Wyrok KIO 2728/22 z 10 listopada 2022

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę serwerów stelażowych wraz z wdrożeniem zostało wszczęte ogło-

szeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2022 r. za numerem 2022/S 133-378633.

W dniu 7 października 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej.

Sygn. akt

KIO 2728/22

W dniu 17 października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca IT Solution Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 października 2022 r. udzielonego przez dwóch wiceprezesów zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 17 października 2022 r.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań:

1. Zaniechania odrzucenia oferty Fast IT sp. z o.o. sp.k. (dalej „wykonawca”) z powodu braku spełniania wymogu odnośnie karty sieciowej z portami zintegrowanymi z płytą główną.
2. Wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów (dowodów) pismem z 23.08.2022 r., nr pisma CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.9
3. Zaniechania uznania, że, że dokumenty złożone z pismem wykonawcy z 5 września 2022 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie zamawiającego z pkt 2 zostały złożone po terminie, bez tłumaczeń na język polski, nie potwierdzają spełniania wymogów dokumentacji postępowania, budzą wątpliwości
4. wezwania wykonawcy 20.09.2022 r. do złożenia dokumentów określonych w tym piśmie
5. zaniechania uznania, że wykonawca nie wykazał, że jest w stanie wykonać czynności określone w dokumentacji postępowania w deklarowanym czasie 5 dni roboczych
6. zaniechania stosowania przepisów ustawy i postanowień dokumentacji postępowania wobec wykonawcy lub jej niewłaściwe stosowanie wobec wykonawcy i w rezultacie zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
7. wydania decyzji z 7 października 2022 r. i zaniechanie unieważnienia decyzji z 7.10.2022 r.
8. zaniechania wezwania odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w SWZ
9. zaniechania dokonania nowej oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym czynności oceny punktacji i zaniechanie przyznania najwyższej liczby punktów ofercie odwołującego.
10. zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej odwołującego Wniósł o nakazanie:
11. Uwzględnienia odwołania
12. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z przyznaną punktacją.
13. Unieważnienia czynności przyznania punktacji wykonawcy w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji.
14. Unieważnienia czynności wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów:
15. pismem z 23.08.2022 r., nr pisma CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.9, w którym zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów (dowodów)
16. pismem 20.09.2022 r. do złożenia dokumentów określonych w tym piśmie
17. Odrzucenia oferty wykonawcy
18. Wezwania odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych
19. Dokonania ponownej oceny ofert i przyznania punktacji bez uwzględnienia oferty wykonawcy.
20. Wyboru oferty odwołującego
21. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego Zarzut I - zaniechanie odrzucenia oferty chociaż serwery oferowane przez wykonawcę nie posiadają kart sieciowych z portami zintegrowanymi z płytą główną w liczbie minimum 2 porty Zarzuty naruszenia przepisów i dokumentacji: Zamawiający naruszył pozostające z sobą w związku następujące przepisy i postanowienia dokumentacji: art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy, PKT II 1, ppkt 1.1 , 1,2, 1,4 OPZ w miejscach dotyczących "karty sieciowe", w części dotyczącej wymogu minimalnej liczby zainstalowanych portów zintegrowanych z płytą główną przez: zaniechanie odrzucenia oferty wskutek bezpodstawnego przyjęcia, że wykonawca, który zaoferował serwer: HPE Proliant DL385 G10 Plus v2 (oznaczone w pkt I 1,2,4 i II 1, 2, 4 oferty i w ofercie technicznej) dotyczący pkt OPZ 1.1. Dla serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.1)_GPU oraz serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.1)_GPU - prawo opcji 1.2. Dla serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.2)_ESX oraz serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.2)_ESX 1.4. Dla serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.4)_BKP oraz serwerów stelażowych x86-64 (C.PSR.R.X.86.4)_BKP w zakresie kart sieciowych - posiada minimum 2 porty zintegrowane z płytą główną, mimo że z dokumentacji technicznej serwera wynika, że karty sieciowe z portami nie są zintegrowane z płytą główną w liczbie minimum 2, a oferowany serwer posiada możliwość wyłącznie dołączenia dodatkowych urządzeń, kart sieciowych z odpowiednią liczbą portów, co nie spełnia wymogu integracji z płytą główną.

Zarzut II - bezprawne wezwanie do złożenia dokumentów (dowodów), - niedozwolone złożenie dokumentów wymaganych wraz z ofertą po złożeniu ofert, - braku wykazania w sposób niebudzący wątpliwości posiadania parametrów równoważnych co do produktów referencyjnych - zarzut ewentualny: uznanie, że dokumentacja techniczna wydana po złożeniu ofert stanowi wystarczający dowód na spełnienie wymogów OPZ Zarzuty naruszenia przepisów i dokumentacji: Zamawiający naruszył pozostające z sobą w związku następujące przepisy i postanowienia dokumentacji: art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy, 6.11 SWZ, 15.19 SWZ, art. 223 ust. 1 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) ustawy, art. 107 ust. 1-3 ustawy, art. 20 ust. 2 i 3 ustawy, pkt 14.1 SWZ, 15.2 SWZ, 15.20.5. SWZ, 15.20.6 SWZ - przez zaniechanie odrzucenia oferty wskutek:

1. bezpodstawnego zwolnienia wykonawcy z obowiązku złożenia wraz z ofertą specyfikacji technicznej dotyczącej produktu lub usługi równoważnej
2. bezpodstawnego przyjęcia, że dokumenty złożone przez wykonawcę z ofertą lub w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 23.08.2022 r. pismem z 05.09.2022 r. - nie budzą wątpliwości, chociaż budzą wątpliwości i wynika z nich niezgodność z wymogami OPZ - co do posiadania przez zaoferowany produkt lub usługę takich samych lub lepszych parametrów technicznych, jakościowych, funkcjonalnych jak określone przez zamawiającego w OPZ, czyli wynika niezgodność z OPZ produktów równoważnych,
3. bezpodstawnego wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów w ramach procedury składania wyjaśnień treści oferty, która to procedura nie przewiduje możliwości wzywania do uzupełnienia dokumentów (dowodów) i przyjęcie, że wykonawca mógł złożyć pismem z 05.09.2022 r. po dniu składania ofert dodatkowe dokumenty (dowody) stanowiące treść oferty lub związane z ofertą:

• Deklaracja zgodności producenta HPE (oryginał i tłumaczenie) - Dyrektywa Unijna (EU) 2019/424 (oryginał i tłumaczenie) - „Specyfikacje producenta serwerów” - dwa dokumenty, które mają nazwy i. HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus (54 strony A4) i ii. HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4) - dokument „Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy” - plik ma nazwę „korespondencja PE”, został wysłany przez P. H. chociaż te dokumenty powyżej mogły co najwyżej być złożone maksymalnie w dniu składania ofert, a nie po dniu składania ofert i zamawiający nie miał prawa do wzywania do złożenia dokumentów (dowodów) w ramach procedury wyjaśnień oferty, a które to dokumenty stanowią uzupełnienie oferty o nowe treści.

1. Bezpodstawnego dopuszczenia części dokumentów złożonych przez wykonawcę w języku obcym (po angielsku) bez tłumaczeń na język polski i wskutek tego bezpodstawnego przyjęcia, że dokumenty nie budzą wątpliwości, chociaż dokumenty złożone przez wykonawcę wraz z pismem z 05.09.2022 r., nie przetłumaczone na język polski - budzą wątpliwości (1) już z samego faktu nie przetłumaczenia na język polski i faktu, (2) że część dokumentów została wydana po dacie składania ofert i są niezgodne z wymogami przepisów i dokumentacji postępowania co do obowiązującego w postępowaniu języka, - chodzi o dokumenty: - Specyfikacje producenta serwerów” - dwa dokumenty, które mają nazwy i. HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus (54 strony A4) - dokument po angielsku, bez tłumaczenia ii. HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4) - dokument po angielsku, a do tego wydany po złożeniu ofert do zamawiającego - dokument „Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy” - plik ma nazwę „korespondencja PE”, został wysłany przez P. H. - dokument w części nie przetłumaczony na język polski a tym samym zamawiający zaniechał prowadzenia postępowania w języku polskim wobec wykonawcy, przy jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości prowadzenia postępowania w języku innym niż polski, nie zastosował wymogu rozliczenia dokumentów technicznych w języku innym niż polski zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania i bezpodstawnie uznał dokumentację techniczną, która budzi wątpliwości za niebudzącą wątpliwości i bezpodstawnie uznał ofertę za najkorzystniejszą, chociaż nie spełnia wymogów OPZ, SWZ Z ostrożności zarzut ewentualny:

W przypadku przyjęcia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zamawiający miał prawo wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów (dowodów) dotyczących oferty po złożeniu oferty w ramach procedury wyjaśnień oferty lub że wykonawca miał prawo do złożenia dokumentów w ramach tej procedury lub w przypadku uznania, że dokumenty mogły być złożone bez tłumaczeń na język polski, to odwołujący ITSF zarzucił naruszenie przepisów i dokumentacji: Zamawiający naruszył pozostające z sobą w związku następujące przepisy i postanowienia dokumentacji: art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy, 6.11 SWZ, 15.19 SWZ, art. 223 ust. 1 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt c) ustawy, art. 107 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wskutek bezpodstawnego przyjęcia przez zamawiającego, że dokumentacja techniczna HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4), która została wydana 15 sierpnia 2022 i która została złożona wraz z wyjaśnieniami z 05.09.2022 r., potwierdza spełnianie wymogów OPZ na dzień składania ofert 9 sierpnia 2022 r., chociaż nie mogła potwierdzać, ponieważ została wydana po dniu składania ofert.

