Wyrok KIO 237/23 z 15 lutego 2023

I.Sygn. akt KIO 237/23 1.Oddala odwołanie.

1. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie, T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T.B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy i a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. b.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 827 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu.

II.Sygn. akt KIO 239/23 1.Oddala odwołanie.

1. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie, T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T.B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy i a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. b.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 827 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dwadzieścia siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty noclegu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………….………..

Członkowie

……………………………… ………………………………

Sygn. akt

KIO 237/23

KIO 239/23

I.KIO 237/23:

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022; (część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 148-423956 w dniu 3 sierpnia 2022 r.

W dniu 26 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BADER-DROG sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w Łubowie, T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T.B. z siedzibą w Dalachowie, BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność/zaniechanie Zamawiającego polegającą na: − zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.

Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert oraz niezależnie - co stanowi skutek dalej idący; zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, za niezgodną z warunkami zamówienia (Specyfikacją Warunków Zamówienia), mimo że nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia (w zakresie Zimowego utrzymania dróg) i w konsekwencji, zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę; ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia: − nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. 74-300 Myślibórz ul. Królewiecka 43, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy, w tym jej istotne części składowe, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości jej wykonania; ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę: − zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul.

Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, w dalszej kolejności – w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco niska – odrzucenia tych ofert; − nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz; – które to czynności zostały podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D-3.2421.49.2022 (część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany) – a o czym Odwołujący dowiedział się z pisma z dnia 16 stycznia 2023 r.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących przepisów, tj.:

1. art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo iż istotne części składowe oferty tego Wykonawcy wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 15 zł), jak i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” (gdzie wykonawca przyjął stawkę 35 zł) – a które to kwoty rodzą wątpliwości pod kątem ich realności i rynkowości, w szczególności mając na względzie, że są to kwoty 9-krotnie niższe od ceny drugiego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w części I, a co więcej – mając na względzie składowe niniejszych cen jednostkowych – wątpliwym jest, czy Wykonawca jest w stanie wykonać wszystkie prace wchodzące w skład „usuwania śliskości” i „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” mieszcząc się w tych cenach jednostkowych – a co winno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, następnie – o ile Wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się one niewystarczające – odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia jego oferty. Należy dodać, że rażąco niski charakter cen jednostkowych wynika także z zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez wybór oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,

w tym Szczegółową Specyfikacją Techniczną w szczególności w zakresie pkt 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST – gdyż nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w zakresie grupy prac nr 10c, tj. w zakresie grupy prac 10c – Zimowe Utrzymanie Dróg – tak co do „usuwania śliskości” – która to wycena nie pokrywa poszczególnych minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi, a przez co czyni ofertę merytorycznie wadliwą; a w konsekwencji 3.art. 16 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W sytuacji, gdy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. dokonując zaniżenia cen jednostkowych - w zakresie grupy prac 10c - ustalające takowe na poziomie nierynkowym, nierealistycznym (co stanowi podstawę dla zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) doprowadził ukształtowania swojej oferty w sposób, który umożliwił MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. uzyskanie nieuprawnionej przewagi rynkowej, a co stanowić powinno podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a co jednocześnie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Przy czym o naruszeniu tego przepisu stanowi już samo ukierunkowanie działań na nieuczciwe praktyki i jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu dokonana przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. manipulacja ceną oferty w zamiarze zwiększenia szans w uzyskanie zamówienia (tak wyrok KIO z 10.02.2022 r., KIO 192/22, LEX nr 3361895). Jakkolwiek wynika to także z samego zaniżenia cen w zakresie ofert MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. w obrębie ofert składanych na różne części postępowania (w części IV MALDROBUDsp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 5 zł, zaś dla cz. 1 – 15 zł dla ww. poz. „usuwania śliskości”, podobnie w części IV MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. przyjął stawkę 10 zł, zaś dla cz. 1 – 35 zł ww. poz. „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości”).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

