Wyrok KIO 2517/21 z 23 września 2021

1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych z ostrożności, a dotyczących oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na cofnięcie odwołania w przedmiotowym zakresie.
2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do okoliczności naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Pzp ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi do ponownego złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ww. ustawy, które powinny obejmować co najmniej następujące pytania dotyczące zaproponowanej przez ww. wykonawcę ceny za opracowanie dokumentacji projektowej: - w jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu? - w jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania? - jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji? - jakie wynagrodzenie osób lub osoby (uprawnionych - posiadających uprawnienia budowlane w dwóch specjalnościach: instalacyjno-elektryczne i konstrukcyjno-budowlane) przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?

1. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie w części 1/2 oraz zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie w części 1/2 i:
3. 1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ww. wykonawcy; 4.2. zasądza od zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz

wykonawcy Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie, kwotę w wysokości 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

..............................

Sygn. akt

KIO 2517/21

Izbę Administracji Skarbowej w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia negocjacji pn.:

Modernizacja instalacji oświetlenia oraz zasilania w energię elektryczną obiektu z wykorzystaniem mikro instalacji fotowoltaicznej, o numerze: ZP/17/2021/UE, zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 czerwca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00074621/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 24 sierpnia 2021 r. wykonawca Euro-Light Sp. z o.o. z siedzibą w Tarczynie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi (zwanego dalej jako: „Optima”) i w odniesieniu do tej oferty: - zaniechanie odrzucenia oferty Optima z postępowania pomimo, że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; - zaniechanie odrzucenia oferty Optima z postępowania pomimo, że wykonawca nie wykazał będąc wezwanym do wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnego elementu zamówienia, że zaoferowana cena za wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska; - zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty konsorcjum firm EFL POLARIS Sp. z o.o. i Alpida Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „Polaris”) z dodatkowej przesłanki odrzucenia analogicznej jak w przypadku Optima, tj. wobec złożenia także przez tego wykonawcę oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji a także nie wykazania, że zaoferowana cena za wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 zwanej dalej jako „UZNK”), przez zaniechanie odrzucenia ofert Optima i Polaris pomimo, że obydwie oferty zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert;
2. art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Optima i Polaris z powodu rażąco niskiej ceny istotnego elementu składowego pomimo, że obydwaj wykonawcy byli wezwani przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień

ceny w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali, że cena jaką zaoferował za wykonanie dokumentacji projektowej nie jest rażąco niska oraz że pokrywa faktyczne koszty jej opracowania; co skutkowało naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem.

Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania; - odrzucenie ofert wykonawców Optima i Polaris; - powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania jego oferta została uplasowana w rankingu ofert na drugiej pozycji. W sytuacji eliminacji wybranej oferty, kolejną zgodnie z rankingiem ofert według przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a jednocześnie ważną ofertą, będzie oferta odwołującego. W konsekwencji w ocenie odwołującego nie budziło wątpliwości, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.

W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na treść §5 załącznika nr 3 do SWZ - wzoru umowy oraz kryteria oceny ofert określone w rozdziale XXV ust. 1 SWZ. Odnosząc się kryteriów oceny ofert odwołujący stwierdził, że kryterium cena brutto dokumentacji stanowiło odrębne kryterium oceny ofert i obowiązkiem wykonawców było dokonanie jego wyceny adekwatnie do realnej i rynkowej oraz odpowiadającej zakresowi rzeczowemu wartości. Zamawiający wyodrębnił jako samodzielne kryteria oceny ofert - cenę dokumentacji i cenę robót. Powyższe miało swoje odzwierciedlenie także w sposobie rozliczenia zamówienia zgodnie z Wzorem umowy zgodnie z którym czynności odbioru dokumentacji projektowej oraz robót były odrębnymi czynnościami z samodzielnym rozliczeniem (w tym zakresie odwołujący przywołał treść §4 wzoru umowy).

Podsumowując tę część odwołujący stwierdził, że nie ulegało wątpliwości, że mamy do czynienia z odrębnymi zakresami prac (dokumentacja, roboty budowlane) a zakresy te mają swoje samodzielne koszty. Zamawiający w celu oceny i porównania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej zastosował dla poszczególnych zakresów rzeczowych zamówienia odrębne kryterium oceny ofert. Obowiązkiem wykonawców było dokonanie rzetelnej i uzasadnionej kosztowo wyceny poszczególnych pozycji, co gwarantowało porównywalność ofert i wybór oferty obiektywnie najkorzystniejszej.

W dalszej kolejności odwołujący wskazał ceny prac projektowych oraz robót w ofertach wykonawców oraz zwrócił uwagę, że pismem z dnia 28 czerwca br. zwrócił się do zamawiającego o przeprowadzenie weryfikacji rażąco niskiej ceny ofert w odniesieniu do cen dokumentacji projektowych w ofertach. Zdaniem odwołującego, zamawiający uwzględniając jego zastrzeżenia wezwał do wyjaśnień wszystkich wykonawców. Zgodnie z treścią wezwania z dnia 5 lipca 2021 r. wezwał wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny. Zamawiający wskazał, że w postepowaniu wykonanie dokumentacji projektowej jest ewidentnie istotną częścią składową, gdyż jest oddzielnie punktowanym, samodzielnym kryterium oceny ofert.

Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy Optima odwołujący wskazał, że jak wynikało z udostępnionej mu dokumentacji postępowania, wykonawca ten nie był w stanie wyjaśnić kosztów wykonania dokumentacji projektowej jaką zaoferował w postępowaniu. Nie był w stanie w żaden sposób wykazać ani udowodnić, że za cenę 1722 zł brutto jest możliwe wykonanie takiej dokumentacji. W konsekwencji wyjaśniając cenę powołał się na fakt pozyskania oferty od producenta zaoferowanych w postępowaniu opraw na cały zakres zamówienia.

Powołując się na udostępniony mu fragment wyjaśnień wykonawcy Optima odwołujący

stwierdził, że stanowiły one dowód, że wykonawca nie był w stanie uzasadnić realnymi kosztami przyjętego w ofercie kosztu wykonania dokumentacji projektowej zaoferowanego w postępowaniu. Wręcz przeciwnie potwierdza, że „bardzo korzystna cena za wykonanie dokumentacji projektowej” jest warunkowana przez producenta opraw od zakupu od niego opraw „w pakiecie”. W ocenie odwołującego potwierdzało to jednoznacznie, że cena dokumentacji zaoferowana przez Optima nie ma rynkowego charakteru a została wykreowana wyłącznie na potrzeby punktacji w kryterium oceny ofert. Sam fakt pozyskania takiej oferty od podwykonawcy to jedno, ale drugie to konieczność wyjaśnienia, że faktycznie cena jaką wykonawca zaoferował tj. 1722 zł brutto umożliwia wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z SWZ. Gdyby było tak, że w celu wyjaśnienia ceny opracowania wystarczające jest mechaniczne odwołanie się do oferty podwykonawcy to wykonawca mógłby pozyskać taką ofertę w części projektowej za darmo lub np. 1 zł i byłoby to wystarczające do wyjaśnienia kosztów przyjętych do wykonania takich opracowań.

Zamawiający oczekiwał, że wykonawca przedstawi konkretne, realne i wiarygodne wyjaśnienia sposobu kalkulacji wyceny prac projektowych zaoferowanych w postępowaniu.

Wykonawca Optima de facto sprowadził wyjaśnienia wyceny prac projektowych do odesłania zamawiającego do pozyskanej oferty, która ma pozwalać na zaoferowanie dokumentacji na poziomie symbolicznym ponieważ jej faktyczny koszt został ujęty w cenie opraw jakie oferuje producent. W ten sposób doszło do faktycznego ukrycia realnych kosztów opracowania dokumentacji projektowej - ich przerzucenia do ceny opraw oświetleniowych w celu zmanipulowania kryterium oceny ofert. Uwzględniając fakt, że cena za dokumentację projektową stanowi samodzielny zakres rzeczowy posiadający odrębną podstawę punktacji w ramach kryterium oceny ofert obowiązkiem wykonawców było złożyć realną wycenę kosztów wytworzenia takiej dokumentacji. Gdyby zamawiający pozwalał na lokowanie kosztów dokumentacji projektowej w kosztach robót budowlanych nie wyodrębniałby samodzielnego kryterium oceny ofert o wadze 30%. Zatem wobec faktu, że mamy w postępowaniu do czynienia z odrębnym kryterium ceny za dokumentację projektową i ceny za wykonanie robót budowlanych obowiązkiem wykonawców było podanie kosztów wykonania poszczególnych zakresów prac niezależnie. Wykonawca wezwany do wyjaśnień miał obowiązek wykazać że za cenę w tym przypadku 1722 zł brutto możliwe jest faktyczne wykonanie dokumentacji a nie wykonanie jej po przerzuceniu tych kosztów do kosztów robót budowlanych. Mając świadomość zastosowania w postępowaniu takich kryteriów oceny ofert wykonawcy mieli obowiązek pozyskując oferty podwykonawcze pozyskać je w rozbiciu na realne koszty każdego z tych świadczeń - tj. odrębnie kosztów dokumentacji projektowej i kosztów robót. Treść złożonych wyjaśnień ceny istotnego elementu składowego ceny w postaci kosztów dokumentacji projektowej potwierdza jedynie, że wykonawca nie był w stanie ani samodzielnie ani posiłkując się ofertą podwykonawcy kosztów takich wykazać i potwierdzić, że zaoferowana cena za dokumentację w wysokości 1722 zł brutto jest realna i umożliwia wykonanie prac.

Odwołujący zwrócił uwagę na złożone przez siebie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wyceny dokumentacji projektowej jako jedyny z wykonawców zaprezentował konkretne źródła pochodzenia kosztów składając kosztorys, prezentując konkretne nakłady i wyjaśniając wszystkie koszty opracowania dokumentacji zgodnie z SWZ. Złożone wraz z wyjaśnieniami szczegółowe wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzały w jego ocenie, że cena za dokumentację projektową na poziomie 3700 zł brutto jest ceną pokrywającą wszystkie koszty w tym zakresie o których mowa w OPZ oraz Wzorze umowy. Cena za dokumentację projektową jest realna, rzetelna i wykazana i nie jest wynikiem manipulacji jak w przypadku pozostałych wykonawców.

W części uzasadnienia dotyczącej zarzucanej manipulacji kryteriami oceny ofert jako czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że w świetle powyższych okoliczności faktycznych, uznać należy, iż działanie wykonawcy polegające na manipulacji cenami za dokumentację projektową było działaniem świadomym, celowym i zamierzonym, sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia: - interesu zamawiającego i interesu publicznego z uwagi na zaniżenie ceny dokumentacji przy jednoczesnym rażącym zawyżeniu kosztów wykonania robót (oferta Optima - 1700 zł brutto koszt dokumentacji projektowej - w świetle kryteriów jest ofertą najkorzystniejszą a jednocześnie droższą aż o 140 tys. zł! od oferty odwołującego który zaoferował realny koszt dokumentacji na poziomie 3700 zł brutto); - interesu uczestników postępowania (w tym odwołującego), którzy złożył ofertę skalkulowaną w oparciu o realne, rynkowe ceny w sposób zgodny z wymaganiami SWZ i obowiązującymi przepisami, a to stanowiło dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d UZNK, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 UZNK.