Zarzut III Wady harmonogramu i skutkujące tym bezpodstawne przyznanie 40 pkt zamiast odrzucenia oferty Zarzuty naruszenia przepisów i dokumentacji: Zamawiający naruszył pozostające z sobą w związku następujące przepisy i postanowienia dokumentacji:

art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5, art. 218 ust. 1 i 2 ustawy, art. 139 ust. 1 ustawy, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy, pkt 20.1 i 20.1.2 SWZ, art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wskutek

1. bezpodstawnego zezwolenia na dokonanie zmiany oferty w wyjaśnieniach wykonawcy z 05.09.2022 r., w których to wyjaśnieniach wykonawca przedstawił dwa wariantowe harmonogramy i to o różnych, wykluczających się terminach i założeniach, do tego niezgodnych z SWZ i wezwaniem zamawiającego, chociaż wykonawca w ofercie zaoferował jeden harmonogram wdrożenia i można było wyłącznie wyjaśniać jeden harmonogram wdrożenia, a nie przedstawiać dwa różne wariantowe harmonogramy
2. błędnego przyjęcia, że wykonawca przedstawił rzetelne obliczenia terminów dostaw w stosunku do wymogów OPZ, chociaż są one nierzetelne, nielogiczne i niezgodne z dokumentacją postępowania i nie odpowiadają na wszystkie zadane przez zamawiającego pytania w wezwaniu z 24.08.2022 r. i wykonawca nie wyjaśnił, że możliwe jest zrealizowanie wszystkich czynności wymaganych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania składających się na deklarowane 5 dni roboczych,
3. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która jest niezgodna z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia i z przepisami ustawy, jest wariantowa, a wykonawca mógł złożyć jedną ofertę z jednym terminem dostawy, a nie dwie oferty z dwoma terminami dostawy, a z wyjaśnień z 05.09.2022 r. oferty wynika, że wykonawca oferuje dwa różne wykluczające się terminy dostawy dotyczące pkt 1a oferty, a wskutek powyższego:
4. wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej choć podlegała ona w związku ze stwierdzonymi w odwołaniu naruszeniami odrzuceniu,
5. nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy i przyznanie wykonawcy w kryterium „Termin dostawy Sprzętu wraz z wdrożeniem” 40 punktów zamiast odrzucenia tej oferty bez przyznawania punktów, [odnośnie pierwszego harmonogramu zawartego w wyjaśnieniach oferty na stronie 6 wyjaśnień z 5 września 2022 r. głównie w siedmiu punktach]
6. bezpodstawne zwolnienie wykonawcy z obowiązku przewidzenia w harmonogramie zobowiązań z III pkt 1.3 OPZ - polegającego na konieczności powiadomienia zamawiającego z 2 dniowym wyprzedzeniem przed dostawą - chociaż ten punkt OPZ tego bezwzględnie wymaga 7) przyjęcie przez zamawiającego niezgodnie z pkt III 2.7 OPZ, że wykonawca nie musiał wyznaczać okna serwisowego na część prac - chociaż ten punkt OPZ wyznacza taki obowiązek, w sytuacji wystąpienia prawdopodobieństwa przerw w działaniu Środowiska zamawiającego [odnośnie drugiego harmonogramu zawartego w wyjaśnieniach oferty na stronie 7 i 8 wyjaśnień z 5 września 2022 r. głównie w siedmiu punktach]
7. przyjęcie bez podstawy prawnej, że zgodne z SWZ jest złożenie 2 harmonogramów, które są wariantowe, alternatywne, a ten drugi harmonogram przedstawia jeszcze krótsze niż deklarowane 5 dni roboczych w pkt 1a oferty terminy i rozpoczęcie realizacji umowy przed zawarciem umowy, a więc jest niezgodny z ofertą wykonawcy, a zamawiający nie wyrażał zgody na przedstawienie dwóch ofert, dwóch wariantowych różnych harmonogramów, tylko żądał złożenia wyjaśnień do jednego harmonogramu, który był wpisywany do formularza oferty w pkt 1a, a wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił dwa różne wykluczające się harmonogramy.
8. bezpodstawne zaakceptowanie niezgodnego z dokumentacją postępowania założenia wykonawcy, że przed podpisaniem umowy wykonawca lub zamawiający wykonają jakiekolwiek czynności określone dopiero umową, która zostanie w przyszłości ewentualnie zawarta lub że zawiadomienia lub czynności wykonane przed zawarciem umowy wywołują skutki prawne - co stanowi naruszenie (1) pkt IV. Tom III OPZ - który wyraźnie przewiduje, że najwcześniej przed przystąpieniem do dostawy (a w terminie do 10 dni roboczych od dnia zawarcia umowy) wykonawca opracuje i przekaże zamawiającemu Projekt Techniczny Wdrożenia i (2) art. 432 ustawy prawo zamówień publicznych (zgodnie z którym umowa jest zawierana pod rygorem nieważności w formie pisemnej)
9. bezpodstawne zaakceptowanie błędnego założenia niezgodnego z dokumentacją postępowania, że wykonawca dokona dostawy sprzętu w dniu zawarcia umowy (który nazywa „dniem zerowym”) co jest niezgodne chociaż z (1) III pkt 1.3 Tom III SWZ OPZ - który przewiduje, że przed rozpoczęciem dostaw wykonawca ma obowiązek dostarczyć powiadomienie zamawiającemu z minimum 2 dniowym wyprzedzeniem, a powiadomienie może zostać wysłane dopiero po zawarciu umowy i (2) co jest niezgodnie z art. 432 ustawy prawo zamówień publicznych - ponieważ nie można rozpoczynać wykonywania zobowiązań przed zawarciem umowy
10. przyjęcie niezgodnie z pkt III 2.7 OPZ, że wykonawca nie musiał wyznaczać okna serwisowego na pracę, - chociaż ten punkt OPZ wyznacza taki obowiązek, w sytuacji wystąpienia prawdopodobieństwa przerw w działaniu Środowiska zamawiającego Zarzut IV Zarzuty będące konsekwencją powyższych zarzutów
11. W konsekwencji zarzucam naruszenie art. 126 ust. 1 ustawy, ponieważ oferta wykonawcy powinna być odrzucona i wykonawca nie powinien być wzywana do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a to odwołujący powinien być wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych
12. art. 239 ust.1 i 2 ustawy przez nieprawidłowe zastosowanie i wybór oferty wykonawcy, zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej choć podlegała ona wyborowi, jako zgodna z warunkami zamówienia, i to z odwołującym zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych i zawrzeć z odwołującym umowę
13. w związku z powyższymi zarzutami, zarzucam naruszenie art. 16 pkt 1) ustawy przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
14. Inne zarzuty wskazane w uzasadnieniu.

Wniósł przeprowadzenie dowodu z dokumentów:

Dokumentacji postępowania - na fakt ich treści i czynności i zaniechań zamawiającego i wykonawcy- w dokumentacji postępowania, w tym:

1. SWZ, załączników do SWZ, OPZ, wzór umowy, pozostałe,
2. oferty wykonawcy, oferty technicznej
3. dokumentacji techniczna dotycząca serwerów wskazanych w zarzucie nr 1
4. wezwanie zamawiającego z 23.08.2022 r. nr CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.9
5. odpowiedzi wykonawcy z 05.09.2022 r. na wezwanie z pkt 4 - z załącznikami
6. Wezwania zamawiającego do wyjaśnień z 24.08.2022 r., CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.11 - dotyczy harmonogramu
7. odpowiedzi wykonawcy z 05.09.2022 r. dotyczącej harmonogramu
8. wezwania zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych
9. decyzji zamawiającego z 07.10.2022 r.
10. dokumentów dowodzących zarzutów i twierdzeń podniesionych w odwołaniu, a które zostaną złożone przed posiedzeniem lub na rozprawie Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, swz, uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy, przez co poniesie szkodę.

Zamawiający w wyniku odrzucenia oferty wykonawcy, w wyniku zastosowania postanowień SWZ, po przeliczeniu punktów na nowo - przyzna odwołującemu najwyższą liczbę punktów - i to wyższą liczbę punktów niż Simplicity sp. z o.o.

Z tego powodu odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania tylko przeciwko wykonawcy.

Odwołujący nie musi składać odwołania wobec czynności i zaniechań zamawiającego wobec Simplicity sp. z o.o., ponieważ, w wyniku uwzględnienia odrzucenia oferty wykonawcy i po przeliczeniu punktów z pominięciem oferty wykonawcy, to odwołujący będzie miał więcej punktów niż Simplicity sp. z o.o.

Odwołujący ITSF wskazał, że integracja (wyrazy: „Zintegrowanych z płytą główną”) oznacza, że karta sieciowa powinna być nierozłącznie połączona z płytą główną serwera, a nie być połączona przez interfejsy rozszerzeń (przez dołączenie kart sieciowych z portami przez

gniazda, sloty) Z dokumentacji technicznej serwera wynika, że w serwerze wykonawcy nie ma ani jednej karty sieciowej zintegrowanej z płytą główną.

Zaoferowany przez wykonawcę serwer odnośnie OPZ pkt 1.1, 1.2, 1.4 - to serwer HPE Proliant DL385 G10 Plus v2 (wskazany w ofercie wykonawcy w pkt I 1,2,4 i II 1,2, 4) formularza oferty technicznej.