I.uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – dla części 1, obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany; -odrzucenie oferty złożonej przez MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, z uwagi na zastosowanie przez tego Wykonawcę inżynierii finansowej, kreującą nieuczciwą przewagę, i której treść także przez to nie odpowiada przedmiotowi zamówienia (warunkom zamówienia); ewentualnie tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę: -wezwanie wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74- 300 Myślibórz, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym istotnych części składowych ofert; -powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; II.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury VAT i spisu kosztów przedstawionych na rozprawie, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a-b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Jednocześnie, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: -Tabeli nr 1. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) - porównanie stawek jednostkowych, -Tabeli nr 2. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) - porównanie stawek sumarycznych prace 10 C, -Tabeli nr 3. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” - I, -Tabeli nr 4. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – II, -Tabeli nr 5. Porównanie „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” – ceny Maldrobud a kosztorys inwestorski, -Wykresu nr 1. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (1) i średnia arytmetyczna, -Kosztorysu inwestorskiego (w dokumentacji postępowania), na okoliczność wykazania następujących faktów, tj. każdorazowo powołanych w treści odwołania, w szczególności 1) braku uwzględnia poszczególnych elementów zamówienia przez wykonawcę

MALDROBUD sp.z o.o. sp. k., ul. Królewiecka 43, 74- 300 Myślibórz; 2), wysokości cen rynkowych i kosztów składających się na przedmiot zamówienia, w tym TER 10C; 3) porównania cen podanych przez Maldrobud do cen innych wykonawców, do cen rynkowych, do średniej arytmetycznej oraz do cen wskazanych przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim.

Odwołujący wskazał, że:

a.Stan faktyczny W ramach zamówienia publicznego pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie”, numer referencyjny: GDDKiA O.Sz.D3.2421.49.2022 (część 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Lipiany), w którym to postępowaniu Zamawiającym jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie), za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez wykonawcę: „MALDROBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz (dalej jako „Maldrobud”). W uzasadnieniu wskazano, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz otrzymała najwyższą liczbę punktów obliczoną zgodnie z SWZ, Tom I, pkt. 21 IDW.

Przedmiotowa informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została sporządzona w dniu 16 stycznia 2023 r.

Jednocześnie, należy wskazać, że na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert uplasował się Odwołujący, tj.

Konsorcjum firm: 1) BADER-DROG sp. z o. o., sp.k. – Lider Konsorcjum, 2) "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T.B. – Partner Konsorcjum, 3) BUDiA-Standard Spółka z o.o. – Partner Konsorcjum.

W świetle przedstawionych przez Odwołującego zarzutów, czynność Zamawiającego nie może zostać uznana za prawidłową, a to z następujących, szczegółowo wskazanych względów.

b.Uzasadnienie prawne Oferta złożona przez wykonawcę Maldrobud została niesłusznie uznana za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu, jak również niesłusznie została uznane za prawidłowe pod kątem merytorycznym i wyliczeniowym – co zostanie rozwinięte w dalszej części odwołania. Zamawiający dokonując badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru Maldrobud dopuścił się szeregu błędów i naruszeń przepisów Prawa Zamówień publicznych, w szczególności zaniechał dokładnego zbadania oferty wykonawcy Maldrobud.

Przede wszystkim należy wskazać, że oferta Wykonawcy Maldrobud nie obejmuje pełnego zakresu, który wyceniony powinien zostać w ramach Zimowego Utrzymania Dróg. Ponadto cena zaoferowana przez Maldrobud nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a przez co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania – w szczególności pod kątem wspominanych istotnych części składowych oferty – Grupy prac nr 10c.

I.Oferta wykonawcy MALDROBUD sp. z o.o. sp. k. a ocena pod kątem rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazuje, że oferta Wykonawcy Maldrobud jest niewiarygodne niska w zakresie wyceny pozycji grupy prac nr 10c - Zimowe utrzymanie dróg i budzi daleko idące wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jak również co do realności uwzględnienia w swojej wycenie wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia. Tymczasem Zamawiający nie tylko zaniechał odrzucenia oferty Maldrobud, ale nawet zaniechał wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p.

