Wyrok KIO 1899/21 z 27 lipca 2021

Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku, ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk,prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z podziałem na 4 części”, numer referencyjny:

O.GD.Z-1.2413.01.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.02.2021 r., nr 2021/S 030-073608. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1 przedmiotu zamówienia.

Pismem z dnia 18.06.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „AJW WARDEX” sp. z o.o. oraz Autostrada Mazowiecka sp. z o.o.

W dniu 28.06.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SAFEROAD GRAW IL sp. z o.o.,ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek oraz Saferoad Kabex sp. z o.o., ul. Betoniarzy 32, 80-298 Gdańsk (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „AJW Wardex” sp. z o.o. i Autostrada Mazowiecka sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo iż istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i/lub budzą istotne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co w niniejszym stanie faktycznym stanowi wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz.
2. , zwanej dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum „AJW Wardex” sp. z o.o. i Autostrada Mazowiecka sp. z o.o., pomimo iż oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk.

W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.

„2. Cena oferty Wykonawcy Wardex wynosi 64.186.601,42 zł – co stanowi 71,13% szacunkowej wartości zamówienia brutto. Tymczasem Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Wardex o wyjaśnienia w zakresie ceny. Należy zatem przyjąć, że Zamawiający nie dokonał rzeczywistej analizy cen ofert, zwłaszcza cen za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, a ograniczył się jedynie do ustalenia progu zgodnie z art. 224 ust. 2 Ustawy PZP i porównania ofert do tego progu. 70 % szacunkowej wartości zamówienia wynosi 63.159.948,43 zł. A zatem Konsorcjum Wardex zaoferowało cenę zaledwie o 1 mln zł wyższą. Zdaniem odwołującego tak niewielka różnica do ustawowego progu, gdy powstaje obowiązek wezwania do wyjaśnień, wynosząca trochę ponad 1% - powinna skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego normy art. 224 ust. 1 Ustawy PZP. (…)

1. W tabeli poniżej wskazano te elementy składowe ceny oferty Konsorcjum Wardex, które są zarówno rażąco niskie, jak i budzą istotne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ:

AJW Wardex sp. z o.o. Słupno Grupa Główna

Opis pozycji

Jednostka Cena za Cena jedn.

GRUPA PRAC NR 1 Nawierzchnia GRUPA PRAC NR 1 Nawierzchnia GRUPA PRAC NR 1 Nawierzchnia

element

Remont nawierzchni asfaltem lanym przy głębokości wyboju do 4 cm

400,000

80,00

32 000,00

Remont nawierzchni asfaltem lanym - za każdy dalszy 1 cm różnicy

800,000

20,00

16 000,00

600,000

80,00

48 000,00

1140,000

38,00

43 320,00

GRUPA PRAC NR 2 Remont nawierzchni Pobocza i (poboczy) z mieszanki niezwiązanej o grubości pasy warstwy do 10 cm rozdziału

7200,000

20,00

1. 000,00

GRUPA PRAC NR 2 - Remont nawierzchni (poboczy) z mieszanki Pobocza i pasy rozdziału niezwiązanej - za każdy dalszy 1 cm różnicy

7200,000

2,00

GRUPA PRAC NR 1 Nawierzchnia

Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej z użyciem recyklera o głębokości do 5 cm Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego o grubości 4 cm

GRUPA Mechaniczne wykonanie PRAC NR 3 wykopu / nasypu w gruncie z odwozem urobku Korpus drogi Odmulenie rowów na GRUPA średnia głębokość 20 cm PRAC NR 4 - wraz z odwiezieniem Odwodnienie urobku na składowisko Odmulanie rowów drogowych umocnionych GRUPA PRAC NR 4 - elementami betonowymi, średnia głębokość Odwodnienie odmulenia 25 cm Wymiana / wykonanie GRUPA umocnienia skarp PRAC NR 4 - prefabrykatami Odwodnienie betonowymi GRUPA Wymiana / wykonanie PRAC NR 4 - ścieku terenowego i Odwodnienie skarpowego

