Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2264/21 WYROK z dnia 6 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez wykonawcę Transprzęt Spółka z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4, tj. przyznania punktacji wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku za dysponowanie pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5,zaniechania dokonania przez zamawiającego wezwania LPK Sp. zo.o. do przedłożenia dokumentacji wykazującej dysponowanie przez LPK Sp. z o.o. pojazdami specjalnymi oraz zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o., 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 5, tj. zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących obowiązku dysponowania bazą magazynowotransportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), 3. ​oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok w 5/6 oraz Gminę Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Leskow 1/6 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok tytułem wpisu od odwołania, a nadto kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł 00 gr) i pełnomocnika zamawiającego (3 600 zł 00 gr) oraz kwotę 538 zł 25 gr (słownie: pięćset trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć złotych) tytułem dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie, 4.2.zasądza od wykonawcy Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok na rzecz Gminy Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko kwotę 3 449 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 000 zł 00 gr) oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie (449 zł 00 gr), 4.3.zasądza od Gminy Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Leskona rzecz wykonawcy Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Zabłotce 51, 38-500 Sanok kwotę 1 850 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania (1 250 zł 00 gr) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (600 zł 00 gr) ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Gminę Lesko, ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko (dalej „zamawiający”) w trybie podstawowym na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko” wykonawca Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k., Zabłotce 51, 38-500 Sanok (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1.zaniechania unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady, 2.wyboru oferty wykonawcy Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Lesku (dalej „LPK”), 3.zaniechania wykluczenia LPK, 4.zaniechania odrzuceniu oferty wykonawcy LPK. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.): 1.art. 255 pkt. 6) w zw. z art. 222 ust. 4, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, polegającą na zaniechaniu podania przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert, 2.art. 255 pkt 6 w zw. z art. 56 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1, poprzez powierzenie wykonywania czynności w postępowaniu Łukaszowi Woźniczak, będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w spółce LPK Sp. z o.o. i zaniechanie jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów, 3.art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na okoliczność, że posiadane przez LPK Sp. z o.o. w Lesku zasoby zaangażowane są w realizację umów na obiór i transport odpadów z gmin Baligród, Cisna, Miasto i Gmina Lesko, w związku z tym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.b SWZ, 4.art. 239, poprzez niewłaściwą ocenę ofert w szczególności przyznanie punktacji wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku za dysponowanie pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5, w sytuacji, w której wykonawca nie dysponuje tego typu pojazdami, tj. naruszenie art. 106, 107 oraz 128 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania przez zamawiającego wezwania LPK Sp. zo.o. do przedłożenia dokumentacji wykazującej dysponowanie przez LPK Sp. z o.o. pojazdami specjalnymi. (w tym o określonym wyposażeniu), a w rezultacie naruszenie art. 239i art. 116 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwą ocenę oferty LPK sp. z o.o., polegającą na przyznaniu LPK Sp. z o.o. punktacji za dysponowanie dwoma pojazdami specjalnymi spełniającymi normy emisji EURO 5 podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie dysponuje tego typu pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5, jak również art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o., 5.art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziałuw postępowaniu dotyczących obowiązku dysponowania bazą magazynowo-transportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami, 6.art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na okoliczność, że LPK Sp. z o.o. nie posiada adekwatnego wpisu do rejestru działalności regulowanej, w związku z tym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.a SW Z w zw. z tabelą zawierającą rodzaje odpadów stanowiących przedmiot zamówienia po zmianach dokonanych przez zamawiającego (OPZ), 7.art. 128, poprzez zaniechanie 'wezwania LPK Sp. z o.o. do przedłożenia referencji oraz wyjaśnień odnośnie posiadanego doświadczenia (wykonania co najmniej jednej usługi trwającej minimum 8 miesięcy polegającej na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 300 Mg w ciągu 8 miesięcy), a w konsekwencji naruszenie art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdyLPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadanego doświadczenia, 8.art. 223 ust. 1-3 w zw. z alt. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) oraz pkt 5), poprzez poprawienie oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., tj. zamawiający uznał, iż wystąpiła w ofercie tego wykonawcy inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy omyłka wykonawcy LPK Sp. z o.o. miała znaczenie dla treści ofertyi wprowadzała zamawiającego w błąd, a tym samym zamawiający powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy lub co najmniej wezwać wykonawcę LPK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do treści oferty, 9.art 79 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 1, § 3 pkt 5, § 3 pkt 22, § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. 2020 poz. 2434) (dalej jako „rozporządzenie), poprzez nieprawidłowy sposób udokumentowania przez zamawiającego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności poprzez brak złożenia podpisu osoby sporządzającej protokół, brak dołączenia pisemnych oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu, brak wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert złożonych przez wykonawców, brak zawarcia zarządzenia powołującego komisję przetargową (Zarządzenie nr 39/1/111/2021). Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania lub ewentualnie unieważnienie czynności wyboru oferty i nakazanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. z uwagi na nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na jego nieusuwalną wacie, wskazał, że stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podał, że zamawiający zaniechał tej czynności. Dowód: wydruk czynności zamawiającego ze strony -o-zamowieniu-na-realizacje-zadania-pn-odbior-transort-izagosodarowanie-odpadow-komunalnych-na-terenie-gminy-lesko#cnt. Podniósł, że ww. przepis ma gwarantować zachowanie przejrzystości, jawności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2654/11, stwierdził, że podanie do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny – ma chronić wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Podkreślił, że zaniechanie zamawiającego nie podlega jakiejkolwiek sanacji, gdyż podanie kwoty, jaką zamawiający przeznacza na realizację zamówienia powinno nastąpić najpóźniej przed otwarciem ofert – ponieważ otwarcie ofert nastąpiło, nie da się cofnąć biegu zdarzeń i przywrócić zamawiającemu możliwości „uzupełnienia czynności” i podania kwoty. Uzupełnił, że w warunkach bardzo silnej konkurencji między odwołującym a LPK Sp. z o.o., która jest spółką w 100% należącą do zamawiającego, transparentność postępowania jest kluczowa, ponieważ mogło się zdarzyć, gdyby odwołujący podał kwotę o 1000 zł niższą, że jego oferta byłaby uznana cenowo za najniższą i prowadziłoby to do uzyskania przez niego zamówienia i nie jest wykluczone, że zamawiający mógłby preferować spółkę gminną w taki sposób, że wówczas określiłby (po terminie składania ofert) kwotę przeznaczoną do realizacji zamówienia na niższą od oferty odwołującego. Wskazał, że zgodnie art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych: naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1 i 1b-1bc, jeżeli miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, zawarcia umowy na usługi społeczne i inne szczególne usługi lub rozstrzygnięcia konkursu. Zdaniem odwołującego wobec charakteru naruszenia przepisów przez zamawiającego, jedynym możliwym wynikiem wadliwego postępowania jest jego unieważnienie, dokonanie wyboru oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku zgodnie z procedurą nie jest możliwe skoro zgodnie z art. 17 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Ocenił, że nie można uznać za wystarczające zawarcie przedmiotowej informacji w protokole postępowania. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wyłączenia Ł. W. podał, że art. 56 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza regulację dotyczącą wyłączenia z organizacji postępowania o udzielenie zamówienia osób, których udział może naruszać zasady uczciwej konkurencji; w sytuacji wystąpienia po stronie osoby zaangażowanej w postępowanie konfliktu interesów, podlega ona automatycznemu wyłączeniu. Podniósł, że istotą tego przepisu jest gwarancja bezstronności osób wykonujących czynności w ramach danego zamówienia, przepis ma charakter obligatoryjny i każdorazowo w przypadku wystąpienia konfliktu interesów następuje wyłączenie określonej osoby. Podkreślił, że wyłączeniu będą podlegały również osoby wymienione w art. 56 ust. 1 ustawy, nie tytko te, które pozostawały z wykonawcą w stosunku pracy lub zlecenia lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, ale także te, które otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu. W ocenie odwołującego oznacza to, że Ł. W., będący jednocześnie członkiem rady nadzorczej LPK Sp. z o.o. podlegał wyłączeniu z dokonywania czynności w postępowaniu z uwagi na występowanie po jego stronie konfliktu interesów. Dowód: wydruk KRS LPK Sp. z o.o. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnianie warunków udziału w postępowaniu podał, że zgodnie z SW Z (pkt. 6.1.4.b.) wykonawca powinien dysponować, na cele realizacji zamówienia następującymi zasobami: ·2 pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z funkcją kompaktującą, ·1 pojazdem przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z funkcją kompaktującą, ·1 pojazdem do odbierania odpadów komunalnych bez funkcji kompaktującej, ·2 pojazdami o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 t do odbierania odpadów z nieruchomości o trudnym dojeździe. Ww. pojazdy muszą być: ·wyposażone w system monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów, umożliwiający weryfikację tych danych, ·pojazdami trwale i czytelnie oznakowanymi w widocznym miejscu nazwą firmy oraz danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości Wskazał, że zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Podkreślił, że dysponowanie sprzętem powinno mieć charakter realny, a ocena zdolności technicznej musi być oceniana w kontekście składania ofert. Odwołujący uznał, że stan przyszły zasobów technicznych wykonawcy nie ma znaczenia. Stwierdził, że pojazdy wskazane przez LPK Sp. z o.o. w Lesku zaangażowane sąw wykonywanie kontraktów na rzecz Gmin Cisna, Baligród oraz na rzecz zamawiającego w odniesieniu do innego kontraktu, a nadto, że harmonogram odbioru odpadów, określony SW Z (załącznik nr 1 OPZ) koliduje aż w czterech dniach z harmonogramami odbioru odpadów obowiązującymi w ramach kontaktów w Cisnej, Bialigród i Lesko wobec czego oczywistym jest, że realnie wykonawca LPK Sp. z o.o. w Lesku nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku samochodów EURO 5 odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 17.1 SW Z zamawiający dokonuje oceny ofert in. w oparciu o kryterium dysponowania i realizowania zamówienia przy użyciu pojazdów do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin minimum EURO 5 oraz zgodniez pkt 17.6 SW Z (w ramach kryteriów oceny ofert), za dysponowanie dwoma takimi pojazdami zamawiający przyzna 10 punktów. Podał, że LPK Sp. z o.o. przedłożyła załącznik nr 8 do SW Z, składając w ramach wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych (pkt 1 i 2 tabeli) oświadczenie, że dysponuje łącznie 3 pojazdami spełniającymi normy emisji spalin minimum EURO 5, nie przedkładając jednak jakichkolwiek dokumentów. Stanął na stanowisku, że w tych okolicznościach zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych celem wykazania ww. faktu, czego zamawiający zaniechał, dokonał oceny oferty LPK Sp. z o.o., przyznając wykonawcy maksymalną liczbę punktów. Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 6.1.4. lit b) SW Z zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że dysponuje pojazdami specjalnymi. Oświadczył, że LPK Sp. z o.o. przedłożyła: 1.załącznik nr 8 do SW Z (pkt 2 tabeli), w którym oświadczyła, że będzie dysponować pojazdem „Iveco Eurocargo" na podstawie dzierżawy, 2.załącznik nr 5 do SWZ (pkt 2), w którym oświadczyła, że nie będzie polegać na zasobach innych podmiotów, 3.załącznik nr 4 do SWZ dotyczący wyłącznie LPK sp. z o.o. (tj. bez przedkładania stosownego załącznika również w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby). Uzupełnił, że co prawda, pismem z 22.07.2021 r., zamawiający wezwał LPK Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie odnosząc się do ww. nieprawidłowości. Podkreślił, że LPK Sp. z o.o. zobowiązana była wykazać (pkt 6.1.4. lit b) SW Z), że dysponuje określonymi pojazdami specjalnymi, dla uznania, że dany fakt został „wykazany”, nie wystarcza jednak oparcie się na gołosłownych twierdzeniach danej strony. Wedle odwołującego zamawiający zobowiązany był w szczególności: 1.zażądać od LPK. Sp. z o.o. w szczególności dokumentu wskazującego na to, że faktycznie spółka dysponuje pojazdem specjalnym (np. na podstawie umowy dzierżawy), 2.zażądać od LPK Sp. z o.o. wyjaśnień odnośnie do zaistniałej, wewnętrznej sprzeczności w oświadczeniach LPK Sp. z o.o. odnośnie do dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. Uznał, że konsekwencją braku dysponowania wymaganym przez zamawiającego pojazdem powinno być odrzucenie oferty LPK Sp. z o.o. Podniósł także, że zgodnie z pkt 6.1.4 lit b) SW Z zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że dysponuje pojazdami specjalnymi wyposażonymi w system monitoringu (bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego). Podał, że pismem z 22.07.2021 r. zamawiający wezwał LPK Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących rzeczonego systemu monitoringu; w odpowiedzi LPK Sp. z o.o. w uzupełnionym załączniku nr 8 do SW Z dodała oświadczenie, że pojazdy specjalne są wyposażone w omawiany system GPS, nie przedkładając jakichkolwiek środków dowodowych wobec czego nie można stwierdzić, że LPK Sp. z o.o.w sposób prawidłowy wykazała spełnianie warunku udziału w postepowaniu. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku bazy magazynowo-transportowej wyposażonej w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów odwołujący podał, że zgodnie z pkt. 6.1.4 lit. c) SW Z ostatni myślnik jednym z warunków udziału w postępowaniu jest dysponowanie bazą magazynowo-transportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami. Ocenił, że: ·z przedłożonego przez LPK Sp. z o.o. załącznika nr 8 do SW Z (ostatni punkt tabeli) wynika, że spółka dysponuje bazą magazynowo-transportową pod adresem: ul. Przemysłowa 7, 38-600 Lesko; po wezwaniu zamawiającego LPK Sp. z o.o. przedłożyła uzupełnioną treść załącznika nr 8 do SW Z stwierdzając, że baza magazynowotransportowa wyposażona jest w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów (zgodnie z właściwymi przepisami), ·z przedłożonej przez LPK Sp. z o.o. decyzji Starosty Leskiego z 13.08.2013 r. (OS.6233.3.2013) wynika, że „Na terenie bazy nie przewiduje się mycia pojazdów jak również ich naprawy” (początek str. 7. decyzji). Stanął na stanowisku, że oświadczenia LPK Sp. z o.o. są sprzeczne z decyzją. Uzupełnił, że LPK Sp. z o.o. nie wykazała, na jakich zasadach będzie dysponowała miejscem do mycia i dezynfekcji pojazdów, zgodnie z pkt 6.1.44 lit. c) SWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wpisu do rejestru działalności regulowanej odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentacją postępowania, przedmiotem zamówienia są wskazane kodami rodzaje odpadów, natomiast z zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z 29.06.2021 r. nie wynika, aby w przypadku LPK Sp. z o o.o. wpis ten obejmował swoim zakresem rodzaje odpadów o kodach będących przedmiotem postępowania. Dowód: Zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej spółki LPK Sp. z o.o. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku doświadczenia odwołujący podał, że zgodnie z pkt 6.1.4. lit. a) SW Z zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że wykonał co najmniej jedną usługę trwającą minimum 8 miesięcy polegającą na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 300 Mg w ciągu 8 miesięcy, zgodnie zaś z pkt. 8.3.1. lit. d) SW Z wykonawca zobowiązany był przedłożyć m. in. dowody określające, czy dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Odwołujący podał, że LPK Sp. z o.o. (załącznik nr 7 do SW Z) oświadczyła, że wykonała na rzecz Gminy Lesko usługę odbioru i transportu odpadów w ilości nie mniejszej niż 450 Mg w ciągu 5 miesięcy. Podniósł, że z przedłożonego oświadczenia z 21.07.2021 r. wynika, że co prawa LPK Sp. z o.o. realizowała usługę odbioru i transportu odpadów, ale jednocześnie LPK Sp. z o.o. wskazuje, że we wskazanym okresie „zebrano i przekazano do zagospodarowania w ramach w/w umowy łącznie 1307,562 t odpadów komunalnych”. Zauważył, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) poprzez gospodarowanie odpadami rozumie się nie tylko m.. in. zbieranie i transport, lecz również przetwarzanie, co oznacza, że wskazane przez ilość „1307.562 t” nie demonstruje tego, ile konkretnie LPK Sp. z o.o. odebrała i przetransportowała odpadów, ponieważ obejmują one również m.in. postępowanie z odpadami polegające na ich przetwarzaniu, podczas, gdy we wskazanym przez LPK Sp. z o.o. przetargu przedmiotem nie było przetwarzanie. Dalsze wątpliwości odwołującego budzi użycie w oświadczeniu sformułowań „odebrano", „przekazano", które wskazują na możliwość nieprawidłowego ujęcia we wskazanej wartości czynności przetwarzania. Podsumował, że nie można uznać, że LPK Sp. z o.o. wykazała w sposób prawidłowy doświadczenia, a zamawiający zobowiązany był do skierowania do LPK Sp. z o.o. wnioskuo udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie wraz z żądaniem przedłożenia stosownych referencji. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego poprawy oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. odwołujący podał, że zamawiający, pismem z 16.07.2021 r., zawiadomił wykonawcę LPK Sp. zo.o., iż poprawia w ofercie inną omyłkę pisarską, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty – poprawka dotyczy pkt 9 sekcji D formularza ofertowego, tj. informacji na temat obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług. Odwołujący zauważył, iż zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w postępowaniu została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685, 694 i 802), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć; po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek określenia ww. okoliczności, a w konsekwencji zgodnie z art. 225 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca jest obowiązany do: 1.poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, 2.wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego, 3.wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku, 4.wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Na powyższej podstawie odwołujący uznał, że zamawiający nie mógł sam w imieniu wykonawcy wypełnić formularza ofertowego – niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści oraz poprawienie niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty Stwierdził, że umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący ocenił, że zamawiający nie może wykluczyć, iż wykonawca w stosunku do przedmiotowego zamówienia lub prowadzonej przez siebie działalności nie dysponuje indywidualną interpretacją podatkową, która wskazuje na obowiązek podatkowy po stronie zamawiającego. Zdaniem odwołującego dokonanie poprawki u ofercie LPK Sp. z o.o. w istotny sposób wpływa na zmianę treści tej oferty, a tym samym zamawiający naruszył art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego udokumentowania przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 79 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest dokumentować wszelkie czynności oraz zdarzenia odbywające się w ramach prowadzonego przez niego postępowania oraz, że rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 1 8 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określa m.in. szczegółowy sposób dokumentowania oraz przechowywania dokumentów postępowania, zakres informacji zawartych w dokumentach czy w końcu tryb udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami. Podniósł, że celem protokołu jest pełne odzwierciedlenie wszelkich działań – zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, podejmowanych w trakcie postępowania; regulacja stanowi odzwierciedlenie ogólnej zasady przejrzystości oraz jawności postępowania. Zwrócił uwagę na następujące uchybienia: 1.podpis osoby sporządzającej protokół, 2.brak pisemnych oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu, 3.brak wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert złożonych przez wykonawców, 4.brak zarządzenia w przedmiocie powołania komisji przetargowej. Stwierdził, że protokół postępowania ma doniosłe znaczenie z punktu widzenia możliwości odtworzenia, a także kontroli czynności podejmowanych w ramach konkretnego postępowania; jest to dokument sporządzany w określonej formie, zgodnie z ustawowymi wymogami, które zostały skonkretyzowane w rozporządzeniu. Podkreślił, że dokument taki, aby posiadał walor prawidłowości musi być podpisany, podczas gdy protokół postępowania sporządzony przez Gminę Lesko nie zawiera podpisu osoby sporządzającej protokół wobec czego stanowi wyłącznie wydruk, a tym samym nie jest dokumentem sporządzonym w formie odpowiadającej wymogom prawa. Odnosząc się do wymogu złożenia przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu stosownych oświadczeń w zakresie istnienia/braku istnienia konfliktu interesów zaznaczył, że z brzmienia art. 56 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż oświadczenie takie powinno zostać złożone w formie pisemnej, podczas gdy protokół ogranicza się do wskazania, iż takie oświadczenia zostały złożone; oryginały czy kopie ww. oświadczeń nie stanowią załącznika do protokołu, a zatem nie jest możliwa weryfikacja ich treści. Uznał, że Gmina Lesko nie zawarła ww. informacji w protokole postępowania, co stanowi naruszenie uniemożliwiające de facto analizę przebiegu postępowania. Uzupełnił, że do protokołu nie zostało załączone Zarządzenie z dnia 11 marca 2021 r. Nr 39/1/111/2021 powołujące komisję przetargową, tj. dokument, który ma znaczenie m.in. z uwagi na wskazane w odwołaniu zagadnienia oceny występowania konfliktu interesów. ​Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta DVD) przy piśmie z dnia 3 sierpnia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, pisma zamawiającego – „Odpowiedź na odwołanie z dnia 28 lipca 2021 r.”, a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 4, tj. przyznania punktacji wykonawcy LPK Sp. z o.o. w Lesku za dysponowanie pojazdami spełniającymi normy emisji EURO 5 w sytuacji, w której wykonawca niedysponuje tego typu pojazdami, zaniechanie dokonania przez zamawiającego wezwania LPK Sp. zo.o. do przedłożenia dokumentacji wykazującej dysponowanie przez LPK Sp. z o.o. pojazdami specjalnymi, zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. wobec czego postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Zarzuty 1 i 2, tj. ·zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, polegającą na zaniechaniu podania przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert, ·powierzenia wykonywania czynności w postępowaniu Łukaszowi Woźniczak, będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w spółce LPK i zaniechania jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów jako spóźnione, nie mogły zostać poddane ocenie składu orzekającego Izby. W odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tzw. zamówienie podprogowe) termin na wniesienie odwołanie wobec powyższych zaniechań zamawiającego winien być liczony zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym „Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie (…) 2) 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”. Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upłynął 14 lipca 2021 r. o godz. 1000 (pkt 11 ppkt 1 Protokołu), zaś otwarcie ofert nastąpiło w tym samym dniu o godz. 1030. Skoro obowiązkiem zamawiającego jest podanie kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia najpóźniej przed otwarciem ofert (bezpośrednio przed otwarciem ofert) to od dnia, w którym nastąpiło to otwarcie zaczyna bieg termin na wniesienie odwołania na zaniechanie co do tej czynności. Uwzględniając, że otwarcie ofert nastąpiło 14 lipca 2021 r. oraz 5-cio dniowy termin na wniesienie odwołania z art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp stwierdzić należy, że termin ten upłynął 19 lipca 2021 r. (poniedziałek). Zgłoszenie zarzutu zaniechania podania przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert w odwołaniu wniesionym 28 lipca 2021 r. należy uznać za spóźnione. Odnosząc się do zarzutu zaniechania powierzenia wykonywania czynności w postępowaniu Ł. W., będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w LPK i zaniechania jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów, skład orzekający Izby wskazuje, że informację co do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący mógł powziąć już w dniu otwarcia ofert, tj. 14 lipca 2021 r. Znając zaś krąg wykonawców, na podstawie ogólnie dostępnych rejestrów, odwołujący mógł ustalić, że Łukasz Woźniczak jest członkiem Rady Nadzorczej w spółce, która złożyła ofertę konkurencyjną, tj. LPK. Uwzględniając, że otwarcie ofert nastąpiło 14 lipca 2021 r. oraz 5-cio dniowy termin na wniesienie odwołania z art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp stwierdzić należy, że termin na zgłoszenie zarzutu upłynął 19 lipca 2021 r. (poniedziałek). Zgłoszenie zarzutu zaniechania powierzenia wykonywania czynności w postępowaniu Ł. W., będącemu jednocześnie członkiem Rady Nadzorczej w LPK i zaniechania jego obligatoryjnego wyłączenia w sytuacji wystąpienia konfliktu interesów 28 lipca 2021 r. należy uznać za spóźnione. Zarzut 3, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na okoliczność, że posiadane przez LPK zasoby zaangażowane są w realizację umów na obiór i transport odpadów z gmin Baligród, Cisna, Miasto i Gmina Lesko w związku z tym wykonawca ten nie spełnia warunku udziałuw postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.b SWZ nie potwierdził się. ​Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Odwołujący nie kwestionował, że wykonawca LPK nie dysponuje w ogóle pojazdami niezbędnymi do realizacji zamówienia (zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1.4. lit. b) SW Z), ale to, iż nie będzie mógł z zasobów tych skorzystać przy realizacji tego zamówienia ze względu na to, że „pojazdy wskazane przez wykonawcę LPK Sp. z o.o. w Lesku zaangażowane są w wykonywanie kontraktów na rzecz Gmin Cisna, Baligród, oraz na rzecz Zamawiającego – w odniesieniu do innego kontraktu”, argumentując, że „Harmonogram odbioru odpadów, określony SW Z (załącznik nr 1 do OPZ) koliduje aż w czterech dniach z harmonogramami odbioru odpadów obowiązującymi w ramach kontraktów w Cisne, Baligród i Lesko” (str. 7 odwołania). Na rozprawie zamawiający podniósł, że harmonogram, na który powołał się odwołujący nie wskazuje dni, w których mają być odbierane odpady, a jedynie proponowane trasy przejazdów miejscowościami, z których mają być odbierane odpady stąd nie może być mowy o żadnej kolizji dni, w których odpady byłyby odbierane z miejscowości objętych przedmiotowych zamówieniem. W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał także, że „to na wykonawcy ciąży obowiązek takiego dostosowania organizacji pracy zakładu by móc w całości realizować zadania którego dotyczy zamówienie” (str. 7). Skład orzekający Izby, przypominając, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia, z których wywodzą skutki prawne.”, wskazuje, że swoje twierdzenie o braku po stronie wykonawcy LPK gwarancji należytego wykonania zamówienia w związku z zaangażowaniem pojazdów w wykonywanie innych kontraktów odwołujący pozostawił gołosłownym. Jak podnosił zamawiający powołanie się przez odwołującego na załącznik nr 1 do Opisu Przedmiotu zamówienia, ze względu na brak w nim wskazania (narzucenia) dni odbioru odpadów (a tym samym brak możliwości ich „konfrontacji” z dniami, w których już odbywają się odbiory z innych miejscowości), nie było trafne. Co więcej, trasy wskazane w załączniku nr 1 to jedynie trasy proponowane, a zatem to od wykonawcy ostatecznie zależy, w jaki sposób zorganizuje odbiór odpadów z poszczególnych miejscowości. Wykorzystywanie przez wykonawcę tych samych pojazdów przy realizacji różnych zamówień nie jest niczym nietypowym i stanowi jedynie przejaw racjonalnego nimi dysponowania. Kwestia kluczową jest opracowany przez wykonawcę sposób organizacji odbioru odpadów w tych samych dniach z różnych miejscowości z wykorzystaniem tych samych pojazdów. Przekonanie samego odwołującego, nie jest wystarczające do uznania, że odwołujący udowodnił, że w tym przypadku zachodzi jakiekolwiek zagrożenie dla należytego wykonania zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. Zarzut 5, tj. zaniechania odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących obowiązku dysponowania bazą magazynowo-transportową wyposażoną w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z właściwymi przepisami potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 6 „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu” pkt 6.1.4. lit. c) SW Z „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 6.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: (…) Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku: Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że (…) c) dysponuje w celu wykonania zamówienia publicznego bazą magazynowo - transportową: – usytuowaną na terenie Gminy Lesko lub w odległości nie większej niż 60 km od granic administracyjnych tej gminy, – usytuowaną na terenie, do którego posiada tytuł prawny; – wyposażoną w miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, – wyposażoną w miejsce do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, – wyposażoną w legalizowaną samochodową wagę najazdową, w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów, wyposażoną w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, wyposażoną w pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, na terenie, której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122)” Zgodnie z rozdziałem 8 „Informacje o oświadczeniu wstępnym i podmiotowych środkach dowodowych” pkt 8.3.1. lit. e) SW Z w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy miał obowiązek złożyć „wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ) – w odniesieniu do warunku określonego w pkt 6.1.4 lit. b-c SWZ.” W opracowanym przez zamawiającego wzorze załącznika nr do SW Z przewidziano podanie przez wykonawcę informacji w ramach następujących kolumn „Nazwa”, „Ilość” „Podstawa dysponowania” W wypełnionym załączniku nr 8 do SW Z „W ykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych”, w odniesieniu do bazy magazynowo-transportowej, wykonawca LPK oświadczył: w kolumnie „Nazwa” – „ul. Przemysłowa 7, 38-600 Lesko”, w kolumnie „Ilość” – „1”, w kolumnie „Podstawa dysponowania” – „Własność”. W uzupełnionym załączniku nr 8 do SW Z, w odniesieniu do bazy magazynowo-transportowej, wykonawca LPK w kolumnie „Nazwa”, oświadczył: „- Usytuowana na terenie Gminy Lesko przy ul. Przemysłowa 7, 38-600 Lesko Usytuowana na terenie, do którego posiadamy tytuł prawny - Wyposażona w miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów, zabezpieczoną przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, - Wyposażona w miejsce do magazynowania selektywnie zbieranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych, - Wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów, - Wyposażona w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, - Wyposażoną w pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, - Na terenie, której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122)” Pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LPK. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Analizując ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału z rozdziału 6 pkt 6.1.4. lit. e) tiret ostatni (baza magazynowo-transportowa z miejscem do mycia i dezynfekcji pojazdów) oraz przewidziany przez zamawiającego sposób wykazania tegoż warunku (złożenie wypełnionego wzoru załącznika nr 8 do SW Z) stwierdzić należy, że zamawiający za wystarczające uznał oświadczenie samego wykonawcy. Bezsprzecznie wykonawca LPK takie oświadczenie złożył w ramach uzupełnionego załącznika nr 8 do SWZ. Odwołujący podniósł jednak, że oświadczenia wykonawcy LPK nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym, ponieważ w Decyzji Starosty Leskiego OS.6233.3.2013 z dnia13 sierpnia 2013 r. (zgodnie z częścią III – „Czas obowiązywania zezwolenia: do dnia 12 sierpnia 2023 r.”) wskazano „Na terenie bazy nie przewiduje się mycia pojazdów jak również ich naprawy” (w ramach uzasadnienia decyzji, str. 7, zdanie pierwsze). Zamawiający podniósł natomiast znaną mu z urzędu (jako kontrolującego wykonywanie zadań w ramach odbioru odpadów komunalnych z terenu gminy) okoliczność, iż mycie i dezynfekowanie pojazdów odbywa się na terenie oczyszczalni ścieków w Lesku stanowiącej własność wykonawcy LPK, powołując się na treść pkt. 2 ppkt 2 Protokołuz Kontroli przeprowadzonej przez Urząd Miasta i Gminy Lesko GPNiOS.6232.18.2018 z dnia 4 lipca 2018 r. (załącznik do Odpowiedzi na odwołanie). Skład orzekający Izby podkreśla, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu ściśle według tego jaki warunek został ustanowiony. Tak zamawiający, jak i wykonawcy są związani ustanowionymi przez zamawiającego postanowieniami SWZ warunkami i wymogami. W przedmiotowym postępowaniu, abstrahując od oceny niezbędności ustanowienia takiego wymogu, bez wątpienia zamawiający zastrzegł, w odniesieniu do bazy magazynowo-transportowej, że to na jej terenie ma znajdować się miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów („na terenie, której znajduje się punkt konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów”). Wobec takiego wymogu w ramach warunku za niewystarczającą należy uznać możliwość utrzymania stanu sanitarnego pojazdów poza terenem bazy magazynowo-transportowej, którą dysponuje wykonawca. