Zamawiający: Gmina Cisna
…Sygn. akt KIO 3631/21
WYROK
z dnia 31 grudnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie 27 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
13 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: M. G. EKODREN - Naturalne Systemy Oczyszczania, Warszawa
w postępowaniu pn. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w Gminie Cisna
w formule zaprojektuj i wybuduj (nr postępowania GGiB.IV.271.12.2021)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Cisna
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze odnośnie zarzutów pkt 1. listy zarzutów
(w zakresie pkt 2.1.23., 2.1.24., 2.1.26. uzasadnienia odwołania) i pkt 5. listy
zarzutów (w zakresie pkt 2.1.54.-2.1.58. uzasadnienia odwołania), które zostały
wycofane przez Odwołującego.
2. Umarza jako zbędne postępowanie odwoławcze odnośnie zarzutów z pkt 1. listy
zarzutów (w zakresie pkt 2.1.22. uzasadnienia odwołania) i pkt 4 listy zarzutów.
3. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu
1) doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia odnośnie wskazania
nieruchomości, dla których wybudowanie oczyszczalni wymaga uzyskania
pozwolenia wodnoprawnego,
2) doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia odnośnie wskazania
przepustowości dobowej oczyszczalni,
3) doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia odnośnie wskazania kryteriów
w celu oceny równoważności,
4) wykreślenia postanowień uprawniającego Zamawiającego do jednostronnej
zmiany harmonogramu i zmian ilości lub jakości na etapie realizacji umowy.
4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uz as adnienie
Gmina Cisna {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej
w uzasadnieniu również: „ustawa Pzp”, „ustawa pzp”, „Pzp lub „pzp”} w trybie podstawowym
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Budowa
przydomowych oczyszczalni ścieków w Gminie Cisna w formule zaprojektuj i wybuduj
(nr postępowania GGiB.IV.271.12.2021).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 grudnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 00300669/01.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
13 grudnia 2021 r. M. G. EKODREN - Naturalne Systemy Oczyszczania, Warszawa
{dalej: „Ekodren” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} w
zakresie objętym poniższymi zarzutami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 - przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, niepełny i wewnętrznie sprzeczny, co nie pozwala na
prawidłowe sporządzenie oferty.
2. Art. 99 ust. 6 w zw. z art. 16 - przez niepełne, a wręcz iluzoryczne dopuszczenie
rozwiązań równoważnych do wynikających z opisu przedmiotu zamówienia.
3. Art. 101 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 - przez odesłanie w ramach opisu przedmiotu
zamówienia do normy, podczas gdy wynikające z niej wymagania są odmienne
od wymagań opisu przedmiotu zamówienia.
4. Art. 240 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 - przez opisanie kryterium oceny ofert „Skuteczny
czas naprawy” w sposób niejednoznaczny, pozostawiający nieograniczoną swobodę
przy ocenie ofert i niezmierzający do porównania wykonania przedmiotu zamówienia
na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
5. Art. 433 pkt 3 w zw. z art. 16 - przez przygotowanie projektowanych postanowień
umownych {dalej: „PPU”}, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność
za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania następujących zmiany SWZ:
1. Dokładnego wskazania, czy wykonawca realizujący przedmiot zamówienia będzie
zobowiązany do uzyskania pozwoleń wodnoprawnych i w jakich lokalizacjach konieczne
będzie uzyskanie tychże pozwoleń wodnoprawnych (wskazanie budynków, adresów
i liczby pozwoleń).
2. Dookreślenia rozróżnienia na koszty eksploatacji oczyszczalni ścieków w zależności
od konieczności realizacji robót na podstawie pozwolenia wodnoprawnego lub bez tego
pozwolenia.
3. Dookreślenia odpowiedzialności wykonawcy za wentylację.
4. Dookreślenia konieczności sporządzenia STWiORB oraz przedmiarów robót.
5. Wskazania wymaganych przepustowości oczyszczalni ścieków.
6. Usunięcia z § 4 ust. 11 PPU postanowienia dotyczącego nieograniczonej możliwości
ingerencji w harmonogram zaproponowany przez wykonawcę lub określenia procedury
odwoławczej od takich zmian.
7. Usunięcia z § 5 ust. 2 PPU postanowienia dotyczącego możliwości nakazania
dokonania zmian w zakresie jakości realizowanego przedmiotu zamówienia.
8. Doprecyzowania sposobu przyznawania punktów w ramach kryterium „Skuteczny czas
naprawy, polegającego na wskazaniu, o jaką awarię chodzi (skomplikowanie, zakres,
umiejscowienie).
9. Usunięcia z PFU postanowienia, zgodnie z którym do odbioru końcowego należy
przedstawić inwentaryzację geodezyjną powykonawczą wykonanych sporządzoną przez
podmiot wskazany przez Zamawiającego lub wyłączenie czasu na wykonanie z terminu
realizacji przedmiotu umowy, przy jednoczesnym doprecyzowaniu w § 11 ust. 2 PPU,
w jakich przypadkach możliwe jest pociągnięcie wykonawcy do odpowiedzialności.
W uzasadnieniu odwołania powyższa lista zarzutów została sprecyzowana przez
podanie następujących okoliczności faktycznych.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Zgodnie z pkt 1.1.1. PFU przedmiotem zamówienia jest wybudowanie
oraz uruchomienie 134 przydomowych oczyszczalni ścieków bytowych dla budynków
mieszkalnych z miejscami noclegowymi do 50 osób. Taki opis został też zawarty w pkt 3.1.1
SWZ.
Wytyczne eksploatacyjne oczyszczalni, w tym usuwanie osadów na str. 19 PFU:
...do oczyszczalni nie wolno wylewać tłuszczy, olejów lub substancji żrących ponad ilości
normalnie stosowane w gospodarstwie domowym.
Jednocześnie Zamawiający oczekuje od wykonawcy skalkulowania jednakowej ceny
jednostkowej za dokumentację projektową dla każdej oczyszczalni - co wynika z załącznika
do formularza ofertowego - kosztorysu scalonego.
Na str. 13 PFU Zamawiający wskazuje jako jeden z parametrów projektowanych
oczyszczalni, że będą się one charakteryzować niskie koszty eksploatacji w ciągu roku.
Sformułowanie „miejsca noclegowe” sugeruje, że wszystkie 134 budynki należą
do kategorii XIV w rozumieniu Prawa budowlanego - budynki zakwaterowania turystycznego
i rekreacyjnego (hotele, motele, pensjonaty itp.). Nie są to więc budynki mieszkalne
(kategoria I oraz XIII). Budynki mieszkalne sklasyfikowane są jako inny kod klasyfikacji
PKOB (sekcja 1 dział 11 grupa 111, 112 lub 113), a hotele i budynki zakwaterowania
turystycznego są kwalifikowane jako budynki niemieszkalne i mają inny kod PKOB (sekcja 1
dział 12 grupa 121).