1. Czynności ZUD prace 10c, koszty składowe Jako punkt wyjścia wskazać trzeba na samo rozumienie pojęcia „usuwania śliskości” i „ośnieżania wraz z usuwaniem śliskości”, wskazane przez Zamawiającego w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Zamówienia w zakresie prac TER 10C (dalej jako „SST”). I tak:

Zgodnie z zapisem 1.3. SST: (…) W ramach zimowego utrzymania dróg Wykonawca zrealizuje poniższe czynności: a.odśnieżanie (m. in. dróg, zatok, skrzyżowań, chodników i dróg rowerowych) - usuwanie śniegu z wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i dróg rowerowych, parkingów, zatok autobusowych wraz z peronem, obiektów inżynierskich, przejść podziemnych, przełączek, pasów włączenia i wyłączenia, azyli, kładek dla pieszych itp. b. . usuwanie nawiewów śnieżnych z oznakowania pionowego, pachołków, elementów odblaskowych na poręczach oraz innych urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego; c.posypywanie i polewanie substancjami przeciwdziałającymi śliskości - zwalczanie śliskości zimowej m.in. na drogach, parkingach, chodnikach i drogach rowerowych, kładkach dla pieszych, obiektach inżynierskich, na peronach zatok autobusowych (poprzez zapobieganie śliskości i usuwanie śliskości);

d.prowadzenie całodobowych dyżurów zimowych; e.zakup materiałów do przeciwdziałania i zwalczania śliskości (w tym m.in. chlorek sodu, chlorek wapnia, chlorek magnezu, piasek), w tym także czynności związane z transportem i składowaniem; f.prace związane z transportem i rozładowaniem ww. materiałów z pojazdów i rozlokowaniem ich w magazynach soli; g.wykonanie solanek w wytwornicach solanki, mieszanek piaskowo-solnych; h.załadowanie materiałów uszorstniających i środków chemicznych na pługosolarki, solanek (tankowanie do zbiorników) i mieszanek piaskowo-solnych na nośniki ZUD; i.na polecenie Zamawiającego wywóz śniegu i lodu (załadunek, transport, rozładunek i składowanie) z jezdni, chodników i dróg rowerowych, obiektów inżynierskich; (…) Jednocześnie zwrócić należy uwagę na same definicje składowych w TER 10C: -1.4.36. SST Usuwanie śliskości zimowej - usunięcie z nawierzchni drogi, chodników, parkingów i obiektów mostowych lodu lub zlodowaciałego śniegu przez posypanie drogi środkami chemicznymi lub materiałami uszorstniającymi. (…) -1.4.21. SST Odśnieżanie – usunięcie zalegającego jezdnię, pobocza, chodniki i obiekty mostowe opadu śniegu i błota pośniegowego.

Kolejno, w zapisie 5.3 odnoszącym się do fazy II, również ujęto poszczególne czynności mieszczące się w TER 10c, tj.:

W ramach prac wykonywanych w etapie II Wykonawca realizować będzie: -prowadzenie dyżurów ZUD wraz z dokumentowaniem pracy sprzętu, -zapewnienie gotowości czynnej lub biernej – w zależności od panujących oraz prognozowanych warunków atmosferycznych, -zwalczanie śliskości zimowej oraz skutków innych niekorzystnych zjawisk atmosferycznych występujących w sezonie zimowym na wszystkich elementach drogi poprzez zapobieganie śliskości i usuwanie śliskości; -odśnieżanie, tj. usuwanie śniegu oraz błota pośniegowego ze wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i dróg rowerowych, dojść do kładek, skrzyżowań, zatok autobusowych i postojowych, pasów włączania/wyłączania, dróg zbiorczych i serwisowych, azyli, parkingów, obiektów inżynierskich, miejsc do ważenia pojazdów; -odśnieżanie dróg w przypadku wystąpienia utrudnień w ruchu drogowym przy wykorzystaniu sprzętu ciężkiego (równiarki, ładowarki, koparko – ładowarki itp.);