W szczegółowym opisie technicznym Wykonawca odnośnie powyższych wymogów OPZ wpisał w pkt 1.1, 1.2, 1.4, które odpowiadają tym wymogom OPZ: karty sieciowe z 4 portami:

„Karty sieciowe ONBOARD_ETH_PORT - 4 [szt.]” - poniżej dokładny cytat jak wygląda to w formularzu oferty technicznej - dla przykładu jedynie zdjęcie z serwera z pkt 1.1:

W rezultacie Wykonawca zaoferował 4 szt. ONBOARD_ETH_PORT, to znaczy zaoferował karty sieciowe z czterema portami zintegrowanymi (wyraz „onboard”) z płytą główną.

W dokumencie serwera HPE Proliant DL385 G10 Plus v2 na stronie 2 dokumentu - w obu tych dokumentacjach - znajduje się zdjęcie podpisane “HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 Server - Rear View”, które pokazuje tylni widok serwera (oraz opis każdego z portów), na którym widać, że serwer nie posiada ani 4 ani 2 portów zintegrowanych z płytą główną, pomimo że w ofercie Wykonawca zaoferował konfigurację kart sieciowych, które w sumie mają wg deklaracji wykonawcy mieć 4 porty zintegrowane z płytą główną.

Tłumaczenie pkt 1-13

1. Główny Riser (karta rozszerzeń). Gniazda PCIe
2. Opcjonalny drugi Riser (karta rozszerzeń). Gniazda PCIe.
3. Trzeci Riser (karta rozszerzeń). Gniazda PCIe
4. Opcjonalny port szeregowy (nie pokazano)
5. Zasilanie dioda LED zasilania
6. Zasilanie połączenie zasilania
7. Wnęka zasilacza HPE Flexible Slot 1
8. Wnęka zasilacza HPE Flexible Slot 2
9. Złącze VGA
10. Slot OCP 3.0
11. Identyfikator jednostki LED
12. Złącza USB 3.1 Gen1 (2)
13. Port zarządzający ILO Z rysunku w ocenie odwołującego widać, że oferowany serwer posiada z tył serwera następujące interfejsy sieciowe:

Pkt 10 - Slot (gniazdo) OCP w którym może być umieszczona karta sieciowa - nazwany „OCP 3.0 Slot” Jest to ważne, ponieważ karty sieciowe z portami, które są umieszczane w tym miejscu - nie są zintegrowane z płytą główną, ponieważ są zewnętrzną kartą łączoną z serwerem w wyniku umieszczenia karty w slocie (gnieździe) OCP.

Standardowe wyposażenie Interfejsy Porty sieciowe - Brak. Możliwość instalacji karty OCP lub karty rozszerzeń” Powyższy zwrot jednoznacznie potwierdza, że oferowany serwer nie posiada kart z portami sieciowymi zintegrowanych z płytą główną (czyli również nie posiada portów sieciowych w liczbie 2 zintegrowanych z płytą główną) .

Fragment: „Możliwość instalacji karty OCP lub karty rozszerzeń”: oznacza to, że serwer można wyposażyć w karty sieciowe z portami przez:

1. Instalację karty sieciowej w porcie OCP - oznaczonej na rysunku powyżej cyfrą 10. W takim gnieździe (slocie) można umieścić dodatkową kartę sieciową z portami - nazwaną w dokumentacji technicznej serwera „OCP adapters”.

Uwagi: - Adaptery OCP nie wykorzystują gniazda PCIe. - Dostępne jest tylko 1 gniazdo dla adapterów OCP. - Obsługiwane mogą być tylko adaptery SFF OCP o mocy poniżej 35 W Widać, że są karty z 2 lub 4 portami - i są to odrębne urządzenia mające odrębne numery (po prawej na zdjęciu).

1. stand up card (którą tłumaczy się jako kartę rozszerzeń). Czyli można umieścić kartę sieciową z portami, która jest osobno umieszczana w gnieździe (slot) nr 1-3 wewnątrz serwera, ale wciąż jest to osobne urządzenie (patrz rysunek), to znaczy nie zintegrowane z płytą główną.

Czyli wykonawca mógłby umieścić karty sieciowe z portami, ale nie będą to zintegrowane z płytą główną karty, a jedynie dodatkowe zewnętrzne karty sieciowe z portami.

Zgodnie z powyższym oferując serwer HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 server, wykonawca nie mógł spełnić wymagania posiadania minimum dwóch portów kart sieciowych zintegrowanych z płytą główną, ponieważ integracja oznacza nieodłączne powiązanie z urządzeniem (z płytą główną urządzenia), Zintegrowanie z płytą główną oznacza umieszczenie przez producenta elementu na płycie głównej tak aby jego usunięcie przez użytkownika nie było możliwe, aby obecność tego elementu była narzucona przez konstrukcję urządzenia i nieodwołalna. Taki przypadek nie następuje w serwerach zaoferowanych przez wykonawcę, ponieważ porty te mogą być zainstalowane, ale jako dodatkowe wyposażenie, a nie zintegrowana część płyty głównej.

Pkt 6.11 SWZ ma treść: Ilekroć w treści SWZ, w tym w OPZ, stanowiącym TOM III SWZ, przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, zamawiający dopuszcza zaoferowanie przez wykonawcę rozwiązania równoważnego.

Za rozwiązanie równoważne uznaje się produkt lub usługę o takich samych lub lepszych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych spełniające minimalne parametry określone przez zamawiającego w OPZ.

W takim przypadku wykonawca zobowiązany jest przedstawić wraz z ofertą szczegółową specyfikację, z której w sposób niebudzący wątpliwości zamawiającego będzie wynikało, że zaoferowany produkt lub usługa posiadają takie same parametry techniczne, jakościowe, funkcjonalne jak określone przez zamawiającego w OPZ.

Skoro jest napisane „wraz z ofertą” - to jest określony moment złożenia: nie można później.

Tymczasem zamawiający wezwaniem z 23.08.2022 r., nr pisma CIRF.DZ1.272.43.2022.HCKY.9, dotyczącym zasilaczy - na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, które dotyczy jedynie wyjaśnień wezwał wykonawcę do wyjaśnień i złożenia dowodów (między innymi fragment: "Wyjaśnienia z dowodami Wykonawca zobowiązany jest przesłać drogą elektroniczną za pośrednictwem systemu").

Jak się przeczyta art. 223 ust. 1 ustawy - to każdy może stwierdzić, że nie ma w tym przepisie uprawnienia do wzywania do złożenia dokumentów (dowodów).

W odpowiedzi wykonawca pismem z 05.09.2022 r. dotyczącym zasilaczy złożył dokumenty załączniki - cytat: - Deklaracja zgodności producenta HPE (oryginał i tłumaczenie) - Dyrektywa Unijna (EU) 2019/424 (oryginał i tłumaczenie fragmentu dotyczącego efektywności zasilaczy w Załączniku nr II) - Specyfikacje producenta serwerów - Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy Dokumenty złożone przez wykonawcę dotyczą produktu równoważnego, czego dowodzi treść

1. Wezwania zamawiającego - fragment: „potwierdza/ją spełnienie wymagań równoważnych

certyfikatów”

1. wyjaśnień wykonawcy: co potwierdza między innymi fragment: „(...) potwierdza spełnienie wymagań równoważnych certyfikatów w zakresie zasilaczy”
2. treść emaila P. H. - fragment "(.) normę równoważną" Pkt 6.12 ma treść: Ilekroć w treści SWZ, w tym w OPZ, stanowiącym TOM III SWZ, wskazane zostały normy, oceny techniczne, specyfikacje techniczne i systemy referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym.

Wykonawca nie wykazał równoważności ani nie wykazał jednoznacznie spełniania z pkt 6.11 co do nie budzenia wątpliwości co do posiadania takich samych lub lepszych parametrów technicznych, jakościowych, funkcjonalnych - co minimalne parametry określone przez zamawiającego w OPZ, ponieważ: w eMail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy” - plik ma nazwę „korespondencja HPE”, który został wysłany przez P. H. - jest odniesienie do normy:

EN/IEC-17051-1 a dokumenty techniczne zostały złożone odnośnie normy o innym numerze ISO/IEC 17050-1 i EN 17050-1 EN/IEC, czego dowodzi fragment emaila:

Spośród wymienionych EN/iEC-17051-1 odnoszą się do efektywności zasilaczy, a HPE zamieszcza na swojej stronie dokument zgodności (HPE Poliant DL385 DX385 Gen10 Plus Server #UKDoC HSTNS-2161):

Hewlett Packard Enterprise Declaration of Conformity based on ISO/IEC 17051-1 and EN17050-1 Oraz dokument dotyczący normy 17050-1, którego plik ma nazwę: „HPE ProLiant DL385 Deklaracja CE z tłumaczeniem”.

Wykonawca w swoich wyjaśnieniach również pisze o dwóch normach: fragment: (...) która bazuje na normie ISO/IEC 17050-1 i EN 17050-1. Obie to te normy zostały przywołane w nagłówku wyżej wymienionej Deklaracji zgodności (Declaration of Conformity).

Norma EN/IEC-17051-1, zgodnie z dyrektywa unijną (EU) 2019/424 (.)” Normy z numerem 17051-1 i 17050-1 - to są inne normy, mają różne terminy, zakresy, treść Wykonawca złożył wyłącznie dokumentację zgodności odnośnie wyłącznie jednej normy - z końcówką 17050-1.

Wykonawca pomimo powoływania się przez P. H. w emailu i wykonawcy w wyjaśnieniach z 5 września 2022 r. nie złożył dokumentów dotyczących normy 17051-1 Wykonawca nie złożył tych wszystkich dokumentów wraz z ofertą, a nie było prawa do uzupełnienia dokumentów na podstawie przepisów SWZ lub ustawy.

