SW Z. Z. Urbanowski Sp. z o.o. przedstawia pojazdy bez danych pozwalających na ich identyfikację, nie przedstawia ewidencji środków trwałych, a w wykazie wskazuje na „dysponowanie bezpośrednie”, które nie jest na żadnym etapie wyjaśniane. Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie wykazał zatem własności niezbędnego sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia. Nadto nie wykazał spełnienia przez zamawiającego warunku w postaci osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. Nadto powyższe działania Z.

Urbanowski Sp. z o.o. niezależnie, polegające na braku przedstawienia informacji zamawiającemu, żądaniu zmiany treści wezwania i przedstawienia dokumentów w sposób ograniczony, sprzeczny z wcześniejszymi deklaracji zmierzają do uzyskania zamówienia pomimo braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – czym naruszono art. art. 16 ustawy, art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) i art. 253 ust. 1 ustawy i stanowią wypełnienie dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy przez wystosowanie kolejnych wezwań do Z.

Urbanowski Sp. z o.o. w dniu 15.10.2024 r. i 21.10.2024 r. w tym samym zakresie, tj. w zakresie „wykazu narzędzi” w sytuacji, gdy wykonawca wyjaśniał już w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny zakres zaangażowania sprzętowego, a zmiana w tym zakresie stanowi zmianę oferty i w okolicznościach sprawy, z uwagi na jej niezgodność z SW Z, stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, stąd wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów ww. przypadkach było nieuprawnione; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy przez wystosowanie do Z. Urbanowski Sp. z o.o. kolejnych wezwań w danym zakresie, tj. w zakresie „wykazu narzędzi” dotyczącego weryfikacji spełnienia warunków udziału w postepowaniu w zakresie minimalnej ładowności nośnika dla solarek (tj. w pism z dnia 15.10.2024 r. i 21.10.2024 r.), podczas gdy wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy tylko jeden raz w danym zakresie, tj. w zakresie danego dokumentu, czy danej kwestii.

Podczas gdy wystosowane wezwania przez zamawiającego z dnia 15.10.2024 r. i 21.10.2024 r. pokrywają się treściowo w zakresie, w jakim wskazują spełnianie przez solarki warunku ładowności. (a)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy i 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Z. Urbanowski Sp. z o.o., pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym deklarowaniu przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo jego wiedzy, że zaplecze sprzętowe nie wypełnia tych warunków i obliczenia w zakresie RNC są błędne, i pomimo tergo podtrzymywanie ich dążąc do uzyskania zamówienia w sposób sprzeczny z ustawą, tj.: deklaracji przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. wobec zamawiającego, że wskazany sprzęt spełnia wymagania zamawiającego i pozwala realizować przedmiot zamówienia zgodnie z SW Z; by w kolejnym kroku (b)wprowadzić zamawiającego w błąd i utrzymywać prawidłowość złożonej deklaracji w zakresie rażąco niskiej ceny i dokonać zmiany tej deklaracji, ale jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu, wskazując na rzekomą omyłkę, czym zamawiający naruszył także przepis art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 16 ustawy. Zamawiający wzywając Z. Urbanowski Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy wezwania 15.10.2024 r. i 21.10.2024 r. odnosiły się do tożsamego zakresu treściowego. Zmiana przez Z.

Urbanowski Sp. z o.o. nie mogła być uzasadniona omyłką, wynikającej z przyjęcia odmiennego arkuszu, bo ten zakres stanowił podstawę dla przyjętych przez niego wyliczeń RNC. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art.

128 ustawy, nie powinna przysługiwać temu wykonawcy. Wiedza Z. Urbanowski Sp. z o.o. o tym fakcie i utrzymywanie dwóch przeciwstawnych oświadczeń, powoduje konieczność intencjonalności działania i próby uzyskania zamówienia niezgodnie z ustawą i tym samym naruszenia art. 3 ust. 1 Uznk w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy i 16 ustawy; (8) art. 16 pkt 1 – 3 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Wniósł o: - uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy, aby: - unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę Z. Urbanowski Sp. z o.o. z uwagi na to, że oferta wykonawcy: − nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie − zawiera błędy w obliczeniu ceny, ewentualnie

− jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie − nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, ewentualnie − została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Jego oferta odpowiada warunkom zamówienia i brak jest podstaw do jej odrzucenia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy, interes odwołującego doznał uszczerbku. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy, prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy Z. Urbanowski, wówczas doszedłby do jednoznacznej konstatacji, że oferta powinna zostać odrzucona.

Gdyby więc zamawiający dokonał prawidłowej weryfikacji tej oferty, wówczas oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postepowaniu.

Na etapie badania i oceny ofert, a dalej badania czy wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału: (1) 5 września 2024 r. Z. Urbanowski Sp. z o.o. został wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych mających wpływ na jej wysokość, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy możliwe jest wykonanie w założonych cenach jednostkowych przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający wskazał w treści wezwania m. in. na następujące:

„Państwa ceny jednostkowe wskazane w kolumnie „f” tj. 110 zł wiersz I-III oraz 120 zł wiersz IV-V w porównaniu do cen jednostkowych założonych przez zamawiającego tj. 920 zł stanowią 11,96 % oraz 13,04 % oraz ceny wskazane w kolumnie „g” tj. 120 zł wiersz I-III oraz 130 zł wiersz IV-V w porównaniu do cen jednostkowych założonych przez zamawiającego tj. 1 450 zł stanowią 8,28 % oraz 8,97 %. Przedmiotowe ceny jednostkowe odbiegają również znacząco od średnich arytmetycznych cen wszystkich złożonych ofert, które wynoszą około 32 % za usługi Usuwanie śliskości oraz około 25% Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości. Takie różnice w stosunku do cen jednostkowych założonych przez zamawiającego, dają podstawę do przyjęcia, że oferta mogła zostać przez państwa nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów realizacji istotnych części składowych tego zamówienia, co zobowiązuje zamawiającego do wystąpienia do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień zgodnie z przywołanymi na wstępie przepisami ustawy …Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy: -Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w dokumentach zamówienia, -cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się do ww elementów oferty mających wpływ na cenę.

Zamawiający prosi w szczególności o wyjaśnienie wraz z przedłożeniem kalkulacji cen jednostkowych posypywania oraz odśnieżania ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa 1.3 - Zimowe Utrzymanie dróg (ciągów pieszych, Pieszo rowerowych, dróg Serwisowych, dróg Technologicznych), z podaniem Robocizny (ilości i wartości z uwzględnieniem minimalnej stawki roboczogodziny), pracy Sprzętu oraz Materiałów z uwzględnieniem opisów i określone w SST, w tym możliwość kilkukrotnego wykonania prac w ciągu doby rozliczeniowej, w szczególności przy usługach odśnieżania.”

W odpowiedzi Z. Urbanowski Sp. z o.o. złożył w piśmie z 11 września 2024 r. wyjaśnienia.

Jako dowód dołączono m.in. następujące dokumenty:

1. Ewidencja środków trwałych; 5.Skany dowodów rejestracyjnych pojazdów na gaz CNG;
2. Protokoły zwrotu sprzętu.

W wykazie ujęto: − Iveco AS440S, nr rej. PO4TL57, 2016 rok /zał.5/ + przerejestrowanie pojazdu IVECO AS440S, nr rej. WGM 2933F, rok 2016 /zał. 11/ − Iveco AS440S, nr rej. PO4TL70, 2016 rok /zał.5/ − Iveco AS440S, nr rej. PO4VG79, 2016 rok /zał.5/ − IVECO AS440S, nr rej. WZ350EH, rok 2016 /zał. 11/ − IVECO AS440S, nr rej. WGM512EJ, rok 2016 /zał. 11/

− IVECO AS440S, nr rej. WGM2935F, rok 2016 /zał. 11/ − IVECO AS440OS, nr rej. WGM2932F, rok 2016 /zał. 11/ − IVECO AS440OS, nr rej. WZ349EH, rok 2016 /zał. 11/ − IVECO AS440OS, nr rej. WZ349EH, rok 2016 /zał. 11/ − MERCEDES-BENZ, nr rej. WMA39629, rok 2016 /zał. 11/ ( 2) 2 października 2024 r. zamawiający wystosował wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazując m.in.: … wzywa do złożenia w terminie do 14 października 2024 r., aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających:

1. spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 8 IDW oraz
2. brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w pkt. 9 IDW, wymaganych zgodnie z pkt 10.8 oraz 10.6. Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) – Instrukcja dla Wykonawców (IDW).

Ad.1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu należy złożyć: (…) d) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami W odpowiedzi Z. Urbanowski Sp. z o.o. 11 października2024 r. przekazał wykaz sprzętu (zasadniczo tożsamy z odpowiedzią na wezwanie, o którym mowa w pkt 1).

W wykazie ujęto: − Iveco A S440T/P − Iveco AS440S − Iveco AS440S − IVECO AT440 − IVECO AD340T − IVECO AS 4405 − IVECO AS440S − IVECO AS440S − IVECO AS440S − IVECO AS440S/P − IVECO AS440S − IVECO AS440S − IVECO AS440S − IVECO AS440S − IVECO AS440S − IVECO AS440S (3) 15 października 2024 r. zamawiający zwrócił się z prośbą o złożenie wyjaśnień w zakresie dokumentów podmiotowych złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – wskazując m.in.:

„W przedłożonych przez państwo na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu dokumentach w zakresie wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego - w „Wykazie narzędzi”, wskazaliście Państwo nośniki do solarek marki IVECO o symbolu typu: AS 440S - 11 szt., A S440T/P – 1 szt., AT440 – 1 szt., AS 4405 – 1 szt. oraz AS440S/P – 1 szt., które zgodnie z państwa opisem posiadają 2 osie napędowe oraz minimalną ładowność nośnika dla solarek 16 Mg.

W związku z powyższym prosimy o złożenie wyjaśnień wraz z dowodami (np. dowód rejestracyjny, karta katalogowa) odrębnie dla każdej jednostki sprzętowej, potwierdzających spełnienie ww. warunku w zakresie ładowności nośnika oraz ilości osi nośnika, w tym napędowych. (4) W odpowiedzi 18 października 2024 r. Z. Urbanowski Sp. z o.o. przekazał informację, że „omyłkowo podano wykaz z pojazdami w kolumnie „sprzęt” pługosolarki z innego postępowania” (nadal nie przedstawiając dowodów).

Nadto wykonawca oświadczył, że: a)„Niezamierzona omyłka powstała z faktu, że zamawiający nie udostępnił swojego wzoru wykazu narzędzi i pracowano na wzorze z innego postępowania.” b)„Wykonawca potwierdza, że dysponuje właściwym sprzętem, którego wykaz przekaże na właściwe wezwanie do uzupełnień.” [podkreślenie odwołującego] Wezwanie zamawiającego z 15 października 2024 r. zakreślało termin do złożenia wyjaśnień i dokumentów na 18 października 024 r.

Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie zaskarżył wezwania i jego zakresu.

Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie wykazał zatem spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. (6) 21 października 2024 r. zamawiający, pomimo tego, że w wezwaniu z 15 października 2024 r. zwrócił się do Z.

