Wyrok KIO 1762/24 z 13 czerwca 2024

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024r. przez wykonawcę:

VOESSING POLSKA Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wykonanie dokumentacji projektowej – koncepcja programowa wraz z uzyskaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla zadania pn.: „Przebudowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 945 od skrzyżowania ulicy Jana Pawła II z ulicą Handlową w miejscowości Żywiec do granicy Państwa””, nr postępowania WI-K/PN/240112/1. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejz dnia 13.03.2024 r., pod numerem 153605-2024.

Wykonawca podał: (...)

1. wnoszę odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności oraz zaniechań zamawiającego – Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”), polegających na:
2. 1.ocenie ofert, w tym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. (dalej jako „Sweco”), 1.2.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Sweco jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz koszt; 2.zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie:
3. 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień Sweco złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 224 Pzp i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę oraz koszt;
4. z uwagi na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
5. 1.unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty Sweco jako najkorzystniejszej, 3.2.przeprowadzenie ponownej oceny ofert i w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez Sweco jako zawierającej rażąco niską cenę oraz koszt, 3.3.dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, 3.4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; (...)

W uzasadnieniu stanowiska wskazał:

I. [Warunki formalne odwołania] 1.O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się dnia 8.05.2024 r., kiedy to Zamawiający powiadomił go o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Sweco.

1. Wartość Zamówienia przekracza wartość, od której uzależniony jest obowiązek publikowania ogłoszeń w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej.

1. Mając na uwadze powyższe, od dnia 8.05.2024 r. rozpoczyna się bieg 10 – dniowego terminu do złożenia odwołania, zakreślony w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) Pzp, który upływa dnia 20.05.2024 r.
2. Niniejsze odwołanie składane jest zatem w przepisanym terminie.
3. Odwołujący wskazuje, że wpis od odwołania w kwocie stosownej do dyspozycji § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
4. Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 Pzp, przesłał kopię odwołania do Zamawiającego dnia 20.05.2024 r. na adres e-mail Zamawiającego, podany przez niego w dokumentach zamówienia.

II. [Interes w korzystaniu ze środka ochrony prawnej] 7.Odwołujący posiada w niniejszej sprawie interes w złożeniu środka ochrony prawnej przewidzianego w art. 505 i nast.

Pzp. Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, środki ochrony prawnej określone w dziale IX Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

1. Oferta Odwołującego jest drugą najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu, po ofercie Sweco. W ocenie Odwołującego, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. W tej sytuacji ofertą najkorzystniejszą byłaby oferta Odwołującego.
2. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji Zamówienia, stanowi oczywistą szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie niniejszego odwołania.

III. [rażąco niska cena – uwagi ogólne] 10.W ocenie Odwołującego zaoferowana przez wykonawcę Sweco cena jest ceną rażąco niską z przyczyn szczegółowo wskazanych poniżej.

1. W toku Postępowania Zamawiający pismem z dnia 2.04.2024 r. wezwał wykonawcę Sweco do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) Pzp.
2. Wezwania nastąpiło w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, co oznacza, że wykonawca zobowiązany był do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Istotnym jest przy tym również, że zgodnie z treścią wezwania Wykonawca miał obowiązek przedstawienia dowodów na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny.
3. Na potrzeby niniejszego odwołania należy wskazać, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie określonego zamówienia za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne .
4. Natomiast zastosowanie procedury z art. 224 Pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca (Sweco) wezwany do złożenia wyjaśnień, jeżeli zamierza je obalić, powinien wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami.
5. W tym miejscu warto odwołać się do następujących wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „KIO” lub „Izba”): − wyroku z dnia 20.08.2021 r. (KIO 2249/21): „W sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 p.z.p., wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 p.z.p. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na

wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 p.z.p.) (pod. aut.)”; − wyroku z dnia 7.07.2021 r. (KIO 1462/21, KIO 1481/21): „Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8w. zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. (pod. aut.)”.

1. W tym zakresie należy odwołać się również do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7.10.2020 r. (XXIII Ga 1131/20): „W związku z czym, obowiązek wykazania okoliczności przeciwnej spoczywa natomiast na wykonawcy, który został wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia przedmiotowych wątpliwości zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp (obecnie art. 224 ust. 5 Pzp – przyp. aut.). To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie.

W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty”.

IV. [szczegółowa analiza wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Sweco] [brak wystarczających wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych – ogólnikowość wyjaśnień; brak dowodów] 17.W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje na brak wystarczających wyjaśnień Sweco w zakresie kosztów osobowych (kosztów pracowniczych), w tym na brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów potwierdzających poprawność oszacowania tych kosztów.

1. Co istotne, niniejsze postępowanie dotyczy świadczenia usług o charakterze niematerialnym. Oczywistym jest, że w takim przypadku podstawowym czynnikiem cenotwórczym wpływającym na wysokość zaoferowanej ceny są koszty zaangażowania personelu. Wobec tego, Sweco w celu obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, powinno oprzeć swoje wyjaśnienia z dnia 5.04.2024 r. (dalej jako „Wyjaśnienia”) przede wszystkim na kosztach pracowniczych.
2. Natomiast Wyjaśnienia Sweco ograniczają się wyłącznie do przedstawienia nad wyraz ogólnikowych okoliczności, z których w żadnym stopniu nie wynika sposób wyliczenia (oszacowania) kosztów pracowniczych.
3. W części Wyjaśnień dotyczącej zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego Sweco wskazało wyłącznie, że: Oferta Wykonawcy obejmuje wszystkie wymagane prawem obowiązki z zakresu prawa pracy i przepisów o ubezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w których realizowane jest zamówienie.
4. Jednocześnie w punkcie Wyjaśnień dotyczącym kosztów osobowych Sweco powołało się na mało precyzyjne okoliczności, m.in.:

Wszelkie koszty osobowe zostały zaplanowane tak, aby w profesjonalny sposób możliwe było osiągnięcie określonego przez Zamawiającego celu umowy z Wykonawcą, którym jest wykonanie usługi polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej dla przedmiotowego zadania wraz z uzyskaniem opisanych w SWZ uzgodnień.