W takiej sytuacji wykonanie oczyszczalni ścieków będzie wymagało uzyskania
pozwolenia wodnoprawnego, niezależnie od przepustowości dobowej, gdyż wykonanie
przydomowej oczyszczalni ścieków do 5 m3/d bez takiego pozwolenia możliwe jest tylko
w ramach zwykłego korzystania z wód, czyli w celu zaspokojenia potrzeb własnego
gospodarstwa domowego lub własnego gospodarstwa rolnego. Natomiast budynki
zakwaterowania turystycznego nie mieszczą się w zwykłym korzystaniu z wód, lecz są
prowadzeniem działalności gospodarczej (art. 33, art. 34 pkt 13, art. 389 pkt 2, art. 395 pkt 7
Prawa wodnego).
Dla uzyskania pozwolenia wodnoprawnego konieczne jest m.in. sporządzenie
operatu wodnoprawnego, co powoduje znacznie wyższe koszty na etapie projektowym,
gdyż zwiększa liczbę opracowań koniecznych do wykonania i pozwoleń do uzyskania.
Koszty dokumentacji dla różnych oczyszczalni (np. 5 RLM i 45 RLM)
Dla oczyszczalni, które będą wymagać pozwolenia wodnoprawnego, może okazać
się niemożliwe, aby cechowały się one niskimi kosztami eksploatacji, gdyż takie
oczyszczalnie wymagają prowadzenia dokumentacji urządzenia w czasie jego eksploatacji
oraz pobierania próbek i wykonania badań ścieków surowych i oczyszczonych (4 próbki
w pierwszym roku eksploatacji), co wynika z § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra
Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji
szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy
wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych
lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1311).
Odwołujący zarzucił, że dokumentacja postępowania z jednej strony wskazuje,
że realizacja robót budowlanych nie będzie wymagała uzyskania pozwolenia
wodnoprawnego, a z drugiej strony podaje lokalizacje (budynki), dla których takie pozwolenie
będzie musiało zostać uzyskane.
Opis na str. 18 PFU, lit. H „Wentylacja”: W przypadku braku w budynku
odpowietrzenia pionów kanalizacji sanitarnej wewnętrznej, należy wykonać zewnętrzne
odpowietrzenie elementów przydomowej oczyszczalni ścieków. W tym celu należy wykonać
przy budynku pion wentylacji zewnętrznej, wyprowadzając zakończenie wentylacji ponad
połać dachu na co najmniej 60 cm powyżej górnej krawędzi okien. Odpowietrzenie powinno
być wykonane z rur PCV 0 110 mm. Na końcu rury odpowietrzającej powinna zostać
zastosowana końcówka wywiewna.
Brak jednak informacji, w ilu budynkach konieczne będzie wykonanie wentylacji, które
wiąże się z koniecznością zakupu odpowiednich materiałów, i oznacza większy zakres robót.
Jednocześnie w pkt 3.1.4 ppkt 3 SWZ: dostosowanie instalacji wewnątrz budynku
leży po stronie użytkowników.
Zamawiający nie określił jednak skutków niedostosowania takiej instalacji (zwłaszcza
wentylacji). Jeśli użytkownik jej nie dostosuje samodzielnie, oczyszczalnia nie będzie
funkcjonować prawidłowo i Zamawiający może odmówić dokonania jej odbioru. Wykonawca
nie będzie też mógł dokonać prób końcowych, wykonać badań ani przeszkolić użytkowników,
do czego jest zobowiązany.
Odwołujący zarzucił, że nie wiadomo, czy w razie braku odpowietrzenia kanalizacji
wewnętrznej użytkownik ma dostosować tę instalację we własnym zakresie, czy też
to wykonawca ma wykonać zewnętrzne odpowietrzenie.
Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) oraz
przedmiary robót nie zostały wprost wymienione w ramach prac przedprojektowych
i projektowych na str. 3 PFU, jednak odwołano się do nich na str. 27 PFU [Podstawą
wykonania robót jest dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót dla poszczególnych rodzajów prac oraz przedmiary robót. Wymagania
wyszczególnione choćby w jednym z wyżej wymienionych dokumentów są obowiązujące
dla Wykonawcy tak, jakby były zawarte w całej dokumentacji].
Odwołujący zarzucił, że nie wiadomo, czy wykonawca w ramach prac projektowych
ma sporządzić STWiORB i przedmiary robót.
PFU nie zawiera żadnej informacji o wymaganej przepustowości oczyszczalni.
Jest to brak bardzo istotnego parametru, gdyż przy przepustowości 7,5 m3 na dobę
wystarczające jest zgłoszenie robót budowlanych, a dla oczyszczalni powyżej 7,5 m3
na dobę konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę (zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 5
Prawa budowlanego), co wpływa na zakres dokumentacji projektowej. Ponadto
dla oczyszczalni zlokalizowanych na terenie, dla którego nie ma obowiązującego
miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, wymagane będzie uzyskanie decyzji
o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, którą należy załączyć do wniosku
o wydanie pozwolenia na budowę. Przekłada się to na zakres prac, czas ich wykonania
i oferowaną cenę.
Odwołujący zarzucił, że brak sprecyzowania tego parametru powoduje, że opis
przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny.
Z treści postanowienia § 4 ust. 11 proponowanych postanowień umownych wynika,
że Zamawiający ma nieograniczone możliwości wprowadzenia dowolnych zmian
w harmonogramie, które muszą zostać zaakceptowane przez wykonawcę.
Daje to Zamawiającemu prawo do dowolnej zmiany przedmiotu zamówienia,
np. skumulowania realizacji w krótkim okresie, pomimo że wykonawca przedstawi
harmonogram, w którym zostałaby ona odpowiednio rozłożona w czasie. Takie działanie
będzie wpływać chociażby na koszt realizacji przedmiotu zamówienia.
Na analogicznej zasadzie zostało skonstruowane postanowienie § 5 ust. 2 umowy,
które daje Zamawiającemu (działającemu przez inspektora nadzoru) możliwość nakazania
wykonawcy dokonania zmian jakości w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, nie
określając żadnej procedury odwoławczej czy wyjaśniającej tę kwestię.
Zamawiający na etapie postępowania weryfikuje na podstawie przedmiotowych
środków dowodowych spełnienie wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia.
Skoro oferowany przedmiot zamówienia w toku postępowania zostanie
zweryfikowany pozytywnie przez Zamawiającego, na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia nie powinno dochodzić do nakazywania zmian w tym zakresie.
Odwołujący zarzucił, że powyższe uregulowania, z racji przeniesienia ich
do postanowień umownych, stanowią pośrednie naruszenie art. 99 ust. 1 pzp, gdyż
powodują, że wykonawca dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia dowiadywałby
się, jakie są wymogi Zamawiającego.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Kwestie związane z rozwiązaniami równoważnymi zostały przez Zamawiającego
opisane w rozdziale 3.2.: Zamawiający za rozwiązania równoważne będzie uznawał
urządzenia, materiały (oraz inne wyposażenie obejmujące przedmiot zamówienia) o nie
gorszych parametrach technicznych, użytkowych, funkcjonalnych niż wskazane w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym oraz w SWZ.