Urbanowski Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień i dowodów na spełnienie ww. warunku w zakresie ładowności nośnika oraz ilości osi nośnika, w tym napędowych, zwrócił się do wykonawcy z tym wezwaniem ponownie, pomimo że ten nie uzupełnił wykazu w zakreślonym do tego terminie na 18 października 2024 r., Zamawiający wskazał przy tym, nawiązując do wezwania z 11 października 2024 r.:

„…informuje, że złożone przez Pana 11 października 2024 r. na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu Rejon w Kluczborku w sezonach 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028” nie potwierdzają w sposób kompletny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. (…) Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu złożyliście Państwo „Wykaz narzędzi”, w którym wskazaliście Państwo nośniki do solarek marki IVECO o symbolu typu: AS 440S - 11 szt., A S440T/P – 1 szt., AT440 – 1 szt., AS 4405 – 1 szt. oraz AS440S/P – 1 szt., które nie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postepowaniu w zakresie minimalną ładowność nośnika dla solarek.

Zamawiający wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i złożenie:- wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami umożliwiające zamawiającemu ocenę przedłożonego wykazu usług. (7) W odpowiedzi z 25 października 2024 r. Z. Urbanowski Sp. z o.o. przekazał wykaz sprzętu – jednak z innymi danymi pojazdów niż w piśmie z dnia 11 października 2024 r. (zob. pkt 1 i 2 powyżej). W wykazie dalej nie wskazano modelu niektórych nośników, a jedynie marka pojazdu, zmieniono także zakres informacji względem wyjaśnień RNC.

Mianowicie: − Nośnik Kamaz/platforma − Nośnik Kamaz/platforma − Nośnik Kamaz 6540 − Nośnik Scania P380 8x4 − Nośnik DAF FAD CF85.410T/W − Kamaz/platforma − Nośnik MAN 35.400 − Nośnik Renault/RTP Kerax 450.42 8x4 Heavy − Nośnik Scania/KH-KIPPER P;R;T − Nośnik Iveco Trakker − Nośnik MAN TGX 33.480 − Kamaz/platforma − Nośnik Mercedes-Benz Actros − Nośnik Iveco Trakker AD 410T41/W − Nośnik KAMAZ/platforma − Nośnik KAMAZ/platforma Pomimo powyższego, zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Z. Urbanowskiego. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została sporządzona 29 października 2024 r. Na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert uplasowała się oferta odwołującego.

Oświadczenie Z. Urbanowskiego o składnikach jego oferty w zakresie posiadanych nośników dla solarek uwidocznione zostało nie tylko w wyjaśnieniach na okoliczność spełniania warunków, ale także na okoliczność wykazania rażąco niskiej ceny - RNC.

W tej sprawie okoliczność wskazania tych treści w wyjaśnieniach RNC powoduje, że jakiekolwiek uzupełnienia i zmiany dowodzą zasadności podniesionych zarzutów. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie: „Zamawiający nie może wzywać do wyjaśnienia elementów, które zostały już podane. Zamawiający nie może wzywać również do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji, jakie następczo stanowią podstawę faktyczną uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy. Takie działanie, co należy podkreślić niedopuszczalne, prowadziłoby do nieuprawnionej wielokrotności wezwania wykonawcy w tym samym zakresie (a przecież ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym wyjaśnienia wraz z dowodami), a w efekcie do nieuprawnionego negocjowania składanych wyjaśnień (tak wyrok KIO z 3.04.2023 r., KIO 780/23, LEX nr 3555141).

W odpowiedzi na wezwania zamawiającego Z. Urbanowskiego deklaruje w pismach z dnia 18.10.2025 r. i 25.10.2025 r., że wskazanie pierwotnie na sprzęt IVECO, nie KAMAZ (7 pojazdów na 16), czy SKANIA stanowiło „omyłkę”.

Powyższa konstatacja Z. Urbanowskiego jest wyjaśniana jedynie na gruncie warunków udziału w postępowaniu. Treść jego oferty została wyjaśniona w ramach odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do rażąco niskiej ceny. Z uwagi na to, że deklarowany tam sprzęt nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co potwierdził zamawiający i sam Z.

Urbanowskiego, twierdzenie Z. Urbanowskiego o rzekomej omyłce wynikającej z różnic w formularzach i powołaniu się na inne (notabene nigdzie nie wykazane postępowania), stanowi wprowadzenie w błąd zamawiającego. Jednocześnie stanowi dowód na okoliczność zasadności zarzutów w zakresie nieprawidłowości obliczenia ceny.

Brak formularza nie mógł doprowadzić do skutków opisywanych przez wykonawcę.

1. Brak formularza nie mogły przecież doprowadzić Z. Urbanowskiego do wskazania pojazdów zamiast KAMAZÓW (7/16) na IVECO – które w założeniu miały pozwolić Z. Urbanowskiego Sp. z o.o. uzasadnić zgodnie z wyjaśnieniami RNC:

„posiadanie wysokiej jakości sprzętu na własność, eliminujące zarówno konieczność najmowania sprzętu (i ponoszenia opłat za najem), jak i koszty napraw. (Załącznik 4 - ewidencja środków trwałych). Zakup pojazdów zasilanych gazem CNG pozwoli w znacznym stopniu obniżyć koszty usługi (Załącznik 5 – skany dowodów rejestracyjnych pojazdów na gaz CNG)."

Oczywistym pozostaje, że sama forma formularza lub jej brak nie determinuje różnicy w tak istotnych zakresach nie tylko nazw, ale wydajności i oszczędności.

1. Brak formularza nie powodował konieczności złożenia oświadczeń o określonej treści przez wykonawcę. Przede wszystkim forma formularza nie determinuje dokonanej zmiany oświadczeń wykonawcy w zakresie ilości osi pojazdów.

W pierwotnym wykazie Z. Urbanowski Sp. z o.o. powołuje się na swoją deklarację o treści:

„Norma emisji spalin Euro 4, 2 osie napędowe, (…) ładowność min. nośnika dla solarek 16 Mg (dla solarki o pojemności zbiorników na sól 6m3 W kolejnym wykazie natomiast nie ulega tylko zmiana samych nazw, ale także deklaracji, co innych istotnych cech pojazdów:

„Norma emisji spalin: min. Euro 4, min. 2 osie napędowe, (…) ładowność min. nośnika dla solarek 16 Mg (dla solarki o pojemności zbiorników na sól 6m3) Odwołujący wskazał, że pierwotna treść deklaracji wskazuje, że pojazdy przewidziane przez wykonawcę do wykonania zamówienia posiadają dwie osie, w tym obie są osiami napędowymi, natomiast z kolejnego wykazu pochodzącego od wykonawcy zdaje się wynikać, że pojazdy posiadają więcej niż dwie osie, w tym co najmniej dwie są osiami napędowymi. Tożsama sytuacja dotyczy dopuszczalnej przez zamawiającego normy emisji spalin. W pierwotnej deklaracji Wykonawca wskazuje jednoznacznie, że poszczególne pojazdy w wykazie spełniają wskazaną wprost przez wykonawcę normę emisji spalin (tu: normę EURO 4), natomiast kolejny wykaz sugeruje, że objęte nim pojazdy mogą spełniać także inne normy emisji spalin. Postawić należy także ogólne stwierdzenie, że pojazd o dwóch osiach (niezależnie od ilości osi napędowych) jest pojazdem mniejszym, tj. sama jego ładowność jest mniejsza, aniżeli w sytuacji gdzie osi jest więcej niż dwie (niezależnie od ilości osi napędowych) i pojazd ten z oczywistych względów jest w stanie przetransportować cięższy ładunek.

W zakresie ilości osi (w tym osi napędowych) należy zwrócić także uwagę na pozycję nr 13 w wykazie z dnia 25.10.2024 r. - gdzie wykonawca wskazuje na pojazd Mercedes-Benz Actros (bez wskazania modelu i układu napędowego). Pojazd ten występuje w różnych konfiguracjach, niemniej najbardziej powszechną jest konfiguracja w formie ciągnika siodłowego oraz skrzyni (platformy pod zabudowę), który to pojazd w ww. wariantach ma dwie osie – w tym napędowa jest jedynie oś tylna, a co nie spełnia warunków udziału w tym postępowaniu. Analizując pierwotny wykaz przedłożony przez wykonawcę należy zwrócić uwagę, że znajduje się tam m. in. pojazd IVECO AS440T/P - który jest ciągnikiem siodłowym, z napędem na tylną oś - co również stoi w sprzeczności z wymaganiami narzuconymi przez zamawiającego w tym postępowaniu.

Analizując pozycję nr 5 z wykazu z dnia 25.10.2024 r. należy wskazać, że w specyfikacji pojazd DAF FAD CF85.410T/W jest pojazdem o napędzie 4x2 bądź 6x2, tj. w przypadku wersji dwuosiowych (4x2) - napędzana jest tylko jedna oś, a w przypadku pojazdów z trzema osiami (6x2) - napędzana jest również tylko jedna oś, co tym samym nie jest zgodne z wymaganiami SW Z. W tym względzie ponownie należy wskazać, że wykonawca nie wskazuje precyzyjnie modelu, wersji silnikowej czy rodzaju napędu, a co czyni w obrębie innych pozycji z tegoż wykazu sprzętu. Tym samym wykaz z dnia 25.10.2024 r. nie stanowi potwierdzenia spełniania warunku.

W kontekście spełniania normy emisji spalin przez pojazdy przewidziane przez wykonawcę do wykonania zamówienia należy zwrócić uwagę, że przy pojazdach marki KAMAZ – wykonawca nie wskazuje na ich model, w tym wariant silnikowy. W wykazie z 25 października2024 r. pojazdów marki KAMAZ jest łącznie 7, natomiast tylko jeden z nim (zob. poz. 3 w wykazie) ma dookreślony model, tj. KAMAZ 6540. Odwołując się do specyfikacji

technicznej pojazdu marki KAMAZ model: 6540 należy wskazać, że był on oferowany z dwiema jednostkami napędowymi - o różnej pojemności, w tym, które to jednostki spełniały różne normy emisji spalin. Zaakcentować należy, że normę emisji spalin EURO 4 spełniał jedynie silnik o pojemności 11.760 cm3 - który oferowany był głównie w zabudowie wywrotki, natomiast podwozie (platforma) była napędzana z reguły silnikiem o pojemności 10.850 cm3 - który spełniał jedynie normę emisji spalin EURO 3. Zatem, należy wskazać, że brak dookreślenia modelu pojazdu marki KAMAZ przez wykonawcę, w tym wariantu silnikowego, nie pozwalade facto na weryfikację, czy pojazdy te spełniają warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie, należy wskazać, że pojazd KAMAZ z zabudową wywrotki nie byłby przydatny do wykonania zamówienia (z uwagi na brak możliwości zainstalowania solarki), to bardziej prawdopodobnym jest twierdzenie, że wykonawca posiada w tej sytuacji pojazd wyposażony w silnik o pojemności 10.850 cm3, tj. pojazd, który nie spełnia warunków narzuconych przez zamawiającego.

1. Brak formularza nie pozwala przyjąć, że deklarowana przez Z. Urbanowskiego Sp. z o.o. „omyłka” nie stanowi próby zmiany treści oferty tego wykonawcy.