1. Natomiast w Tabeli – kalkulacja szczegółowa (załącznik nr 1 do Wyjaśnień) Sweco przedstawiło wyłącznie ceny (stawki) jednostkowe roboczogodziny oraz nakłady godzinowe, przyporządkowane do poszczególnych pozycji kosztorysowych (rozliczeniowych).
2. Wykonawca nie wyjaśnił jednak, w jaki dokładnie sposób zostały wyliczone poszczególne stawki oraz nakłady. Nie została w tym zakresie przedstawiona żadna szczegółowa kalkulacja, z której wynikałaby metoda oszacowania omawianych kosztów. Zamawiający nie był zatem w stanie ocenić, czy przyjęte wartości są realne, a w konsekwencji, czy gwarantują należyte wykonania niniejszego Zamówienia.
3. Kluczowe jest również to, że Sweco wraz z Wyjaśnieniami nie przedstawiło żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzać przyjęte stawki wynagrodzenia pracowników (kopii umów zawartych z pracownikami, listy płac, deklaracji zgłoszeniowych do ubezpieczenia w ZUS, czy innych podobnych dokumentów).
4. W tym zakresie przywołać należy art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

1. Natomiast w przepisie z art. 224 ust. 5 Pzp mowa jest wprost o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu przez wezwanego wykonawcę, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wobec tego wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami.
2. Z analizy powyższych przepisów jasno wynika zatem, że na wykonawcy Sweco spoczywa obowiązek nie tylko przedstawienia samych wyjaśnień, ale również poparcia wyjaśnień odpowiednimi dowodami. Niezłożenie dowodów powinno natomiast skutkować uznaniem, że wezwany wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania realności ceny ofertowej (tj. nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny).
3. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 16.03.2021 r. (KIO 600/21): „Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. (…) Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą (podkr. aut.)”.
4. Powyższą tezę potwierdza szereg innych wyroków Izby, m.in.: − wyrok z dnia 23.12.2020 r. (KIO 3095/20): „Zaniechanie przedstawienia dowodów na poparcie sposobu zbudowania ceny ofertowej uniemożliwia rzetelną weryfikację złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny czyniąc je gołosłownymi.

Wskazać należy, iż obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Oczywistym jest to, iż mogą zdarzyć się sytuacje, w których przedstawienie dowodów nie będzie możliwe albo ich złożenie nie będzie niezbędne dla oceny prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jednakże generalną zasadą jest obowiązek dowodowy spoczywający na wykonawcy. Tym samym jeżeli wykonawca powołuje się na niskie koszty zakupu materiałów, dysponowanie własnym sprzętem, koszty pracownicze wynikające z zawartych już umów o pracę, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby przedstawić Zamawiającemu stosowne dokumenty (podkr. aut.)”, czy też − wyrok KIO z dnia 14.06.2018 r. (KIO 1058/18): „Ustawodawca nakłada bowiem na wykonawcę w art. 90 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 2 p.z.p. (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp – przyp. aut.) obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych.

Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp – przyp. aut.) nie mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy wykwalifikowanych pracownikach.

Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIW Z i przedstawienia konkretniej, a zarazem wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kadry w warunkach konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny”.

1. Dodatkowo należy zauważyć, że sam Zamawiający w wezwaniu z dnia 2.04.2024 r. wymagał do Wykonawcy przedłożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu (czego wykonawca Sweco zaniechał): [brak wystarczających wyjaśnień w zakresie kosztów innych – ogólnikowość wyjaśnień; brak dowodów] 31.Kolejną kategorią kosztów, dla których Sweco nie przedstawiło dostatecznych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, to koszty inne (wskazane w kolumnie nr 14 Tabeli – kalkulacja szczegółowa - załącznik nr 1 do Wyjaśnień).
2. Jak wynika z załącznika nr 1 do Wyjaśnień, koszty inne zostały przez Sweco oszacowane na łączną kwotę 700.658,00 zł netto. Oznacza to, że stanowią one aż 17% całkowitej ceny ofertowej. Nie ulega zatem wątpliwości, iż wskazane koszty są istotną częścią składową zaoferowanej ceny (w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp) i wymagają należytego wyjaśnienia w toku procedury badania rażąco niskiej ceny.
3. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15.02.2023 r. (KIO 237/23, 239/23): Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 224 ust. 1 p.z.p. będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia.
4. Wymaga również wyjaśnienia, że koszty inne wraz z kosztami osobowymi (pracowniczymi) składają się na całość oferty Sweco. Oznacza to, że w kategorii kosztów innych mieszą się wszystkie istotne koszty realizacji niniejszego Zamówienia, poza kosztami osobowymi (pracowniczymi), np. koszty utrzymania biura, koszty utrzymania sprzętu,

koszty oprogramowania, ubezpieczenie, zabezpieczenie należytego wykonania, oraz szereg innych kosztów, bez których realizacja niniejszego Zamówienia nie byłaby możliwa.