Odwołujący uznał, że złożenie ofert przez konkurentów z nierealną wyceną prac projektowych stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie konkurentów, polegające na manipulacji cenami - obniżenie cen za dokumentację projektową i zawyżenie cen za roboty - było działaniem świadomym, celowym i zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia interesu zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika postępowania, który złożył ofertę skalkulowaną w oparciu o ceny realne. Odwołujący wyjaśnił, że w świetle okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że obniżenie cen za projekt stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło wykonawcom na złożenie oferty korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego zysku dzięki różnicom w kryteriach oceny.

Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową zasadę swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić również, iż zasada ta doznaje ograniczeń - określonych m.in. właśnie w UZNK. Wykonawca nie może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii cenowej, pomimo braku stwierdzenia rażąco niskiej ceny całkowitej oferty. Zdaniem odwołującego UZNK celowo nie zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 właśnie przewidując nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny rażąco niskiej - tj. poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego zysku poprzez optymalizację podatkową niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 UZNK. Argumentacja przeciwna, że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp - uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi - ale nie rażąco niskimi - cenami. Artykuł 3.ust. 1 UZNK, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami, pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz wskazany przez zamawiającego art. 15 ust. 1 UZNK, który stanowi katalog otwarty. Złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W opinii odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polegał na celowym działaniu zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia konkurentom wyższej pozycji (ilości punktów) z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w konsekwencji naruszając interes przede wszystkim zamawiającego. Przy czym nie można podzielić poglądu iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanej optymalizacji kosztów. Zdaniem odwołującego, takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której, ze względu na rażąco niską cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na rynku otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. Ponadto opisane działanie ewidentnie narusza również interes klienta, jakim jest zamawiający, który zmuszony jest do wybrania, jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie. Dalej

odwołujący wskazał, że orzecznictwo Izby wskazuje, iż „działanie polegające na tzw. "manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen”. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że jest to działanie, które prowadzi do .wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców. Zdaniem odwołującego nie potrafiąc realnie wykazać konkretnych kosztów opracowania dokumentacji wykonawca Optima potwierdził, że wycena projektów nie pokrywała kosztów wykonania tych opracowań a jej wyłącznym celem było zmanipulowanie wyniku. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wykazał, iż przedstawione stawki stanowiły manipulację cenową. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest: a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo; b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą).

Reasumując przedmiotową część odwołujący stwierdził, że przeniesienie stawek, za enumeratywnie wymienione przez zamawiającego prace (projekt) uznać należało za czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem wskazana pozycja podlegała samodzielnej ocenie punktowej, w ramach kryteriów oceny ofert, a co za tym idzie niejako ukrycie wynagrodzenia za te usługi w wycenie innej usługi nie może być uznane za dozwolone. Za niedopuszczalne, należy uznać działanie, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie oceny oferty w każdej z pozycji wymaganej treścią specyfikacji warunków zamówienia. Takie działanie ma bowiem wpływ na zachwianie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak zatem zamawiający miałby porównać oferty, w szczególności dokonać oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy jeden z wykonawców „ukrywa” koszty w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie jego oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu. Takie zachowanie wykonawcy narusza zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty. Takie zachowanie wykonawcy, musi spotkać się ze zdecydowaną krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie.

W ocenie odwołującego dokonując manipulacji cenowej, mogącej być uznawaną za tzw.

„inżynierię cenową” czy „kreatywną politykę cenową”, dopuścił się naruszenia ww. przepisów Pzp oraz UZNK.

Jeśli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny odwołujący wyjaśnił, że podniósł go niezależnie od wcześniej opisanego zarzutu. Zwrócił uwagę, że jak wynika z przebiegu postępowania, wezwania do wyjaśnień ceny za dokumentację projektową nie budziły wątpliwości i nie były kwestionowane przez wezwanych do udzielenia wyjaśnień wykonawców. Ponadto na aktualnym etapie postępowania nie podlega ocenie zasadność samego wezwania, ale wyłącznie to czy wykonawca wezwany do wyjaśnień udzielił ich i udowodnił, że złożona oferta faktycznie nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dodatkowo należy pamiętać, że po skierowaniu wezwania do wyjaśnień ceny przez zamawiającego nie jest już dokonywana analiza zasadności/podstaw dokonanego wezwania. Zamawiający formułując wezwanie potwierdził, że poziom zaniżenia wyceny uzasadnia wątpliwości odnośnie rzetelności kalkulacji i bada oraz ocenia treść złożonych wyjaśnień. Ponadto wobec sformułowania wezwania, automatycznie na wykonawcę wezwanego do udzielenia wyjaśnień przechodzi ciężar dowodu i wykazania realności i rzetelności kalkulacji.

Dodatkowo odwołujący stwierdził, że zakaz kierowania do wykonawcy kolejnych wezwań w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niewystarczające, wynika z przepisów art. 224 Pzp w związku z art. 16 Pzp. Po pierwsze, z przepisów tych wprost wynika, że niewywiązanie się przez wykonawcę z ciężaru wykazania prawidłowości ceny aktualizuje obowiązek jej

odrzucenia. Po drugie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającego prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które można uznać za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.

Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Optima, zamiast wyjaśnić zgodnie z wezwaniem poziom wyceny i źródła kalkulacyjne kosztów wykonania dokumentacji projektowej faktycznie wyjaśnił cenę całkowitą oferty bowiem tylko w ten sposób mógł wyjaśnić koszt dokumentacji. Producent opraw sam wycenił koszt dokumentacji projektowej na poziomie nierynkowym bowiem ta „specjalna wycena” miała swoje uzasadnienie w konieczności zakupienia u niego opraw. To właśnie ceny opraw zawierają realne koszty opracowania dokumentacji projektowej. W ocenie odwołującego wyjaśnienia wykonawcy Optima nie zawierają dowodów ani wykazania w jaki sposób za 1722 zł brutto wykonawca przewiduje wykonanie dokumentacji a wręcz przeciwnie odwołując się do oferty producenta opraw, który te właśnie realne koszty jakie on poniesie z tytułu wykonania dokumentacji projektowej przerzucił do kosztów opraw dowodzi, że takie wyjaśnienie nie było realnie możliwe.

Wyjaśnienia poza ofertą podwykonawcy nie zawierają żadnych konkretnych informacji ani dowodów odnośnie sposobu wyliczenia kosztów wykonania prac projektowych. Jest to oczywiste wobec faktu, że zaoferowana cena za dokumentację sama w sobie nie pozwala na jej wykonanie a realny koszt tego opracowania został ulokowany u wykonawcy w cenie robót. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Pomimo sformułowania konkretnego wezwania do wyjaśnień ceny dokumentacji projektowej wykonawca Optima nie udźwignął ciężaru dowodu i kosztów tych na poziomie relewantnym do ceny zaoferowanej w postępowaniu. Powyższe stanowiło w ocenie odwołującego podstawę odrzucenia ofert zarówno na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust 6 Pzp.

W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi.

Zamawiający w dniu 20 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz podał argumentację dla tego wniosku.

Odnośnie zarzutówu naruszenia art. 226 ust. pkt 7 Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający wyjaśnił, że wykonawca Optima wyjaśnieniach dotyczących ceny dokumentacji projektowej, powołał się na korzystne warunki współpracy z kontrahentem dostarczającym oprawy oświetleniowe, na dowód czego przedstawił jego ofertę zawierającą kalkulację obejmującą także wykonanie dokumentacji. W świetle powyższych okoliczności zamawiający wskazał, że nie znalazł podstaw do kwestionowania prawidłowości oferowanej ceny za dokumentację. W opisanej sytuacji zarzut manipulacji cenami w celu uzyskania wyższej punktacji w poszczególnych kryteriach nie wydaje się zamawiającemu możliwy do obrony. Zamawiający stwierdził, że nie sformułował w dokumentacji postępowania wymogu, aby cena za poszczególne elementy oferty była obliczana w szczególny sposób. Ograniczył się jedynie do wymienienia składowych elementów dokumentacji. Wykonawca przedstawił dowody na poparcie sposobu ustalenia ceny za wykonanie dokumentacji, a zamawiający uznał te wyjaśnienia za wystarczające.

Zamawiający podkreślił, że czyn nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku jest popełniany w sposób świadomy i celowy, a przedsiębiorca dopuszczający się takiego czynu działa z winy umyślnej. Dla skutecznego postawienia przedsiębiorcy zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest zatem wykazanie, iż podejmując określone działanie, miał on zamiar utrudnienia dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy. Dozwolona w prawodawstwie

konkurencja w zamówieniach publicznych pozwala na złożenie, również w zgodzie z dobrymi obyczajami, oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zawierającej konkurencyjne warunki jego realizacji np. w postaci ceny niższej od cen konkurencyjnych.

Cena taka może być nawet niższa od kosztów produkcji, a mimo to nie stanowić jeszcze czynu nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie przedstawił dowodów świadomego i celowego działania wykonawcy, mającego na celu nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku. Jego argumentacja opierała się jedynie na założeniu, że cena za dokumentację była ceną rażąco niską, co w świetle wyjaśnień wykonawcy i orzecznictwa jest tezą nie do obrony.

W zakresie zarzutu naruszenia 239 ust. 1 Pzp zamawiający zwrócił uwagę, że przepis ten mówi o wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zarzut był nietrafiony, ponieważ niewątpliwie przy wyborze oferty zamawiający kierował się kryteriami określonymi w dokumentach zamówienia, nie odwołując się do kryteriów niepublikowanych. Jednocześnie zamawiający nadmienił, że ustawodawca wskazał w art. 239 ust. 2 Pzp, iż najkorzystniejszą ofertę nie zawsze stanowi oferta z najniższą ceną, lecz również oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zatem zamawiający stwierdził, że kierując się wyjaśnieniami i dokumentami otrzymanymi od Optima posiadając odpowiednie środki finansowe na wykonanie zadania podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Wykonawca zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.

Wykonawca Optima wyjaśnił, że nie było sporne, że zamawiający określił cenę za dokumentację projektową jako odrębną pozycję cenową w formularzu ofertowym. Ww. wykonawca zwrócił uwagę, że odwołujący twierdzi, że cena zaoferowana przez niego miała charakter nierynkowy, eliminacyjny a koszty wykonania dokumentacji projektowej miały zostać przeniesione do innych pozycji cenowych. Zdaniem wykonawcy Optima, odwołujący nie przedstawił na powyższe okoliczności żadnych dowodów poza twierdzeniem, że posłużenie się ofertą dostawcy opraw jako podwykonawcy przesądził fakt, że zaoferowana przez odwołującego cena ma charakter nierynkowy bowiem podwykonawca mógłby zaoferować cenę na poziomie np. 1 zł.