W wyjaśnieniach z 18 października 2024 r. – do których nie przedstawiono pomimo żądania zamawiającego wykazu nośników - Z. Urbanowski Sp. z o.o. prezentuje twierdzenie, z którego wynika, że zmiana dotyczy jedynie nazewnictwa, podczas gdy faktycznie jest to próba kolejnego wprowadzenia w błąd zamawiającego w zakresie deklarowanych wartości. Z. Urbanowski Sp. z o.o. wskazuje tam:

„W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z 15 października 2024 r. do w/w postępowania, informujemy, że omyłkowo podano wykaz z pojazdami w kolumnie „sprzęt” pługosolarki z innego postępowania.”

W rzeczywistości IVECO, na które powoływał się ten wykonawca, nie spełniały wymogu ładowności bądź ilości osi (w tym osi napędowych). Stąd zmiana nie była wynikiem podstawienia tylko sprzętu, ale swoje źródło miała w tym, że pojazdy stanowiące składnik ofert, który nie został zmieniony, nie mają określonej ładowności czy też nie spełniają innych wymagań wynikających z SW Z. Przykładowo dla Iveco o nr rej. P0 4TL57 w dowodzie rejestracyjnym rubryce F1 (maksymalna masa pojazdu) określono 19.700 kg, przy masie własnej pojazdu określonej w rubryce G 7.719 kg. Dla spełnienia wymagań zamawiającego pojazd ten musiałby ważyć 3.700 kg (wtedy osiągnąłby parametr 16 ton ładowności). Idąc dalej, jeszcze w kontekście pojazdów marki KAMAZ oraz innych niż IVECO (o których powyżej) należy zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt, a związany z ładownością tychże pojazdów. Raz jeszcze wskazać należy, że wykonawca nie precyzuje, jaki model pojazdu ciężarowego marki Kamaz znajduje się w wykazie (oprócz pozycji nr 3) dlatego można przyjąć, że jest to model oznaczony np. jako 55111 - który to pojazd nie dość, że nie spełnia wymaganej normy emisji spalin (bowiem jego silnik spełnia jedynie normę EURO 3), w tym jest pojazdem (przy wariancie zabudowy w formie podwozia, a nie wywrotki) o dopuszczalnej ładowności na poziomie 15.350 kg – gdzie warunkiem zamawiającego jest ładowność nośnika na poziomie nie niższym niż 16 Mg (16.000 kg).

Mając powyższe na uwadze, oferta Z. Urbanowski Sp. z o.o. jest niezgodna z SW Z. W sytuacji złożenia przez tego wykonawcę oświadczeń w zakresie rażąco niskiej ceny zmiana treści oferty, w zakresie deklarowanego sprzętu, nie jest możliwa. Jeśli wykonawca nie spełnia wymagań zamawiającego, co potwierdza składając wyjaśnienia w ramach rażąco niskiej ceny, to nie jest to omyłka, a przyjęcie przez wykonawcę nierzetelnych i niezgodnych założeń z SW Z. Nie podlegają one konwalidacji w trybie art. 128 ust. 1 ustawy.

Po pierwsze, informacje o pojazdach IVECO stanowią treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wprowadzeniem w tym względzie w błąd zamawiającego jest deklarowanie, że spełniają one wymogi z SWZ.

Po drugie, kolejną próbą wprowadzenia zaś w błąd zamawiającego jest wskazanie, że wskazane już w wykazie sprzętu IVECO wskazane omyłkowo, w rubryce „Sprzęt”, podczas gdy nawet takie twierdzenie wymaga od Z. Urbanowski Sp. z o.o. innych zmian, tj. w zakresie spełniania norm spalin, liczby osi, sposobu posiadania, czy braku sposobu zasilania, który był elementem wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Na marginesie odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca powołując się na - kwestionowaną przez odwołującego – „omyłkę”, nie wskazuje jakiegokolwiek innego postępowania, w którym dopuścił się tego rodzaju uchybienia, w tym nie przedstawia dowodów potwierdzających, że dysponuje pojazdami dwuosiowymi o dopuszczalnej ładowności nośnika na poziomie min. 16 t wraz ze zbiornikiem na gaz CNG. Egzemplarze w wersji zasilanej gazem CNG – z uwagi na konstrukcję pojazdu - mogą przewozić ładunek na poziomie 10 – 13 t, co nie spełnia warunków narzuconych przez zamawiającego (w zakresie ładowności nośnika).

Nadto odwołujący wskazał, że w ewidencji środków trwałych (załącznik nr 4) składanych przez wykonawcę na potrzeby przedkładanych wyjaśnień RNC – nie znajdują się pojazdy wskazywane w wykazie z 25 października 2024 r., w tym wykonawca nie wskazuje, że wykaz ma charakter niekompletny (ograniczony) – z jakiegokolwiek powodu, co wskazuje na nieścisłości w sporządzanej i przedkładanej przez wykonawcę dokumentacji w tej sprawie i podważa ich wiarygodność.

Wreszcie odwołujący wskazał, że w wykazach sprzętu z dnia 11.09.2024 r. Z. Urbanowski Sp. z o.o. oświadczył, że deklarowany sprzęt stanowi jego własność. Podczas gdy już w wykazie z 25 września 2024 r. nie przedstawia ewidencji środków trwałych, a w wykazie wskazuje na „dysponowanie bezpośrednie”, które nie jest na żadnym etapie wyjaśniane.

Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie wykazał zatem własności niezbędnego sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia. Nadto nie wykazał spełnienia przez zamawiającego warunku w postaci osobistego wykonania przedmiotu zamówienia. W pkt. 6.6 SW Z – IDW – określono, że zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany osobiście wykonać zastrzeżone przez zamawiającego, zgodnie z art. 121 ustawy, kluczowe zadania dla określonych asortymentów prac: Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa prac 1.2 w zakresie sprzętu podstawowego (minimalnego).

III. Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie wykazał, że jego oferta została prawidłowo skalkulowana oraz że zaoferowana przez niego cena nie była rażąco niska.

Przyjęte przez wykonawcę założenia potwierdzają, że jego oferta została skalkulowana przy użyciu pojazdów 2 osiowych, nie spełniających wymagań zamawiającego w zakresie ładności. Próba zmiany w zakresie deklarowanego na potrzeby wykazania spełnienia warunku stanowi dowód na istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie Z. Urbanowski.

Wykonawca nie zmienił tej deklaracji. W wyjaśnieniach RNC wskazuje, że oszczędności związane z użyciem niezgodnych z SWZ pojazdów są znaczące. Z. Urbanowski Sp. z o.o. wskazuje tam, że:

„posiadanie wysokiej jakości sprzętu na własność, eliminujące zarówno konieczność najmowania sprzętu (i ponoszenia opłat za najem), jak i koszty napraw. (Załącznik 4 - ewidencja środków trwałych). Zakup pojazdów zasilanych gazem CNG pozwoli w znacznym stopniu obniżyć koszty usługi (Załącznik 5 – skany dowodów rejestracyjnych pojazdów na gaz CNG)."

Z. Urbanowski Sp. z o.o. w żadnym miejscu nie wskazuje jaki koszt poniósłby, gdyby przyjął pojazdy zgodne z SW Z, przy czym nie uwzględnia w tym zakresie, że: a)pojazdy posiadające min. 2 osie napędowe są znacznie droższe w utrzymaniu z uwagi na koszty paliwa związane ze sposobem przeniesienia napędu; b)nie posiadają deklarowanej przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. właściwości, która miała pozwolić na obniżenie „w znacznym stopniu” obniżyć kosztów usługi tj. zasilania CNG. Z. Urbanowski Sp. z o.o. w żadnym miejscu nie deklaruje tej właściwości w stosunku do KAMAZów i innych aut niż IVECO. c)pojazdy posiadające min. 2 osie napędowe są droższe w eksploatacji z uwagi na koszty materiałów, w tym użycie opon, d)min. 2 osie napędowe posiadają większe moce, co przedkłada się na zwiększenie kosztów ich użytkowania, ubezpieczenia, użyte oleje, czy części serwisowe (hamulce, serwis) Zamiana pojazdów, jakkolwiek nie była dopuszczalna z uwagi na wcześniejsze wskazane argumenty, to jej wprowadzenie powoduje konsekwencję w postaci braku spójności oświadczeń Z. Urbanowski Sp. z o.o. i dowodzi błędnej kalkulacji ceny oferty. Błąd ten nie stanowi jakiekolwiek omyłki i nie jest możliwy do wyjaśnienia w sposób określony przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. Wyjaśnienie to obejmuje swoją perspektywą tylko wezwanie do PŚD, pozostawiając poza marginesem inne konsekwencje, w tym ich wpływ na RNC.

Nadto z uwagi na brak wykazania przełożenia kolejnych deklaracji, co do pojazdów, przyjmując hipotetycznie dwa możliwe stany, gdzie takie uzupełnienie byłoby możliwe i gdzie nie byłoby możliwe, to nie zmienia to faktu, że oferta Z.

Urbanowski Sp. z o.o. jest rażąco niska.

Z jednej bowiem strony Z. Urbanowski Sp. z o.o. już na etapie wyjaśnień z 15 października 2024 r. zaprzecza użyciu wydajnego sprzętu, pozwalającemu jemu uzyskać niską cenę, co potwierdza brak możliwości oparcia się na wcześniej prezentowanych przez niego wyliczeniach (11 października 2024 r.). Z drugiej strony w żadnych wyjaśnieniach Z.

Urbanowski Sp. z o.o. nie wykazuje, jakie koszty będzie ponosił w związku z użyciem KAMAZów i innych niż IVECO pojazdów. Przyznaje natomiast, że użycie pojazdów o określonych cechach jest czynnikiem cenotwórczym, mającym wpływ na obniżenie ceny, pozwalającym znacząco obniżyć koszty usługi (str. 1 – 2 wyjaśnień z 11 września 2024 r.). W uzupełnieniu z 25 października 2024 r. nie odniesiono się do konsekwencji tej zmiany w zakresie kalkulacji oferty. Nie zawarto tam żadnego odniesienia chociażby do kalkulacji wskazanych w załączniku 13 do wyjaśnień RNC z 11 października 2024 r.

Wyjaśnienia wykonawcy tym samym stają się nierzetelne i powinny stanowić podstawę do odrzucenia oferty Z.

Urbanowski Sp. z o.o. Jak wskazuje się w orzecznictwie, celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie przez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione przez złożenie dowodów (tak wyrok KIO z 12.03.2024 r., KIO 628/24, LEX nr 3702069). Oczywisty brak konsekwencji Z.

Urbanowski Sp. z o.o. w zakresie składanych deklaracji powoduje, że nie powinny zostać one przyjęte. Jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień, które wprost stanowią zaprzeczenie wymogom SW Z oraz sprzecznych z innymi deklaracjami wykonawcy, powinno skutkować odrzuceniem jego oferty (zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy w zw. (2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 1 i 5 ustawy).

