Wyrok KIO 909/26 z 13 kwietnia 2026

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa obwodnicy Mierzyna w ciągu DK 10 (Dołuje – Szczecin)”, nr postępowania: OSz.D-3.2410.4.2025 ogłoszono w Dzienniku Urzędowym UE – ogłoszenie nr 302339-2025, OJ S 91/2025 13/05/2025.

16 lutego 2026 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

26 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 wniósł odwołanie przez należycie umocowanego pełnomocnika. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy RUBAU, mimo że wykonawca nie przedstawił wadium, które zabezpieczałoby w pełni interesy zamawiającego, a co za tym idzie nie zabezpieczył swojej oferty wadium prawidłowo sporządzonym, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy RUBAU, mimo że oferta ta w świetle złożonych wyjaśnień pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, a wykonawca, mimo kilkukrotnego wezwania ze strony zamawiającego i jednoznacznych pytań zamawiającego, nie wykazał zgodności swojej oferty w warunkami zamówienia, 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy RUBAU, mimo że wykonawca ten nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena ma charakter rynkowy i pozwala na pokrycie wszystkich uzasadnionych kosztów realizacji zamówienia, w szczególności wobec przedstawienia ogólnych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oraz nieudzielenia odpowiedzi na pytania zamawiającego lub udzielenia wewnętrznie sprzecznych, nielogicznych lub bardzo ogólnych odpowiedzi na dodatkowe wezwania do wyjaśnienia, 4.art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 115 ustawy i art. 118 ustawy oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy RUBAU wpierw do przedstawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego temu wykonawcy zasoby odnoszącego się do zdolności finansowej i ekonomicznej, które wskazywałoby na sposób udostępnienia tych zasobów i wykorzystania ich na etapie realizacji zamówienia, co skutkowało zaakceptowaniem zobowiązania, które nie wykazywało, że udostępniane zasoby realnie będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia i nie potwierdzało, że zasób w postaci „przychodów ze sprzedaży” może zostać udostępniony, a kolejno – po otrzymaniu podmiotowych środków dowodowych – do przedstawienia dokumentów, które potwierdzałby, że to podmiot udostępniający zasoby, a nie grupa, do której przynależy, ma właściwości, które są przedmiotem udostępnienia.

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2.nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty RUBAU, ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwanie tego wykonawcy do przedłożenia dodatkowych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu tego postępowania odwoławczego na jego korzyść.

Zamawiający wybrał, jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę RUBAU. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji listy rankingowej, bezpośrednio za ofertą RUBAU. Odrzucenie oferty RUBAU, czego domaga się Odwołujący tym odwołaniem, spowodowałoby, że to oferta odwołującego znalazłaby się na pierwszej pozycji listy rankingowej i po zakończeniu badania ofert, wobec tego, że oferta odwołującego jest poprawna, mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Także uwzględnienie zarzutów odwołania bliżej idących, a powiązanych z unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwaniem RUBAU do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego i/lub podmiotowych środków dowodowych może wpłynąć na ostateczny ranking ofert i umożliwić odwołującemu uzyskanie zamówienia. Na obecnym etapie sprawy nie można bowiem przesądzić, czy w razie wezwania wykonawca będzie w stanie poprawnie zrealizować żądania zamawiającego, a co za tym idzie, czy ostatecznym skutkiem wezwania nie będzie odrzucenie oferty RUBAU.

W wyniku działań i zaniechań zamawiającego, pozostających w sprzeczności z wymogami SW Z i przepisami ustawy, odwołujący został więc pozbawiony możliwości realizacji zamówienia (zawarcia z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego), bowiem oferta RUBAU zamiast zostać odrzucona/poprawnie przebadana została sklasyfikowana na miejscu pierwszym listy rankingowej, co pozbawiło tym samym odwołującego szans na uzyskanie zamówienia.

Odwołujący może w tej sytuacji ponieść realną szkodę. Szkoda, którą może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego, odpowiada co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby, gdyby realizował zamówienie.

I.

Wadium Odwołujący przytoczył treść pkt. 18.3 SWZ – IDW Tom I dla gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.

RUBAU załączyło do oferty wadium w postaci gwarancji bankowej, tj. przedłożyło zamawiającemu sporządzony w języku polskim dokument podpisany dnia 21 lipca 2025 r. GWARANCJA BANKOWA numer 0049 1807 31 2110011362 wystawiony przez Bank Santander S.A. w Gironie (Hiszpania) Gwarancja powinna umożliwiać wypłatę sumy gwarancyjnej w każdym przypadku przewidzianym w art. 98 ust. 6 ustawy.

W tej sprawie tak nie jest. W treści gwarancji wskazano wprawdzie, że wypłata sumy gwarancyjnej będzie mieć miejsce,

gdy (cyt.:) nastąpiła okoliczność wspomniana w art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy, jednak po tym wstępie użyto sformułowania „tj.” (to jest), po którym nastąpiło wyliczenie okoliczności „wspominanych” w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pozwalających na uruchomienie Gwarancji. Co istotne, wymienione po tym wstępie okoliczności, nie są wszystkimi, o których mowa w art.

98 ust. 6 pkt 1 ustawy Ustawodawca przewiduje sankcję w postaci zatrzymania wadium za niezłożenie na wezwanie „podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub 106 ust. 1”, tymczasem Gwarancja nie wspomina o przedmiotowych środkach dowodowych, a dokumenty lub oświadczenia, których niezłożenie ma uruchomić Gwarancję ogranicza do dokumentów lub oświadczeń, które potwierdzają spełnienie warunków, o których mowa w art. 57 ustawy.

W art. 57 ustawy mówi się o tym, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (1) nie podlegają wykluczeniu oraz (2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.

Spełnienie warunków udziału w postępowaniu i wykazanie braku podstaw do wykluczenia są dwoma osobnymi kategoriami (okolicznościami, jak mówi art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy).

Gwarancja nie przewiduje więc możliwości wypłaty środków w razie nieprzedstawienia przez wykonawcę dokumentów lub oświadczeń potwierdzających, że wykonawca nie podlega wykluczeniu. Brak podstaw wykluczenia jest jedną z kluczowych okoliczności koniecznych do wykazania w Postępowaniu.

Dalsze brzmienie przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy mówi o „innych dokumentach lub oświadczeniach”. Mając na uwadze przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przyjąć należałoby, że „innymi dokumentami lub oświadczeniami” są co najmniej dokumenty wymienione w § 13 rozporządzenia:

W celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, zamawiający może żądać od wykonawcy odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. (…) Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa w ust. 1, zamawiający może żądać od wykonawcy pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy.

Dokumenty tu wymienione nie są przedstawiane na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy, lecz w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy (lidera wykonawcy, podmiotu trzeciego, podwykonawcy) jest umocowana do jego reprezentowania. Katalog tych dokumentów nie sprowadza się przy tym do pełnomocnictwa, a tylko ten dokument jest wymieniony w treści Gwarancji.

Brak przedstawienia przez RUBAU np. dokumentów rejestrowych, z których wynikałoby umocowanie do działania w imieniu jednego z wyżej wymienionych podmiotów, czy choćby uchwały Zgromadzenia Wspólników o powołaniu członka zarządu, który nie jest jeszcze ujawniony w KRS, mimo, że powodowałoby to brak możliwości wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej i jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy, nie będzie skutkowało w świetle treści Gwarancji prawem do jej uruchomienia.

Powołał się na wyrok KIO z dnia 31 marca 2023 r., KIO 751/23 W treści Gwarancji powołany jest wprawdzie przepis art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy, jednak nie jest jednoznaczne wskazane, że uruchomienie gwarancji nastąpi w razie wystąpienia jednej z okoliczności wymienionych w tym przepisie (już bliższe temu wzorcowi stwierdzenie pada przy odesłaniu do art. 98 ust. 2 i 3 ustawy, gdzie przed użyciem sformułowania „to jest” wskazano nastąpiła jedna z okoliczności opisanych w art. 98 ust. 6 pkt. 2 i 3). W przypadku art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy, sformułowania użyte w Gwarancji są odmienne (cyt.:) nastąpiła okoliczność wspomniana w art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy, a więc nie którakolwiek/każda z objętych tym przepisem, przy czym kolejno ten wstęp zostaje dodatkowo zawężony przez dodanie zwrotu „to jest” i wymienienie konkretnych przypadków „zaczerpniętych” z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy. Dopełnienie następujące po zwrocie „to jest” wskazuje, jakie spośród przesłanek „wspominanych” w art. 98 ust.

6 pkt 1 ustawy powodują uruchomienie Gwarancji. To, że te przesłanki nie są wszystkimi zostało opisane powyżej.

Niewłaściwa treść oferty. Niedostateczne wyjaśnienia RNC.

Niezgodność z warunkami zamówienia. a) Wykorzystanie spycharki do zagęszczenia nasypów w klinie odłamu (Pytanie 1) Wykonawca RUBAU w Wyjaśnieniach I – w załączniku stanowiącym rozbicie cenowe wskazał (1 PZDs-2 poz. 4 dla nasypów drogowych): jako sprzęt wskazał spycharkę gąsiennicową.

W Wezwaniu II zamawiający wskazał (cyt.:): Kalkulacja zamieszczona w załączeniu nie zawiera nakładów i kosztów sprzętu do zagęszczania i profilowania skarp nasypu, co nie spełnia wymogów ujęcia w wycenie pkt 9.2 STWiORB M11.01.07:

-wbudowanie zaakceptowanego przez Inżyniera materiału z jego zagęszczeniem do poziomu określonego w dokumentacji projektowej, -profilowanie skarp z nadaniem im spadków i pochyleń zgodnie z dokumentacją projektową. Oferent założył w rozbiciu cenowym wykorzystanie spycharki do wykonania całego zakresu budowy stożków, co pozostaje w sprzeczności z zapisami STWiORB nr M-11.01.07 pkt 5.1 „(..) Niedopuszczalne jest formowanie i zagęszczanie nasypów w granicach klina odłamu przy użyciu ciężkiego sprzętu (np. spycharki)”.

RUBAU w Wyjaśnieniach II udzielił następującej odpowiedzi: wykonawca, jako podmiot doświadczony w zakresie realizacji robót infrastrukturalnych, potwierdza, że uwzględnił w swojej Ofercie konieczność użycia dodatkowego sprzętu do zagęszczenia nasypów w granicach klina odłamu zarówno w zakresie Sprzętu jak i Robocizny. Pozycja kosztorysowa nr 4 została podzielona na formowanie stożków oraz formowanie nasypu drogowego, zamawiający nie wyszczególnił pozycji w zakresie klina odłamu.

Zamawiający w Wezwaniu III wskazał: Jak zamawiający wskazał w korespondencji z dnia 15.10.2025 r. (II) wykonawca założył w rozbiciu cenowym wykorzystanie spycharki do wykonania całego zakresu budowy stożków, co pozostaje w sprzeczności z zapisami STWiORB nr M-11.01.07 pkt 5.1 „(..) Niedopuszczalne jest formowanie i zagęszczanie nasypów w granicach klina odłamu przy użyciu ciężkiego sprzętu (np. spycharki)”. Użycie sprzętu ciężkiego, w szczególności spycharki w przedmiotowych robotach może m.in. skutkować uszkodzeniami skrzydełek i ścian przyczółków, a także negatywnie wpływać na stan innych robót mostowych, branżowych i drogowych prowadzonych w sąsiedztwie stożków. W odpowiedziach wykonawcy z dnia 05.11.2025 r. (II) nie odniesiono się do tej kwestii.

Wyjaśnieniach III RUBAU poprzestał na wskazaniu: RUBAU wielokrotnie w składanych wyjaśnieniach w toku postępowania, podkreślał, że kalkulacja ceny oferty w postępowaniu przetargowym, w którym zamawiający prosi o przygotowanie cen jednostkowych dla około 2500 pozycji, wymaga stosowania pewnego stopnia uproszczeń i uogólnień, zwłaszcza na etapie składania ofert czego wynikową jest rozbicie RMS dla poszczególnych pozycji.

Wykonawca potwierdził, że zakładał wykonanie robót z wykorzystaniem sprzętu oraz materiału zgodnych z wymaganiami zamawiającego określonymi w SWZ w tym w poszczególnych specyfikacjach technicznych.