14 400,00 572,000

38,00

21 736,00

mb

4000,000

6,50

26 000,00

mb

800,000

13,00 10 400,00

mb

480,000

80,00

460,000

90,00

38 400,00

41 400,00 GRUPA PRAC NR 5 Chodniki, ścieżki rowerowe GRUPA PRAC NR 6 Oznakowanie GRUPA PRAC NR 6 Oznakowanie

Przełożenie nawierzchni chodnika wraz z uzupełnieniem podbudowy do 8 cm

800,000

45,00 36 000,00

Wymiana / zamontowanie słupków oznakowania pionowego o średnicy do 60 mm Wymiana / zamontowanie słupków i podpór oznakowania pionowego o średnicy do 60 mm

szt

200,000

115,00 23 000,00

szt

200,000

115,00 23 000,00

GRUPA PRAC NR 6 Oznakowanie

Wymiana / zamontowanie słupków i podpór oznakowania pionowego o średnicy powyżej 61 mm

Wymiana / zamontowanie słupków przeszkodowych GRUPA PRAC NR 6 - (typu U-5a) ze znakiem C-9 Oznakowanie (komplet: pylon, słupek i tarcza) GRUPA Wymiana / zamontowanie PRAC NR 6 - konstrukcji wsporczych Oznakowanie stalowych pod tablice GRUPA Wymiana / zamontowanie PRAC NR 6 - konstrukcji wsporczych Oznakowanie aluminiowych pod tablice Malowanie balustrad, wygrodzeń, poręczy GRUPA poręczy PRAC NR 8 rurowych, łańcuchowych, poręczy Estetyka schodów skarpowych Odmłodzenie drzew polegające na wycięciu suchych, uszkodzonych i złamanych konarów i gałęzi GRUPA z podkrzesaniem PRAC NR 8 wraz (podcięciem) i Estetyka kształtowaniem koron drzew z wywozem i uporządkowaniem terenu

szt

200,000

135,00 27 000,00

szt

304,000

Mg

4,000

7 500,00

30 000,00

Mg

4,000

14 000,00

56 000,00

mb

1. 280,000

szt

6276,000

330,00 100.320,00

14,00 409.920,00

80,00 502.080,00

1. W załączniku do odwołania - Załącznik nr 4 „Porównanie cen za wybrane elementy przedmiotu zamówienia” przedstawiono porównanie cen za w/w elementy do cen ze wszystkich ofert oraz do średniej ceny obliczonej na podstawie wszystkich złożonych ofert (ze względu na objętość tabela zawarta w Załączniku nr 4). Porównanie to wskazuje, że we wszystkich w/w elementach cena oferty Konsorcjum Wardex zawiera ceny rażąco odbiegające od cen pozostałych wykonawców, co wskazuje wprost — że nie jest to cena rynkowa. Ceny z oferty Konsorcjum Wardex stanowią odpowiednio od 50 % do 80% średniej ceny ofert.

Warto wskazać, że w 12 przypadkach cena oferty Konsorcjum Wardex jest niższa nawet od cen z oferty Zaberd, która to oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP. Takie rozbieżności powinny skutkować tym, że Zamawiający powinien dokonać rzeczowej i realnej oceny oferty. Nie jest bowiem możliwe, aby takie rozbieżności nie spowodowały po stronie Zamawiającego wątpliwości co do tego, czy możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, czy cena daje rękojmię należytego wykonania zamówienia.