W powyższych zapisów Szczegółowej Specyfikacji Technicznej wyraźnie wynika, że Zamawiający szczegółowo uregulował kwestie ujęte w TER 10C, przykładowo do usuwaniaśliskości oraz odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości takich elementów jak chodniki, drogi rowerowe czy ciągi pieszo-rowerowe. Podkreślić również należy, że już chociażby analiza ww. zapisów pozwala na wyodrębnienie poszczególnych kosztów składających się na ceny jednostkowe w tych pozycjach - szczególnie 1.3. i 1.4.36, 14.21 SST. Sam Zamawiający wskazał przykładowo na koszty: zakup materiałów do przeciwdziałania i zwalczania śliskości (w tym m.in. chlorek sodu, chlorek wapnia, chlorek magnezu, piasek), koszty związane z transportem i rozładowaniem ww. materiałów z pojazdów i rozlokowaniem ich w magazynach soli czy też koszt wywozu śniegu i lodu (załadunek, transport, rozładunek i składowanie) z jezdni, chodników i dróg rowerowych, obiektów inżynierskich (o czym dalej).

W nawiązaniu do powyższego należy wskazać również na wytyczne, co do których w warunkach zamówienia odwołuje się sam Zamawiający. Zgodnie z ust. 5.7.5. Zarządzenia Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg" (Dz. Urz. GDDKiA z 2017 r. poz.

31):

Technika odśnieżania chodników, peronów przy zatokach autobusowych i ścieżek rowerowych jest uzależniona od ich długości, szerokości oraz rodzaju i ilości śniegu. Do odśnieżania tego typu elementów drogi należy używać przede wszystkim sprzętu specjalistycznego przeznaczonego do tego celu oraz pługów, szczotek mechanicznych i odśnieżarek prowadzonych ręcznie. Niedopuszczalne jest odkładanie śniegu z chodników i ścieżek rowerowych na jezdnię. Stosowanie dużych nośników uzależnione jest od nośności i szerokości dróg.

Podkreślić trzeba, że cena jednostkowa za kilometr na dobę musi uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD, jak również wielokrotność wykonania czynności (tak związanych z usuwaniem, jak i odśnieżaniem wraz z usuwaniem śliskości – zob. ww. definicje) w ciągu danej doby.

Zgodnie z 9.1. SST: (…) Pozycje kosztorysowe: -gotowość do zud,

-zapobieganie śliskości, -zwalczanie śliskości, -odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości, muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności.

Nadto, podkreślić trzeba, że wykonawca obowiązany jest do utrzymania standardu ZUD i podjęcia stosownych działań.

Powyższego nie uwzględnia wykonawca Maldrobud – tak co do konieczności uwzględnienia krotności, jak i wszystkich czynności.

Po pierwsze, odnosząc się do samych kosztów pracowniczych podkreślić trzeba, że wykonawca Maldrobud nie jest w stanie pokryć już samych kosztów pracowniczych (tak co do usuwania śliskości, jak i odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z 3.4. SST: (…) Wykonawca oddeleguje do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników by proces zimowego utrzymania mógł być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę we wszystkie dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem pracy. Nie dopuszcza się prowadzenia akcji zimowej dla innych podmiotów (w tym innych zarządców dróg), przy pomocy tych samych pracowników.

Dalej, w ślad za Zamawiającym, powołać należy się na Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952).: § 1. Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3490 zł. § 2. Od dnia 1 stycznia 2023 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 22,80 zł. § 3. Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3600 zł. § 4. Od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 23,50 zł.

Dla pensji minimalnej 3490 zł brutto, łączny koszt pracodawcy wynosi 4204,75 zł.

Średnia stawka godzinowa przy założeniu wykonywania pracy (nawet bez założenia, że pracownik wykonuje pracę w godzinach nocnych oraz bez dodatku świątecznego) dla minimalnego wynagrodzenia tj. 160 godzin/m-c wynosi: 26,28 zł/ godz. pracy (tj. powyżej zaproponowanej przez Maldrobud - 15 zł).