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku wykonawcy LPK, ponieważ okoliczność taka wynika: po pierwsze – z uzasadnienia przywołanej przez odwołującego Decyzji Starosty Leskiego („Na terenie bazy nie przewiduje się mycia pojazdów jak również ich naprawy”), po drugie – z załączonego przez zamawiającego do Odpowiedzi na odwołanie Protokołu z kontroli Urzędu Miasta i Gminy Lesko z 4 lipca 2018 r.,gdzie w pkt 2 na str. 3 wskazano: „Mycie pojazdów wykonywane jest poza bazą magazynowo-transportową”. Jeśli kwestia mycia i dezynfekcji pojazdów na terenie samej bazy magazynowo-transportowej nie miała dla zamawiającego znaczenia to zamawiający nie powinien w SWZ artykułować warunku z takim zastrzeżeniem. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził, a zamawiający winien (wobec skorzystania już z możliwości uzupełnienia wykazu) odrzucić ofertę LPK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Zarzut 6, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na okoliczność, że LPK nie posiada adekwatnego wpisu do rejestru działalności regulowanej, w związku z tym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt. 6.1.4.a SW Z w zw. z tabelą zawierającą rodzaje odpadów stanowiących przedmiot zamówienia po zmianach dokonanych przez zamawiającego (OPZ) nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. W odwołaniu odwołujący stwierdził, że wykonawca LPK nie spełnia warunkuw zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej, ponieważ z przedłożonego przez tego wykonawcę zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 29 czerwca 2021 r. nie wynika, „aby wpis ten obejmował swoim zakresem rodzaje odpadów o kodach będących przedmiotem zamówienia” (str. 10). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyjął, że zastrzeżenia odwołującego dotyczą kodu 20 01 40 i wyjaśnił, że w odniesieniu do tego kodu w tabeli wkradła się omyłka (tzw. czeski błąd), tj. omyłkowo podano 20 01 04, którego to nie zawiera katalog kodów zawarty w załączniku do Rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 poz. 10), wskazując także, że prawidłowo wskazał kod opisując w pkt 1.1. Zakres przedmiotu zamówienia. Na rozprawie odwołujący oświadczył, że „formułując zarzut miał na myśli, iż w przypadku LPK wpis do rejestru nie obejmuje odpadów o kodzie: 20 03 01 tj. niesegregowane/zmieszane”. Skład orzekający Izby uznał, że wskazanie dopiero na rozprawie jaki rodzaj odpadów – jaki kod odpadów nie obejmuje przedłożony przez LPK dokument (wskazane nowej okoliczności faktycznej zarzutu) stanowi niedopuszczalne rozszerzenie postawionego w odwołaniu zarzutu, co do którego skład orzekający Izby, po myśli art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać („Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”). Wobec braku wskazania przez odwołującego, jakich konkretnie kodów nie ujęto w zaświadczeniu przedłożonym przez wykonawcę LPK oraz niewątpliwego faktu, że zaświadczenie z szeregiem kodów (ponad 20) wykonawca ten złożył, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. ​Zarzut 7, tj. zaniechania wezwania LPK Sp. z o.o. do przedłożenia referencji oraz wyjaśnień odnośnie do posiadanego doświadczenia (wykonania co najmniej jednej usługi trwającej minimum 8 miesięcy polegającej na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 300 Mg w ciągu 8 miesięcy), a w konsekwencji naruszenie art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. podczas, gdy LPK Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału wpostępowaniu dotyczących posiadanego doświadczenia nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 6 „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu” pkt 6.1.4. lit. a) SW Z, uwzględniając modyfikacje SW Z z 9 czerwca 2021 r., zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał wykazania, że wykonawca „wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających lub ciągłych wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej jedną usługę trwającą minimum 5 miesięcy polegającą na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych zbieranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 160 Mg w ciągu 5 miesięcy”. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku zamawiający, zgodnie z rozdziałem 8 „Informacja o oświadczeniu wstępnym i podmiotowych środkach dowodowych” pkt 8.3.1. lit. d) SW Z, oczekiwał złożenia wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik Nr 7 do SWZ). Korzystając z opracowanego przez zamawiającego wzoru załącznika nr 7 do SW Z, wykonawca LPK oświadczył, że wykonał odbiór i transport odpadów komunalnych zebranych z nieruchomości w ilości nie mniejszej niż 450 Mg w ciągu 5 miesięcy w okresie od 20.07.2018 do 31.03.2019 roku na rzecz Gminy Lesko. Wykonawca LPK złożył także oświadczenie własne z 21 lipca 2021 r. o treści: „Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o. o. oświadcza, że w okresie od 20.07.2018 do 31.03.2019r posiadało zawartą umowę z Gminą Lesko nr 105/2018 z dnia 20 lipca 2018r na zadanie: „Odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Lesko”. W okresie od 20.07.2018 do 31.03.2019r zebrano i przekazano do zagospodarowania w ramach w/w umowy łącznie 1307,562 t odpadów komunalnych” Pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odwołujący utrzymywał, że „wskazane przez LPK sp. z o.o. dane (tj. ilość „1307,567 t”) nie demonstruje tego, ile konkretnie LPK sp. z o.o. odebrała i przetransportowała odpadów. Obejmują one bowiem również m.in. postępowanie z odpadami polegające na ich przetworzeniu – podczas, gdy we wskazanym przez LPK sp. z o.o. przetargu przedmiotem nie było przetwarzanie. Dalsze wątpliwości budzi użycie w oświadczeniu sformułowań ”odebrano”, „przekazano” – które również wskazują na możliwość nieprawidłowego ujęcia wskazanej wartości czynności przetwarzania” (str. 11 odwołania). Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że twierdzenie odwołującego, iż ilości odpadów wskazane przez wykonawcę LPK „Obejmują (…) również m.in. postępowanie z odpadami polegające na ich przetworzeniu” nie jest uzasadnione treścią oświadczenia tego podmiotu. Nadinterpretacją jest wyciąganie na podstawie sformułowania „zebrano i przekazano do zagospodarowania„ wniosku, że także przetworzenia (zagospodarowania) odpadów dokonał ten podmiot (podmiot przekazujący odpady). Co więcej, argument samego odwołującego, iż przedmiotem przetargu w wyniku którego wykonawca LPK zrealizował usługę nie było zagospodarowanie odpadów przemawia za uznaniem, że mowa jedynie o odbiorze odpadów. Uzupełniająco dostrzec należy, że wykazanie spełnienia warunku miało nastąpić – w jego aspekcie ilościowym – w wykazie usług, czego nie zabrakło w wypełnionym przez wykonawcę LPK załączniku nr 7 do SW Z, gdzie wskazano wykonanie usługi z ilością „nie mniejszą niż 450 Mg”. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. ​Zarzut 8, tj. poprawienia oferty wykonawcy LPK, tj. uznania przez zamawiającego, iż wystąpiła w ofercie tego wykonawcy inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy omyłka wykonawcy LPK miała znaczenie dla treści oferty i wprowadzała zamawiającego w błąd, a tym samym zamawiający powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy lub co najmniej wezwać wykonawcę LPK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do treści oferty nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Wykonawca LPK, wypełniając opracowany przez za mawiającego załącznik nr 3 do SW Z F„ ormularz ofertowy” w części C „Oferowany przedmiot zamówienia” oświadczył: „Oferuję/oferujemy* wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z za cenę: brutto 343 980,00 zł (słownie brutto: trzysta czterdzieści trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt złotych 00/100). netto 318 500,00 zł podatek VAT 8 %, 25 480,00 zł, według wyliczenia w tabeli poniżej: (…)” Jednocześnie wykonawca LPK, wypełniając opracowany przez zamawiającego załącznik nr 3 do SW Z „Formularz ofertowy” w części D „Oświadczenia dotyczące postanowień SWZ” pkt. 9 wskazał: „Składając niniejszą ofertę, zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy Pzp informuję, że wybór oferty: a) nie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć, b) będzie prowadzić do prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego następujących towarów/usług: (…)” Zamawiający pismem z dnia 16 lipca 2021 r. dokonał poprawy Formularza ofertowego wykonawcy LPK, na co ten wyraził zgodę. Zamawiający napisał: „poprawia w Państwa ofercie inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Uzasadnienie: Wykonawca - Leskie Przedsiębiorstwo Komunale Sp. z o.o. niewłaściwe wypełnił pozycję formularza ofertowego związaną z wykonaniem ciążącego na nim obowiązku informacyjnego w stosunku do zamawiającego o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego (art. 225 ust. 1 ustawy Pzp). Na podstawie art. 41 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 685 z późn. zm.) w powiązaniu z art. 146 aa tejże ustawy (Załącznik nr 3 pozycja 27-35) wymienione zostały usługi związane z odbiorem i transportem odpadów, dla których stawka podatku VAT wynosi 8 %. Wykonawca wskazując kalkulację ceny w formularzu oferty (tabela w sekcji C), prawidłowo określił stawkę VAT dla usługi objętej przedmiotem zamówienia, tym samym nie popełnił błędu w obliczeniu ceny oferty. Wybór oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko” nie prowadzi do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług, dlatego Zamawiający nie dolicza do przedstawionej w ofercie ceny kwoty podatku VAT, którą miałby obowiązek rozliczyć. W związku z powyższym Zamawiający poprawia treść Formularza oferty w następujący sposób: (…) 9. Składając niniejszą ofertę, zgodnie z art. 225 ust. 1 ustawy Pzp informuję, że wybór oferty: a) nie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć, b)będzie prowadzić do prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego następujących towarów/usług: (…)” Pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W ocenie składu orzekającego Izby obliczenie przez wykonawcę LPK ceny ofertowej z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT (jak w części C), co znalazło potwierdzenie w tabeli ujętej w „Formularzu ofertowym” ewidentnie świadczy o tym, że wykonawca ten, zgodnie z obowiązującym przepisami, przewidział wywiązanie się z ciążącego nań obowiązku podatkowego. Trafnie wskazywał w Odpowiedzi na odwołanie zamawiający, iż obliczenie przez wykonawcę LPK ceny ofertowej z prawidłową stawką podatku VAT oznacza, że zamawiający nie dolicza już do ceny ofertowej kwoty podatku VAT (dla porównania z cenami ofertowymi innych wykonawców). W tym stanie rzeczy zaznaczenie przez wykonawcę LPK w pkt. 9 części D „F ormularza ofertowego” niewłaściwego pola – kwadratu, jawi się rzeczywiście jako omyłkowe, które nie odpowiada szczegółowemu wyliczeniu ceny ofertowej, uwzględniającej kwotę podatku VAT (z zastosowaniem prawidłowej stawki tego podatku). Skoro szczegółowe wyliczenie ceny ofertowej zostało zawarte w ofercie, utrzymanie niewłaściwego zaznaczenia pola nie byłoby zgodne z obowiązującymi przepisami, to uznać należało, że zamawiający zasadnie dokonał poprawy oferty wykonawcy LKP, nie powodując istotnej zmiany jej treści (skoro cena ofertowa LPK uwzględnia kwotę podatku VAT). Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Zarzut 9, tj. nieprawidłowego sposobu udokumentowania przez zamawiającego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności poprzez brak złożenia podpisu osoby sporządzającej protokół, brak dołączenia pisemnych oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu, brak wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert złożonych przez wykonawców, brak zawarcia zarządzenia powołującego komisję przetargową nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał, czego odwołujący nie kwestionował, że w dniu 23 lipca 2021 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie mu konkretnych dokumentów, tj. protokołu postępowania, załączników do protokołu – oferty LPK oraz korespondencji pomiędzy wykonawca LPK a zamawiającym. Dokumenty te, czego także odwołujący nie kwestionował, zostały mu udostępnione przy piśmie z dnia 27 lipca 2021 r. Bezsprzecznie wśród oczekiwanych przez odwołującego załączników do protokołu nie było oświadczeń osób wykonujących czynności w postępowaniu oraz zarządzenia w przedmiocie powołania komisji przetargowej. Powyższe przesądza o tym, że odwołujący oparł zarzut nie błędnym założeniu, że skoro zamawiający ww. oświadczeń i zarządzenia mu nie udostępnił to ich brak i nie stanowią one załączników do protokołu. Niezależnie od powyższego skład orzekający Izby ustalił, że zarówno oświadczenia wymagane przepisem art. 56 ust. 4 ustawy Pzp, jak i zarządzenie w przedmiocie powołania komisji przetargowej znajdują się w nadesłanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania. Odwołujący, poza eksponowaniem faktu, że prowadzony przez zamawiającego protokół winien być podpisany, nie wskazał podstawy prawnej przesądzającej o tym, że prowadzony na bieżąco protokół winien być także „na bieżąco podpisywany”, tj. po naniesieniu każdego kolejnego w nim wpisu. W ocenie składu orzekającego Izby sam fakt udostępnienia protokołu postępowania wykonawcom przez zamawiającego z naniesionymi wpisami stanowi wystarczające uzasadnienie, aby przyjąć, że informacje tam ujęte stanowią odzwierciedlenie rzeczywistego przebiegu prowadzonego przez zamawiającego postępowania na danym jego etapie. Protokół nie został jeszcze zakończony (zamówienie nie zostało udzielone, nie zakończono wszystkich czynności, których wskazania wzór protokołu wymaga) toteż nie było niezbędnym jego podpisanie. W odniesieniu do „braku wskazania dat/godzin wpłynięcia oraz otwarcia ofert” skład orzekający Izby stwierdza, że także w tym przypadku odwołujący nie wskazał podstawy prawnej kreującej po stronie zamawiającego obowiązek ujęcia w protokole informacji o godzinie/dacie wpływu ofert oraz godzinie/dacie ich otwarcia (odrębnie dla każdej z ofert). Trafnie natomiast zamawiający podnosił, że obowiązek zamawiającego wyczerpuje podanie terminu upływu, wspólnego wszystkim ofertom, składania ofert (pkt 11 ppkt 1 protokołu) oraz podanie wspólnego wszystkim ofertom terminu otwarcia. (pkt 12 ppkt 2 protokołu). Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1) i § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3273/21 WYROK z dnia 30 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Sośnicowice przy udziale wykonawcy Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne "WUDIMEKS" sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od odwołującego - Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Gmina Sośnicowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3273/21 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Sośnicowice - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn.: Kompleksowe uporządkowanie gospodarki ściekowej w aglomeracji Sośnicowice - etap II budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Sośnicowice i Trachy wraz z oczyszczalnią ścieków w Trachach”. numer postępowania: ZP - 10/2021”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp). W dniu 6 listopada 2021 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w toku postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie: 1) art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 ustawy Pzp przepisów, to jest: 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne WUDIMEKS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, pomimo że ta oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne WUDIMEKS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia; 4) art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w związku z art. 79 ust 2 ustawy Ppz oraz art. 11 ust. 4 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne WUDIMEKS Sp. z o.o. M. W. z siedzibą w Częstochowie w sprawie rażąco niskiej ceny, pomimo że nie wystąpiły przesłanki do zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) odtajnienie wyjaśnień Wielobranżowego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego WUDIMEKS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, 3) ponowny wybór oferty najkorzystniejszej po odrzuceniu oferty Wielobranżowego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego WUDIMEKS Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów przewidzianych przepisami prawa. W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wskazał: Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 900 000,00 złotych brutto. Oszacowana przez Zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia, obrazuje poziom cen rynkowych w odniesieniu do zakresu świadczenia usługi oraz terminu jej realizacji. Oferta wykonawcy wybranego jest niższa od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia o 55,66% oraz niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert o 38,14%. Odwołujący stwierdził, ze oferta wykonawcy wybranego zawiera rażąco niską cenę, za którą wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest możliwe biorąc pod uwagę następujące okoliczności: 1. Zamawiający, zgodnie z treścią Rozdziału 7 ust 2 pkt 4 SWZ wymaga, aby do realizacji zamówienia skierowano osoby z odpowiednimi uprawnieniami do pełnienia następujących funkcji: 1) Inspektor nadzoru robót sanitarnych 2) Inspektor nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych 3) Inspektor nadzoru robót drogowych 4) Inspektor nadzoru robót w zakresie instalacji elektrycznych 5) Inspektor nadzoru inwestorskiego w zakresie automatyki (AKPiA) 6) Inspektor nadzoru inwestorskiego w zakresie technologa Zgodnie z treścią SWZ zamawiający dopuszcza możliwość łączenia w/w funkcji, jednakże możliwość tę należy odnieść zarówno do szczegółowego zakresu świadczonej usługi, wskazanego w rozdziale II SWZ oraz okresu realizacji zamówienia. 2. Nadzór inwestorski ma być pełniony przez okres do 22 miesięcy, nad robotami budowlanymi obejmującymi budowę kanalizacji sanitarnej na terenie dwóch miejscowości (Sośnicowice i Trachy) oraz nad budową oczyszczalni ścieków w Trachach. Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, iż budowa instalacji sanitarnej odbywa się przy tego rodzaju robotach jednocześnie na wielu odcinkach, a zatem zaangażowanie personelu wykonawcy będzie wymagane w pełnym wymiarze przez cały okres prowadzenia robót budowlanych. 3. Wybrany wykonawca - zgodnie z udostępnionym do wglądu wykazem osób - wskazał, iż do realizacji zamówienia przez cały okres 22 miesięcy skierowanych zostanie 5 pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę oraz 1 osoba zatrudniona na podstawie umowy cywilno-prawnej. 4. Cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę to 399 020,00 zł brutto. Zestawienie powyższych okoliczności wzbudza uzasadnione wątpliwości Odwołującego dotyczące możliwości realizacji zamówienia biorąc pod uwagę: 1) koszty pracy pracowników, w tym zapewnienia wynagrodzenia zgodnego z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 2) koszty stałe dotyczące cotygodniowej organizacji narad na placu budowy 3) realizacji usługi we wszystkich miejscach do tego koniecznych (zapis z SWZ - Rozdział 3 ust I) na terenie miasta Sośnicowice oraz Trach 4) koszty dojazdu z miejsca siedziby wykonawcy (Częstochowa) do miejsca świadczenia usługi (Sośnicowice) - Odległość drogowa - ok 97 km Odwołujący podkreślił, że nie miał możliwości zweryfikowania powyższych okoliczności gdyż Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 02.11.2021 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania oraz korespondencji prowadzonej z wybranym Wykonawcą tj. WPI WUDIMEX Sp. z o.o., w tym w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego, Zamawiający w dniu 04.11.2021 r. udostępnił Odwołującemu oferty i podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób i formę zatrudnienia. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały zastrzeżone przez wybranego wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa. Wybrany wykonawca zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do całości złożonych przez niego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny utrudnia Odwołującemu wykazanie, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 29 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 720/21. Zamawiający w dniu 25 listopada 2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym oferty, treść prowadzonej w toku postępowania korespondencji, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym odwołującego oraz zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił wykonawca Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne WUDIMEKS sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (dalej Przystępujący). Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zamawiający w opublikowanym dla postępowania SWZ w Rozdziale 3 dokonał Opisu przedmiotu zamówienia, zarówno w sposób ogólny jak i poprzez określenie szczegółowego zakresu zadań. Zamawiający w Rozdziale 7 SWZ określił warunki udziału w postepowaniu m.in. poprzez wskazania osób jakimi ma dysponować wykonawca i które skieruje do realizacji postępowania. Ponadto Zamawiający w tym rozdziale wskazał, że, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, dopuszcza łączenie funkcji, o których mowa w ust. 2 pkt 4 SWZ. Dalej Zamawiający w Rozdziale 14 SWZ ustalając Sposób obliczenia ceny oferty, wskazał: 1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodni ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. Stawka podatku VAT w przedmiotowym postępowaniu wynosi 23%. 3. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiające o związane z realizacją przedmiotu zamówienia. 4. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. (...) Kwota brutto, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i podał podczas otwarcia ofert wynosi: 900000 brutto PLN. Oferty w postępowaniu złożyło 5 wykonawców. W dniu 21 października 2021 r. Zamawiający wystąpił do przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp o wyjaśnienie ceny oferty. Przystępujący w dniu 26 października 2021 r. złożył wyjaśnienia (nr pisma TM.1306.2021), które zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżenia dokonał w piśmie z tego samego dnia oznaczonego nr TM.1305.2021. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. (art. 16 ustawy Pzp); 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w (art. 18 ust 1-3 ustawy Pzp); Zamawiający dokumentuje wszystkie istotne czynności oraz inne istotne zdarzenia w postępowaniu w zakresie komunikacji z wykonawcami oraz innymi podmiotami, a także w związku z udostępnianiem protokołu postępowania. (art. 79 ust. 2 ustawy Pzp); Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp); Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp); Wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji. (art. 11 ust. 4 uznk); Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; (art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk). Na wstępie należy zwrócić uwagę, że postępowanie przez Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym zakreślonym poprzez zarzuty podnoszone w odwołaniu. Natomiast zarzut stanowi podstawa prawna wraz z podstawą faktyczną. Tylko takie sformułowanie zarzutu, które obejmuje uzasadnienie faktyczne odnoszące się do okoliczności tej konkretnej sprawy może wywołać zamierzony przez Odwołującego skutek w postaci uwzględnienia odwołania. W niniejszej sprawie Odwołujący kwestionował zaniechanie ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w sprawie rażąco niskiej ceny, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zaznaczył, iż zaniechanie to wystąpiło pomimo, że nie wystąpiły przesłanki do zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie w toku rozprawy Odwołujący przyznał, że przed złożeniem odwołania dysponował uzasadnieniem zastrzeżenia składanych wyjaśnień przedłożonym przez Przystępującego Zamawiającemu. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że wybrany wykonawca zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do całości złożonych przez niego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny utrudnia Odwołującemu wykazanie, że oferowana cena jest rażąca niska. Ponadto Odwołujący przywołał wyrok Izby o sygn. akt KIO 720/21, w którym Izba wskazywała na prymat zasady jawności o określonych okolicznościach. W ocenie Izby, Odwołujący aby mógł skutecznie kwestionować zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa winien wykazać, że nie wystąpiły przesłanki do jej zastrzeżenia określone przepisami prawa, w odwołaniu próżno szukać takiej argumentacji. W związku z tym, Izba stwierdziła, iż argumentacja w tym zakresie przedstawiona przez odwołującego w piśmie procesowym jest argumentacją spóźnioną i wykraczającą poza podniesione zarzuty, gdyż zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec faktu udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez Przystępującego, w ocenie Izby, nie istniały obiektywne okoliczności uniemożliwiające Odwołującemu przedstawienie argumentacji np. co do możliwości zastrzeżenia całości dokumentu czy też wykazania wszystkich przesłanek objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że odwołujący dokonał tego w bardzo ograniczonym zakresie. Przedstawiona przez odwołującego argumentacja była bardzo zdawkowa. Wobec powyższego Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, iż dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest niezgodne z przepisami prawa, a tym samym oddaliła zarzut. Co do kolejnego zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę, dostrzeżenia wymagało, iż ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny jest ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa na stronie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne (art.ust. 1 ustawy Pzp), w niniejszym przypadku Przystępującego. Jednocześnie pomimo, modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu, oraz przedstawienia kontrdowodów wobec tych, które przedłożyli przeciwnicy. Ze względu na objęcie wyjaśnień ceny przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba odniesie się do nich w sposób ogólny. Dostrzeżenia wymagało, że Odwołujący podnosząc w odwołaniu zrzuty w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego, pomimo nieznajomości wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę, zmuszony był oprzeć zarzuty o pewnego rodzaju hipotezy i przewidywania co do założeń przyjętych przez innego wykonawcę, które nie potwierdziły się w niniejszej sprawie, tak więc zarzut był chybiony. Odwołujący przedstawiając argumentację odnośnie ceny oferty przystępującego przedstawił ją w oparciu o własne założenia i własną kalkulację, która nie przystaje do założeń Przystępującego. Oferta Przystępującego została sporządzona w oparciu o inne założenia wg własnej metody Przystępującego, m.in. w zakresie czasochłonności usług świadczonych w ramach realizacji zamówienia. W szczególności nie potwierdziło się założenie Odwołującego, iż dla realizacji zamówienia konieczne jest zaangażowanie personelu w pełnym wymiarze czasu pracy. Faktem jest, iż wykonawca musi świadczyć usługę zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, niemniej jednak nie oznacza to, że personel wymagany przez Zamawiającego musi być zaangażowany przy wykonywaniu usługi w pełnym wymiarze czasu pracy. Wobec powyższego zarzut ten nie potwierdził się. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że nie potwierdziła się teza Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego zasad określonych w art. 16 ustawy Pzp. Ponadto zarzut nr 3 podniesiony w odwołaniu, a dot. czynu nieuczciwej konkurencji, jako zarzut wynikowy wobec zarzutu związanego rażąco niską ceną oferty Przystępującego również nie podlegał uwzględnieniu. Tym samym odwołanie nie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 10 …

…Sygn. akt: KIO 1257/23 WYROK z dnia 22 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2023 r. przez wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku, przy udziale wykonawcy Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 24 kwietnia 2023 r., b) odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako złożonego przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, c) powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Członkowie: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1257/23 Uz as adnienie Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem pn. „Zakup i wdrożenie Systemów Zasilania podstawowego i awaryjnego na potrzeby budowy sieci LTE450”, numer postępowania: POST/DYS/OB/LZA/17845/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02 listopada 2022, Dz.U./S S211, numer ogłoszenia: 2022/S 211-608961. W dniu 4 maja 2023 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; b) uznania, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa (dalej „Ericsson”) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu; c) zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson, pomimo że został on złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: a) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu, aby: a) unieważnił przekazaną wykonawcom informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, b) dokonał ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, c) uznał, że wykonawca Ericsson nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz że nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, d) odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez wykonawcę Ericsson jako złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, e) przekazał wykonawcom ponownie informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że: Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stwierdzić należy, co następuje. 1. Zgodnie z informacją o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z 24 kwietnia 2023 r. wykonawca Ericsson złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie podlega odrzuceniu, i w związku z tym zostanie zaproszony do kolejnego etapu postępowania. Odwołujący wskazuje, że powyższa decyzja Zamawiającego jest błędna i narusza obowiązujące przepisy, o czym przesądzają następujące okoliczności. 2. Zgodnie z Załącznikiem nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu dotyczące m.in.: „2. zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenie: 2.1. w zakresie wdrożenia: Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonali należycie: 2.1.1. Co najmniej po dwadzieścia wdrożeń dla przynajmniej dwóch różnych podmiotów gospodarczych (łącznie min. czterdzieści wdrożeń) obejmujących dostawę i montaż Systemu Zasilania w wersji outdoor, posiadającego możliwość lokalnego oraz zdalnego zarządzania i nadzoru, na potrzeby łączności mobilnej lub mobilnej i stacjonarnej, przy czym wymagane jest doświadczenie w ramach dostawy i montażu Systemu Zasilania na potrzeby łączności mobilnej dla minimum dwudziestu z czterdziestu wymaganych powyżej wdrożeń, tj. minimalnie dla jednego podmiotu gospodarczego. 2.2. w zakresie wsparcia technicznego - doświadczenie: Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, świadczył/świadczyli bądź świadczy/świadczą należycie: 2.2.1. co najmniej jedną Usługę Wsparcia Technicznego dla co najmniej 20 dostarczonych oraz zainstalowanych Systemów Zasilania przez okres co najmniej 24 miesięcy; przy czym Zamawiający uzna ten warunek za spełniony także w przypadku wykazania przez Wykonawcę świadczenia Usługi Wsparcia Technicznego w ramach kilku następujących po sobie umów, dla wskazanego powyżej zakresu, jeżeli suma okresów świadczenia Usługi Wsparcia Technicznego w ramach tych umów wynosiła łącznie co najmniej 24 miesiące.” Natomiast w Opisie Potrzeb i Wymagań, w pkt 12 (WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAWY WYKLUCZENIA) Zamawiający wskazał, że: „12.2. W Postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1) – 6) Ustawy PZP, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) oraz ust. 2 Ustawy PZP oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7-10) Ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 Ustawy PZP.” Zamawiający zaznaczył też, że: „12.9. Ocena spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz ocena braku podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu zostanie dokonana według formuły „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wymaganych przez Zamawiającego i określonych w pkt 14.6. Opisu potrzeb i wymagań. Z treści załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia wyżej wymienione warunki.” W pkt 13 Opisu Potrzeb i Wymagań (KORZYSTANIE Z POTENCJAŁU PODMIOTÓW UDOSTĘPNIAJĄCYCH ZASOBY) Zamawiający wskazał m.in., że: „13.5. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 12.8 powyżej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. i 12.7 Opisu potrzeb i wymagań. Zamawiający żąda od Wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy PZP, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 14.6 14.15, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z Postępowania.” Wreszcie w pkt 14 Opisu Potrzeb i Wymagań (WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW WYKLUCZENIA) Zamawiający uregulował, że: „14.6. Mając na uwadze charakter przedmiotowego Postępowania, Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy PZP wzywa Wykonawców do złożenia wraz z Wnioskiem za pośrednictwem Systemu Zakupowego następujących podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia: 14.6.1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w pkt 12.2. Opisu potrzeb i wymagań: 14.6.1.