Złożone dokumenty, oprócz tego, że budzą wątpliwości, nie udowodniły równoważności należy uznać za część oferty złożoną po terminie.

Złożonych dokumentów nie należy uznawać za przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na punkt 15.19 SWZ, zgodnie z którym: Zamawiający nie żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych.

W przypadku uznania tych dokumentów za dokumenty przedmiotowe, to zgodnie z art. 107 ust. 1-3 zamawiający nie miał prawa do ich wezwania do uzupełnienia po terminie składania ofert a wykonawca nie mógł ich uzupełnić, ponieważ zamawiający nie przewidział w SWZ możliwości uzupełnienia dokumentów w wyniku wezwania.

Odwołujący ITSF wskazał punkty SWZ dotyczące języka polskiego.

FAST IT pismem z 05.09.2022 r. dotyczącym zasilaczy złożył załączniki - cytat: - Deklaracja zgodności producenta HPE (oryginał i tłumaczenie) - Dyrektywa Unijna (EU) 2019/424 (oryginał i tłumaczenie fragmentu dotyczącego efektywności zasilaczy w Załączniku nr II) - Specyfikacje producenta serwerów

• Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy Odnośnie dokumentów „Specyfikacje producenta serwerów”, które mają nazwy HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus (54 strony A4) i HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4) - Wykonawca nie złożył tłumaczeń na język polski - dokument nie powinien być w ogóle brany pod uwagę.

Odnośnie dokumentu „Mail od inżyniera-architekta producenta, z wyjaśnieniami dotyczącymi zasilaczy” - plik ma nazwę „korespondencja HPE” został wysłany przez P.H. i w części napisanej w języku angielskim - bez tłumaczenia na język polski - nie powinien być w ogóle brany pod uwagę.

Dokumentacja techniczna zasilaczy złożona przez wykonawcę została wydana po złożeniu ofert.

Wykonawca załączył dokument do wyjaśnień: „Specyfikacje producenta serwerów” - dokument HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4) Na końcu dokumentu jest napisane: "15-Aug-2022 Version 14" - czyli 15 sierpnia 2022 wersja 14.

Składanie ofert było 9 sierpnia 2022 r.

To oznacza, że wykonawca powołał się na dokumentację techniczną i ją złożył w postępowaniu - która została wydana po złożeniu ofert, to znaczy, że wykonawca nie udowodnił aktualności dokumentacji technicznej i zgodności z dokumentacją postępowania na dzień składania ofert.

Wykonawca wskazał w formularzu oferty, że wykona dostawę sprzętu wraz z wdrożeniem w terminie 5 dni roboczych.

Wykonawca w wyjaśnieniach z 05.09.2022 r. opisał niezgodne z dokumentacją zamówienia i wezwaniem zamawiającego założenia.

Powyższe wynika z faktów:

Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia, w jaki sposób zamierza wykonawca zrealizować dostawę wraz z wdrożeniem (Zamawiający w wezwaniu z 24.08.2022 wezwał do wyjaśnień między innymi na okoliczności: Zamawiający wzywa do wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować dostawę wraz z wdrożeniem z zakresie zamówienia podstawowego, obejmującą (...), tj. m.in.:) (...).

Wykonawca zamiast wyjaśnić jednoznacznie termin dostawy - niespodziewanie przedstawił dwa różne, wykluczające się harmonogramy.

Wykonawca przedstawił dwa różne harmonogramy:

1. Jeden harmonogram jest zawarty na stronie 6 wyjaśnień głównie w siedmiu punktach:
2. Drugi harmonogram jest zawarty na stronie 7 i 8 wyjaśnień w 7 punktach Wykonawca nie odpowiedział należycie na wezwanie zamawiającego - wykonawca został wezwany do wyjaśnień, a przedstawił dwa wariantowe, alternatywne harmonogramy, z których żaden nie jest zgodny z umową, opz, deklarowanym czasem realizacji i takie zachowanie jest to takie samo jak przedstawienie dwóch różnych ofert i niczego nie wyjaśnia, tylko gmatwa sprawę.

Wady pierwszego harmonogramu na stronie 6 wyjaśnień w siedmiu punktach - wada 1: brak uprzedniego powiadomienia z 2 dniowym wyprzedzeniem przed terminem dostawy - wada 2: brak założenia okna serwisowego wymaganego pkt: III 2.7 OPZ Pierwszy wariantowy harmonogram wykonawcy (ze strony 6 wyjaśnień) ma treść (podkreślenia w harmonogramie są od odwołującego):

„Mimo uwag przedstawionych wyżej, wykonawca nadal deklaruje wykonanie dostawy i wdro-

żenia w ciągu 5 dni roboczych, uwzględniając następujący harmonogram działań.

Po podpisaniu Umowy z zamawiającym, wykonawca przewiduje przekazanie zamawiającemu Projektu Technicznego w dniu podpisania umowy. W oparciu o dane podane przez zamawiającego w SWZ i w oparciu o bogate doświadczenie wykonawcy w realizacji podobnych projektów, wykonawca dysponuje wiedzą i kompetencjami wystarczającymi do przygotowania projektu technicznego. Dnia tego nie wlicza się do terminu dostawy i wdrożenia sprzętu zgodnie z art. 111 § 2 Kc.

Tym samym pierwszym z dni terminu 5 dniowego (5 dni roboczych) na wykonanie dostawy i wdrożenia Sprzętu będzie dzień następny (roboczy).

Wykonawca zrealizuje dostawę w drugim dniu roboczym po podpisaniu umowy i tego samego dnia lub w dniu następnym Strony podpiszą Protokół Odbioru Ilościowego, zgodnie z zapisami rozdz. V, pkt. 2.

Zgodnie z zapisami SWZ, zamawiający w ciągu 3 dni roboczych przedstawi wykonawcy uwagi do złożonego Projektu Technicznego.

Wykonawca uwzględni lub wyjaśni z zamawiającym uwagi do projektu technicznego i przedstawi końcową wersję projektu w następnym, a więc czwartym dniu roboczym po podpisaniu umowy.

Niezwłocznie po przedstawieniu końcowej wersji projektu, wykonawca przystąpi do realizacji wdrożenia Sprzętu (obejmującej instalację i testy), opracowania i przekazania dokumentacji powykonawczej i zgłoszenia gotowości do odbioru wdrożenia i zakończy te czynności nie później niż w piątym dniu roboczym od podpisania umowy.

Nawet w niekorzystnym układzie kalendarza tj. po podpisaniu umowy w poniedziałek czwarty dzień roboczy to piątek.

W ciągu dni wolnych od pracy wykonawca sporządzi projekt dokumentacji powykonawczej i w poniedziałek (w piątym dniu roboczym) zrealizuje wdrożenie, wykona w/w testy i ich wyniki uwzględni w dokumentacji powykonawczej i przekaże zamawiającemu.

W dniu następnym zamawiający może przystąpić do odbioru prac wdrożeniowych zgodnie z rozdz. V pkt 4. OPZ. Jednakże czynność odbiorów prac wdrożeniowych następuje po wdrożeniu i nie może być wliczana w czas wdrożenia sprzętu.

Odnośnie wady nr 1 - widać gołym okiem, że harmonogram pomija konieczność 2-dniowego powiadomienia zamawiającego przed terminem dostawy - co wynika z jego treści - jest zero słów na temat powiadomienia zamawiającego przed dniem dostawy.

Po prostu wykonawca pominął jeden ważny krok w harmonogramie - co dyskwalifikuje wyjaśnienia wykonawcy - ponieważ nie odpowiedział na zadane pytanie przez zamawiającego i nie zaadresował w ogóle wymogu wykonania czynności określonej w dokumentacji zamówienia.

Wady nr 2 Wykonawca miał obowiązek założyć zgodnie z pkt III 2.7 OPZ zawiadomienie zamawiającego o potrzebie okna serwisowego, a tego nie zrobił.

Pkt ma treść 2.7. Wykonawca co najmniej na 3 dni Robocze przed przystąpieniem do prac, które mogą spowodować przerwy w działaniu Środowiska zamawiającego, zobowiązany jest zgłosić potrzebę wyznaczenia okna serwisowego.

Nie da się wykluczyć takiej potrzeby - więc wykonawca miał obowiązek założyć w harmonogramie tę czynność - zwłaszcza, że w postanowieniu jest napisane „mogą spowodować” więc wystarczy prawdopodobieństwo spowodowania.

Harmonogram wykonawcy nie przewiduje wykonania takiej czynności.

Drugi wariantowy harmonogram na stronie 7 i 8 wyjaśnień w 7 punktach Wykonawca pisał w innych miejscach wyjaśnień o tym, że przewidział dokonanie powiadomienia z 2 dniowym wyprzedzeniem - ale to powiadomienie zostało jedynie zaplanowane w wariantowym harmonogramie. Wykonawca tak pisał na 2 stronie wyjaśnień:

„Ad. a) Przed rozpoczęciem dostaw, wykonawca dostarczy zamawiającemu pisemnie lub email: z minimum 2 dniowym wyprzedzeniem powiadomienie zawierające wymagane informacje. Szczegółowo zostało opisane w harmonogramie w dalszej części

dokumentu. Tym sam niniejszy warunek SWZ wykonawca uznaje za spełniony.”

Wykonawca pisał tak na stronie 5 wyjaśnień: „(...) powiadomienie zamawiającego o rozpoczęciu dostawy z 2 dniowym wyprzedzeniem. Wykonawca uwzględnił wszystkie wymienione w zdaniu poprzednim czynności w opisanych poniżej harmonogramach.” - odnosząc się do 2 harmonogramów, ale ponieważ w pierwszym harmonogramie jest zero informacji na temat wysłania powiadomienia - co wykazałem powyżej - ten zapis wyjaśnień dotyczy wyłącznie drugiego wariantowego harmonogramu.