Odwołujący wskazał, że wyjaśniane koszty w zakresie sprzętu są istotne. Potwierdził to Z. Urbanowski Sp. z o.o. w złożonych wyjaśnieniach. Także zamawiający potwierdza ten fakt w wystosowanym wezwaniu, które nie zostało zaskarżone przez wykonawcę. Co więcej, istotne pozostają zapisy 6.6 SW Z – IDW, gdzie określony zakres został przez samego zamawiającego określony jako istotny „kluczowe zadania dla określonych asortymentów prac: Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa prac 1.2 w zakresie sprzętu podstawowego (minimalnego).” Przyjęte przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. niewątpliwe miały zatem wpływ na cenę kluczowych elementów zamówienia, ale i również cenę całkowitą.

Użycie sprzętu zgodnego z SW Z nie pozwoliłoby na określenie ceny niższej niż cena odwołującego. Z warunków zamówienia wprost wynika konieczność dokładnego precyzyjnego skalkulowania poszczególnych cen, w szczególności: cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (SW Z cz. IV). Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny zawarty w tomie IV SW Z – Kosztorys ofertowy (17.1, SW Z cz. I). Przy wycenie wykonawca winien przestrzegać zasad określonych w uwagach zamieszczonych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych (17.3, SWZ cz. I). Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji, zgodnie z zapisami SST (17.4).

Wykonawca nie uwzględnia wszystkich niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia kosztów, które powinny być badane z uwagi na ww. zapisy odrębnie dla każdej pozycji. Przy czym w wyroku KIO, brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w zakresie wyjaśnień, do których zamawiający może wzywać wykonawcę na podstawie wskazanej normy (zob. wyrok KIO z 21.10.2021 r., KIO 2771/21, LEX nr 3324894).

Powołał się także na wyrok KIO 649/23.

Z. Urbanowski Sp. z o.o. wezwany został dwukrotnie do tożsamych wyjaśnień. Wystosowane wezwania przez zamawiającego z 15 października 2024 r. i 21 października 2024 r. pokrywają się treściowo w zakresie, w jakim wskazują spełnianie przez solarki warunku ładowności. Treść wezwania z 21 października 2024 r. wprost wskazuje, że zamawiający nie zrezygnował z żądania od wykonawcy Z. Urbanowski Sp. z o.o. złożenia wyjaśnień i dowodów na okoliczność spełnienia przez wykonawcę warunku minimalnej ładowności solarek. Istotne zatem w powyższym względzie pozostaje, że wskazana tożsamość wezwań i wynikające z tego konsekwencje są niezależne od wskazywanej przez tego wykonawcę „nieprawidłowości” wezwania.

Wykaz (wobec którego nie powinno być kierowane nawet pierwotne wezwanie z uwagi na ww. argumenty) powinien zostać złożony do 18 października 2024 r.

Z. Urbanowski Sp. z o.o. nie wniósł odwołania wobec wezwania zamawiającego. Ponowne wezwanie Z. Urbanowski Sp. z o.o. narusza normę art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy.

Niedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tych samych dokumentów. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w decydowaniu o tym, ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie braków. Pierwotne wezwanie jednoznacznie określało wymóg zamawiającego w zakresie ładowności, nie zostało w tym zakresie zmienione, wykonawca mógł takowe spełnić – czego dał wyraz przedstawiając wykaz 25 października 2024 r. (niemożliwy do przyjęcia także z innych względów).

Oczekiwanie, że zamawiający dokona modyfikacji wezwania w sposób żądany przez danego wykonawcę i przy możliwości spełnienia jego w zakresie określonym w odpowiedzi z 25 października 2024 r. już 18 października 2024 r. – obciąża Z. Urbanowski Sp. z o.o. Pierwotne wezwanie zamawiającego było prawidłowe, tożsame z kolejnym i nie zakwestionowane przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. – w trybie określonym ustawą ustawy - w jakimkolwiek zakresie (przy czym dotyczy tak treści wezwania z 21 października 2024 r., jak i z 15 października 2024 r.).

Oferta Z. Urbanowski Sp. z o.o. została złożona w warunkach naruszających uczciwą konkurencję Z. Urbanowski Sp. z o.o. w treści swojej oferty zaoferował usługę, której sposób wykonania zakładał pominięcie wymogów określonych w SW Z. Założenie to stanowi treść oferty i nie może zostać uznane za błąd. Nie stanowi ono omyłki, na które powołuje się Z. Urbanowski Sp. z o.o.

Po pierwsze, Z. Urbanowski Sp. z o.o. prezentuje kalkulacje, które zakładają użycie sprzętu niepozwalającego na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. W toku postępowania nie modyfikuje tej okoliczności w zakresie wyjaśnień RNC. Dlatego też jego kalkulacja zmierza do wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób przez niego nieprzewidziany. Akceptowanie i preferowanie takiego stanu rzeczy stanowiłoby naruszenie zasad określonych w art. 16 ustawy. Nie mogło stanowić podstaw do wezwania

przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Jak wskazuje się w orzecznictwie - nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca "złapany za rękę" nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi ustawy zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r., KIO 802/24, LEX nr 3742514).

W świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, ma obowiązek ustalić, czy nie została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r.: „Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, przez naruszenie w tym zakresie jego interesu".

Powołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 6 listopada 2017 r. sygn. XII Ga 739/17.

Katalog czynów stanowiących nieuczciwą konkurencję ma charakter otwarty, tzn. za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk może być każde zachowanie, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a którego konsekwencją jest naruszenie interesu innego przedsiębiorcy. Za takie zachowanie uznać należy oferowanie zamawiającemu przedmiotu zamówienia niezgodnie z jego oczekiwaniami, powodujące zaniżenie cen, dążąc w ten sposób do uzyskania zamówienia na warunkach korzystniejszych niż pozostali wykonawcy.

Po drugie, powoływanie się przez wykonawcę na rzekomą omyłkę nie zostało w żaden sposób wyjaśnione na płaszczyźnie rażąco niskiej ceny. Więcej, nawet na gruncie wyjaśnień złożonych dokumentów jest ono niewiarygodne.

Zmiany jak wykazano wyżej, dotyczą nie tylko tabeli „Sprzęt”, ale innych istotnych informacji, a także deklaracji wykonawcy w zakresie tonażu, norm. Znamienne pozostaje, że sam Z. Urbanowski Sp. z o.o. utrzymuje dychotomię swoich oświadczeń. Z jednej strony aktualne pozostaje oświadczenie w ramach RNC, a z drugiej modyfikuje „omyłkę” w ramach PŚD. Logiczne utrzymanie tych dwóch oświadczeń nie jest możliwe. Z. Urbanowski Sp. z o.o. naruszając zasady uczciwej konkurencji utrzymuje, że jest wprost odwrotnie. Wprowadzenie w błąd jest zatem oczywiste i z logicznego punktu widzenia intencjonalne. W założeniu wykonawcy - Z. Urbanowski Sp. z o.o. - utrzymanie błędnego oświadczenia w zakresie RNC w mocy ma gwarantować uzyskanie zamówienia, pomimo jego niezgodności z SW Z i co za tym idzie ustawą, a wyjaśnienie PŚD pozostaje w sferze „omyłki”, jakby dotyczyło zupełnie innego postępowania.

Po trzecie, brak przedłożenia przez niego wyjaśnień ww. zakresie, a także skierowanie przez niego do zamawiającego oczekiwania, że „wykaz przekaże na właściwe wezwanie do uzupełnień” stanowi dowód, na okoliczność intencjonalnego zatajenia przez tego wykonawcę żądanych informacji w zakresie posiadanego sprzętu. Jakkolwiek taki sposób postępowania powoduje, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału z uwagi na niewystarczający zakres przedstawionych deklaracji, brak przedłożenia wykazu w zakreślonym terminie, co wykazano wyżej, to stanowi sam w sobie zachowanie, które istotne prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji. Zdawkowość przekazywanych informacji, ograniczenie wykonawcy w zakresie podania rodzaju maszyn, ich modeli, faktycznej ładowności, stanowi celową próbę wprowadzenia w błąd (inną niż utrzymanie niezgodności oświadczeń PŚD i RNC), utrudnienia innym wykonawcom dostępu do rynku w sposób naruszający zasady transparentności. Dane przedstawione wcześniej w formacie przekazanym przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. pozwoliły w sposób łatwy udowodnić niezgodność z SW -brak prawidłowości kalkulacji. Chcąc uniknąć tego stanu rzeczy wykonawca intencjonalnie ogranicza zakres przekazywanych deklaracji (czego niezależnym skutkiem jest brak wykazania warunku udziału w postępowaniu).

Po czwarte, samo w sobie wezwanie zamawiającego do sformułowania wezwania w sposób „właściwy”, w sytuacji, gdy było ono zrozumiałe – co wynika wprost z treści pisma z dnia 18.10.2024 r. - świadczy o naruszeniu zasad transparentności postępowania i uzyskania przez wykonawcę preferencji niedostępnej innym wykonawcom. Już na etapie odpowiedzi z dnia 18.10.2024 r. wykonawca wskazywał i dostrzegał problem z pojazdami w kolumnie sprzęt i że dysponuje – co deklarował - właściwym wykazem. Działanie wykonawcy zmierzało jednak do próby zakwestionowania wezwania w innym zakresie, a to odnoszącym się – co wynika z wyżej przedstawionych okoliczności – do danych zawartych w dowodach rejestracyjnych pojazdów, które paradoksalnie nadal stanowią część jego oferty, a które pozwoliły zamawiającemu na jej negatywną ocenę i wystosowanie wezwania. Samo działanie Z. Urbanowski Sp. z o.o. nawet gdyby żądanie zamawiającego nie mogłoby się odnosić do takiego zakresu dokumentów – uznać należy za działanie naruszającą uczciwą konkurencję. Żaden z wykonawców nie został poinformowany o powodach zmiany wezwania, co przeczy transparentności prowadzenia postępowania. Więcej, wcześniejsze ujawnienie niezgodności działań wykonawcy wskazują jednoznacznie, że intencją tych działań było ograniczenie dostępności danych. Świadczy o tym całokształt ujawnionych okoliczności, w tym wykaz środków trwałych i modyfikacje w zakresie danych innych niż

deklarowane przez Z. Urbanowski Sp. z o.o. potwierdzające, że na moment składania oferty nie dysponował on żądanym zapleczem. Takie działanie tego wykonawcy, bez względu na ustawowe możliwości w zakresie żądania dokumentów, należy uznać za próbę ograniczenia konkurencji, albowiem zmierzają do próby zatajenia informacji mających wpływ na wynik postępowania i stanowią naruszenie nie tylko przepisu art. 16 ustawy, ale także art. 3 ust. 1 Uznk oraz stanowią wypełnienie dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zważyć należy, że w ramach ustawy, w tym art. 3 ust. 2 Uznk określono, że działania mające na celu wprowadzenie błąd (które to ewidentnie występuję w niniejszym postępowaniu z uwagi na utrzymywanie dwóch przeciwnych treści wyjaśnień PŚD i RNC) – stanową podstawę do uznania wypełnienia znamion deliktu. Przy czym naruszenie to nie tylko polega na naruszeniu dobrych obyczajów.