Wykonawca Optima zwrócił uwagę, że odwołujący de facto więc w ramach powołanego zarzutu wykazał przesłanki odrzucenia oferty w ramach podstawy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp (rażąco niska cena) nie zaś art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp (czyn nieuczciwej konkurencji) który w każdym przypadku wymaga wykazania, że złożenie oferty wypełnia dyspozycję art. 3 ust. 1 UZNK lub mieści się w zakresie wymienionych przykładowych czynów z art. 3 ust. 2 UZNK lub dalszych art. 5—17g UZNK czego odwołujący nie uczynił.

Wykonawca Optima w pierwszej kolejności zauważył, że niniejsze postępowanie jest postępowaniem powtórzonym w którym przedmiot zamówienia się nie zmienił a otwarcie ofert nastąpiło w odstępie krótkiego (ok. miesięcznego) okresu czasu. Z łatwością można więc przeanalizować oferowane przez wykonawców ceny za dokumentacje projektową w poprzednio ogłoszonym postępowaniu.

Wykonawca zgłaszający przystąpienie zamieścił w treści pisma tabelę przedstawiającą oferty odwołującego i wykonawcy Optima z podziałem na postępowanie otworzone w dniu 11 maja br. oraz 7 czerwca br. W przypadku wykonawcy Optima cena za dokumentacje projektową w tym postępowaniu została obniżona o ok. 12,5% (co stanowiło kwotę 246 zł brutto) względem pierwszego postępowania. Natomiast odwołujący obniżył w tym postępowaniu cenę za dokumentacje projektową aż o 38,3% (co stanowiło kwotę 2 300 zł brutto) względem pierwszego postępowania. W konsekwencji to odwołujący a nie zgłaszający przystąpienie drastycznie i w sposób wątpliwy obniżył ofertę cenową za dokumentacje projektową. Trudno bowiem wytłumaczyć w inny sposób obniżenie ceny przez miesiąc o niemalże połowę w przypadku, kiedy zakres przedmiotu zamówienia się nie zmienił. W konsekwencji tezy odwołującego, co do rzekomo rzetelnej wyceny dokumentacji projektowej dokonanej przez odwołującego trudno, zdaniem wykonawcy Optima, było uznać za wiarygodne. Co więcej, również różnice cenowe pomiędzy poszczególnymi ofertami wykonawców w tym postępowaniu wskazywały na fakt, że cena oferty zgłaszającego przystąpienie została ustalona na poziomie rynkowym. Zdaniem ww. wykonawcy jego oferta została skalkulowana bazując na produktach referencyjnych spełniających wymagania opisane w PFU (co znalazło odzwierciedlenie w cenie ofert konkurencyjnych). Wątpliwości mogą więc budzić wyłącznie pozostałe oferty, ponieważ ich wartość różni się od budżetu zamawiającego niemalże o 30%. Wykonawca Optima wyjaśnił, że w szczególności jednak, wbrew tezom odwołującego jego oferta zarówno w zakresie ceny za dokumentację projektową jak również ceny całkowitej jest ceną realną, rynkową.

Zgłaszający przystąpienie wskazał, że przed złożeniem oferty zamawiającemu w ramach

standardowej praktyki ofertowania obowiązującej u niego wystąpił z zapytaniem o cenę do firm wykonujących usługi projektowe z którymi współpracuje. W odpowiedzi otrzymał oferty od firm wskazanych poniżej: a) Beghelli (ostatecznie wybraną przez niego oraz przedłożoną zamawiającemu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny); b) Bee-light Soultions Sp. z o.o.; c) M & K K. Pracownia Architektoniczno-Budowlana.

Spośród złożonych ofert wybrana została oferta firmy Beghelli uwzględniając następujące okoliczności o charakterze obiektywnym.

W pierwszej kolejności wykonawca Optima zauważył, że firma ta jest uznanym na rynku producentem opraw oświetleniowych oraz posiada bardzo bogate doświadczenie w realizacji projektów oświetleniowych pozwalające na optymalizację procesów projektowych dla własnych opraw oświetleniowych. Producent opraw znający doskonale własne produkty oraz realizujący znacznie ilości projektów dla opraw własnych przy ich zakupie był w stanie zaoferować konkurencyjną cenę za dokumentację projektową. Nadto, jest znaną praktyką na rynku dostawców opraw oświetleniowych zlecanie wykonania dokumentacji projektowej producentom opraw które mają być wbudowane dla inwestycji. Ogranicza to ryzyka związane z udziałem dwóch podmiotów w procesie inwestycyjnym tj. dostawcy opraw i projektanta. W konsekwencji wybór firmy Beghelli jako wykonawcy dokumentacji projektowej był - w ocenie wykonawcy Optima - uzasadniony szeregiem okoliczności o charakterze obiektywnym. Nadto, oferty innych wykonawców nie odbiegały istotnie od cen oferowanych przez Beghelli.