Wariantowy harmonogram ma niezgodne z prawem i rzeczywistością założenia. Poniżej treść - pogrubienia są od odwołującego:

„(.) zakładając wolę współpracy zamawiającego przy realizacji zamówienia (.) od momentu wyboru oferty wykonawcy (.) w terminie krótszym niż zdeklarowane 5 dni roboczych przez wykonawcę (.) Przy takich założeniach harmonogram działań wyglądałby w sposób następujący:

1. Po wybraniu oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, wykonawca przystąpi do przygotowania Projektu Technicznego,
2. W dniu przesłania przez zamawiającego zaproszenia do podpisania umowy, wykonawca przedstawi Projekt Techniczny i powiadomieni o gotowości do dostawy, z zachowaniem min.

2 dni roboczych powiadomienia przed terminem dostawy.

1. Zgodnie z zapisami SWZ, zamawiający w ciągu 3 dni roboczych przedstawi wykonawcy uwagi do złożonego Projektu Technicznego.
2. Wykonawca uwzględni lub wyjaśni z zamawiającym uwagi do projektu technicznego i przedstawi końcową wersję projektu w ciągu kolejnego 1 dnia roboczego.
3. Po uwzględnieniu powyższych działań, w dniu podpisania umowy wykonawca przystąpi do realizacji dostawy i tego samego dnia Strony podpiszą Protokół Odbioru Ilościowego, zgodnie z zapisami rozdz. V, pkt. 2. Tym samy w dniu zerowym od podpisania umowy, wykonawca zrealizuje dostawę Sprzętu.
4. Wykonawca przystąpi do wdrożenia w tym samym lub następnym dniu roboczym po podpisaniu Protokołu Odbioru Ilościowego lub w dniu przedstawienia końcowej wersji Projektu Technicznego, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi później. Wdrożenie wykonawca zrealizuje w ciągu 1 dnia roboczego. Uwzględniając powyższe, w zależności od czasu jaki upłynie od zaproszenia wykonawcy do podpisania umowy do faktycznego jej podpisania, wykonawca zakończy wdrożenie i zgłosi zamawiającemu gotowość do odbioru pomiędzy pierwszym a czwartym dniu roboczym po podpisaniu umowy. Wydłużenie tego terminu będzie leżało wyłącznie po stronie zamawiającego i będzie spowodowane brakiem współpracy lub opieszałością administracyjną wykraczającą poza dobre praktyki wdrożeń IT.
5. Testy zamawiającego nie są objęte wdrożeniem wykonawcy i w związku z tym nie mogą być uwzględniania w ocenie deklarowanego przez wykonawcę terminu dostawy i wdrożenia.”

Wady wariantowego, alternatywnego harmonogramu:

1. Wada nr 1 jest wariantowy, a zamawiający nie wyrażał zgody na przedstawienie wariantów różnych harmonogramów. W tym harmonogramie wykonawca oferuje wykonanie wdrożenia do czwartego dnia roboczego od podpisania umowy, a rozpoczęcie wykonywania umowy proponuje jeszcze przed jej zawarciem - a w ofercie w pkt 1a wpisał do 5 dni roboczych - co dowodzi, że harmonogramy są wariantowe i wykluczające się wzajemnie
2. Wada nr 2 wykonawca bez podstawy prawnej zakłada, że przed podpisaniem umowy zamawiający wykona jakiekolwiek czynności określone dopiero przyszłą umową lub że zawiadomienia lub czynności wykonane przed zawarciem umowy wywołują skutki prawne.

Zamawiający i wykonawca ma prawo i obowiązek słuchać, odbierać korespondencję, reagować, rozliczać, itd. - dopiero od dnia zawarcia umowy - nie wcześniej.

Dopiero umowa tworzy zobowiązania i roszczenia, w tym zobowiązanie do realizowania lub przyjmowania świadczeń Chodzi np. o punkt 2 i 3 wariantowego harmonogramu: według pomysłu wykonawcy - wykonawca w dniu otrzymania zaproszenia do podpisania umowy przekaże zamawiającemu Projekt Techniczny (punkt: „Wykonawca przedstawi Projekt Techniczny i powiadomieni o gotowości do dostawy(.)”) i wykonawca oczekuje, że zamawiający przedstawi uwagi do Projektu Technicznego jeszcze przed podpisaniem umowy.

Te założenia wykonawcy są wprost sprzeczne z pkt IV. Tom III, który ma treść: 1. „Przed

przystąpieniem do dostawy (a w terminie do 10 dni roboczych od dnia zawarcia umowy) wykonawca opracuje i przekaże zamawiającemu Projekt Techniczny Wdrożenia zawierający co najmniej informacje, o których mowa w Załączniku nr 10 do Umowy.”

W tym punkcie jest napisane, że istnieje okno na przekazanie projektu technicznego: pomiędzy dniem zawarcia umowy (wyrazy: „od dnia zawarcia umowy” a upływem 10 dni roboczych od dnia zawarcia umowy, tym samym nie można wcześniej przekazać projektu technicznego niż w dniu zawarcia umowy.

Te założenia wykonawcy są nie oparte o zasady rządzące zobowiązaniami i umowami w zamówieniach publicznych: przed podpisaniem Umowy: zamawiający ma prawo nie otwierać Projektu Technicznego, nie otwierać korespondencji od wykonawcy, ma prawo kasować emaile od przyszłego wykonawcy - jako niemające związku z umową, ponieważ w tym czasie umowa nie będzie jeszcze zawarta i ważna.

1. Wada nr 3 wykonawca bez podstawy prawnej zakłada, że zawiadomienia składane do zamawiającego przed podpisaniem umowy wywołują skutki prawne.

Dopiero od dnia podpisania umowy można składać zamawiającemu zawiadomienia, które wywołają skutki prawne w postaci liczenia terminów, itd. Przed zawarciem umowy powiadomienia dotyczące umowy - nie wywołają skutków prawnych, ponieważ jeszcze nie istnieje umowa.

Tym samym, np. gdy wykonawca pisze, że: „w dniu podpisania umowy wykonawca przystąpi do realizacji dostawy i tego samego dnia Strony podpiszą Protokół Odbioru Ilościowego, zgodnie z zapisami rozdz. V, pkt. 2. Tym samy w dniu zerowym od podpisania umowy, wykonawca zrealizuje dostawę Sprzętu. „ - to gołym okiem widać niezgodność z wzorem umowy i OPZ: przede wszystkim postanowieniem o: „Przed rozpoczęciem dostaw, wykonawca zobowiązany jest dostarczyć zamawiającemu pisemnie lub e-mail: z minimum 2 dniowym wyprzedzeniem powiadomieniem” Już przy poprzednim harmonogramie powyżej - odwołujący wykazał, że w przypadku zawarcia umowy w poniedziałek - dostawa może odbyć się najwcześniej w środę, nie wcześniej, ponieważ to zawiadomienie z dwudniowym wyprzedzeniem - można najwcześniej wysłać w poniedziałek.

1. wada nr 3 wykonawca miał obowiązek założyć zgodnie z pkt III 2.7 OPZ zawiadomienie zamawiającego o potrzebie okna serwisowego, a pominął to, więc nie zamierza tego wykonać, nie uwzględnił tego w swoich obliczeniach.

Pkt ma treść 2.7. wykonawca co najmniej na 3 dni robocze przed przystąpieniem do prac, które mogą spowodować przerwy w działaniu Środowiska zamawiającego, zobowiązany jest zgłosić potrzebę wyznaczenia okna serwisowego.

Nie da się wykluczyć takiej potrzeby - więc wykonawca miał obowiązek założyć w harmonogramie tę czynność - zwłaszcza, że w postanowieniu jest napisane „mogą spowodować” więc wystarczy prawdopodobieństwo spowodowania.

Zarzut IV Zarzuty będące konsekwencją powyższych zarzutów W konsekwencji powyższych zarzutów naturalnie zamawiający nie powinien ocenić oferty wykonawcy za zgodnej z SWZ i nie powinien:

1. Wzywać wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych
2. Przyznawać punktów ofercie wykonawcy i ją wybierać Zamawiający stosując przepisy powinien wezwać odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przyznać najwyższą liczbę punktów ofercie odwołującemu i wybrać ofertę odwołującego.

W dniu 18 października 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 19 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Symmetry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzi-

bą w Warszawie. Przystąpienie nastąpiło w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy wybranego w postępowaniu, żądając uwzględnienia odwołania.

Przystępujący wskazał, że posiada interes w uwzględnieniu odwołania, z uwagi na to, że żądania odwołania zmierzają do wyeliminowania oferty wykonawcy wybranego, a co za tym idzie mogą spowodować dalszą możliwość ubiegania się przystępującego o to zamówienie.

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 października 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom w dniu 19 października 2022 r.

W dniu 21 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się wykonawca MBA System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 października 2022 r. udzielonego przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. Przystępujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, został sklasyfikowany w rankingu ofert oraz posiada status wykonawcy. Przystępujący ma interes w przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, bowiem uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do polepszenia pozycji przystępującego w rankingu ofert oraz zachowania możliwości uzyskania zamówienia. Zamawiający jedynie w przypadku wybranej oferty przeprowadził pełną procedurę badania i oceny ofert. W przypadku odrzucenia tej oferty, zamawiający zobligowany będzie do dokonania nowych czynności w zakresie badania i oceny kolejnych ofert (w szczególności weryfikacja podmiotowa wykonawców). Wynik tych czynności nie jest obecnie znany. Przystępujący zachowa prawo do weryfikacji tych czynności oraz korzystania z środków ochrony prawnej, a tym samym możliwość uzyskania zamówienia.