Mając powyższe na uwadze wskazać w tym miejscu należy, że wykonawca kalkulując ofertę musiał zakładać także, że Zamawiający w ramach realizacji zamówienia, zleci mu czynność usuwania śliskości na odcinku 24 km w wymiarze dobowym, a co daje 24km/dobę, tj. 1 km/h. Wówczas, wykonawca otrzyma od zamawiająco wynagrodzenie – przyjmując wartość Maldrobud – w kwocie 15 zł/h (15 zł x 24 h), a co nawet nie pokryje kosztów chociażby jednego pracownika, którego to wykonawca będzie musiał zatrudnić do danej czynności – zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującymi (a zatem 26,28 zł/godz., tj. 24x26,28 zł +dodatek nocny/dobę). Nie będzie to oczywiście możliwe, gdyż zaproponowana stawka 15 zł przy uwzględnieniu wynagrodzenia pracownika na poziomie minimalnym - 26,28 zł, nie pozwala na realizację w zakresie określonym przedmiotem zamówienia. Przy czym podkreślić należy, że z analizy zarówno cen jednostkowych innych wykonawców, jak i samego Zamawiającego, kosztorysu inwestorskiego, wynika, że koniecznym jest uwzględnienie takiej możliwości. Żaden z wykonawców (oprócz Maldrobud), jak również sam Zamawiający (w kosztorysie inwestorskim) – nie wskazuje stawki, która to jest niższa od ww. stawki minimalnego wynagrodzenia.

Nadto należy wskazać, że w przypadku użycia sprzętu – ciągnika do odśnieżania, jego załadunku istnieje konieczność wykonania prac pomocniczych, które będą wymagać zaangażowania kolejnych osób. Także wykonanie prac w sposób zmechanizowany oraz realizacji prac ręcznych w miejscach trudno dostępnych - przy znakach drogowych, barierach - nie jest możliwe bez zaangażowania pracowników fizycznych, niezależnie od operatora.

Co więcej, należy mieć przy tym na względzie, że każdy z pracowników będzie nie tylko wykonywać czynności związane z samą likwidacją śliskości, ale konieczne jest powierzenie prac ściśle z nimi związanych m.in.: transportem (przy czym może dojść do sytuacji, gdy wykonawca musi dojechać do jednego odcinka z miejsca oddalonego) i rozładowaniem materiałów z pojazdów, rozlokowaniem, załadowaniem materiałów. Powierzone prace mogą wymagać w zależności od potrzeb Zamawiającego zmiany miejsca wykonania. Zakładając zakres zamówienia, konieczność przemieszczania się pomiędzy miejscowościami, utrzymania standardu zimowego utrzymania, możliwość zlecenia przez Zamawiającego realizacji usług w oddalonych od siebie obszarach - jednocześnie - co nakazuje przewidywać konieczność zaangażowania więcej niż jednej brygady, założenia przyjęte przez Maldrobud, nie uwzględniające wynagrodzenia nawet jednego pracownika – są nierealne. W wymiarze dobowym, w którym mają zostać powierzone prace, nie pozwalają one na zagwarantowanie pracy nawet przez jednego pracownika, wykonywującego pracę w oparciu o stawkę minimalną, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia wymaga konieczność przewidywania zaangażowania pracowników w zakresie znacząco przekraczającym wymiar jednego etatu.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że na podstawie samych unormowań ustawowych założona przez Maldrobud wartość jest niemożliwa do uznania, jako realna. Co więcej, jest niezgodna z ww. Rozporządzeniem o

stawce minimalnej.

Po drugie, należy w tym miejscu wskazać, że w ramach wyliczeń stawek w poz. 10c, trzeba uwzględnić – oprócz kosztów pracowniczych – następujące przykładowe koszty: -koszty materiału (piasku); -koszty związane z transportem (w tym koszty paliwa, eksploatacji, amortyzacji) -opłaty za przejazd; -koszty sprzętów; -zwiększenie dawki materiału do posypywania.

Tymczasem Maldrobud w swojej ofercie wskazał w pozycji Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości stawkę 35 zł, zaś w pozycji Usuwanie śliskości 15 zł – co jest w istocie stawką nierealną, a co więcej – potwierdza niezgodność z warunkami zamówienia (w tym SST i wyżej wskazanymi zapisami) – koszty te zostały pominięte.

1. Analiza porównawcza oferta wykonawcy i wskazane ceny jednostkowe w TER 10C – a warunki zamówienia i nierynkowość ceny Zaoferowana cena przez Maldrobud (ceny co do pozycji „usuwanie śliskości” oraz „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”) należy uznać za ceny nierynkowe, a co więcej merytoryczna analiza prowadzi do wniosków o niezgodności z warunkami zamówienia.