Odpowiedź na Wezwanie III była równie lakoniczna, jeśli nie bardziej ogólna niż odpowiedź na Wezwanie II po pierwsze, więc jak zamawiający mógł przyjąć, że kwestia ta jest wyjaśniona, a RUBAU wykazał, że przyjął w ofercie właściwy sprzęt do realizacji zamówienia. Wykonawca, poza ogólnymi zapewnieniami o zgodności z SW Z i zbagatelizowaniu roli składanych przez siebie uprzednio wyjaśnień (wyjaśnień składanych ostatecznie też na wykazanie rynkowego charakteru ceny) nie wskazał żadnego argumentu, który miałby przemawiać za wnioskiem, że wyceniając w swojej kalkulacji pozycję sprzęt i ujmując tam wyłącznie koszt zapewnienia „spycharki gąsienicowej” miał na myśli także koszty innych, niewymienionych tam sprzętów. Nie skorzystał w tym zakresie z szansy, jaką zamawiający dał mu dwukrotnie, dwukrotnie jednoznacznie wskazując na rodzaj i wadę niezgodności. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca sam podjął decyzję o doszczegółowieniu opisu pozycji Sprzęt, przez wskazanie rodzaju sprzętu oraz nie zastosował w kalkulacji często spotykanych rozwiązań polegających na wycenie pozycji „sprzęt inny nie wymieniony”, „cena za komplet” itp. Do tego wskazał bardzo niską cenę i nakład, które nie wskazują na możliwość ujęcia w koszcie spycharki także kosztów innych sprzętów.

Powołał się na wyrok Izby z 22 października 2020 r., sygn. akt KIO 2370/20, Przepisy ustawy nie wymagają od zamawiającego wzywania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty „do skutku”, a w ślad za tym, jeśli pierwsze ze złożonych wyjaśnień wskazywały na niezgodność (co już wtedy powinno skutkować odrzuceniem oferty), a wykonawca mimo kolejnych wezwań nie przedstawił żadnych argumentów mających wskazywać na przeciwną okoliczność (argumentów merytorycznych, a nie gołosłownych zapewnień), to skutkiem takich działań wykonawcy musi być odrzucenie jego oferty. b) Pozostałe przypadki braku zastosowania wymaganego sprzętu lub materiału 39.Pytanie nr 5 – zamawiający przyjął, że kalkulacja nie zawiera nakładów oraz kosztów materiałów i poniższych czynności, co nie spełnia wymogów ujęcia w wycenie pkt 9.2 STWiORB D-04.07.01: –posmarowanie lepiszczem lub pokrycie taśmą asfaltową krawędzi urządzeń obcych i krawężników, –uformowanie złączy, zagruntowanie środkiem gruntującym i przymocowanie taśm bitumicznych, –posmarowanie krawędzi bocznych asfaltem (Wezwanie II). Wniosek ten zamawiający podtrzymał w Wezwaniu III, a mimo braku rzetelnej informacji ze strony wykonawcy (w obu Wyjaśnieniach), nie odrzucił jego oferty. Także w tym wypadku brak ujęcia tu: materiałów jest oczywisty w świetle przyjętego przez RUBAU sposobu prezentacji danych w kalkulacji kosztów, a także wobec braku podjęcia przez RUBAU jakiejkolwiek próby wykazania, że koszt zapewnienia materiału, o który pyta zamawiający, rzeczywiście jest możliwy do pokrycia z nakładów wykazanych w kalkulacji. RUBAU więc ponownie wpierw podaje określone informacji w odpowiedzi na bardzo precyzyjne i jednoznaczne wezwanie zamawiającego, a kolejno bagatelizuje treść przedstawionej przez siebie informacji/kalkulacji (mimo, że pozostaje ona dowodem przedstawianym na rynkowy charakter ceny), poprzestaje na ogólnych zapewnieniach, zasłania się ilością

pozycji od wyjaśnienia i nie przedstawia żadnych konkretnych danych mających świadczyć o poprawności swojej kalkulacji w tym zakresie.

Pytanie nr 6 i 7 – zamawiający przyjął: Kalkulacja nie zawiera nakładów i kosztów obowiązkowego wykonania podbudowy za pomocą układarek na ciągu głównym, co nie spełnia wymogów zawartych w pkt 3.2.2 STWiORB D-04.02.02 w związku z rys. 4.1 Tom I.1 (Wezwanie II) i także w tym przypadku, mimo bardzo ogólnych wyjaśnień RUBAU (w zasadzie zapewnień o zgodności z SW Z i ponownego zbagatelizowania roli kalkulacji), nie przedstawił żadnych argumentów mających wskazywać, że pierwotna wycena obejmowała wymagane SWZ sprzęty. c) Mieszanka z betonu asfaltowego (Pytanie nr 14) Zamawiający w pytaniu nr 14 z Wezwania I wskazał: Prosimy o określenie składowych ceny ofertowej w pozycji kosztowej pn. „Nawierzchnia z betonu asfaltowego - warstwa ścieralna”, dział Nawierzchnie, branża mostowa, obiekt W D1, odcinek 1. Prosimy o wykazanie: - nakładów i cen składowych, które zostały przyjęte dla poszczególnych materiałów, dostaw (transportu), sprzętu i robocizny ujętych w cenie jednostkowej. Czy Oferent zamierza zakupić potrzebne mieszanki w dostępnych źródłach, czy też zakłada uruchomienie własnej wytwórni mas bitumicznych?

RUBAU w odpowiedzi przedstawił kalkulację, z której wynika zastosowanie mieszanki mineralno-asfaltowej do warstwy ścieralnej SMA11.

Zamawiający w Wezwaniu II kwestię tą postanowił wyjaśnić, zadając pytanie: Zgodnie z przedmiarem i rysunkiem nr PW.II.2.1.W D-1.W P.5.1 oraz opisem technicznym do wykonania warstwy ścieralnej na obiekcie mostowym W D-1 powinna być przyjęta mieszanka z betonu asfaltowego AC11S. Przedstawione w rozbiciu cenowym zastosowanie mieszanki SMA11 jest sprzeczne z wymaganiami kontraktu.

RUBAU w Wyjaśnieniach II udzielił następującej odpowiedzi: Dochowując pełnej transparentności oraz rzetelności w kontakcie z zamawiającym, należy wskazać, że trakcie opracowania RMS nastąpiła omyłka w nazwie mieszanki. (…) wykonawca ponadto pragnie podkreślić, że przedstawiony materiał jest technicznie dopuszczalny do zastosowania w warstwie ścieralnej, a nawet wskazany do zastosowania dla wyższych kategorii ruchu, dodatkowo jest on droższy od materiału wskazanego w wymaganiach kontraktu - mieszkanka SMA zgodnie z rozbiciem kosztuje 412 zł/t, a mieszanka AC11S 328 zł/t, zatem wykonawca podtrzymuje stanowisko, że wykona wskazane prace w zaoferowanej cenie.

Wbrew stanowisku RUBAU w ej sprawie nie nastąpiła omyłka w nazwie mieszanki, a w doborze mieszkanki (to, że mieszanka SMA 11 jest niezgodna z SW Z jest w tej sprawie bezsporne). Świadczy o tym uwzględnienie w kalkulacji kosztu zakupu właściwego dla mieszkanki SMA 11, a nie dla prawidłowej mieszanki AC11S. Nie mamy więc tu do czynienia z omyłką pisarską co do nazwy mieszanki, ale z błędem merytorycznym – zaoferowanie wykonania robót przy zastosowaniu niewłaściwego materiału. To, czy cena przypisana do tej pozycji jest wystarczająca, ani to, z jakich względów doszło do omyłki nie ma znaczenia w kontekście oceny zgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia.

Analogiczna sytuacja była przedmiotem oceny Izby w wyroku z dnia 13 czerwca 2025 r., KIO 1572/25 Podsumowując, w orzecznictwie Izby od lat konsekwentnie wskazuje się, że Zamawiający wiedzę o niezgodności oferty z warunkami zamówienia może powziąć ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień (czy to wyjaśnień z art. 223 ust. 1 ustawy, czy z art. 224 ust. 1 ustawy), stanowią one bowiem wyjaśnienie/wykładnię treści złożonej oferty.

Jeśli z takich wyjaśnień, np. załączonej do nich kalkulacji, jednoznacznie wynika zamiar zastosowania przez wykonawcę niewłaściwego materiału, niewłaściwego sprzętu itd. (niezgodnego z SW Z), zasadne pozostaje odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W takich sytuacjach zazwyczaj nie występuje konieczność kierowania do wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień, jak bowiem miałby on zastąpić treść już raz złożonego oświadczenia, innym? W tej sprawie zamawiający dał jednak RUBAU możliwość wyjaśnienia stwierdzonych przez siebie niezgodności i to możliwość wielokrotną. wykonawca z możliwości tych nie skorzystał, poprzestając na ogólnych zapewnieniach o zgodności z SW Z i wskazywaniu, że jego kalkulacja ma charakter ogólny, zagregowany, a w jednym przypadku wprost przyznał się do omyłki. Tak ogólne wyjaśnienia nie mogą świadczyć o zgodności oferty z SWZ.

Brak wykazania rynkowego charakteru ceny.

W tej sprawie RUBAU został wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy. Wykonawca RUBAU nie zakwestionował tego wezwania, a co za tym idzie przyjął, że wraz z wezwaniem przerzuca się na niego ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena ma charakter rynkowy, pozwala na pokrycie wszystkich, prawidłowo ustalonych kosztów realizacji zamówienia i osiągniecie zysku.

W Wyjaśnieniach II, będących odpowiedzią na to wezwanie, RUBAU referował do wcześniej złożonego przez siebie Rozbicia cen (załącznik nr 1 do Wyjaśnień I), uzupełniając tą „kalkulację” o dodatkowe dowody w postaci 10 ofert.

Przyjąć w tej sytuacji należy, że dowodami przedstawionymi przez RUBAU na rynkowy charakter ceny są jego (1) kolejne wyjaśnienia (w wyjaśnieniach RUBAU nie wyszedł poza odpowiedzi na pytania zadane przez zamawiającego), (2) Rozbicie cen („kalkulacja”) oraz (3) oferty sztuk 10.

Odpowiadając na kolejne pytania szczegółowe, zwłaszcza tam, gdzie zarzuty zamawiającego wobec kalkulacji były

konkretne i poważne, RUBAU stopniowo umniejszał rolę przedstawionego do Wyjaśnień I Rozbicia cen Jeżeli, jak sam przyznaje wykonawca, rozbicie cenowe ma ostatecznie charakter ogólnikowy, orientacyjny, uproszczony, uśredniony itd., to jak może ono stanowić wiarygodny dowód na to, że cena RUBAU została skalkulowana rzetelnie i uwzględnia wszystkie koszty? Skoro sam wykonawca, broniąc się przed zarzutem niedoszacowania i niezgodności z warunkami zamówienia, przedstawiane przez siebie dane uznaje za orientacyjne i uproszczone, jak mają być ocenione jako wiarygodne źródło o rzeczywistej wysokości kosztów ponoszonych przez wykonawcę przez zamawiającego?

Odpowiedź na to pytanie jest kluczowa dla oceny wyjaśnień RUBAU złożonych w postępowaniu, bowiem poza wspominaną „kalkulacją” jedynymi dowodami przedstawianymi przez wykonawcę są oferty, których wartość dowodowa wobec braku możliwości powiązania ich z rzetelną kalkulacją jest znikoma oraz same wyjaśnienia wykonawcy, które z kolei w istotnym zakresie charakteryzują się dużym poziomem ogólności lub są wewnętrznie sprzeczne. Odnośnie do samych wyjaśnień składanych kolejno przez RUBAU odwołujący wskazał, że ich objętość nie jest imponująca, zwłaszcza, jeśli uwzględni się, że w kolejnych pisach wykonawca cytuje wszystkie wcześniejsze pytania zamawiającego i odpowiedzi własne. Jednak w tej sprawie nie chodzi o małą liczbę stron wyjaśnień, ale przede wszystkim o ich ogólnikowość. Powyżej zacytowano kilka przykładów odpowiedzi udzielanych przez RUBAU, które sprowadzają się do ogólnego potwierdzenia zgodności z SW Z, potwierdzenia jednym zdaniem, że określony koszt jest ujęty w kalkulacji (odpowiednio w „gdzieś”, w koszcie robocizny, materiału, sprzętu itp., ale już bez wskazania konkretów, w szczególności dodatkowych kalkulacji, które okoliczność tą by potwierdzały), czy do zbagatelizowania roli wcześniej przedstawionej kalkulacji. Przykładów takich jest więcej, bowiem takie sytuacje dotyczą odpowiedzi na prawie każde pytanie zamawiającego. Odwołujący nie będzie w tym miejscu cytował każdego z takich „cząstkowych” wyjaśnień RUBAU, bowiem musiałby przywołać prawie całą treść każdego z wyjaśnień, wskazać należy w to miejsce na kilka dodatkowych przykładów odnoszących się do określonych sprzeczności wyjaśnień.