Odnosząc się do zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny zgłaszający przystąpienie stwierdził, że w pełni podtrzymuje złożone wyjaśnienia w zakresie objętym wnioskiem zamawiającego o wyjaśnienia (tj. ceny za dokumentację projektową). Wskazał, że w sposób spójny tłumaczył przyjętą cenę za dokumentację projektową odwołując się w istocie do oferty podwykonawcy (Beghelli) jednak: a) przyjęcie oferty podwykonawcy Beghelli jako dostawcy opraw było uzasadnione w realiach zamówienia, którym jest dostawa i projekt oświetlenia; b) cena oferty podwykonawcy Beghelii odpowiadała cenom rynkom wynikającym z zapytania przeprowadzanego przez wykonawcę przed ofertowaniem; c) okoliczność, że przy zakupie opraw oświetleniowych za znaczną kwotę możliwe jest pozyskanie konkurencyjnej cenowo oferty na dokumentację projektową jest normalną praktyką rynkową stosowaną przez producentów opraw oświetleniowych którzy projektują dla własnych opraw.

Wykonawca Optima zauważył także, że Beghelli jako dostawca opraw posiada zoptymalizowane procesy projektowe uwzględniające znaczną ilość realizowanych projektów. Nadto, pomimo braku takiego obowiązku (zamawiający nie wzywał do wyjaśnień w tym względzie bowiem nie było ku temu podstaw prawnych) wykonawca przedstawił także kompleksową wycenę całości przedmiotu zamówienia uwzględniającą wszystkie kluczowe elementy przedmiotu zamówienia wraz z ich szacowaną wartością. Wykonawca przyjął dodatkowo 10 500,00 zł netto na serwis gwarancyjny realizowany w okresie obowiązywania gwarancji. Ponadto przyjął zapas na ryzyko w wysokości 30 000,00 zł oraz zysk w wysokości około 10%.

Zdaniem wykonawcy Optima jasno więc było widać, że zarówno cena jego oferty za dokumentację projektową jak również za całość przedmiotu zamówienia była ceną rynkową, realną.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych z ostrożności, a dotyczących oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowym zakresie.

Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty wykonawcy Optima.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Optima Centrum Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Optima”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1. dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwania z dnia 5 lipca 2021 r. skierowane do wykonawców w celu złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cen dokumentacji projektowej; - wyjaśnienia przystępującego z dnia 8 lipca 2021 r. złożone w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikiem; - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez pozostałych wykonawców; - pismo informacyjne z dnia 16 lipca 2021 r. skierowane przez przystępującego do zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - pismo z dnia 21 lipca 2021 r. skierowane do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w celu złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; - informację z dnia 19 sierpnia 2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;
2. załączone do pisma procesowego przystępujacego złożonego na posiedzeniu: - ofertę Bee-light Soultions Sp. z o.o.; - ofertę M & K K. Pracownia Architektoniczno-Budowlana; - oświadczenie firmy Beghelli Polska Sp. z o.o. z dnia 20 września 2021 r.

Izba ustaliła co następuje Jak wynikało z wniosku o wszczęcie postępowania zamawiający oszacował wartość prac projektowych w ramach zamówienia na kwotę 17 861,60 zł (21 969,77 zł brutto).

W rozdziale XXV ust. 1 SWZ zamawiający określił kryteria oceny ofert. Zamawiający ustalił trzy kryteria: - cena brutto dokumentacji o wadze 30%; - cena brutto robót o wadze 30%; - okres gwarancji o wadze 40%.

W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EFL Polaris Sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz Alpida Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „Polaris”), odwołujący oraz

przystępujący.

Wykonawcy zaoferowali następujące ceny za wykonanie dokumentacji projektowej: - Polaris - 1 000 zł brutto; - przystępujący - 1 722 zł brutto; - odwołujący - 3 700 zł brutto.

Jednocześnie wykonawcy zaoferowali wykonanie robót budowlanych po następujących cenach: - Polaris - 373 000 zł brutto; - przystępujący - 496 182 zł brutto; - odwołujący - 354 000 zł brutto.

Pismami z dnia 5 lipca 2021 r. wszyscy wykonawcy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny odnośnie kwoty dotyczącej dokumentacji projektowej.

Zamawiający w wezwaniu wskazał:

Cena Państwa oferty za wykonanie dokumentacji projektowej jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zatem zgodnie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w związku z wątpliwościami co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.

Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie, w odniesieniu do punktów wymienionych w wezwaniu. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia lakoniczne, ogólnikowe, niepoparte kalkulacją i dowodami potwierdzającymi szczególne okoliczności, na które ewentualnie powołuje się Wykonawca mogą zostać uznane przez Zamawiającego za brak wyjaśnień.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący pismem z dnia 8 lipca 2021 r. złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wyjaśnień przystępujący skupił się przede wszystkim na okoliczności skorzystania z usług podwykonawcy. Do wyjaśnień została załączona oferta handlowa podwykonawcy.

Przystępujący pismem informacyjnym z dnia 16 lipca 2021 r. zwrócił się do zamawiającego w związku ze złożeniem wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę Polaris, w którym poinformował, że nie można uznać, że wykonawca ten sprostał obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny, a ponadto złożone wyjaśnienia budzą duże wątpliwości.

Zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2021 r., po ponownym przeanalizowaniu wyjaśnień wykonawcy Polaris w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 8 lipca 2021 r., zwrócił się do tego wykonawcy z prośbą o sprecyzowanie przesłanych informacji:

1. W jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu?
2. W jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania?
3. Jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji?
4. Jakie wynagrodzenie osób (uprawnionych - posiadających uprawnienia budowlane w dwóch specjalnościach: instalacyjno-elektryczne i konstrukcyjno-budowlane) przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?

W dniu 19 sierpnia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i za najkorzystniejszą uznał ofertę przystępującego.

Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 UZNK - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta; - art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK - Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający doszedł do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odnosząc się do meritum zarzutu Izba na wstępie wskazała, że definicja czynu nieuczciwej konkurencji została zawarta w przepisie art. 3 ust. 1 UZNK. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 UZNK natomiast, 19 wymienione zostały przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji. Zachowania niemieszczące się w katalogu zawartym w treści art. 3 ust. 2 UZNK, a wypełniające definicję z art. 3 ust. 1 tejże ustawy, mogą być również uznane za czyny nieuczciwej konkurencji.

Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek:

1. działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą;
2. działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami;
3. doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.

W ocenie składu orzekającego na moment orzekania, nie wszystkie przesłanki opisane powyżej zostały spełnione przez przystępującego w związku zaoferowaniem ceny za dokumentację projektową, zatem nie można było przyjąć, że oferta przystępującego w kwestionowanym zakresie, została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Izba formułując powyższe ustalenie oparła się na trzech okolicznościach. Po pierwsze zamawiający nie określił w SWZ w jaki sposób powinna zostać ustalona relacja cenowa opracowania dokumentacji projektowej w stosunku co ceny robót. W tym zakresie zamawiający pozostawił wykonawcom znaczną swobodę, co nie oznaczało, że swoboda ta była niczym nieograniczona. Po drugie wszyscy wykonawcy składający oferty w postępowaniu wycenili cenę za opracowanie dokumentacji projektowej na poziomie znacznie odbiegającym od oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia, ustalonej dla tej części zamówienia. Jak wynikało z wniosku o wszczęcie postępowania, ubruttowiona wartość zamówienia dla planowanych kosztów prac projektowych wynosiła ok. 22 000 zł.

Odwołujący wycenił koszty opracowania dokumentacji projektowej na poziomie niespełna sześciokrotnie niższym od ww. wartości ustalonej przez zamawiającego, przystępujący na poziomie ok. dwunastokrotnie niższym, a wykonawca Polaris na niespełna dwudziestodwukrotnie niższym poziomie. W związku z powyższym wszyscy składający w postępowaniu oferty wykonawcy, zdecydowali się zastosowanie pewnej gry, w której cena dokumentacji projektowej miała być zaproponowana na możliwie jak najniższym poziomie.

Po trzecie przedmiotowe postepowanie było trzecią z kolei procedurą przetargową prowadzoną przez zamawiającego w celu udzielenia zamówienia. Wcześniejsze dwie zakończyły się unieważnieniem postępowań. Jak słusznie zauważył przystępujący wykonawcy (szczególnie przystępujący i odwołujący) w kolejnych odsłonach tego samego postępowania oferowali coraz niższe ceny za opracowanie dokumentacji przetargowej mimo

tego, że i tak znacznie odbiegały one od szacowanej wartości zamówienia ustalonej dla tej części.

W ocenie Izby nie ma jednej reguły, która a priori tj. bez zapoznania się z indywidualnym stanem sprawy pozwoli przesądzić, że dane zachowanie wykonawcy jednoznacznie uda się zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie takiego czynu powinno być poparte gruntowną analizą stanu faktycznego z uwzględnieniem treści przepisów prawa oraz utrwalonego dorobku orzeczniczego lub stanowiska doktryny. Bez analizy stanu faktycznego nie da się ustalić czy zachowanie wykonawcy stanowiło dopuszczalną „grę rynkową” lub „strategię sprzedażową” czy też było przykładem niedopuszczalnej „inżynierii cenowej”.

Mając na uwadze wszystkie powyżej zaprezentowane ustalenia Izba doszła do przekonania, że działanie przystępującego w zakresie postawionego zarzutu, nie było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeśli chodzi o przepisy prawa skład orzekający uznał, że odwołujący nie wykazał, aby przystępujący naruszył konkretną normę prawną.

W odniesieniu do dobrych obyczajów Izba przyjęła, że są to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z nimi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07). Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem składu orzekającego, działanie przystępującego nie było sprzeczne z dobrymi obyczajami, ponieważ wszyscy wykonawcy składający oferty w postępowaniu zaoferowali ceny za opracowanie dokumentacji projektowej na poziomie znacznie odbiegającym od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego dla tej części. Skoro wszyscy wykonawcy byli w stanie złożyć oferty na dość niskim poziomie względem wartości zamówienia, a ponadto w ramach kolejnych, powtarzanych postępowań, byli jeszcze w stanie te ceny obniżać, to Izba uznała, że zachowanie przystępującego nie stanowiło niedopuszczalnej „inżynierii cenowej”, ale mieściło się zasadach dopuszczalnego współzawodnictwa pomiędzy wykonawcami. Tym samym na moment rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.

Jednakże czyn nieuczciwej konkurencji w przedmiotowym zakresie mógł wynikać z ceny zaoferowanej przez przystępującego w ramach opracowania dokumentacji projektowej w związku z tym przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp mogła być powiązana z przesłanką odrzucenia oferty podaną w art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, dotyczącą rażąco niskiej ceny. Dla ostatecznego ustalenia czy zachowanie przystępującego nie wpisywało się w normę określoną w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp koniecznym było przesądzenie czy cena za przedmiotową cześć zamówienia nie była rażąco niska.

Izba w okolicznościach niniejszej sprawy doszła do przekonania, że do ostatecznego ustalenia czy cena z oferty przystępującego w zakresie dokumentacji projektowej była rażąco niska lub nie, konieczne będzie wezwanie przystępującego do złożenia ponownych wyjaśnień.