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie Zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców, przedmiotowe dokumenty składa osobno każdy Wykonawca. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z podmiotów udostępniających zasoby na warunkach określonych w art. 118 ust.1 Ustawy PZP, przedmiotowe dokumenty składa każdy z tych podmiotów. 14.6.1.2. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie Zamówienia przez dwóch lub więcej Wykonawców, przedmiotowe dokumenty składa osobno każdy Wykonawca. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z podmiotów udostępniających zasoby na warunkach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP, przedmiotowe dokumenty składa każdy z tych podmiotów. (…) 14.6.9. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa: 14.6.9.1. w pkt 14.6.1.1 - 14.6.1.2. Opisu potrzeb i wymagań - składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 lit. h) i ust. 4 Ustawy PZP; (…) 14.8. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 14.6.9, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1) Ustawy PZP, zastępuje się je w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy. Przepis pkt 14.7. OPW stosuje się. (…) 14.10. Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9. stosuje się.” Jak jasno wynika z powyższych postanowień Opisu Potrzeb i Wymagań w razie polegania przez wykonawcę na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, wykonawca miał obowiązek przedstawienia wraz z wnioskiem podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 14.6 Opisu Potrzeb i Wymagań, dotyczących tych podmiotów, potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Ponadto zgodnie z Opisem Potrzeb i Wymagań do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9. Opisu Potrzeb i Wymagań stosuje się, co oznacza, że dla takich podmiotów zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało przedstawić: a) informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym podmiot udostępniający zasoby ma siedzibę lub miejsce zamieszkania albo b) jeżeli w kraju, w którym podmiot udostępniający zasoby ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się ww. dokumentów, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp – odpowiednie oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby lub odpowiednie oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, zastępujące ww. dokumenty w całości lub w części. 3. Wykonawca Ericsson w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia, określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu, powołał się w całości i wyłącznie na zasoby udostępnione mu przez ERICSSON DANMARK A/S z siedzibą w Kopenhadze w Danii. Wykonawca Ericsson nie posiada bowiem własnego doświadczenia spełniającego ww. warunek udziału. W takim wypadku, odpowiednio do postanowień Opisu Potrzeb i Wymagań przytoczonych powyżej, wykonawca Ericsson powinien złożyć wraz z wnioskiem komplet dokumentów dla ERICSSON DANMARK A/S, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. Opisu Potrzeb i Wymagań. Wykonawca Ericsson nie załączył do swojego wniosku wymaganego kompletu dokumentów dla ERICSSON DANMARK A/S, za wyjątkiem odpisu z właściwego rejestru, będącego odpowiednikiem informacji z Krajowego Rejestru Sądowego. Zamawiający zauważył powyższy brak wymaganych dokumentów i pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. wezwał wykonawcę Ericsson do uzupełnienia: „1. Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej: Ustawa PZP, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia: 1. Dotyczy: ERICSSON DANMARK A/S — podmiot udostępniający zasoby: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowoakcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; (…) Uzasadnienie: Zgodnie z pkt. 14.6. OPW mając na uwadze charakter przedmiotowego Postępowania, Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy PZP wzywał Wykonawców do złożenia wraz z Wnioskiem za pośrednictwem Systemu Zakupowego podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. W/w dokumenty nie zostały złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 14.10. OPW do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9. OPW stosuje się.” 4. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Ericsson w dniu 6 lutego 2023 r. złożył następujące dokumenty i oświadczenia: a) w odpowiedz na pkt I. 1. 1) wezwania (dotyczący informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp): - Załącznik 1a - Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem elektronicznym; - Załącznik 1c - Ericsson Danmark Serviceattest – RS – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona podpisem elektronicznym R. SkowrońskiegoR. S.; - Załącznik 1b - Ericsson Danmark Serviceattest – tłumaczenie na język polski – Tłumaczenie informacji z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzone podpisem elektronicznym R. SkowrońskiegoR. S.; b) w odpowiedz na pkt I. 1. 2) wezwania (dotyczący informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp): - Załącznik 2 - Oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne złożone przez notariuszem z dnia 01 lutego 2023r. 5. Jeśli idzie o ww. Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem elektronicznym, Odwołujący wskazuje, że dotyczy ona różnych okoliczności w zakresie ERICSSON DANMARK A/S, natomiast jej fragment odnoszący się do braku karalności członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów brzmi następująco: „Jako właściwe organy zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego 2014/24/UE i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych i uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, Erhvervsstyrelsen (Duński Urząd ds. Biznesu), Skifteretten (Sąd Upadłościowy), Politi (Duńska Policja Krajowa), ATP (Duński Fundusz Emerytalny Rynku Pracy) oraz Skatteforvaltningen (Duńska Administracja Celna i Podatkowa) niniejszym oświadczają i poświadczają, co następuje w odniesieniu do ERICSSON DANMARK A/S zgodnie z wyżej wymienionymi dyrektywami Rady 2014/24/WE: (…) że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu, rady wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven). Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych złożono uroczyste oświadczenie, że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, rady wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali w ciągu ostatnich 5 lat skazani prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, które nie są wymienione w zaświadczeniu o niekaralności, zob. § 11 dekretu wykonawczego duńskiego Ministerstwa Sprawiedliwości nr. 881 z dnia 4 lipca 2014 r. w sprawie Przetwarzania Danych Osobowych w Centralnym Rejestrze Karnym (Bekendtgørelse om behandling af personoplysninger i Det Centrale Kriminalregister (Kriminalregisteret)).” Jak wynika z powyższego, ww. dokument nie stwierdza generalnie, że jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie są prawomocnie skazani za przestępstwa (tj. nie potwierdza braku jakiegokolwiek prawomocnego skazania za przestępstwo ww. osób), ale odnosi się wyłącznie do czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven). Odwołujący wskazuje zatem, że katalog czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) jest węższy niż katalog przestępstw określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) stanowi bowiem, że: § 135. Podmiot zamawiający wyklucza kandydata lub oferenta z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli kandydat lub oferent został skazany prawomocnym wyrokiem lub otrzymał nakaz zapłaty grzywny za 1) czyny popełnione w ramach organizacji przestępczej zgodnie z definicją zawartą w art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW z dnia 24 października 2008 r. (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 2008 r., nr L 300, s. 42) (2) korupcję w rozumieniu art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji z udziałem urzędników Wspólnot Europejskich lub urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej oraz art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie zwalczania korupcji w sektorze prywatnym (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2003, nr L 192, s. 54) oraz korupcja w rozumieniu prawa krajowego państwa członkowskiego lub państwa pochodzenia kandydata lub oferenta lub państwa, w którym kandydat lub oferent ma siedzibę (3) oszustwo w rozumieniu art. 1 Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich 4) przestępstwa terrorystyczne lub przestępstwa związane z działalnością terrorystyczną, określone odpowiednio w art. 1, 3 i 4 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW z dnia 13 czerwca 2002 r. w sprawie zwalczania terroryzmu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2002, nr L 164, s. 3), zmienionej decyzją ramową Rady 2008/919/WSiSW z dnia 28 listopada 2008 r. zmieniającą decyzję ramową 2002/475/WSiSW w sprawie zwalczania terroryzmu (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2008, nr L 330, s. 21) (5 ) pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu w rozumieniu art. 1 dyrektywy 2005/60/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie przeciwdziałania korzystaniu z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu (Dz. Urz. UE z 2005 r., Nr L 309, str. 15), lub 6) naruszenie sekcji 262a duńskiego kodeksu karnego lub w przypadku wyroku skazującego z innego państwa dotyczącego pracy dzieci i innych form handlu ludźmi w rozumieniu art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE z dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie zapobiegania handlowi ludźmi i zwalczania tego procederu oraz ochrony ofiar, zastępującej decyzję ramową Rady 2002/629/WSiSW (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej 2011, nr L 101, s. 1). Jak łatwo stwierdzić ww. regulacje duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) stanowią implementację art. 57 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. ( Dz.Urz. UE. L Nr 94, str. 65). Zgodnie z tym przepisem instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą - po weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z art. 59, 60 oraz 61 - lub gdy w inny sposób zdobyły informację, że w stosunku do tego wykonawcy wydany został prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się jednego z następujących czynów: (...) a) udziału w organizacji przestępczej, zgodnie z definicją takiej organizacji zawartą w art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW); b) korupcji, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej) i art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW), jak również korupcji zdefiniowanej w prawie krajowym instytucji zamawiającej lub wykonawcy; c) nadużycia finansowego w rozumieniu art. 1 Konwencji w sprawie ochrony "interesów finansowych" Wspólnot Europejskich); d) przestępstw terrorystycznych lub przestępstw związanych z działalnością terrorystyczną, zgodnie z definicją zawartą odpowiednio w art. 1 i 3 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW), bądź podżegania do popełnienia przestępstwa, pomocnictwa, współsprawstwa lub usiłowania popełnienia przestępstwa, o których mowa w art. 4 tej decyzji ramowej; e) prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zgodnie z definicją zawartą w art. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE); f) pracy dzieci i innych form handlu ludźmi, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE). Natomiast zakres przestępstw, po których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, nie jest tożsamy z wymienionym powyżej, lecz szerszy. Obejmuje bowiem także podstawy wykluczenia, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, lecz są wyłącznie krajowymi podstawami wykluczenia, tj. prawomocne skazanie za przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g) i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270- 277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), z wyjątkiem przestępstwa udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i 2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 463, 583 i 974), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Jak słuszne wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 56/22: „Na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego podmiotowy środek dowodowy ma również obejmować dane w zakresie czynów zabronionych określonych w przepisach prawa obcego odpowiadających przestępstwom wymienionym w art. 108 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Ratio legis ww. unormowania jest, aby wykluczeniu z postępowania podlegał każdy wykonawca prawomocnie skazany za popełnienie któregokolwiek z ww. czynów zabronionych, bez względu na to, czy miało to miejsce w Polsce czy w innym państwie.” Powyższą interpretację potwierdzają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Natomiast w myśl § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Podsumowując, wykonawca Ericsson powinien złożyć dla członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę, w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, czyli obejmującym odpowiednie czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego, zatem także prawomocne skazanie za przestępstwa będące odpowiednikiem przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp). Nie ma żadnych wątpliwości, że dokument przedstawiony przez wykonawcę Ericsson, tj. Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, ma zbyt wąski zakres, gdyż nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (nie obejmuje wszystkich wskazanych tam przestępstw). Jeśli w Danii nie wydaje się dokumentów w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, to wykonawca Ericsson powinien złożyć odpowiednie oświadczenia członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S, w formie i na zasadach określonych w Opisie Potrzeb i Wymagań. 6. Jeśli idzie o uzupełniony przez wykonawcę Ericsson Załącznik 2 - Oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne złożone przez notariuszem z dnia 01 lutego 2023r., Odwołujący wskazuje i podkreśla, że zgodnie zarówno z przytoczonymi powyżej postanowieniami Opisu Potrzeb i Wymagań jak i przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oświadczenie takie powinno zostać złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania podmiotu udostępniającego zasoby. Zgodnie z § 5 ust. 3 ww. rozporządzenia do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepis § 4 (dotyczące wykonawcy mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej) stosuje się odpowiednio. Analogiczne postanowienie zawiera pkt 14.10. Opisu Potrzeb i Wymagań. Odnosząc powyższe do uzupełnionego przez wykonawcę Ericsson oświadczenia z dnia 01 lutego 2023r. przede wszystkim wskazać trzeba, że oświadczenie to nie zostało złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę ERICSSON DANMARK A/S (podmiotu udostępniającego zasoby), gdyż zostało podpisane przed zastępcą notarialnym Karoliną WołczykK. W., zastępcą Krzysztofa KopczyńskiegoK. K. Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii, czyli przed polskim notariuszem. Jak wskazano powyżej, ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę w Kopenhadze w Danii, zatem oświadczenia dotyczące ww. spółki powinny zostać złożone przed duńskim notariuszem. Ponadto, uzupełnione przez wykonawcę Ericsson oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. w ogóle nie jest oświadczeniem przed notariuszem, o którym mowa w przytoczonych powyżej postanowieniach Opisu Potrzeb i Wymagań i przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Na gruncie polskiego prawa nie ma żadnych wątpliwości, że złożenie oświadczenia przed polskim notariuszem musi przybrać formę aktu notarialnego. Tymczasem uzupełnione przez wykonawcę Ericsson oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. ma formę z podpisem notarialnie poświadczonym, co jasno wynika z informacji na str. 3 tego oświadczenia, gdzie wskazano, że: „POŚWIADCZENIE WŁASNORĘCZNOŚCI PODPISU Repertorium A numer 816/2023 Poświadczam, że przede mną, zastępcą notarialnym Karoliną WołczykK. W., zastępcą Krzysztofa KopczyńskiegoK. K. Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii, podpis pod powyższym dokumentem złożył własnoręcznie: Rafał Leszek SKOWROŃSKIR. L. S., syn Adama A. i HelenyH., PESEL 76042714294, według oświadczenia zamieszkały pod adresem: 36-020 Tyczyn, ulica Wodzickich nr 18, legitymujący się dowodem osobistym oznaczonym numerem AYT755301, ważnym do dnia 07.08.2024 r., posiadający obywatelstwo polskie.” To, że forma z podpisem notarialnie poświadczonym nie jest wystarczająca i nie stanowi oświadczenia przed notariuszem, nie budzi przy tym żadnych wątpliwości w utrwalonym orzecznictwie. Przykładowo, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2007 r. w sprawie sygn. akt V Ca 47/07, dotyczącej czynności potwierdzonej przez notariusza francuskiego, jednoznacznie stwierdził, że potwierdzenie złożenia podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie, w oczywisty sposób nie jest równoznaczne ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem, co przewiduje § 2 ust 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), (rozporządzenie obowiązujące w dacie orzekania). Sąd wskazał, że zgodnie z prawem polskim, przyjęcie oświadczenia złożonego przed notariuszem powinno być potwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu notarialnego (art. 104 § 3 i 4 Prawa o notariacie) oraz, że oświadczenie złożone na podstawie obcego prawa powinno być adekwatne do oświadczenia złożonego na podstawie prawa polskiego. Podobnie w kwestii poświadczania autentyczności podpisu orzekła Izba, przykładowo w wyrokach z dnia 2 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1546/09, z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 938, 997,1035/10 oraz z dnia 13 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1377/11. Warto zwrócić uwagę, że wykładni zwrotu „oświadczenie złożone przed notariuszem" dokonał również Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 10 listopada 2006 r. (sygn. akt I CSK 228/06), stwierdził, że: „(...) złożenie oświadczenia "przed notariuszem" oznacza złożenie oświadczenia woli w jego obecności (...). Oznacza to, że wola (...) musi zostać uzewnętrzniona w obecności notariusza i utrwalona w postaci aktu notarialnego. Nie stanowi takiego uzewnętrznienia sporządzenie przez spadkobiercę pisma zawierającego jego treść jego oświadczenia co do spadku i jedynie położenie na nim podpisu w obecności notariusza, trafnie bowiem wskazano, że notariusz poświadcza jedynie własnoręczność podpisu położonego w jego obecności przez oznaczoną osobę. Notariusz przy tego rodzaju poświadczeniu nie ma obowiązku zapoznawania się z treścią oświadczenia, jakie zawarte zostało w treści pisma. Nie można zatem uznać, że złożone w ten sposób oświadczenie woli zostaje złożone przed notariuszem (...)." 7. Z ostrożności, na wypadek gdyby wykonawca Ericsson zaczął twierdzić, że dokumentem potwierdzającym brak podstaw wykluczenia ERICSSON DANMARK A/S na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem elektronicznym, Odwołujący wskazuje, że z ww. dokumentu w żaden sposób nie wynika, iż wobec ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Ww. dokument w ogóle nie odnosi się do kwestii zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, lecz potwierdza wyłącznie to, że: „spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu, rady wykonawczej lub rady nadzorczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem ani nie przyjęli grzywny za jedno lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).” Zatem dokument ten potwierdza jedynie brak prawomocnego skazania spółki za czyny lub wykroczenia objęte art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven), a nie to, że wobec ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Brak prawomocnego skazania spółki za czyny lub wykroczenia objęte art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven) nie oznacza automatycznie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, gdyż taki zakaz mógł być orzeczony na podstawie innych przepisów lub za inne czyny lub wykroczenia. Zresztą wykonawca Ericsson miał pełną świadomość tego, że dokument Ericsson Danmark Serviceattest nie potwierdza, iż wobec ERICSSON DANMARK A/S nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, bowiem przedstawił na tą okoliczność osobne oświadczenie z dnia 01 lutego 2023r. 8. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środkowych dowodowych może mieć miejsce - w określonym zakresie - tylko jednokrotnie. Ponieważ wykonawca Ericsson nie złożył wraz z wnioskiem kompletu dokumentów dla ERICSSON DANMARK A/S, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w pkt 12.2. Opisu Potrzeb i Wymagań, miał tylko jedną szansę na ich uzupełnienie i powinien je uzupełnić prawidłowo, zarówno co do treści jak i co do formy. Wobec niezłożenia przez wykonawcę Ericsson odpowiednich dokumentów i oświadczeń dla ERICSSON DANMARK A/S w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, w terminie wyznaczonym na uzupełnienie tych dokumentów i oświadczeń, należało uznać, że wystąpiła sytuacja, o której mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp, tj. złożenie wniosku przez wykonawcę: - niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Należało zatem uznać, że wniosek wykonawcy Ericsson podlega odrzuceniu na ww. podstawie prawnej. Odwołujący przypomina, że wykonawca Ericsson w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia, określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu, powołał się w całości i wyłącznie na zasoby udostępnione mu przez ERICSSON DANMARK A/S. Bez doświadczenia udostępnionego przez ERICSSON DANMARK A/S wykonawca Ericsson nie spełnia zatem ww. warunku udziału. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: 1. Istota sporu sprowadza się do oceny, czy Ericsson wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie w jakim powołał się na udostępnione zasoby podmiotu trzeciego, tj. Ericsson Danmark A/S (dalej jako: „PUZ”) i przedstawił informacje z Krajowego Rejestru Karnego odnoszące się do PUZ. 2. W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający skierował bowiem do Ericsson wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 PZP, w którym wezwał do: 1. Dotyczy: ERICSSON DANMARK A/S - podmiot udostępniający zasoby: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 3. W odpowiedzi na wezwanie, Ericsson przedłożył pismo datowane na dzień 6 lutego 2023 r. i przedłożył – w zakresie objętym sporem – załączniki 1 (1a, 1b i 1c) i 2 odnoszące się do PUZ. 4. W związku z siedzibą PUZ mieszczącą się w Danii, zostało to zrealizowane w trybie § 4 ust. 1 pkt 1) oraz § 4 ust. 3 w zw. z § 5 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie”) poprzez: a. informację z odpowiedniego rejestru (tj. Danmark ServiceAttest); b. oświadczenie złożone przed notariuszem (tj. oświadczenie z dnia 1 lutego 2023 r. złożone przez p. Rafała SkowrońskiegoR. S.). 5. Odwołujący twierdzi, że przedłożona przez Ericsson informacja o PUZ z rejestru Danmark ServiceAttest nie jest zgodna ze wszelkimi podstawami wykluczenia z postępowania o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, a mianowicie, że nie pokrywa się ze wszystkimi krajowymi podstawami wykluczenia z postępowania określonymi w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g) i pkt 2 PZP, tj. dot.: a. przestępstw określonych w art. 270-277 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów); b. przestępstw określonych w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), za wyjątkiem przestępstwa o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego. 6. Jednocześnie, Odwołujący zarzuca, ze że oświadczenie złożone przez PUZ przed notariuszem jest błędne, gdyż: a. powinno zostać złożone przed notariuszem duńskim, nie zaś notariuszem właściwym ze względu na siedzibę wykonawcy, tj. Ericsson; b. jest nieprawidłowe, gdyż powinno zostać złożone w formie aktu notarialnego. 7. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami odwołania i wnosi o jego oddalenie w całości. Wykazanie braku podstaw do wykluczenia PUZ 8. Intencją prawodawcy – która powinna zostać wzięta pod uwagę przy dokonywaniu interpretacji art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP – było dokonanie implementacji art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/EU (dalej jako „dyrektywa klasyczna”). Potwierdza to zarówno: a. uzasadnienie do ustawy PZP: Regulację podstaw wykluczenia dostosowano do regulacji dyrektywy klasycznej. Zasadniczo ograniczono liczbę obligatoryjnych podstaw wykluczenia do przesłanek wskazanych w dyrektywie klasycznej. Zgodnie z proponowanym rozwiązaniem zamawiający będzie musiał wykluczyć wykonawcę skazanego prawomocnie za przestępstwa, o których mowa w art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Katalog przestępstw został dostosowany do przestępstw wskazanych w tym przepisie dyrektywy. b. stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: Art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a–e i g oraz pkt 2 Pzp wdraża art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Przepis dyrektywy zawiera wykaz czynów zabronionych powodujących obowiązkowe wykluczenie. 9. Również w doktrynie powyższy wniosek jest potwierdzany: Obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie ust. 1 pkt 1 komentowanego przepisu zachodzi w przypadku prawomocnego skazania za przestępstwa będące odpowiednikiem przestępstw określonych w art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. 10. W konsekwencji powyższego, błędne jest uznanie, że katalog przesłanek wyrażonych w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP jest szerszy, niż wskazany w art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Już z tej przyczyny zarzuty Odwołującego powinny zostać oddalone. 11. Niezależnie od powyższego, z ostrożności, Zamawiający wskazuje następujące. 12. Kwestionowany przez Odwołującego załącznik nr 1b do wyjaśnień Wykonawcy, tj. certyfikat ServiceAttest w języku polskim zawiera dwa oświadczenia, czyli: „(…) że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub więcej czynów lub przestępstw lub że nie została zaakceptowana kara grzywny objęta art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven).” a dopiero w dalszej kolejności: „Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył formalne oświadczenie (…) że nie została zaakceptowana kara grzywny za jedno lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 Prawa publicznego” 13. Z brzmienia certyfikatu ServiceAttest wynika zatem, że: a. spółka oraz wskazane w certyfikacie osoby nie zostały skazane za jedno lub więcej czynów lub przestępstw (jeden fakt); b. wobec spółki oraz wskazanych w certyfikacie osób nie została orzeczona grzywna na podstawie art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (drugi fakt). 14. Dopiero bowiem w dalszej części certyfikatu organ je wydający nawiązuje do „formalnego oświadczenia” spółki o braku skazania za czyny lub wykroczenia objęte art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych. Nie zmienia to jednak faktu, że oświadczenie organu w pierwszej jego części ma szerszy zakres i dotyczy skazania za jakiekolwiek czyny lub przestępstwa. 15. W świetle powyższego, nie budziło – i nie powinno budzić – wątpliwości Zamawiającego to, że PUZ nie podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP. 16. Tym bardziej, że w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia PUZ (str. 14), podpisanym przez p. Rafała SkowrońskiegoR. S. – a więc osobę, która złożyła także w dniu 1 lutego 2023 r. oświadczenie w imieniu PUZ, poświadczone przez notariusza – wskazano, że nie zachodzą w stosunku do PUZ podstawy wykluczenia z postępowania o charakterze krajowym: Czy mają zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym określone w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia? Podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego. Czy mają zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym określone w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia? Proszę podać odpowiedź OTak • Nie 17. Niezależnie od powyższego, z bardzo daleko posuniętej ostrożności, warto zwrócić uwagę na brzmienie art. 127 ust. 1 pkt 2) PZP, zgodnie z którym: 1. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 1) może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; 2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. 2. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. 18. W doktrynie wskazuje się, że ten przepis ma zastosowanie także do złożonego oświadczenia w przedmiocie podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: „Druga sytuacja to potwierdzenie spełnienia warunku lub braku podstawy do wykluczenia przez złożenie oświadczenia, o ile oświadczenie odpowiedniej treści jest już zawarte w JEDZ (dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne) lub oświadczeniu (dla postępowań o wartości mniejszej) złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą. Kilka z przesłanek wykluczenia obligatoryjnych i fakultatywnych ma taki charakter, że nie można potwierdzić braku ich zajścia w inny sposób niż przez oświadczenie własne wykonawcy. Podobnie w wypadku warunków udziału w postępowaniu – ich spełnienie często dokumentowane jest oświadczeniem własnym wykonawcy. Jeżeli więc oświadczenie o odpowiedniej treści wykazującej wymagane okoliczności jest już zawarte w oświadczeniu złożonym wraz z wnioskiem lub wraz z ofertą, żądanie ich przedłożenia ponownie byłoby nadmierne. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., w odpowiedniej części traci charakter oświadczenia tymczasowego, stając się podmiotowym środkiem dowodowym. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 3–6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. b oraz c, pkt 3 i pkt 5–10 p.z.p. wykonawca przedkłada oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. (jednolitym dokumencie lub oświadczeniu w postępowaniu o wartości niższej niż próg unijny).” 19. Również Urząd Zamówień Publicznych w komentarzu do art. 127 PZP stwierdza: Informacje zawarte w JEDZ. Poza tym w myśl art. 127 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający nie wymaga podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczeń własnych wykonawcy, jeżeli ich treść pokrywa się z informacjami przekazanymi przez wykonawcę w JEDZ. 20. Powyższe daje podstawy ku twierdzeniu, że skierowane przez Zamawiającego w dniu 27 stycznia 2023 r. wezwanie do Wykonawcy w zakresie punktu 1) i 2) tego wezwania (a więc odnoszące się do informacji z Krajowego Rejestru Karnego, które stanowią przedmiot sporu) mogło być nadmiarowe. Gdyby przyjąć taką konstatację za właściwą, również z tej przyczyny niewłaściwym byłoby wykluczenie z postępowania Ericsson. 21. Jednocześnie, abstrahując od powyższego, treść przepisów prawa obcego – w przeciwieństwie do przepisów prawa polskiego – może być przedmiotem dowodu. Ciężar tego dowodu spoczywa na Odwołującym. 22. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w wykazaniu, że podstawy wykluczenia z postępowania w stosunku do PUZ wykazane w Danmark Serviceattest nie pokrywają się z podstawami do wykluczenia wskazanymi w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP, jak również nie wykazał, aby osoby piastujące stanowiska w organach PUZ faktycznie były prawomocnie skazane za przestępstwa określone w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP lub by w stosunku do PUZ orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. 23. Na marginesie Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10) PZP, odwołanie powinno zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Właściwość notariusza i forma oświadczenia złożonego przed notariuszem 24. Stosownie do § 4 ust. 3 Rozporządzenia, oświadczenie składa się przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. 25. Siedzibą Ericsson jest Warszawa, a oświadczenie z dnia 1 lutego 2023 r. zostało złożone przed notariuszem prowadzącym kancelarię notarialną w Warszawie. Nie powinno ulegać więc wątpliwości, że Ericsson złożył oświadczenie przed odpowiednim notariuszem. 26. Z brzmienia § 5 ust. 3 Rozporządzenia – który mówi o tym, że przepis § 4 „stosuje się odpowiednio” – nie należy wywodzić, że oświadczenie powinno zostać złożone wyłącznie przed notariuszem właściwym ze względu na miejsce siedziby PUZ. 27. Twierdzeniu Odwołującego zaprzecza wykładnia językowa Rozporządzenia. Ona wprost wskazuje jedynie to, że właściwy jest notariusz według siedziby wykonawcy. Już ten fakt jest wystarczający dla wykazania bezzasadności zarzutów Odwołującego. 28. Z drugiej strony, twierdzeniu Odwołującego błędne jest także dokonując wykładni logicznej przepisu Rozporządzenia: a. jeżeli § 4 ust. 3 Rozporządzenia wskazuje wprost siedzibę wykonawcy, a § 5 ust. 3 Rozporządzenia tego nie czyni, to nie sposób uznać, że intencją prawodawcy było to, aby oświadczenie składane przez PUZ musiało zostać złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę PUZ; b. jeśli PUZ wolno byłoby więcej, a więc składać oświadczenie przed zagranicznym notariuszem, to tym bardziej wolno mu jest mniej, a więc składać oświadczenia przed polskim notariuszem. 29. Również wykładnia celowościowa nie pozwala potwierdzić twierdzenia Odwołującego. Z perspektywy zamawiających bowiem – mając na uwadze m.in. to, że zamawiający nie są zobowiązani do znajomości przepisów prawa obcego – łatwiej jest dokonać weryfikacji oświadczenia, w tym tożsamości podmiotu przed którym zostało złożone oświadczenie, jeżeli jest to notariusz polski. 30. W dalszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący pomija fakt, że oświadczenie zostało złożone przez pełnomocnika PUZ, Rafała SkowrońskiegoR. S. tj. osoby przebywającej na terytorium Polski. Pełnomocnictwo z dnia 22 listopada 2022 r., złożone wraz z ofertą, upoważniało pełnomocnika do 1) „podpisywania w imieniu Ericsson DANMARK wszelkich dokumentów” oraz 2) „składania wszelkich innych oświadczeń”. A zatem pełnomocnik złożył oświadczenie w zakresie udzielonego mu przez PUZ pełnomocnictwa, działając przed polskim notariuszem. Niedorzeczne byłoby twierdzenie, że pełnomocnik, mający miejsce zamieszkania na terytorium Polski, musiałby się udać do Danii, aby złożyć stosowne oświadczenie przed notariuszem Duńskim, gdyż przeczyłoby to celowi i istocie pełnomocnictwa. 31. Ponadto, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, lecz środkiem zmierzającym do osiągnięcia celu w postaci udzielenia zamówienia podmiotowi, który daje rękojmię należytego zrealizowania zamówienia i złożył ofertę najkorzystniejszą. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego zmierza zaś do nadania większego znaczenia formalizmowi postępowania o udzielenie zamówienia (z zastrzeżeniem, że jak to zostało wskazane powyżej – nie sposób zarzucić błędu formalnego Ericsson w tym zakresie). 