Pytanie 1: Prosimy o określenie składowych ceny ofertowej w pozycji kosztowej nr 4 pn. „Wykonanie nasypów wraz z zagęszczeniem”, z podziałem na „nasyp drogowy” oraz „stożki”, dział Fundamentowanie, branża konstrukcyjnoinżynierska, obiekt PZDs-2, odcinek 1. Prosimy o wykazanie: - nakładów i cen składowych, które zostały przyjęte dla poszczególnych materiałów, dostaw (transportu), sprzętu i robocizny ujętych w cenie jednostkowej; - jaki jest udział wartościowy w cenie jednostkowej kosztów pozostałych.

W odpowiedzi na pytanie nr 1 z Wyjaśnień I, RUBAU przedstawił kalkulację, według którejkoszt zapewnienia materiału to 36,63 zł, a sprzętu 6,15 zł.

W II wyjaśnieniach RUBAU podał, że dla pozyskania materiały z dokopu przedstawił ofertę kopalni oddalonej o ok. 20km od inwestycji - oferta Calculus i w kalkulacji wskazał piasek zasypowy 37,00 udział 62,50% koszt 42,78 oraz grunt niespoisty z wykopu udział 37,50% bez kosztu jedn. razem 42,78 do Wyjaśnienia II dołączono wskazaną powyżej ofertę Calculus, z której wynika, że sam koszt zakupu i dostawy na budowę materiału (piasku) to 37 zł zł/Mg. Koszt wykonania 1m3 wyłącznie z tego materiału (bez robocizny i sprzętu, bo oferta dotyczy wyłącznie materiału z dowozem na budowę) to 37zł/t x 1,85t/m3=68,45zł/m3. Koszt ten nie wpisuje się w „kalkulację” RUBAU, a co za tym idzie pojawia się ww. tabela, gdzie założono wykorzystanie 62,50% zakupionego materiału (co daje koszt materiału 42,78 zł) oraz wykorzystanie 37,50% materiału z wykopu (koszt materiału 0 zł).

Odwołujący podkreślił, że cena jednostkowa materiału (piasku – 37 zł) pochodzi wprost z oferty Calculus. Z zestawienia wynika więc jednoznacznie, że przy uwzględnieniu wykorzystania piasku zakupionego na zewnątrz i gruntu z wykopu, przy założonych cenach i proporcjach tych materiałów, koszt w przeliczeniu na m3 wynosi 42,78 zł.

W odpowiedzi na inne pytanie również dotyczące nasypów, RUBAU wyjaśnia, że koszty robocizny związanej z mieszaniem oraz transportem kruszyw (piasku z dowozu oraz z wykopu) zostały uwzględnione w cenie Robocizny i Transportu rozbicia RMS złożonego wraz z odpowiedzią na wezwanie (I), tym samym wskazując, że cena materiału wskazana w rozbiciu RMS jest CZYSTĄ ceną materiału, a co za tym idzie powinna być zgodna ze wskazaną powyżej cenę materiału na 42,78 zł/m3.

Zamawiający dopytał RUBAU (Wezwanie III): zgodnie z wyjaśnieniami (II) w wycenie pozycji ujęto w zakresie materiału koszt jego pozyskania w kwocie 42,78zł/m3, przy czym cena ta odnosi się do mieszanki kruszyw z dokopu i wykopu i jest o 6,15zł/m3 wyższy niż wskazano w rozbiciu cenowym w wyjaśnieniach (I). Z kolei taki koszt równy 6,15zł/m3 widnieje w rozbiciu cenowym przypisany do kategorii Sprzęt, natomiast w kategorii Materiał cena pozyskania gruntu to 36,63zł/m3, a nie 42,78zł/m3; wobec powyższego w rozbiciu albo nie ujęto formowania, zagęszczania, mieszania i profilowania (Sprzęt), albo wyjaśnienia (II) nie bazują na tym samym materiale, co w odpowiedzi (I); Odpowiedź RUBAU: Wskazana różnica wynika wyłącznie z odmiennego sposobu prezentacji kosztów w Wyjaśnieniach I i Wyjaśnieniach II, a nie z faktycznego pominięcia jakiegokolwiek elementu technologii robót. W Wyjaśnieniach II wykonawca posłużył się ujęciem zagregowanym, w którym koszt pozyskania, obróbki i przygotowania gruntu został wskazany jako jedna wartość. Natomiast w rozbiciu RMS w Wyjaśnieniach I ten sam koszt został rozdzielony pomiędzy kategorie „Materiał” oraz „Sprzęt”, co jest dopuszczalnym i powszechnie stosowanym zabiegiem kosztorysowym.

Oznacza to, że zarówno formowanie, zagęszczanie, mieszanie, jak i profilowanie gruntu zostały uwzględnione w cenie, lecz zaprezentowane w innej strukturze kosztowej.

Wskazana odpowiedź RUBAU jest nielogiczna, nie merytoryczna i podważa wiarygodność wyjaśnień wykonawcy. W świetle Wyjaśnień II i przedstawionych dowodów (oferta) koszt samego zakupu materiału to 42,78 zł. Jeśli ten koszt w „kalkulacji” był rozbity między pozycję sprzęt i materiał, to gdzie jest koszt sprzętu koniecznego do wbudowania tego materiału (wymieszania dowiezionego materiału, uformowania nasypu, zagęszczenia, profilowania)? Nie jest to przecież ten sam koszt, bo Calculus tylko dostarcza materiał. Nie chodzi tutaj więc o odmienny sposób prezentacji kosztów w dwóch różnych wyjaśnieniach, ale to, że w świetle Wyjaśnień I koszt całkowity materiału i sprzętu (do mieszania, formowania, zagęszczania, profilowania, jak twierdzi RUBAU) to 42,78 zł (36,63 zł +6,15 zł – dane z „kalkulacji”), a w świetle Wyjaśnień II i dowodów do nich załączonych sam koszt materiału (!), bez sprzętu do wbudowania, to 42,78 zł.

Koszt ten wychodzi z samej proporcji zużycia materiałów i podanej ceny jednostkowej zakupu materiału oraz z opisu do tabeli i dostarczonych przez wykonawcę dowodów. Żeby koszt zakupu materiału był niższy, wykonawca musiałby zmienić proporcję materiału kupionego i pochodzącego z wykopu, a twierdzi konsekwentnie, że proporcja jest prawidłowa. Rację miał więc od początku zamawiający, że koszt wykonania tej pozycji jest ustalony nieprawidłowo, a przynajmniej okoliczności przeciwnej wykonawca nie wykazał. Ten sam problem pojawia się w pytaniu nr 9 i 19.

Odwołujący dodał przy tym, że w ocenie odwołującego stawka za sprzęt 6,15 zł podana w „kalkulacji” również jest niewystarczająca, z uwagi na to, że koszt transportu materiału do miejsca wbudowania powinien wynosić 6,88zł/m3, a nie jak wskazano 6,15 zł/m3 wraz z mieszaniem, RUBAU nie wykazał, że w jakiejkolwiek pozycji zostały ujęte koszty mieszania materiałów wynoszące szacunkowo 3,7zł/m3, a nadto całkowicie pominięto fakt, że kwota 6,15zł wykazana w pozycji sprzęt, obejmuje wykonanie zgodnie ze specyfikacją techniczną szeregu niezbędnych czynności m.in. profilowania, zagęszczania.

Pytanie nr 19: Jaki materiał i o jakich parametrach został przewidziany przez Oferenta do zabudowania w pozycji kosztowej pn. „Zasypka przestrzeni za przepustem”, w dziale Ustrój nośny, branża mostowa, obiekt PZM, odcinek 2?

Prosimy o wykazanie: nakładów i cen składowych, które zostały przyjęte dla poszczególnych materiałów, dostaw (transportu), sprzętu i robocizny ujętych w cenie jednostkowej; jaki jest udział wartościowy w cenie jednostkowej kosztów pozostałych. Prosimy o wskazanie założonego źródła materiału Odpowiadając na to pytanie, RUBAU wskazał w „kalkulacji”, że koszt materiału zasypowego dla poz., której dotyczy to pytanie, zgodnie z kalkulacją, to 26,20 zł. Jak wynika z wyjaśnień RUBAU Do kalkulacji przyjęto materiał od firmy Calculus Sp. z o.o., której oferta obejmuje już transport kołowy na budowę (Wyjaśnienia I).

Najtańszy piasek wg Oferty Calkulus kosztuje 34 zł/t x 1,9T/m3= 64,6zł/m3, nawet jeśli uwzględnić by, że koszt materiału jest rozdzielony na materiał i sprzęt, co w świetle powyższych uwag jest nieprawidłowe i nielogiczne, to w przedstawionej kalkulacji (M+T) =26,6+11,31=37,91zł/m3. Brakuje więc RUBAU 26,69zł/m3.

Wobec dalszych wątpliwości zamawiającego RUBAU wyjaśnia kolejno (Wyjaśnienia II):

W kalkulacji założono wykonanie zasypki za przepustem z mieszanki zgodnej ze STW IORB M-11.01.07. Do jej wytworzenia przyjęto wykorzystanie piasku drobnego z wykopu pod obiekt oraz kruszywa z dokopu wymieszanych w proporcji 2:1. Parametry gruntu z wykopu przyjęto na podstawie udostępnionej dokumentacji geologiczno inżynierskiej, gdzie w załączniku nr: A23100668 przedstawione zostały wyniki analizy Areometrycznej dla otworu 1+645/PZM/1w.

Koszt mieszania oraz transportu kruszyw został uwzględniony w Transporcie oraz Materiałach rozbicia RMS. Natomiast koszt transportu kruszywa z dokopu jest już zawarty w cenie jednostkowej załączonej oferty (Załącznik nr 1 Oferta Calculus).

W oparciu o powyżej przedstawione informacje, wykonawca uwzględnił następującą wycenę w przedmiotowej pozycji w zakresie materiału:

Piasek zasypowy37,00 33,33% 23,43 Grunt niespoisty z wykopu—66,67% Odwołujący zaznaczył, że wartość 23,43 zł nie pojawiła się w „kalkulacji”, a i samo wyjaśnienie jest całkowicie nowe, skoro w pierwotnych wyjaśnieniach była mowa o wykorzystaniu wyłącznie materiału z oferty firmy Calculus Po pierwsze, materiał z wykopu jest w znikomej ilości – sąsiednie profile geologiczne nie potwierdzają podobnej warstwy.

Po drugie, opisany materiał z wykopu stanowi wg dokumentacji część wymiany gruntu więc stanowi materiał słabonośny lub nie będzie podlegał wymianie – nie będzie pozyskany.

Po trzecie, materiał jest niewłaściwej jakości na co wskazuje dokumentacji techniczna. Dane z SW Z wskazują w zakresie wodoprzepuszczalności wynik 2,59x10-5 m/s, co po przeliczeniu daje 2,24m/doba, a więc wartość niezgodną z SST (kilkukrotnie za mały współczynnik). Użycie tego materiału w proporcji 1:2 (czyli 2 części tego materiału i 1 cześć z dowozu) nie pozwala na uzyskanie wymaganych parametrów mieszanki.

Także w tym zakresie zamawiający wskazywał na nieprawidłowości, które RUBAU zbyło ogólnymi zapewnieniami o zgodności z wymaganiami SWZ oraz kwestionowaniem danych podanych w „kalkulacji”.

-

W pytaniu 2 zamawiający wyraził m. in. wątpliwość co do przyjętej wydajności sprzętu: Z kontekstu wynika, że nakład sprzętu w ilości 0,02812 m-g/m3 (ok. 1,5 minuty pracy sprzętu łącznie dla 1m3 gruntu) musiałby uwzględnić czynności uformowania, z jego zagęszczeniem, profilowaniem powierzchni nasypu, skarp i rowów wraz z kosztami obsługi operatorskiej, alternatywnie praca operatorów sprzętu ciężkiego, lekkiego, prac przygotowawczych, pomiarowych, pomocniczych i wykończeniowych zawierała by się w kategorii Robocizna w ilości 0,0518 r-g/m3 (łączny nakład pracy 1 robotnika w ilości ok. 3 minut dla każde 1m3 nasypu) - dodatkowo w przedmiotowym zadaniu zasadniczą część trasy drogi stanowi odcinek miejski z właściwymi uwarunkowaniami realizacyjnymi.

Ostateczna odpowiedź RUBAU: wykonawca podkreśla, że przyjęte w kalkulacji nakłady sprzętu i robocizny mają charakter ogólny, co jest typowe dla kalkulacji ofertowych przy bardzo dużych wolumenach robót. Nieuprawnione jest sprowadzanie analizy wydajności do jednostkowego przeliczenia czasu pracy na 1 m³ gruntu, gdyż roboty te są realizowane w sposób ciągły, zmechanizowany i przy odpowiedniej organizacji frontu robót. Wykonawca potwierdza, że cena jednostkowa obejmuje wszelkie zabiegi technologiczne, niezbędny sprzęt oraz personel wymagany do prawidłowego wykonania robót, w tym formowanie, zagęszczanie i profilowanie nasypów oraz skarp.