Jak wynikało z dokonanych ustaleń zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień ceny zaproponowanej za wykonanie dokumentacji projektowej. Przystępujący złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie w dniu 8 lipca 2021 r. W wyjaśnieniach odniósł się do okoliczności współpracy z wymienionym w treści podwykonawcą oraz załączył do nich ofertę tego podwykonawcy. W ocenie Izby na tamten moment wyjaśnienia przystępujacego należało uznać za wystarczające. Przystępujący przedstawił wyjaśnienie powodu ustalenia ceny za opracowanie dokumentacji projektowej, powołał się na współpracę z podwykonawcą oraz załączył jego ofertę, która potwierdzała przedstawiony w wyjaśnieniach sposób wyceny tej części zamówienia. Zdaniem składu orzekającego obie podlegające ocenie części zamówienia tj. dokumentacja projektowa i roboty były z sobą wynikowo powiązane i cena jednej z tych części mogła determinować cenę części drugiej. Przy czym koniecznym warunkiem dopuszczalnego powiązania obu tych cen, była ich realność i rynkowość, co oznaczało, że żadna z nich nie mogła nosić znamion ceny rażąco niskiej.

Tymczasem odwołujący pismem z dnia 16 lipca 2021 r. wniósł zastrzeżenia wobec ceny zaoferowanej przez wykonawcę Polaris. W ocenie Izby wykonawca Polaris zaoferował cenę na poziomie zbliżonym do ceny zaoferowanej przez podwykonawcę przystępujacego. Mimo to przystępujący kwestionował realność ceny wykonawcy Polaris przez zwrócenie uwagi na nadzór autorski, określoną liczbę roboczogodzin przeznaczonych na wykonanie tej części

zamówienia oraz koszty związane z dojazdem na teren budowy, drukiem materiałów, zakupu oprogramowania do projektowania itd.

W efekcie powyższych okoliczności zamawiający pismem z dnia 21 lipca 2021 r. ponownie wezwał wykonawcę Polaris do wyjaśnień, w których poprosił o sprecyzowanie przesłanych informacji:

1. W jaki sposób w przedstawionej cenie dokumentacji projektowej zostały ujęte koszty nadzoru autorskiego z uwzględnieniem kosztów transportu?
2. W jaki sposób zostały ujęte w cenie dokumentacji koszty wydruków, amortyzacja wykorzystywanego sprzętu i oprogramowania?
3. Jaka liczba roboczogodzin została przewidziana na wykonanie dokumentacji?
4. Jakie wynagrodzenie osób (uprawnionych - posiadających uprawnienia budowlane w dwóch specjalnościach: instalacyjno-elektryczne i konstrukcyjno-budowlane) przygotowujących dokumentację zostało przewidziane w przedstawionej cenie?

Skład orzekający stwierdził, że tożsame wątpliwości powinny nasunąć się zamawiającemu wobec oferty przystępującego i co najmniej w tym zakresie także przystępujący powinien zostać wezwany do sprecyzowania informacji dotyczących jego oferty. Dopiero po uzyskaniu wyjaśnień w powyższym zakresie od przystępującego, zamawiający powinien podjąć decyzję czy cena oferty tego wykonawcy za opracowanie dokumentacji projektowej, była rażąco niska czy też nie.

Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie czynność ponownego wezwania przystępującego do wyjaśnień należało uznać za usprawiedliwioną, ponieważ z jednej strony złożone pierwotnie wyjaśnienia, były wystarczające, jednakże kolejne działania podjęte przez przystępującego dostarczyły określonych informacji wymagających usunięcia wątpliwości, co do których zamawiający powinien się jeszcze ostatecznie upewnić.

Tym samym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 uznając, że oferta przystępującego może być rażąco niska w zakresie istotnego elementu ceny lub kosztu jakim w postępowaniu była cena dokumentacji projektowej, jednakże odrzucenie oferty przystępującego na tej podstawie będzie możliwe dopiero po przedstawieniu ponownych wyjaśnień w zakresie odpowiadającym wezwaniu skierowanym wobec wykonawcy Polaris w dniu 21 lipca 2021 r. Przy czym Izba w sentencji zakreśliła minimalny zakres ponownego wezwania jakie powinno być skierowane do przystępującego i jeśli zamawiający dojdzie do przekonania, że inne okoliczności składające się na cenę wymagają wyjaśnienia, to będzie mógł rozszerzyć zakres wezwania.

Ponadto skład orzekający uznał za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody złożone przez przystępującego, a załączone do pisma procesowego przedstawionego na posiedzeniu niejawnym. Po pierwsze przedmiotowe dowody powinny zostać złożone przez przystępującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 lipca 2021 r. Po drugie rzeczone dowody w zasadzie nie odnosiły się do okoliczności wymagających ponownego wyjaśnienia, poza zdawkową informacją, że dokumentacja projektowa zostanie wykonana przez jedną osobę, która posiada zarówno uprawnienia w zakresie branży elektrycznej jak i budowlanej.

W konsekwencji potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, ponieważ zamawiający dokonał wadliwie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania wybranej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu.

Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł dwa kluczowe zarzuty dotyczące wybranej w postępowaniu oferty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i chybione odnośnie drugiego zarzutu. W związku z tym kosztami postępowania po połowie obciążono

odwołującego oraz zamawiającego Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (15 000 zł) oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).

Zamawiający nie przedstawił rachunków związanych z poniesieniem kosztów postępowania, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Z kolei odwołujący podniósł do tej pory koszty w wysokości 13 600 zł (koszt wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 6 800 zł (13 600 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 800 zł (13 600 zł - 6 800 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

..............................

24