32. Błędne są także twierdzenia Odwołującego w przedmiocie tego, że oświadczenie powinno zostać złożone w formie aktu notarialnego. Ponownie należy się odwołać do wykładni językowej, która nie stawia wymogu zachowania formy aktu notarialnego przy składaniu oświadczenia z § 4 ust. 3 lub § 5 ust. 3 Rozporządzenia. Taka interpretacja nie zasługuje na aprobatę także przy wykorzystaniu innych reguł wykładni przepisów. 33. Katalog czynności notarialnych, które dokonuje notariusz, został określony w art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (dalej jako „PrNot”) Katalog ten obejmuje czternaście pozycji, spośród których jedną stanowią akty notarialne, a jedną poświadczenia. Przy czym w odniesieniu do poświadczeń, art. 96 PrNot wyróżnia cztery ich rodzaje. 34. W stosunku do każdej czynności notarialnej zastosowanie mają przepisy art. 80 i 81 PrNot, w tym obowiązek, aby: a. akty i notarialne były sporządzane w sposób zrozumiały i przejrzysty; b. przy dokonywaniu czynności notarialnych notariusz czuwał nad należytym zabezpieczeniem praw i słusznych interesów stron oraz innych osób, dla których czynność ta może powodować skutki prawne; c. notariusz odmówił dokonania czynności notarialnej sprzecznej z prawem. 35. Nie istnieją uzasadnione powody dla których akurat czynność notarialna dokonana wyłącznie w postaci aktu notarialnego powinna być „tą właściwą” w rozumieniu Rozporządzenia. Zwłaszcza mając na uwadze status notariusza i jego rzetelność, mającą podbudowę ustawową, którą cechuje się przy dokonywaniu czynności notarialnych. Uznanie, że oświadczenie musi zostać złożone wyłącznie w formie aktu notarialnego stanowiłoby nieuzasadnione ograniczenie dostępu do rynku zamówień publicznych. 36. Powyższe potwierdza także stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, w którym Urząd wprost wskazał, że dopuszczalne notarialne poświadczenie podpisu: Przez oświadczenie złożone przed notariuszem należy rozumieć oświadczenie złożone w obecności notariusza. Oświadczenie musi być złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych określa jedynie tryb złożenia oświadczenia („przed notariuszem), który nie jest tożsamy z formą oświadczenia. Brak określenia formy oświadczenia składanego przed notariuszem wiąże się z przewidzianą przez prawodawcę odmiennością systemów prawnych różnych państw. (…) Wreszcie wykonawca może sporządzić pismo z odpowiednim oświadczeniem i podpisać je w obecności notariusza, który poświadcza notarialnie podpis. (…) 37. Nie ulega wątpliwości, że podpis został złożony przez p. Rafała SkowrońskiegoR. S. przed notariuszem, co wprost wynika z treści poświadczenia własnoręczności podpisu: Poświadczam, że przede mną, zastępcą notarialnym (…) podpis pod powyższym dokumentem złożył własnoręcznie (…) 38. Powyższa argumentacja znajduje potwierdzenie w stanowiskach Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonych jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy i przepisów wykonawczych, niemniej jednak zachowuje swoją aktualność z uwagi na zbieżne brzmienie § 4 ust. 3 Rozporządzenia („złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem”) z § 7 ust. 3 poprzednio obowiązującego rozporządzenia7 (”złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym”): a. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. KIO/UZP 36/10: Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie zawarte w odwołaniu, jakoby działania notariusza były ograniczone jedynie do potwierdzenia autentyczności składanego podpisu. Izba uznała przy tym, że z przepisu rozporządzenia nie wynika wymóg składania oświadczenia wyłącznie w formie aktu notarialnego w rozumieniu prawa polskiego. b. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 297/08: Z rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika konieczność składania przez wykonawcę zagranicznego oświadczenia w formie aktu notarialnego. Zastąpienie podmiotu udostępniającego zasoby 39. Stosownie do art. 122 PZP: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 40. W świetle powyższego przepisu, uznać należy, że nawet jeśli Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że Ericsson nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania przez PUZ (z czym Zamawiający się nie zgadza), to ten fakt nie czyni zasadnym zarzutów postawionych przez Odwołującego w odwołaniu. Nie jest bowiem zasadne dokonanie odrzucenia wniosku Ericsson o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bez umożliwienia Ericsson dokonanie zastąpienia PUZ. Już z tej przyczyny zarzut Odwołującego postawiony w punkcie 4. a) odwołania jest bezzasadny. 41. Zarazem jednak, Zamawiający podtrzymuje, że w oparciu o złożone w postępowaniu dokumenty, prawidłowo uznał, że Ericsson wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zaś PUZ nie podlega wykluczeniu z postępowania. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02 listopada 2022, Dz.U./S S211, numer ogłoszenia: 2022/S 211-608961. W dniu 4 maja 2023 r. wykonawca Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; b) uznania, że wykonawca Ericsson Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa (dalej „Ericsson”) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu; c) zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson, pomimo że został on złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: a) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 02-685 Warszawa, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 12, 02-673 Warszawa. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. (pismo z dnia 15 maja 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 119 ustawy PZP, Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 2) został złożony przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 158 ust. 2 ustawy PZP, Do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się przepisyi Zgodnie z art. 381 ust. 1 ustawy PZP, Do sektorowych negocjacji z ogłoszeniem przepisy art. 155 ust. 1, art. 156 ust. 1 pkt 1-5 i 716, 18 i 19 oraz ust. 2 i 3, art. 157 ust. 1, art. 158 ust. 2, art. 167 i art. 168 stosuje się odpowiednio. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawcę Ericsson oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Ericsson spełnia warunki udziału w postępowaniu i złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 119 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wobec ERICSSON DANMARK A/S, tj. podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) na rzecz wykonawcy Ericsson, nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, są zdaniem Izby zasadne. Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, czy wykonawca Ericsson sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, w jakim powołał się na udostępnione zasoby podmiotu trzeciego, tj. Ericsson Danmark A/S w zakresie krajowych podstaw wykluczenia, tj. art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g, art. 108 ust. 1 pkt 2 oraz art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. Izba wskazuje, że wykonawca Ericsson sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia, określonego w pkt 2.1.1. i 2.2.1. Załącznika nr 11 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki udziału w postępowaniu, powołał się na zasoby udostępnione mu przez Ericsson Danmark A/S z siedzibą w Kopenhadze w Danii, natomiast stosownie do postanowień, o których mowa w pkt 12.2. Opisu Potrzeb i Wymagań: „W Postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1) – 6) Ustawy PZP, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) oraz ust. 2 Ustawy PZP oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 7-10) Ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 Ustawy PZP”. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP m.in. w zakresie: „1. Dotyczy: ERICSSON DANMARK A/S — podmiot udostępniający zasoby: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowoakcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; 2) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o Zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Przystępujący w dniu 6 lutego 2023 r. złożył następujące dokumenty i oświadczenia: a) w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp: - Załącznik 1a - Ericsson Danmark Serviceattest – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona urzędowym podpisem elektronicznym; - Załącznik 1b - Ericsson Danmark Serviceattest – tłumaczenie na język polski – Tłumaczenie informacji z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzone podpisem elektronicznym R. SkowrońskiegoR. S.; - Załącznik 1c - Ericsson Danmark Serviceattest – RS – Informacja z duńskiego z rejestru handlowego prowadzonego przez duński urząd ds. biznesu, opatrzona podpisem elektronicznym R. SkowrońskiegoR. S.; b) w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp: - Załącznik 2 - Oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne złożone przed notariuszem z dnia 1 lutego 2023 r. Izba zważa, że w załączniku nr 1b (certyfikat ServiceAttest z dnia 6 lutego 2023 r. wydany przez Duński Urząd ds. Biznesu) stwierdza się, iż: „(…)że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub więcej czynów lub przestępstw lub że nie została zaakceptowana kara grzywny objęta art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven). Zgodnie z art. 153 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych złożył formalne oświadczenie, które zostało dostarczone, że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawiciele zarządu spółki, zarządu lub rady nadzorczej zarząd nie byli w ciągu ostatnich 5 lat skazani prawomocnym wyrokiem lub że nie została zaakceptowana kara grzywny za jedno lub więcej czynów lub wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 Prawa publicznego ustawy o zamówieniach publicznych, które nie są wymienione w zaświadczeniu o niekaralności, zob § 11 dekretu wykonawczego duńskiego Ministerstwa Sprawiedliwości nr. 881 z dnia 4 lipca 2014 r. w sprawie Przetwarzania Danych Osobowych w Centralnym Rejestrze Karnym (Bekendtgørelse om behandling af personoplysninger i Det Centrale Kriminalregister (Kriminalregisteret))”. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, że z dowodu w postaci zaświadczenia urzędowego wydanego dla Ericsson Danmark A/S przez Główny Urząd ds. Przedsiębiorstw z dnia 6 lutego 2023 r. przedstawiony przez Odwołującego wynika: „(…)że spółka ani/lub jeden lub więcej członków jej kierownictwa ani/lub przedstawicieli zarządu, rady wykonawczej lub rady nadzorczej nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem, ani nie przyjęli grzywny, za jeden lub więcej czynów lub wykroczeń, o których mowa w art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven). Konfrontując powyższe dokumenty, różniące się nieznacznie tłumaczeniem, Izba doszła do przekonania, że nie mamy do czynienia z dwoma faktami, tak jak twierdzi Zamawiający, tj. jednym dotyczącym, „że spółka i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie byli skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub więcej czynów lub przestępstw” oraz drugim, że w stosunku do „spółki i/lub jeden lub więcej członków zarządu i/lub przedstawicieli zarządu spółki, zarząd lub rada nadzorcza nie została zaakceptowana kara grzywny objęta art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych”. Zwłaszcza nie sposób się zgodzić z Zamawiającym, że oświadczenie organu w pierwszej jego części ma szerszy zakres i dotyczy skazania za jakiekolwiek czyny lub przestępstwa. W ocenie Izby, niezależnie czy będziemy mówić o certyfikacie ServiceAttest złożonym przez Przystępującego, czy też o zaświadczeniu urzędowym złożonym przez Odwołującego odnoszą się one wyłącznie do czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych. Nie zaprzecza powyższemu również opinia prawna przedstawiona przez Przystępującego z dnia 15 maja 2023 r.: „W odniesieniu do art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych stwierdza się, że duńska policja narodowa zgodnie z dyrektywami Rady 2014/24/WE oświadcza, poświadcza i zaświadcza, ze spółka i/lub jeden lub większa liczba członków zarządu i/lub przedstawicieli rady dyrektorów, rady wykonawczej spółki nie zostali skazani prawomocnym wyrokiem za jedno lub większą liczbę czynów lub przestępstw, o których mowa w duńskiej ustawie o zamówieniach publicznych i podmioty te nie przyjęły grzywny z tego tytułu”. Należy zgodzić się w tym miejscu z Przystępującym, który w piśmie procesowym z dnia 15 maja 2023 r. stwierdził, że duńska policja (POLITI) w celu wydania pozytywnego oświadczenia bada szerszy zakres przestępstw i wykroczeń istniejących w duńskim porządku prawnym. Jednakże, co istotne, Przystępujący nie złożył odpowiedniego zaświadczenia w stosunku do członków zarządu, członków rady nadzorczej czy prokurentów podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Ericsson Danmark A/S w formie i na zasadach określonych w Opisie Potrzeb i Wymagań (zawierający zakres zamówienia oraz wymagania formalne i proceduralne dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia). Natomiast na podstawie dowodu wniesionego przez Odwołującego w postaci zaświadczenia o niekaralności z dnia 10 maja 2023 r. wynika, że mogą być wydawane zaświadczenia o niekaralności przez Krajowego Komisarza Policji w stosunku do osób fizycznych w Danii: „ Peter P. Fink F. , Numer osoby w Danii: 080363-1905 nie jest zarejestrowany jako osoba skazana w duńskim rejestrze karnym zgodnie z § 11 okólnika ministerialnego dotyczącego wykorzystania danych osobowych zapisanych w duńskim rejestrze karnym”, a czego Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu nie przedstawił. Nadto Izba zważa, że z dowodów wniesionych przez Odwołującego w postaci memorandum w przedmiocie przesłanek wykluczenia zawartych w duńskim prawie zamówień publicznych z dnia 15 maja 2023 r., duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych oraz tabelki obejmującej porównanie zakresu przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a - g ustawy PZP z zakresem przestępstw wskazanych w § 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych jednoznacznie wynika, że przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 286, art. 297- 298, art. 300 – 306a Kodeksu karnego dotyczą wyłącznie oszustwa (nadużycia finansowego) w rozumieniu art. 1 Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich, tj. dotyczą wyłącznie oszustw (nadużyć finansowych) na szkodę interesów finansowych Wspólnot Europejskich w celu bezprawnego zmniejszenia środków budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich lub budżetów zarządzanych przez Wspólnoty Europejskie lub w ich imieniu. Natomiast w zakresie przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270 – 277a Kodeksu karnego, a także przestępstw skarbowych brak jest w ogóle odniesienia się do ww. przestępstw w art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych. W związku z powyższym, Izba zgadza się z Odwołującym, że katalog czynów i wykroczeń objętych art. 135 ust. 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych jest węższy niż katalog przestępstw określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP, zaś stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że „nie musi znać przepisów prawa duńskiego”, jest co najmniej w ocenie Izby stwierdzeniem kuriozalnym, zwłaszcza, że jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do zachowania podstawowych zasad o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz przejrzystości w stosunku do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Konkludując, zdaniem Izby, zakres przestępstw, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP obejmuje także podstawy wykluczenia, które nie stanowią implementacji art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, lecz są wyłącznie krajowymi podstawami wykluczenia, tj. dotyczą przestępstw w postaci prawomocnego skazania za przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270- 277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), z wyjątkiem przestępstwa udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący. Tym samym, w ocenie Izby, katalog przestępstw zawarty w art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 56/22: „Na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego podmiotowy środek dowodowy ma również obejmować dane w zakresie czynów zabronionych określonych w przepisach prawa obcego odpowiadających przestępstwom wymienionym w art. 108 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Ratio legis ww. unormowania jest, aby wykluczeniu z postępowania podlegał każdy wykonawca prawomocnie skazany za popełnienie któregokolwiek z ww. czynów zabronionych, bez względu na to, czy miało to miejsce w Polsce czy w innym państwie”, a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Powyższe stanowisko potwierdzają także przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zgodnie z którym w § 2 ust. 1 pkt 1 w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, czy też art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dotyczący orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego. Izba zważa, iż zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, zaś w myśl § 4 ust. 3 rozporządzenia, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Z kolei w myśl § 5 ust. 3 rozporządzenia, do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach , mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepis § 4 stosuje się odpowiednio. Co istotne analogiczne postanowienie zawiera pkt 14.10 Opisu Potrzeb i Wymagań: „Do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Ustawy PZP mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisy pkt 14.6-14.9 stosuje się”. Tym samym, należy zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący powinien był złożyć dla członków zarządu, członków rady nadzorczej i prokurentów ERICSSON DANMARK A/S (podmiotu udostępniającego zasoby) informację z odpowiedniego rejestru albo w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym ERICSSON DANMARK A/S ma siedzibę w zakresie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy PZP. Na marginesie Izba zważa, że zgodnie z instrukcją wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) wynika, że w części III wskazuje się podstawy wykluczenia w sekcji A: podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwa z art. 108 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP na podstawie przepisów krajowych stanowiących implementację art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, natomiast pozostałe podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy, należy wskazać w sekcji C i D, gdzie sekcja D dotyczy wyłącznie krajowych podstaw wykluczenia obejmująca m.in. przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów wymienione w art. 270-277d Kodeksu karnego, przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu wymienione w przepisach art. 296 – 307 Kodeksu karnego, z wyjątkiem art. 299 Kodeksu karnego, czy też wykluczenia wykonawcy wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP). Odnośnie natomiast zarzutu co do „oświadczenia złożonego przed notariuszem” o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne z dnia 1 lutego 2023 r. tj. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP (załącznik 2 złożony przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego), w ocenie Izby, ww. oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę ERICSSON DANMARK A/S (tj. podmiotu udostępniającego zasoby), który to ma siedzibę w Kopenhadze w Danii, lecz zostało podpisane przed polskim notariuszem, tj. zastępcą notarialnym Karoliną WołczykK. W., zastępcą Krzysztofa KopczyńskiegoK. K. Notariusza w Warszawie, prowadzącego Kancelarię Notarialną w Warszawie z siedzibą przy ulicy Twardej nr 18, w siedzibie tej Kancelarii. Tymczasem zgodnie z powołanym powyżej przez Izbę § 5 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jak i postanowieniami pkt 14.10 Opisu Potrzeb i Wymagań, do podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych wustawy oraz podwykonawców niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby na tych zasadach, mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przepisstosuje się odpowiednio. Odpowiednie zastosowanie ww. przepisu oznacza, zdaniem Izby, że oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne powinno zostać złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania podmiotu udostępniającego zasoby. Tym samym stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że „większą pewność dają dokumenty składane przed polskim notariuszem” nie mają żadnego oparcia w ustawie PZP ani ww. rozporządzeniu. Nadto co do formy złożonego oświadczenia, Izba zważa, że przybrało ono formę z podpisem notarialnie poświadczonym, a nie formę aktu notarialnego, co zdaniem Izby jest formą niewystarczającą, aby uznać, że oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne zostało złożone przed notariuszem, zgodnie z wymogami rozporządzenia. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 104 § 3 i 4 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie, oświadczenie złożone przed notariuszem powinno być potwierdzone protokołem sporządzonym w formie aktu notarialnego. Wykładnię taką potwierdza również Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu postanowienia z 10 listopada 2006 r. (sygn. akt I CSK 228/06), stwierdził, że: „(...) złożenie oświadczenia "przed notariuszem" oznacza złożenie oświadczenia woli w jego obecności (...). Oznacza to, że wola (...) musi zostać uzewnętrzniona w obecności notariusza i utrwalona w postaci aktu notarialnego. Nie stanowi takiego uzewnętrznienia sporządzenie przez spadkobiercę pisma zawierającego jego treść jego oświadczenia co do spadku i jedynie położenie na nim podpisu w obecności notariusza, trafnie bowiem wskazano, że notariusz poświadcza jedynie własnoręczność podpisu położonego w jego obecności przez oznaczoną osobę. Notariusz przy tego rodzaju poświadczeniu nie ma obowiązku zapoznawania się z treścią oświadczenia, jakie zawarte zostało w treści pisma. Nie można zatem uznać, że złożone w ten sposób oświadczenie woli zostaje złożone przed notariuszem (...)." Izba dodatkowo zważa, że podpisane przed notariuszem oświadczenie o braku wydania zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne przez Rafała SkowrońskiegoR. S. działającego w imieniu i na rzecz ERICSSON DANMARK A/S nie było kwestionowane przez Odwołującego, o czym świadczy wypowiedź Odwołującego na rozprawie: „Odwołujący nie kwestionuje możliwości złożenia oświadczenia przez pełnomocnika”. Nadto Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodność działania Zamawiającego z ustawą. W związku powyższym, ze względu na to, iż okoliczności faktyczne dotyczące wydawanych w Danii zaświadczeń o niekaralności co do podmiotu zbiorowego (osób prawnych) nie były objęte zakresem zaskarżenia pierwotnie w treści odwołania, Izba pominęła dywagacje Odwołującego wskazywane na rozprawie, jak również pominęła dowód w postaci zaświadczenia dotyczącego karalności za przestępstwa wydanego przez Policję w Danii z dnia 28 września 2018 r. Pozostały dowód wniesiony przez Przystępującego w postaci oświadczenia o wyrażeniu zgody na sprawdzenie danych z rejestru karnego wraz z uroczystym oświadczeniem zgodnie z art. 153 ust. 2 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych, w ocenie Izby nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba chciałaby zwrócić także uwagę, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, zaś stosownie do art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, Zamawiający nie złożył żadnych dowodów ani w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 maja 2023 r., ani na rozprawie. W konsekwencji zdaniem Izby, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, jak również zasady przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: …………………………. 42 …

…Sygn. akt: KIO 2075/22 WYROK z dnia 30 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: SWARCO Poland Sp. z o.o., ul. Ekranowa 6, 32-085 Modlniczka w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Zakopane, ul. Kościuszki 13, 34-500 Zakopane, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Maxto Technology Sp. z o.o., MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32085 Modlniczka, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2075/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: Maxto Technology Sp. z o.o., MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale XI, ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ, ewentualnie art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; - naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum: Maxto Technology Sp. z o.o., MAXTO Sp. z o.o. S.K.A., w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego personelu wykonawcy - specjalisty do spraw oprogramowania i rozwiązań w technologii ITS; - naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie zwrotu wadium na rzecz wykonawcy SWARCO Poland Sp. z o.o.; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: SWARCO Poland Sp. z o.o., ul. Ekranowa 6, 32-085 Modlniczka, i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: SWARCO Poland Sp. z o.o., ul. Ekranowa 6, 32-085 Modlniczka tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2075/22 Uz as adnienie Zamawiający: Gmina Miasto Zakopane, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Budowa Inteligentnego Systemu Transportowego (ITS) w mieście Zakopane w ramach zadania inwestycyjnego nr 2021/13 „Inteligentne Systemy Transportowe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 4 maja 2022 roku, pod numerem: Dz.U. 2022/S 087-235278. W dniu 29 lipca 2022r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: MAXTO Technology Sp. z o.o., MAXTO Sp. z o.o. SKA z siedzibą w Modlniczce, zwane dalej: „Konsorcjum MAXTO”, jako najkorzystniejszej. Wykonawca: SWARCO POLAND Sp. zo.o. z siedzibą w Modlniczce, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 505 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej zwaną „Pzp”, wniósł odwołanie wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum MAXTO, jako że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale XI ust. 5 pkt 1 i 2 SWZ oraz w rozdziale XI ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ, ewentualnie zaniechał wezwania Konsorcjum MAXTO do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu osób i dostaw/usług, jak również zaniechania prawidłowego wypełnienia protokołu postępowania; 2. czynności zwrotu wadium Odwołującemu, pomimo braku zaistnienia przesłanek wskazanych w przepisie art. 98 ust. 1 lub 2 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp (ewentualnie), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MAXTO w sytuacji, w której doświadczenie podmiotu trzeciego, na które powołuje się Konsorcjum MAXTO nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale XI, ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ, ewentualnie, o ile Zamawiający nie stosował wezwania z art. 128 ust. 1 lub 4, albowiem Odwołujący z uwagi na wadliwe prowadzenie postępowania i opracowanie protokołu postępowania z błędami, nie ma wiedzy czy Zamawiający dokonał wezwania, a zatem w razie jeśli Konsorcjum MAXTO nie zostało wezwane w tym zakresie, to zarzuca się zaniechanie wezwania w tym zakresie; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp (ewentualnie), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MAXTO w sytuacji, w której Zamawiający przedstawił wymagania dotyczące kierownika projektu, a osoba przedstawiona przez Konsorcjum MAXTO wskazana w celu spełnienia danego wymogu nie legitymuje się wymaganym doświadczeniem jako kierownik projektu, ewentualnie, o ile Zamawiający nie stosował wezwania z art. 128 ust. 1 lub 4, albowiem Odwołujący z uwagi na wadliwe prowadzenie postępowania i opracowanie protokołu postępowania z błędami, nie ma wiedzy czy Zamawiający dokonał wezwania, a zatem w razie jeśli Konsorcjum MAXTO nie zostało wezwane w tym zakresie, to zarzuca się zaniechanie wezwania w tym zakresie; 3) art. 71 ust. 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 72 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 79 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwe prowadzenie postępowanie o udzielenie postępowanie i wadliwe wypełnienie protokołu z postępowania, w tym brak ujawnienia wszystkich załączników w protokole postępowania, co utrudnia możliwość ustalenia przez Odwołującego rzeczywistego stanu faktycznego oraz ustalenia jaka korespondencja była prowadzona, co utrudnia zasadę jawności z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jak też utrudnia możliwość weryfikacji prawidłowości dokumentów złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) art. 98 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez ich zastosowanie w sytuacji, w której żadna z przesłanek warunkujących zwrot wadium nie zaistniała, a mimo to Zamawiający dokonał zwrotu wadium Odwołującemu, co powoduje, iż aktualnie oferta Odwołującego nie jest zabezpieczona wadium, co w sytuacji ponownego badania i oceny ofert naraża Odwołującego na negatywne sankcje i może spowodować niemożność uzyskania przez Odwołującego zamówienia; 5) art. 16 pkt 1)-3) oraz art. 18 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, jak również, poprzez naruszenie zasady jawności postępowania, które to zarzuty stanowią konsekwencję wyżej wskazanych zarzutów. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) ponownego badania i oceny ofert; 3) odrzucenia oferty Konsorcjum MAXTO, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum MAXTO do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób oraz wykazu usług/dostaw; 4) wskazanie w protokole wszystkich załączników; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, jak również spełnia warunki udziału w postępowaniu i zajmuje aktualnie drugie miejsce w rankingu ofert. Jednocześnie jeśli okaże się, że zastrzeżone informacje lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, albo zgodności z dokumentami postępowania, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum MAXTO, Odwołujący będzie miał realną szansę na uzyskanie zamówienia. W toku postępowania wpłynęły do Zamawiającego dwie oferty, złożone przez: Konsorcjum na kwotę 8.105.700,00 złotych oraz Odwołującego na kwotę 8.434.429,80 złotych. Wraz z ofertą Konsorcjum MAXTO złożyło pismo datowane na dzień 2 czerwca 2022 r., w którym zawarto informację, iż zastrzega, jako tajemnicę przedsiębiorstwa: 1) formularz oferty (załącznik nr 1 do SWZ) w zakresie wskazania nazw (firm) podwykonawców, 2) JEDZe oraz zobowiązania do użyczenia potencjału podmiotów trzecich użyczających potencjał Konsorcjum, 3) dokumenty wykazujące umocowanie osób podpisujących dokumenty w imieniu podmiotów trzecich użyczających potencjał Konsorcjum do reprezentowania tych podmiotów (odpisy z rejestrów, pełnomocnictwa itd.), 4) pozostałe złożone w postępowaniu dokumenty dotyczące podmiotów użyczających potencjał Konsorcjum oraz podwykonawców (w tym dokumenty podmiotowe, dokumenty wykazujące brak postaw do wykluczenia), 5) załącznik nr 6 do SWZ - wykaz dostaw i/lub usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego Konsorcjum, 6) oświadczenia członków Konsorcjum dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służące ochronie bezpieczeństwa narodowego podwykonawców, dostawców i pomioty, na których zdolności wykonawca lub koncesjonariusz polega w zakresie wskazania nazw (firm) oraz pozostałych danych identyfikujących podwykonawców, dostawców i podmioty, na których zdolności Konsorcjum polega, 7) załącznik nr 10 do SWZ - wykaz osób. W dniu 9 czerwca 2022 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu część jawną oferty Konsorcjum MAXTO wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezwłocznie po zapoznaniu się w treścią pisma z dnia 2 czerwca 2022 r. Odwołujący w dniu 17 czerwca 2022 r. zawnioskował o odtajnienie zastrzeżonych dokumentów i informacji. Odwołujący przekazał Zamawiającemu dowody podważające prawidłowość działania Zamawiającego, o czym szerzej poniżej. W odpowiedzi na powyższy wniosek, pismem z dnia 22 czerwca 2022 r., Zamawiający wskazał, iż podtrzymuje decyzję o nieujawnianiu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum MAXTO, albowiem „(...) wykonawca ten, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz skutecznie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” Pismem z dnia 29 czerwca 2022 r. Odwołujący wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 1736/22. W toku rozprawy, która miała miejsce w dniu 13 lipca 2022 r. Zamawiający oznajmił, iż w dniu 22 czerwca 2022 r. nie dysponował częścią dokumentów, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. załącznikiem nr 6 oraz 10 do SWZ czyli wykazami usług i osób. Powyższe potwierdza protokół z rozprawy z dnia 13 lipca 2022 r., w którym zaprotokołowano następującą wypowiedź Zamawiającego: „Zamawiający w tej kwestii oświadcza, że nie dysponował jedynie dokumentami, o których mowa w pkt 5 i 7 tj. zał. 6 i 10 do SWZ.” W konsekwencji takiego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący cofnął odwołanie w całości. W dniu 20 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum MAXTO. Następnie w komunikacie z dnia 26 lipca 2022 r. wskazał, iż „Zamawiający samodzielnie unieważnienia decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej i wycofuje informację o wyborze oferty najkorzystniejszej opublikowanej w dniu 20 lipca 2022 r. Zamawiający powtarza czynności badania i oceny ofert w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.” W związku z powziętymi przez Odwołującego wątpliwościami w zakresie czynności, jakie Zamawiający zamierza powtórzyć, Odwołujący w piśmie z 26 lipca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem, czy w zakresie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający zamierza ponownie dokonać oceny prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum MAXTO w zakresie wykazu usług i osób czy też nie. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wskazał: „(...) Zamawiający nie dokonał jeszcze oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, którą jest objęta część dokumentacji postępowania (zał. Nr 6 i 10 do SWZ). Odpowiadając na pismo z dnia 26 lipca 2022 r. informuję, że zgodnie z treścią komunikatu z dnia 26 lipca 2022 r. Zamawiający unieważnił decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej, tym samym powrócił do czynności badania i oceny ofert a zatem również do oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącej zał. nr 6 i 10 do SWZ.” Pismem z dnia 29 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał ponownie wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą - ponownie, uznano tę złożoną przez Konsorcjum MAXTO. W dniu 2 sierpnia 2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu - zgodnie z jego wnioskami protokół z postępowania wraz z załącznikami. Wśród przekazanej dokumentacji znajdowały się dokumenty i informacje zastrzeżone uprzednio przez Konsorcjum MAXTO, tj. zarówno złożone wraz z ofertą, jak i te składane następnie na wezwanie - wykaz osób i usług. Odwołującemu nie przekazano jednak kompletnej dokumentacji postępowania, co stanowi jeden z zarzutów niniejszego odwołania. I. Zarzut braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu: W rozdziale XI SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, jakim winien legitymować się wykonawca. Celem spełnienia warunku określonego w Rozdziale XI ust. 4 pkt 1) Konsorcjum MAXTO powołało się na projekt realizowany przez podmiot udostępniający potencjał - CROSS Zlin a.s. dla miasta Izmir. Niemniej jednak z referencji od JV Cross nie można stwierdzić że usługa została wykonana w ciągu ostatnich 7 lat, ponieważ nie ma na niej dat realizacji. Ponadto referencja nie stwierdza, że projekt wykonany był należycie, a jedynie wskazuje, że można je uznać za prawidłowe. W dokumencie tym brak jest informacji o ich terminowym wykonaniu. Odwołujący wskazał także, że dokument ten nie stanowi referencji w rozumieniu ustawy Pzp, tj. nie jest oświadczeniem podmiotu, na rzecz którego realizowane były dane usługi/dostawy. Dokument został przygotowany i podpisany bez jakiegokolwiek potwierdzenia od Miasta Izmir, że zadanie zostało dostarczone w terminie i zgodnie ze specyfikacją. W zakresie ust. 4 pkt 2) Konsorcjum MAXTO powołało się także na projekt realizowany przez CROSS Zlin a.s. Z przedłożonej referencji wynika jednak, że podmiot trzeci dostarczył sterowniki oraz urządzenia RSU (Road Side Unit) - czyli to urządzania do komunikacji instalowane na skrzyżowaniu (tiret pierwsze referencji), ale nie dostarczył OBU (On Borad Unit), tj. urządzenia komunikacji montowanego na pokładzie pojazdu - tiret trzecie referencji, bez którego to funkcja komunikacji pojazdu z infrastrukturą nie działa. Tymczasem w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał wprost, iż wymaga legitymowania się doświadczeniem w zakresie dostawy sterowników posiadających możliwość realizacji funkcji komunikacji pomiędzy infrastrukturą a pojazdem działającym w technologii bezprzewodowej dla sterowników sygnalizacji świetlnej. Wątpliwości budzi także czas realizacji umowy, bowiem zgodnie z przedłożoną referencją koniec projektu miał mieć miejsce w lipcu 2019 r. (dostawa, instalacja i oddanie systemu do użytku), zaś usługi (obsługa systemu, utrzymanie) w lipcu 2022 r. Wątpliwym jest zatem to, czy usługa na moment złożenia przez Konsorcjum MAXTO oświadczenia była zrealizowana w zakresie objętym warunkiem udziału w postępowaniu, co również powinno stanowić przedmiot bardziej szczegółowej analizy przez Zamawiającego. W konsekwencji uznać należy, że przedłożone referencje nie potwierdzają spełnienia przez Konsorcjum MAXTO warunku określonego w Rozdziale XI ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ, a przynajmniej, że treść przedłożonych dokumentów budzi wątpliwości, które należało wyjaśnić, czego - najprawdopodobniej Zamawiający zaniechał. Zamawiający określił także warunki w zakresie personelu w ust. 5 Zamawiający wskazał: „W zakresie dysponowania zasobem kadrowym, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą że dysponują lub będą dysponowali osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia tj.: 1) Kierownik Projektu spełniający poniższe wymagania: a) posiadający wykształcenie wyższe techniczne; b) posiadający co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w samodzielnym prowadzenie projektów ITS, w tym co najmniej jednego zrealizowanego w całości projektu o wartości 2.000.000,00 zł (dwóch milionów złotych); c) doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika, lub Zastępcy Kierownika Projektu (osoby zarządzającej projektem, lub jego zastępcy) co najmniej jednego zadania polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu sygnalizacji świetlnych w ramach systemów ITS z funkcją udzielania priorytetu dla pojazdów komunikacji zbiorowej, oraz dostawy systemu informacji pasażerskiej wraz instalacją tablic informacji przystankowej w terenie. 2) Specjalisty ds. oprogramowania i rozwiązań w technologii ITS spełniającego poniższe wymagania: a) posiadający wykształcenie wyższe techniczne; b) posiadający co najmniej 3 letnie doświadczenie w samodzielnym kierowaniu lub nadzorowaniu wdrażania systemów IT oraz oprogramowania systemowego zarządzającego urządzaniami rozproszonymi w wielu lokalizacjach terenowych; c) doświadczenie w realizowaniu projektów w sektorze transportowym 3) Specjalisty ds. inżynierii ruchu drogowego spełniającego poniższe wymagania: a) posiadający wykształcenie wyższe techniczne; b) posiadający co najmniej 3 letnie doświadczenie w kierowaniu lub nadzorowaniu zespołu opracowującego, lub samodzielnym opracowaniu projektów m.in.: - stałej i czasowej organizacji ruchu, - sygnalizacji świetlnej (w zakresie części programowej) wraz z algorytmami sterowania uwzgledniającymi priorytet dla pojazdów komunikacji zbiorowej, - symulacji rozkładów potoków ruchu i transportu wraz z analizą poprawy warunków ruchu, 4) co najmniej jedną osobą (Specjalista ds. konstrukcji), posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im, wydane na podstawie wcześniejszych przepisów, należącą do właściwej Izby Inżynierów Budownictwa, 5) co najmniej jedną osobą (Specjalista ds. elektrycznych), posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im, wydane na podstawie wcześniejszych przepisów, należącą do właściwej izby samorządu zawodowego, 6) co najmniej jedną osobą (Specjalista ds. telekomunikacyjnych), posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im, wydane na podstawie wcześniejszych przepisów należącą do właściwej izby samorządu zawodowego. Zamawiający dopuszcza sytuację, że jedna osoba legitymuje się kilkoma lub wszystkimi wskazanymi wyżej uprawnieniami. Kierownik robót powinien posiadać uprawnienia budowlane zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2021r., poz.2351) oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2019 r., poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zgodnie z art. 12a ustawy Prawo budowlane samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w art. 12 ust. 1 ustawy mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Regulację odrębną stanowią przepisy ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U. z 2020, poz. 220). Zamawiający nie dopuszcza łączenia stanowiska Kierownika Projektu ze stanowiskami innych Specjalistów.” Wykonawca w Załączniku nr 10 stanowiącym wykaz osób, celem spełnienia warunku określonego w Rozdziale XI, ust. 5 pkt 1) - Kierownik Projektu wskazał p. T. N. W wykazie wskazano, iż p. T. N. posiada 6-letnie doświadczenie zawodowe w samodzielnym prowadzeniu projektów ITS: 1. w tym w okresie od 06.2015 do 08.2017 zrealizował w całości projekt dla Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu jako Dyrektor ds. Inżynierii ruchu odpowiedzialny m.in. za uruchomienie systemu ITS Poznań (samodzielne prowadzenie projektu) zakres zadań obejmował zarządzenie projektem polegającym na zaprojektowaniu i wykonaniu sygnalizacji świetlnych w ramach systemów ITS z funkcją udzielania priorytetu dla pojazdów komunikacji zbiorowej oraz dostawy systemu informacji pasażerskiej wraz instalacją tablic informacji przystankowej w terenie. Wartość projektu 24 500 000,00 EURO; 2. 03.2012 - 12.2015 - inżynier Kontraktu, Inspektor ds. inżynierii ruchu oraz informatyki w ramach projektu „Zintegrowany System Zarządzania Ruchem Drogowym w Kaliszu.” (odpowiedzialny za samodzielne prowadzenie projektu ITS). Wartość projektu 5 000 000,00 EURO; 3. od 05.2019 do 03.2022 Ekspert ds. Architektury IT dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w ramach projektu „Integracja elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drodze ekspresowej S12, S17 i S19 - Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym”. Wartość projektu 8.900.000,00 WURO; 4. od 04.2018 do 07.2018 Konsultant ds. ITS w ramach projektu „Usługa wsparcia i doradztwa technicznego dla Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w przygotowaniu, wdrożeniu i eksploatacji Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TEN-T (KSZRD na sieci TEN-T)”. Wyżej wskazane doświadczenie nie jest tożsame z wymaganym przez Zamawiającego dla osoby, która miałaby pełnić funkcję Kierownika Projektu. Z informacji, jakie Odwołujący posiada z ogólnodostępnych informacji i dokumentów wynika, że p. T. N. w zakresie kontraktu ITS Poznań zatrudniony był przez ZDM Poznań, a zatem u Zamawiającego, w okresie od 06.2015 do 08.2017 r. Realizacja projektu pn. „Realizacja Projektu System ITS Poznań” miało miejsce od marca 2013 r. (otwarcie ofert miało miejsce w dniu 4 marca 2013 r.) do 30 września 2015 r. Z powyższego wynika, że p. T. N. w zakresie ww. projektu może zaliczyć do swojego doświadczenia jedynie 4 miesiące. Niemniej jednak ww. doświadczenia nie można uznać za wystarczające dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 5 pkt. 1) lit. c. Zamawiający wymagał doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika Projektu lub Zastępcy Kierownika Projektu. W postępowaniu ITS Poznań Zamawiający wymagał następującego doświadczenia dla Kierownika kontraktu: łączne doświadczenie zawodowe w latach: 8 lat; kwalifikacje: wykształcenie wyższe techniczne lub ekonomiczne; doświadczenie zawodowe: pełnienie funkcji kierownika projektu dla co najmniej jednego projektu dotyczącego infrastruktury drogowej z technologią ITS (min. Obszarowe sterowanie ruchem z priorytetem dla transportu zbiorowego) lub technologii informatycznej (min. wdrażanie nowego systemu informatycznego z integracją istniejących elementów), którego wartość wyniosła nie mniej niż 10.000.000 zł brutto; doświadczenie w kierowaniu przynajmniej jednym projektem typu „zaprojektuj i wybuduj” realizowanym w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC na urządzenia i budowę z projektowaniem (tzw. żółty), warunki NEC/ECC lub inną uznaną metodykę zarządzania projektami. Odwołujący wskazał, że p. T. N. nie dysponował takim doświadczeniem, stąd też nie mógł pełnić funkcji polegającej na zarządzaniu projektem. Doświadczenie takie, jak opisane w ust. 5 pkt 1) lit. c) SWZ mógłby wykazać wykonawca projektu ITS Poznań, nie zaś osoba zatrudniona u Zamawiającego. W zakresie kolejnego wskazywanego kontraktu ITS Kalisz - projekt „Budowa Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem Drogowym w Kaliszu - etap I” realizowany był od 9 marca 2012 r. do 1 października 2013 r., a zatem przez 18 miesięcy. Niemniej jednak nie można uznać, aby doświadczenie nabyte przez p. T. N. było wystarczające dla spełnienia warunku określonego w ust. 5 pkt 1) lit. c) SWZ. Pan T. N. pełnił rolę Inspektora nadzoru w ww. kontrakcie, ale nie kierował projektem. Odnośnie kontraktu pn. „Integracja Elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drodze ekspresowej S12, S17 i S19 - Krajowy System Zarządzania” - z dokumentów z tego postępowania wynika, że p. T. N. pełnił stanowisko Eksperta ds. Architektury IT, jednak nie kierował ww. projektem. Doświadczenie to nie jest tożsame z tym, jakie Zamawiający wymagał w ust. 5 pkt 1) lit. c) SWZ. Ponadto ww. projekt nie obejmował: „zaprojektowania i wykonania sygnalizacji świetlnych w ramach systemów ITS z funkcją udzielania priorytetu dla pojazdów komunikacji zbiorowej, oraz dostawy systemu informacji pasażerskiej wraz z instalacją tablic informacji przystankowej w terenie”. W konsekwencji ww. doświadczenie nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 5 pkt 1) lit. b) i c) SWZ. Także 4 usługa realizowana przez p. T. N. nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Pan T. N. w ramach projektu pn. „Usługa wsparcia i doradztwa technicznego dla Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w przygotowaniu, wdrożeniu i eksploatacji Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TENT (KSZRD na sieci TEN-T)” zajmował stanowisko Konsultant ds. ITS, a zatem nie brał udziału w samodzielnym prowadzeniu projektu ani nim nie kierował. Ponadto, ww. postępowanie nie obejmowało „zaprojektowania i wykonania sygnalizacji świetlnych w ramach systemów ITS z funkcją udzielania priorytetu dla pojazdów komunikacji zbiorowej, oraz dostawy systemu informacji pasażerskiej wraz instalacją tablic informacji przystankowej w terenie”. W konsekwencji ww. doświadczenie nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w ust. 5 pkt 1) lit. b) i c) SWZ. Z powyższego wynika, że p. T. N. pełnił przez okres maksymalnie 22 miesięcy funkcje polegające na samodzielnym prowadzeniu projektów ITS, przy czym powyższe realizował z ramienia Zamawiającego, co zdaniem Odwołującego, nie potwierdza spełnienia warunku określonego w ust. 5 pkt 1) lit. b) SWZ, jak również lit c). Zamawiający wymagał także dysponowania osobą, która będzie pełniła funkcję Specjalisty ds. oprogramowania i rozwiązań w technologii IT. W wykazie osób wskazano p. M. P., który posiadać miałby 12-letnie doświadczenie w nadzorowaniu wdrożenia systemów IT oraz oprogramowania systemowego zarządzającego urządzeniami rozproszonymi w wielu lokalizacjach terenowych, w tym: 1. od 2001 do 2005 pełnił rolę Kierownika projektów i zadań projektowych realizowanych przez zespoły krajowe PAN/PCSS w ramach międzynarodowych prac badawczych i implementacyjnych w ramach budowy sieci TEN w zakresie zarządzania przepustowością, pomiarów i jakości usług. Współodpowiedzialny za zaprojektowanie i wdrożenie ogólnopolskiej światłowodowej sieci teleinformatyczne PIONER spinającej 21 głównych miast Polski a zarazem 5 ośrodków obliczeniowych (High Performance Computing).; 2. w okresie od 05.2019 - 03.2022 pełnił funkcję Eksperta ds. systemu informacji Internetowej dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w ramach projektu „Integracja elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drodze ekspresowej S12, S17 i S19 - Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym”. Z informacji ogólnodostępnych, do których dotarł Odwołujący wynika, iż w zakresie pierwszego projektu dot. sieci TEN wynika, że p. M. P. nie pełnił samodzielnej funkcji obejmującej kierowanie lub nadzorowanie wdrażania systemów IT oraz oprogramowania systemowego zarządzającego urządzeniami rozproszonymi w wielu lokalizacjach. Z protokołu postępowania przekazanego przez Zamawiającego wynika, że Zamawiający nie prowadził wyjaśnień w zakresie wykazu osób. Niemniej jednak, Odwołującemu nie udostępniono całości dokumentacji, a protokołu nie został w sposób prawidłowy wypełniony przez Zamawiającego. Konsorcjum MAXTO ogólnikowo wskazało lata 2001 - 2006 jako okres, w którym p. M. P. uzyskał doświadczanie, zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Jednak z dokumentu wykaz osób wynika, że p. M. P. zdobywał doświadczenie, ale nie jako kierujący lub nadzorujący wdrażanie systemów IT oraz oprogramowania systemowego zarządzającego urządzeniami rozproszonymi w wielu lokalizacjach, ale jako uczestnik prac projektowych i badawczych nie brał udziału we wdrożeniach, czego wymagał Zamawiający. Ponadto, doświadczenie p. M. P. dotyczy w tym przypadku „zakresu zarządzania przepustowością, pomiarów i jakości usług”, a zatem nie dotyczy oprogramowania systemowego do zarządzania urządzeniami rozproszonymi w wielu lokalizacjach. W zakresie sieci Pionier Konsorcjum MAXTO wskazało, że p. M. P. był „współodpowiedzialny za zaprojektowanie i wdrożenie ogólnopolskiej światłowodowej sieci teleinformatyczne PIONIER spinającej 21 głównych miast Polski a zarazem 5 ośrodków obliczeniowych (High Performance Computing).” co jednoznacznie pokazuje, że nie zdobył doświadczenia w samodzielnym kierowaniu lub nadzorowaniu wdrażania systemów IT (...), czego oczekiwał Zamawiający. Ponadto jak wynika ze strony PSCC projekt sieci Pionier rozpoczął się w 2018 roku i zakończy się w 2023. A zatem projekt realizowany był w zupełnie innym okresie niż współpraca p. M. P. z PSCC (2001-2006). Odnosząc się do drugiego projektu wskazywanego przez Konsorcjum MAXTO pn. "Integracja elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drodze ekspresowej S12, S17 i S19 - Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym" Odwołujący wskazał, że z wykazu osób nie wynika, że p. M. P. zdobył doświadczenie w samodzielnym kierowaniu lub nadzorowaniu wdrażania systemów IT (...) co wymagane było przez Zamawiającego. W konsekwencji uznać należy, że nie został spełniony warunek określony przez Zamawiającego w ust. 5 pkt 2) lit. b) SWZ. II. Prowadzenie protokołu z postępowania. Udostępnione Odwołującemu dokumenty. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wypełnił pkt 27 protokołu postępowania, w którym należy wymienić wszystkie załączniki. Spowodowało to, że Odwołujący zmuszony był na podstawie treści innych dokumentów, ustalać, jakie czynności zostały dokonane przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 71 ust. 1 Pzp zamawiający dokumentuje przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, sporządzając w jego toku protokół postępowania. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a samo postępowanie jest jawne, w myśl przepisu art. 18 ust. 1 Pzp. Warunkiem zachowania jawności, przejrzystości, a przede wszystkim uczciwej konkurencji i równego traktowania jest m.in. zapewnienie wykonawcom możliwości weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego poprzez korzystanie ze środków ochrony prawnej. Aby jednak wykonawca mógł korzystać z tych środków, musi mieć wiedzę o czynnościach podejmowanych przez zamawiającego, również w stosunku do innych wykonawców. Wiedzę taką powinna zapewnić mu m.in. treść protokołu postępowania. Brak wypełniania pkt 27 protokołu w trakcie postępowania skutkował w niniejszej sprawie tym, że Odwołujący jedynie na podstawie treści innych dokumentów musiał domniemywać, że Zamawiający podejmował określone czynności. Powyższe utrudniło Odwołującemu sformułowanie zarzutów odwołania, a zatem utrudniło mu skorzystanie z tego środka ochrony prawnej i stanowiło naruszenie art. 71 ust. 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 72 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 79 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę właśnie znaczenie treści protokołu, w tym wykazu załączników do protokołu, dla zapewnienia wykonawcom rzeczywistej możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, stwierdzić należy, że naruszenie ww. przepisów może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. III. Zwrot wadium. Zamawiający zwrócił Odwołującemu wadium w dniu 26 lipca 2022 r. Z protokołu postępowania Odwołujący dowiedział się, że podstawą zwrotu wadium był wniosek Odwołującego. Odwołujący kwestionuje jednak powyższą okoliczność. Odwołujący nie składał wniosku o zwrot wadium. Wobec powyższego w dniu 5 sierpnia 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z zapytaniem na jakiej podstawie Zamawiający dokonał zwrotu wadium, a także, aby Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zawierające wniosek Odwołującego o zwrot wadium, bowiem wśród przekazanych Odwołującemu dokumentów takiego wniosku nie było. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wskazał, iż Odwołujący faktycznie takiego wniosku nie składał, i że pismo, o którym mowa w załącznikach to pismo skierowane przez komisję przetargową do działu finansowego Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający przekazał Odwołującemu treść tego pisma, przy czym przekazany plik nie zawiera żadnego podpisu i został utworzony na kilkanaście minut przed jego przesłaniem. Powyższe budzi poważne wątpliwości Odwołującego w zakresie rzetelności Zamawiającego. Przesłanki zwrotu wadium określono w przepisie art. 98 Pzp. Żadna z przesłanek wymienionych w przepisie nie zaistniała, a mimo to Zamawiający dokonał zwrotu wadium. Konsorcjum w składzie: Maxto Technology Sp. z o.o., Maxto Sp. z o.o. S.K.A. w dniu 10 sierpnia 2022 r. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący złożył w dniu 25 sierpnia 2022 r. pismo procesowe, zawierające stanowisko wobec zarzutów podniesionych w odwołaniu. Przystępujący oświadczył, że nie był wzywany do wyjaśnień, jak również uzupełnienia czy poprawienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób, w tym w zakresie p. M. P. Przystępujący wskazał, że twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym referencje powinny zawierać informacje o datach realizacji zamówienia, posługiwać się sformułowaniem „terminowo” czy też zawierać kompletny wykaz dostarczonych urządzeń jest bezpodstawne i pozostaje w sprzeczności z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), zgodnie z którym wraz z wykazem dostaw/usług należy złożyć dowody potwierdzające czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (referencje). Zamawiający w dokumentach zamówienia powołał się na § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia - zgodnie z rozdz. XIV ust. 2 pkt 6 SWZ. Kwestia treści referencji i katalogu informacji, które powinny one zawierać od lat nie budzi wątpliwości. Przystępujący przywołał orzecznictwo KIO, zgodnie z którym referencje winny w swej treści literalnie zawierać wszystkie elementy potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest nie tylko niezgodny z przepisami rozporządzenia, ale również nielogiczny. Z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia wynika konieczność przedłożenia dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usług/dostaw, a dokument zawierający sfomułowanie przytoczone przez Odwołującego (wszystkie wyżej wymienione prace można uznać za prawidłowe pod względem technicznym, gdyż ich realizacja spełniała wszystkie wymagania techniczne oraz prace te zostały wykonane i ukończone w sposób prawidłowy, rzetelny i profesjonalny) z pewnością jest dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie prac. Prace realizowane przez CROSS Zlin a.s. zostały wykonane bezpośrednio na rzecz przez CROSS Zlm, a.s. - AŻD Praha s.r.o. Joint Venture i przez ww. podmiot odebrane i rozliczone. Okoliczność, że cały projekt był realizowany na rzecz miasta Izmir w Turcji nie ma znaczenia, ponieważ wystawcą referencji może i powinien być podmiot na rzecz którego prace referencyjne były wykonywane. W tym przypadku CROSS Zlin a.s. jako podmiot prawa czeskiego wykonał zamówienie referencyjne na rzecz odrębnego podmiotu - CROSS Zlm, a.s. - AŻD Praha s.r.o. Joint Venture, podmiotu prawa tureckiego. Oczekiwanie Odwołującego, że wystawcą referencji ma być wyłącznie inwestor, a nie podmiot, który dane prace zlecił jako wykonawca innym podmiotom jest nieuzasadnione. Natomiast inwestor (w tym wypadku miasto Izmir) nie musi posiadać wiedzy, jaki zakres prac został wykonany przez poszczególne podmioty. Ponadto fakt potwierdzenia przez inwestora należytego wykonania prac przez wykonawcę, nie oznacza, że prace te zostały również należycie wykonane przez podwykonawcę (np. w sytuacji w której wykonawca zmuszony był samodzielnie usunąć wady i usterki w pracach zrealizowanych przez podwykonawcę). Możliwa jest również odwrotna sytuacja - prace zrealizowane były należycie przez podwykonawcę, ale pozostały zakres prac został zrealizowany nienależycie przez samego wykonawcę lub innego podwykonawcę. Przystępujący wskazał, że referencja, zgodnie z jej treścią, wystawiona została przez CROSS ZKn, a.s. - AŻD Praha s.r.o. Joint Venture ID: 1270395601 z siedzibą: Adalet Mah. 1643/34.Sok. 6/5 BayrakliIzmir, Turkey. Zatem to nie konsorcjum, w skład którego wchodziła CROSS Zlin a.s. i AŻD Praha s.r.o. wystawiało referencję, lecz odrębna spółka, utworzona przez te podmioty. Wynika to wprost z nazwy spółki, gdzie używa się sformułowania „Joint Venture” - spółka celowa. Ponadto podano ID tej spółki (oczywiście odrębne od CROSS Zlin a.s.), co potwierdza, że jest ona odrębnym bytem prawnym oraz wskazano jej siedzibę na terenie Turcji (a nie Czech). Jest to zatem podmiot prawa tureckiego. CROSS Zlin a.s. podmiot użyczający potencjału Przystępującemu jest podmiotem prawa czeskiego, z siedzibą na terenie Czech, co wynika z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego w trakcie Postępowania. Odwołujący okoliczności te pominął. Sama konstrukcja referencji zasadza się na potwierdzeniu w imieniu odrębnej spółki (CROSS ZHn, a.s. - AŻD Praha s.r.o. Joint Venture) zakresu prac wykonanych przez CROSS Zlin a.s., co literalnie wynika z jej treści. Warunek udziału w postępowaniu - rozdz. XI ust. 4 pkt 2 SWZ - określa konieczność tylko dostarczenia i tylko i wyłącznie sterowników, które posiadały możliwość realizacji określonej funkcji. Zamawiający nie wymagał wykazania się dostawą jakichkolwiek innych elementów - urządzeń, które są konieczne, aby tą możliwość wykorzystać, czyli urządzeń RSU oraz urządzeń OBU. Te trzy wspomniane rodzaje produktów odpowiadają razem za realizację funkcjonalności komunikacji pomiędzy pojazdem, a infrastrukturą w ramach systemu zarządzania ruchem drogowym: - sterownik steruje przełączaniem się świateł drogowych na skrzyżowaniu w oparciu o zainstalowany i uruchomiony w sterowniku program (takich zaprogramowanych scenariuszy działania może być wiele) oraz o dane przekazywane przez urządzenie RSU, - urządzenie RSU jest podłączane do sterownika i służy do odczytywania informacji wysyłanych radiowo przez urządzenia OBU zainstalowane w pojazdach, a następnie przekazywanie tych danych do sterownika. Na podstawie tych danych sterownik może w sposób automatyczny przełączyć tryb pracy (wydłużając lub skracając światło zielone na konkretnym kierunku, umożliwiając szybszy przejazd pojazdu wyposażonego w OBU), - urządzenie OBU jest instalowane w pojazdach, komunikuje się bezprzewodowo standardem np. V2X z urządzeniem RSU i pozwala na zidentyfikowanie pojazdów uprzywilejowanych, - protokół komunikacyjny V2X jest zestandaryzowany i pozwala na prawidłową pracę opisanych wyżej urządzeń pochodzących od różnych producentów. Z treści referencji jednoznacznie wynika, że komunikacja pomiędzy pojazdami i infrastrukturą została zrealizowana prawidłowo, co jednocześnie wskazuje, że rzeczone sterowniki musiały posiadać możliwość takiej komunikacji, czego zresztą Odwołujący nie kwestionuje. Z wykazu dostaw/usług wyraźnie wynika, że dostawy zrealizowane na rzecz Spółki Komunikacyjnej Brno obejmowały sterowniki posiadające możliwość realizacji funkcji komunikacji pomiędzy infrastrukturą a pojazdem, działającej w technologii bezprzewodowej dla sterowników sygnalizacji świetlnej. Ich dostawa była wykonana przez podmiot użyczający Odwołującemu potencjał, tj. CROSS Zlin a.s. Powyższe zostało potwierdzone literalnie również w referencji: „Dostawa i wymiana 8 sterowników CROSS RS4 (część CROSS Zlin, a.s.: 100 %)”. Przedmiotowa okoliczność nie jest kwestionowana przez Swarco. Zarzut Odwołującego nie sprowadza się do wykazania, że dostarczone sterowniki nie posiadały możliwości realizacji funkcji komunikacji pomiędzy infrastrukturą a pojazdem działającej w technologii bezprzewodowej dla sterowników sygnalizacji świetlnej - jak wymaga warunek, lecz do podniesienia twierdzeń, że z treści referencji wynika, że CROSS Zlin a.s. nie dostarczył innych urządzeń, koniecznych do korzystania z tej funkcjonalności co pozostaje poza treścią warunku. Również zarzut dotyczący terminu realizacji przedmiotowej usługi należy uznać za całkowicie niezasadny, bowiem warunek udziału w postępowaniu dotyczył dostawy sterowników, która jak wynika zarówno z treści wykazu, jak i z referencji zakończyła się w lipcu 2019 r. Zamawiający nie wymagał, aby dostawa była przedmiotem jakichkolwiek usług świadczonych przez wykonawcę. Odwołujący nie przedstawił żadnych argumentów ani dowodów potwierdzających, że projekty wskazane w wykazie dostaw/usług nie spełniają warunków udziału w Postępowaniu, jak również takich zarzutów nie postawił. Odwołujący zarzuca, że Pan N. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. XI ust.5 pkt 1) lit. b) i c) SWZ. Przystępujący wykazał spełnienie warunku określonego w rozdz. XI ust. 5 pkt 1) lit. b SWZ za pomocą projektów ITS Poznań i ITS Kalisz. Choć już sam projekt ITS Kalisz pozwala na wykazanie spełnienia tego warunku. Natomiast w zakresie warunku określonego w rozdz. XI ust. 5 pkt 1) lit. c SWZ Odwołujący wykazał jego spełnienie za pomocą projektu ITS Poznań. Odwołujący przyznał i nie kwestionuje, że w projektach ITS Poznań i ITS Kalisz Pan N. pełnił funkcje polegające na samodzielnym prowadzeniu projektów. Swarco kwestionuje, że okres piastowania tych funkcji jest zbyt krótki, ponieważ wynosił 22 miesiące - zaś w warunku określonym w rozdz. XI ust. 5 pkt 1) lit. b SWZ wymagany jest okres 3 lat (36 m-cy). Odwołujący pozostaje w błędzie co do dat piastowania funkcji, co zostanie wyjaśnione w dalszej części niniejszego pisma; Odwołujący wskazuje, że doświadczenia wymaganego w rozdz. XI ust. 5 pkt 1) lit. c SWZ nie można nabyć po stronie Zamawiającego. Z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić, ponieważ stanowi ono nadinterpretację warunku. Warunek z rozdz. XI ust. 5 pkt 1) lit. b SWZ stanowi o samodzielnym prowadzeniu projektów ITS przez okres 3 lat. Zatem wymagane doświadczenie może być uzyskane nie tylko poprzez prowadzenie jednego projektu przez ten okres, ale także kilku takich projektów. Rzecz w tym, że nie jest konieczne, aby każdy z projektów wskazanych przez Przystępującego przy doświadczeniu Pana N. na potwierdzenie spełnienia tego warunku musiał obejmować okres 3 lat. Wystarczy, że jeden z nich dotyczył takiego okresu lub łącznie projekty te dają wskazany okres. Powyższe nie jest sporne, a sam Odwołujący sumuje okresy projektów prowadzonych przez Pana N.. Odwołujący na uzasadnienie zarzutu podnosi, że: „Realizacja projektu pn. „Realizacja Projektu System ITS Poznań” miało miejsce od marca 2013 r. (otwarcie ofert miało miejsce w dniu 4 marca 2013 r.) do 30 września 2015 r. Z powyższego wynika, że p. T. N. w zakresie ww. projektu może zaliczyć do swojego doświadczenia jedynie 4 miesiące”. Odwołujący jest w błędzie, bowiem ten projekt był prowadzony w dłuższym okresie, niż wskazuje. Odwołujący powołuje się na pierwotne daty realizacji projektu, które nie zostały dochowane. Sam odbiór prac od wykonawcy miał miejsce w marcu 2016r. Następnie Inwestor - ZDM Poznań dokonywał jeszcze odbiorów od Inwestora Zastępczego do września 2016r. W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. XI ust. 5 pkt 1) lit. b SWZ: „posiadający co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w samodzielnym prowadzenie projektów ITS, w tym co najmniej jednego zrealizowanego w całości projektu o wartości 2.000.000,00 zł (dwóch milionów złotych)”, którego analiza wskazuje, że Zamawiający nie wymagał, aby prowadzenie projektu było ograniczone wyłącznie do jakichś konkretnych czynności. W szczególności, Zamawiający nie ograniczył prowadzenia projektu jedynie do czynności związanych z samym etapem wdrażania projektu ITS. Prowadzenie projektu ITS może zatem przybrać formę czynności związanych z projektowaniem, przygotowaniem do wdrożenia, jego wdrażaniem, ale także z późniejszą eksploatacją, utrzymaniem i rozwojem. Wskazać również należy, że okres 06.2015-08.2017 dotyczy pełnienia funkcji dyrektora ds. Inżynierii ruchu w ZDM w Poznaniu przez T. N. (z wykazu osób wynika, że T. N. jako dyrektor ds. Inżynierii ruchu odpowiedzialny był m.in. za uruchomienie systemu ITS Poznań), natomiast do jego obowiązków przez cały ww. okres należało samodzielnie prowadzenie tego projektu. Okoliczność, że wykonawca realizujący zamówienie na rzecz ZDM w Poznaniu zakończył wdrożenie systemu ITS, nie oznacza że nie były realizowane kolejne projekty dotyczące utrzymania systemu - oczywistym jest przecież, że system ITS został stworzony do ciągłego użytkowania/korzystania, i właśnie do zakresu obowiązków dyrektora ds. Inżynierii ruchu w ZDM w Poznaniu należało m.in. wykorzystanie systemu ITS do dalszej optymalizacji zarządzenia ruchem, w tym testowe wyłączanie sygnalizacji świetlnej, analizowanie ruchu sieci ulic, wprowadzanie zmian parametrów, uaktualnianie oprogramowania. Przykładowo w 2017 r. zawarto umowę, której przedmiotem było wykonanie prac utrzymaniowych systemu ITS. Również obecnie w ZDM w Poznaniu funkcjonuje wydział ITS, który odpowiada za zarządzanie system ITS (np. w 02.01.2019 r. udzielono zamówienia którego przedmiotem była kompleksowa obsługa informatyczna Wydziału ITS Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu (kontrola wydajności i bezpieczeństwa sieci ITS) a w 2019 r. zawarto umowę, której przedmiotem były prace utrzymaniowe systemu ITS do końca 2021 r. Reasumując, p. T. N. przez cały okres piastowania funkcji dyrektora ds. Inżynierii ruchu w ZDM w Poznaniu samodzielnie prowadził projekt ITS Poznań. Nie jest zatem prawdziwe stwierdzenie, że p. T N. może zaliczyć jedynie 4 miesiące okresu piastowania wskazanej funkcji do doświadczenia wymaganego w przedmiotowym warunku. Taka konstatacja opiera się na bezpodstawnym twierdzeniu, że tylko okres wdrożenia (nota bene ustalony nieprawidłowo przez Odwołującego) może być wzięty pod uwagę. Tymczasem prowadzenie projektu ma miejsce także po jego wdrożeniu, co w przypadku p. T N. przypada na cały okres piastowanej przez niego funkcji, czyli ponad 2 lata. Przystępujący podkreślił, że na wykazanie spełnienia warunku Rozdz. XI ust. 5 pkt 1) lit. c SWZ - zarządzenie projektem został przedstawiony pierwszy projekt - ITS Poznań. Pozostałe projekty nie były w tym celu powoływane w wykazie osób. Dlatego też rozważania Odwołującego na ich temat są irrelewantne dla przedmiotu sporu. Przystępujący potwierdził, że w zakresie projektu ITS Poznań p. N. zatrudniony był przez ZDM Poznań w okresie od 06.2015 do 08.2017. Powyższe informacje zawarte są w wykazie osób złożonym przez Konsorcjum MAXTO, więc nie ma konieczności, aby Odwołujący powoływał się na ogólnodostępne informacje, czy dokumenty, jak to uczynił w odwołaniu. Odwołujący nie przytoczył zatem żadnych nowych informacji, względem tych, które sam Przystępujący przekazał. Jest to istotne o tyle, że po lekturze odwołania można odnieść mylne wrażenie, że Przystępujący rzekomo nie przekazał pewnych informacji, czy też przekazał je nierzetelnie, co być może świadczyłoby jego nieuczciwych intencjach. Odwołujący w sposób bezpodstawny utożsamia doświadczenie Kierownika/Zastępcy Kierownika Projektu z Kierownikiem/Zastępcą Kierownika Kontraktu. Zamawiający w warunku wskazał na Kierownika Projektu (i jego zastępcę), a kierownik projektu powoływany może być i po stronie wykonawcy i po stronie Zamawiającego. Nie jest to pojęcie ustawowe, a Odwołujący nawet nie próbował umotywować swoich twierdzeń. Zgodnie z powszechnym rozumieniem Kierownik projektu (PM - project manager) - specjalista w dziedzinie zarządzania projektami. Jest odpowiedzialny za planowanie, realizację i zamykanie projektu. Podstawowym zadaniem kierownika projektu jest zapewnienie osiągnięcia założonych celów projektu, wytworzenie produktu spełniającego określone wymagania jakościowe. PM jest odpowiedzialny za efekt końcowy realizowanego projektu i musi być aktywny podczas wszystkich etapów projektu. Kierownik projektu może kierować m.in. projektami w budownictwie, projektami informatycznymi, projektami telekomunikacyjnymi, projektami finansowymi (patrz: ). Rola Kierownika Projektu nie jest przypisana wyłącznie jednej ze stron (Zamawiający - Wykonawca). Kierownik Projektu nie stanowi pojęcia także z zakresu regulacji zamówień publicznych, ale jest pojęciem z zakresu zarządzania, a to ma miejsce zarówno po stronie wykonawcy, jak i po stronie zamawiającego. Warto zwrócić uwagę na okoliczność, że Zamawiający nie ograniczył w warunku rozumienia Kierownika Projektu do osoby występującej po stronie jedynie wykonawcy. Wręcz przeciwnie, w warunku Zamawiający doprecyzował, że chodzi o osobę zarządzającą projektem lub jej zastępcę: „doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika, lub Zastępcy Kierownika Projektu (osoby zarządzającej projektem, lub jego zastępcy”. Tym samym Zamawiający doprecyzował jak należy rozumieć funkcje: „Kierownika, lub Zastępcy Kierownika Projektu”. W świetle treści warunku jest to po prostu osoba zarządzająca projektem, niezależnie po której ze stron procesu inwestycyjnego. W Prawie budowlanym nie znajdziemy jakichkolwiek regulacji dotyczących innych wspomnianych wyżej decydentów, jak inżynier kontraktu, kierownik projektu lub project manager, bez względu na ich nazwę. Są to uczestnicy procesu budowlanego, jednak nie w świetle Prawa budowlanego, lecz jedynie na podstawie umów cywilnoprawnych zawieranych głównie z inwestorem, niekiedy z generalnym wykonawcą lub wykonawcami. Uczestnicy umocowani w Prawie budowlanym mają decydujący wpływ na przebieg procesu budowlanego, ich zakres kompetencji wynika z Prawa budowlanego. Pozostałe wspomniane osoby, pomimo pełnionych funkcji, nie mają wpływu decyzyjnego (patrz: ). Odwołujący utożsamia kierownika projektu z kierownikiem kontraktu, który czasami w praktyce obrotu bywa powołany przez wykonawcę. Lecz warunek udziału w postępowaniu stanowi o kierowniku projektu, a nie kierowniku kontraktu. Odwołujący wykazuje się rażącym brakiem obiektywizmu, ponieważ równie dobrze mógłby utożsamić kierownika projektu z inżynierem kontraktu. W Polsce pojęcie inżyniera kontraktu zaczęło funkcjonować w momencie przystąpienia naszego kraju do Unii Europejskiej. Omawiana instytucja występuje głównie w przedsięwzięciach współfinansowanych przez Unię Europejską, zgodnie z zasadami ustalonymi przez FIDIC. Działa przede wszystkim na podstawie Prawa budowlanego, umowy z inwestorem, oraz jeżeli jest taka wola stron o ujednolicone warunki kontraktowe FIDIC. Kontraktem zaś jest umowa, której stronami jest inwestor i wykonawca (patrz: ) Pan N. zarządzał projektem jako dyrektor ds. Inżynierii ruchu w ZDM w Poznaniu. Irrelewantne jest natomiast jakie warunki udziału w postępowaniu dotyczące systemu ITS w Poznaniu postawione były przez innego zamawiającego, zwłaszcza, że mowa o funkcji, która nie posiada żadnego umocowania w przepisach prawa. W związku z powyższym okoliczność prowadzenia projektu po stronie Zamawiającego nie wyklucza uznania, że doświadczenia p. T. N. pozwala spełnić warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający, pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów naruszenia następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp (ewentualnie), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MAXTO w sytuacji, w której doświadczenie podmiotu trzeciego, na które powołuje się Konsorcjum MAXTO nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale XI, ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ, ewentualnie o ile Zamawiający nie stosował wezwania z art. 128 ust. 1 lub 4, albowiem Odwołujący z uwagi na wadliwe prowadzenie postępowania i opracowanie protokołu postępowania z błędami, nie ma wiedzy czy Zamawiający dokonał wezwania, a zatem w razie jeśli Konsorcjum MAXTO nie został wezwany w tym zakresie, to zarzuca się zaniechanie wezwania w tym zakresie; /w wariancie, który Odwołujący podaje jako ewentualny - zaniechanie wezwania wykonawcy z art. 128 ust. 1 do złożenia poprawienia lub uzupełnienia pśd/ 2. art. 71 ust. 