Trudno przyjąć by tego typu zapewnienie stanowiło rzetelne wyjaśnienie wątpliwości zamawiającego. Co ma oznaczać, że nakład ma charakter „ogólny”? Przecież wykonawca wyjaśnia konkretną pozycję rozliczeniową i winien ocenić nakład robocizny i sprzętu na wykonanie tej konkretnej pozycji, zwłaszcza jeśli zapewnia, że pozycja obejmuje wszelkie koszty.

Same zapewnienia w tym zakresie, nie poparte żadnymi danymi, nie mają żadnej wartości poznawczej dla zamawiającego.

Pytanie nr 3 – pytanie to dotyczyło tego, czy oferent przewidział wykorzystanie gruntów z wykopów do ponownego wbudowania w nasyp? Prosimy o wskazanie, jakie grunty i w jakich ilościach przewidziano w wycenie do wykorzystania przy budowie nasypów, a jakie ilości przewidziano do utylizacji. Prosimy o wskazanie założeń, w oparciu, o które skalkulowano koszt utylizacji gruntów nienadających się do ponownego wbudowania.

RUBAU podało tu bardzo konkretne dane: Tak, kalkulując swoją ofertę wykonawca przewidział wykorzystanie gruntów z wykopu do ponownego wbudowania w nasyp w ilości ok. 80 913,91 m³. wykonawca założył konieczność utylizacji gruntu z wykopu w ilości do 13 000 m³. Na etapie realizacji grunt, który zostanie określony jako nieprzydatny do budowy nasypów w sposób trwały lub nie będzie możliwe wykorzystanie go do wykonania innych elementów, zostanie zagospodarowany zgodnie z wymaganiami STW IORB D-02.00.01 oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. 2013 poz. 21 z późn. zm.). Do kalkulacji przyjęto utylizację tych materiałów, przy założeniu transportu odpadów na odkład na średnią odległość 25 km.

Zamawiający nie przyjął tych wyjaśnień i wezwał do ich dalszego wyjaśnienia, wskazując: Ilości szacowane do wykorzystania gruntów z wykopu do ponownego wbudowania w nasyp są mało realne. Ilości wykopu do wykorzystania są większe od ilości wszystkich zakładanych wykopów wynikające z przedmiaru drogowego: 72 453m³ - to wskazuje, że ilościowo całość gruntów z wykopów drogowych Oferent traktuje jako przydatne (nie wskazuje przy tym na zabiegi uszlachetniania/ulepszania gruntów), dodatkowo jako przydatne bez zastrzeżeń traktuje (przynajmniej w części) także grunty z wykopów obiektowych, liniowych (odwodnienie, sanitarne, teletechnika, itp.).

Prosimy o wyjaśnienie łącznej ilości przyjętych robót ziemnych (wykop i nasyp) oraz sposobu obliczenia tych ilości, w tym uzasadnienie dla wykazanych min. 93 913,91m³ gruntów z wykopu. Prosimy także o wyjaśnienie czy oferent zamierza modyfikować przebieg niwelety trasy w profilu w stosunku do rozwiązań z projektu budowlanego. Prosimy o przedstawienie oferty na utylizację gruntów z wykopów nienadających się do dalszego wykorzystania i wskazanie przyjętej ceny jednostkowej.

RUBAU poza wskazaniem obszernego wywodu co do tego, że „mało realne” nie oznacza nie wykonalne, ostatecznie potwierdził, że jego założenia są inne od przedstawionych w Wyjaśnieniach I, a mianowicie: Jak wynika z przedstawionej kalkulacji brakującą ilość materiału, którą na etapie przygotowania oferty wykonawca planuje pozyskać z dokopu wynosi 46 221,09 m3. W cenie jednostkowej rozbicia RMS, w pozycji materiał do budowy nasypów wykonawca uwzględnił również konieczność uszlachetnienia gruntów przydatnych do budowy nasypów z zastrzeżeniem ich ulepszenia, zgodnie ze STW IORB, przy użyciu spoiwa drogowego w średniej ilości 2,5 % masy gruntu stabilizowanego.

Jednocześnie brak jest jakichkolwiek informacji, które pozwoliłby na ustalenie, w jakim koszcie podanym w „kalkulacji” uwzględniony jest koszt uszlachetniania i ile on wynosi. Nie sposób więc w konsekwencji ustalić, czy nawet po zmianie założeń (w pierwszych wyjaśnieniach mowa było o wykorzystaniu materiału z wykopu, bez wzmianki o uszlachetnieniu go), wyliczenia są poprawne. Odpowiedź na to pytanie pokazuje i potwierdza, że w procesie wyjaśnień RUBAU zmieniał założenia co kalkulacji, a wszelkie wskazania co do braku kosztów w „kalkulacji” zbywał ogólnym stwierdzeniem „koszt jest ujęty w rozbiciu RMS”, ale gdzie i w jakiej wysokości już nie podawał. Trudno takie wyjaśnienia uznać za wiarygodne.

Tą niekonsekwencję i brak szczegółowości widać także w odpowiedzi na pytanie 4, gdzie wpierw wykonawca wskazuje na wykorzystanie ziemi z dokopu, a po dodatkowych wezwania „przypomina sobie” o tym, że ziemia ta będzie uzupełnienia kruszywem zakupionymi od firmy Calculus, znów jednak nie wiadomo, jakie koszty i gdzie tego zabiegu są

ujęte w „kalkulacji”.

Pytanie nr 10: W tym przypadku zamawiający wyraził następującą wątpliwość: Cena za 1 m² ekranu stanowi mniej niż 60% średniej ceny wszystkich złożonych ofert. Prosimy o udokumentowanie, że wskazane w ofercie wypełnienia ekranów przeciwhałasowych oraz podwaliny betonowe spełniają wymagania dokumentacji przetargowej. Prosimy także o udostępnienie oferty wybranej do wyceny.

W odpowiedzi na takie żądanie zamawiającego RUBAU przedstawił ogólną ofertę podwykonawcy (bez wskazania parametrów/rodzaju ekranów przyjętych do wyceny) oraz dodatkowe oświadczenie własne podwykonawcy, że ekrany są zgodne z SW Z. Trudno przyjąć, by tak ogólne informacje miały potwierdzać przyjęcie do wyceny właściwych materiałów, a w ślad za tym dokonanie prawidłowej wyceny tej pozycji rozliczeniowej. Znów RUBAU poprzestaje na ogólnych zapewnieniach (tym razem potencjalnego podwykonawcy), nie podając żadnych konkretnych informacji, które pozwoliłby na potwierdzenie tych deklaracji.

Podsumowując, w tej sprawie wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny (Wezwanie I) było konkretne i szczegółowe, a kolejne wezwania dodatkowo wskazywały na niespójności wcześniej złożonych wyjaśnień, na kolejne wątpliwości i zawierały kolejne szczegółowe pytania. Mając na uwadze powyższe oraz treść poszczególnych Wyjaśnień RUBAU trudno przyjąć, że RUBAU udźwignął ciążący na nim ciężar dowody przedstawiając rzetelne, szczegółowe i konkretne wyjaśnieniach. W większości przypadków wykonawca „uciekał” od udzielenia konkretnych odpowiedzi deklarując tylko ogólnie zgodność z wymogami i ujęcie kosztów w „kalkulacji”, jednocześnie nie udzielał konkretnych informacji pozwalających na weryfikowanie tych ogólnych zapewnień. Jednocześnie stopniowo dewaluował znaczenie przedstawionej przez siebie pierwotnie „kalkulacji” wskazując na jej ogólny, uproszczony charakter. Mając na uwadze, że kalkulacja ta stanowi podstawowy dowód w sprawie i zarazem jest punktem odniesienia do analizy pozostałych wyjaśnień, przyjąć należałoby wprost za samym Wykonawcom, że jego wyjaśnienia, tak, jak kalkulacja, są ogólne, uproszczone i nie odnoszą się de facto do wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego. Opracowanie takich wyjaśnień nie może świadczyć o realizacji ciążącego na wykonawcy obowiązku dowodowego, co samo w sobie stanowi podstawę do odrzucenia jego oferty.

III.Zdolność ekonomiczna Wykonawca RUBAU do oferty załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego - CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. do udostępnienia mu zasobów w celu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu „Zobowiązanie”).

W Zobowiązaniu datowanym na dzień 24 lipca 2025r. CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. oświadczyło (cyt.:)

1. udostępniam wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: -wykazania średniego rocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 57.600.000,00 PLN, -posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 6.000.000,00 PLN, b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: - gotowość do udostępnienia wskazanych wyżej środków finansowych w okresie realizacji zamówienia przez wykonawcę; Zobowiązując się do udostępnienia zasobów, odpowiadam solidarnie z ww. wykonawcą, który polega na mojej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponoszę winy.

Pismem z dnia 8 stycznia 2026 r. zamawiający wezwał RUBAU do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

RUBAU na wezwanie to odpowiedział pismem z dnia 23 stycznia 2026 r., załączając do tego pisma następujące dokumenty na potwierdzenie spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu:

Zaświadczenie wydane przez Santander Bank SA z dnia 16 grudnia 2025 r. potwierdzające, że CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. posiada zdolność kredytową w wysokości 20.000.000 Euro (dokument sporządzony w języku polskim wraz z tłumaczeniem na język polski) oraz trzy Skonsolidowane Sprawozdania Finansowe sporządzone dla Construcciones RUBAU S.A. i Spółek Zależnych, odpowiednio za rok 2022, 2023 oraz 2024 – dokumenty sporządzone w języku hiszpańskim. W tych samych plikach znajdowały się również odpowiednio sprawozdania z badania sprawozdań finansowych przez audytora. Do dokumentów hiszpańskich dołączone zostały tłumaczenia na język polski, przy czym tłumaczenie obejmuje (1) tabelę zatytułowaną: CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. I SPÓŁKI ZALEŻNE SKONSOLIDOWANY RACHUNEK ZYSKÓW I STRAT NA DZIEŃ (…), (2) fragment zatytułowany: Construcciones RUBAU S.A. i Spółki Zależne Skonsolidowane sprawozdanie z działalności za rok obrotowy zakończony oraz fragment zatytułowany: SPRAW OZDANIE NIEZALEŻNEGO BIEGŁEGO REW IDENTA Z BADANIA SKONSOLIDOWANEGO SPRAWOZDANIA FINANSOWEGO (analogicznie w trzech tłumaczeniach).

Zamawiający nie wzywał RUBAU do wyjaśnienia lub uzupełnienia ww. dokumentów W tej sprawie nie sposób uznać, że RUBAU, przedstawiając zobowiązanie CONSTRUCCIONES RUBAU S.A., udowodniło, że w sposób realny będzie dysponowało zasobami spółki hiszpańskiej niezbędnymi do realizacji zamówienia. Obie spółki, co nie jest kwestionowane, należą do tej samej grupy kapitałowej (relacja spółka matka – spółka

córka), jednak przynależność do tej samej grupy kapitałowej nie daje odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób RUBAU będzie dysponowała zasobami spółki matki i nie daje podstaw do oceny, czy realnie będzie mogła z tych zasobów skorzystać na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia.

Odpowiedzi na to pytanie nie daje również Zobowiązanie. W Zobowiązaniu jako sposób udostępnienia zasobów wskazano (cyt.:) gotowość do udostępnienia wskazanych wyżej środków finansowych w okresie realizacji zamówienia przez wykonawcę. Gotowość do udostępnienia zasobów, nie jest informacją o „sposobie udostępnienia” określonych zasobów ani o sposobie „wykorzystania przy realizacji zamówienia” określonych zasobów, a jedynie potwierdzeniem, innymi słowami zobowiązania do udostępnienia zasobu jako takiego. Ze Zobowiązania nie wynika więc, jak z danego zasobu RUBAU będzie mógł skorzystać, jakie rozwiązania przyjmie w tym zakresie podmiot udostępniający, a w ślad za tym nie jest możliwe dokonanie oceny, czy wybrany przez podmiot trzeci sposób udostępnienia zasobu daje realną możliwość skorzystania z zasobu przy realizacji tego konkretnego zamówienia.

Odwołujący zauważył przy tym należy, że Zobowiązanie odnosi się do dwóch różnych zasobów (dwóch odrębnych warunków udziału w postępowaniu) – jednego dotyczącego posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w określonej wysokości, i drugiego dotyczącego posiadania średniego rocznego przychodu na określonym poziomie.