Przede wszystkim Odwołujący pragnie wskazać, że wątpliwości co do przedmiotowych cen wynikają chociażby z zestawienia kosztu wskazanego przez Maldrobud za usuwanie śliskości (15 zł) i odśnieżania z usuwaniem śliskości (35 zł) z poszczególnymi kosztami składowymi na te ceny jednostkowe (np. zakup pisaku). Nie jest bowiem możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami (w tym ww. zapisami SST) – przy przyjęciu cen jednostkowych Maldrobud, który to zdaje się nie uwzględniać całego zakresu prac w tych pozycjach – a co świadczy o merytorycznej wadliwości oferty. Nadto, brak rynkowości wskazanych przez Maldrobud niniejszych cen jednostkowych jednoznacznie potwierdza chociażby zestawienie stawek zaproponowanych przez innych wykonawców – w analogicznych czynnościach. Poniżej Odwołujący pragnie przedstawić analizę porównawczą, z której to jednoocznie wynika, że Maldrobud nie uwzględnia całego zakresu prac w tych pozycjach, a wskazane przez Maldrobud ceny nie są rynkowe.

Po pierwsze, Odwołujący pragnie przedstawić porównanie cen jednostkowych złożonych ofert w postępowaniu w zakresie rozważanej części I - Tabela elementów rozliczeniowych 10c - Zimowe utrzymanie dróg (usuwanie śliskości i odśnieżanie z usuwaniem śliskości). Z poniżej tabeli wynika, że ceny jednostkowe Maldrobud są aż 9-krotnie niższe od oferty drugiego wykonawcy.

Dane stałe - podane przez Zamawiającego

Element pa s a drogowego

dług oś ć ele me ntu pa s a dro gow ego w km

krotno ść

liczba s ezon ów

OFERTA MALDROBUD (1)

Us uwa nie ś lis koś ci

Cena jedn. netto [km/do bę]

Odś nież a nie wra z z us uwa ni em ś lis koś ci Cena jedn. netto [km/dobę ]

OFERTA KONSORCJUM BADERDROG (2)

wa rtoś ć za da nia za okres jednego s ezonu zim.

Us u wa ni e ś lis k oś ci

Odś nieża ni e wra z z us uwa nie m ś lis koś ci

Porównanie - cena jednostkowa w ofercie (2) a cena jednostkowa w ofercie (1) - w %

netto

cena jedn. netto [km/ dobę

cena jedn. netto [km/dobę]

Usuwanie śliskości

Odśnieżani e wraz z usuwaniem śliskości

chodniki przy jezdni

50

27, 560

3

15

35

68900

150

300

90

88

Tabela nr 1. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) - porównanie stawek jednostkowych (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania)

chodniki odsunięte od jezdni

18, 000

50

3

15

35

45000

drogi rowerowe

2,5 70

50

3

15

35

6425

ciągi pieszo - rowerowe przy jezdni

1,5 30

50

3

15

35

3825

ciągi pieszo rowerowe odsunięte

14, 970

50

3

15

35

37425

150

300

150

300

150

300

150

300

161575

RAZEM

90

88

90

88

90

88

90

88

WNIOSEK Ceny jedn.

Ma ldrobud są o 90% mniejs ze od oferty (2)

WNIOSEK Ceny jedn.

Ma ldrobud są o 88% mniejs ze od oferty (2)

Tabela nr 2. Tabela elementów rozliczeniowych (10c - Zimowe utrzymanie dróg) - porównanie stawek sumarycznych prace 10 C (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania) Da ne s ta łe

OFERTA MALDROBUD (1)