W stosunku do poprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowań na ten
sam przedmiot zamówienia doszło do pewnego rozszerzenia opisu rozwiązań
równoważnych dzięki dookreślenie pewnych elementów w Tabeli nr 1, jednak jest to tabela
przepisana z postępowania prowadzonego przez innego zamawiającego.
Zgodnie z Tabelą nr 1 w pkt 5 SWZ Zamawiający w zakresie technologii oczyszczania
ścieków wymaga dostawy urządzeń w technologii „niskoobciążony osad czynny
z zanurzonym złożem biologicznym” i nie dopuszcza zmiany tej technologii (brak parametru
równoważności).
Z kolei w Tabeli nr 1 pkt 5. „Schemat technologiczny oczyszczalni” jako parametr
projektowany Zamawiający wymaga oczyszczalni z osadnikiem wstępnym, jednocześnie
za równoważną uznając oczyszczalnię bez osadnika wstępnego, która pracuje w technologii
niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym.
Z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w PFU wynika jednakże, że dopuszczalne
są tylko urządzenia z osadnikiem wstępnym:
- opis parametrów biologicznej przydomowej oczyszczalni ścieków (lit. D na str. 13 PFU):
Projektowana, pojedyncza, przydomowa oczyszczalnia ścieków powinna pracować
w systemie, w którego skład wchodzą wydzielone osadniki wstępne i reaktory biologiczne
lub urządzenie zblokowane, w których procesy oczyszczania mechanicznego
i biologicznego realizowane są komorach.
- wytyczne eksploatacyjne oczyszczalni, w tym usuwanie osadów (lit. J na str. 19 PFU):
Osad z komory osadnika wstępnego powinien być usuwany 1 * 2 razy w ciągu roku, przy
użyciu wozu asenizacyjnego. Osady powinny być wywiezione do zbiorczych oczyszczalni,
gdzie zostaną przetworzone.
Przy czym:
- nie opisano, w jaki sposób ma być usuwany osad z urządzeń równoważnych, które mają
nie mieć osadnika wstępnego (gnilnego), a jest to jedyne urządzenie, gdzie się gromadzi
osad pierwotny i nadmierny;
- na rynku producentów oczyszczalni ścieków działa tylko jeden podmiot (Traidenis)
produkujący przydomowe oczyszczalnie ścieków pracujące w technologii niskoobciążonego
osadu czynnego z zanurzonym złożem biologicznym bez osadnika wstępnego.
Ponadto warunki równoważności dla parametrów „zgodność z normą” oraz „schemat
technologiczny oczyszczania” pozostają ze sobą w sprzeczności
W zakresie zgodności z normą za równoważną instalację Zamawiający uzna reaktor
oczyszczalni wypełniający postanowienia normy PN-EN 12566-1 + PN-EN 12566-6 łącznie,
jednak PN-EN 12566-1 pn. „Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby
mieszkańców (OLM) do 50 Część 1: Prefabrykowane osadniki gnilne” dotyczy
prefabrykowanych osadników gnilnych, nazywanych inaczej wstępnymi. Osadnik gnilny jest
szczelnym zbiornikiem służącym do czasowego przetrzymania ścieków na okres co najmniej
3 dni, w celu umożliwienia wstępnego oczyszczenie ścieków. Osadniki opisane w PN-EN
12566-1 stanowią nierozłączną część przydomowej oczyszczalni ścieków, którą tworzą wraz
z prefabrykowanymi urządzeniami do oczyszczania odpływów z osadników gnilnych (norma
PN-EN 12566-6). Jeżeli więc Zamawiający oczekuje zgodności z normą PN-EN 12566-1
i PN-EN 12566-6, oczyszczalnia zgodna z ww. normami musi posiadać osadnik wstępny.
Warunku takiego nie spełni oczyszczalnia bez osadnika, a mimo to Zamawiający
dopuszcza taką oczyszczalnię jako rozwiązanie równoważne dla parametru „schemat
technologiczny oczyszczania”.
Wreszcie w przypadku urządzeń zgodnych z normą PN-EN 12566-1 oraz PN-EN
12566-6 raporty badań w tylko w części pokrywają się z raportami, jakie należy złożyć
w przypadku składania ofert na urządzenia zgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013.
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje.
Po pierwsze, że jedynie pozornie dopuścił rozwiązania równoważne, gdyż nie można
uznać, że brak danego elementu (osadnika wstępnego) jest równoważny z posiadaniem tego
elementu przez oczyszczalnię.
Po drugie, że takie określenie równoważności narusza też zasadę konkurencyjności,
gdyż de facto wskazuje na jedno preferowane rozwiązanie.
Po trzecie, że nie określił w pkt 6 ppkt 1 SWZ, jakie przedmiotowe środki dowodowe
należy złożyć w przypadku składania ofert na urządzenia równoważne.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Z jednej strony Zamawiający wymaga zgodności urządzeń z normą PN-EN
12566-3+A2:2013, z drugiej zaś wprowadza wymagania niezgodne z tą normą:
- według opisu bilansu jakościowego ścieków na str. 14 PFU: Podstawowymi wskaźnikami
zanieczyszczeń, jakie uwzględnia się przy charakteryzowaniu ścieków bytowych
odprowadzanych z gospodarstw domowych są: BZT5, ChZT, zawiesiny ogólne, azot ogólny
i fosfor ogólny. Biorąc pod uwagę dane oraz wytyczne ATV, które są obecnie stosowane
w Polsce przy projektowaniu oczyszczalni ścieków uwzględnia się jednostkowe ładunki
zanieczyszczeń oraz średnie stężenia zanieczyszczeń, które odpowiednio wynoszą: (...)”.
- wytyczne ATV stosuje się przy projektowaniu oczyszczalni powyżej 50 RLM, a przedmiotem
zamówienia są oczyszczalnie do 50 RLM (co jednoznacznie wynika treści opisu przedmiotu
zamówienia);
- norma PN-EN 12566-3+A2:2013 w pkt B.3.2. Influent characteristics (charakterystyka
dopływu) szczegółowo opisuje właściwości dopływu ścieków surowych, jakie muszą być
uwzględnione przy projektowaniu oraz testowaniu oczyszczalni [ a. BZT5: od 150 mg O2/l do
500 mg O2/l lub b. ChZT: od 300 mg O2/l do 1000 mg O2/l c. Z: od 200 mg/l do 700 mg/l
d. NKJ: od 25 mg/l do 100 mg/l lub e. NH4-N: od 22 mg/l do 80 mg/l f. Fosfor ogólny: od 5
mg/l do 20 mg/l] i są to wartości inne niż Zamawiający określił w PFU.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Zgodnie z treścią rozdziału 13. SWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest „Skuteczny
czas naprawy”. Jako opis sposobu przyznawania punktów w ramach tego kryterium
Zamawiający wskazał, że podany czas należy rozumieć jako czas od zgłoszenia Wykonawcy
awarii dostarczonej POŚ do momentu skutecznego przywrócenia pełnej funkcjonalności
POŚ, liczony w pełnych dniach roboczych w okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi.
Poza tym opisem zostało jeszcze wskazane, ile punktów za ile zaoferowanych dni zostanie
przyznane.