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 72 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 79 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwe prowadzenie postępowanie o udzielenie postępowanie i wadliwe wypełnienie protokołu z postępowania, w tym brak ujawnienia wszystkich załączników w protokole postępowania, co utrudnia możliwość ustalenia przez Odwołującego rzeczywistego stanu faktycznego oraz ustalenia jaka korespondencja była prowadzona, co utrudnia zasadę jawności z art. 18 ust. 1 i 2 Pzp, jak też utrudnia możliwość weryfikacji prawidłowości dokumentów złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3. art. 98 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez ich zastosowanie w sytuacji, w której żadna z przesłanek warunkujących zwrot wadium nie zaistniała, a pomimo to Zamawiający dokonał zwrotu wadium Odwołującemu, co powoduje, iż aktualnie oferta Odwołującego nie jest zabezpieczona wadium, co w sytuacji ponownego badania i oceny ofert naraża Odwołującego na negatywne sankcje i może spowodować niemożność uzyskania przez Odwołującego zamówienia; 4. art. 16 pkt 1)-3) oraz art. 18 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, jak również, poprzez naruszenie zasady jawności postępowania, które to zarzuty stanowią konsekwencję wyżej wskazanych zarzutów. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów, o których mowa w akapicie 2 pkt 2 odwołania (strona 3) w wariancie, który Odwołujący podaje jako ewentualny - zaniechanie wezwania wykonawcy z art. 128 ust. 1 do złożenia poprawienia lub uzupełnienia pśd/ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp (ewentualnie), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MAXTO w sytuacji, w której Zamawiający przedstawił wymagania dotyczące kierownika projektu, a osoba przedstawiona przez Konsorcjum MAXTO wskazana w celu spełnienia danego wymogu nie legitymuje się wymaganym doświadczeniem jako kierownik projektu, ewentualnie, o ile Zamawiający nie stosował wezwania z art. 128 ust. 1 lub 4, albowiem Odwołujący z uwagi na wadliwe prowadzenie postępowania i opracowanie protokołu postępowania z błędami, nie ma wiedzy czy Zamawiający dokonał wezwania, a zatem w razie jeśli Konsorcjum MAXTO nie został wezwany w tym zakresie, to zarzuca się zaniechanie wezwania w tym zakresie- jednakże w zakresie dotyczącym wyłącznie kierownika projektu w osobie p. T. N. Zamawiający uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutów, o których mowa w akapicie 2 pkt 2 odwołania (strona 3) w wariancie, który Odwołujący podaje jako ewentualny - zaniechanie wezwania wykonawcy z art. 128 ust. 1 do złożenia poprawienia lub uzupełnienia pśd/ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp (ewentualnie), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MAXTO w sytuacji, w której Zamawiający przedstawił wymagania dotyczące kierownika projektu, a osoba przedstawiona przez Konsorcjum MAXTO wskazana w celu spełnienia danego wymogu nie legitymuje się wymaganym doświadczeniem jako kierownik projektu, ewentualnie, o ile Zamawiający nie stosował wezwania z art. 128 ust. 1 lub 4, albowiem Odwołujący z uwagi na wadliwe prowadzenie postępowania i opracowanie protokołu postępowania z błędami, nie ma wiedzy czy Zamawiający dokonał wezwania, a zatem w razie jeśli Konsorcjum MAXTO nie został wezwany w tym zakresie, to zarzuca się zaniechanie wezwania w tym zakresie, jednakże w zakresie dotyczącym personelu wykonawcy - specjalisty do spraw oprogramowania i rozwiązań w technologii ITS w osobie p. M. P., a nie jak wskazuje Odwołujący - kierownika projektu, w osobie p. T. N. Zamawiający, odnosząc się do kwestii spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, wskazał, że: W rozdziale XI SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Konsorcjum na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1, ppkt 1 niniejszego rozdziału, podał w wykazie dostaw i/lub usług w pozycji 1 zamówienie realizowane przez podmiot udostępniający zasoby (podmiot trzeci) wraz z informacjami o wartości, terminie wykonania tego zamówienia oraz podmiocie na rzecz którego było realizowane. Do wykazu wykonawca załączył referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, to podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu dostaw i/lub usług ma zawierać i zawiera w tym przypadku informacje o terminie wykonania zamówienia, referencje zaś mają potwierdzać i potwierdzają w tym przypadku należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego, treść referencji: „prace zostały wykonane i ukończone w sposób prawidłowy, rzetelny i profesjonalny” w sposób wyczerpujący potwierdza należyte wykonanie zamówienia. Przedłożona referencja spełnia wymogi, o których mowa w ww. rozporządzeniu, zatem nie ma najmniejszych podstaw by sądzić, że referencje, których treść nie zawiera informacji o terminie wykonania zamówienia są wadliwe i nie mogą służyć jako dowody należytego wykonania zamówienia. Ponadto, wykonawcą zamówienia był: CROSS Zlm, a.s. Hasićska 397, Louky , 763 02 ZKn, Podmiot na rzecz którego zamówienie było wykonywane, to: CROSS ZHn, a.s. - AŻD Praha s.r.o. Joint Venture ID: 1270395601 z siedzibą: Adalet Mah. 1643/34.Sok. 6/5 Bayrakli-Izmir, Turkey reprezentowana: J. S, Dyrektor Zarządzający JV, który odebrał, rozliczył prace i udzielił wykonawcy referencji. W tym przypadku referencji nie udzielił inwestor: miasto Izmir w Turcji, tylko podmiot na rzecz którego prace były wykonywane, stanowiący odrębny byt prawny. W warunku udziału w postępowaniu opisanym pkt 1 ppkt 2 niniejszego rozdziału mowa jest o dostawie sterowników posiadających możliwość realizacji funkcji komunikacji pomiędzy infrastrukturą a pojazdem działającej w technologii bezprzewodowej dla sterowników sygnalizacji świetlnej. Niezrozumiała jest zatem wątpliwość Odwołującego, co do spełniania tego warunku przez wykonawcę, skoro wykazuje on wykonanie zamówienia polegającego właśnie na dostawie sterowników, posiadających możliwość szerszych funkcjonalności. Warunek Zamawiającego mówi wyłącznie o dostawie i wyłącznie sterowników posiadających możliwość dalszych funkcjonalności i wskazaną usługą wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa. Nie budzi wątpliwości Zamawiającego również sprawa dotycząca czasu realizacji zamówienia, o którym mowa powyżej. Warunek dotyczy realizacji dostaw, nie zaś obsługi i utrzymania systemu. Wykonawca, zgodnie z przedłożoną dokumentacją, wykonał dostawy w lipcu 2019, zatem nie było najmniejszych podstaw do tego aby Zamawiający poddawał szczegółowej analizie kwestie terminu wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do kwestii spełniania przez Konsorcjum MAXTO warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania zasobem kadrowym, wskazał, że w Rozdziale XI SWZ podaje, iż: „W zakresie dysponowania zasobem kadrowym, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą że dysponują lub będą dysponowali osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia tj.: 1) Kierownik Projektu spełniający poniższe wymagania: a) posiadający wykształcenie wyższe techniczne; b) posiadający co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w samodzielnym prowadzenie projektów ITS, w tym co najmniej jednego zrealizowanego w całości projektu o wartości 2.000.000,00 zł (dwóch milionów złotych); c) doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika, lub Zastępcy Kierownika Projektu (osoby zarządzającej projektem, lub jego zastępcy) co najmniej jednego zadania polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu sygnalizacji świetlnych w ramach systemów ITS z funkcją udzielania priorytetu dla pojazdów komunikacji zbiorowej, oraz dostawy systemu informacji pasażerskiej wraz instalacją tablic informacji przystankowej w terenie. 2) Specjalisty ds. oprogramowania i rozwiązań w technologii ITS spełniającego poniższe wymagania: a) posiadający wykształcenie wyższe techniczne; b) posiadający co najmniej 3 letnie doświadczenie w samodzielnym kierowaniu lub nadzorowaniu wdrażania systemów IT oraz oprogramowania systemowego zarządzającego urządzaniami rozproszonymi w wielu lokalizacjach terenowych; c) doświadczenie w realizowaniu projektów w sektorze transportowym.” i inne. Konsorcjum MAXTO na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem kadrowym przedłożyło wykaz osób wraz z podaniem jego wykształcenia, doświadczenia i kwalifikacji. Odwołujący, zarzuca niespełnianie warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 1 niniejszego rozdziału, twierdząc, że wskazany w wykazie Kierownik projektu T. N. nie posiada doświadczenia i kwalifikacji wymaganych przez Zamawiającego. Z podmiotowych środków dowodowych złożonych przez wykonawcę wynika, że wskazany Kierownik Projektu T. N. spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego, i w zakresie: a) posiadania wykształcenia - wykazuje, że posiada wykształcenie wyższe techniczne - ukończone studia Politechnika Poznańska, Wydział Elektroniki i Telekomunikacji, b) posiadania co najmniej 3-letniego doświadczenie zawodowego w samodzielnym prowadzenie projektów ITS, w tym co najmniej jednego zrealizowanego w całości projektu o wartości 2.000.000,00 zł (dwóch milionów złotych); - wykazuje, że w okresie od 06.2015 do 08.2017 zrealizował w całości projekt dla Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu jako Dyrektor ds. Inżynierii ruchu odpowiedzialny m. in. za uruchomienie systemu ITS Poznań (samodzielne prowadzenie projektu) - 26 miesięcy [24,5 miliona euro] /spełnia tym samym warunek dotyczący samodzielnej realizacji w całości projektu o wartości co najmniej 2 000 000zł/ a wraz z zamówieniem: 03.2012 - 12.2015 - Inżynier Kontraktu, Inspektor ds. inżynierii ruchu oraz informatyki w ramach projektu "Zintegrowany System Zarządzania Ruchem Drogowym w Kaliszu". (odpowiedzialny za samodzielne prowadzenie projektu ITS) - 45 miesięcy [5 milionów euro] /spełnia warunek konieczności posiadania co najmniej 3-letnigo doświadczenia zawodowego/ c) posiadania doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika, lub Zastępcy Kierownika Projektu (osoby zarządzającej projektem, lub jego zastępcy) co najmniej jednego zadania polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu sygnalizacji świetlnych w ramach systemów ITS z funkcją udzielania priorytetu dla pojazdów komunikacji zbiorowej, oraz dostawy systemu informacji pasażerskiej wraz instalacją tablic informacji przystankowej w terenie. - wykazuje, że w okresie od 06.2015 do 08.2017 zrealizował w całości projekt dla Zarząd Dróg Miejskich w Poznaniu jako Dyrektor ds. Inżynierii ruchu odpowiedzialny m. in. za uruchomienie systemu ITS Poznań (samodzielne prowadzenie projektu) - zakres zadań obejmował zarządzenie projektem polegającym na zaprojektowaniu i wykonaniu sygnalizacji świetlnych w ramach systemów ITS z funkcją udzielania priorytetu dla pojazdów komunikacji zbiorowej oraz dostawy systemu informacji pasażerskiej wraz instalacją tablic informacji przystankowej w terenie. Odwołujący podał w odwołaniu, że p. T. N. pracował przy realizacji ww. projektu po stronie Zamawiającego, nie stoi to jednak w sprzeczności z treścią warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający formułując treść tego warunku nie wskazywał na konieczność zdobywania doświadczenia przez wykonawcę wyłącznie po stronie wykonawcy. Dodatkowo trzeba zaznaczyć, że gdyby Zamawiający wprowadził taki wymóg, ograniczyłby konkurencję w tym postępowaniu, co byłoby dużym błędem Zamawiającego. Doświadczenie zdobyte przez wykonawcę od 06.2015 do 08.2017 pracując po stronie Zamawiającego bez wątpliwości zalicza się do czasookresu potrzebnego do spełnia warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do akapitu 2 pkt 3, 4 i 5 odwołania Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 03.08.2022 r. w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami, przesłał Odwołującemu dokumentację postępowania. W dniu 05.08.2022 r. o godz.: 12:01 Pan J. S. w imieniu Odwołującego w komunikacie prywatnym zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienia w sprawie dotyczącej wadium i pisma z poz. 36 listy załączników wskazanej w protokole postępowania. Zamawiający w trybie natychmiastowym (tego samego dnia o godz. 13:42) przesłał Odwołującemu odpowiedź, składając wyczerpujące wyjaśnienia w sprawie zwrotu wadium. Zamawiający wyjaśnił, pisząc do Odwołującego komunikat prywatny o treści: „W nawiązaniu do pisma z dnia dzisiejszego tj. 05.08.2022 r. z godz. 12:01, Zamawiający wyjaśnia, iż; - w pozycji 36 listy załączników do protokołu postępowania mowa jest nie o „wniosku o zwrot wadium” lecz o „piśmie z prośbą o zwrot wadium”, które to stanowi dokumentację wewnętrzną (międzywydziałową) Zamawiającego /do wglądu w załączeniu/, - wykonawca SWARCO Poland Sp. z o.o. nie złożył do Zamawiającego wniosku o zwrot wadium, - Zamawiający zwrócił wadium wykonawcy SWARCO Poland Sp. z o.o. przedwcześnie, - w związku z powyższym, w przypadku kiedy zmawiający będzie zobowiązany kontynuować procedowanie zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty nowego wykonawcy, Zamawiający będzie zmuszony wezwać wykonawcę SWARCO Poland Sp. z o.o. do ponownego wniesienia wadium.” Stwierdzenie Odwołującego, że przesłane pismo pn. „pismo z prośbą o zwrot wadium” zostało utworzone kilkanaście minut przed wysłaniem do Odwołującego jest bezpodstawne i jest próbą zdyskredytowania Zamawiającego. Zamawiający do odpowiedzi do Odwołującego załączył plik .pdf w formacie spełniającym normy dostępności dla osób ze szczególnymi potrzebami (do czego podmioty publiczne są zobligowane) obrazujący jedynie treść pisma w formacie .doc, o którym jest mowa w pkt. 36 protokołu (dlatego plik ten nie był podpisany, pisma wewnętrzne Zamawiającego - międzywydziałowe w UM Zakopane nie są opatrywane podpisami elektronicznymi). Poniżej Zamawiający wizualizuje oryginał pisma o którym mowa powyżej. Kwestie dotyczące wadium w niniejszym postępowaniu nie wpływają na wynik postępowania i w ocenie Zamawiającego nie wymagają dalszych wyjaśnień. Zamawiający wyjaśnił, że w sytuacji ponownego badania i oceny ofert wezwie Odwołującego do ponownego wniesienia wadium, co w żaden sposób nie naraża Odwołującego na negatywne sankcje i nie sprawia, że uzyskanie przez Odwołującego zamówienia jest niemożliwe. Pani A. Sz. w imieniu Odwołującego w dniu 08.08.2022 r. o godz.: 10:18 zwróciła się do Zamawiającego z prośbą o uzupełnienie dokumentu pn.: "Pismo z prośbą o przesunięcie terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych", zaznaczając, że prosi o udostępnienie niniejszego dokumentu tego samego dnia do godz. 13:00, Zamawiający o 13:42 przesłał Odwołującemu rzeczone pismo. Zamawiający niezwłocznie po otrzymaniu niniejszej prośby przesłał do Odwołującego brakujący plik z przedmiotowym pismem i od tego momentu Odwołujący jest w posiadaniu kompletnej dokumentacji postępowania. Odwołujący nie miał podstaw do posiadania wątpliwości czy Zamawiający wzywał wykonawcę do uzupełnień z art. 128 ust. Pzp. Z posiadanej przez Odwołującego dokumentacji wynika wprost, że Zamawiający nie był zobligowany do odrzucenia oferty MAXTO, lecz może skorzystać z możliwości jakie daje art. 128 Pzp. Nie jest prawdą, że Zamawiający nie wypełnił pkt 23 (błędnie wskazanego w odwołaniu jako pkt 27) protokołu postępowania. Zamawiający na bieżąco wypełniał listę załączników a w przesłanej do Odwołującego wersji protokołu pominięty był wyłącznie punkt dotyczący pisma z prośbą Konsorcjum o przedłużenie terminu na składania pśd., który został uzupełniony jako pkt nr 20a. W konsekwencji w dniu 23.08.2022 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego protokół postępowania z kompletną listą załączników, dlatego też zarzuty w tym zakresie są bezpodstawne a zawarte w odwołaniu żądanie o uzupełnienie listy załączników nieaktualne. Zamawiający na posiedzeniu złożył dodatkowo oświadczenie, że w związku z wyjaśnieniem z dnia 5 sierpnia 2022 r. przesłanym Odwołującemu w sprawie zwrotu wadium, uwzględnia także zarzut nr 4 odwołania, tj. naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 Pzp, w wyniku podjętej czynności zwrotu wadium na rzecz Odwołującego. Na posiedzeniu Przystępujący oświadczył do protokołu, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła na posiedzeniu skuteczność przystąpienia Konsorcjum MAXTO do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, tj. zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1- 3 Pzp. Izba umorzyła postępowanie w zakresie następujących zarzutów: Zarzut nr 1 odwołania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp (ewentualnie), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MAXTO w sytuacji, w której doświadczenie podmiotu trzeciego, na które powołuje się Konsorcjum MAXTO nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale XI, ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ, ewentualnie o ile Zamawiający nie stosował wezwania z art. 128 ust. 1 lub 4, albowiem odwołujący z uwagi na wadliwe prowadzenie postępowania i opracowanie protokołu postępowania z błędami, nie ma wiedzy czy Zamawiający dokonał wezwania, a zatem w razie jeśli Wykonawca MAXTO nie został wezwany w tym zakresie, to zarzuca się zaniechanie wezwania w tym zakresie. Zarzut został wycofany przez Odwołującego oświadczeniem złożonym do protokołu w toku posiedzenia. Zarzut nr 2 odwołania (ewentualny), tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp (ewentualnie), poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum MAXTO z art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp w sytuacji, w której osoba przedstawiona przez Konsorcjum MAXTO wskazana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie legitymuje się wymaganym doświadczeniem - w odniesieniu do specjalisty do spraw oprogramowania i rozwiązań w technologii ITS, tj. osoby p. M. P. Zarzut został uwzględniony przez Zamawiającego, a jednocześnie Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tego zarzutu. Zarzut nr 4 odwołania, tj. naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zwrot wadium na rzecz Odwołującego w sytuacji, w której żadna z przesłanek warunkujących zwrot wadium nie zaistniała, a pomimo to Zamawiający dokonał zwrotu wadium Odwołującemu, co powoduje, iż aktualnie oferta Odwołującego nie jest zabezpieczona wadium, co w sytuacji ponownego badania i oceny ofert naraża Odwołującego na negatywne sankcje i może spowodować niemożność uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Zarzut został uwzględniony przez Zamawiającego, a jednocześnie Konsorcjum MAXTO - Przystępujący po stronie Zamawiającego - nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tego zarzutu. W pozostałym zakresie zarzutów Izba oddaliła odwołanie: Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut nr 2 odwołania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp (ewentualnie), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MAXTO w sytuacji, w której Zamawiający przedstawił wymagania dotyczące kierownika projektu, a osoba przedstawiona przez Konsorcjum MAXTO wskazana w celu spełnienia danego wymogu nie legitymuje się wymaganym doświadczeniem jako kierownik projektu, ewentualnie, o ile Zamawiający nie stosował wezwania z art. 128 ust. 1 lub 4 - zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego personelu osoby wskazanej na stanowisko kierownika projektu. Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale XI SWZ sformułował warunek udziału w postępowaniu, m.in.: „W zakresie dysponowania zasobem kadrowym, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą że dysponują lub będą dysponowali osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia tj.: 1) Kierownik Projektu spełniający poniższe wymagania: a) posiadający wykształcenie wyższe techniczne; b) posiadający co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w samodzielnym prowadzenie projektów ITS, w tym co najmniej jednego zrealizowanego w całości projektu o wartości 2.000.000,00 zł (dwóch milionów złotych); c) doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika, lub Zastępcy Kierownika Projektu (osoby zarządzającej projektem, lub jego zastępcy) co najmniej jednego zadania polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu sygnalizacji świetlnych w ramach systemów ITS z funkcją udzielania priorytetu dla pojazdów komunikacji zbiorowej, oraz dostawy systemu informacji pasażerskiej wraz instalacją tablic informacji przystankowej w terenie. Wykonawca Konsorcjum MAXTO w Załączniku nr 10 stanowiącym wykaz osób, celem spełnienia warunku określonego w Rozdziale XI, ust. 5 pkt 1) - Kierownik Projektu wskazał p. T. N. W wykazie podano, iż p. T. N. posiada 6-letnie doświadczenie zawodowe w samodzielnym prowadzeniu projektów ITS: - w okresie od 06.2015 do 08.2017 zrealizował w całości projekt dla Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu jako Dyrektor ds. Inżynierii Ruchu odpowiedzialny m.in. za uruchomienie systemu ITS Poznań (samodzielne prowadzenie projektu) zakres zadań obejmował zarządzenie projektem polegającym na zaprojektowaniu i wykonaniu sygnalizacji świetlnych w ramach systemów ITS z funkcją udzielania priorytetu dla pojazdów komunikacji zbiorowej oraz dostawy systemu informacji pasażerskiej wraz instalacją tablic informacji przystankowej w terenie. Wartość projektu 24 500 000,00 EURO; - w okresie 03.2012 - 12.2015 - Inżynier Kontraktu, Inspektor ds. inżynierii ruchu oraz informatyki w ramach projektu „Zintegrowany System Zarządzania Ruchem Drogowym w Kaliszu.” (odpowiedzialny za samodzielne prowadzenie projektu ITS). Wartość projektu 5 000 000,00 EURO; - w okresie od 05.2019 do 03.2022 Ekspert ds. Architektury IT dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w ramach projektu „Integracja elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drodze ekspresowej S12, S17 i S19 - Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym”. Wartość projektu 8.900.000,00 EURO; - w okresie od 04.2018 do 07.2018 Konsultant ds. ITS w ramach projektu „Usługa wsparcia i doradztwa technicznego dla Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w przygotowaniu, wdrożeniu i eksploatacji Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TEN-T (KSZRD na sieci TEN-T)”. Nie było sporne pomiędzy stronami, że doświadczenie opisane w tiret 3 i 4 ww. wykazu nie potwierdza spełniania opisanego w Rozdziale XI, ust. 5 pkt 1) warunku udziału w postępowaniu. Nie był sporny także fakt, że p. T. N. w zakresie kontraktu ITS Poznań zatrudniony był przez ZDM Poznań, a zatem u Zamawiającego, w okresie od 06.2015 do 08.2017 r. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie sprecyzował w przedmiotowym postępowaniu, co należy rozumieć pod pojęciem - samodzielne prowadzenie projektu - nie ma podstaw do zawężenia interpretacji tego warunku, w taki sposób, że powinno się wykazać doświadczenie nabyte wyłącznie po stronie wykonawcy. Za samodzielne prowadzenie projektu może być uznane doświadczenie w tym zakresie nabyte przez daną osobę występującą również po stronie zamawiającego. Jak słusznie również zauważył Przystępujący, Zamawiający nie ograniczył „prowadzenia projektu” jedynie do czynności związanych z samym etapem wdrażania projektu ITS. Prowadzenie projektu ITS mogło więc przybrać formę czynności związanych z projektowaniem, przygotowaniem do wdrożenia, jego wdrażaniem, ale także z późniejszą eksploatacją, utrzymaniem i rozwojem. W tym świetle, okoliczność, że wykonawca realizujący zamówienie na rzecz ZDM w Poznaniu zakończył wdrożenie systemu ITS, nie oznacza, że nie były realizowane kolejne projekty dotyczące utrzymania systemu - a także wykorzystanie systemu ITS do dalszej optymalizacji zarządzenia ruchem, w tym testowe wyłączanie sygnalizacji świetlnej, analizowanie ruchu sieci ulic, wprowadzanie zmian parametrów, uaktualnianie oprogramowania. Ponadto, treść warunku nie pozostawia wątpliwości, że doświadczenie powyższe mogło być sumowane. W ocenie Izby, słuszne jest także w niniejszej sprawie rozumienie pojęcia kierownika projektu, przytoczone przez Przystępującego, zgodnie z którym, „Kierownik projektu (PM project manager) - specjalista w dziedzinie zarządzania projektami. Jest odpowiedzialny za planowanie, realizację i zamykanie projektu. Podstawowym zadaniem kierownika projektu jest zapewnienie osiągnięcia założonych celów projektu, wytworzenie produktu spełniającego określone wymagania jakościowe. PM jest odpowiedzialny za efekt końcowy realizowanego projektu i musi być aktywny podczas wszystkich etapów projektu. Kierownik projektu może kierować m.in. projektami w budownictwie, projektami informatycznymi, projektami telekomunikacyjnymi, projektami finansowymi.” Podsumowując zatem, Izba doszła do przekonania, że wskazana przez Konsorcjum MAXTO osoba w celu wykazania spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu na stanowisko Kierownik Projektu, tj. osoba p. T. N., spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego. Izba stwierdziła, że w zakresie warunku opisanego pod lit. b), tj posiadania co najmniej 3-letniego doświadczenia zawodowego w samodzielnym prowadzeniu projektów ITS, w tym co najmniej jednego zrealizowanego w całości projektu o wartości 2.000.000,00 zł (dwóch milionów złotych) - Konsorcjum MAXTO wykazało, że w okresie od czerwca 2015 r. do sierpnia 2017 r. ww. osoba zrealizowała projekt dla Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu jako Dyrektor ds. Inżynierii Ruchu odpowiedzialny m. in. za uruchomienie systemu ITS Poznań (samodzielne prowadzenie projektu) - 26 miesięcy (24,5 miliona euro), a tym samym spełnia warunek dotyczący samodzielnej realizacji w całości projektu o wartości co najmniej 2 000 000 zł., co sumując z zamówieniem zrealizowanym od marca 2012 r. do grudnia 2015 r. jako Inżynier Kontraktu, Inspektor ds. Inżynierii Ruchu oraz Informatyki w ramach projektu „Zintegrowany System Zarządzania Ruchem Drogowym w Kaliszu", w którym to projekcie p. T. N. był odpowiedzialny za samodzielne prowadzenie projektu ITS, tj. w okresie 45 miesięcy (wartość 5 milionów euro) potwierdza, że Konsorcjum MAXTO wykazało, że spełnia warunek posiadania przez osobę wskazaną na stanowisko Kierownika Projektu - co najmniej 3-letnigo doświadczenia zawodowego. W zakresie warunku opisanego pod lit. c), tj. posiadania doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika, lub Zastępcy Kierownika Projektu (osoby zarządzającej projektem, lub jego zastępcy) co najmniej jednego zadania polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu sygnalizacji świetlnych w ramach systemów ITS z funkcją udzielania priorytetu dla pojazdów komunikacji zbiorowej, oraz dostawy systemu informacji pasażerskiej wraz instalacją tablic informacji przystankowej w terenie - Konsorcjum MAXTO wykazało, że w okresie od czerwca 2015 r. do sierpnia 2017 r. wskazana osoba zrealizowała w całości projekt dla Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu jako Dyrektor ds. Inżynierii Ruchu, który był odpowiedzialny m. in. za uruchomienie systemu ITS Poznań w zakresie samodzielnego prowadzenia projektu zakres zadań obejmował zarządzenie projektem polegającym na zaprojektowaniu i wykonaniu sygnalizacji świetlnych w ramach systemów ITS z funkcją udzielania priorytetu dla pojazdów komunikacji zbiorowej oraz dostawy systemu informacji pasażerskiej wraz instalacją tablic informacji przystankowej w terenie. Powyższe zostało dodatkowo potwierdzone przedłożonymi przez Przystępującego referencjami uzyskanymi przez p. T. N. - pismo SUEZ Safage Oddział w Polsce z dnia 10 sierpnia 2017 r. oraz Zarządu Dróg Miejskich w Poznaniu - pismo z dnia 11 stycznia 2018 r. Przedłożone natomiast przez Odwołującego w toku rozprawy informacje zawarte w pismach z dnia 17 sierpnia i 23 sierpnia 2022 r. (ZDM w Poznaniu) oraz 24 sierpnia 2022 r. (GDDKiA w Warszawie), korespondencja e-mail z dnia 24 sierpnia 2022 r. w ocenie Izby powyższym okolicznościom nie przeczą i nie dowodzą okoliczności przeciwnych. Izba stwierdziła, że zarzut nr 3 odwołania podlega oddaleniu ze względu na brak wpływu na wynik postępowania, uwzględniając dyspozycję art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp. Izba stwierdziła bowiem naruszenie w postepowaniu przepisów art. 71 ust. 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 72 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 79 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp, poprzez wadliwe prowadzenie przez Zamawiającego protokołu postępowania, w tym braki dotyczące bieżącego ujawnienia wszystkich załączników w protokole postępowania, co mogło utrudniać możliwość ustalenia przez Odwołującego rzeczywistego stanu faktycznego oraz ustalenia jaka korespondencja była prowadzona z konkurencyjnym wykonawcą, co podważało zasadę jawności postępowania, o której mowa w art. 18 ust. 1 i 2 Pzp, jak też utrudniało możliwość weryfikacji prawidłowości dokumentów złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wzięła pod uwagę, w szczególności, czynności Zamawiającego w odniesieniu do dokumentów zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum MAXTO, jako tajemnicy przedsiębiorstwa i przekazywane przez Zamawiającego w tym zakresie Odwołującemu informacje, a także informację przekazaną Odwołującemu odnośnie jakoby wniosku złożonego przez wykonawcę o zwrot wadium. Stwierdzone działania Zamawiającego miały błędny charakter, jednak biorąc pod uwagę, że Zamawiający dokonał pełnych wyjaśnień i uzupełnił braki w protokole do dnia rozprawy, Izba uznała, że stwierdzone uchybienia na mają wpływu na wynik prowadzonego postępowania. W konsekwencji, w zakresie zarzutu nr 5 odwołania, tj. naruszenia art. 16 pkt 1)-3) oraz art. 18 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, jak również, poprzez naruszenie zasady jawności postępowania, Izba oddaliła odwołanie w zakresie, w jakim wynika to z oddalenia pozostałych zarzutów rozpoznanych na rozprawie. Uwzględniając powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: .............................