Element pa s a drogowego

liczba s ezonów

wa rtoś ć za da nia za okres jednego s ezonu zimowego

chodniki przy jezdni

3

68 900,00 zł

3

45 000,00 zł

3

6 425,00 zł

chodniki ods unięte od jezdni drogi rowerowe

Cena z oferty za ws zys tkie s ezony

206 700,00 zł 135 000,00 zł

19 275,00 zł

OFERTA KONSORCJUM BADERDROG (2)

wa rtoś ć za da nia za okres jednego s ezonu zimowego

620 100,00 zł

405 000,00 zł

57 825,00 zł

cena oferty (2)/cena oferty Ma gbud

Cena z oferty za ws zys tkie s ezony

1 860 300,00 zł 1 215 000,00 zł 173 475,00 zł

900%

900%

900%

ciągi pies zo rowerowe przy jezdni

3

ciągi pies zo rowerowe ods unięte

3

RAZEM

3 825,00 zł

11 475,00 zł

103 275,00 zł

34 425,00 zł

37 425,00 zł

112 275,00 zł

336 825,00 zł

1 010 475,00 zł

161 575,00 zł

484 725,00 zł

1 454 175,00 zł

4 362 525,00 zł

900%

900%

WNIOSEK:

Cena jedn.

Ma gbud jes t 9-krotnie niżs za niż cena drugiej oferty

Już chociażby z ww. porównania wynika, że cena zaoferowana przez Maldrobud w znaczą sposób odbiega od cen w niniejszym postępowaniu i cen rynkowych. Na zasadność dokonania analogicznego porównania przez Zamawiającego podczas oceny ofert zwraca uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Porównanie cen jednostkowych stanowiących podstawę ustalenia odrębnego wynagrodzenia za poszczególne usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia, w niniejszym postępowaniu ustalanych kosztorysowo – na podstawie tabeli 10c -Zimowe utrzymanie dróg – wyodrębnionych przez Zamawiającego i w stosunku do których Zamawiający oczekiwał podania w formularzu cenowym stanowi podstawę dla ustalenia rynkowego charakteru ceny. Jak wskazuje się w orzecznictwie ceny składowe lub ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego, przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. Nie jest przy tym wykluczona możliwość popełniania przez danego wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie cen składowych i ich wzajemnej relacji (KIO 488/18 - wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r.). Badanie ofert pod kątem rażąco niskiej ceny należy zatem odnieść również do cen jednostkowych, czy istotnych pojedynczych elementów kształtujących cenę oferty. Zatem o rażąco niskiej cenie można również mówić, gdy rażąco niskie okażą się jedynie pewne ceny jednostkowe, czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace, niezależnie czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia. Istotne jest zatem, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Przy czym musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku, w którym poszczególne ceny jednostkowe są kształtowane wobec innych wykonawców.

Po drugie, wskazać również należy, że brak uwzględnienia wszystkich składowych w pozycji 10 C przez Maldrobud czy też nierynkowość cen znajduje również potwierdzenie w porównaniu cen Maldrobud z formularzami ofertowymi innych wykonawców i wskazanych w nich stawkach za czynności usuwania śliskości czy też odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości – w zakresie tego samego zamówienia publicznego, w innych częściach zamówienia. Egzemplifikując, w zakresie części IV (w której to również została wybrana oferta Maldrobud, a przy której w kalkulacji przyjął on tożsame stawki w zakresie elementów TER 10 c), ceny innych wykonawców zostały określone na następującym poziomie:

I.„usuwanie śliskości” (ceny jednostkowe): -Zaberd Sp. z o.o.: 85,00 zł; -Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 55,55 zł; podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie wskazał cenę jedynie 15,00 zł (!).

II.„odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” (ceny jednostkowe): -Zaberd Sp. z o.o.: 95,00 zł; -Saferoad Grawil Sp. z o.o.: 85,00 zł; podczas gdy Maldrobud w niniejszej ofercie wskazał cenę jedynie 35,00 zł (!).

Dowód: -wyciąg z formularza ofertowego Zaberd Sp. z o.o. - TER rejon Stargadr – grupa prac 10 C -wyciąg z formularza ofertowego Saferoad Grawil Sp. z o.o.- TER rejon Stargadr – grupa prac 10 C Poniżej Odwołujący przedstawia tabelę z wykresem, które to obrazują dokładniej poziom, w jakim cena Maldrobud odbiega o innych – występujących w tym samym zamówieniu publicznym, w tożsamych pozycjach.

Tabela nr 3. Porównanie przykładowe stawek „usuwanie śliskości” i „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” - I (*przy czym tożsama tabela została dołączona jako dowód do niniejszego odwołania) A

B

C

D

E

F