1. Wobec tego na Sweco spoczywał obowiązek dokładnego wyjaśnienia sposoby wyliczenia wskazanych kosztów, a także przedłożenia odpowiednich dowodów na potwierdzenie poprawności oraz realności wyliczeń.
2. Natomiast Sweco w Wyjaśnieniach ograniczyło się wyłącznie do wskazania poszczególnych kosztów innych oraz przyporządkowania ich do pozycji rozliczeniowych. W żadnym punkcie Wyjaśnień oraz załącznika nr 1 do Wyjaśnień nie został przedstawiony sposób wyliczenia poszczególnych kosztów innych.
3. Co więcej, Sweco nie wyjaśniło, jakie konkretnie kategorie kosztów mieszczą się w poszczególnych pozycjach rozliczeniowych (kosztorysowych). Wykonawca globalną kwotę kosztów innych rozdzielił pomiędzy pozycje kosztorysowe, nie przedstawiając w Wyjaśnieniach sposobu rozdziału tych kosztów (np. jaki jest dokładnie zakładany koszt utrzymania biura oraz w jaki sposób taki koszt został przypisany do konkretnej pozycji kosztorysowej). Żadna z tych kwestii nie wynika z treści Wyjaśnień, zatem Zamawiający nie był w stanie zweryfikować poprawności wyliczenia ceny oferty Sweco.
4. Ponadto, podobnie jak w przypadku kosztów osobowych, Sweco nie przedłożyło wraz z Wyjaśnieniami żadnych dowodów na potwierdzenie poprawności oszacowania kosztów innych.
5. W tym miejscu należy raz jeszcze przypomnieć, że na wykonawcy składającym wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, spoczywa obowiązek nie tylko przedstawienia samych wyjaśnień, ale również poparcia wyjaśnień odpowiednimi dowodami. Niezłożenie dowodów powinno skutkować uznaniem, że wezwany wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania realności ceny ofertowej (tj. nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny).
6. Co więcej, przedstawiając Wyjaśnienia w zakresie kosztów innych (pozostałych elementów kosztów), Sweco odwołało się do nad wyraz ogólnikowych okoliczności (nie potwierdzających ich żadnymi dowodami), m.in.: − Paliwo i utrzymanie pojazdów (str. 20 Wyjaśnień):

Wykonawca nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji, a także dowodów potwierdzających dysponowanie szerokim zapleczem samochodów służbowych. − Amortyzacja sprzętu, samochodów, komputerów, wyposażenia, itp. (str. 21-22 Wyjaśnień):

Wykonawca nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji, a także dowodów potwierdzających iż Sweco dysponuje nowoczesnymi systemami informatycznymi, oprogramowaniem, środkami łączności i środkami transportu, które zamierza wykorzystać do realizacji niniejszego kontraktu, nie ponosząc przy tym kosztów zakupu sprzętu i wyposażenia. − Opłaty za oprogramowanie (str. 22-23 Wyjaśnień):

Wykonawca nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji, a także dowodów potwierdzających, że: Grupa SW ECO AB będąca korporacją międzynarodową ma podpisane umowy z wiodącymi producentami oprogramowania takimi jak Microsoft, Bentley czy AUTODESK na zakup oprogramowanie i wsparcie techniczne. Jako stały partner biznesowy firmy AUTODESK mamy dostęp do programów inżynierskich wraz ze specjalistycznymi zestawami narzędzi, które bezsprzecznie pozwalają nam zaoszczędzić czas wykorzystując automatyzację pewnych procesów oraz możliwość wykorzystania określonych rozwiązań przy użyciu tzw. bibliotek części z innych referencyjnych obiektów. − Wszelkieinne koszty niezbędne do wykonania zamówienia (str. 23-24 Wyjaśnień):

Wykonawca nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji, a także dowodów potwierdzających, że: W odniesieniu do systemów informatycznych wykorzystywanych do zarządzania projektami, z których czerpiemy dane pochodzące z projektów zrealizowanych wcześniej podkreślamy, że są to systemy niedostępne innym wykonawcom. Systemy te tworzą wspólnie jedyne w swoim rodzaju nowoczesne narzędzie technologiczno-informatyczne będące unikatowym rozwiązaniem stworzonym, opracowanym i funkcjonującym wyłącznie we wszystkich firmach grupy SWECO AB.

V. [Brak możliwości uzupełnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny]

1. Z szeroko pojętej ostrożności, Odwołujący wskazuje, że w związku z ogólnikowym i lakonicznym charakterem złożonych przez Sweco wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co wskazał Odwołujący we wcześniejszej części niniejszego odwołania, brak jest podstawy do ewentualnego unieważnienia przez Izbę czynności oceny ofert i wyboru oferty wykonawcy Sweco jako najkorzystniejszej oraz zobowiązania Zamawiającego do ponownego wezwania wykonawcy Sweco do udzielenia wyjaśnień dodatkowych/uzupełniających.
2. Jak bowiem wskazuje w swoich orzeczeniach KIO, ponowne wezwanie tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp jest co do zasady dopuszczalne, jednak tylko w określonym przypadku – kiedy treść pierwotnych wyjaśnień wykonawcy odpowiada na wątpliwości/pytania sformułowane w wezwaniu przez Zamawiającego, natomiast po zapoznaniu się z nimi Zamawiający widzi konieczność wyjaśnienia dodatkowych kwestii, które zostały poruszone w pierwotnych wyjaśnieniach. Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w szeregu orzeczeń KIO, m.in. w: − wyroku z dnia 16.01.2020 r. (KIO 2664/19): „Przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść pierwotnie udzielonych przez niego wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo

ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp – przyp. aut.), ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 16 pkt 1) Pzp – przyp. aut.), który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd taka, a nie inna cena oferty (pod. aut.).” − wyroku z dnia 11.01.2019 r. (KIO 2637/18): „Czynność ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia dostarczyły informacji powodujących nowe, wymagające do rozstrzygnięcia wątpliwości. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjnej i gołosłowne (pod. aut.).”

1. W świetle powyższego bezspornym jest, że Zamawiający mógłby wyłącznie wówczas wezwać wykonawcę Sweco do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, gdyby pierwsze wyjaśnienia zostały złożone w sposób należyty (tj. wyjaśniały w sposób konkretny, w jaki sposób została wyliczona cena ofertowa), a po zapoznaniu się z nimi po stronie Zamawiającego pojawiły się nowe wątpliwości/zagadnienia do wyjaśnienia. Biorąc jednak pod uwagę, jak ogólnikowe oraz lakoniczne były Wyjaśnienia wykonawcy Sweco , nie mogły one wyjaśnić żadnych, wskazanych w wezwaniu, wątpliwości Zamawiającego. W konsekwencji, Zamawiający mógłby wezwać wykonawcę Sweco jedynie do ponownego wyjaśnienia tych samych okoliczności, co należałoby uznać za niedopuszczalne. Skoro wykonawca Sweco nie dołożył należytej staranności w przygotowywaniu pierwotnych wyjaśnień co do ceny ofertowej, Zamawiający nie miał (i nadal nie ma) obowiązku dalszego dopytywania go.
2. Podsumowując, nie jest rolą Zamawiającego naprowadzanie Wykonawcy na prawidłowy sposób formułowania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu w tym zakresie leży tylko i wyłącznie po stronie Wykonawcy, co wynika wprost z przepisu art. 224 ust. 5 Pzp.