Nawet gdyby przyjąć, że spółka hiszpańska zobowiązała się udostępnić RUBAU „wyżej wymienione środki finansowe”, to zostawiając na chwilę pytanie, jak to udostępnienie ma w praktyce wyglądać, oczywistym pozostaje, że Zobowiązanie nie referuje w ogóle do sposobu udostępnienia zdolności definiowanej jako „posiadanie średniego rocznego przychodu Powołał wyrok KIO z dnia 7 listopada 2012 r., KIO 2320/12, KIO 2321/12).

W gospodarce wolnorynkowej opartej na zasadach konkurencji nie produkcja rozstrzyga o powodzeniu przedsiębiorstwa, lecz sprzedaż produktów, towarów i usług. Sprzedaż określa więc tożsamość przedsiębiorstwa, a jej rozmiary są jednym z najważniejszych wykładników sukcesu handlowego i finansowego przedsiębiorstwa (Zob. W. Gabrusewicz, Analiza finansowa przedsiębiorstwa – Teoria i zastosowanie, PW E, Warszawa 2014, s. 181; 186). W ślad za tym wskaźnik, o którym mowa, jest jednym z kluczowych wskaźników kondycji przedsiębiorstwa. Obrazuje on przede wszystkim skalę działalności operacyjnej oraz efektywność sprzedaży produktów, towarów lub usług w danym okresie, a pośrednio również zdolność do generowania gotówki (przychody są głównym źródłem wpływów pieniężnych, niezbędnych do pokrycia kosztów działalności (koszty wytworzenia, wynagrodzenia, podatki). Skala przychodu pokazuje więc, czy dany podmiot jest w stanie skutecznie sprzedawać (tu:) roboty budowlane, czy jest traktowany przez kontrahentów jako rzetelny partner, od którego warto nabywać roboty, a wreszcie, czy w związku z tym jest w stanie generować przychody w wysokości gwarantującej mu prawidłowe funkcjonowanie na rynku.

Zgodził się z Izbą, że takie cechy, właściwości, są związane z podmiotem, a co za tym idzie ich przekazanie innemu wykonawcy jest niemożliwe.

Nawet jednak przyjmując, że co do zasady udostępnienie takiego zasobu – „oderwanie” go od jednego wykonawcy i przekazanie innemu – jest możliwe, tym bardziej konieczne jest dokonanie oceny czy sposób przekazania zasobu jest odpowiedni do założonego celu. Czy podmiot, który ma niską sprzedaż, a więc i niską wiarygodność na rynku, dzięki przyjętemu rozwiązaniu stanie się podmiotem na tyle rzetelnym dla kontrahentów, na tyle zdolnym do generowania przychodów by móc należycie zrealizować dane zamówienie?

Dla przypomnienia oferta RUBAU opiewa na 139 975 173,92 zł, tymczasem jak wynika ze sprawozdania finansowego RUBAU za 2023 r., w 2022 r. sprzedaż tego podmiotu wynosiła 1 306 173,31 zł, co przy kosztach operacyjnych rzędu 10 487 179,15 zł dało stratę ze sprzedaży na poziomie -9 181 005,84 zł oraz odpowiednio „łączną” stratę na poziomie -11 924 845,13 zł. W 2023 r. sprzedaż RUBAU sięgnęła 16 426 401,55 zł, co przy kosztach działalności operacyjnej rzędu 22 569 922,65 zł, dało stratę na sprzedaży na poziomie -6 143 521,10 zł i tylko dzięki m. in sprzedaży niefinansowych aktywów trwałych udało się wykonawcy wygenerować skromny zysk łączny. Sprawozdanie finansowe RUBAU za rok 2024 r., mimo upływu ustawowych terminów, nie zostało złożone do KRS.

W tej sprawie mówimy więc o wykonawcy, który miał w ostatnich latach przychody na bardzo niskim poziomie - na poziomie dużo niższym niż opisane warunkiem udziału w postępowaniu i zarazem dużo niższe niż wartość tego zamówienia, a zarazem o wykonawcy, którego na podstawie jego sprawozdań finansowych (dostępnych) uznać należy za mało wiarygodnego partnera handlowego (niskie przychody, duże koszty działalności, wysokie straty operacyjne i łączne, zredukowane w 2023r., ale nie wynikami ze sprzedaży, a przez inne działania). Mówimy tu przy tym także o wykonawcy, który realizuje w Polsce relatywnie mało kontraktów, zwłaszcza publicznych, z przypadkami ich nienależytego wykonania opisanymi przez RUBAU w dodatkowej informacji załączonej do oferty.

Zamawiający powinien w tej sytuacji poświęcić szczególną uwagę temu, w jaki sposób RUBAU spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do zdolności finansowych i ekonomicznych, oceniając w szczególności, czy (1) zasób w postaci „przychodów” na określonym poziomie, a więc wskaźnik ekonomiczny przypisany do danego podmiotu może być przedmiotem udostępnienia, a jeśli tak (2) czy założony w Zobowiązaniu sposób udostępnienia tego oraz drugiego z zasobów objętych warunkiem gwarantuje RUBAU rzeczywisty dostęp do danego zasobu i możliwość jego wykorzystania

do realizacji zamówienia. Ocena w tym zakresie, jak się wydaje, nie została przez zamawiającego przeprowadzona, o czym świadczy wybór oferty RUBAU jako najkorzystniejszej i zaakceptowanie Zobowiązania, które tylko „formalnie” potwierdza możliwość skorzystania z zasobów. Prawidłowa ocena w tym zakresie powinna tymczasem prowadzić do wniosku, że zasób w postaci „średniego przychodu rocznego” nie jest w tych okolicznościach sprawy możliwy do udostępnienia, a nawet jeśli takie udostępnienie byłoby możliwe, to przedstawione Zobowiązanie nie potwierdza realnego dysponowania ww. zasobem oraz drugim z udostępnionych zasobów.

Odwołujący zarzucił, że również dokumenty przedstawione przez RUBAU na potwierdzenie spełnienia przez CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego średniego rocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 57.600.000,00 PLN nie są prawidłowe, tj. nie potwierdzają spełnienia warunku.

RUBAU przedstawił zamawiającemu Sprawozdania finansowe skonsolidowane opracowane dla CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. i spółek od niej zależnych. W tłumaczeniu dokumentów, znalazła się tabela opisana jako CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. I SPÓŁKI ZALEŻNE SKONSOLIDOWANY RACHUNEK ZYSKÓW I STRAT NA DZIEŃ (…) – odpowiednio dla każdego okresu sprawozdawczego. W tych tabelach podano odpowiednio informacje:

Na dzień 31 grudnia 2022 r.:

Obrót netto z prowadzonej działalności 147.499.177 euro Na dzień 31 grudnia 2023 r.:

Obrót netto z prowadzonej działalności 184.177.567 euro Na dzień 31 grudnia 2024 r.:

Obrót netto z prowadzonej działalności 202.807.521 euro Inne dane podane w tabeli nie dotyczą przychodu, czy podobnej kategorii, nie mogą więc uznane za adekwatne dla ustalenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Nazwa ww. tabeli wskazuje, że dane w niej zawarte odnoszą się łącznie do całej „grupy” podmiotów objętych sprawozdaniem. Warto zwrócić uwagę również na oświadczenia zawarte w kolejnych sprawozdaniach z działalności, które wskazują, że (cyt.:) Niniejsze skonsolidowane roczne sprawozdanie finansowe za rok zakończony 31 grudnia 2023 r. Construcciones RUBAU S.A. oraz Spółek Zależnych, które obejmuje Skonsolidowany Bilans, Skonsolidowany Rachunek Zysków i Strat, Skonsolidowane Zestawienie Zmian w Kapitale Własnym, Skonsolidowane Zestawienie Uznanych Przychodów i Kosztów, Skonsolidowany Rachunek Przepływów Pieniężnych, Skonsolidowane Roczne Sprawozdanie oraz Załączniki i Skonsolidowane Sprawozdanie z zarządu. W każdym z tych dokumentów pada informacja o prezentowaniu „skonsolidowanych” danych. To, jakich dokładnie podmiotów „łącznie” dotyczą dane wynika m. in. z Anexu I poszczególnych sprawozdań i na przykładzie roku 2024 r. jest to poza spółką Construcciones RUBAU S.A. jeszcze kolejnych 27 podmiotów (odrębnych spółek) z siedzibami w Europie i Ameryce Południowej (np. w Meksyku), w tym także spółka RUBAU Polska sp. z o.o.

Jeśli przychodem są wartości określane jako obrót netto z prowadzonej działalności to są to wartości podawane w ww. dokumentach jako wartości wspólne (łączne) dla wszystkich podmiotów objętych skonsolidowanym sprawozdaniem.

Zaznaczenia wymaga, że w świetle Zobowiązania podmiotem udostępniającym swój zasób nie jest „Construcciones RUBAU S.A. i Spółki Zależne”, ze zobowiązania nie wynika, by Construcciones RUBAU S.A. udzielając zobowiązania, działało także w imieniu innych podmiotów. Skoro więc Construcciones RUBAU S.A. udostępnia RUBAU tylko własne zasoby, podmiotowe środki dowodowe powinny wykazywać, że to ten konkretny podmiot osiąga przychody na wymaganym poziomie, a nie, że są one osiągane przez grupę podmiotów, dla których Construcciones RUBAU S.A. jest podmiotem dominującym. Jak wskazano powyżej, mimo funkcjonowania w ramach grupy kapitałowej podmioty zazwyczaj zachowują dużą swobodę gospodarczą i nie można przyjmować, że zasób należący do jeden ze spółek tworzących grypę, automatycznie przynależy do pozostałych podmiotów należących do grupy. Konieczność sporządzania skonsolidowanego sprawozdania finansowego w określonych sytuacjach wynika z przepisów odrębnych do przepisów ustawy i służy innym celom. To, że dla celów podatkowych lub w celu zachowania przejrzystości dane podmioty raportują wspólnie określone informacje, nie powoduje, że na gruncie ustawy ich zasoby powinny być uznawane za wspólne czy przynależne podmiotowi dominującemu w grupie.

Z dokumentów przedstawionych przez RUBAU, zwłaszcza z ich przetłumaczonych części, nie wynika, jaka część przychodów w ramach grupy podmiotów jest generowana przez działalność Construcciones RUBAU S.A., a co za tym idzie – wobec treści Zobowiązania – obowiązkiem zamawiającego pozostawało wyjaśnienie tej okoliczności przez wezwanie RUBAU do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku konkretnie przez podmiotu udostępniający wykonawcy swój zasób.

27 lutego 2026 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

2 marca 2026 r. wykonawca RUBAU Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wschodu Słońca 8 zgłosił swój udział w sprawie po stronie zamawiającego przez należycie umocowanego pełnomocnika. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania przystąpienia stronom. Wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący nie zgadza się z zarzutami odwołania i stoi na stanowisku, że wszelkie czynności podjęte przez

zamawiającego w odniesieniu do jego oferty złożonej w postępowaniu zostały przeprowadzone prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy oraz zasadami przejrzystości, proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Przystępujący prawidłowo wniósł wadium, zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a także wycenił realizację zamówienia w sposób umożliwiający osiągnięcie zysku, a także przedłożone przez przystępującego dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Przystępujący złożył ofertę w postępowaniu, która w wyniku oceny ofert dokonanej przez zamawiającego znalazła się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i została wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Zarzuty podniesione przez odwołującego zmierzają do zakwestionowania prawidłowości działań zamawiającego w zakresie oceny i wyboru oferty przystępującego. Celem odwołującego jest wyeliminowanie oferty przystępującego z postępowania, co mogłoby skutkować utratą zamówienia przez przystępującego, a w konsekwencji utratą możliwego do osiągnięcia zysku z jego realizacji. przystępujący ma zatem interes w oddaleniu odwołania.

2 marca 2026 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca PORR SA z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 działając przez należycie umocowanego pełnomocnika. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o uwzględnienie odwołania.

Przystępujący posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego i rozstrzygnięciu uwzględniającym odwołanie. Oferta przystępującego znajduje się obecnie w tzw. rankingu ofert na trzeciej pozycji spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, za ofertą odwołującego.

W interesie odwołującego jest uwzględnienie żądania odwołania, wskazanego w pkt III pdpkt 1 i 2 petitum odwołania, tj. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty RUBAU Polska Sp. z o.o., ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwanie tego wykonawcy do przedłożenia dodatkowych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Uwzględnienie odwołania skutkowało będzie wyeliminowaniem z postępowania RUBAU Polska Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający stosuje w postępowaniu tzw. procedurę odwróconą, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy (Rozdział 4 ust. 4.2. SW Z-IDW), a zatem na tym etapie nie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, ale w pierwszej kolejności zamawiający dokonana badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 4.2.1. SW Z - IDW). Jeżeli wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW potwierdzających brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonana kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej ocenia, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 4.2.2. SW Z-IDW). W konsekwencji odrzucenie oferty RUBAU Polska Sp. z o.o. otworzy przystępującemu drogę do uzyskania zamówienia, kreując realną szansę na jego pozyskanie.