Przystępujący wniósł własne odwołanie, w którym sformułował zarzuty zaniechania odrzucenia ofert, które uplasowały się w rankingu na pozycjach 1, 3 i 4. Finalnie, w postępowaniu wniesione zostały trzy odwołania, w których każdy z odwołujących kwestionuje prawidłowość dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Nadto, przystępujący posiada interes w tym, by postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym uczestniczy, było prowadzone przez zamawiającego z poszanowaniem przepisów ustawy, co na chwilę obecną nie ma miejsca w tym postępowaniu.

Powołał wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 5/14.

W dniu 21 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Simplicity spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 października 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom.

Przystępujący wskazał, że posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, bowiem złożył on w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która ulokowana jest obecnie na drugiej pozycji w rankingu ofert.

Zdaniem przystępującego, czynności i zaniechania podjęte przez zamawiającego w toku postępowania doprowadziły do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w konsekwencji czego przystępujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia.

W przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Fast IT sp. z o.o. sp.k, ul.

Brukowa 12, 91-341 Łódź („Fast IT”) i odrzuceniu z postępowania oferty tego wykonawcy, po ponownym przeliczeniu punktów, oferta odwołującego uzyska największą ilość punktów w rankingu spośród wszystkich ważnych ofert, zaś z uwagi na zastosowanie przez zamawiającego procedury odwróconej w postępowaniu, przystępujący będzie miał możliwość na późniejszym etapie postępowania zakwestionowania dokonanej przez zamawiającego oceny wykazania spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Tym samym, zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego zwiększa szanse przystępującego na uzyskanie zamówienia.

Taką legitymację potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r., sygn. akt KIO 2006/17. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.

W dniu 21 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

zgłosił swój udział wykonawca WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 8 sierpnia 2022 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. Przystępujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, ponieważ zarzuty podnoszone przez odwołującego, w razie ich uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą doprowadzą do przesunięcia WASKO S.A. w rankingu ofert zwiększając tym samym szansę WASKO S.A. na uzyskanie zamówienia.

Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania.

W dniu 21 października 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca FAST IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego. Zaskarżenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej może pozbawić przystępującego uzyskania zamówienia i w konsekwencji może ponieść szkodę w postaci braku możliwości podpisania i wykonania umowy. Wskazał, że jego oferta jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom.

W dniu 27 października 2022 r. odwołujący złożył wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z: Wnoszę o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji technicznej urządzenia HPE Proliant DL385 G10 Plus v2:

1. wersji 13 urządzenia z 13 czerwca 2022 (wyciąg z dokumentu stron mających znaczenie dla rozstrzygnięcia) z tłumaczeniem
2. wersji 14 urządzenia z 15 sierpnia 2022 r. (całość dokumentu po angielsku) z tłumaczeniem stron mających znaczenie dla rozstrzygnięcia
3. wersji 15 urządzenia z 6 września 2022 r. (wyciąg z dokumentu stron mających znaczenie dla rozstrzygnięcia) z tłumaczeniem.

Wskazał, że:

Wersja 13 - została wydana 13 czerwca 2022 r. - to jest przed złożeniem ofert. Głównie ta wersja ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ jest to jedyna aktualna wersja istniejąca na dzień składania ofert i tę wersję ITSF wskazał, między innymi, na stronie 9 odwołania.

1. Fast IT w postępowaniu przed zamawiającym powołał się na wersję 14, która nie spełnia wymogów dokumentacji postępowania, a która dodatkowo została wydana 15 sierpnia 2022 r. - to jest po złożeniu ofert (dowód na to jest na końcu dokumentu złożonego przez Fast IT w postępowaniu przed zamawiającym).

Na tę wersję 14 powołał się Fast IT w załączniku do wyjaśnień do Zamawiającego, i niezgodność z wymogami również tej wersji wskazywał ITSF w odwołaniu.

Już nawet sam fakt powołania się na tę wersję 14 i jej złożenie do zamawiającego, a nie wersję 13 - już uzasadnia konieczność uwzględnienia odwołania, ponieważ ta wersja (14) została wydana po złożeniu ofert, więc nie może potwierdzać okoliczności sprzed dnia składania ofert.

1. Wersja 15 urządzenia - została wydana 5 września 2022 r. - ITSF wskazał tę dokumentację również, dlatego, że nawet w tej wersji dokumentacja techniczna nie zawiera wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności urządzenia.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie lub w toku rozprawy na okoliczności wskazane przez zamawiającego. W ocenie zamawiającego nie jest spornym, że:

1. Fast IT zaoferował kartę sieciową;
2. karta sieciowa posiada 4 porty, a więc spełnia wymaganie posiadania min. 2 portów,
3. zaoferowany serwer posiada możliwość połączenia portów karty sieciowej z płytą główną za pomocą karty OCP (przez instalację karty sieciowej z portami w gnieździe OCP, która łączy je z płytą główną) lub poprzez kartę rozszerzeń (stand up card), w której można umieścić kartę sieciową z portami, łącząc ją w ten sposób z płytą główną.

Spornym jest rozumienie pojęcia „zintegrowany”. W ocenie Odwołującego bowiem, wymaganie „zintegrowania” portów karty sieciowej z płytą główną spełnione będzie tylko w wypadku, w którym karta sieciowa zostanie wbudowana w płytę główną na stałe. Z takiej właśnie interpretacji tego pojęcia, odwołujący wywodzi, że karta sieciowa, która wraz z portami połączona jest z płytą główną przez gniazda lub sloty (takie jak OCP lub kartę rozszerzeń) nie spełnia wymagania określonego w pkt 1.2.-1.4. OPZ zgodnie z którym, karta sieciowa posiadać ma porty zintegrowane z płytą główna.

Zamawiający wskazał, że rozwiązanie umożliwiające połączenie portów karty sieciowej z płytą główną za pomocą karty OCP lub karty rozszerzeń (a więc za pomocą rozwiązań jakie zapewnia serwer zaoferowany przez Fast IT) spełnia wymagania OPZ.

Zamawiający w żaden sposób nie zdefiniował pojęcia „zintegrowania” ani też nie regulował lub nie stawiał wymagań w zakresie konkretnego sposobu integracji portów karty sieciowej z płytą główną.

Odwołując się do słownikowej definicji pojęcia „zintegrowany”, oznacza ono: „połączony w całość lub będący częścią całości”. Tym samym, wbrew temu co wydaje się twierdzić odwołujący, przytoczone pojęcie nie jest synonimem pojęcia „wbudowany”, rozumianego jako „umocowanie czegoś na stałe wewnątrz jakiejś budowli, konstrukcji lub wewnątrz jakiegoś urządzenia”. Tym samym, wbudowanie jest jedną, ale nie jedyna możliwością zintegrowania, dla którego to zintegrowania, nie jest koniecznym wbudowanie/umocowanie jakiegoś elementu na stałe, a jedynie jego połączenie z innym elementem. Innymi słowy, z punktu widzenia oceny „zintegrowania” irrelewantnym jest stałość rozwiązania, a jedynie efekt w postaci połączenia dwóch elementów ze sobą.

Z treści samego odwołania i załączonych do niego materiałów poglądowych, samo gniazdo OCP, będące „integratorem” portów karty sieciowej z płytą główną zaoferowanego przez Fast IT rozwiązania jest na stałe umieszczone w tym serwerze, a jego wykorzystanie możliwe jest tylko w jeden sposób - dla połączenia karty sieciowej z płytą główną. Co więcej, tego rodzaju rozwiązanie nie jest rozwiązaniem niespotykanym na rynku czy jednostkowym i również inne produkty zaoferowane przez innych wykonawców w toku postępowania je zawierają.

Dowody:

6AB4582B-A7B5-409B-BDA6-493EE9E57065.html rysunek płyty głównej - element nr 24 Tłumaczenie:

Porty sieciowe. Żaden. Do wyboru OCP albo karta „stand up” :

Kontroler sieciowy Do wyboru opcjonalne OCP i „stand up”, w zależności od modelu Odwołujący nie zakwestionował faktu, iż wymienione w ofercie (formularzu 2.2.) Fast IT certyfikaty IEC i EN są równoważnymi do certyfikatów 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum, a tym samym, że posiadane przez zaoferowany sprzęt tych certyfikatów spełnia wymagania OPZ. Spornym jest więc:

1. w jaki sposób Wykonawcy wykazać mieli równoważność certyfikatu w zakresie zasilaczy do certyfikatów 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum;
2. czy Zamawiający był uprawniony do wezwania Fast IT do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, a tym samym, czy wyjaśnienia i dokumenty złożone przez Fast IT mogły być wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert;
3. Fast IT swoimi wyjaśnieniami wykazał okoliczność będącą przedmiotem wezwania;
4. ewentualnie, czy dokumenty na które powołał się Fast IT były aktualne na dzień złożenia.