Zamawiający nie określił, o jaką awarię chodzi w tym kryterium oceny ofert - jej
stopień skomplikowania, zakres czy umiejscowienie. W konsekwencji jeden z wykonawców
składających ofertę może mieć na uwadze najprostszą do wyobrażenia awarię i zaoferuje
najmniejszą liczbę dni (w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów), natomiast inny
wykonawca może wziąć pod uwagę bardziej skomplikowaną awarię i zaoferuje maksymalny
termin w ramach tego kryterium.
Odwołujący zarzucił, że ponieważ taki sposób określenia przedmiotowego kryterium
oznacza przyznawanie punktacji za zadeklarowanie zrealizowania niedookreślonego zakresu
zamówienia w odpowiednim czasie, prowadzi de facto do nieporównywalności złożonych
ofert.
{ad pkt 5. listy zarzutów}
Zgodnie z opisem odbioru robót (str. 28 PFU), do odbioru końcowego należy
przedstawić w szczególności inwentaryzację geodezyjną powykonawczą wykonanych prac
(inwentaryzacja zostanie sporządzona przez podmiot wskazany przez Zamawiającego,
na jego koszt).
Zamawiający wymaga zatem, aby wykonawca przedstawił do odbioru końcowego
dokument, którego wykonanie nie jest objęte przedmiotem zamówienia i na wykonanie
którego wykonawca nie ma wpływu.
Skutkiem nieprzedstawienia dokumentacji będzie odmowa odbioru końcowego,
a opóźnienie po stronie podmiotu trzeciego będzie obciążać wykonawcę.
§ 11 ust. 2 postanowień umownych daje Zamawiającemu możliwość pociągnięcia
do odpowiedzialności wykonawcę w zasadzie za każde ewentualne naruszenie (praw
czy umowy).
Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Odwołujący wycofał odwołanie
w odniesieniu do pkt 1. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.23., 2.1.24., 2.1.26. uzasadnienia
odwołania) oraz pkt 5. listy zarzutów (w zakresie pkt 2.1.54.-2.1.58. uzasadnienia
odwołania).
Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje
odwołanie.
Izba stwierdziła jednakże, że w zakresie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów (w zakresie
pkt 2.1.22. uzasadnienia odwołania) i pkt 4 listy zarzutów prowadzenie postępowania
odwoławczego stało się zbędne w związku ze zmianami wprowadzonymi do SWZ (w tym
do PFU) 24 grudnia 2021 r.
Ponieważ Zamawiający usunął z PFU wymaganie, aby oczyszczalnie
charakteryzowały się niskimi kosztami eksploatacji w ciągu roku, zarzut cząstkowy
sformułowany w pkt 2.1.22. uzasadnienia odwołania stał się bezprzedmiotowy.
W pkt 13.3. SWZ, zawierającym opis sposobu oceny w kryterium skutecznego czasu
naprawy, dopisano sfomułowanie: Stan awarii został zdefiniowany w pkt. 3.6.2. SWZ. Z kolei
postanowieniu SWZ zawartemu w pkt 3.6.2. tiret drugie nadano następujące brzmienie:
3.6.2. Zamawiający wymaga od Wykonawcy w ramach wynagrodzenia umownego:
• Usuwanie bieżących awarii nie dłużej niż w terminie 9 dni roboczych liczonych od dnia ich
zgłoszenia. Przez awarię należy rozumieć stan uniemożliwiający lub istotnie ograniczający
użytkowanie oddanej do eksploatacji POŚ prowadzący do nieprawidłowego i / lub braku jej
poprawnego funkcjonowania. Termin usunięcia awarii stanowi kryterium oceny oferty.
W konsekwencji zarzut z pkt 4. listy zarzutów, uszczegółowiony w pkt 2.1.47.-2.1.52.
uzasadnienia odwołania, biorąc pod uwagę sformułowane w związku z nim (w pkt 2.1.53.
uzasadnienia odwołania) żądanie, również stał się bezprzedmiotowy. Zamawiający
doprecyzował bowiem, jaką awarię należy brać pod uwagę przy składaniu na potrzeby
kryterium oceny ofert oświadczenia co do deklarowanego terminu jej usunięcia.
Skoro według art. 520 ust. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku na podstawie art. 568 pkt 1 pzp umarza
postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania
w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone.
Z kolei z art. 568 pkt 2 ustawy pzp wynika, że Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, również w przypadku stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie
odwołania) zbędne.
Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym
postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które
odpowiednio zostały wycofane przez Odwołującego lub stały się bezprzedmiotowe, podlega
ono umorzeniu, jak to wskazano odpowiednio w pkt 1. i 2. sentencji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, sprawa - w zakresie zarzutów niewycofanych - została
skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał
dotychczasowe stanowisko.
Ponadto Odwołujący następująco odniósł się do wyjaśnień i zmian treści SWZ
dokonanych przez Zamawiającego po wniesieniu Odwołania.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Zamawiający prowadzi już trzecie postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia,
ale wprowadzone zmiany w stosunku do poprzednich postępowań zdają się zmierzać
wyłącznie do tego, aby przerzucić na wykonawcę problemy związane z uzyskaniem
pozwolenia wodnoprawnego, pomimo że już na etapie opisywania przedmiotu zamówienia
Zamawiający może i powinien uszczegółowić ten opis w zakresie objętym odwołaniem. W
przeciwnym wypadku może dojść do złożenia ofert nieporównywalnych, z różnicami
cenowymi wynikającymi wyłącznie z tego, że jeden wykonawca, tak jak Odwołujący we
własnym zakresie ustali pewne okoliczności ponad informacje podane przez
Zamawiającego, a inny złoży ofertę wyłącznie w oparciu o te informacje.
W stosunku do poprzednich postępowań Zamawiający w sposób sztuczny podaje
teraz, jakoby nie wiadomo mu było, czy w stosunku do którychkolwiek nieruchomości
objętych tym zamówieniem będzie konieczne pozwolenie wodnoprawne, i deklaruje, że w
takim przypadku na etapie wykonania zamówienia w razie potrzeby zostanie dokonana
zmiana umowy. Tymczasem już bazując na informacjach zawartych w poprzednim opisie
przedmiotu zamówienia wiadomo było, że na niektórych nieruchomościach prowadzona jest
działalność gospodarcza, co już powoduje z mocy art. 34 pkt 13 Prawa wodnego obowiązek
uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na korzystanie z wód.
Wprowadzona w § 4 ust. 11 wzoru umowy zmiana nie zmienia istoty problemu,
że Zamawiający zastrzegł dla siebie uprawnienie do jednostronnej zmiany harmonogramu
realizacji, bez określenia choćby procedury konsultacji z wykonawcą, pomimo że
zamówienie ma być wykonane w formule zaprojektuj i wybuduj, czyli to wykonawca określa
kolejność tego co ma być i w jakim okresie wykonywane, albo osiągnąć zakładany rezultat.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Zamawiający w ramach zmian treści SWZ z 24 grudnia 2021 r. usunął z Tabeli nr 1
zapis w brzmieniu: za równoważną instalację Zamawiający uzna reaktor oczyszczalni
wypełniający postanowienia normy PN EN 12566-1 + PN EN 12566-6 łącznie, który zastąpił
następującym sformułowaniem: za równoważną instalację Zamawiający uzna oczyszczalnię
spełniającą postanowienia normy PN-EN 12566-3+A2:2013-10.