Jak się przyjmuje w orzecznictwie, Dla uzyskania statusu przystępującego wystarczające zatem będzie zainteresowanie wynikiem sprawy, zgodnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się przystąpienie (por. wyrok KIO z dn. 20.01.2024 r., KIO 5/14). Przystępujący będąc podmiotem zainteresowanym pozyskaniem zamówienia, który złożył ofertę znajdująca się na miejscu trzecim w rankingu ofert, jest zainteresowany uwzględnieniem odwołania, co da odwołującemu szansę pozyskania zamówienia.

W ocenie przystępującego sformułowane w odwołaniu zarzuty oraz ich uzasadnienie są trafne.

Zasadnie odwołujący wskazuje na złożenie przez RUBAU Polska Sp. z o.o. gwarancji nie odpowiadającej zarówno zapisom SW Z, jak i wymogom wynikającym z przepisów ustawy (pkt I uzasadnienia odwołania), co winno skutkować odrzuceniem oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy.

Podobnie trafne są argumenty odwołującego dotyczące niewłaściwej treści oferty RUBAU Polska Sp. z o.o. i niedostatecznych wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez tego wykonawcę, sformułowane w pkt II uzasadnienia odwołania.

Podzielić należy następnie argumenty odwołującego w zakresie niewykazania przez RUBAU Polska Sp. z o.o. wymaganej w SWZ zdolności ekonomicznej lub finansowej, powołane w pkt III uzasadnienia odwołania.

W tym stanie rzeczy wybór RUBAU Polska Sp. z o.o. oznaczałby wybór wykonawcy dokonany w sprzeczności z przepisami ustawy oraz postanowieniami SWZ.

Z powołanych względów przystępujący posiada interes w przystąpieniu do odwołania po stronie odwołującego.

9 kwietnia 2026 r. zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości i zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania.

Zgłoszony przez odwołującego zarzut nr 1 jest nieuzasadniony.

Zamawiający potwierdził, że w toku postępowania wykonawca przedstawił Gwarancję bankową numer 0049 1807 31

2110011362, w której wskazano, że wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie Beneficjenta, podpisane przez osoby uprawnione i zawierające oświadczenie, że nastąpiła okoliczność wspomniana w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy, tj. wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, które potwierdzają spełnienie warunków, o których mowa w art. 57 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Zamawiający nie kwestionuje, że treść gwarancji różni się od treści art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy. Wprowadzone w gwarancji odstępstwa od treści art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy, nie mają jednak wpływu na prawidłowość działania zamawiającego w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy.

W stosunku do art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy, w treści gwarancji nie ujęto odwołania do: -art. 107 ust. 2 ustawy, -podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych (zwrot ten został zastąpiony zwrotem: „dokumentów i oświadczeń, które potwierdzają spełnienie warunków, o których mowa w art. 57”), -art. 106 ust. 1 ustawy, -innych dokumentów lub oświadczeń (zwrot ten został zastąpiony słowem: „pełnomocnictw”).

Wprawdzie zgodnie z punktem 18.3 Tom I IDW w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy, to jednak zgodnie z punktem 16.7. Tomu I IDW zamawiający nie żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych.

W związku z powyższym, mimo braków w treści gwarancji odnoszących się do przedmiotowych środków dowodowych, w tym do art. 107 ust. 2 ustawy oraz art. 106 ust. 1 ustawy, zamawiający uznał, że treść gwarancji została zmodyfikowana i dostosowana do treści IDW - spełnia wymagania, jakie powinno spełniać wadium złożone w postepowaniu, w którym zamawiający nie wymagał dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych.

Odnosząc się do zmiany dotyczącej nie ujęcia w gwarancji zwrotu „innych dokumentów lub oświadczeń”, który został zastąpiony słowem „pełnomocnictw”, wskazać należy, że zabezpieczanie przedłożenia przez wykonawcę dokumentów, które Zamawiający może uzyskać z Krajowego Rejestru Sądowego i Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, jest bezprzedmiotowe. Istotne dla zamawiającego jest natomiast zabezpieczenie przedłożenia przez wykonawcę pełnomocnictwa przez osobę, która nie jest ujawniona w danym rejestrze lub ewidencji.

Przedłożona gwarancja pozwala na zaspokojenie zamawiającego w zakresie adekwatnym do treści IDW oraz w zakresie, w którym zamawiający nie będzie w stanie uzyskać dokumentów lub informacji z powszechnie dostępnych rejestrów i ewidencji. W przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, zamawiający będzie mógł swoje roszczenie zrealizować na podstawie przedłożonej przez wykonawcę gwarancji.

Wobec powyższego, zamawiający nie stwierdził podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy.

Co do zarzutu 2, to zarzut jest nieuzasadniony.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy z uwagi na sprzeczność z warunkami zamówienia w zakresie: a)wykorzystania spycharki do zagęszczenia nasypów w klinie odłamu, b)pozostałych przypadków braku zastosowania wymaganego sprzętu lub materiału, c)mieszanki z betonu asfaltowego.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Oferta podlega odrzuceniu w przypadku, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (tak P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 226).

Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy było zasadne, konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (tak wyrok KIO z 31.03.2023 r., KIO 708/23, LEX nr 3529822). Zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią

merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 r., sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 69/20).

Dodatkowo, należy mieć na uwadze, że odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest doniosłą instytucją służącą eliminacji z postępowania m.in. wykonawców, których oferty zawierają cenę rażąco niską czy są niezgodne z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty pozbawia wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego, a zatem stanowi dotkliwą dla wykonawcy sankcję. Tym samym badanie oferty w zakresie istnienia podstaw do jej odrzucenia powinno zostać dokonane kompleksowo, rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, a wynik tej weryfikacji powinien prowadzić do jednoznacznego wniosku, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (tak wyrok KIO z 5.02.2024 r., KIO 11/2024, LEX nr 3694069).

Odnosząc się do wskazanych przez odwołującego rzekomych niezgodności oferty z warunkami zamówienia, zamawiający podniósł, co następuje: a)Wykorzystanie spycharki do zagęszczenia nasypów w klinie odłamu (Pytanie 1).

Pismem z dnia 15 października 2025 r. skierowanym do RUBAU, zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie sprzętu, jaki ma zostać użyty przez wykonawcę do budowy stożków, wskazując na niedopuszczalność formowania i zagęszczania nasypów w granicach klina odłamu przy użyciu ciężkiego sprzętu (np. spycharki).

Udzielając wyjaśnień, w piśmie z dnia 5 listopada 2025 r., wykonawca powołując się na doświadczenie w zakresie realizacji robót infrastrukturalnych, potwierdził, że uwzględnił w swojej ofercie konieczność użycia dodatkowego sprzętu do zagęszczenia nasypów w graniach klina odłamu zarówno w zakresie Sprzętu jak i Robocizny. Wykonawca wskazał dodatkowo, że pozycja kosztorysowa nr 4 została podzielona na formowanie stożków oraz formowanie nasypu drogowego, oraz że zamawiający nie wyszczególnił pozycji w zakresie klina odłamu.

Pismem z dnia 10 grudnia 2025 r. zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do wyjaśnienia powyższego zakresu.

W piśmie z dnia 19 grudnia 2025 r., wykonawca wskazał, że kalkulacja ceny oferty w postępowaniu przetargowym, w którym zamawiający prosi o przygotowanie cen jednostkowych dla około 2500 pozycji, wymaga stosowania pewnego stopnia uproszczeń i uogólnień, zwłaszcza na etapie składania ofert czego wynikową jest rozbicie RMS dla poszczególnych pozycji oraz potwierdził, że zakładał wykonanie robót z wykorzystaniem sprzętu oraz materiału zgodnych z wymaganiami zamawiającego określonymi w SWZ w tym w poszczególnych specyfikacjach technicznych.

Mając na względzie treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, a w szczególności, jednoznaczne oświadczenie wykonawcy o uwzględnieniu w swojej ofercie konieczności użycia dodatkowego sprzętu do zagęszczenia nasypów w granicach klina odłamu oraz braku wyszczególnienia przez zamawiającego w pozycji nr 4 zakresu dotyczącego klina odłamu, zamawiający nie stwierdził, aby złożona przez wykonawcę oferta, w opisanym powyżej zakresie, była oczywiście i niewątpliwie niezgodna z jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. b)Pozostałe przypadki braku zastosowania wymaganego sprzętu lub materiału (Pytania 5, 6 i 7). (– posmarowanie lepiszczem lub pokrycie taśmą asfaltową krawędzi urządzeń obcych i krawężników, – uformowanie złączy, zagruntowanie środkiem gruntującym i przymocowanie taśm bitumicznych, – posmarowanie krawędzi bocznych asfaltem) Pismem z dnia 15 października 2025 r. skierowanym do RUBAU, w pytaniu nr 5, zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie uwzględnienia w ofercie nakładów oraz kosztów materiałów i czynności w następującym zakresie: posmarowanie lepiszczem lub pokrycie taśmą asfaltową krawędzi urządzeń obcych i krawężników, uformowanie złączy, zagruntowanie środkiem gruntującym i przymocowanie taśm bitumicznych, posmarowanie krawędzi bocznych asfaltem.

Udzielając wyjaśnień na pytanie nr 5, w piśmie z dnia 5 listopada 2025 r., wykonawca wskazał, że złożona oferta jest zgodna z SW Z i uwzględnia wszystkie wymagania wynikające z dokumentów udostępnionych przez zamawiającego, w tym także z zapisami STWiORB D-04.07.01., że ze względu na obszerny i szczegółowy zakres żądań wyjaśnień w stosunku do treści oferty, wykonawca skupił się na przedstawieniu w Rozbiciu RMS kosztów dla kluczowych elementów, stanowiących istotną część składową robót dla danej pozycji (nie wymieniono tam wszystkich prac, a te uznane przez wykonawcę za najbardziej istotne z perspektywy wyjaśnień treści oferty, oraz że koszty towarzyszące układaniu warstw bitumicznych, tj. posmarowanie lepiszczem lub pokrycie taśmą asfaltową krawędzi urządzeń obcych i krawężników, uformowanie złączy, zagruntowanie środkiem gruntującym i przymocowanie taśm bitumicznych, a także posmarowanie

krawędzi bocznych asfaltem zostały uwzględnione odpowiednio w nakładzie Robocizny oraz w Materiałach.

Pismem z dnia 10 grudnia 2025 r. zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do wyjaśnienia powyższego zakresu.

W piśmie z dnia 19 grudnia 2025 r., odnosząc się do pytania nr 5, wykonawca ponownie oświadczył, że w swojej ofercie uwzględnił koszty towarzyszące układaniu warstw bitumicznych, tj. posmarowanie lepiszczem lub pokrycie taśmą asfaltową krawędzi urządzeń obcych i krawężników, uformowanie złączy, zagruntowanie środkiem gruntującym i przymocowanie taśm bitumicznych, a także posmarowanie krawędzi bocznych asfaltem. Dodatkowo, wykonawca wyjaśnił, że oferta na mieszanki mineralnoasfaltowe, przedstawiona w Wyjaśnieniach II jest niższa niż wskazana w RMS z Wyjaśnień I. Pozostała kwota została przewidziana na zakup materiałów dodatkowych i pomocniczych. Roboty towarzyszące, tj. posmarowanie lepiszczem lub pokrycie taśmą asfaltową krawędzi urządzeń obcych i krawężników, uformowanie złączy, zagruntowanie środkiem gruntującym i przymocowanie taśm bitumicznych, a także posmarowanie krawędzi bocznych asfaltem zgodnie ze wcześniejszymi wyjaśnieniami zostały uwzględnione w nakładach Robocizny.

Wykonawca potwierdził, że w Wyjaśnieniach II przedmiotowe koszty zostały uwzględnione w materiałach oraz robociźnie w odpowiedniej pozycji.

Mając na względzie treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, a w szczególności, jednoznaczne oświadczenie wykonawcy o uwzględnieniu w swojej ofercie kosztów w/w prac, zamawiający nie stwierdził, aby złożona przez wykonawcę oferta, w opisanym powyżej zakresie, była oczywiście i niewątpliwie niezgodna z jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. (- wykonanie podbudowy za pomocą układarek na ciągu głównym) Pismem z dnia 15 października 2025 r. skierowanym do RUBAU, zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie wykonania podbudowy za pomocą układarek na ciągu głównym.