Jak wskazuje się w orzecznictwie „ustalenie dobrych obyczajów w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest zapewnienie równych i niezakłóconych warunków konkurencji. W kontekście relacji z konsumentami jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań (tak Wyrok SN z 9.10.2019 r., I NSK 61/18, LEX nr 2727446.). Takie działanie zostało ujawnione w toku postępowania, gdzie wykonawca przez swoje działania starał się uniknąć przedstawienia dokumentów i deklaracji dla niego niewygodnych, powołując się na okoliczności związane czy to z innymi postępowaniami, czy rzekomym brakiem prawidłowości wezwania zamawiającego. Okoliczności te obciążają Z. Urbanowski Sp. z o.o. i stanowią podstawę do odrzucenia jego oferty przez zamawiającego, o co odwołujący wnosi.

12 listopada 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

15 listopada 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się Z.URBANOW SKI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim, ul. Mazowiecka 16. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 14 listopada 2024 r. udzielone przez prezesa zarządu.

Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania zamawiającemu.

Przystępujący posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, bowiem ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, natomiast odwołanie zmierza do jej odrzucenia. Uwzględnienie odwołania skutkowałoby niesłusznym odrzuceniem oferty przystępującego i pozbawiłoby go szans na uzyskanie zamówienia. Tym samym, przystępujący ma interes w oddaleniu odwołania w całości.

28 listopada 2024 r. przystępujący złożył pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Termin składania ofert upływał w dniu 27 sierpnia 2024 r., a jak wynika z informacji z otwarcia ofert z tego dnia, ofertę złożyło 4 wykonawców: 1) Zaberd sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Bystrzyckiej 24, 54-215 Wrocław (dalej jako: „Zaberd”), z ceną: 13 816 304,83 zł; 2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: a) Salix sp. z o.o. z siedzibą przy ul.

Gorzowskiej 14b, 46-200 Ligota Górna – lider konsorcjum (dalej jako: „Salix”); b) Vianko sp. z o.o. z siedzibą przy ul.

Waryńskiego 3, 47-120 Zawadzkie – partner konsorcjum (dalej jako: „Vianko”); c) PHU Usługi Sprzętowo-Transportowe Dorota Krzak z siedzibą w Huta 49, 98-360 Lututów – partner konsorcjum (dalej jako: „Dorota Krzak”) (dalej łącznie jako: „Konsorcjum Salix”), z ceną: 15 775 489,11 zł; 3) Konsorcjum BADER-DROG z ceną 12 474 218,71 zł; 4) Z. URBANOWSKI z ceną: 11 282 420,23 zł.

Kryteria oceny ofert były następujące: 1) cena – 60 pkt.; 2) doświadczenie koordynatora – 30 pkt.; 3) doświadczenie zastępcy koordynatora – 10 pkt.

Wykonawcy składając ofertę zobowiązani byli złożyć (a) formularz ofertowy, (b) Tabelę Elementów Rozliczeniowych (dalej jako: „TER”), które składają się na ofertę, o czym mowa w pkt. 16.5 Instrukcji Dla Wykonawców (dalej jako: „IDW”), oraz (c) załączniki do oferty wymienione w pkt. 16.6 IDW.

Zamawiający pismem z dnia 5 września 2024 r., na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 tj. ze zm.) (dalej jako: „PZP”), wezwał Przystępującego do wyjaśnień ceny, w tym do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wezwanie wynikało z faktu, iż Zamawiający powziął wątpliwość co do zaoferowanych przez Przystępującego cen jednostkowych dla usług z grupy 1.3 – Zimowe Utrzymanie dróg (ciągów pieszych, Pieszorowerowych, dróg Serwisowych, dróg Technologicznych) TER kolumna „f” „Czynności ZUD – Usuwanie śliskości” oraz kolumna „G” „Czynności ZUD Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”.

Przystępujący pismem z dnia 11 września 2024 r., złożył wyjaśnienia ceny (dalej jako: „Wyjaśnienia RNC”), wskazując m.in., że:

„posiadanie wysokiej jakości sprzętu na własność, eliminujące zarówno konieczność najmowania sprzętu (i ponoszenia opłat za najem), jak i koszty napraw. (Załącznik 4 - ewidencja środków trwałych). Zakup pojazdów zasilanych gazem

CNG pozwoli w znacznym stopniu obniżyć koszty usługi (Załącznik 5 – skany dowodów rejestracyjnych pojazdów na gaz CNG)”; „posiada do dyspozycji sprzęt spełniający wszelkie wymagania zawarte w dokumentacji przetargowej (m.in. OPZ, SST), czego dowodem są przekazane w załączeniu protokoły zwrotu sprzętu (Załącznik 11 – protokoły zwrotu sprzętu) od Dalszych Podwykonawców z kontraktu: ,,Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych prze GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 3 części. Część 2- Rejon w Płońsku”. Według podpisanych umów i aneksów wspomniany sprzęt został im przekazany w użytkowanie na początku kontraktu i podlega zwrotowi po drugim sezonie zimowym”.

Następnie zamawiający pismem z dnia 24 września 2024 r., wezwał przystępującego do dodatkowych wyjaśnień, co do uwzględnienia w ofertach podwykonawców poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej dla grupy 1.3 kolumna „f” oraz kolumna „g” TER. Przystępujący pismem z dnia 30 września 2024 r., złożył wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące ofert podwykonawczych.

Uznając, że oferta przystępującego jest najkorzystniejsza spośród złożonych w postępowaniu, pismem z dnia 2 października 2024 r., zamawiający wezwał do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w tym „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami” o którym mowa w pkt. 10.8 lit. d) IDW (dalej jako: „Wykaz narzędzi”).

Wymagania co do zasobów sprzętowych wykonawcy, postawione w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4.3 IDW brzmią następująco – w tym miejscu przystępujący wkleił screen fragmentu SWZ.

Wykaz narzędzi powinien był więc zawierać jedynie następujące dane: (i) 16 szt. solarek, 16 szt. pługu, 16 szt. nośników do solarek, 1 szt. ładowarki lub koparkoładowarki samobieżnej (…) służącej do załadunku wywozu jak i pryzmowania materiałów, 1 szt. ładowarki lub koparko-ładowarki samobieżnej (…) służącej do wywozu śniegu i odśnieżania, 1 szt. pługu wirnikowego, 1 szt. równiarki samobieżnej, 1 szt. ciągnika rolniczego (nośnika pługów odśnieżnych), 5 szt. lekkiego ciągnika, o określonych w pkt. 8.2.4.3 IDW parametrach technicznych oraz; (ii) informacje o podstawie do dysponowania tymi zasobami.

Zamawiający nie postawił szczegółowych wymagań co do informacji identyfikujących pojazdy (w szczególności nie wymagał wskazywania ich numerów rejestracyjnych), ani nie sprecyzował, jak szczegółowych informacji oczekuje w zakresie podstawy dysponowania pojazdami.

Przystępujący pismem z dnia 11 października 2024 r., złożył wszystkie podmiotowe środki dowodowe objęte wezwaniem, w tym Wykaz narzędzi, obejmujący nośniki, tj.: 1) Iveco AS 440T/P; 2) Iveco AS 440S; 3) Iveco AS 440S; 4) Iveco AT 440; 5) Iveco AD 340T; 6) Iveco AS 44O5; 7) Iveco AS 440S; 8) Iveco AS 440S; 9) Iveco AS 440S; 10) Iveco AS 440S/P; 11) Iveco AS 44OS; 12) Iveco AS 44OS; 13) Iveco AS 440S; 14) Iveco AS 440S; 15) Iveco AS 440S; 16) Iveco AS 440S.

Zamawiający, pismem z dnia 15 października 2024 r., wezwał przystępującego do wyjaśnień co do tego czy nośniki do solarek marki IVECO typu: AS 440S - 11 szt., A S440T/P – 1 szt., AT440 – 1 szt., AS 4405 – 1 szt. oraz AS440S/P – 1 szt., spełniają warunek udziału w Postępowaniu w zakresie ładowności oraz liczby osi nośnika (dalej – Wezwanie do wyjaśnień) – w tym miejscu przystępujący wkleił screen treści wezwania.

Przystępujący pismem z dnia 18 października 2024 r. wyjaśnił, że: „[w] odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 15.10.2024 r. do w/w postępowania, informujemy, iż omyłkowo podano wykaz z pojazdami w kolumnie „sprzęt” pługosolarki z innego postępowania. Niezamierzona omyłka powstała z faktu, że zamawiający nie udostępnił swojego wzoru wykazu narzędzi i pracowano na wzorze z innego postępowania. Wykonawca potwierdza, że dysponuje właściwym sprzętem, którego wykaz przekaże na właściwe wezwanie do uzupełnień”.

Wobec tego, zamawiający pismem z dnia 21 października 2024 r. wezwał przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych o Wykaz narzędzi (dalej – Wezwanie do uzupełnienia) – w tym miejscu przystępujący wkleił screen wezwania.

Przystępujący w dniu 25 października 2024 r. przedłożył nowy Wykaz narzędzi wykazując się następującymi nośnikami do solarek: 1) Kamaz; 2) Kamaz; 3) Kamaz 6540; 4) Scania P380 8x4; 5) DAF FAD CF85.410T/W; 6) Kamaz; 7) MAN 35.400; 8) Renault/RTP Kerax 450.42 8x4 Heavy; 9) Scania/KH-KIPPER P;R;T; 10) Iveco Trakker; 11) MAN TGX 33.480;

1. Kamaz; 13) Mercedes-Benz Actros; 14) Iveco Trakker AD 410T41/W; 15) Kamaz; 16) Kamaz.

Następnie zamawiający w dniu 29 października 2024 r., dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty przystępującego, którą to czynność Konsorcjum BADER-DROG zaskarżyło do Krajowej Izby Odwoławczej.

Przystępujący uznał odwołanie za bezzasadne.

Wszystkie podniesione powyżej zarzuty wywodzone są z tej samej podstawy faktycznej, czyli ze złożenia przez

przystępującego nowego Wykazu narzędzi, zastępującego poprzedni Wykaz, który – jak wyjaśnił przystępujący – został złożony omyłkowo. Merytorycznie, zarzuty koncentrują się wokół następujących kwestii: - niewykazania w nowym Wykazie spełnienia warunku (oraz rozlicznych domniemanych konsekwencji prawnych tego założenia), oraz - domniemanego wpływu zmiany Wykazu na treść oferty oraz cenę, a w szczególności przesądzenie, że cena ta jest rażąco niska, oraz - nieprawidłowości w procedurze kolejno kierowanych wniosków o wyjaśnienia i uzupełnienia.

Działania zamawiającego, jak i przystępującego, miały oparcie w przepisach ustawy PZP i doprowadziły do zgodnego z prawem skutku w postaci wyboru oferty przystępującego. [Zarzut 1] Odwołujący wielokrotnie przywołuje w uzasadnieniu fakt, iż pojazdy IVECO wskazane w pierwotnym wykazie nie spełniały wymagań zamawiającego. Przystępujący potwierdza tą okoliczność i nie widzi w niej jakiejkolwiek podstawy zasadności omawianego zarzutu. Przystępujący złożył oświadczenie, że wykaz obejmujący te pojazdy został złożony omyłkowo, a następnie – po wezwaniu zamawiającego – przedłożył nowy Wykaz. Przystępujący stanowczo zaprzecza jednak, jakoby pierwszy Wykaz obejmujący pojazdy niespełniające wymagań został złożony celowo, jak również jakoby złożenie tego wadliwego Wykazu miało jakikolwiek inny wpływ na treść oferty przystępującego.