W ten sposób Zamawiający całkowicie uniemożliwił zaoferowanie rozwiązań
równoważnych, gdyż usunięte przez Zamawiającego z kryteriów równoważności normy
(PN-EN 12566-1 i PN-EN 12566-6) obejmują swym zakresem m.in. wymaganą przez
Zamawiającego technologię niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem
biologicznym, zarówno z osadnikiem wstępnym, jak i z osadnikiem wtórnym, więc nie można
zaoferować oczyszczalni niezgodnej z nimi.
Nadal naruszony jest art. 99 ust. 6 pzp, gdyż w miejsce wadliwie określonej
równoważności zamawiający dokonał takich zmian, że obecnie de facto wyłączona jest
jakakolwiek równowartość. Innymi słowy skorygował jedynie błąd, na który zwracał mu
uwagę Odwołujący, polegający na wewnętrznej sprzeczności wymagań odnośnie
oczyszczalni, nadal nie określając parametrów równoważności.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Zamawiający na pytanie nr 8 z 23 grudnia 2021 r. odpowiedział: Zamawiający
w złożonym wniosku o dofinansowanie założył dla wybranej technologii i dobranych
odpowiednio urządzeń ilość odprowadzonych ścieków bytowych na poziomie 80 litrów
na dobę.
Jednocześnie na str. 8 PFU Zamawiający określił równoważną liczbę mieszkańców
(RLM) zgodnie z art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 624 ze zm.) jako 60 g tlenu na dobę.
Oznacza to, Zamawiający na potrzeby złożenia oferty wymaga przyjęcia założeń
projektowych, w których jeden mieszkaniec wytwarza 80 litrów ścieków na dobę oraz 60 gr
BZT5.
Zgodnie z SWZ oraz wyjaśnieniami Zamawiającego ścieki surowe dopływające
do oczyszczalni będą charakteryzowały się ładunkiem zanieczyszczeń BZT5 na poziomie
750 mg, który to wskaźnik otrzymujemy z prostego wyliczenia matematycznego —
(60x1000):80=750.
Dopływające do oczyszczalni ścieki surowe z parametrem BZT5 na poziomie 750 mg
są niezgodne z:
- Bilansem jakościowym ścieków (tabela na str. 20. PFU), w którym Zamawiający określił
maksymalny ładunek BZT5 w ściekach surowych na 500 mg O2/l;
- wskazywaną przez Zamawiającego jako wiążąca PN-EN 12566-3 +A2:2013-10 „Małe
oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 Część 3:
Kontenerowe i/lub montowane na miejscu przydomowe oczyszczalnie ścieków”,
która w B.3.2. Influent characteristics (Charakterystyka dopływu) określa maksymalny
poziom BZT w dopływających ściekach surowych również na 500 mg O2/L
Wykonawca, aby spełnić wymaganie Zamawiającego oraz przepisy prawne
dotyczące skuteczności oczyszczania (wynikające z rozporządzenia MGMiŻŚ z 12 lipca
2019 r.), musiałby przewymiarować oczyszczalnię o ponad połowę, tzn. w przypadku
opisanej przez Zamawiającego oczyszczalni dla 50 RLM złożyć ofertę na oczyszczalnię
o przepustowości 75 RLM. Byłoby to jednak niezgodne z PN-EN 12566-3+A2:2013-10, która
obejmuje swoim zakresem jedynie oczyszczalnie do 50 RLM, i wymagałoby wykonania
indywidualnego projektu technicznego oczyszczalni, uzyskania pozwolenia wodnoprawnego
oraz pozwolenia na budowę.
Naruszenie art. 101 pzp wynika z tego, że całokształt działań Zamawiającego
prowadzi do tego, że zarzucane niezgodności z normą, którą jednocześnie przywołuje jako
punkt odniesienia, narażają wykonawcę na niemożność wykazania, że oferuje przedmiot
zamówienia zgodny z wymogami tej normy.
Działanie Zamawiającego zdaje się wynikać wyłącznie z tego, aby sztucznie obniżyć
zużycie wody poniżej 5 m3 na dobę na oczyszczalnię, gdyż wtedy nie ma obowiązku
prawnego uzyskania pozwolenia wodnoprawnego (abstrahując od kwestii prowadzenia
działalności gospodarczej). Tymczasem wiarygodnie można określić, że będzie
to w rzeczywistości 7,5 m3 na dobę w przypadku oczyszczalni na poziomie 50 RLM,
co powoduje dodatkowo konieczność uzyskania pozwolenia na budowę. Wszystko to rzutuje
na kalkulację ceny oferty, gdyż zupełnie inny jest reżim użytkowania takiej oczyszczalni,
z uwagi na obowiązek przeprowadzenia w określonych odstępach czasu badań i szerszego
zakresu dokumentacji.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Pozacenowe kryterium oferty jest nadal wadliwie określone, gdyż samo odesłanie
do definicji awarii nie precyzuje dostatecznie tego kryterium, z uwagi na ogólnikowość tej
definicji. W tego typu oczyszczalniach awarii mogą ulec różne elementy oczyszczalni,
dla których jest różny czas przywrócenia ich do stanu ponownej eksploatacji.
W imieniu Zamawiającego nikt się nie stawił na rozprawę, co należało poczytać
za wnoszenie o oddalenie odwołania w zakresie niewycofanym przez Odwołującego
[do zamknięcia rozprawy odpowiedź na odwołanie datowana na 27 grudnia 2021 r.
nie dotarła do składu orzekającego w sprawie ani do Odwołującego].
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, uwzględniając zgromadzony
materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Legitymacja Odwołującego jako wykonawcy kwestionującego postanowienia
specyfikacji, które jego zdaniem negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego
oferty, jest oczywista i nie była kwestionowana przez Zamawiającego.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zamawiający po wniesieniu odwołania, 23 grudnia 2021 r., udzielił w szczególności
następujących wyjaśnień treści SWZ:
Pytanie 5: Czy wszystkie obiekty które obejmuje zamówienie są budynkami
mieszkalnymi?
Odpowiedź 5: Zamawiający informuje, że obiekty objęte zamówieniem są budynkami
mieszkalnymi jednorodzinnymi z miejscami noclegowymi (tzw. agroturystyka).
Pytanie 6: Proszę o wyjaśnienie czy użytkownikami końcowymi POŚ są osoby
lub podmioty prowadzące działalność gospodarczą np. prowadzeniem motelu, pensjonatu
itp. ?
Odpowiedź 6: Zamawiający informuje, że użytkownikami końcowymi POŚ są osoby
nie prowadzące działalności gospodarczej w obiektach dla których będą budowane
przydomowe oczyszczalnie ścieków. Są to obiekty podane w odpowiedzi nr 5 i nie są to
motele ani pensjonaty. Przydomowe oczyszczalnie ścieków mają służyć do oczyszczania
ścieków bytowych odprowadzanych z gospodarstw domowych.
