Wyrok KIO 2771/21 z 21 października 2021

Zamawiający - Gmina Tarnowskie Góry - Urząd Miejski w Tarnowskich Górach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej wraz z zabudową studzienek zaworowych w rejonie ul.

Siwcowej w Tarnowskich Górach - Pniowcu.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września

2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 20 września 2021 r. wykonawca Drogomax Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bytomiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą IDUA Sp. z o.o. w Tarnowskich Górach (dalej: także: IDUA) negocjacji dotyczących złożonej oferty w efekcie czego umożliwiono IDUA uzupełnienie oferty po upływie terminu na składanie ofert,
2. art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IDUA, mimo że istotna część składowa kosztorysu ofertowego zawiera rażąco niską cenę, która to rażąco niska cena nie została wyjaśniona zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p.,
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IDUA, mimo że jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia, z uwagi na brak ujęcia w treści kosztorysu ofertowego wysokości roboczogodzin oraz narzutów zastosowanych przez wykonawcę przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego, mimo iż zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.) wymagał, by w kosztorysie ofertowym stanowiącym element oferty zostały ujęte m.in. składniki cenotwórcze (ceny roboczogodzin, wskaźników narzutów i wartości/stawki VAT),
4. art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór oferty IDUA, tj. wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p.

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i na podstawie art. 554 ust. 3 ustawy P.z.p. nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu,
3. odrzucenie oferty IDUA,
4. zwrotu na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przewidzianych przepisami prawa, w tym kosztów wpisu od odwołania.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta wykonawcy IDUA Sp. z o.o. zostałaby odrzucona, a oferta odwołującego zostałaby wówczas uznana za najkorzystniejszą.

Powyższe stanowi zatem wystarczającą przesłankę, uprawniającą odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej, w postaci złożenia odwołania zgodnie z art. 513 ustawy P.z.p.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 października 2021 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości:

Izba ustaliła, co następuje:

W myśl rozdz. XI pkt 2 s.w.z., cenę ofertową należy wyliczyć w oparciu o dołączone do s.w.z. przedmiary robót, dokumentację techniczną oraz s.w.z. Wyliczona w ten sposób w kosztorysie ofertowym cena będzie rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy uwzględniający rzeczywiste obmiary wykonanych robót, roboty zamienne zgłoszone przez kierownika budowy w trakcie wykonywania robót, potwierdzone przez projektanta i inspektora nadzoru, a zatwierdzone przez Zamawiającego - wynagrodzenie kosztorysowe

(dowód: s.w.z. - rozdział XI punkt 2).

Zamawiający w treści s.w.z. wymagał, aby cena oferty zawierała wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, załączonych przedmiarów robót oraz dokumentacji technicznej. „Ceny jednostkowe zastosowane w pliku kosztorys ofertowy winny być podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Ze względu na sposób rozliczenia wykonanych robót wskazany w pkt. 2, ceny jednostkowe podane w kosztorysie uproszczonym winny zawierać wszystkie składniki R, S, M oraz narzuty (tzn. narzuty liczone dla każdej pozycji kosztorysu) - ceny jednostkowe netto.

Kosztorys ofertowy stanowi plik w formie załącznika do formularza oferty i tak jak oferta winien zostać przygotowany jako elektroniczny dokument opatrzony podpisem elektronicznym.” (dowód: s.w.z. - rozdział XI punkt 3).

Zgodnie z rozdziałem XII punkt 3.7 s.w.z., wraz z ofertą wykonawca winien złożyć:

„Kosztorys ofertowy w wersji uproszczonej tj. z podaniem cen jednostkowych i składników cenotwórczych (ceny roboczogodziny, wskaźników narzutów i wartości/stawki VAT - podane np. na stronie tytułowej kosztorysu). Uwaga! Zamawiający wymaga, aby cena jednostkowa podana w kosztorysie uproszczonym zawierała wartość wszystkich składników R, S, M oraz narzutów (tzn. narzuty liczone dla każdej pozycji kosztorysu, a nie na końcu kosztorysu).

Kosztorys winien zostać opatrzony podpisem elektronicznym.” (dowód: s.w.z. - rozdział XII pkt 3.7).