VI. [Ponowne wezwanie Sweco do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny] 45.Na wypadek, gdyby doszło do ponownego wezwania wykonawcy Sweco do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, Wykonawca powinien przedłożyć wyjaśnienia w zakresie podstawowych wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach Zamówienia.

1. Ponowne (uzupełnione) wyjaśnienia powinny dotyczyć co najmniej następujących kwestii związanych z przedmiotem Zamówienia:
2. Część ruchowa: − wskazanie założonych kosztów pozyskania danych o ruchu drogowym, pieszym, rowerowym; − na jakiej podstawie przyjęto ryczałt 80000 złotych za wykonanie opracowania; − czy powyższa kwota uwzględnia badania ruchu na wszystkich wlotach 10 skrzyżowań wraz z określeniem struktury rodzajowej i kierunkowej.
3. Rozpoznanie podłoża gruntowego: − wskazanie zakresu rozpoznania geologicznego przyjętego w ofercie oraz rodzaju i metodologii badań (ile otworów i o jakich długościach założono pod drogę, ile pod obiekty, ile pod zbiorniki retencyjne, itp.); − czy założono badania sondą CPTU; − na podstawie jakich badań planowane jest określenie parametrów gruntu, w tym modułów ściśliwości; − jaki przyjęto koszt badań geologicznych i na jakiej podstawie; − czy przedstawiona wycena zawiera uszczegółowienie opracowań i wykonanie uzupełniających odwiertów w obrębie objętym inwestycją lub wykonanie dodatkowych opracowań, konturowania występowania gruntów słabonośnych, itp.
4. Rozpoznanie podłoża gruntowego: − wskazanie planowanej ilości badań laboratoryjnych dla każdej wydzielonej warstwy geotechnicznej; − czy badania laboratoryjne gruntu z próbek pobranych w czasie wierceń ujęte są w cenie jednostkowej badań terenowych; − czy wykonawca planuje wykonanie odwiertów rdzeniowanych.
5. Czy w zakresie Geotechnicznych warunków posadowienia wykonawca przyjmie parametry i zależności korelacyjne podawane w normach PN-B-03020.
6. Czy w zakresie określania parametrów fizyko-mechanicznych i wyprowadzenia wartości parametrów geotechnicznych gruntów w ramach rozpoznania podłoża gruntowego wykonawca przyjmie zależności korelacyjne ujęte w PN-EN 1997-2.
7. Czy wykonawca zamierza wykorzystywać przy badaniach za pomocą sondowań zależności korelacyjnych ujętych w danych literaturowych oraz dedykowane dla danego obszaru zależności lokalne.
8. Czy planowane jest laboratoryjne wyznaczenie paramentu CBR dla potrzeb projektowania konstrukcji nawierzchni.
9. Czy wycena badań podłoża uwzględnia projekty tymczasowej organizacji ruchu oraz koszty zajęcia pasa drogowego oraz odtworzenia uszkodzonej nawierzchni w czasie badań.
10. Czy oferta uwzględnia odpowiednią rezerwę na ewentualny większy zakres potrzebnych pomiarów i badań do rozpoznania podłoża, który może okazać się niezbędny w czasie projektowania, a który zgodnie z zapisami OPZ nie może być zwiększany.
11. Projekt geotechniczny: − wskazanie zakładanej liczby przekrojów geotechnicznych planowanych do weryfikacji pod kątem nośności, stateczności oraz osiadań podłoża gruntowego.
12. Dokumentacja hydrogeologiczna: − wskazanie ilości planowanych do wykonania piezometrów oraz przewidzianego czasu na prowadzenie monitoringu hydrogeologicznego.
13. Czy i jakie koszty wykonawca przyjął na wykonanie Audytu w ramach opracowania na potrzeby decyzji środowiskowych uwarunkowań karty informacyjnej lub raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, szczególne ich ewentualnego uzupełnienia oraz gdy w toku postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wyniknie potrzeba przedstawienia nowego wariantu drogi.
14. Wykonanie Mapy do celów projektowych: − potwierdzenie, że wycena zawiera ustalenie granic; − wyjaśnienie ile zespołów wykonawca przyjął do realizacji tego zadania.
15. Wypisy z rejestru gruntów: − wskazanie ilości działek objętych wypisem z wyodrębnieniem kosztów urzędowych wypisów.
16. Inwentaryzacja zieleni: − wskazanie obszaru objętego inwentaryzacją zieleni oraz kosztów realizacji opracowania, jak również informacji czy założono opracowanie kompensacji zieleni (nasadzeń).
17. Pozwolenie wodnoprawne: − wskazanie założonych kosztów wykonania operatu wodnoprawnego z wyodrębnieniem kosztów pozyskania niezbędnych materiałów wyjściowych od jednostek zewnętrznych.
18. Decyzja Środowiskowa: − wskazanie, ile inwentaryzacji przyrodniczych przyjęto w ofercie; − czy w ofercie założono wykonanie Karty Informacyjnej Przedsięwzięcia czy pełnego Raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko; − wskazanie kosztów i podstawy ich wyliczenia z rozbiciem na poszczególnych specjalistów od inwentaryzacji przyrodniczej.
19. Inwentaryzacja obiektu: − wskazanie zakładanego zakresu badań materiałowych konstrukcji, w tym podpór przewidzianych do pozostawienia przez Zamawiającego, z określeniem kosztów badań oraz kosztów wykonania inwentaryzacji.
20. Wykonanie ekspertyzy technicznej obiektu: − wskazanie założonych kosztów wykonania ekspertyzy.
21. Jakie środki wykonawca przeznaczył na działania informacyjno-konsultacyjne z wyszczególnieniem wyceny ich elementów składowych; 21.Wykonanie projektu wstępnego: − branży drogowej – wskazanie przewidywanego zaangażowania czasowego oraz kosztów z wyodrębnieniem opracowania i uzgodnienia docelowej organizacji ruchu oraz organizacji ruchu na czas prowadzenia robót; − architekt – wskazanie założonej czasochłonności oraz kosztów prac związanych z planem zagospodarowania terenu i związaną z nim koordynacją międzybranżową.
22. Uszczegółowienie i wykazanie cen za niezbędne opracowania branżowe: − kanalizacja deszczowa, − wodociągi, − gaz, − energetyka, − teletechnika.
23. Określenie nakładów czasowych i kosztów realizacji z podziałem na ww. branże.
24. Jakie koszty przewidziano na pozyskanie warunków/dokonanie uzgodnień z gestorami sieci.
25. Kosztorys, Przedmiar Robót: − odrębne wskazanie kosztów wykonania Kosztorysu inwestorskiego, Przedmiaru robót oraz Kosztorysu ofertowego.
26. Ile spotkań przyjął wykonawca w ramach działań informacyjno - konsultacyjnych.
27. Ile osób przewidziano do powyższych działań i jakie są ich koszty.
28. Wyjaśnienie jakie koszty przewidział wykonawca na prowadzenie strony internetowej, na której zostaną zamieszczane podstawowe informacje nt. projektowanej inwestycji oraz elektroniczny kwestionariusz do wypełniania przez zainteresowane strony swoich uwag i opinii.
29. Czy wykonawca uwzględnił w wycenie wykonanie badań archeologicznych, w tym wykazania zakresu ww. badań (zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 07.06/24) podał w szczególności: (...) wnosi o oddalenie w całości wniesionego odwołania, jako bezzasadnego.