Uzasadnienie omawianego zarzutu sprowadza się do tezy, że w niektórych pozycjach uzupełnionego Wykazu wskazane zostały takie pojazdy, które posiadają różne możliwe konfiguracje, więc mogą być to zarówno pojazdy spełniające wymagania zamawiającego, jak i takie, które tych wymagań nie spełniają. Dotyczy to pojazdów KAMAZ oraz wskazanych w pozycjach 5 i 13 wykazu pojazdów DAF i Mercedes.

Przystępujący podkreślił, że zamawiający nie postawił żadnych wymagań co do stopnia precyzji opisu pojazdów, w związku z czym nie było konieczne wskazanie konkretnej konfiguracji, numeru rejestracyjnego czy innych danych wprost identyfikujących pojazd. Wykonawcy mieli więc pełną swobodę co do tego, jakie informacje zostaną zawarte w Wykazie.

Odwołujący pomija fakt, że we wszystkich wskazywanych przez niego przypadkach, Przystępujący poza samą nazwą czy modelem pojazdu, zawierał w Wykazie także opis jego charakterystyki. Przykładowo – w odniesieniu do pojazdu opisanego w kwestionowanej przez odwołującego pozycji nr 5 Wykazu, w kolumnie „sprzęt” wskazano „nośnik DAF FAD CF85.410T/W”, a w kolumnie „charakterystyka” wskazano: „norma emisji spalin: min. Euro 4, min. 2 osie napędowe, dostosowany do montażu solarki długości skrzynki załadunkowej min. 4.0 m, spełniający wymogi dopuszczalnego nacisku na oś jednostki sprzętowo – transportowej w pełni załadowanej, dostosowany do montażu pługów średnich (montażu czołownic i sterowania elektro – hydraulicznego pługów), ładowność min. nośnika dla solarek 16 Mg (dla solarki o pojemności zbiorników na sól 6 m3)”.

Tak samo postąpił przystępujący co do pozostałych pojazdów wymienionych w uzupełnionym Wykazie. Przy takim sformułowaniu Wykazu, zamawiający nie ma żadnych podstaw by podać w wątpliwość spełnienie przez przystępującego stawianych wymagań. Zamawiający nie mógłby w szczególności postawić co do treści Wykazu wymagań dalej idących niż te, które sformułowane były w SW Z, czyli nie mógłby oczekiwać – jak chciałby tego odwołujący – wskazania konkretnych informacji o konfiguracji, modelu czy numerze rejestracyjnym pojazdu.

Poza powyższymi wątpliwościami co do precyzji opisu pojazdów, odwołujący nie stawia żadnego skonkretyzowanego zarzutu zmierzającego do wykazania, że którykolwiek z pojazdów wskazanych przez przystępującego w uzupełnionym Wykazie, nie spełnia któregokolwiek z wymagań technicznych, a tym bardziej nie przedstawia w tym zakresie żadnych dowodów.

Odwołujący stawia również dodatkowe zarzuty w ramach omawianego zarzutu niewykazania spełniania warunku.

Zarzuty te są całkowicie nieuzasadnione.

Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie wykazał „własności niezbędnego sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia”.

Przystępujący podkreślił, że zamawiający nie postawił (i – w ocenie przystępującego – nie mógłby postawić), wymagania, by sprzęt w wykazie musiał stanowić własność wykonawcy, więc zarzut nie ma żadnego uzasadnienia.

Odwołujący stwierdził dalej, że przystępujący nie wykazał spełnienia „warunku w postaci osobistego wykonania przedmiotu zamówienia”. Zamawiający w pkt 6.6. IDW stwierdził, że wykonawca zobowiązany jest osobiście wykonać kluczowe zadania, tzn. grupę prac 1.2. w zakresie sprzętu podstawowego (minimalnego). Przystępujący stwierdził, że zakres prac zastrzeżony przez zamawiającego do osobistego wykonania zostanie wykonany zgodnie z tym zastrzeżeniem, a w żadnym miejscu oferty, ani w żadnym z oświadczeń składanych w ramach podmiotowych środków dowodowych, przystępujący nie zawarł żadnych informacji, które mogłyby temu przeczyć. W ocenie przystępującego, odwołujący myli wymaganie osobistego wykonania określonych części zamówienia z warunkami udziału w postępowaniu. W odróżnieniu od obowiązku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co do wymagań w zakresie osobistego wykonania zamówienia wykonawcy nie są zobowiązani do tego, by wykazywać ich spełnienie w ofercie lub w składanych środkach dowodowych. Jest to wymaganie, które ze swojej istoty może być zweryfikowane

przede wszystkim na etapie realizacji zamówienia. Treść oferty lub innych dokumentów składanych w postępowaniu jedynie wówczas mogłaby być podstawą do przyjęcia, że wykonawca zamierza wykonać zamówienie niezgodnie z takim wymaganiem, gdyby zawierała informacje wprost wskazujące na to, że wykonawca zamierza w zastrzeżonym zakresie posłużyć się podwykonawcą. Przystępujący wprost oświadczył w Wykazie, że podstawą posługiwania się przez niego narzędziami z Wykazu, będzie dysponowanie bezpośrednie, co oznacza, że wykona zamówienie osobiście, a nie przez podwykonawców. Podsumowując: po pierwsze, to nie przystępujący powinien wykazać, że wykona zamówienie zgodnie z wymaganiem w zakresie osobistego wykonania, tylko odwołujący powinien wykazać, że tak nie będzie, a po drugie przystępujący zawarł w uzupełnionym Wykazie informację, która przesądza o zamiarze osobistego wykonania. [Zarzut 2] Trudno ustalić, jaka jest w istocie intencja odwołującego w zakresie omawianego zarzutu. Przytoczone w tym punkcie odwołania przepisy ustawy zdają się wskazywać na zarzut błędu w obliczeniu ceny (art. 226 ust, 1 pkt 10 ustawy), co doprowadziło do wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy). Z drugiej jednak strony, opis zarzutu zawiera zdanie „podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia”, co wskazywałoby także na zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, ustawy, który to przepis przywoływany jest również w zarzucie nr 4.

Jakkolwiek przystępujący nie powinien domyślać się, jakie są w intencje odwołującego, to chcąc odnieść się kompleksowo do zarzutów, przyjmuje w tym miejscu, że w zarzucie nr 2 odwołującemu chodzi o domniemany błąd w obliczeniu ceny.

Odwołujący uzasadnia tak zinterpretowany zarzut w ten sposób, iż na błąd w obliczeniu ceny wskazywać miałoby „wycofanie się” z deklarowanego zakresu sprzętowego, bez przełożenia konsekwencji tego działania na spełnianie warunku udziału w postępowaniu oraz bez ukazywania wpływu tych zmian na cenę.

Jest to element argumentacji odwołującego, szerzej prezentowanej w ramach uzasadnienia zarzutu rażąco niskiej ceny, którą sprowadzić można do twierdzenia, że pierwotnie deklarowany sprzęt wymagał poniesienia kosztów niższych, niż sprzęt zadeklarowany w uzupełnionym Wykazie, w związku z czym złożone pierwotnie wyjaśnienia ceny są nieprawidłowe i powinny uzasadniać odrzucenie oferty przystępującego.

Przystępujący stwierdził jedynie, że zaprzecza tezie, jakoby zmiana narzędzi zadeklarowanych w uzupełnionym Wykazie, pociągała za sobą wzrost kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Równocześnie, odwołujący nie wykazuje w żaden sposób, na czym miałby polegać błąd w obliczeniu ceny i z jakiego powodu cena ta miałaby być nieprawidłowa. W ocenie przystępującego, odwołujący błędnie przyjmuje, że podstawą kalkulacji kosztów był omyłkowo złożony pierwszy wykaz sprzętu i że złożenie nowego wykazu miało jakikolwiek skutek inny, niż tylko naprawienie błędu polegającego na złożeniu w toku postępowania niewłaściwego dokumentu. Nie jest w szczególności prawdą, że pierwotnie kalkulacja kosztów została dokonana z uwzględnieniem pojazdów IVECO wskazanych w pierwszym Wykazie.

Nie wynika to ani z wyjaśnień ceny, ani z jakiegokolwiek innego oświadczenia przystępującego. Dodatkowo, przystępujący podkreślił, że nawet, gdyby podstawą kalkulacji ceny były w istocie koszty związane z wykorzystaniem pojazdów IVECO wskazanych w pierwszym Wykazie, to ich wymiana na pojazdy wskazane w drugim Wykazie złożonym na wezwanie zamawiającego, doprowadziłaby raczej do obniżenia, a nie zwiększenia kosztów wykonania zamówienia. Kwestia ta będzie szerzej omówiona w dalszej części pisma. [Zarzut 3] Jak już powiedziano, zarzut ceny rażąco niskiej odwołujący wywodzi z faktu, że w jego ocenie zmiana wykazu sprzętu powinna oznaczać wzrost kosztów realizacji zamówienia, więc wyjaśnienia ceny uległy dezaktualizacji i po zmianie Wykazu nie potwierdzają już, że cena nie jest rażąco niska.

Teza ta jest nieprawdziwa z wielu powodów. Przede wszystkim, przystępujący nie kalkulował ceny oferty przy założeniu wykorzystania pojazdów niespełniających wymagania zamawiającego i z żadnego z jego oświadczeń nie wynika, by tak było. Kształtowanie ceny oferty nie miało w szczególności nic wspólnego z omyłką popełnioną przy składaniu podmiotowych środków dowodowych.

Zarzuty odwołującego dotyczące oceny wyjaśnień ceny nie są słuszne, ponieważ oparte są na założeniu, że przystępujący wyjaśniał koszty związane z eksploatacją pojazdów zawartych w Wykazie narzędzi, a następnie Wykaz ten uległ zmianie wskutek wezwania. Jest to teza nieprawdziwa, ponieważ wezwanie w zakresie wyjaśnienia ceny nie dotyczyło w ogóle tego obszaru, a w konsekwencji nie dotyczyły go także wyjaśnienia ceny. Jak zauważono w opisie stanu faktycznego, przedmiotem zainteresowania zamawiającego było możliwe zaniżenie ceny dla usług wymienionych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) w grupie 1.3. Grupa ta, to zimowe utrzymanie dróg (ciągów pieszych, pieszo – rowerowych, dróg serwisowych, dróg technologicznych). Usługi te nie są w ogóle realizowane przy wykorzystaniu ciężkiego sprzętu, takiego jak pojazdy wskazywane w przedmiotowym Wykazie narzędzi. Tymczasem pojazdy wskazywane w spornym Wykazie są niezbędne dla realizacji usług wskazanych w grupie 1.2 TER. Stąd w wyjaśnieniach ceny w zakresie kosztów usług z grupy 1.3. TER, Przystępujący z definicji nie wypowiadał się o kosztach pojazdów, które mają być wykorzystywane do realizacji usług z innych grup TER.