Oferta złożona przez IDUA nie określała wysokości roboczogodzin oraz narzutów zastosowanych przez tegoż wykonawcę przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego (dowód: oferta IDUA).

Zamawiający w dniu 2 września 2021 roku wezwał wykonawcę IDUA do złożenia wyjaśnień m.in. w następującym zakresie: - (na mocy art. 223 ust. 1) - do złożenia wyjaśnień w zakresie kosztorysu ofertowego, a mianowicie do podania wysokości roboczogodziny oraz narzutów zastosowanych przez Wykonawcę przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego dla niniejszego zamówienia. Zgodnie z zapisami SWZ rozdział XVII „Opis sposobu przygotowania oferty” pkt 3.7. Wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą: „Kosztorys ofertowy w wersji uproszczonej tj. z podaniem cen jednostkowych i składników cenotwórczych (ceny roboczogodziny, wskaźników narzutów i wartości/ stawki VAT)”. Wykonawca dołączył do oferty wymagany kosztorys ofertowy, jednakże brak w nim informacji na temat wysokości zastosowanej roboczogodziny oraz zastosowanych narzutów. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia niniejszych informacji. - w oparciu o art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) zwanej dalej „ustawą Pzp”, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów odnośnie ceny jednostkowej dla pozycji nr 12 (ST 01 ST 02), stanowiącej istotną część składową złożonego kosztorysu ofertowego, a dotyczącą Robót sieciowych w zakresie Kanalizacji sanitarnej wraz z niezbędnymi robotami towarzyszącymi, w tym robotami ziemnymi i odwodnieniem. Pozycja 12 kosztorysu dotyczy dostawy, montażu i rozruchu podciśnieniowych studni zaworowych prefabrykowanych z pełnym osprzętem o średnicy 800mm z PEHD, wraz z zaworem, puszką przyłączeniową i czujnikiem monitoringu, płytą pokrywową i pierścieniem odciążającym, z włazem ryglowanym wraz niezbędnymi kształtkami i robotami towarzyszącymi w tym robotami ziemnym. Wykonawca wskazał cenę jednostkową za wykonanie ww. zakresu robót wraz z materiałami (kpl.) w wysokości 4.000 zł netto, co budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji tego zakresu za tą cenę, gdyż sam koszt niezbędnych materiałów przekracza zaproponowaną cenę. Wobec powyższego, zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie ceny tej pozycji, w szczególności w zakresie:- wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; wraz z przedstawieniem dowodów na poparcie wyjaśnienia Wykonawcy (dowód: wezwanie z dnia 2 września 2021 roku).

Wykonawca IDUA w dniu 6 września 2021 roku złożył zamawiającemu oświadczenie

w przedmiocie uzupełnienia oferty, gdzie wskazał: - Koszty pośrednie [Kp] - 77,60 % - Zysk [Z] - 19,92 % - Roboczogodzina [R] - 45,81 zł - VAT [V] - 23,00 % Ponadto, w wyjaśnieniach dot. poz. 12 kosztorysu, wykonawca IDUA wskazał:

Pozycja nr 12 kosztorysu ofertowego dotycząca dostawy, montażu i rozruchu podciśnieniowych studni zaworowych z pełnym osprzętem o średnicy 800 mm z PEHD, wraz z zaworem, puszką przyłączeniową i czujnikiem monitoringu, płytą pokrywową i pierścieniem odciążającym, z włazem ryglowanym wraz z niezbędnymi kształtkami i robotami towarzyszącymi w tym robotami ziemnymi, została wyceniona na 4000,00 zł netto ze względu na fakt, że jesteśmy w posiadaniu studni podciśnieniowych DN800 (z pełnym wyposażeniem), które spełniają wymagania projektowe w/w zadania. Przy sporządzeniu oferty wzięliśmy także pod uwagę fakt, że w/w materiał może nie zostać zaakceptowany przez Zamawiającego. W tym przypadku dział „Roboty sieciowe”, który został wyceniony łącznie na kwotę 1 033 197,00 zł netto (cena obejmująca dostawę wszystkich materiałów, roboty ziemne i montażowe) w zupełności pokryłby ewentualny zakup dodatkowych studni zapewniając wykonanie zadania a także odpowiedni zysk. Wykonawca zastosował więc podwójne zabezpieczenie odnośnie przedmiotowych studni. Reasumując, cały dział kosztorysu ofertowego dotyczący robót sieciowych (tak jak i cały kosztorys) jest wyceniony bardzo dokładnie i nie powinien budzić u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji tego zakresu za tą cenę. Tym bardziej, że kwota zaoferowana przez nas w ofercie nie odbiega znacząco od tej, którą Zamawiający przeznaczył na wykonanie tego zadania (dowód: pismo z dnia 6 września 2021 r.).