W ocenie Zamawiającego, zarzuty przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym sprawy z przyczyn, o których mowa poniżej.

Na wstępie stwierdzić należy, iż przepis art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp ustanawia obligatoryjny nakaz zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Powyższa regulacja nakłada na Zamawiającego obowiązek wszczynania przedmiotowej procedury w każdym przypadku, gdy Zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 1006/23, „na gruncie art.

224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przypadku, gdy cena oferty jest niższa niż wskaźniki określone w tym przepisie jest zasadą, obowiązkiem zamawiającego”. W niniejszym Postępowaniu powyższa sytuacja miała miejsce w stosunku do Wykonawcy – SW ECO Polska sp. z o.o., bowiem wartość jego oferty ogółem, powiększona o podatek od towarów i usług, wynosiła: 5 403 119,40 zł, co w porównaniu z wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą: 8 978 012,06 zł wskazywało, że jest ona niższa o ok. 40 % od wartości szacunkowej zamówienia oraz niższa o ok. 34 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, (która wynosiła 8 178 142,20 zł).

W związku z powyższym, pismem z dnia 2 kwietnia 2024 r., W K.2810.1W I_K/PN/240112/1.2024.JCIC.5393.24, Zamawiający wezwał SW ECO o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Zamawiający zwraca jednocześnie uwagę, że zgodnie z jednolitym w tym zakresie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny ofertowej, która zdaje się być rażąco niska, gdyż zachodzi w stosunku do niej jedna z wyżej wymienionych okoliczności, w żadnej mierze nie przesądza, że cena danej oferty rzeczywiście jest ceną rażąco niską.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1287/14, „automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodzą podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej.” „Z faktu zaoferowania ceny niższej niż inni Wykonawcy nie można wywodzić o rażąco niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych” (tak: wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2014 r.,

sygn. akt

KIO 1133/14).

Zamawiający zauważa, że „sankcjonowane jest złożenie oferty z rażąco niską ceną, a nie ceną niską” - (tak: wyrok KIO z 9 marca 2023 r., sygn. akt KIO 493/23). „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku Wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z Wykonawców jest ceną rażąco niską, gdy zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności danego podmiotu” (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Zatem „przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny” (wyrok KIO z 26 kwietnia 2022 r., KIO 953/22).

Mając na względzie powyższe wskazać należy, że do uznania, że cena jest rażąco niska, konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.

Podkreślić przy tym należy, iż o tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga Zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem prowadzonego

przez Zamawiającego postępowania. Dodatkowo, o ile Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedłożyć dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, to o rodzaju przedstawionych dowodów decyduje sam Wykonawca, mając w tym zakresie pełną dowolność (brak jest w przepisach ustawy Pzp konieczności przedłożenia jakichkolwiek szczegółowych kalkulacji, czy innych wyliczeń). Co więcej, jak wskazała KIO w wyroku z dnia 29 października 2021 r., sygn. akt KIO 2985/21, „odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy.”

Mając na uwadze powyższe, dokonując oceny złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający poczynił następujące ustalenia.

Wyjaśnienia Wykonawcy nie budzą w ocenie Zamawiającego wątpliwości w zakresie elementów mających wpływ na cenę złożonej w postępowaniu oferty. Wykonawca udzielił odpowiedzi na wszystkie podniesione w wezwaniu Zamawiającego kwestie, a ponadto - celem wykazania Zamawiającemu, że zaoferowana cena wykonania przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska i tym samym koszt wykonania zamówienia znajduje pokrycie w wyliczonej cenie – Wykonawca przedłożył wraz z wyjaśnieniami dowód w postaci dokumentu - Kalkulacja szczegółowa - Tabelę prac projektowych (dalej: „Tabela”), a także opinie bankowe wykazujące posiadanie przez SW ECO własnych, znacznych środków finansowych. W treści przedmiotowej Tabeli Wykonawca zawarł ilość godzin przewidzianych dla wykonania danej pozycji prac projektowych, stawki godzinowe pracowników, koszty ogólne i pośrednie, przewidywany zysk Wykonawcy, a także rezerwę na nieprzewidziane wydatki.