Udzielając wyjaśnień na pytanie nr 6, w piśmie z dnia 5 listopada 2025 r., wykonawca wskazał, że: -zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w odpowiedzi z dnia 26 września 2025 r. ponownie potwierdza, że złożona oferta jest zgodna z SWZ i uwzględnia wszystkie wymagania wynikające z dokumentów udostępnionych przez zamawiającego, w tym także z zapisami STWiORB D-04.02.02, -do kalkulacji przyjęto kruszywo z oferty Śląskie Kruszywa Naturalne sp. z o.o., stanowiącej załącznik nr 2 do niniejszego pisma, -do ceny jednostkowej kruszywa 79 zł/t (koszt zakupu mieszkanki z transportem do bocznicy kolejowe) doliczone zostały w szczególności: - rozładunek z załadunkiem na środki transportowe - 2 zł/t; - transport na plac składowy - 2 zł/t; składowanie z hałdowaniem i utrzymaniem składu kruszywa - 1 zł/t, -koszt powtórnego załadunku na środki transportowe został ujęty w RMS w pozycji transport kruszywa po budowie, natomiast koszt rozłożenia i zagęszczenia w Robociźnie i Sprzęcie, -Wykonawca zakłada użycie sprzętu lekkiego zgodnie z wymaganiami STWiORB D04.02.02 (został on ujęty w nakładach Sprzętu oraz Robocizny).

Na potwierdzenie realności przyjętych założeń i cen wykonawca przedstawił oferty przedłożone przez Geominerals sp. z o.o. oraz Yucon sp. z o.o.

Udzielając wyjaśnień na pytanie nr 7, w piśmie z dnia 5 listopada 2025 r., wykonawca wskazał, że: -złożona oferta jest zgodna z SW Z i uwzględnia wszystkie wymagania wynikające z dokumentów udostępnionych przez zamawiającego, w tym także z zapisami STWiORB D04.02.02., -zakłada użycie sprzętu lekkiego zgodnie z wymaganiami STWiORB D-04.02.02. - został on ujęty w nakładach pracy Sprzętu, Robocizny oraz Materiału, gdzie Wykonawca przyjął do zagęszczenia miejsc trudnodostępnych wykorzystanie płyty wibracyjnej oraz ubijaka mechanicznego, a także konieczność wykorzystania beczkowozu wraz z wodą w celu zapewnienia wilgotności optymalnej mieszanki, -oferta na dostawę kruszywa została złożona przez Calculus sp. z o.o., -do wykonania warstwy mrozoochronnej została przewidziana mieszanka w następujących proporcjach: - piasek zasypowy 70 %, - pospółka 30 %, -koszt mieszania oraz transportu został uwzględniony w pozycji Transport kruszywa po budowie, -wykonawca będzie posiadał dużą ilość materiału z rozbiórek warstw konstrukcji nawierzchni oraz innych elementów istniejącego zagospodarowania terenu, w ilościach zgodnych z załączonym przez zamawiającego przedmiarem robót o sposobie ich użycia zdecyduje na etapie realizacji, ale z powodzeniem będą mogły zostać użyte do wykonania mieszanki do wykonania warstw konstrukcji nawierzchni, w tym warstwy mrozoochronnej, -na potwierdzenie realności przyjętych założeń i cen wykonawca przedstawia ofertę podwykonawcy – Geominerals sp. z o.o., -w oparciu o powyżej przedstawione informacje, wykonawca uwzględnił następującą wycenę w przedmiotowej pozycji w zakresie materiału:

Tu zamawiający wkleił tabelę z wyjaśnień przystępującego RUBAU.

Pismem z dnia 10 grudnia 2025 r. zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do wyjaśnienia powyższego zakresu.

Wpiśmie z dnia 19 grudnia 2025 r., w odniesieniu do pytania nr 6, wykonawca wskazał, że: -przyjęte w rozbiciu RMS ceny sprzętu ciężkiego zostały oparte na realnych, rynkowych stawkach, wynikających z doświadczenia wykonawcy w realizacji analogicznych inwestycji infrastrukturalnych o charakterze miejskim, -rozbicie RMS miało charakter poglądowy i służyło zobrazowaniu głównych założeń kosztowych, a nie pełnemu odtworzeniu technologii wykonania robót w rozumieniu szczegółowego harmonogramu sprzętowego, -sprzęt pomocniczy, taki jak koparki, koparko-ładowarki czy mini ładowarki, jest standardowo uwzględniany w ramach pozycji sprzętowych o charakterze zbiorczym – ich zastosowanie ma charakter uzupełniający, incydentalny i nie wpływa istotnie na koszt jednostkowy robót w skali całego zadania, -brak ich wyodrębnienia w RMS nie oznacza pominięcia tych kosztów w cenie ofertowej, - na etapie kalkulacji ceny ofertowej założono realizację robót w pełnej zgodności z SW Z, w tym z wymaganiami STWiORB D-04.02.02 oraz dokumentacją projektową, -zastosowanie układarki na ciągu głównym było i jest integralnym elementem przyjętej technologii wykonania robót, -rozbicie RMS nie stanowi dokumentu technologicznego ani harmonogramu sprzętowego, lecz uproszczone zestawienie kosztowe - fakt niewyodrębnienia układarki wprost w RMS nie może być utożsamiany z jej nieuwzględnieniem w realizacji robót ani z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, -w Wyjaśnieniach I jednoznacznie wskazano, że oferta została przygotowana przy założeniu realizacji robót zgodnie z wymaganiami SWZ oraz STWiORB, -oznacza to również obowiązek stosowania układarki na ciągu głównym - brak ponownego, literalnego powtórzenia tego aspektu w wyjaśnieniach II nie oznacza jego pominięcia, lecz wynika z faktu, że był on już uprzednio potwierdzony i niezmienny, - porównanie dokonane przez zamawiającego nie uwzględnia różnic zakresowych pomiędzy rozbiciem RMS a ofertami podwykonawców - oferty firm Yucon i Geominerals obejmują nie tylko robociznę i sprzęt do wbudowania mieszanki, lecz również koszty transportu technologicznego na budowie, które wykonawca uwzględnił w rozbiciu RMS w pozycji pn. Transport materiału po budowie, -po uwzględnieniu tego elementu rzeczywista wartość porównawcza wynosi ok. 9,20 zł/m² - oznacza to, że koszt przyjęty w ofercie wykonawcy mieści się w realiach rynkowych i nie odbiega w sposób istotny od stawek oferowanych przez podwykonawców, a różnice wynikają z odmiennej struktury kosztowej i efektu skali, -wykonawca nie opierał kalkulacji wyłącznie na ofertach podwykonawczych, lecz na własnych zasobach sprzętowych, organizacyjnych i doświadczeniu, co pozwala na osiągnięcie wyższej efektywności kosztowej - co przy tym istotne oferta podwykonawcy jest niższa niż ta w kalkulacji przedstawionej przez RUBAU, -zamawiający nie uwzględnił wszystkich pozycji z rozbicia RMS, -po uwzględnieniu zakresu ofert podwykonawców (w tym transportu), nie można mówić o kalkulacji poniżej kosztów koniecznych do poniesienia - oferta wykonawcy została sporządzona w sposób racjonalny, ekonomicznie uzasadniony i zgodny z zasadami sztuki budowlanej, -oferta podwykonawcy Geominerals stanowi ofertę podmiotu trzeciego, sporządzoną w oparciu o jego indywidualne warunki organizacyjne, sprzętowe i logistyczne, uwzględnia również transport materiału po placu budowy, więc należy ją porównywać łącznie ze składową transportu wskazaną w rozbiciu RMS czyli do wartości 9,2 zł, a nie do 6,66 zł, jak ma to miejsce w porównaniu zamawiającego, -wyliczenie zamawiającego opiera się na uproszczonym porównaniu stawek, nieuwzględniającym zakresu rzeczowego, struktury kosztów oraz efektu skali przyjętego przez wykonawcę, -po uwzględnieniu kosztów transportu oraz odmiennych założeń organizacyjnych, różnice te nie występują w sposób wskazany przez zamawiającego - tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia niedoszacowania oferty w podanej wysokości, -rozbicie RMS ma charakter syntetyczny i nie odzwierciedla pełnej struktury technologicznej robót, -brak szczegółowego wyszczególnienia danego kosztu nie oznacza pominięcia kosztów, lecz wynika z przyjętej metody prezentacji danych kosztowych.

W piśmie z dnia 19 grudnia 2025 r., w odniesieniu do pytania nr 7, Wykonawca wskazał, że: -przy kalkulacji ceny warstwy mrozoochronnej przyjęto zastosowanie mieszanki gruntowej składającej się z piasku zasypowego oraz pospółki, co znajduje odzwierciedlenie w rozbiciu kosztowym, -przyjęta kalkulacja cenowa odnosi się wyłącznie do kosztów pozyskania i wbudowania materiału, natomiast nie stanowi deklaracji parametrów technicznych mieszanki, - cena została skalkulowana w oparciu o rzeczywiste oferty rynkowe, co potwierdza jej realność i adekwatność do warunków rynkowych, -przyjęta przez zamawiającego metoda szacowania parametru CBR mieszanki na podstawie prostej arytmetyki nie znajduje potwierdzenia ani w praktyce inżynierskiej, ani w metodyce badań gruntów, -mieszanka powstająca z dwóch składników o odmiennym uziarnieniu nie zachowuje parametrów wyjściowych

składników w sposób liniowy - każdorazowo stanowi nowy materiał, którego właściwości mogą zostać określone wyłącznie w wyniku badań laboratoryjnych, -z doświadczenia wykonawcy, potwierdzonego realizacją analogicznych inwestycji wynika, że dodatek pospółki znacząco poprawia szkielet gruntowy mieszanki, prowadząc do uzyskania wyższej gęstości i lepszej zagęszczalności, co w praktyce skutkuje osiąganiem parametrów CBR na poziomie nie niższym niż wymagany w STWiORB, tj. >35%, -Calculus sp. z o.o. nie deklarowała parametru CBR pospółki na poziomie 35%, a przywołanie takiej wartości przez zamawiającego nie wynika z przedstawionej dokumentacji, -obowiązek zapewnienia wymaganych parametrów mieszanki spoczywa na wykonawcy i zostanie zrealizowany przez dobór proporcji składników oraz bieżącą kontrolę jakości, zgodnie z dokumentami zamówienia, -wskazane koszty obejmują użycie sprzętu lekkiego niezbędnego do prawidłowego wykonania warstwy mrozoochronnej, w tym do jej zagęszczania i pielęgnacji - sprzęt ten został uwzględniony w kalkulacji w sposób zbiorczy, przez odpowiednie nakłady w kategoriach Sprzęt, Robocizna oraz Materiał, co jest zgodne z praktyką kosztorysową przy robotach o dużej skali i powtarzalnym charakterze, -rozbicie RMS złożone w Wyjaśnieniach I ma charakter orientacyjny i uproszczony, co było wielokrotnie podkreślane przez wykonawcę - jego celem było zobrazowanie głównych założeń kosztowych, a nie szczegółowe wylistowanie każdego rodzaju sprzętu, -sprzęt lekki został uwzględniony w cenie jednostkowej przez uśrednione stawki i nakłady, a jego niewyodrębnienie wprost w RMS nie oznacza, że koszty te nie zostały skalkulowane, -ewentualne użycie dodatkowego sprzętu pomocniczego w miejscach trudnodostępnych zostało uwzględnione w cenie ofertowej przez odpowiednie uśrednienie kosztów sprzętu, -rozbicie RMS nie ma charakteru katalogu maszyn przewidzianych do realizacji robót, lecz stanowi syntetyczne zestawienie kosztów, -szczegółowy dobór sprzętu będzie należał do podwykonawców realizujących roboty i będzie uzależniony od rzeczywistych warunków terenowych, -przedstawione oferty podwykonawcze spełniają wszystkie wymagania STWiORB, zarówno w zakresie sprzętu lekkiego, jak i ciężkiego, co potwierdza realność i kompletność kalkulacji wykonawcy.

Mając na względzie treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz przedłożone oferty, a w szczególności, jednoznaczne oświadczenie wykonawcy o uwzględnieniu w swojej ofercie wszelkich kosztów związanych z wykonaniem podbudowy za pomocą układarek na ciągu głównym, zamawiający nie stwierdził, aby złożona przez wykonawcę oferta, w opisanym powyżej zakresie, była oczywiście i niewątpliwie niezgodna z jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. c) Mieszanka z betonu asfaltowego (Pytanie nr 14).

Pismem z dnia 15 października 2025 r. skierowanym do RUBAU, zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie mieszanki z betonu asfaltowego do wykonania warstwy ścieralnej na obiekcie mostowym WD-1.