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Izba uznała za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, w efekcie czego umożliwiono IDUA uzupełnienie oferty po upływie terminu na składanie ofert, oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IDUA, mimo że jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia, z uwagi na brak ujęcia w treści kosztorysu ofertowego wysokości roboczogodzin oraz narzutów zastosowanych przez wykonawcę przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego, mimo iż zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.) wymagał, by w kosztorysie ofertowym stanowiącym element oferty zostały ujęte m.in. składniki cenotwórcze (ceny roboczogodzin, wskaźników narzutów i wartości/stawki VAT).

Izba stwierdziła, że z treści rozdziału XII punkt 2 s.w.z. wynika, że zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu wynagrodzenie kosztorysowe, czyli wynagrodzenie ustalone na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (na podstawie art. 629 Kodeksu cywilnego). W modelu kosztorysowym strony uzgadniają, że podstawą ustalenia wysokości wynagrodzenia stanowi zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów ze wskazaniem określonych cen jednostkowych, stawek i jednostek obmiarowych. Cechą charakterystyczną wynagrodzenia kosztorysowego jest to, że ma ono charakter wynikowy, jego wysokość jest zależna od rozmiaru świadczenia wykonanego przez przyjmującego zamówienie i zostaje wyliczona według cen i stawek przyjętych w kosztorysie. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 26 lutego 2016 r.,

sygn. akt

V ACa 381/15).

W umowach o roboty budowlane strony mogą przyjąć zasady rozliczenia na

podstawie kosztorysu, czyli zebranego w formie pisemnej wstępnego zestawienia kosztów, które są niezbędne do wykonania zamówienia. Mogą to być zarówno koszty materiału, jak i planowane koszty robocizny. Kosztorys powinien być sporządzony jeszcze przed zawarciem umowy, ewentualnie najpóźniej przy jej zawieraniu, co podkreślił również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 lipca 2003 r. sygn. II CKN 361/01.

Z powyższego wynika, że poszczególne pozycje kosztorysu mają charakter cenotwórczy, a zatem mają podstawowe znaczenie przy ustalaniu elementu przedmiotowego (essentialia negotii) oferty - ceny. Ich znaczenie w przypadku rozpoznawanego odwołania podkreślił zamawiający w rozdz. XII pkt 3 s.w.z., zobowiązując wykonawców do ich wskazania wraz z ofertą.

Odnosząc powyższe do podniesionego zarzutu, Izba wskazuje, że brak wyceny roboczogodziny oraz narzutów w załączonym kosztorysie to przykład braków powodujących niezgodność treści oferty w stosunku do warunków zamówienia. Jest to bowiem ograniczenie składanych informacji w stosunku do żądanych przez zamawiającego i nie może być uznane za działanie zgodne z treścią s.w.z. Nadto, z uwagi na fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu obowiązujące jest wynagrodzenie kosztorysowe, aby móc ustalić essentialia negotii przyszłej umowy, konieczne jest sprecyzowanie w ofercie wykonawcy (kosztorysie ofertowym) przedmiotu tej umowy. Skoro zatem wykonawca IDUA nie wycenił wymaganych pozycji kosztorysu, to nie sposób uznać, iż jego oferta zgodna jest z treścią warunków zamówienia. Argumentacja zamawiającego, iż był on uprawniony do wyjaśnienia treści oferty wykonawcy IDUA w tym zakresie na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p., jest nieprawidłowa, albowiem brak wyceny pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w zakresie wyjaśnień, do których zamawiający może wzywać wykonawcę na podstawie wskazanej normy. W braku w ogóle pozycji kosztorysu nie może być mowy o jego wyjaśnieniu czy uzupełnieniu, albowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany treści oferty przez jej uzupełnienie o brakujące treści, nie wynikające ze złożonej oferty.