Zamawiający wymagał zasilaczy, które będą certyfikowane 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum lub równoważnymi. Opisując to wymaganie zamawiający wyjaśnił, że certyfikowane zasilacze muszą wykazać się minimum 90% sprawnością przy 20% obciążenia, 94% sprawnością przy 50% obciążenia oraz 91% sprawnością przy pełnym obciążeniu. Istotnym jest przy tym sposób w jaki wykonawcy - zgodnie z IDW - mieli podać zamawiającemu informacje potwierdzające spełnienie ww. parametru. Celem identyfikacji parametrów

oferowanego przedmiotu w zakresie zasilania, wykonawcy zobowiązani byli tylko i wyłącznie do wskazania certyfikatu jakie posiadają ich serwery. Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia żadnych dodatkowych dokumentów w tym zakresie - niezależnie od tego, czy serwery certyfikowane były 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum czy certyfikatami równoważnymi. Wykazanie więc, czy oferowane rozwiązanie w zakresie zasilaczy certyfikowane było w sposób równoważny do 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum, polegać miało, zgodnie z dokumentami zamówienia, tylko i wyłącznie na ich przytoczeniu (przytoczeniu ich nazwy) w treści formularza 2.2 składanego wraz z ofertą.

Przeciwnego stanowiska nie można zająć powołując się na przepis art. 101 ust. 5 ustawy PZP, stanowiącego o obowiązku udowodnienia przez wykonawcę, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. O tym w jaki sposób wykonawca udowodnić ma wspomniane okoliczności zawsze rozstrzygają dokumenty zamówienia, w szczególności SWZ i tylko w zakresie zastrzeżonym w tych dokumentach, wywodzić można w stosunku do wykonawcy określone obowiązki, w szczególności jeśli chodzi o konieczność złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Fast IT zadośćuczynił opisanemu w dokumentach zamówienia wymaganiu co do sposobu wykazania równoważności, bowiem w treści złożonego formularza 2.2. wymienił certyfikaty jakimi legitymują są oferowane przez niego zasilacze cyt: „Oferowane zasilacze są certyfikowane CE Mark, UL, cUL, IEC, EN, KCC, BSMI, CCC, TUV, C-tick, CISPR Class A”. Z uwagi jednak na fakt, że Fast IT przytoczył wiele posiadanych przez oferowane rozwiązanie certyfikatów, Zamawiający za zasadne uznał wezwanie tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty. Tym samym, pismem z dnia 23.08.2022 r. zamawiający skierował do Fast IT wezwanie o treści: Na etapie oceny ofert, analizując treść oferty, zamawiający prosi o wyjaśnienia które ze wskazanych certyfikatów i w jakim zakresie potwierdzają spełnienie wymagania zawartego w SWZ - Tom III tj.:

„certyfikowane 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum lub równoważny tzn. zasilacze muszą wykazać się minimum 90% sprawnością przy 20% obciążenia, 94% sprawnością przy 50% obciążenia oraz 91% sprawnością przy pełnym obciążeniu”. (.) Mając powyższe na uwadze zamawiający wzywa do wskazania dla każdego z zaoferowanych serwerów, który z wymienionych przez wykonawcę w ofercie certyfikatów, tj. CE Mark, UL, cUL, IEC, EN, KCC, BSMI, CCC, TUV, C-tick, CISPR Class A, potwierdza/ją spełnienie wymagań równoważnych certyfikatów w zakresie zasilaczy, i o ile literalnie nie wskazano wprost sposób spełnienia tego wymagania.

Co istotne, zamawiający jednoznacznie, jako podstawę prawną wspomnianego wezwania powołał przepis art. 223 ust. 1 ustawy zgodnie z którym: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

Wykonawca zastosował się do ww. wezwania i pismem z dnia 5.09.2022 r. wyraźnie wskazał, iż przytoczone przez niego w formularzu 2.2. certyfikaty IEC i EN odnoszą między innymi do efektywności zasilaczy i potwierdzają spełnienie wymagań OPZ. Tego rodzaju informacja stanowiła zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego, który wymagał jedynie podania który wymienionych w formularzu 2.2 certyfikatów potwierdzać ma równoważność do 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum. Wyjaśnienia te wykazały jednoznacznie, że Fast IT spełnił wymaganie zawarte w IDW w zakresie potwierdzenia posiadania przez oferowane zasilacze równoważności certyfikatu. Zamawiający uprawniony był do dokonania czynności takiej jak opisane wyżej wezwanie, a Fast IT w sposób prawidłowy wezwanie to wykonał. Jego wyjaśnienia dotyczyły bowiem informacji podanych zgodnie z wymaganiami IDW w treści oferty. Wezwanie, jak i wykonanie wezwania, dotyczyły więc oświadczenia woli Fast IT zawartego w formularzu składanym wraz z ofertą, nie zmierzały do negocjacji między zamawiającym, a wykonawcą lub do jakiejkolwiek zmiany treści oferty.

Fakt złożenia szerszych niż wymagane wyjaśnień czy załączenie do nich dowodów jest irrelewantne dla oceny nie tylko prawidłowości oferty Fast IT, ale również dla oceny podstaw prawnych skierowanego do tego Wykonawcy wezwania w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy. Skoro bowiem Fast IT nie był zobowiązany do złożenia dowodów na potwierdzenie równoważności certyfikatów 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum wraz z ofertą, nie sposób przyjąć, aby z faktu ich złożenia na etapie wyjaśnień treści oferty (które co istotne, w zasadniczej części, odpowiadały na skierowane do wykonawcy wezwanie zamawiającego) nie można wobec Fast IT wywodzić negatywnych skutków prawnych, podobnie jak z faktu, że część tych dokumentów nie zawiera tłumaczeń na język polski.

Wykazanie równoważności miało polegać tylko i wyłączenie na przytoczeniu nazwy certyfikatu w treści formularza 2.2, a zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych. Co jednak najistotniejsze, sama treść wezwania z dnia 23.08.2022 r. Przytoczona w odwołaniu treść stanowi „standardowe” i uniwersalne pouczenie wykonawców o sposobie komunikacji z zamawiającym, a nie było elementem

wyznaczającym zakres przedmiotowy wezwania, który skonkretyzowany został we wcześniejszej treści omawianego pisma i opiewał wyraźnie na wezwanie do wskazania które ze wskazanych w formularzu 2.2. certyfikatów i w jakim zakresie potwierdzają spełnienie wymagania równoważności. W sposób oczywisty, intencją zamawiającego nie było wzywanie Fast IT do przedłożenia dowodów potwierdzających tę równoważność.

Fast IT załączył deklaracje zgodności oferowanego sprzętu (wraz z tłumaczeniem na język polski), która potwierdzała, iż sprzęt ten spełnia normy (ISO/IEC 17050- 1 and EN 17050-1), które w świetle regulacji unijnych3 odpowiadają wymaganiom równoważności określonym w OPZ (minimum 90% sprawności przy 20% obciążenia, 94% sprawności przy 50% obciążenia oraz 91% sprawności przy pełnym obciążeniu zasilaczy).

Potwierdzeniem tego są tłumaczenia wspomnianych regulacji unijnych, które - również w języku polskim - jako źródła prawa są powszechnie dostępne.

Odnosząc się do uwag Odwołującego, iż wiadomość e-mail od producenta oferowanych przez Fast IT serwerów powołuje się na inną normę niż wynikająca z przytoczonej wyżej deklaracji zgodności trzeba wskazać, że nie mogą one prowadzić do stwierdzenia o niewykazaniu przez Fast IT, iż oferowane przez niego zasilacze posiadają certyfikat równoważny do 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum. Treść tej wiadomości odwołująca się do normy EN/IEC- 17051-1 w zestawieniu ze wspomnianą deklaracja zgodności przywołującej normę 17050-1 wskazuje jednoznacznie, że przedmiotowa wiadomość e-mail zawiera omyłkę pisarską w przytoczeniu numeracji normy.

Nie są też zasadne twierdzenia odwołującego, iż w swoich wyjaśnieniach Fast IT odwołał się do nieistniejących na dzień składania ofert specyfikacji producenta serwerów. Faktem bowiem jest, że dokumentacja techniczna HPE ProLiant DL385 Gen10 Plus v2 (67 stron A4), do której odnośnik zawarto w treści wyjaśnień Fast IT została opublikowana w dniu 15 sierpnia 2022 r., jednak poprzednio obowiązująca dokumentacja techniczna z 13 czerwca 2022 r. zawierała tożsamą treść jako dokumentacja z dnia 15 sierpnia 2022 r. jeśli chodzi o parametry serwerów związane z zasilaniem (Power Supply). Na dowód tego, Zamawiający przedłoży wyciągi z tych dokumentacji wraz z tłumaczeniem wskazujące nie tylko na tożsamość treści ale i na fakt spełniania posiadania przez zaoferowane serwery nie tylko parametrów równoważnych do certyfikatów 80 PLUS Titanium lub 80 PLUS Platinum ale i certyfikatów Platinium. Dowody:

Dokumentacja techniczna z dnia 13 czerwca 2022 - wersja dokumentacji 13 Rozporządzenie Komisji Europejskiej z dnia 15 marca 2019 r. ustanawiające wymogi dotyczące ekoprojektu dla serwerów i produktów do przechowywania danych zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE oraz zmieniające rozporządzenie Komisji (UE) nr 617/2013 (https://eurlex.europa.eu/legalcontent/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R0424&from=EN) .

Tłumaczenie:

Zasilacz Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 500W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: Dostępne w 94% sprawności energetycznej.

Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 800W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: Dostępny w 94%. Wydajność energetyczna Zestaw zasilający HPE 800W Flex Slot Titanium Hot Plug niskohalogenowy Uwagi: - Dostępne w 96% sprawności energetycznej - Tylko wejście zasilania 200-240VAC.

HPE 800W Flex Slot Universal Hot Plug niskohalogenowy zestaw zasilający Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej

• Wejście zasilania 277VAC.

Zestaw HPE 800W Flex Slot 48VDC Hot Plug Low Halogen Power Kit Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej - Wejście zasilania -48VDC.

Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 1600W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej. - Tylko wejście zasilania 200-240VAC.