Przystępujący podkreślił, że fakt, że jego wyjaśnienia dotyczyły wyłącznie kosztów realizacji usług z grupy 1.3. TER, wynika nie tylko z wezwania zamawiającego, ale też wprost z treści wyjaśnień – np. z pkt. 1 czy pkt. 8 pisma z dn. 11 września 2024 r. Niewątpliwie więc jego intencją nie było przekazywanie zamawiającemu jakichkolwiek informacji dotyczących kosztów wykorzystania pojazdów, które następnie zostały błędnie wskazane w pierwszym Wykazie, a prawidłowo w Wykazie złożonym na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy.

Wszelkie dowody załączone do wyjaśnień ceny dotyczą więc również wyłącznie kosztów usług z grupy 1.3. TER.

Wszelkie tezy odwołującego dotyczące różnic w kalkulacjach kosztów przy uwzględnieniu pojazdów wskazanych obu (omyłkowym i uzupełnionym) wykazach, są więc bezprzedmiotowe, bowiem koszty te ani nie były przedmiotem zainteresowania zamawiającego, ani też przedmiotem wyjaśnień przystępującego.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że nawet, gdyby zamawiający domagał się wyjaśnień kosztów w zakresie usług z grupy 1.2. TER, to zmiana pojazdów na wskazane w uzupełnianym Wykazie, miałaby raczej skutek w postaci obniżenia kosztów wykorzystania pojazdów. Wynika to m.in. z faktu, iż pojazdy IVECO wskazane w pierwotnym, omyłkowo złożonym Wykazie, mają blisko dwukrotnie większą moc silnika niż pojazdy wskazywane w Wykazie uzupełnionym. Tak więc, pomimo faktu, że pojazdy te mają jedną oś napędową, koszt ich eksploatacji jest istotnie wyższy niż koszt eksploatacji pojazdów wskazywanych w uzupełnionym Wykazie. Wynika to w szczególności z uwarunkowań takich, jak: a. spalanie, które w wypadku pojazdów IVECO wynosiok. 33 l./ 100 km, a w wypadku później wskazanych pojazdów od ok. 25 l./100 km dp 30 l./100 km; b. koszt ubezpieczenia - które w wypadku pojazdów IVECO wynoszą2 500 zł a w wypadku później wskazanych pojazdów 845 zł rocznie; c. koszt serwisu pozimowego, który w wypadku pojazdów IVECO wynosi4.920 zł. za pojazd, a w wypadku innych pojazdów jest istotnie niższy, przykładowo dla pojazdów KAMAZ wynosi 3.198 zł. za pojazd.

Pojazdy wskazane w pierwotnym, omyłkowo złożonym Wykazie, nie są zasilane CNG, lecz olejem napędowym.

Nie są więc prawdziwe tezy odwołującego, że w związku z innym przeniesieniem napędu oraz w związku z zasilaniem CNG, koszt wykorzystania pojazdów IVECO byłby porównywalny lub niższy, niż koszt wykorzystania pojazdów wskazanych w uzupełnionym Wykazie. Odwołujący nie przedstawia zresztą żadnych dowodów, które potwierdzałyby jego tezy.

Podkreślenia wymaga fakt, że jedyną podstawą faktyczną zarzutu niewłaściwej oceny wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego, jest właśnie wskazana powyżej zmiana Wykazu wskutek wezwania zamawiającego. Odwołujący w żadnym miejscu nie kwestionuje prawidłowości oceny wyjaśnień dotyczących kosztów związanych z realizacją usług z grupy 1.3. TER, w związku z czym ta czynność zamawiającego nie może być przedmiotem badania. Przystępujący jedynie z ostrożności stwierdził, że złożone przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące i pozwalały na przyjęcie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w badanym przez zamawiającego obszarze. [Zarzut 4] Zarzut ten nie jest precyzyjnie uzasadniony i trudno domyślać się, jaka w istocie była intencja odwołującego w tym zakresie. Już sam ten fakt powinien uzasadniać oddalenie odwołania co do tego zarzutu, bowiem brak pewności co do tego, jaka jest jego podstawa faktyczna, a więc nie można ustalić, jaka jest istota zarzutu.

Z ostrożności, przystępujący próbuje jednak dokonać wykładni odwołania w omawianym zakresie i odnieść się do zarzutu, pomimo jego niezrozumiałej redakcji. Wydaje się, że intencją odwołującego mogło być to, że wyjaśnienia ceny stanowią element treści oferty, więc nie mogą następnie ulec zmianie wskutek innych czynności, takich, jak uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Wskazywałyby na to zdania takie, jak np. następujące: „w wykazach sprzętu z dnia 11.09.2024 r. Z Urbanowski sp. z o. o. oświadczył, że deklarowany sprzęt stanowi jego własność. Wykaz ten nie mógł zostać uzupełniony, w szczególności na zasadzie omyłki wskazywanej przez Z. Urbanowski sp. z o. o. Stanowi on element wyjaśnień ofert i jej część”. Przystępujący domniemywa więc, że zarzut odwołującego w tej części odwołania polega w istocie na tym, że oferta przystępującego, po niedozwolonej modyfikacji była niezgodna z treścią SW Z, a sama modyfikacja wprowadzała w błąd, stanowiąc przez to równocześnie czyn nieuczciwej konkurencji.

W zakresie niezgodności z SW Z, odwołujący nie wskazuje jakiegokolwiek postanowienia dokumentów zamówienia, z którym oferta przystępującego byłaby sprzeczna, więc trudno zarzut uznać za uzasadniony.

W pozostałym zakresie, zarzut nie może być uwzględniony z powodów opisanych przy okazji omawiania zarzutu poprzedniego, tzn. z uwagi na fakt, że w wyjaśnieniach ceny przystępujący składał jedynie oświadczenia co do tego, jakie koszty poniesie w celu wykonania usług z grupy 1.3. TER. Nawet więc, jeżeli odwołujący miałby rację twierdząc, że wyjaśnienia ceny stanowią element oferty i że nie można ich następnie modyfikować, to w wyjaśnieniach tych nie znalazła się jakakolwiek informacja, która podlegałaby późniejszej zmianie wskutek zmiany wykazu sprzętu wykorzystywanego do realizacji usług innych, niż opisane w grupie 1.3. TER.

Niezależnie od powyższego, przystępujący nie zgadza się ze stanowiskiem, że treść wyjaśnień ceny podlega takim

samym zasadom oceny, jak treść oferty. Wyjaśnienia ceny powinny być ocenione przede wszystkim przez pryzmat celu, któremu służą, czyli ustaleniu, że zaoferowana cena została skalkulowana w sposób należyty. Dodatkowo, w omawianym przypadku wyjaśnienia ceny nie dotyczyły wszelkich kosztów i obszarów merytorycznych oferty przystępującego, lecz jedynie konkretnie zawężonego przez zamawiającego zakresu. Wyciąganie z tych wyjaśnień jakichkolwiek wniosków odnoszących się do innych obszarów, jest nieuzasadnionym nadużyciem.

Zarzuty czynu nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzenia w błąd, oparte są na tej samej podstawie faktycznej, tzn. na założeniu, że poprzez zmianę Wykazu narzędzi, doszło do celowego wprowadzenia przez przystępującego w błąd, jak pisze odwołujący – „w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób przez niego nieprzewidziany”.

Nie sposób jednak wywieść z odwołania, na czym konkretnie miałoby wprowadzenie w błąd polegać, czyli które konkretnie oświadczenie przystępującego miałoby wywołać w zamawiającym błędne przekonanie co do możliwości wykonania zamówienia.

Nie jest także zrozumiałe, z czego odwołujący wywodzi sprzeczność pomiędzy oświadczeniami składanymi przez przystępującego w ramach wyjaśnień ceny i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący podkreślił, że oświadczenia te dotyczyły różnych obszarów oferty i z definicji nie mogły być ze sobą sprzeczne.

W tej sytuacji, także opieranie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji na założeniu, że czynem tym było intencjonalne wprowadzenie zamawiającego w błąd, a więc działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, które narusza interes innego przedsiębiorcy, nie jest w żaden sposób uzasadnione. [Zarzut 5 oraz 6] Przystępujący podkreślił, że zarówno działanie zamawiającego zmierzające do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jak i działania samego przystępującego, były zgodne z przepisami ustawy, a w szczególności:

Pierwsze wezwanie zamawiającego w zakresie Wykazu narzędzi (z dn. 15 października 2024 r.) było wezwaniem do wyjaśnień, sformułowanym w związku z wątpliwością merytoryczną co do konkretnych parametrów pojazdów (ładowności oraz liczby osi, w tym napędowych).

Reagując na tak sformułowane wezwanie, przystępujący dostrzegł własną omyłkę, polegającą na włączeniu do składanych podmiotowych środków dowodowych dokumentu pochodzącego z innego postępowania, obejmującego pojazdy, które nie spełniały wymagań stawianych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Przyczyny popełnienia omyłki są przy tym pozbawione znaczenia – liczy się sam fakt jej wystąpienia. Przystępujący wskazał jednak, że ubiega się równolegle o liczne zamówienia, w których stawiane są wymagania co do pojazdów i ludzki błąd w takiej sytuacji nie jest zjawiskiem, którego wystąpienie jest niemożliwe.

Niezależnie od przyczyn i okoliczności popełnienia błędu, działanie zamawiającego, polegające na dążeniu do poprawy omyłki, ma wprost oparcie w przepisie art. 128 ust. 1 ustawy, który przewidziany został przez ustawodawcę dokładnie po to, aby dokonywać czynności polegających na uzupełnieniu dokumentów niezłożonych lub wadliwych, niewykazujących spełnianie warunków. Zamawiający był więc uprawniony do dokonania wezwania z dnia 21 października 2024 r., a przystępujący był uprawniony do tego, by dokonać uzupełnienia zgodnie z wezwaniem zamawiającego.

Powyższe działania zamawiający powinien był podjąć także wówczas, gdyby przystępujący nie skierował do niego pisma, w którym poinformował o popełnieniu omyłki. Pismo to nie ma więc – z punktu widzenia oceny prawidłowości działania zamawiającego – żadnego znaczenia. Zostało ono skierowane przez przystępującego jedynie w celu usprawnienia postępowania i wyjaśnienia wątpliwości wskazanych przez zamawiającego przez potwierdzenie ich zasadności.

Zarzut, że treść wezwania z dn. 15 października pokrywa się z treścią wezwania z 21 października jest nieuzasadniony, ponieważ – jak wynika z powyższego opisanego stanu faktycznego – pierwsze z tych wezwań było wezwaniem do wyjaśnienia, a kolejne było wezwaniem do uzupełnienia dokumentów. Takie działanie zamawiającego jest w pełni uprawnione i nie można czynić mu zarzutu, że w razie powzięcia – wskutek pierwszego z wezwań – informacji o tym, że złożony Wykaz jest nieprawidłowy i nie potwierdza spełnienia warunku, wykonuje dyspozycję art. 128 ust, 1 ustawy i wzywa do złożenia Wykazu prawidłowego.