Tym samym zarzut Odwołującego dot. braku przedłożenia przez Wykonawcę dowodów należy uznać za całkowicie bezzasadny i oczywiście sprzeczny ze stanem faktycznym sprawy.

Nie można także tracić z pola widzenia faktu, którego zdaje się nie zauważać Odwołujący, że wyjaśnienia Przystępującego zostały złożone w odpowiedzi na bardzo ogólnie sformułowane wezwanie Zamawiającego (de facto powtarzające treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp), którego treść nie była kwestionowana zarówno przez Przystępującego, jak i przez Odwołującego.

Nie ulega wątpliwości, że sposób realizacji wezwania Zamawiającego oraz udzielane przez wykonawcę wyjaśnienia winny być oceniane przez pryzmat jego treści. Dodatkowo, złożone wyjaśnienia zostały przedłożone Zamawiającemu w okolicznościach, w których już w Tabeli Prac Projektowych (stanowiącej załącznik do Formularza oferty) dokonano wyceny czynności jednostkowych, składających się na realizację przedmiotu zamówienia, dla których jako jednostki rozliczeniowe w przedmiotowej Tabeli Prac Projektowych przyjęto ryczałt.

W wyroku z dnia 30 października 2023 r., sygn. akt KIO 3027/23, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” Jednocześnie „jeżeli Zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania. Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu - o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał - nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy.” (wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 65/23).

Przystępujący udzielając wyjaśnień w kwestii dotyczącej elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonej w postępowaniu oferty, wskazał, że przedstawiona kalkulacja ceny jest wynikiem miedzy innymi wieloletniego doświadczenia wynikającego z realizacji zamówień o podobnych charakterze, co pozwala mu na wiarygodne oszacowanie niezbędnych nakładów zarówno w wymiarze rzeczowym, jak i finansowym. Co istotne, część przywoływanych przez ww. zamówień była realizowana również na rzecz Zamawiającego, co pozwoliło Zamawiającemu nie tylko zweryfikować rzetelności Wykonawcy w realizowaniu swoich obowiązków umownych, lecz także posiąść wiedzę z zakresie realności oferowanych przez SW ECO cen ofertowychi dokonywanych przez ww. kalkulacji finansowych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Skalkulowane przez Wykonawcę koszty zostały przyjęte na podstawie rzeczywistych kosztów definiowanych w trakcie realizacji innych tożsamych projektów. Istotny jest fakt, że Przystępujący posiada w Katowicach Oddział Regionalny z pełnym zapleczem osobowym, wyposażeniem sprzętowym oraz biurowym, dysponując jednocześnie własną flotą pojazdów. Powyższe pozwoliło Wykonawcy realnie zminimalizować koszty administracyjne dla przedmiotowego zamówienia. W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach Przystępujący wyjaśnił zarówno kwestie dot. kosztów osobowych wskazanych w Tabeli, kosztów administracyjnych, finansowych jak również tzw. „kosztów innych”. W tym miejscu należy zaznaczyć, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, „koszty inne” zostały przez Przystępującego wyszczególnione w informacji znajdującej się poniżej przedłożonej

Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami Tabeli, a Przystępujący wymienił, które konkretnie koszty wchodzą w skład przedmiotowej pozycji. Jednocześnie w Tabeli Wykonawca wskazał wysokość przewidywanego zysku, a także kwotę stanowiącą rezerwę, która może być przez niego uruchomiona w sytuacji wystąpienia nieprzewidzianych kosztów realizacji zamówienia.

W tych okolicznościach, uwzględniając treść wezwania Zamawiającego, nie sposób twierdzić, jak próbuje to czynić Odwołujący, że Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający pozostawił Wykonawcy swobodę nie tylko w kwestii dotyczącej formy udzielanych wyjaśnień, wyboru i sposobu opisania poszczególnych elementów złożonej w postępowaniu oferty, ale także swobodę w doborze rodzajowym i ilości przedkładanych dowodów. Nie jest także możliwe pominięcie faktu, że cena oferty Wykonawcy została skalkulowana w oparciu o wycenę poszczególnych czynności projektowych, stanowiących przedmiot zamówienia, zawartej w Tabeli Prac Projektowych opracowanej przez Zamawiającego i stanowiącej integralną część Formularza ofertowego. W ramach złożonych Zamawiającemu wyjaśnień Wykonawca dokonał uszczegółowienia przedmiotowej Tabeli, pomimo tego, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie oczekiwał od Wykonawcy przedstawienia odrębnych i bardziej szczegółowych kalkulacji czy wyliczeń. Wykonawca wyjaśnił również, że dla właściwego skalkulowania czynności projektowych istotne znaczenie miało jego doświadczenie, a więc znajomość branży, znajomość rynku lokalnego i zasad współpracy z Zamawiającym, bowiem okoliczności te pozwalały mu na realne oszacowanie kosztów złożonej w postępowaniu oferty. W stosunku do poszczególnych rodzajów czynności projektowych wymienionych w SW Z nie istnieją jakiekolwiek unormowania lub katalogi cenotwórcze, w oparciu o które należy kalkulować poziom cen na rynku usług projektowych. Ceny tychże usług są wyłącznie cenami umownymi, a ich poziom jest uzależniony m.in. od organizacji robót i zastosowanego wskaźnika zysku prowadzonej działalności gospodarczej. Obserwacje z lat ubiegłych oraz wielkość i poziom wykonanych usług w powiązaniu z zastosowanymi cenami jednostkowymi poszczególnych prac projektowych pozwala sądzić, że złożona oferta, będąca przedmiotem Odwołania, gwarantuje Zamawiającemu należyte wykonanie przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia w ramach zaproponowanej ceny. Jednocześnie sam fakt, że Wykonawca nie złożył dodatkowych dowodów na okoliczność ponoszonych wydatków związanych z realizacją zamówienia na gruncie Postępowania nie może przesądzać o rażąco niskiej cenie złożonej przez SW ECO oferty.

Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem uzyskanie informacji na temat sposobu kalkulacji ceny. Każdorazowo ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie może być prowadzona w oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Jak wskazała w wyroku z dnia 28 września 2023 r., sygn. akt KIO 2656/23, Krajowa Izba Odwoławcza - „(…) w sytuacji, w której Zamawiający nie precyzuje wymaganego zakresu wyjaśnień, do wykonawcy należy wybór, w jaki sposób te wyjaśnienia zostaną przedstawione. Wykonawca może złożyć zamawiającemu szczegółową kalkulację lub przedstawić okoliczności, które skutkowały możliwością zaoferowania korzystnej ceny. Oceny, czy ten drugi sposób przestawienia wyjaśnień wyliczenia ceny będzie mógł zostać uznany za wystarczający, należy dokonywać w konkretnych okolicznościach sprawy. W tym zakresie przede wszystkim należy wziąć pod uwagę zakres informacji w zakresie ceny, którymi dysponował zamawiający na podstawie treści oferty wykonawcy (szczegółowe kalkulacje ceny)”. Ponadto „zdaniem Izby nie jest zasadne podważanie kalkulacji przyjętych przez wykonawcę, jeżeli, jak to wynika z akt sprawy, są one realne i możliwe do przyjęcia. Skoro zatem wykonawca, znający swój potencjał wskazuje, że do wyliczenia ceny ofertowej ustalił odpowiedni czas pracy, wyceniając go w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami oraz ustalił czas pracy sprzętu, który w jego ocenie będzie pracował w określonym czasie, to nie sposób, względem takich wyjaśnień stawiać zarzutów” (Wyrok KIO z dnia 19 września 2023 r., sygn. akt KIO 2612/23). Tym samym Zamawiający kierując do SW ECO wezwanie z dnia 02.04.2024 r.w istocie oczekiwał od Wykonawcy zapewnienia, że wszystkie koszty realizacji zamówienia zostały przez niego ujęte w cenie złożonej Zamawiającemu oferty, bowiem co do zasady nie miał on wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, a wystosowane do Wykonawcy wezwania stanowiło konsekwencje realizacji obowiązku wynikającego z treści art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.

Oczywistym jest, że umiejętność kalkulacji kosztów będąca wynikiem doświadczenia Wykonawcy stanowi okoliczność potencjalnie charakteryzującą wielu wykonawców. Niezależnie jednak od powyższego nie sposób zakwestionować, że okoliczność taka jak doświadczenie danego wykonawcy, znajomość lokalnego rynku i jego specyfiki oraz know how związane z organizacji pracy na tym konkretnym rynku jest okolicznością mającą oczywisty wpływ na cenę zawartą w składanej Zamawiającemu ofercie. Jednocześnie mając na uwadze fakt, że głównym elementem cenotwórczym w ramach przedmiotowego Postępowania są niewątpliwie koszty osobowe, należy przyjąć różny poziom przedmiotowych kosztów u różnych wykonawców wynikający ze specyfiki ich funkcjonowania i prowadzonej przez nich polityki personalnej. „Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową – ponieważ różne podmioty o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to

natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze na rynki konkurencyjnym znajdą się podmioty które oferują wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent” (wyrok KIO z 24 lutego 2022 r., KIO 207/22).

Przyjmując powyższe założenia, Zamawiający oceniając wyjaśnienia SW ECO pod kątem realności i racjonalności przyjętych kosztów, dokonał analizy poszczególnych cen jednostkowych wskazanych przez oferentów biorących udział w Postępowaniu, przynależnych do każdej z pozycji wymienionych w Tabeli Prac Projektowych, stanowiącej załącznik do Formularza oferty. Koszty te stanowią przeważającą część ceny poszczególnych ofert, wobec czego ich analiza w sposób wymierny pozwala w ocenie Zamawiającego na wyjaśnienie ww. kwestii.

TABELA PRAC PROJEKTOWYCH Lp.

P oz y c ja roz lic z eniow a

P oz . OP Z

J ednos tk a roz lic z eniow a

Iloś ć

ryczałt mb otworu ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ha pkt pkt

1 2040 1 1 1 1 1 1 240 3000 2500

Najniż s z a c ena jedn. netto P LN W y k onaw c y iinego niż S W E CO

Cena jedn. netto P LN S W E CO

CZĘŚĆ A OPZ - MATERIAŁY WYJŚCIOWE DO PROJEKTOWANIA

1.

2.

2a.

2b.

2c.

2d.

2e.

2f.

3.

4a.

4b.

Część ruchowa Rozpoznanie podłoża gruntowego Projekt badań geologicznych Opinia geotechniczna Dokumentacja badań podłoża gruntowego Projekt geotechniczny Dokumentacja geologiczno - inzynierska Dokumentacja hydrogeologiczna Mapa do celów projektowych w zakresie S+W+U Mapa do celów projektowych w zakresie E - pkt ustalony Mapa do celów projektowych w zakresie E - pkt wyliczony

A .1 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .5 A .5 A .5

1. 000,00 200,00 25.000,00 10.000,00 18.000,00 12.000,00 30.000,00 12.000,00 450,00 10,00 30,00
2. 000,00 410,00 30.000,00 30.000,00 60.000,00 50.000,00 40.000,00 130.000,00 830,00 130,00 180,00

CZĘŚĆ A OPZ - Wydzielenie działek zajętych jednoznacznie istniejącymi elementami pasa drogowego i sporządzenie niezbędnych załączników geodezyjnych do regulacji

prawnej 5.

Dokumentacja geodezyjna do regulacji prawnej gruntów zajętych istniejącym pasem drogowym

A .5

komplet materiałów/ działka

40

1. 500,00
2. 400,00

ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt

1 1 1 1 1

1. 000,00 90.000,00 5.000,00 15.000,00 20.000,00
2. 000,00 50.000,00 15.000,00 20.000,00 45.000,00

ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt

1 1 1 1 1 1

1. 200.000,00 25.000,00 15.000,00 8.000,00 8.000,00 10.000,00
2. 409,000,00 35.000,00 40.000,00 28.000,00 36.000,00 18.000,00

ryczałt

1

1. 000,00
2. 000,00

ryczałt

1

10,000,00

1. 000,00

ryczałt ryczałt

1 1

1. 000,00 1.000,00
2. 000,00 20.000,00

ryczałt

1

1. 000,00
2. 000,00

CZĘŚĆ B OPZ - CZĘŚĆ ŚRODOWISKOWA

6.