Dokumentacja techniczna z dnia 15 sierpnia 2022 r. - wersja 14 Tłumaczenie:

Zasilacz Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 500W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: Dostępne w 94% sprawności energetycznej.

Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 800W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: Dostępny w 94%. Wydajność energetyczna Zestaw zasilający HPE 800W Flex Slot Titanium Hot Plug niskohalogenowy Uwagi: - Dostępne w 96% sprawności energetycznej - Tylko wejście zasilania 200-240VAC.

HPE 800W Flex Slot Universal Hot Plug niskohalogenowy zestaw zasilający Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej - Wejście zasilania 277VAC.

Zestaw HPE 800W Flex Slot 48VDC Hot Plug Low Halogen Power Kit Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej - Wejście zasilania -48VDC.

Zestaw niskohalogenowego zasilacza HPE 1600W Flex Slot Platinum Hot Plug Uwagi: - Dostępne w 94% sprawności energetycznej. - Tylko wejście zasilania 200-240VAC.

Odnosząc się do zakwestionowania przez Odwołującego prawidłowości wspomnianych wyjaśnień wobec ujęcia w nim dwóch możliwych harmonogramów, nie można zgodzić się z argumentami odwołania, które zdają się upatrywać w tym podstawy odrzucenia oferty Fast IT.

Zamawiający wskazał, że w swojej ofercie, Fast IT zaoferował jeden termin wykonania dostawy i wdrożenia wynoszący 5 dni roboczych wskazany wprost w pkt 1a Formularza Ofertowego. Zamawiający oczekiwał przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień i

szczegółów w zakresie czasu jaki założył on na realizację zamówienia. Wykonawca złożył spójne z deklaracją zawartą w ofercie wyjaśnienia, gdzie szczegółowo wskazał, ile czasu na poszczególne czynności przewidział.

Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach opisał dzień po dniu następujące po sobie czynności składające się na zakres jego obowiązków, które planuje zakończyć w terminie 5 dni roboczych od dnia zawarcia umowy z zamawiającym. Jedynie celem wykazania, iż założony termin 5 dni roboczych jest terminem realnym, Fast IT przedstawił argumentację zgodnie z którą, zakończenie dostawy i wdrożenia mogłoby zakończyć się nawet wcześniej pod warunkiem podjęcia niektórych opisanych tam czynności jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego i na tę okoliczność zaprezentował dodatkowe informacje, które odwołujący bezzasadnie utożsamia z drugim harmonogramem. Z samego faktu, iż Fast IT widzi możliwość krótszego - niż do którego zobowiązał się w ofercie - terminu wykonania zobowiązania, o którym wspomina w złożonych wyjaśnieniach, nie można wywodzić, iż jego oferta jest ofertą wariantową, lub alternatywną. Tym samym nie sposób uznać iż zachodzą podstawy do odrzucenia tej oferty lub, że przemawia to za wadliwością złożonych wyjaśnień.

Wykonawca szczegółowe wyjaśnienia w wymaganym zakresie zawarł na stronach 2-6 złożonego dokumentu, które bezsprzecznie stanowią potwierdzenie zawartych w ofercie deklaracji. Co więcej, w treści wskazał on że „ nadal deklaruje wykonanie dostawy i wdrożenia w ciągu 5 dni roboczych, uwzględniając zaprezentowany harmonogram działań.

Pozostała treść wyjaśnień, w ocenie zamawiającego ma charakter wyłącznie poglądowy, o czym świadczą choćby takie sformułowania jak: „możliwe jest zrealizowanie dostawy i wdrożenia w terminie krótszym niż zdeklarowane 5 dni roboczych” i „przy takich założeniach harmonogram działań wyglądałby w sposób następujący”. Fragmenty te potwierdzają wyłącznie o hipotecznych rozważaniach nad możliwymi rozwiązaniami i nie stanowi deklaracji realizacji zamówienia, bowiem ta zawarta jest w złożonej ofercie i na stronach 2-6 wyjaśnień i wynosi 5 dni.

O ofercie wariantowej można mówić w sytuacji, w której przewiduje ona odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego, a nie w sytuacji, w której wyjaśnieni wykonawcy wskazują wyłącznie na możliwość szybszego niż zadeklarowany w ofercie terminu realizacji zamówienia. Wyjaśnień bowiem nie można utożsamiać też z ofertą wariantową, gdyż ze swojej natury, nie zakreślają one treści zobowiązania wykonawcy. Za brakiem podstaw do odrzucenia oferty Fast IT z uwagi na przytoczoną okoliczność przemawia też przepis art. 457 k.c. który stanowi, że termin spełnienia świadczenia oznaczony przez czynność prawną poczytuje się w razie wątpliwości za zastrzeżony na korzyść dłużnika: Z zastrzeżenia terminu na korzyść dłużnika wynika, że ten jest uprawniony do wcześniejszego spełnienia świadczenia wierzycielowi, a wierzyciel jest je zobowiązany w takich okolicznościach przyjąć (Z. Gawlik [w:] Kodeks cywilny.

Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, wyd. II, red. A. Kidyba, Warszawa 2014, art. 457).

Referując do zastrzeżeń odwołującego skierowanych wobec harmonogramu ujętego w wyjaśnieniach Fast IT, dotyczą one:

1. braku przewidzenia uprzedniego powiadomienia Zamawiającego z 2 dniowym wyprzedzeniem o terminie dostawy (zgodnie z rozdz. III ust. 1.3. OPZ);
2. braku założenia okna serwisowego, o którym mowa w rozdz. III ust. 2.7 OPZ.

Analizując treść wyjaśnień Fast IT nie sposób uznać, że nie przewidziano w nich powiadomienia zamawiającego z 2 dniowym wyprzedzeniem o terminie dostawy. Wprost bowiem wyrażono to w lit. a na stronie nr 2 wyjaśnień, a następnie w pkt 2 na stronie nr 5 tego dokumentu. Koreluje to z pkt 2 harmonogramu ujętego na stronie nr 6 wyjaśnień, z którego wynika, że dostawy rozpoczną się w drugim dniu roboczym po podpisaniu umowy.

Tym samym, zgodnie z wyjaśnieniami Fast IT, dokona on powiadomienia o terminie dostawy w dniu zawarcia umowy w tym samym dniu, w którym przekaże zamawiającemu Projekt Techniczny, a więc w dniu, który nie wlicza się do terminu dostawy i wdrożenia (wprost stanowi o tym pkt 1 in fine harmonogramu ujętego na stronie nr 6 wyjaśnień).

Nieuprawnione są też twierdzenia odwołującego w przedmiocie wadliwości harmonogramu wobec braku przewidzenia przez Fast IT okna serwisowego. Po pierwsze bowiem, zgodnie z rozdz. III 2.7. OPZ, konieczność przewidzenia takiego okna aktualizuje się tylko w wypadku prac, które mogą spowodować przerwy w działaniu Środowiska zamawiającego, a oceny tego ryzyka dokonuje wykonawca. Tym samym nie sposób uznać że każdy z wykonawców miał obowiązek przewidywania dodatkowego czasu na czynności wynikające z powiadomień o oknach serwisowych. Ryzyko w tym zakresie w pełni obciąża wykonawcę i jest oceniane indywidualnie przede wszystkim na podstawie doświadczeń wykonawcy w realizacji tego typu

dostaw.

Skoro harmonogram przedstawiony w wyjaśnieniach Fast IT potwierdza możliwość wykonania dostawy i wdrożenia sprzętu w zaoferowanym przez niego terminie 5 dni roboczych, to brak jest podstaw do twierdzenia, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z dokumentami zamówienia. Wobec więc jednoznacznej deklaracji Fast IT, że gotów jest swoje świadczenie w ten sposób spełnić, rozważanie możliwości lub braku możliwości akceptacji innych scenariuszy czasu realizacji zamówienia znajdujących się w złożonych wyjaśnieniach jest irrelewantne dla wykazania prawidłowości konstrukcji oferty tego wykonawcy. Zaś analiza rozważań Fast IT zawarta w złożonych wyjaśnieniach, jako dodatkowa i niewiążąca , nie może prowadzić do odmiennych niż ujętych w zdaniu poprzednim konstatacji o zgodności oferty z dokumentami zamówienia.

Odnosząc się na koniec do zarzutów w zakresie dodatkowych informacji i ich wadliwości, w ocenie zamawiającego nie można upatrywać w samym tylko założeniu dokonania przez wykonawców pewnych czynności przygotowawczych z zakresu dostawy i wdrożenia sprzętu jeszcze przed zawarciem umowy z Zamawiającym. Tymi czynnościami są bowiem: przygotowanie i przekazanie zamawiającemu Projektu Technicznego oraz powiadomienie zamawiającego o terminie dostawy. Dokonanie żadnej z tych czynności nie wiąże się z obowiązkiem świadczenia wzajemnego po stronie zamawiającego w postaci obowiązku odbioru dostawy czy odbioru wdrożenia jak również zapłaty wynagrodzenia i tym samym, brak jest formalnoprawnych przeszkód, aby zostały one podjęte przed zawarciem przez strony umowy.

Przystępujący FAST IT zajął następujące stanowisko procesowe:

Żaden z odwołujących którzy postawili zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy wskazując na naruszenie dobrych obyczajów nie próbuje nawet wykazać, jaki obyczaj zakazuje zaoferowania wykonawstwa w w/w zakresie w 5 dniowym terminie. Bez powyższego wykazania, zarzut nie może być podtrzymany. Nie jest rolą KIO domyślać się jaki obyczaje ma na względzie odwołujący formułując niepełny zarzut.