1. (…) Mając na uwadze zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający, chcąc dochować zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności — powinien wystąpić do Konsorcjum Wardex o wyjaśnienie tak dużych rozbieżności w cenach za poszczególne elementy, w szczególności zaś — powinien wezwać Konsorcjum Wardex do wykazania, że cena za wszystkie w/w elementy przedmiotu zamówienia zawiera wszystkie koszty, że np. nie doszło do przesunięcia części kosztów do innych pozycji lub w ogóle do pominięcia niektórych kosztów. (…)
2. Kolejnym elementem, który budzi poważne wątpliwości jest cena oferty za Grupę Prac 10b —Zimowe utrzymanie dróg. (…)
3. Zamawiający wymagał wyceny tej usługi dla wskazanych w SW Z odcinków dróg. Odcinki te mają różną długość — od 0,372 km do 44,28 km. Zakres usług jest taki sam w każdym przypadku. Zatem racjonalnie można by było przyjąć, że cena za poszczególne odcinki stanowić będzie iloczyn wyceny danej usługi dla 1 km oraz długości danego odcinka. Tak też wycenili tę usługę wszyscy pozostali wykonawcy — Odwołujący przedkłada w załączeniu (załącznik nr 5) tabele zawierające analizę w tym zakresie, z których wynika, że wszyscy wykonawcy zaoferowali tę samą cenę za 1 km danej usługi. Jedynie Konsorcjum Wardex wycenił tę usługę inaczej, jak w poniższej tabeli: (…) Jak wynika z powyższego — ta sama usługa jest wyceniana przez Konsorcjum Wardex zupełnie inaczej w zależności od tego, którego odcinka dotyczy. I tak np. 1 km świadczenia usługi „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” został wyceniony od 64,60 zł aż do 2.150,54 zł. Oznacza to, że ta sama usługa według Konsorcjum Wardex czasami jest aż 33 razy droższa, w zależności od odcinka. Tego typu rozbieżności zachodzą w stosunku do każdego z typów usługi.

Podkreślić należy — na co wskazywano już powyżej — że dana cena jednostkowa musi zawierać wszystkie koszty (…)

1. Powyższe także uzasadnia żądanie odwołania — konieczne jest wyjaśnienie, w jaki sposób Konsorcjum Wardex ujęło wszystkie koszty danej pozycji w przypadku pozycji wycenionych najniżej. Należy wskazać, że cena za wykonanie 1 km takiej usługi składa się przede wszystkim z kosztów zmiennych, koniecznych do poniesienia wyłącznie dla wykonania danej usługi — tj. czasu pracy ludzi, paliwa do sprzętu, soli czy piasku. (…)
2. (…) Konsorcjum Wardex w Grupie prac nr 10b — Zimowe utrzymanie dróg zaoferowało stawki bardzo zróżnicowane, przy czym stawki nie dość, że zostały określone w oderwaniu od rzeczywistych kosztów, to wręcz wskazują, że zostały zawyżone stawki za usługi niskokosztowe (Gotowość do ZUL) a zaniżone stawki za usługi, które generują rzeczywiste koszty:

Lp

Nr

Odcinek charakterystyczny

Długość odcinka w km

stand ard ZUD

Gotowość do ZUD

Zapobieganie śliskości

Usuwanie śliskości

Odśnieżanie wraz i usuwaniem śliskości

Cena jedn. netto

Nr drogi a.

b

c

d

e

f

jedn. netto

[odcinek/dobę]

cena jedn. netto [odcinek/dobę]

cena jedn. netto [odcinek/dobę]

[odcinek/dobę]

g

h

i

j

3 OOO,OO

2 200,00 zł

2 300,00 zł

3 OOO,OO zł

2 OOO,OO zł

700,00

600,00

800,00

1 500,00

800,00 zł

900,00

1 200,00

II 1.1

22

205+748 + 232+352

26,604

II 1.2

22c

0+000 + 2+602

2,602

1.3

22

234+854 242+129

7,275

1.4

22d

0+000 12+767

12,767

1.5

22

253+886 + 259+670

5,784

1.6

25

21+955 + 62+200

40,245

1.7

25

62+200 + 63+860

1,66

1.8

25b

0+000 0+372

0,372

1.9

25

63+860 -: 74+850

10,99

II

II 1 600,00

2 100,00

2 700,00

3 OOO,OO

1 OOO,OO

800,00

800,00

1 OOO,OO zł

2 400,00 zł

2 400,00

2 OOO,OO

2 600,00

700,00

500,00

550,00

800,00

500,00

700,00

750,00

800,00

1 500,00 zł

1 150,00

1 150,00

1 500,00 zł

3 400,00

4 OOO,OO

4 400,00 zł

5 600,00

2 200,00

2 700,00

2 200,00

3 600,00

II

II