Pytanie 7: Proszę o wyjaśnienie na jakich zasadach są udostępniane miejsca
noclegowe , czy mają charakter stały czy też okresowy?
Odpowiedź 7: Zamawiający informuje, że obiekty objęte zamówieniem są budynkami
mieszalnymi jednorodzinnymi z miejscami noclegowymi (tzw. agroturystyka). Zamawiający
nie posiada szczegółowej wiedzy o zasadach udostępniania miejsc noclegowych gdyż są to
budynki prywatne. Obserwując teren gminy Cisna można przyjąć dużą zmienność
oraz okresowość w wykorzystaniu miejsc noclegowych. W okresie maj-sierpień przebywa
na terenie gminy duża liczba turystów, którzy korzystają z miejsc noclegowych, co zwiększa
ilość ścieków. W pozostałych miesiącach ilość osób jest zdecydowanie mniejsza, co wiąże
się również z mniejszą ilością ścieków. Są również okresu gdzie wykorzystanie miejsc
noclegowych spada praktycznie do zera. Szczegółowe informacje w tym zakresie
w zamierzeniu Zamawiającego będzie zawierał projekt budowlany opracowany przez
wykonawcę który odpowiednio uwzględni zmienność w ilości odprowadzanych ścieków oraz
maksymalne rzeczywiste obciążenie. Zamawiający podał do zamówienia publicznego
wszystkie dane jakie pozyskał od użytkowników POŚ.
Pytanie 8: Proszę o wyjaśnienie czy dla dużych oczyszczalni np. obsługujących
powyżej 35 RLM nie wystąpi konieczność uzyskania pozwolenia wodnoprawnego z tytułu
przekroczenie dobowego obciążenia 5m3 ?
Odpowiedź 8: Zamawiający informuje, że obiekty objęte zamówieniem są budynkami
mieszalnymi jednorodzinnymi z miejscami noclegowymi (tzw. agroturystyka). Zamawiający
w złożonym wniosku o dofinansowanie założył dla wybranej technologii i dobranych
odpowiednio urządzeń ilość odprowadzonych ścieków bytowych na poziomie 80 litrów
na dobę.
Pytanie 9: Proszę o wyjaśnienie czy Zamawiający dopuszcza możliwość wystąpienia
przypadku w którym wystąpi konieczność uzyskania pozwolenia wodnoprawnego ? Jeśli tak
to w jaki sposób będzie to rozliczone z Wykonawcą oraz czy Wykonawca uzyska dodatkowy
czas na wykonanie przedmiotu zamówienia ?
Odpowiedź 9: Zamawiający nie przewiduje konieczności uzyskiwania pozwoleń
wodnoprawnych w postępowaniu. Zamawiający w Projektowanych postanowieniach umowy
zawarł stosowne zapisy które umożliwiają zmianę wynagrodzenia jeśli wystąpią roboty
dodatkowe jak również zmianę terminu wykonania zamówienia. Ale jak wyżej - na stan
obecny Zamawiający nie przewiduje wykorzystanie tych zapisów dla przypadku podanego
w pytaniu nr. 9
Pytanie 10: Czy Zamawiający przewiduje możliwość wystąpienia przypadku w którym
wystąpi konieczność uzyskania pozwolenia na budowę?
Odpowiedź 10: Zamawiający nie przewiduje konieczności uzyskiwania pozwoleń na budowę
w postępowaniu. Zaplanowane oczyszczalnie przydomowe wymagają jedynie zgłoszenia
robót do Starosty Leskiego. (...)
Odwołujący na rozprawie przedstawił dowody w postaci siedmiu wyciągów CEiDG,
z których wynika, że na terenie nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia
prowadzona jest działalność gospodarcza.
W programie funkcjonalno-użytkowym, stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ {dalej:
„PFU”}, prawidłowo wskazano, że przez RLM należy rozumieć równoważną liczbę
mieszkańców, która zgodnie z art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku Prawo
wodne (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 624 ze zm.) określa ładunek substancji organicznych
biologicznie rozkładalnych wyrażonych jako wskaźnik pięciodobowego biochemicznego
zapotrzebowania tlenu (BZT5) w ilości 60 g tlenu na dobę [3. akapit na str. 8 PFU].
W PFU podano również, w ramach „Bilansu jakościowego ścieków”,
że podstawowymi wskaźnikami zanieczyszczeń, jakie uwzględnia się przy
charakteryzowaniu ścieków bytowych odprowadzanych z gospodarstw domowych jest m.in.
BZT5, którego ładunek został określony jako mieszczący się w przedziale 150-750 mg O2/l,
co miało być zgodne z PN-EN 12566-3+A2:2013-10 [str. 20. PFU].
Na skutek podniesionego w odwołaniu zarzutu, że w rzeczywistości powyższa norma
przewiduje dla BZT5 maksymalnie 500 mg O2/l, Zamawiający 24 grudnia 2021 r. na taką
wartość zmienił maksymalne stężenie tych zanieczyszczeń.
Jednakże, na zasadzie art. 533 ust. 2 pzp, Izba uznała za okoliczność przyznaną
przez Zamawiającego, że jak to wskazał Przystępujący na rozprawie, pomimo wprowadzenia
powyższej zmiany, przy podtrzymanym przez Zamawiającego jako obowiązujące założeniu,
że jeden mieszkaniec wytwarza na dobę (do) 80 l przy 60 g BZT5 [patrz powyżej przytoczone
wyjaśnienia udzielone w odpowiedzi na pytanie nr 8], oznacza to maksymalny ładunek tych
zanieczyszczeń na poziomie 750 mg O2/l.
Z kolei niesporne jest, że taka wartość jest niezgodna z PN-EN 12566-3:2016-10
„Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 - Część 3:
Kontenerowe i/lub montowane na miejscu przydomowe oczyszczalnie ścieków”, która
określa maksymalne stężenie BZT5 w dopływających ściekach surowych na 500 mg O2/l.
W konsekwencji - aby dochować wymagane dla ścieków oczyszczonych stężenie
BZT5, które nie może wg PFU przekraczać 40 mg O2/l, czyli wielkości określonej
w rozporządzeniu Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019
roku w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków,
jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy
odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U.
2019 poz. 1311 ze zm.) [„Bilans jakościowy ścieków”, str. 21 PFU] - wykonawca co najmniej
w zakresie oczyszczalni 50 RLM musiałby złożyć ofertę na oczyszczalnię 75 RLM, która nie
jest objęta wskazaną powyżej normą i wymagałaby wykonania indywidualnego projektu
technicznego, a także uzyskania pozwolenia wodnoprawnego oraz pozwolenia na budowę.
Pkt 3.2. SWZ zawiera w szczególności następujące postanowienia odnośnie
rozwiązań równoważnych:
1. W przypadkach, w których:
a) przedmiot zamówienia opisany jest w dokumentacji postepowania za pomocą norm,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 101 ust. 1
pkt 2 oraz ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”)
b) w dokumentacji postępowania jest mowa o materiałach lub wyrobach z podaniem znaków
towarowych, patentów, nazw własnych, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane od konkretnego wykonawcy
- przyjmuje się że wskazaniom takim towarzyszą wyrazy „lub równoważne”.