Niedopuszczalnym jest interpretowanie przez zamawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod konkretnego wykonawcę. Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich sprecyzowaniu i określeniu w s.w.z. bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie. Dlatego też czynność zamawiającego, polegająca na wyjaśnieniu i uzupełnianiu oferty wykonawcy IDUA o elementy, które nie były w niej zawarte, należało uznać za nieprawidłową.

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IDUA, mimo że istotna część składowa kosztorysu ofertowego zawiera rażąco niską cenę, która to rażąco niska cena nie została wyjaśniona zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p..

Zamawiający w wezwaniu z dnia 2 września 2021 roku podkreślił, że na pozycję 12 składają się: dostawa, montaż i rozruch podciśnieniowych studni zaworowych prefabrykowanych z pełnym osprzętem o średnicy 800mm z PEHD, wraz z zaworem, puszką przyłączeniową i czujnikiem monitoringu, płytą pokrywową i pierścieniem odciążającym, z włazem ryglowanym wraz niezbędnymi kształtkami i robotami towarzyszącymi w tym robotami ziemnym, zaś cena zaoferowana przez IDUA (4.000 zł netto), co budzi wątpliwości zamawiającego, gdyż sam koszt niezbędnych materiałów przekracza zaproponowaną cenę.

Tym samym wykonawca IDUA był obowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena pokryje koszt wszystkich wskazanych elementów oraz dołączenia dowodów potwierdzających, że cena pozycji 12 jest realna i wykonawca IDUA jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę.

Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę IDUA nie dają podstaw do uznania, że cena pozycji 12 nie jest rażąco niska. Wykonawca nie wskazał kosztu elementów, które zamawiający wymienił w wezwaniu. Wskazał, że jest w posiadaniu studni podciśnieniowych DN800 (z pełnym wyposażeniem), które spełniają wymagania projektowe ww. zadania, niemniej jednak nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu. Wykonawca IDUA nie przedłożył żadnej kalkulacji, nie wskazał sposobu oszacowania poz. 12 ani dowodów potwierdzających prawidłowość przyjętych założeń czy kosztów. Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia, że wskazana przez niego wycena pozycji 12 nie jest rażąco zaniżona.

Izba przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez odwołującego: oferty

FLOVAC Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu, Neptun Sp. z o.o. w Lublinie, JAMAR M. J., oraz sporządzonych przez odwołującego kalkulacji i stwierdziła, że potwierdzają one, iż koszt elementów zamówienia wskazany w pozycji 12 jest znacząco wyższy niż wycenił to wykonawca IDUA. Izba zgadza się z zamawiającym, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie byli obowiązani do uwzględniania w swych szacunkach ofert konkretnych firm, niemniej jednak - w przypadku zaoferowania ceny znacząco niższej - winni byli udowodnić, że są w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Takie dowody - jak to już wyżej wskazano - nie zostały złożone.

W dalszej kolejności wykonawca IDUA stwierdził, że posiadany przez niego materiał może nie zostać zaakceptowany przez zamawiającego. Tym samym sam zaprzeczył własnemu oświadczeniu, zawartemu w formularzu oferty, iż oferuje on wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym specyfikacją warunków zamówienia i jej załączników. Rodzi to wątpliwości co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia.

Zamawiający, pomimo otrzymania wyjaśnienia, które postawiły w wątpliwość zgodność treści oferty wykonawcy IDUA z warunkami zamówienia, zaniechał jej dalszego badania i uznał ją za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. Tego rodzaju zaniechanie nie można uznać za uzasadnione z uwagi na okoliczności i dokonane ustalenia faktyczne.

Niemniej jednak w tym zakresie Izba nie nakazała zamawiającemu dalszego badania oferty wykonawcy IDUA, a to z uwagi na uwzględnienie zarzutów dotyczących braku wskazania w kosztorysie IDUA wysokości roboczogodzin oraz narzutów, co powoduje, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

10