7.

8.

9.

10.

B .1 a,b,c ,d Karta informacyjna przedsięwzięcia B .1 e Inwentaryzacja przyrodnicza B .1 f Działania informacyjno - konsultacyjne B .1 g Raport oddziaływania na środowisko B .2 Inwentaryzacja zieleni i plan wyrębu CZĘŚĆ C OPZ - MATERIAŁY PROJEKTOWE A .6 i C.1 11.

Projekt wstępny C.2 12.

Koncepcja organizacji ruchu na czas budowy C.3 13.

Koncepcja docelowej organizacji ruchu C.4 14.

Projekt konstrukcji nawierzchni C.5 15.

Warunki wykonania i odbioru robót budowlanych C.6 16.

Audyt BRD CZĘŚĆ D OPZ - WSTĘPNE MATERIAŁY DO WNIOSKU O WYDANIE DECYZJI ZRID 17.

Mapa przedstawiająca proponowany przebieg drogi wraz z mapą D.2, D.4 sytuacyjną D.1, D.3 18.

Projekt wniosku o ZRiD CZĘŚĆ E OPZ - CZĘŚĆ KOSZTOWA E.1 19 Przedmiary robót i kosztorys ofertowy E.2 20 Kosztorys inwestorski

WYPEŁNIENIE POZOSTAŁYCH WYMOGÓW OPZ

21

Koszty ogóle związane z wymaganiami Zamawiającego, opisane w OPZ

OPZ

UDZIELANIE ODPOWIEDZI NA PYTANIA W TRAKCIE POSTĘPOWANIA O ZAMÓWIENIE PUBLICZNE NA ZAPROJEKTUJ I WYBUDUJ

1.

Udzielanie odpowiedzi na pytania w trakcie postępowania o zamówienie publiczne na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych

pkt VIII ppkt 1

ryczałt

1

1. 000,00
2. 000,00

Powyższa analiza pozwoliła Zamawiającemu upewnić się w przekonaniu, że cena ofertowa SW ECO jest ceną realistyczną, w ramach której Wykonawca jest w stanie rzetelnie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy bowiem podkreślić, że jedynie co do czterech pozycji cena jednostkowa zaproponowana przez SW ECO była najniższą ceną złożoną pośród wszystkich oferentów. Co istotne jednak, ww. Tabela wskazuje jednoznacznie, że ceny w ramach poszczególnych pozycji mogą się znacząco różnić, wobec czego nawet w sytuacji, gdy wobec czterech pozycji cena jednostkowa SW ECO jest najniższa, to nie sposób z tego tytułu wyciągać wniosku, że to właśnie oferta SW ECO ma charakter nierealny i nierynkowy, tym bardziej, że również sam Odwołujący wskazał, że aż w 16 (!) pozycjach przyjął stawki niższe niż te przyjęte przez SW ECO. Dla zobrazowania powyższego, poniżej Tabela Prac Projektowych zawierająca ceny jednostkowe Odwołującego wraz z cenami jednostkowymi z Tabeli SW ECO i zaznaczonymi kolorem czerwonym cenami niższymi od cen z oferty SWECO.

TABELA PRAC PROJEKTOWYCH Lp.

P oz y c ja roz lic z eniow a

P oz . OP Z

J ednos tk a roz lic z eniow a

Iloś ć

Cena jedn. netto P LN S W E CO

Cena jedn. netto P LN Odw ołując ego

A .1

ryczałt mb otworu ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ha pkt

1 2040 1 1 1 1 1 1 240 3000

1. 000,00 410,00 30.000,00 30.000,00 60.000,00 50.000,00 40.000,00 130.000,00 830,00 130,00
2. 000,00 588,00 30.000,00 18.000,00 18.000,00 12.000,00 30.000,00 12.000,00 1.260,00 294,00

CZĘŚĆ A OPZ - MATERIAŁY WYJŚCIOWE DO PROJEKTOWANIA

1.

2.

2a.

2b.

2c.

2d.

2e.

2f.

3.

4a.

Część ruchowa Rozpoznanie podłoża gruntowego Projekt badań geologicznych Opinia geotechniczna Dokumentacja badań podłoża gruntowego Projekt geotechniczny Dokumentacja geologiczno - inzynierska Dokumentacja hydrogeologiczna Mapa do celów projektowych w zakresie S+W+U Mapa do celów projektowych w zakresie E - pkt ustalony

A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .2, A .3, A .4 A .5 A .5

4b.

Mapa do celów projektowych w zakresie E - pkt wyliczony

A .5

pkt

2500

180,00

168,00

CZĘŚĆ A OPZ - Wydzielenie działek zajętych jednoznacznie istniejącymi elementami pasa drogowego i sporządzenie niezbędnych załączników geodezyjnych do regulacji

prawnej 5.

Dokumentacja geodezyjna do regulacji prawnej gruntów zajętych istniejącym pasem drogowym

A .5

komplet materiałów/ działka

40

1. 400,00
2. 500,00

ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt

1 1 1 1 1

1. 000,00 50.000,00 15.000,00 20.000,00 45.000,00
2. 000,00 140.000,00 5.000,00 15.000,00 20.000,00

ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt

1 1 1 1 1 1

1. 409,000,00 35.000,00 40.000,00 28.000,00 36.000,00 18.000,00
2. 395.000,00 32.000,00 46.000,00 8.000,00 8.000,00 16.000,00

ryczałt

1

1. 000,00
2. 000,00

ryczałt

1

1. 000,00

25,000,00

ryczałt ryczałt

1 1

1. 000,00 20.000,00
2. 000,00 1.000,00

ryczałt

1

1. 000,00
2. 000,00

CZĘŚĆ B OPZ - CZĘŚĆ ŚRODOWISKOWA

6.

7.