Wykaz narzędzi złożony w odpowiedzi na wezwanie jest natomiast w pełni zgodny z oczekiwaniami zamawiającego sformułowanymi w treści SW Z i potwierdza spełnianie omawianego warunku udziału w postępowaniu, w szczególności zostały w nim zawarte wszelkie informacje wymagane przez zamawiającego, pozwalające na uznanie omawianego warunku za spełniony. [Zarzut 7 ] Zarzut ten pokrywa się z zarzutem 4 omówionym powyżej. Odwołujący jedynie szerzej niż w wypadku zarzutu 4 rozwija opis zarzutu, co jednak nie zmienia faktu, iż nadal jedyną jego podstawą faktyczną jest dokonanie zmiany Wykazu narzędzi.

Opis zarzutu w rozszerzonym zakresie zawiera nie tyle fakty czy argumentację prawną, lecz głównie insynuacje co do celowego deklarowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo „wiedzy, że zaplecze sprzętowe nie

wypełnia tych warunków i obliczenia w zakresie RNC są błędne”.

Przystępujący po raz kolejny podkreślił, że zasadności insynuacji odwołującego przeczy przede wszystkim fakt, że wyjaśnienia ceny nie wymagały w ogóle wzięcia pod uwagę kosztów posługiwania się pojazdami, które następnie zostały wskazane w Wykazie narzędzi. Jest więc oczywiste, że przystępujący nie miał możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd wskazując na – jak pisze odwołujący – „rzekomą omyłkę”, bowiem omyłka ta nie dotyczyła jakichkolwiek informacji, które były przedstawione w ramach wyjaśnień ceny.

Podobnie, nie są uprawnione ocierające się o pomówienie insynuacje, że przystępujący dostarczył informacji, które „mijają się z rzeczywistością”, co „jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia”. Przystępujący podkreślił, że jedyną podstawą tych twierdzeń jest całkowicie błędne przedstawienie przez odwołującego stanu faktycznego, które pomija okoliczności istotne dla jego oceny, w szczególności fakt, że wyjaśnienia ceny odnosiły się do pojazdów wykorzystywanych do realizacji usług innych niż te, o które pytał zamawiający, a zmiana Wykazu nie miała żadnego wpływu na koszty realizacji zamówienia. [Zarzut 8] Przystępujący wskazał, że odwołanie zawiera także zarzut 8, jednak sprowadza się on do tezy, że przedmiotowe postępowanie zostało przeprowadzone z naruszeniem fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych, wyrażonych w art. 16 pkt 1 – 3 ustawy. Zarzut ten nie jest odrębnie uzasadniony, w związku z czym należy założyć, że stanowi on jedynie dopełnienie pozostałych zarzutów. W ocenie przystępującego, z uwagi na wskazane powyżej okoliczności, działanie zamawiającego było uprawnione, a dokonana ocena oferty przystępującego była prawidłowa, także ten zarzut nie ma uzasadnienia.

6 grudnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: - oddalenie odwołania Konsorcjum w całości, - obciążenie kosztami postępowania odwołującego, - zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w kwocie określonej w rachunku i spisie kosztów złożonych na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczonym na dzień 11 grudnia 2024 r., z uwzględnieniem kosztów zastępstwa prawnego radcy prawnego w kwocie 3 600,00 zł.

W 19 sierpnia 2024 r. zamawiający, stosownie do art. 137 ust. 1 ustawy poinformował wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zmianie w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ). Zmiana nr 1:

SWZ, TOM I Instrukcja dla wykonawców wraz z formularza pkt. 8.2.4.3, tabela Lp. 1. Zapisowi o następującej treści:

Nośnik dostosowany do montażu solarek długość skrzyni załadunkowej min. 4,0 m dopuszczalny nacisk na oś jednostki sprzętowo-transportowej w pełni załadowanej zgodny z przepisami prawa o ruchu drogowym (warunek spełniony przez samochody z tylną osią wielokrotną), -co najmniej dwie osie napędowe (...)” nadano nowe brzmienie:

Nośnik dostosowanie do montażu solarek długość skrzyni załadunkowej min 4,0 m dopuszczalny nacisk na oś jednostki sprzętowo-transportowej w pełni załadowanej zgodny z przepisami prawa o ruchu drogowym (...)

Zmiana nr 2:

SW Z, Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia. Zał. Nr 5 Wykaz sprzętu do zimowego utrzymania pkt 3 Wymagania dotyczące sprzętu, tabela Lp. 1: Istniejący zapis: nośnik, -dostosowanie do montażu solarek długość skrzyni załadunkowej min. 4,0 m, dopuszczalny nacisk na oś jednostki sprzętowo-transportowej w pełni załadowanej zgodny z przepisami prawa o ruchu drogowym (warunek spełniony przez samochody z tylną osią wielokrotną), co najmniej dwie osie napędowe (...)". otrzymał nowe brzmienie: nośnik -dostosowanie do montażu solarek długość skrzyni załadunkowej min 4,0 m dopuszczalny nacisk na oś jednostki sprzętowo-transportowej w pełni załadowanej zgodny z przepisami prawa o ruchu drogowym (...)”.

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 27 sierpnia 2024 r., o godzinie 9:00.

W trakcie badania wstępnego zamawiający sprawdził pod względem rachunkowym złożone oferty i poprawił omyłki w ofertach nr 2, nr 3 (odwołującego) i nr 4 (Z. Urbanowski sp. z o.o.), wynikające z błędu w formule w druku kosztorysu, udostępnionym przez GDDKiA 0/0pole. a) Badanie rażąco niskiej ceny.

5 września 2024 r. zamawiający wystąpił do Z. URBANOW SKI sp. z o.o na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy, w celu

ustalenia czy oferta złożona na realizację wyżej wymienionego zamówienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy możliwe jest wykonanie w założonych cenach jednostkowych przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zakres badania rażąco niskiej ceny obejmował wyłącznie formularz cenowy zawarty w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa 1.3- zimowe utrzymanie dróg (ciągów pieszych, pieszo-rowerowych, dróg serwisowych, dróg technologicznych).

GDDKiA powzięło wątpliwość w zakresie cen jednostkowych oraz wartości usług zimowego utrzymania, bowiem zaoferowane przez wykonawcę ceny jednostkowe były niższe, niż w ofertach innych wykonawców oraz kosztorysie inwestorskim. Dodatkowo w obliczeniu ceny wystąpił wskazany powyżej błąd rachunkowy, który powodował, że przeliczona poprawnie wartość prac za cały okres trwania umowy była znacznie niższa, niż wynikała z oferty.

Zamawiający w SW Z nie narzucał szczegółowych wymagań technicznych co do typu sprzętu do wykonania tych prac, ograniczając wymagania tylko do możliwości przejazdu po chodnikach bez powodowania uszkodzeń (wiersz 7 tabela 3 załącznika nr 5 do OPZ Wykaz sprzętu do ZUD).

Żądając wyjaśnień w zakresie podejrzenia o rażące zaniżenie ceny zamawiający oczekiwał uzasadnienia wysokości cen z zapewnieniem minimalnego wynagrodzenia i potwierdzenia, że po poprawieniu ceny wykonawca w dalszym ciągu będzie wykonywać zamówienie. W piśmie zastrzeżono, że w przypadku gdy spółka nie złoży wyjaśnień w terminie lub dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta zostanie odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy.

Na tym etapie postępowania nie podlegały ocenie, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedstawione przez wykonawcę nośniki sprzętu przeznaczonego do posypywania i odśnieżania dróg, tj. prac określonych w części 1.2 formularza cenowego.

Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z 11 września 2024 r., w zakresie rażąco niskiej ceny, dołączając dokumenty na poparcie swojego stanowiska oraz opisując sposób prowadzenia firmy, który pozwala na wykonanie zamówienia w podanej cenie.

Zamawiający zwrócił się dodatkowo, nadal pozostając w trybie art. 224 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie czy pomimo stwierdzonej omyłki rachunkowej przez zamawiającego (po otwarciu ofert), podwykonawcy nadal deklarują chęć realizacji usług objętych Tabelami Elementów Rozliczeniowych (TER) grupa 1.3Zimowe Utrzymanie Dróg (ciągów pieszych, pieszo-rowerowych, dróg serwisowych, dróg technologicznych).

W odpowiedzi z 30 września 2024 r. wykonawca przedłożył oświadczenia podwykonawców, że pomimo wskazanych omyłek rachunkowych i obniżenia wartości oferty podwykonawczej, nadal deklarują chęć realizacji usług objętych wyżej wymienioną tabelą. b) Podmiotowe środki dowodowe.

Pismem z 2 października 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę, stosownie do art. 126 ust. 1 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych (dalej w skrócie: PDŚ) potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8 Instrukcji Dla Wykonawców (dalej w skrócie: IDW) oraz brak podstaw do wykluczenia, o którym mowa w pkt 9 IDW.

W odpowiedzi w 11 października 2024 r. Z. Urbanowski sp. z o.o. przedłożył dokumenty m. in. we wskazanym w wezwaniu zakresie: „wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami". Niemniej złożone zestawienie sprzętu budziło wątpliwości Komisji Przetargowej (dalej jako: Komisja), co do spełniania przez te nośniki wymagań w wierszu 1 tabela 3 załącznika nr 5 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) Wykaz sprzętu do ZUD.

Wykonawca podał typy pojazdów, które według ogólnie dostępnych informacji zebranych przez Komisję, w trakcie badania PŚD, posiadały łącznie dwie osie napędowe oraz ładowność mniejszą niż wymagana 16 ton. Zgodnie z zapisem SW Z „dopuszczalny nacisk na oś jednostki sprzętowo-transportowej w pełni załadowanej zgodny z przepisami prawa o ruchu drogowym”, co wymaga, by nośniki miały wielokrotną (podwójną) tylną oś. Dostrzeżona nieścisłość wymagała żądania od spółki dodatkowych wyjaśnień. Tym bardziej, że producent pojazdów posiada w swojej ofercie typy modeli, o rozszerzonej nazwie, które spełniają wymogi SWZ.

Zamawiający, stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy, zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie odrębnie dla każdej jednostki sprzętowej tj. nośników marki IVECO o symbolu typu: AS 4405-11 szt., A S440T/P- 1 szt., AT 440- 1 szt., AS 4405- 1 szt. oraz AS 440S/p- 1 szt.) potwierdzającej spełnienie warunku w zakresie ładowności nośnika oraz ilości osi nośnika, w tym napędowych.

W odpowiedzi z 18 października 2024 r. spółka wskazała, że omyłkowo podano wykaz z pojazdami w kolumnie „sprzęt” pługosolarki z innego postępowania, akcentując, że omyłka powstała w faktu, że „Zamawiający nie udostępnił swojego wzoru narzędzi i pracowano na wzorze z innego postępowania”. Wykonawca oświadczył, że dysponuje odpowiednim sprzętem, a jego wykaz przekaże „na właściwe wezwanie”.

Zamawiający pismem z 21 października 2024 r. wezwał przystępującego, stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy do uzupełnienia PDŚ na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i złożenie „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami umożliwiające zamawiającemu ocenę przedłożonego wykazu usług”.

W odpowiedzi z 25 października 2024 r. wykonawca złożył wykaz narzędzi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podane w ofercie pojazdy posiadają dostępne modele spełniające warunki wskazane w SW Z.