Oznaczenia te służą wyłącznie do opisania minimalnych parametrów technicznych,
użytkowych, funkcjonalnych które powinien spełniać przedmiot zamówienia. Zamawiający
za rozwiązania równoważne będzie uznawał urządzenia, materiały (oraz inne wyposażenie
obejmujące przedmiot zamówienia) o nie gorszych parametrach technicznych, użytkowych,
funkcjonalnych niż wskazane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym oraz w SWZ.
Niniejszym Zamawiający potwierdza, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym
w dokumentacji postępowania określając jednocześnie podstawowe parametry
równoważności w tabeli nr 1.
(.)
2. W przypadku, gdy zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym
stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, Wykonawca musi
udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych,
że proponowane rozwiązania spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.
3. Zamawiający w celu spełnienia warunku pkt. 2 musi złożyć wraz z ofertą :
- dokumenty zgodnie z ust. 6.1 pkt.1 lit. e) ppkt 1,2 SWZ [wskazano tam następujące
dokumenty: 1) deklarację właściwości użytkowych oferowanych POŚ zgodną z normą
PN-EN 12566-3:+A2:2013-10 (lub nowszą), wystawioną przez producenta POŚ; 2) pełne
raporty z badań typu POŚ wystawione przez laboratorium notyfikowane przez Komisję
Europejską (lub raporty z badań wykonane przez spółki zależne jednostek notyfikowanych
i zewnętrzne laboratoria akredytowane, zgodnie z art. 45 i 46 rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego
zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego
dyrektywę Rady 89/106/EWG., według procedur określonych w normie PN-EN
12566-3:+A2:2013-10, w tym: raport z wytrzymałości konstrukcji, raport trwałości materiału,
raport z badania efektywności oczyszczania, raport z badania wodoszczelności, raport
z badania reakcji na ogień]
- karty katalogowe zaoferowanych POŚ
- schematy technologiczne zaoferowanych POŚ
(...)
Przy czym w ramach zmiany treści SWZ z 24 grudnia 2021 r. grudnia zamieszczona
w pkt 3.2. Tabela nr 1 otrzymała następujące brzmienie:
Tabela nr. 1
Nazwa
Parametr projektowany
Parametr równoważności
parametru
Zgodność z
1.
PN-EN 12566-3+A2:2013-10
normą
za równoważną instalację Zamawiający
uzna oczyszczalnię spełniającą
postanowienia normy PN-EN
125663+A2:2013-10
Technologia
niskoobciążony osad czynny z
zanurzonym złożem biologicznym
nie dopuszcza się zmiany technologii
Polipropylen, włókno szklane
materiał zgodny z normą PN-EN
125663+A2:2013-10
4. Częstotliwość
wywozu osadu
Schemat
nie częściej niż 2 razy na 12 miesięcy
nie częściej niż 2 razy na 12 miesięcy
5. technologiczny
Oczyszczalnia z osadnikiem wstępnym
Za równoważną uzna się oczyszczalnie z
osadnikiem wtórnym, która pracuje w
technologii niskoobciążonego osadu
czynnego z zanurzonym złożem
biologicznym
2. oczyszczania
ścieków
Materiał
3. wykonania
zbiornika
oczyszczalni
Skuteczność
6.
oczyszczania
Każdy pojedynczy system PO dla
Co najmniej na poziomie wynikającym z
oczyszczonych ścieków musi
rozporządzenia w następującym zakresie:
legitymować się najwyższymi
Każdy pojedynczy system POŚ dla
dopuszczalnymi wartościami wskaźników oczyszczonych ścieków musi legitymować
zanieczyszczeń, zgodnie z
się najwyższymi dopuszczalnymi
ROZPORZĄDZENIEM MINISTRA
wartościami wskaźników zanieczyszczeń,
GOSPODARKI MORSKIEJ I ŻEGLUGl
zgodnie z ROZPORZĄDZENIEM
ŚRÓDLĄDOWEJ 1 z dnia 12 lipca 2019
r..
MINISTRA GOSPODARKI MORSKIEJ I
ŻEGLUGl ŚRÓDLĄDOWEJ 1 z dnia 12
a) Pięciodobowe biochemiczne
lipca 2019 r.
zapotrzebowanie tlenu (BZT5) - 40 mg
a) Pięciodobowe biochemiczne
O2/l
zapotrzebowanie tlenu (BZT5) - 40 mg O2/l
b) Chemiczne zapotrzebowanie tlenu
(ChZTcr) - 150 mg 02/l
b) Chemiczne zapotrzebowanie tlenu
(ChZTcr) - 150 mg O2/l
c) Zawiesiny ogólne - 50 mg/l
c) Zawiesiny ogólne - 50 mg/l
Jednakże, na zasadzie art. 533 ust. 2 pzp, Izba uznała za okoliczności przyznane
przez Zamawiającego, że jak to wskazał Przystępujący:
- na rozprawie - wykreślone z pkt 1. tabeli normy: PN-EN 12566-1:2016-10 „Małe
oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 - Część 1:
Prefabrykowane osadniki gnilne”, PN-EN 12566-6:2016-10 „Małe oczyszczalnie ścieków dla
obliczeniowej liczby mieszkańców (OLM) do 50 - Część 6: Prefabrykowane urządzenia
do oczyszczania odpływu z osadników gnilnych” obejmują swym zakresem m.in. wymaganą
przez Zamawiającego technologię niskoobciążonego osadu czynnego z zanurzonym złożem
biologicznym, zarówno z osadnikiem wstępnym, jak i z osadnikiem wtórnym,
- w odwołaniu - w przypadku urządzeń zgodnych z normą PN-EN 12566-1 oraz PN-EN
12566-6 raporty badań w tylko w części pokrywają się z raportami, jakie należy złożyć
w przypadku składania ofert na urządzenia zgodne z normą PN-EN 12566-3+A2:2013.
Reasumując, wprowadzone zmiany usunęły co prawda wewnętrzną sprzeczność
opisu przedmiotu zamówienia co do tego, czy jako rozwiązanie równoważne dopuszczalna
jest oczyszczalnia bez osadnika pierwotnego, jednakże poza parametrem pn. „Schemat
technologiczny oczyszczalni” pozostałe parametry równoważności są de facto tożsame
z parametrami projektowanymi. W konsekwencji jako środka dowodowego służącego
wykazaniu równoważności Zamawiający żąda raporty z badań na zgodność z tą samą
normą, do której odwołał się w ramach podstawowego opisu przedmiotu zamówienia.
Załącznik nr 7 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy {dalej: „PPU” lub „wzór
umowy”} zawiera w szczególności następujące postanowienia:
[w § 4 ust.11] Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć w ciągu 7 dni od daty
podpisania umowy harmonogram rzeczowo-finansowy uwzględniający planowane wydatki
finansowe z dokładnością do co najmniej dwóch miesięcy realizacji umowy oraz planowany
postęp rzeczowy z dokładnością do co najmniej jednego miesiąca kalendarzowego.