Udzielając wyjaśnień, w piśmie z dnia 5 listopada 2025 r., wykonawca wskazał, że: -złożona oferta jest zgodna z SW Z i uwzględnia wszystkie wymagania wynikające z dokumentów udostępnionych przez zamawiającego, w tym także z opisu technicznego do wykonania warstwy ścieralnej na obiekcie mostowym WD-1, -w trakcie opracowania RMS nastąpiła omyłka w nazwie mieszanki, -przedstawione zamawiającemu zestawienie RMS miało jedynie charakter poglądowy i pomocniczy, a jego celem było zobrazowanie sposobu kalkulacji ceny ofertowej oraz ułatwienie zamawiającemu oceny wyjaśnień złożonych w toku Postępowania, -Dokument ten nie może być traktowany jako element kształtujący treść zobowiązania wykonawcy ani jako źródło jego obowiązków umownych, - jakiekolwiek różnice, odchylenia czy uproszczenia zawarte w przedłożonym RMS nie mogą stanowić podstawy do przyjęcia, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, -Zamówienie publiczne należy interpretować w sposób całościowy, z uwzględnieniem kompleksowego charakteru dokumentacji przetargowej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB). Oferta wykonawcy, jako oświadczenie woli w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego („Kc”) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, powinna być interpretowana z uwzględnieniem zgodnego zamiaru stron i celu, jakiemu ma służyć (art. 65 § 2 Kc), - oznacza to, że w sytuacji wątpliwości interpretacyjnych należy odczytywać treść oferty nie w sposób formalistyczny, lecz funkcjonalny - w taki sposób, aby możliwie najpełniej oddawała rzeczywisty zamiar RUBAU, który jednoznacznie i wielokrotnie deklarował wolę wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową oraz wymaganiami zamawiającego, -Wykonawca wprost oświadczył, że zobowiązuje się zrealizować całość przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującą go dokumentacją techniczną, w tym SWZ i STWiORB, -niezależnie od jakichkolwiek uproszczeń lub skrótów przyjętych w pomocniczym zestawieniu RMS, należy przyjąć, że

rzeczywista treść oferty odpowiada w pełni wymaganiom określonym przez zamawiającego, -RMS jako dokument kalkulacyjny nie stanowi integralnej części oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy - nie kształtuje bowiem treści zobowiązania, a jedynie odzwierciedla przyjętą przez wykonawcę metodę ustalenia ceny ofertowej, -proces udzielania zamówienia publicznego (przebieg postępowania) powinien być realizowany w sposób zapewniający zachowanie zasady proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy), -ocena oferty nie może zatem opierać się na literalnym odczytywaniu treści pomocniczego dokumentu, który nie był elementem wymaganym przez SWZ ani nie stanowił oświadczenia woli w znaczeniu materialnoprawnym, -zasady te prowadzą do wniosku, że wszelkie wątpliwości interpretacyjne dotyczące treści oferty powinny być rozstrzygane na korzyść jej zgodności z warunkami zamówienia, o ile wykonawca jednoznacznie zadeklarował realizację przedmiotu zgodnie z dokumentacją techniczną - co w niniejszej sprawie niewątpliwie miało miejsce wielokrotnie, -rozbicie RMS, przedłożone jedynie w celach wyjaśniających, nie może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z wymaganiami zamawiającego - dokument ten nie stanowi źródła zobowiązań wykonawcy, lecz pełni funkcję pomocniczą i informacyjną, -istotą jest bowiem treść oferty rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy dostosowane do oświadczenia woli zamawiającego zawartego w SWZ i dokumentacji technicznej, -skoro wykonawca w sposób konsekwentny i jednoznaczny zadeklarował realizację całości przedmiotu zgodnie z wymogami zamawiającego, to należy przyjąć, że jego oferta spełnia te wymogi w pełnym zakresie, -przedstawiony materiał jest technicznie dopuszczalny do zastosowania w warstwie ścieralnej, a nawet wskazany do zastosowania dla wyższych kategorii ruchu, dodatkowo jest on droższy od materiału wskazanego w wymaganiach kontraktu - mieszkanka SMA zgodnie z rozbiciem kosztuje 412 zł/t, a mieszanka AC11S 328 zł/t, -wykonawca podtrzymuje stanowisko, że wykona wskazane prace w zaoferowanej cenie, - wartość tej pozycji to 14.693,02 zł, co stanowi 0,01% w relacji do ceny oferty netto wykonawcy, -deklaracja wykonawcy była (jest) jednoznaczna - RUBAU wielokrotnie dał wyraz temu, że planuje zrealizować zamówienie w zgodzie ze STWiORB, tj. z wykorzystaniem w powyższym zakresie mieszkanki z betonu asfaltowego AC11S i bez wpływu na tę okoliczność pozostają ewentualne omyłki/nieścisłości w RMS.

Z uwagi na treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, zamawiający nie stwierdził, aby złożona przez wykonawcę oferta, w opisanym powyżej zakresie, była oczywiście i niewątpliwie niezgodna z jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Wykonawca ostatecznie skorygował złożone uprzednio wyjaśnienia, złożył oświadczenie o zamiarze użycia mieszanki AC11S, wskazał na niższy rynkowy koszt mieszanki AC11S w stosunku do wskazanej pierwotnie SMA11.

Zamawiający na podstawie posiadanej wiedzy, uznał za wiarygodne wyjaśnienia wykonawcy w zakresie kosztów wykonania poszczególnych mieszanek.

Odnośnie do zarzutu 3 także ten zarzut jest nieuzasadniony.

Odwołujący zarzucił, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny.

W piśmie z dnia 15 października 2025 r. skierowanym do RUBAU, zamawiający wskazał, że powziął wątpliwości, co do możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z i w związku z powyższym, wezwał RUBAU do udzielania wyjaśnień w zakresie dotyczącym pytań nr: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 12, 13, 14, 15, 18 i 19.

W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca pismem z dnia 5 listopada 2025 r. udzielił wyjaśnień, odnosząc się do wszystkich postawionych przez zamawiającego pytań oraz załączył następujące oferty: -Calculus sp. z o.o. (na dostawę piasku i kruszyw), -Śląskie Kruszywa Naturalne sp. z o.o. (na sprzedaż mieszanek mineralno – asfaltowych), -Śląskie Kruszywa Naturalne sp. z o.o. (na dostawę kruszyw), -Geominerals sp. z o.o. (na wykonanie podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej oraz warstwy mrozoochronnej z mieszanki niezwiązanej), -My Way K.S. i Chocolate KMCS Design K.S. (na realizację ekranów akustycznych), -Gryfbeton PL sp. z o.o. (na sprzedaż betonu), -na sprzedaż stali zbrojeniowej, -Yucon sp. z o.o. (na wykonanie podbudowy zasadniczej wraz z transportem materiału), -Śląskie Kruszywa Naturalne sp. z o.o. (na dostawę taśmy dylatacyjnej).

W związku z otrzymanymi wyjaśnieniami, w piśmie z dnia 10 grudnia 2025 r. zamawiający wezwał RUBAU do udzielania dalszych wyjaśnień w zakresie dotyczącym pytań nr: 1, 2, 4, 5, 6, 7, 12 i 19.

W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca pismem z dnia 19 grudnia 2025 r. udzielił wyjaśnień, odnosząc się do wszystkich postawionych przez zamawiającego pytań.

Zamawiający uznał ostatecznie, udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia za wystarczające do przyjęcia, że zaoferowana przez niego cena ma charakter rynkowy i pozwala na pokrycie wszystkich uzasadnionych kosztów realizacji zamówienia.

Zamawiający wziął pod uwagę, że wykonawca udzielił wyczerpujących wyjaśnień do wszystkich postawionych pytań oraz załączył dowody na poparcie faktu uzyskania ofert od przyszłych podwykonawców, w zakresie wskazanym powyżej. Wykonawca zapewnił wykonanie w ramach ceny ofertowej wszelkich czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy. Udzielone wyjaśnienia, z uwagi na stopień ich szczegółowości oraz poparcie złożonymi dowodami, zostały uznane przez zamawiającego za wiarygodne i wystarczające, a w konsekwencji, nie pozwalały na uznanie, że zaoferowana cena jest rażąco niska.

Dokonując oceny wyjaśnień wykonawcy, zamawiający miał również na względzie szacowanie wartości zamówienia sporządzone przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania, przy zastosowaniu minimalnych cen rynkowych dla robót specjalistycznych z ofert wykonawców składanych w ramach przetargów realizowanych przez GDDKiA w 2025 r. Środki jakie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (130.088.293,96 zł brutto), były niższe o przeszło 9 milionów od zweryfikowanej oferty wykonawcy (139.975.173,92 zł).

W związku z powyższym, zamawiający uznał, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 8 ustawy.

W zakresie zarzutu 4 zamawiający uznał go za nieuzasadniony.

W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób nieuzasadniony przyjął, że zasób w postaci „przychodów” na określonym poziomie może być przedmiotem udostępnienia.

Z powyższym nie sposób się zgodzić.

Stanowisko odwołującego pomija literalne brzmienie przepisu art. 118 ust. 1 ustawy (Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.) oraz art. 63 dyrektywy 2014/24/UE (1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.).

Odwołujący pomija również stanowisko doktryny i orzecznictwa.

Dopuszczalność polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów trzecich jest niekwestionowana, co potwierdza wcześniejsze orzecznictwo TSUE np. wyr. ETS z 2.12.1999 r., w sprawie C-176/98 Holst Italia, EPS 2014, Nr 10, s. 54; wyr. TSUE z 10.10.2013 r., w sprawie C-94/12 Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino, Legalis. W wyroku z 7.4.2016 r. w sprawie C-324/14 Partner Apelski Dariusz TSUE orzekł, że art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w zw. z art. 44 ust. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że:

1. przyznają one każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania tego zamówienia oraz 2)nie można wykluczyć, że korzystanie z tego prawa może być ograniczone w szczególnych okolicznościach z uwagi na przedmiot danego zamówienia, a także jego cele. (por. M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, 2022). Powołując stanowisko doktryny (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 7, 2026), w zakresie braku możliwości skorzystania w każdym przypadku z zasobów podmiotu trzeciego, Odwołujący pomija, że w dalszej części Komentarza, jego autor stwierdza, że: „nie sposób jednak, co do zasady, wyłączyć możliwości skutecznego posłużenia się potencjałem ekonomicznym innego podmiotu w sytuacji, kiedy prawo do posłużenia się również tym zasobem wynika z dyrektyw unijnych i wprost zostało przyznane w art. 118 ust. 1 ustawy. W każdym wypadku konieczne jest jednak wykazanie istnienia odpowiedniego stosunku między wykonawcą a podmiotem trzecim, który świadczyłby o realnym wsparciu wykonawcy przez podmiot trzeci na etapie realizacji zamówienia w taki sposób, by wykonawca mógł korzystać z dobrej kondycji ekonomicznej tego podmiotu. O ile zatem nie jest możliwe np. skorzystanie wprost z polisy podmiotu trzeciego, o tyle polisa tego podmiotu może świadczyć o jego dobrej kondycji ekonomicznej, która będzie wystarczająca dla rzeczywistego wsparcia wykonawcy podczas realizowania przez niego zamówienia za pomocą odpowiednich środków (np. zapewnienia przez podmiot trzeci płynności finansowej wykonawcy czy kredytowania). (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 7, 2026).

Mając na względzie powyższe, zamawiający stanął na stanowisku, że zasób w postaci „przychodów” na określonym

poziomie może być przedmiotem udostępnienia, tak jak to miało miejsce w analizowanym przypadku.

W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób nieuzasadniony przyjął również, że założony w zobowiązaniu z dnia 24 lipca 2025 r. złożonym przez Construcciones RUBAU S.A., sposób udostępnienia zasobów, gwarantuje RUBAU rzeczywisty dostęp do tych zasobów i możliwość ich wykorzystania do realizacji zamówienia.

Z powyższym nie sposób się zgodzić. Zgodnie z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy:

1. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
2. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
3. zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
4. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że „zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, stanowi oświadczenie woli podmiotu w rozumieniu przepisów ustawy - Kodeks cywilny. Tym samym do powyższego zobowiązania, w związku z treścią art. 8 ust. 1 ustawy, należy stosować wprost przepisy Tytułu IV Księgi pierwszej KC dotyczące czynności prawnych (por. aktualny wyr. KIO z 10.11.2010 r.: KIO/UZP 2316/10, niepubl.; KIO/UZP 2368/10, niepubl.).” (por. P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, 2024) oraz że: „Wykładnia treści zobowiązania oraz oświadczeń w umowach powinna być dokonywana z uwzględnieniem reguł wykładni oświadczeń woli i umów, określonych w art. 65 KC (stosowanym na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy). Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostały, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowie należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zamiast opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Okoliczności złożenia takich oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nakazują uwzględniać fakt, że to wyłącznie od woli podmiotu trzeciego zależy zakres możliwego i deklarowanego wsparcia określonego wykonawcy na etapie realizacji zamówienia.” (por. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 7, 2026).