Zamawiający ma prawo nanieść zmiany do harmonogramu. Powyższa zmiana nie będzie
traktowana jako zmiana umowy i nie będzie wymagała zawarcia aneksu do umowy.
Harmonogram ma dla stron umowy jedynie pomocniczy charakter. [ostanie zdanie dodane
w ramach zmian SWZ z 24 grudnia 2021 r.]
[w § 5 ust. 2] Inspektorzy nadzoru działają w granicach umocowania określonego
przepisami ustawy Prawo budowlane. Inspektor nadzoru jest uprawniony, jeżeli jest to
niezbędne dla prawidłowego oraz zgodnego z umową i dokumentacją projektową wykonania
przedmiotu umowy, do wydania Wykonawcy polecenia dokonania takich zmian jakości i/lub
ilości lub ich odpowiednich części, które uzna za niezbędne, a Wykonawca zobowiązuje się
je wykonać.
Zamawiający nie wprowadził zatem procedury uzgadniania zmian harmonogramu
i zmian ilości lub jakości na etapie realizacji zamówienia z wykonawcą jako drugą strony
umowy.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców.
W art. 99 pzp uregulowane zostały przede wszystkim następujący zasady
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
(...)
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić
do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
(.)
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
Według art. 101 ust 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp jednym z dopuszczalnych sposobów
opisania przedmiotu zamówienia jest odniesienie się do wymaganych cech materiału,
produktu lub usługi, o których mowa w art. 102, oraz Polskich Norm przenoszących normy
europejskie. Przy czym m.in. w takim przypadku art. 102 ust. 1 ustawy pzp nakazuje
zamawiającemu określenie w opisie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane
wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, odpowiadających przeznaczeniu
zamierzonemu przez zamawiającego, które mogą dotyczyć w szczególności: 1) określonych
poziomów oddziaływania na środowisko i klimat; 2) wymagań w zakresie dostępności
dla osób niepełnosprawnych; 3) określonej wydajności, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym
procedur dotyczących zapewnienia jakości; 4) określonej terminologii, symboli, testów
i metod testowania; 5) określonego opakowania i oznakowania; 6) określonej etykiety;
7) instrukcji użytkowania; 8) procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia
obiektów budowlanych; 9) dodatkowych badań i testów przeprowadzanych przez jednostki
autoryzowane w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności
i nadzoru rynku (Dz. U. z 2021 r. poz. 514); 10) określonych zasad dotyczących
projektowania i kosztorysowania; 11) warunków testowania, kontroli i odbioru obiektów
budowlanych; 12) metod i technik budowy; 13) wszelkich pozostałych warunków
technicznych.
Jednocześnie art. 101 ust. 4 ustawy pzp stanowi, że opisując przedmiot zamówienia
przez odniesienie do norm, o których mowa w ust. 1 pkt 2 lit. a, zamawiający jest
obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu
takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”.
Z kolei z art. 101 ust. 5 ustawy pzp wynika, że przy takim sposobie opisu przedmiotu
zamówienia zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty
budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, do których opis przedmiotu
zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności
za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107,
że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone
w opisie przedmiotu zamówienia.
Według art. 105 ust 1 ustawy pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót
budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą
zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Przy czym z art.
105 ust. 4 ustawy pzp wynika, że zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki
dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1, w szczególności dokumentację techniczną
producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów
lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1, ani możliwości ich uzyskania
w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu
wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez
niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria
określone w opisie przedmiotu zamówienia lub wymagania związane z realizacją
zamówienia.
Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp
z 2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 7 ust. 1, art. 29 ust.
1-3 oraz art. 30 ust. 1 lit. a, ust. 4 i 5, co oznacza, że w pełni zachowuje aktualność dorobek
orzecznictwa i doktryny wypracowany przy interpretacji tych przepisów.
Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności
związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis
przedmiotu zamówienia determinuje bowiem nie tylko zakres warunków udziału
w postępowaniu czy inne elementy związane z realizacją zamówienia, ale również
determinuje pierwotny krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców danym
zamówieniem.
Zamawiający, mając na uwadze konieczność zabezpieczenia swoich potrzeb na
odpowiednim poziomie, uprawniony jest do opisu parametrów technicznych w taki sposób,
aby nabywane roboty, produkt lub usługa odpowiadał zarówno jego uzasadnionym
potrzebom, jak i możliwościom finansowym, nie naruszając przy tym zasady uczciwej
konkurencji i możliwości złożenia ofert przez wykonawców będących w stanie podołać
wymaganiom zamawiającego, w sposób nienaruszający równowagi pomiędzy interesem
zamawiającego a wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia
na dany rodzaj przedmiotu zamówienia.
O ile nie ulega wątpliwości, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie
zamówienia jest zawsze decyzją własną zamawiającego, który decyduje, co chce nabyć,
o tyle przygotowanie i przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym opisanie przedmiotu zamówienia musi się odbyć na zasadach określonych w ustawie
pzp.
Po pierwsze, opis przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny
i wyczerpujący, dzięki użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń
oraz uwzględnieniu wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Innymi słowy z art. 101 ust. 1 pzp (odpowiednika art. 29 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r.) wynika,
że zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, aby opis
zamówienia był kompletny, jasny i zrozumiały dla potencjalnych wykonawców
(por. uzasadnienie wyroku Izby z 27 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1283/20).
Po drugie, zamawiający nie może więc określać przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z tego opisu
wszelkich sformułowań, które bezpośrednio lub pośrednio mogłyby wskazywać
na konkretnego wykonawcę czy produkt, bądź też, które eliminowałyby konkretnych
wykonawców czy produkty, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację,
w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany
od pozostałych.
Po trzecie, zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie
się, czy de facto do konkretnych produktów, czy do wymaganych cech materiału, produktu
lub usługi oraz Polskich Norm przenoszących normy europejskie, zobowiązany jest dopuścić
rozwiązania równoważne do opisanych przez siebie, co ma polegać nie tylko na dodaniu
sformułowania „lub równoważne”, ale na określeniu, czy to kryteriów stosowanych w celu
oceny równoważności, czy to przedmiotowych środków dowodowych, które służyć będą
wykazaniu tej równoważności.
Po czwarte, zamawiający nie jest uprawniony do zastrzegania w umowie na swoją
rzecz uprawnienia do jednostronnego wprowadzania zmian na etapie realizacji zamówienia
w stosunku do oferty lub innego dokumentu opracowanego po zawarciu umowy przez
wykonawcę, bez co najmniej konsultacji z wykonawcą, gdyż sprzeciwiają się temu zasady
wyrażone w art. 16 ustawy pzp.
Stąd w ustalonych powyżej okolicznościach należało uznać, że w zakresie
odzwierciedlonym w pkt 3. sentencji orzeczenia potwierdziły się zarzuty z pkt 1.-3. listy
zarzutów.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 99 ust. 1 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a, ust. 4 w zw. z art. 105 w
zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając
na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz c ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 3.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się:
uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą
VAT), orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy
pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego.
24
…