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 2575/21 WYROK z dnia 22 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Emil Kawa Przewodniczący Emilia Garbala Członkowie: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.08.2021 r. przez wykonawcę PreZero Recycling Wschód sp. z o.o. ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin, przy udziale wykonawcy KOMA Lublin Sp. z o.o., ul. Mełgiewska 2, 20-209 Lublin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i : - zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego PreZero Recycling Wschód sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania - zasadza od odwołującego PreZero Recycling Wschód sp. z o.o. na rzecz zamawiającego Gminy Lublin kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... Członkowie ........................... KIO 2575/21 UZASADNIENIE Gmina Lublin, Plac Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin, dalej zwana „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin- VII części: część 1-sektor I, część 2- sektor II, część 3- sektor III, część 4 - sektor IV; część 5-sektor V; część 6-sektor VI; część 7-sektorVII.”. Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w Dz.Urz. UE nr 2021/S 058-146845 z dnia 24 marca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty - w tym na cz. 3, 4 oraz 7, których dotyczy odwołanie. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca PreZero Recykling Wschód Sp. o.o. ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Na przedmiotowe części zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego oraz oferta wybranego wykonawcy KOMA Lublin Sp. z o.o. ul. Mełgiewska 11E, 20-209 Lublin, dalej zwany także „przystępującym”. Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KOMA LUBLIN Sp. z o.o. w sytuacji, kiedy oferta ta winna była zostać odrzucona. Wskazał, że zamawiający dokonując tej czynności naruszył przepisy ustawy Pzp, tj.: 1) Art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KOMA, pomimo że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. wykonawca w zał. 10a do SWZ, załączonym do oferty, wskazał instalacje, do których będzie przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości odpady, a które nie są instalacjami uprawnionymi; 2) Art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wWykonawca ten dopuścił się manipulacji pozacenowymi kryteriami oceny ofert; 3) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie), tj. wykazał się doświadczeniem w wykonaniu zamówienia obejmującego określoną liczbę m3 odebranych pojemników odpadów, nie zaś m3 odpadów; 4) Art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania KOMA do wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia przez tego wykonawcę ceny oferty, pomimo że cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 5) Art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Na wstępie Izba wskazuje, że odwołujący na etapie posiedzenia cofnął zarzut ozn. numerem cztery, dotyczący rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy KOMA. W takiej sytuacji Izba uznała za niezasadne przedstawianie stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej zawartej w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym przystępującego. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KOMA oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy KOMA. Odwołujący uzasadniając zarzut pierwszy podał, że zgodnie z pkt 4.2.1.2. SWZ przedmiotem zamówienia w cz. 1, 2, 6 i 7 objęte jest wykonywanie usługi polegającej m.in. na „zagospodarowaniu w uprawnionych instalacjach, nadto „ Wykonawca realizując zagospodarowanie odpadów komunalnych, o którym mowa w ust. 2, jest zobowiązany: 1) zagospodarowywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - kod 200301 w instalacjach komunalnych 2) zagospodarować selektywnie zbierane odpady komunalne, o których mowa w ust. 2 pkt 1) w instalacjach zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz zasadami, w szczególności z zachowaniem zasady bliskości oraz hierarchią postępowania z odpadami. Tym samym w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w cz. 7 wykonawca jest zobowiązany do odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych i selektywnie zebranych odpadów komunalnych, przy czym zagospodarowanie wszystkich frakcji odpadów powinno odbywać się w uprawnionych instalacjach, zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Także w przypadku cz. 3 i 4 zamówienia, wykonawca również zobowiązany jest do odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych i selektywnie zebranych odpadów komunalnych. W odniesieniu do zmieszanych odpadów komunalnych zamawiający wskazał instalację, w której zagospodarowane będą odpady zmieszane - instalacja komunalna Zakład Zagospodarowania Odpadów w Wólce Rokickiej, zaś selektywnie zebrane odpady komunalne mogą być transportowane do wybranej przez wykonawcę instalacji, jednak zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Wskazał, że w oparciu o przepis art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach, prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zgodnie zaś z art. 43 ust. 1 pkt 2 w zezwoleniu na zbieranie odpadów określa się rodzaje odpadów przewidywanych do zbierania. Każda instalacja może, zatem przyjmować do przetworzenia odpady wyłącznie objęte wydanym dla tej instalacji zezwoleniem. Zamawiający, stawiając w SOPZ dla cz. 7 w odniesieniu do odpadów zmieszanych i selektywnie zebranych oraz dla cz. 3 i 4 w odniesieniu do odpadów selektywnie zebranych warunek zagospodarowania odpadów zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym w szczególności zgodnie z ustawą o odpadach, wymagał, aby odpady były transportowane do instalacji, które posiadają zezwolenie do przetwarzania poszczególnych frakcji odpadów. Wykonawca KOMA w załączniku 10a - w odniesieniu do cz. VII oraz w załączniku 10 b - w odniesieniu do cz. III i IV, wskazał odrębnie dla każdej z frakcji odpadów listę instalacji, do których „zamierza przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy odpady komunalne. Jednocześnie część ze wskazanych instalacji w ogóle nie posiada uprawnień do przyjmowania, a tym bardziej przetwarzania odpadów danej frakcji. Przykładowo, instalacja będąca w zarządzie odwołującego - SUEZ Wschód Sp. z o.o. została wskazana, jako instalacja, do której będą transportowane odpady wskazane w poz. 2-8 załącznika nr 10a i 10b do SOPZ. Jednocześnie instalacja odwołującego (znajdująca się w Radomiu a nie Lublinie) nie posiada uprawnienia w przedmiocie zarówno zbierania, a tym bardziej przetwarzania odpadów o kodach 20 01 08 i 20 02 01. Dodatkowo, odwołujący nie posiada umowy z wykonawcą KOMA, która uprawniałaby go do przekazywania jakichkolwiek odpadów do instalacji odwołującego. Co więcej, wykonawca KOMA wskazał inne instalacje, które również nie posiadają uprawnień w przedmiocie zbierania i/lub przetwarzania odpadów wskazanych w w/w pozycjach załącznika. Oświadczenie, co do instalacji, do których KOMA zamierza przekazywać odebrane odpady zawarte w załączniku nr 10a i 10b pozostaje zatem w sprzeczności z § 1 pkt 3 SOPZ - dla cz. 7 oraz z § 1 pkt 3 SOPZ - dla cz. 3 i 4. Oświadczenie, iż wykonawca zamierza przekazywać odebrane odpady do instalacji nie posiadających zezwoleń na przetwarzanie poszczególnych frakcji świadczy o niezgodności oferty KOMA z warunkami zamówienia, co stanowi przesłankę odrzucenia tej oferty. W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp podał, że zgodnie z pkt. 16.2.1. SWZ (po zmianie dokonanej odpowiedzią na pytanie nr 50 z dnia 25.05.2021) pozacenowym kryterium oceny ofert o wadze 40% był poziom recyklingu. Zamawiający przewidział, iż: w powyższym kryterium oceniany będzie poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (bez uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne), jaki wykonawca zobowiązuje się osiągnąć w roku 2021, 2022, 2023 i 2024 w sektorze, na który składa ofertę. W załączeniu dla potrzeb poziomów recyklingu zał. nr 8 do SWZ - Ilość osób zameldowanych w sektorach. Zamawiający podał także wzór, według jakiego poziom uzyskanego recyklingu będzie obliczany. W pkt. 16.2.1.1. SWZ wskazano, iż „ocena poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (bez uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne) będzie dokonywana w następujący sposób: 16.2.1.1.1. minimum stanowi następujący poziom ustawowo obowiązujący: 2021 r . - 20% (0 pkt) 2022 r. - 25% (0 pkt) 2023 r. - 35% (0 pkt) 2024 r. - 45% (0 pkt) Zamawiający stwierdził, że wykonawca, który za proponuje minimalny poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych otrzyma 0 punktów. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów poniżej minimalnego poziomu jego oferta zostanie odrzucona." Nadto podał, że za każdy dodatkowy 1% uzyskanego powyżej minimalnego progu recyklingu wykonawca uzyska 6,25 pkt. Parametry powyższe były takie same dla wszystkich części zamówienia. Wykonawca KOMA w swoich ofertach dla cz. 3, 4 i 7 Zamówienia oświadczył, iż dotrzyma maksymalnych poziomów recyklingu w każdym kolejnym roku świadczenia usługi: 2021 24 % (minimum 20 %) 2022 29 % (minimum 25%) 2023 39 % (minimum 35%) 2024 49 % (minimum 45 %) Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący podał, że jego zdaniem utrzymanie zaoferowanych przez KOMA poziomów recyklingu nie jest możliwe w okolicznościach niniejszej sprawy. Oświadczenie złożone przez KOMA w tym zakresie w ofercie miało na celu jedynie zwiększenie szansy na uzyskanie zamówienia, pomimo świadomości braku możliwości realizacji zamówienia zgodnie z ofertą, co do poziomów recyklingu. Ceny zaoferowane przez KOMA (załącznik nr 7 do ofert - Wykaz cenowy), wskazują jednoznacznie, że KOMA przygotowała ofertę zakładając transport odpadów do Instalacji ZZO (ul. Metalurgiczna 17a, 20-234 Lublin, dalej jako: „Instalacja KOM-EKO"), która jest instalacją właściwą biorąc pod uwagę- m.in. zasadę bliskości. Ceny te są identyczne z tymi, jakie odwołujący uzyskał w ofercie Instalacji KOM-EKO (nie zawierają żadnego narzutu). Przykładowo cena jednostkowa netto za przetworzenie 1 Mg papieru i tektury zaoferowana przez Instalację KOM-EKO wynosi 120 zł i dokładnie taką kwotę w tej pozycji w Wykazie cenowym zaoferowało KOMA. Dotyczy to wszystkich pozycji poza zmieszanymi odpadami komunalnymi, gdzie zaoferowano cenę przetwarzania Instalacji w Bełżycach (tylko w cz. 7) oraz odpadami rozbiórkowymi i budowalnymi (nie brane pod uwagę w kryterium pozacenowym). Jednocześnie Instalacja KOM-EKO, oferując jednolite ceny odbioru dla wszystkich wykonawców, zaoferowała także takie same poziomy recyklingu poszczególnych frakcji odpadów. Tym samym, po przeliczeniu i uśrednieniu poziomu odzysku z poszczególnych frakcji branych pod uwagę w kryteriach oceny ofert (kody odpadów: kod 20 03 01, kod 20 01 01, kod 20 01 39, kod 20 01 40, kod 20 01 02, kod 20 01 08, kod 20 02 01, kod 20 03 07) i poziomy oferowane przez wykonawcę KOMA. Podkreślił, że KOMA zaoferowała poziomy recyklingu w latach 2021 - 2024 znacznie wyższe niż możliwe do osiągniecia przy przetwarzaniu odpadów przez Instalację KOM-EKO i wyższe niż w ogóle możliwe realnie do osiągnięcia w którejkolwiek z instalacji wskazanych przez KOMA w wykazie Instalacji. Z uwagi na fakt, że poziom recyklingu stanowił kryterium o wadze 40%, podanie przez KOMA w ofercie maksymalnych punktowanych przez Zamawiającego, a niemożliwych do uzyskania poziomów odzysku, obliczone było na wyeliminowanie konkurencji w postępowaniu. Takie działanie należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca KOMA dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, oferując nierealne i niemożliwe do uzyskania w warunkach niniejszego postępowania poziomy recyklingu, eliminując tym samym konkurencję w postępowaniu. W kolejnym zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że został wybrany wykonawca zamówienia, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania ilość odebranych w referencyjnych latach odpadów. Wskazał, że przystępujący w cz. IC.C. JEDZ dla cz. 3, 4 i 7 Zamówienia wykazał się wykonaniem zadania pn. - Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin sektor IV. W wyniku wezwania do uzupełnienia JEDZ z dnia 6.07.2021 wykonawca wskazał, że w ramach przedmiotowej usługi średnioroczna ilość odebranych odpadów komunalnych wynosiła 100 185,99 m3. Zamawiający powziął wątpliwość co do tak podanej średniorocznej odebranej liczby odpadów i wezwał wykonawcę do wyjaśnień pismem z dnia 13 lipca 2021 r. w zakresie „metody i przedstawienia wyliczeń z podaniem danych źródłowych (w szczególności przyjętej ilości odpadów w Mg, przyjętej gęstości nasypowej (ciężaru objętościowego) jaką wykonawca zastosował do wyliczenia ilości m3 podanej w JEDZ (oddzielnie dla części 3,4,7)". Wykonawca w odniesieniu do wszystkich części, co do których złożył ofertę, wskazał, iż obliczenia dokonał poprzez przemnożenie liczby odebranych, w okresie świadczenia Usługi pojemników o objętości 0,240 m3, 0,77 m3 oraz 1,1 m3 przez ich objętość. Wykonawca podał, zatem łączną objętość w m3 pojemników, które podlegały odbiorowi, nie zaś objętość odebranych odpadów. Należy zwrócić uwagę, iż warunek w tym zakresie brzmiał jednoznacznie. Chodziło, bowiem o wykazanie się wykonaniem usługi polegającej na odbieraniu niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (...) w średniorocznej ilości wynoszącej, co najmniej 8500 Mg lub 68000 m3. Waga lub objętość, o których mowa w warunku dotyczyły odpadów, a nie odebranych pojemników. Podanie przez wykonawcę objętości odebranych pojemników obarczone jest błędem tego rodzaju, że, co oczywiste, odbierane pojemniki na odpady nie zawsze są pełne, a nawet w ogromnej ilości przypadków zapełnione są tylko w pewnym stopniu. Podanie objętości odebranych pojemników spowodowało, że wykonawca w sposób nieuprawniony doliczył do objętości odebranych odpadów, również objętość pojemników niezapełnioną odpadami. Zarzucił, że zamawiający, jako odbiorca przedmiotowej usługi mógł z łatwością zweryfikować prawdziwość twierdzeń wykonawcy, bowiem posiada wiedzę na temat ilości odebranych w ramach tej usługi odpadów, liczonej w Mg. Przy przyjęciu standardowego przelicznika (zastosowanego w warunku udziału w postępowaniu), że około 8 m3 odpadów równa się 1 Mg odpadów, okazuje się, że wykonawca KOMA, w ramach usługi odbioru odpadów nie odebrał wymaganej ilości Mg ani m3 odpadów, zaś podana w JEDZ objętość w m3 jest zawyżona w stosunku do masy odpadów, bowiem uwzględnia objętość pojemników niezapełnioną odpadami. Z tego względu należy stwierdził, że wykonawca Koma nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie 8.1.4.1.1. SWZ, nie wykazał, bowiem, że posiada doświadczenie w wykonaniu usługi odbioru odpadów w wymaganej ilości. Z uwagi na fakt, że Zamawiający wzywał, co do tego warunku udziału w postępowaniu do uzupełnienia JEDZ, zgodnie z zasadą jednokrotności wezwania do uzupełnienia, należy uznać, że procedura określona w art. 128 Pzp została wyczerpana. Z tego względu oferta KOMA podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 2 pkt 2) lit. b) Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Odnosząc się do stawianego zarzutu w zakresie nie podania właściwych instalacji do których przystępujący zamierza przekazywać odebrane od wytwórców odpady podał, że KOMA w zał. 10a i 10 b do SWZ wskazał w zależności od rodzaju odpadów komunalnych 8, 10, 12, 13 i 14 alternatywnych instalacji, do których będzie przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości odpady. W obowiązującym stanie prawnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kompleksowego tj. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, zamawiający w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: - instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady (art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach t.j. Dz.U.2021.888 ze zm. zwana dalej ucpg). Zamawiający na podstawie przekazywanych raportów miesięcznych potwierdzających należyte, zgodne z postanowieniami umowy wykonanie zamówienia tj odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, przez Wykonawców umów dokonał analizy do jakich i ilu instalacji najczęściej są dostarczane odebrane odpady w latach 20132020 z siedmiu sektorów położonych na obszarze miasta Lublin. Zagospodarowanie odpadów komunalnych, zgodnie z ustawą o odpadach, odbywa się z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne są kierowane do mechaniczno-biologicznego przetwarzania, co jest wymogiem ustawowym. Całość strumienia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych odbieranych z nieruchomości zamieszkałych w Lublinie trafia do instalacji mechanicznobiologicznego przetwarzania, co klasyfikuje się, jako proces odzysku R12, z czego ponad połowa trafia do instalacji należącej do KOM-EKO przy ul. Metalurgicznej oraz w mniejszej ilości do Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych Sp. z o.o. w Bełżycach. Począwszy od 1 lipca 2017 r. Gmina Lublin przejęła obowiązek samodzielnego zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych z sektorów III, IV i V, nakładając na kolejne podmioty je odbierające obowiązek kierowania tych odpadów do instalacji Związku Komunalnego Gmin Ziemi Lubartowskiej w Wólce Rokickiej. Odpady surowcowe z zasady są przeznaczone do recyklingu lub przygotowania do ponownego użycia. W przypadku frakcji selektywnych nie istnieją rygory zagospodarowywania ich w określonych instalacjach. Odpady surowcowe są poddawane sortowaniu, określanemu, jako proces odzysku R12. Odpady te są zazwyczaj zagospodarowane w Kom-Eko S.A., Wólce Rokickiej, instalacji Suez Wschód Sp. z o.o. w Radomiu, w Bełżycach i w mniejszych podmiotach, takich jak Eko-Dyś Sp. z o.o. w Lublinie. Bioodpady stanowiące części roślin z nieruchomości zamieszkałych w Lublinie są przetwarzane w instalacjach: Kom-Eko S.A. przy ul. Metalurgicznej w Lublinie, Związku Komunalnego Gmin Ziemi Lubartowskiej w Wólce Rokickiej, Ekoland Polska S.A. w Lasach k. Kraśnika, Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Bełżycach i sporadycznie Zakładu Usług Komunalnych w Puławach. Pozostałe bioodpady obejmują resztki żywności pochodzenia roślinnego. Są poddawane obróbce beztlenowej, stąd większość ich trafia do Wólki Rokickiej. Część jest przetwarzana w instalacji Kom-Eko S.A. przy ul. Metalurgicznej. Odpady wielkogabarytowe, są rozdzielenie na części w specjalistycznych punktach demontażu (co jest klasyfikowane jako proces odzysku R12). Odpady wielkogabarytowe z nieruchomości zamieszkałych w Lublinie są zagospodarowywane w instalacji Kom-Eko S.A. przy ul. Metalurgicznej, w instalacji Suez Wschód Sp. z o.o. w Radomiu, częściowo także w instalacji w Starej Wsi k. Łęcznej, należącej do Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Łęcznej. Odpady budowlane i rozbiórkowe niemal w całości podlegają odzyskowi przez wypełnianie wyrobisk, utwardzanie gruntów, niwelowanie terenu, tworzenie warstw izolacyjnych na składowiskach. Odpady budowlane i rozbiórkowe z nieruchomości zamieszkałych są zagospodarowywane w Kom-Eko S.A. w Lublinie, na składowisku odpadów w Lubochni i Eko-Dyś Sp. z o.o. w Lublinie, na składowisku Gminy Lublin w Rokitnie. Zamawiający zwrócił uwagę, że 7 z 10 wymienionych powyżej instalacji umieszczonych jest na liście prowadzonej przez Marszałka Województwa Lubelskiego na postawie art. 38b ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r o odpadach (Dz.U.2021.779 ze zm.) w Biuletynie Informacji Publicznej. Są to zatem funkcjonujące instalacje spełniające wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów (art.38b ust. 1 pkt 1) ustawy o odpadach) oraz znajdują się w prowadzonej przez marszałka województwa Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO). BDO jest prowadzona w systemie teleinformatycznym w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami umożliwia dla danego rodzaju odpadów identyfikację ich wytwórcy oraz kolejnych posiadaczy tych odpadów. W BDO gromadzi się m.in. informacje o decyzjach z zakresu gospodarki odpadami, z uwzględnieniem pozwoleń na wytwarzanie odpadów i pozwoleń zintegrowanych, poszczególnych rodzajach instalacji do zagospodarowania odpadów wraz z podaniem ich położenia, mocy przerobowych i rodzaju stosowanej technologii oraz ilości i rodzajów odpadów przetwarzanych w tych instalacjach (art. 79 ust. 2 pkt 8) i pkt 14)). Stwierdził, że zamawiający wykazał, że mając na uwadze doświadczenie z lat ubiegłych do należytego, zgodnego z prawem wykonania zamówienia, w szczególności w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych Wykonawcy umowy wystarczy średnio 8-10 instalacji, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy odpady komunalne. Zamawiający zwraca uwagę, że w trakcie realizacji kontraktu w latach 2019- 2020 wykonawcy odbierający odpady z terenu miasta Lublin - tj. Ekoland Sp. z o.o. czy KOM-EKO S.A. przekazywali odpady odpowiednio jedynie do 2 i 3 instalacji. Stanowi to dowód na to, że ujęcie w wykazie już nawet dwóch instalacji pozwala na realizację umowy i należyte świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Podkreślił, że do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia wystarczy wykonawcy 1 - 2 instalacji. Dlatego wskazanie ich przez KOMA w ilościach w zależności od rodzaju odpadów komunalnych 8, 10, 12, 13 i 14 daje gwarancję Zamawiającemu na należyte i zgodne z obowiązującym prawem wykonanie zagospodarowania odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał że KOMA wskazała kilkanaście alternatywnych instalacji tj. podała w złożonym oświadczeniu informacje niezbędne, które gwarantują, że zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych będzie odbywało się w zgodzie z obowiązującym prawem i warunkami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że załączniku nr 10 i 10 b do SWZ wykonawcy zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego mieli podać: - wykaz instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których wykonawcy zamówienia będą przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy odpady komunalne lub, w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, do podmiotów zbierających te odpady, - rodzaj odpadów komunalnych - nazwa i adres instalacji do których będą przekazywane odebrane od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy odpady komunalne lub, w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, nazwa i adres podmiotów zbierających te odpady. Stwierdził, że Koma Lublin Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Mełgiewskiej 11E, na podstawie udzielonego jej zamówienia publicznego, wykonywała w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. - 30.06.2021 r. na rzecz mieszkańców miasta Lublin, usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych w sektorze IV, na podstawie umowy nr 180/OŚ/18 z dnia 6.12.2018 r. Wskazanie przez KOMA miejsca gdzie nie ma właściwej instalacji nie skutkowało odrzuceniem oferty przez zamawiającego, ponieważ KOMA wykazała poprzez wskazanie innych alternatywnych instalacji, że gwarantuje zgodne z obowiązującym prawem i warunkami określonymi przez zamawiającego zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i selektywnie zebranych odpadów komunalnych. Odwołujący podniósł, że oprócz instalacji odwołującego przystępujący „wskazał inne instalacje, które nie posiadają uprawnień w przedmiocie zbierania i /lub przetwarzania odpadów wskazanych w w/w pozycjach załącznika” - Poza tym lakonicznym stwierdzeniem instalacje zakwestionowane nie zostały wymienione. Precyzyjnie rzecz ujmując w zakresie tego zarzutu odwołujący nie wymienia z nazwy żadnej instalacji, której uprawnienia kwestionuje, i przede wszystkim nie powołuje na zacytowane twierdzenie żadnego dowodu, przez co narusza zasadę opisaną w art. 534 ustawy Pzp, zgodnie, z którą strona ma obwiązek wskazywać dowody na stwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Nadto podał, że w treści odwołania odwołujący przemilczał fakt, że również odwołujący na liście instalacji w złożonych załącznikach wykaz instalacji, do których wykonawca zamówienia będzie przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy odpady komunalne wpisał instalację Suez Wschód Sp. z o.o. ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin. Zamawiający zwraca uwagę, że odwołujący złożył dwa załączniki 10 a podczas gdy zamawiający w SWZ wymagał złożenia odrębnych załączników dotyczących cz. 1,2,6 i 7 zał. 10 a oraz cz. 3, 4 i 5 zał. 10 b . Podsumowując, stwierdził , że odwołujący nie zachował należytej staranności przy wypełnianiu załączników i wskazaniu instalacji w przedłożonej ofercie. W związku z powyższym, gdyby zamawiający miał zamiar (choć nie ma) uznać ten zarzut odwołania, powinien byłby w wyniku tej czynności odrzucić także ofertę odwołującego na tej samej podstawie prawnej. Zamawiający odnosząc się do zarzutu drugiego, dotyczącego tego, iż według odwołującego oferta przystępującego była złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji podniósł, iż ten zarzut nie został uzasadniony ani udowodniony. W zakresie formalno-prawnym zamawiający podniósł, że w treści odwołania odwołujący nie powołał żadnego dowodu na potwierdzenie jakiegokolwiek twierdzenia lub tezy. Zwrócił także uwagę na kwestie, że odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu, czy równego traktowania wykonawców. Skoro przedstawione przez zamawiającego wzory miały zastosowanie do wszystkich wykonawców, a więc wszyscy mieli jednakowe szanse i dowolność w zakresie zaoferowania wykonania zamówienia na dopuszczonym przez zamawiającego (oraz Krajową Izbę Odwoławczą KIO sygn KIO 1058/21) poziomie. Zamawiający podkreślił, że wobec wszystkich są stosowane te same kryteria, są stosowane od dawna, a odwołujący wielokrotnie brał udział w postępowaniach przetargowych z zastosowaniem takich kryteriów. Zauważył, że w niniejszym postępowaniu odwołujący złożył odwołanie na zapisy SWZ, a następnie złożył w postępowaniu ofertę z zastosowaniem niezakwestionowanych przez KIO kryteriów oceny ofert. Zdaniem zamawiającego tak postawiony zarzut mieści się w dyspozycji art. 528 pkt 3) oraz pkt 4) pzp, kwalifikujący odwołanie, jako niedopuszczalne, albo ze względu na okoliczność, że odwołanie jest spóźnione albo wniesione w sprawie już osądzonej przez Krajową Izbę Odwoławczą. Celem zamawiającego było pozyskanie ofert realnych cenowo, adekwatnych do aktualnej sytuacji rynkowej. Zatem jeżeli odwołujący zarzuca zamawiającemu dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie zaproponował osiągnięcie poziomów recyklingu w granicach dopuszczonych przez zamawiającego, to taki zarzut mógłby być skuteczny jedynie gdyby odwołujący uprzednio skutecznie zakwestionował zasady przyznawania punktacji, co na tym etapie postępowania jest niedopuszczalne - albo gdyby wykazał, że zamawiający dokonał obliczenia punktacji niezgodnie z przyjętymi w SWZ zasadami. Żadna z powyższych sytuacji nie zaistniała, zatem postawiony zarzut nie został uzasadniony. Podkreślił, iż Gmina Lublin organizuje przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów, a nie wyłącznie na odbiór, dlatego wymaga spełnienia określonych wysokich standardów w zakresie nie tylko odbioru, ale i zagospodarowania odpadów. Najistotniejszym standardem określającym, jakość usługi zagospodarowania odpadów jest poziom wykorzystania odpadów poprzez ich recykling zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami określoną przepisami prawa polskiego i unijnego. Prawidłowość zaś wykonania przedmiotu umowy przejawia się w przypadku zamawiającego poprzez kontrolowanie i nadzorowanie jej wykonywania zgodnie z określonymi warunkami. Temu właśnie celowi służą m. in. przewidziane we wzorze umowy kary umowne za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu ( §13 załącznika nr 11 a i 11 b do SWZ wzór umowy). Stwierdził, że oświadczenie wykonawcy dot. wysokości poziomów recyklingu poparte może być jedynie szacunkiem, w którym należy przyjąć pewne wartości nie znane na dzień składania oferty - tj. np. ilość odpadów, które wykonawca w przyszłości podda recyklingowi. Zaznaczył, że przyjęte przez zamawiającego kryterium pozacenowe jako wysokość osiągniętego w danym roku poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jest zobowiązaniem wykonawcy, które to On sam deklaruje. Potencjalny wykonawca deklarując w ofercie poziomu recyklingu powinien mieć świadomość odpowiedzialności za złożone oświadczenie, które ma istotne znaczenie z punktu widzenia uznania oferty za najkorzystniejszą, ponieważ zamawiający określił wagę tego kryterium na 40%. Zmawiający kategorycznie nie zgadza się z zarzutem odwołującego, że utrzymanie zaoferowanych przez KOMA poziomów recyklingu nie jest możliwe w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający kwestionuje sposób i metodologię zastosowaną przez o przy wyliczeniu poziomów oferowanych przez wykonawcę KOMA. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które potwierdzają poprawność jego wyliczeń i postawionych tez. Wartości końcowe tj. „możliwy do osiągnięcia poziom recyklingu przez KOMA” w tabelach stanowią projekcję założeń przyjętych przez odwołującego opartych na jego założeniach i jednostkowych doświadczeniach związanych z realizacją kontraktu, które mogą być odmienne od założeń przyjętych przez KOMA. Wyliczenia dokonane przez zamawiającego potwierdzają, że podane przez KOMA w ofercie przetargowej maksymalne wartości są możliwe do osiągnięcia. W odniesieniu do trzeciego z zarzutów odwołania dotyczącego niewykazania przez przystępującego warunku udziału w postepowaniu zamawiający podał, że zarzut powyższy nie został uzasadniony, a odwołujący nie powołał żadnego dowodu na potwierdzenie jakiegokolwiek twierdzenia lub tezy. W związku z powyższym zamawiający nie jest stanie w sposób konstruktywny odnieść się do poszczególnych tez zarzutów. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia dot. postępowania o zamówienie określił warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W pkt 8.1.4.1 SWZ zapisał, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określa minimalne poziomy zdolności dotyczące doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, jako wykonanie lub wykonywanie usług/usługi odbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (20 03 01) od właścicieli nieruchomości w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, w średniorocznej ilości wynoszącej co najmniej 8500 Mg lub 68000 m3. Zamawiający tym samym umożliwił wykonawcy dwa sposoby przedstawienia ilości odbieranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Natomiast w pkt 9.2.7.1. zamawiający określił wykaz podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu (wymienione w pkt. 8.1.4.1 SWZ ) jako wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Z uwagi na powyższe KOMA Lublin Sp. z o.o. w cz. IC.C JEDZ dla części 3, 4 i 7 zamówienia wykazała wykonanie zadania pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - sektor IV wskazując w uzupełnieniu do JEDZ, że w ramach przedmiotowej usługi średnioroczna ilość odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych wyniosła 100 185,99 m3. Przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku dot. doświadczenia złożył w dniu 05.08.2021 r. poświadczenie należytego wykonania umowy nr 180/OŚ/18 z dnia 06.12.2018 r. wystawione przez Gminę Lublin. KOMA Lublin Sp. z o.o. wykazała, że w okresie od 01.01.2019 r. do 30.04.2021 r. odebrała: • 43053 szt. pojemników o objętości 0,120 m3, • 71062 szt. pojemników o objętości 0,240 m3, • 19838 szt. pojemników o objętości 0,77 m3, • 178428 szt. pojemników o objętości 1,1 m3. Łączna objętość wskazanych przez KOMA Lublin Sp. z o.o. odebranych pojemników wynosi 100 185,99 m3. Komisja przetargowa dokonała analizy ilości opróżnionych pojemników 1100 I., 770I., 240 I. i 120 I. przeznaczonych na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w okresie od stycznia 2019 r. do kwietnia 2021 r. na podstawie zaakceptowanych miesięcznych raportów składanych zgodnie z § 9 realizowanej umowy nr 180/OŚ/18 z dnia 06.12.2018 r. przez KOMA Lublin Sp. z o. o., na podstawie, których stwierdziła różnice w ilości objętości odebranych odpadów, pomiędzy wskazaną przez Wykonawcę ilością 100 185,99 m3, a obliczoną w oparciu o posiadane raporty miesięczne ilością wynoszącą 100 287,59 m3. Komisja ustaliła, że powyższa różnica może być wynikiem wykorzystywania do obliczeń przez wykonawcę niezaakceptowanych (nieskorygowanych) raportów miesięcznych, zaś zamawiający do swojej analizy wykorzystał wyłącznie raporty zaakceptowane. Jednakże w istocie, pomimo powstałej różnicy, zarówno ilość odebranych odpadów wykazana przez wykonawcę oraz ilość wyliczona przez zamawiającego, pozwala na uznanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zamawiający rozliczał usługę odbioru odpadów wykonywaną przez KOMA Lublin Sp. z o.o. na podstawie umowy nr 180/OŚ/18 z dnia 06.12.2018 r. (na którą powołuje się wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) w oparciu o ilość odpadów wyrażoną w Mg. Ilość ta jest comiesięczne analizowana i weryfikowana w ramach raportów miesięcznych przesyłanych przez wykonawcę, które zaakceptowane są podstawą do stwierdzenia zakresu zrealizowanej usługi i wystawienia faktury Vat. Stwierdził, że zamawiający umożliwił w celu wykazania w/w warunku udziału w postępowaniu określenie ilości odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych zarówno w Mg jak również w m3. Jednocześnie należy zaznaczyć, że nie podał on metodologii wyliczenia m3 w oparciu o Mg i nieprawidłowym jest przyjęcie założenia, jakie wnosi odwołujący, że 8500 Mg jest równe 68000 m3 tj. 1 Mg równa się 8m3. Zamawiający uznał, że zarówno odebranie średniorocznej ilości odpadów równej 8500 Mg jak i 68 000m3 daje gwarancję posiadania przez Wykonawcę doświadczenia pozwalającego na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, ale nie postawił znaku równości miedzy tymi ilościami. Zatem odwołujący nie jest uprawniony do przeliczania ilości odpadów z Mg na m3 w świetle obowiązujących zapisów SWZ. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca KOMA Lublin Sp. z o.o. w złożonym piśmie procesowym wraz z dowodami na poparcie stawianych w nim tez, wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. Przystępujący poparł w całości stanowisko zaprezentowane przez zamawiającego i zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego wskazania niewłaściwych instalacji odbioru dodatkowo podał, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał w odwołaniu, iż wykonawca KOMA wypełniając załącznik nr 10a i 10b do SWZ wskazał liczne instalacje, które nie posiadają uprawnień do przyjmowania odpadów wskazując jedynie przykładowo własną instalację, twierdząc, że nie jest ona uprawniona do przyjmowania odpadów o kodach 20 01 08 i 20 02 02, a zatem wymienionych w wierszu nr 5 i 6 załącznik nr 10a i10 do SWZ. Przystępujący zrealizował w okresie 1.01.2019 — 30.06.2021 zamówienie publiczne na odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości z sektora IV Lublina na rzecz Gminy Lublin. W okresie realizacji zamówienia Przystępujący nie przekazywał odpadów do SUEZ KOMA w załączniku do oferty wskazała liczne instalacje i podmioty zbierające odpady (w tym SUEZ) dlatego aby mieć większe możliwości kierowania odpadów do różnych podmiotów tych, które w danym czasie maja lepsze wskaźniki recyklingu (i są uprawnione), co pozwoli osiągnąć ich wysokie poziomy zadeklarowane zamawiającemu. Dlatego też wskazanie instalacji SUEZ nie oznaczało, że odpady faktycznie tam trafią. Zmiany w zakresie posiadania uprawnień do zbierania lub także zagospodarowania odpadów przez podmiot zajmujące się gospodarką odpadową są dynamiczne. Może zdarzyć się tak, że na dzień składania ofert dany podmiot posiadał stosowne zezwolenie, które nie będzie aktualne po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Instalacje podane przez KOMA w załączniku do oferty, są tymi, do których zamierza transportować odpady (załącznik nr lOa i lOb do SWZ w poz. 5 i 6). W nawiązaniu do drugiego z zarzutów sprowadzającego się do zakwestionowania realności poziomów recyklingu odpadów, zaoferowanych przez KOMA odwołujący w tym zakresie wywodził twierdzenie, że przystępujący zadeklarował osiągnięcie maksymalnych poziomów recyklingu w celu uzyskania najwyższej ilości punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, pomimo że ich osiągnięcie jest niemożliwe. Powyższe działanie, zdaniem odwołującego wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, a w związku z tym oferta KOMA powinna zostać odrzucona. Zauważył, że zamawiający określając punktację zaoferowanych przez wykonawców poziomów recyklingu przewidział na wszystkie części zamówienia minimalne poziomy recyklingu: 2021 r. — 20%; 2022 — 25%; 2023 —35%; 2024 — 45%. Zamawiający punktował każdy dodatkowy 1% zadeklarowanego poziomu recyclingu powyżej minimalnego poziomu. Maksymalna ilość punktów była zatem za zadeklarowanie o 4% większego poziomu recyklingu niż minimalny za każdy rok. Przystępujący zaoferował dla każdej części zamówienia osiągniecie poziomów recyklingu o 4% więcej niż minimalny poziom tj. dla 2021 r.— 24%; 2022 r. - 29%; 2023 r. - 39%; 2024 r. 49%. Dodał, iż odwołujący nie zaskarżył wprost postanowień SWZ, w zakresie w jakim przewidziane zostały punktowane przez zamawiającego poziomy recyklingu. Stawiając obecnie zarzuty, wobec wykonawcy, który zaoferował przewidziane w SWZ poziomy recyklingu, że nie są one dla niego możliwe do osiągnięcia próbuje zakwestionować de facto realność przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Natomiast analiza informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach 3,4,7 prowadzi do wniosku, że zaoferowanie maksymalnych poziomów przez KOMA, nie dało temu wykonawcy przewagi nad odwołującym, ponieważ przede wszystkim oferta KOMA w powyższych 3 częściach była znacznie korzystniejsza w cenowym kryterium oceny ofert. Ponadto odwołujący w swoich obliczeniach wychodzi z założenia, że stopień segregacji prowadzony przez mieszkańców oraz możliwości instalacji w zakresie recyklingu nie będą ulegały zwiększaniu. Twierdzenie to jest błędne i niepoparte żadnymi argumentami. Wręcz przeciwnie, dane zawarte w analizach stanu gospodarki odpadami komunalnymi za lata 2017- 2020, wykonanymi przez Urząd Miasta Lublina, wskazują na bardzo silny trend w kierunku zmniejszania ilości odpadów komunalnych odbieranych w formie zmieszanej, a zwiększanie w formie segregowanej. Stwierdził, że przystępujący zamierza osiągnąć zadeklarowane w ofercie poziomy recyklingu, zakładając, że w poszczególnych latach realizacji zamówienia będzie wciąż postępowała efektywność recyklingu. Przystępujący zamierza przeprowadzić akcje edukacyjne informujące o sposobach prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów przez mieszkańców u „źródła”, a podczas nich kłaść szczególny nacisk na informowanie właścicieli nieruchomości o konieczności wyłączenia ze strumienia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z remontu i budowy, odpadów wielkogabarytowych oraz odpadów biodegradowalnych, ponieważ w tym obszarze sytuacja jest gorsza niż w selektywnej zbiórce odpadów surowcowych. Odwołujący wychodząc z założenia, że zaoferowane przez KOMA poziomy recyklingu są nierealne do osiągnięcia stawia zarzut „manipulowania” kryteriami oceny ofert, które jego zdaniem prowadzi do eliminując konkurencję z rynku a to działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem przystępującego jest to twierdzenie nie poparte żadnym dowodem, jak i argumentami mogącymi uwiarygodnić postawiony zarzut. W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego tego, że przystępujący nie spełnia warunków udziału w postepowaniu poza stanowiskiem zamawiającego nadto dodał, że wykonawca KOMA w JEDZ w części IV Kryteria Kwalifikacji w Sekcji C: zdolność techniczna i zawodowa (w brzmieniu po uzupełnieniu JEDZ przez KOMA na wezwanie zamawiającego) wskazał, że zrealizował usługę odbioru odpadów z sektora IV Lublina na rzecz Gminy Lublin w okresie 1.01.2019 - 30.06.2021 za kwotę 14 276377,58 zł brutto, podając jednocześnie, że ilość odebranych w ramach tej usługi odpadów wynosiła 100 185,99 m3. 4.5. Ustosunkowując się do tego zarzutu odwołania należy wskazał w pierwszej kolejności, że podstawową jednostką rozliczeniową w zakresie odbieranych odpadów jest ich waga wyrażona w Mg, każdy wykonawca i zamawiający publiczny posiada informacje o ilość Mg odebranych przez wykonawcę. W tym kontekście nieuprawnione jest założenie, że określone w warunku doświadczenia 8500 Mg równa się 68000 m3, ponieważ skoro, jak wyjaśniono, wyżej każdy wykonawca zna ilość ton odpadów odebranych w danym zamówieniu nie miałoby sensu wykazywanie się tą ilością przeliczoną na m3, skoro 8500 Mg miałoby się równać 68000 m3. Biorąc pod uwagę racjonalność zamawiającego, temu raczej chodziło o umożliwienie udziału w zamówieniu wykonawcy, który posiada znaczne doświadczenie w odbiorze odpadów o niewielkie gęstości (wadze) tak, aby mógł wykazać się doświadczeniem w odbiorze odpadów o mniejszej wadze niż 8500 Mg, ale dużej objętości co najmniej 68000 m3. Nieuprawnione są zatem obliczenia odwołującego oparte o błędne założenie, że 1 Mg odpadów równe jest 8 m3 odpadów. Przy takim wyliczeniu rzeczywiście odebrana przez KOMA w przywołanej usłudze ilość około 6.9 tys. Mg byłaby niewystarczająca zarówno, jako wyrażona w tonach (mniej niż 8500 Mg) a także wagowo przy zastosowaniu przelicznika 1 Mg = 8 m3. Wyrażona ilość odebranych odpadów w m3, to ilość, która trafia do śmieciarki z opróżnianych pojemników na odpady, które następnie są w niej zagęszczane, a zatem tracą pierwotną objętość. Nie ma innej metody wykazania się ilością odebranych odpadów (w m3) niż poprzez powołanie się na pojemność opróżnionych z odpadów pojemników. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie jest niezasadne, gdyż podniesione zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na moment zamknięcia rozprawy, chociaż ocenie Izby podlegała czynność zamawiającego kwestionowana w odwołaniu, wiążąca się z wyborem najkorzystniejszej oferty na dane sektory. Zauważyć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w wypełnianiu tego obowiązku (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). W przedmiotowym postępowaniu ciężar dowodowy obciążał odwołującego, który poprzez złożone dowody winien był uwiarygodnić zasadność stawianych zarzutów i żądań. Zdaniem Izby odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Podkreślić należy za wyrokiem wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku sygn. akt XI Ga 692/17 że, aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Przedkładane przez odwołującego na rozprawie dowody nie potwierdzały zasadności podniesionych zarzutów. W wyniku analizy i oceny materiału dowodowego w sprawie Izba uznała, że podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Przechodząc do oceny pierwszego zarzutu odwołania, dotyczącego braku odrzucenia oferty przystępującego z powodu, iż przystępujący wskazał do odbioru odpadów o określonych kodach, także te instalacje, które nie posiadają zezwolenia na ich odbiór i zagospodarowanie, na wstępie podkreślić należy, że zarówno zamawiający jak i przystępujący wnosili o nierozpoznawanie tego zarzutu, gdyż ich zdaniem odwołujący stawiając ten zarzut nie spełnił wymagań ustawowych, gdyż w treści odwołania odwołujący nie powołał żadnego dowodu na potwierdzenie jakiegokolwiek twierdzenia lub tezy stawianej w zarzucie. Przystępujący w nawiązaniu do powyższego stwierdził, że Izba winna zarzut taki pominąć stosownie do regulacji art. 555 Pzp. Odnosząc się do wniosków zamawiającego i przystępującego Izba zauważa, że sposób sformułowania przedmiotowego zarzutu wraz z potrzebą wykazania jego zasadności na pewno odbiega od zakładanego wzorca, ale niewątpliwym jest, że zarzut zawiera wskazanie czynności kwestionowanej przez odwołującego wraz z jej uzasadnieniem. Dlatego też brak jest podstaw prawnych do jego nierozpatrywania przez Izbę. Wracając do sedna stawianego zarzutu wskazać należy, że osią sporu pomiędzy stronami w tym przedmiocie jest kwestia, czy wykonawca w załącznik 10a) i 10b) do SWZ przy odpowiedniej pozycji wymienionych odpadów winien był podać, jako odbiorcę, tylko tą instalację, która posiada uprawnienie do odbioru tego kodu odpadu. Odwołujący stał na stanowisku, że z treści SWZ wynikało, że przy danym kodzie odpadów należało wpisać tylko te instancje, które dany odpad przyjmują, a nie wszystkie instalacje w regionie jak to uczynił przystępujący niezależnie od tego czy dana instalacja dany kod odpadów przyjmuje czy też nie. Izba uznała, że istotą odbioru i przekazywania zebranych od wytwórców odpadów jest ich przekazanie do instalacji uprawnionej z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami. W przedmiotowej sytuacji poza sporem jest kwestia, że wśród wymienionych przez KOMA instalacji, są conajmniej 2 instalacje(tj. Kom Eko i Bełżyce), które mogą przyjąć do zagospodarowania każdą frakcję odebranych odpadów. Tym samym nie ma niebezpieczeństwa, że jakiś odebrany odpad zostanie przekazany do instalacji nieposiadającej zezwolenia na jego odbiór. Izba za przekonywujące w tym zakresie przyjęła także informację zamawiającego w zakresie przyjmowania odpadów do instalacji, że przekazywanie konkretnej partii odpadów następuje na podstawie generowanej elektronicznie w danym momencie karty z systemu danej instalacji, a więc nie ma możliwości przekazania do danej instalacji odpadów o kodach, których dana instalacja np. w danym dniu nie przyjmuje. Podkreślić należy, że z treści SWZ nie da się wywieść wprost obowiązku wykonawcy, aby przy danym kodzie odpadów wskazał tylko instalacje uprawnioną do jego odbioru. W tym przypadku nie można uznać za niezgodność z SWZ sytuacji, kiedy przystępujący przyjął zasadę podawania większej ilości Instalacji, ponad te, które na dzień składania ofert przyjmowały odpady o określonym kodzie. Przystępujący stanął na stanowisku, że według dotychczasowych doświadczeń z odbioru odpadów dla tego zamawiającego wynika, iż posiadanie przez instalacje zezwolenia dotyczącego konkretnych kodów odpadów, jest kwestią zmienną. Instalacja na dzień złożenia oferty mogła posiadać zezwolenie, które np. obecnie już wygasło lub zostało cofnięte. W odmiennym przypadku należy mieć na względzie także okoliczność, że instalacja może także uzyskać zezwolenie na poszerzenie katalogu odbioru odpadów. Także możliwość płynnej zmiany instalacji dla dostarczania odpadów o określonym kodzie, jest korzystna dla wykonawcy, gdyż potrzeba zmiany może wynikać z sytuacji, iż np. instalacja rozbuduje linię przetwarzania odpadów zwiększającą poziom uzyskiwanego recyklingu. Reasumując powyższe Izba uznała, że odrzucenie oferty przystępującego byłoby zasadne tylko wtedy, gdyby przy zastosowaniu obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa, nie została wskazana chociażby jedna instalacja uprawniona do odbioru odpadów o kodzie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia i to stwarzałoby niebezpieczeństwo przekazywania odpadów do miejsc lub instalacji do tego nieprzystosowanych. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. W zakresie zarzutu drugiego odwołujący zarzucał zamawiającemu, iż oferta przystępującego winna być odrzucona z tego powodu, że przystępujący w sposób pozbawiony podstaw przyjął dla uzyskania punktacji poziom recyklingu w maksymalnej wysokości wskazanej przez zamawiającego. Podał, że w regionie występują tylko trzy większe instalacje, które zajmują się między innymi recyklingiem, tj. instalacje: Kom Eko, w Bełżycach i w Wólce Rokickiej i żadna z nich nie przewiduje w tym okresie czasowym uzyskania odzysku i przetworzenia odpadów na takim poziomie. Odwołujący w argumentacji powoływał się na prognozy instalacji, wskazując, że KOMA założył dużo wyższy poziom recyklingu, którego osiągnięcie jest niemożliwe. Przystępujący replikując podniesioną w tym zarzucie argumentację odwołującego podał, że zamierza osiągnąć zakładany poziom, natomiast obiektywnie zależy to od wielu zmiennych w czasie czynników. Natomiast w chwili obecnej brak jest możliwości udowodnienia w 100% uzyskania zakładanych współczynników, a tym samym wykazania, że zostaną spełnione. Nadto podał, że zaoferowany poziom recyklingu odpadów nie jest tak wysoki, jak próbuje to podnosić odwołujący, gdyż wskazane poziomy recyklingu w latach 2021 - 2021 są wyższa tylko o 4% od poziomu minimalnego, ustawowego, określonego w pkt 16.2.1.1 SWZ. Izba odnosząc się do tego zarzutu zauważa, że zgodnie z SWZ każdy wykonawca miał prawo wskazać zakładany poziom recyklingu, bez potrzeby udawadniania, iż osiągnięcie takiego poziomu jest realnie możliwe. Nadto oceniając ten zarzutu, Izba zauważa, że odwołujący kwestionuje możliwość uzyskania przez Koma zakładanego poziomu recyklingu bez wskazania jakiegokolwiek wiarygodnego dowodu w tej kwestii. Zauważyć należy, że wszelkie wyliczenia w tym zakresie opierają na założeniach hipotetycznych. Trudno jest przy obecnym postępie technologicznym nie zakładać, że w kolejnych latach wielkość minimalnego ustawowego poziomu recyklingu nie będzie oscylować wokół wielkości zakładanych przez przystępującego. Odwołujący pomija dynamikę zmian, jaka zachodzi w gospodarowaniu odpadami. Izba nie może uznawać za udowodnione, zarzutów opartych o czysto hipotetyczne założenia odwołującego wywodzone na użytek tego postępowania. Izba oceniając powyższe nie znalazła podstaw do uznania, że celem przystępującego oferującego uzyskanie maksymalnych poziomów recyklingu było wyeliminowanie z rynku innych wykonawców. Każdy z wykonawców mógł zaoferować taki poziom, jaki zaoferował przystępujący. KOMA sp. z o.o. nie dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ zaoferowała możliwe do uzyskania w warunkach niniejszego postępowania poziomy recyklingu. Natomiast odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie stawianych w odwołaniu tez, które umożliwiałyby ocenę prawidłowości przyjętych przez odwołującego założeń. Zauważyć należy, że także zamawiający w tym zakresie oceniał jedynie wynik kalkulacji przystępującego, czyli zobowiązanie wykonawcy, który powinien dokonać jak najbardziej wiarygodnych wyliczeń (wykonanych w oparciu o swoje doświadczenie na rynku i analizę prognoz) i przyjąć na siebie ryzyko swojego oświadczenia mającego istotny wpływ na wybór jego oferty. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła przedmiotowy zarzut uznając, że w oparciu o przedłożone przez odwołującego dowody nie jest możliwe wywiedzenie jak tego oczekuje odwołujący, iż zakładane przez przystępującego poziomy recyklingu nie mogą zostać spełnione. W kolejnym trzecim zarzucie, w którym odwołujący zarzuca zamawiającemu nieodrzucenie oferty wykonawcy KOMA sp. z o.o. z powodu braku wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu, zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu wskazując, że pomimo iż nie ma takiej treści w odwołaniu, to jednak odwołujący kwestionuje zapisy treści SWZ w przedmiotowym zakresie. Zauważyć należy, że w pkt 8.4.1SWZ zostały określone minimalne wymagane poziomy doświadczenia w dotychczas wykonywanych przez wykonawcę usługach odbierania odpadów komunalnych wskazując, że o uzyskanie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykonał usługi odbierania odpadów komunalnych (20 03 0l) od właścicieli nieruchomości w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, w średniorocznej ilości wynoszącej, co najmniej 8500 Mg lub 68000 m3. Oceniając ten zarzut na wstępie podkreślić należy, że zamawiający w zakresie tego zarzutu postawił wymaganie, aby wykonawcy mieli możliwość wykazania się odebraniem i dostarczeniem do instalacji odpowiedniej ilości odpadów w tonach lub m3. Taki zapis warunku według zamawiającego wynikał z tego, że w różnych miastach są stosowane różne sposoby obliczania odebranych odpadów, w niektórych liczą w tonach, w niektórych w m3. Aby nie różnicować wykonawców i dopuści jak największą ilość w postępowaniu zamawiający dopuścił obie możliwości wykazania się ilością odebranych odpadów. Przystępujący Koma wykazał się spełnianiem warunku w oparciu o ilość odebranych odpadów wyliczonych w m3. Odwołujący całą swoją argumentacje w tym zakresie oparł na niedopuszczalnej, jego zdaniem, metodzie wyliczania objętości odebranych odpadów przez przystępującego, w oparciu o objętość odebranych pojemników, a nie rzeczywiście samych odpadów. Odwołujący w tym zakresie argumentował, że z jego wiedzy i doświadczenia wynika, iż znaczna ilość odbieranych pojemników nie jest zapełniona w 100%, a tym samym wliczanie całej pojemności pojemnika do ilości odebranych odpadów jest nieprawidłowe. Przystępujący odnosząc się do tej kwestii podkreślał, że przyjął ilość odpadów w oparciu o ilość pojemność pojemników, biorąc pod uwagę sytuacje, iż w takcie odbioru odpadów są pojemniki, które nie są w pełni zapełnione, są i takie, które są przepełnione, a są i takie, obok których zostały wyłożone śmieci. Podał, że nie ma takiej możliwości, aby do ilości odebranych pojemników były wliczane puste pojemniki, bo puste pojemniki nie są podpinane pod maszynę a tym samym nie widnieją w ewidencji. Stwierdził, że nie ma innego sposobu wykazania ilości odebranych odpadów biorąc pod uwagę ich objętość, jak wyliczania jej według pojemności odebranych pojemników, gdyż odebrane odpady są wrzucane do maszyny- śmieciarki, która jest jednocześnie zgniatarką odpadów i tym samym ich objętość jest automatycznie zmniejszana. Podkreślić należy, że przystępujący wykazał się odbiorem 100 185 m3 odpadów na wymagane 68 000 m3, czyli o 47% ponad wymagane minimum w SWZ. Izba za zamawiającym przyjmuje, że wielkości odbieranych odpadów były stale weryfikowane przez zamawiającego w trakcie świadczenia usługi przez Koma i nie były stwierdzane nieprawidłowości. Zamawiający zauważył, że oprócz sytuacji, kiedy mogą wystąpić pojemniki niezapełnione w 100% występują takie sytuacje, kiedy te pojemniki są przepełnione, ale tego odwołujący w swoim odwołaniu nie brał pod uwagę. Izba oceniając złożone przez przystępującego karty pracy, gdzie jest wskazywany stopień zapełnienia pojemników, iż twierdzenia zamawiającego w tym zakresie polegają na prawdzie. Dane zawarte w tych kartach nie były kwestionowane przez odwołującego. Na rozprawie odwołujący stał na stanowisku, iż przystępujący winien był wykazać się ilością odebranych odpadów w formie Mg a nie m3. Izba nie może na tym etapie postępowania kwestionować możliwości wykazania się przez wykonawcę ilością odebranych odpadów w m3, chociaż - czego zamawiający nie zakwestionował, rozliczał wykonawcę z wykonania poprzedniego zamówienia wg. wagi dostarczonych odpadów. Podobne zasady będą obowiązywać także w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Izby zasady wykazywania spełniania warunków udziału w postepowaniu winny być jednolite dla wszystkim wykonawców, lub winny mieć szczegółowo dopracowane uzasadnione zasady odstępstw. Izba uznała, że niespornym w sprawie jest fakt, że wykonawcy mieli możliwość wykazanie się ilością odebranych odpadów w formie m3. Izba uznała także, że brak było innej możliwości wyliczania m3 odebranych odpadów niż poprzez przemnożenie pojemności pojemników razy odebraną ich ilość. Trudno wyobrazić sobie, aby np. dla obliczenia objętości odpadów pryzmować je np. przed blokiem, aby zmierzyć ich objętość. Izba za zamawiającym i przystępującym uznała, biorąc pod uwagę powyższą sytuacje oraz argumentację odwołującego, iż odwołujący kwestionując prawo wykonawców do wykazywania się ilością odebranych odpadów w m3, to tym samym kwestionuje postanowienie SWZ w tym zakresie, co na tym etapie postępowania należało uznać za zarzut spóźniony. Za wyrokiem SO w Warszawie 3 czerwca 2013 roku sygn. akt V Ca 533/13 należy stwierdzić, że niezasadnym jest przywoływanie dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii nieujętych w postanowieniach SIWZ. Zawsze decydujące znaczenie ma analiza sformułowań zawartych w SIWZ. Twierdzenia odwołującego, pozostały bez wskazanego na ich potwierdzenie dowodu i były tylko twierdzeniami na użytek przedmiotowego sporu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołania, a nadto uznała, że postępowanie zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty było oparte na dokonanych prawidłowo ustaleniach faktycznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego. Przewodniczący: Członkowie 24 …

…Sygn. akt: KIO 1713/19 WYROK z dnia 23 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniach 16, 18 i 20 września 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 roku przez wykonawcę Elsevier B.V. z siedziba w Amsterdamie, Holandia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu (Lider Projektu) oraz Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, Gdański Uniwersytet Medyczny, śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, Uniwersytet Medyczny w Lublinie, Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, Warszawski Uniwersytet Medyczny, Instytut Medycyny Pracy im. Prof. dr med. Jerzego Nofera w Łodzi (Partnerzy Projektu) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Politechnikę Warszawską (partner) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1713/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Dostawa licencji na system i wdrożenie systemu na potrzeby Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu oraz 7 jednostek partnerskich, prezentującego i promującego osiągnięcia naukowe i potencjał badawczy”. Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Politechnika Warszawska (partner). Nakazuje Zamawiającemu dokonanie oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Politechnika Warszawska (partner) w kryterium „Doświadczenie zawodowe zespołu wdrożeniowego” z uwzględnieniem do punktacji jedynie doświadczenia członków zespołu wdrożeniowego potwierdzającego wykonanie usługi. Nakazuje Zamawiającemu wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Politechnika Warszawska (partner) do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia w określonych warunkiem zrealizowanych dostawach wraz z wdrożeniem. Nakazuje Zamawiającemu wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Politechnika Warszawska (partner) do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia z uwzględnieniem wymogu podania informacji co do doświadczenia w wykonaniu opisanych warunkiem usług. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Politechnikę Warszawską (partner) i Zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu (Lider Projektu) oraz Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, Gdański Uniwersytet Medyczny, Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, Uniwersytet Medyczny w Lublinie, Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, Warszawski Uniwersytet Medyczny, Instytut Medycyny Pracy im. Prof. dr med. Jerzego Nofera w Łodzi (Partnerzy Projektu) i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Elsevier B.V. z siedziba w Amsterdamie, Holandia tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza łącznie od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Politechniki Warszawskiej (partner) i od Zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu (Lider Projektu) oraz Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku, Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego, Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, Uniwersytetu Medycznego w Lublinie, Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, Instytutu Medycyny Pracy im. Prof. dr med. Jerzego Nofera w Łodzi (Partnerzy Projektu) na rzecz wykonawcy Elsevier B.V. z siedziba w Amsterdamie, Holandia kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odpowiednio, w następujący sposób: - od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Politechniki Warszawskiej (partner) na rzecz wykonawcy Elsevier B.V. z siedziba w Amsterdamie, Holandia kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy), oraz - od Zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu (Lider Projektu) oraz Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku, Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego, Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, Uniwersytetu Medycznego w Lublinie, Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, Instytutu Medycyny Pracy im. Prof. dr med. Jerzego Nofera w Łodzi (Partnerzy Projektu) na rzecz wykonawcy Elsevier B.V. z siedziba w Amsterdamie, Holandia kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 1713/19 UZAS AD NIE NIE Zamawiający - Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu (Lider Projektu) oraz Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, Gdański Uniwersytet Medyczny, śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach, Uniwersytet Medyczny w Lublinie, Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie, Warszawski Uniwersytet Medyczny, Instytut Medycyny Pracy im. Prof. dr med. Jerzego Nofera w Łodzi (Partnerzy Projektu) - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa licencji na system i wdrożenie systemu na potrzeby Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu oraz 7 jednostek partnerskich, prezentującego i promującego osiągnięcia naukowe i potencjał badawczy.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 kwietnia 2019 roku pod numerem 2019/S 071-167353. 2 września 2019 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postaci bezprawnego: 1) wyboru w Postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sages Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider Konsorcjum, dalej indywidualnie: „Sages”) oraz Politechnika Warszawska (Partner Konsorcjum, dalej indywidualnie; „PW”) (dalej łącznie; „Konsorcjum Sages”); 2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Sages; 3) zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sages, 4) ewentualnie, zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń lub wyjaśnień treści dokumentów i oświadczeń. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sages pomimo złożenia oferty, w tym próbki systemu na potwierdzenie wymaganych funkcjonalności, oraz ich zaprezentowania, w sposób niezgodny treścią SIWZ, procedurą weryfikacji oraz naruszeniem umowy łączącej Odwołującego z PW, majątkowych praw autorskich Odwołującego przysługujących mu do zasobów wchodzących w skład bazy danych Scopus, a także naruszeniem wyłącznego prawa do bazy danych przysługującego Odwołującemu na podstawie ustawy z dnia 27 lipca 2001 roku o ochronie baz danych (Dz.U. z 2018 roku, poz. 2339) co w szczególności należy uznać za równoważne z niewykazaniem wymaganych funkcjonalności; 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „UZNK") w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sages pomimo posłużenia się i wykorzystania w ofercie przez Konsorcjum Sages nieautoryzowanym dostępem do bazy danych Scopus, co stanowi naruszenie umowy łączącej Odwołującego z PW, naruszeniem majątkowych praw autorskich oraz naruszeniem wyłącznego prawa do dysponowania bazą danych Scopus przez Odwołującego stanowiąc tym samym czyn nieuczciwej konkurencji; 3) art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy w zw. z art. 58 § 1-2 Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC") w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sages pomimo sprzeczności oferty Konsorcjum Sages z umową łączącą Odwołującego z PW, naruszeniem majątkowych praw autorskich Odwołującego do zasobów wchodzących w skład bazy danych Sages oraz prawa do bazy danych przysługującego Odwołującemu na podstawie ustawy o ochronie baz danych i zasadami współżycia społecznego, w konsekwencji czego jest ona nieważna; 4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sages mimo prowadzenia Zamawiającego w błąd co do zgodności oferty z wymaganiami, przez demonstrację próbki systemu w sposób niezgodny z treścią SIWZ, procedurą weryfikacji, operującego na danych uzyskanych z naruszeniem majątkowych praw autorskich Odwołującego, naruszeniem wyłącznego prawa do bazy danych przysługującego Odwołującemu w celu prezentacji wymaganych funkcjonalności, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; 5) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1-2 ustawy i art. § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: „Rozporządzenie”) przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sages, pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz w dysponowania wymaganym potencjałem osobowym; 6) art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sages, pomimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz w dysponowania wymaganym potencjałem osobowym oraz z uwagi na fakt, że Konsorcjum Sages nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 7) ewentualnie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum Sages o uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz w dysponowania wymaganym potencjałem osobowym lub udzielenia wyjaśnień w tym zakresie; 8) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez nieprawidłową ocenę oferty Konsorcjum Sages i w konsekwencji przyznanie Konsorcjum Sages zawyżonej ilości punktów w zakresie kryterium oceny ofert doświadczenie zawodowe zespołu wdrożeniowego, tj. w uwzględnieniem także projektów będących na dzień składania ofert wtoku realizacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w Postępowaniu: unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Sages; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; odrzucenia oferty Konsorcjum Sages; wykluczenia Konsorcjum Sages z Postępowania, ewentualnie wezwanie Konsorcjum Sages do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwanie Konsorcjum Sages do wyjaśnień w tym zakresie; ewentualnie do pkt 3-4 powyżej, przyznania ofercie Konsorcjum Sages mniejszej ilości punktów w zakresie kryterium oceny ofert doświadczenie zawodowe zespołu wdrożeniowego, tj. bez uwzględnienia projektów będących na dzień składania ofert w toku realizacji. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, a także przedłożonych na rozprawie - na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta Odwołującego zajmuje obecnie drugą pozycję w rankingu ocenionych ofert. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia jest jednoznaczny z uwagi na fakt, że gdyby Zamawiający zgodnie z przepisami Pzp odrzucił ofertę Konsorcjum Sages (obecnie pozycja nr 1 w rankingu ocenionych ofert), to właśnie oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W razie sanacji zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie. Jednocześnie Odwołujący doznaje szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne oraz utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania. Dodatkowo ponosi stratę w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w Postępowaniu. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie na dostawę licencji na system i wdrożenie systemu na potrzeby Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu oraz 7 jednostek partnerskich, prezentującego i promującego osiągnięcia naukowe i potencjał badawczy każdej z jednostek indywidualnie wraz z rozwiązaniem umożliwiającym wspólną prezentację, przeszukiwanie i analizowanie wybranych danych. W dniu 22 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyniku Postępowania po powtórzeniu czynności i badania oferty (w aktach). Zgodnie z art. 24aa ust. 1 Pzp, Zamawiający najpierw dokonał oceny ofert, a następnie zbadał czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Za najkorzystniejszą uznano i wybrano ofertę Konsorcjum Sages (100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert), a ofertę Odwołującego sklasyfikowano na drugim miejscu (79,82 pkt w ramach kryteriów oceny ofert). Odwołujący nie zgodził się z takim rozstrzygnięciem Postępowania, wywodząc, że Konsorcjum Sages winno być wykluczone z Postępowania, a jego oferta odrzucona, względnie wykonawcy Ci powinni otrzymać mniejszą ilość punktów w ramach kryteriów oceny ofert. I. Naruszenie praw autorskich Odwołujący podał, że przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w załączniku nr 2 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia), w załączniku nr 3 do SIWZ (Arkusz Informacji Technicznej dla funkcjonalności wymaganych) (dalej jako „Arkusz informacji technicznej”) oraz w załączniku nr 4 do SIWZ (Arkusz Informacji Technicznej dla funkcjonalności zadeklarowanych). Szczegółowe warunki i zasady realizacji umowy określa wzór umowy (zał. nr 9 do SIWZ). Zamawiający wymagał przedłożenia wypełnionego przez wykonawcę Arkusza informacji technicznej jako załącznika stanowiącego integralną część oferty (pkt XI.4.2 SIWZ). Wymagane funkcjonalności wskazane przez wykonawców w Arkuszu informacji technicznej miały być zaprezentowane w dostarczonej wersji demonstracyjnej/testowej systemu. Weryfikacja próbek systemu nastąpić miała zgodnie z załącznikiem nr 13 do SIWZ „Procedura weryfikacji funkcjonalności systemu” (dalej jako „Procedura weryfikacji”). Zgodnie z pkt. 2.15 tabeli zawartej w Arkuszu Informacji Technicznej oraz Procedurze weryfikacji, każdy wykonawca miał zaprezentować funkcjonalność systemu polegającą na umożliwianiu automatycznego importowania danych za pomocą gotowych interfejsów programistycznych aplikacji z zewnętrznych źródeł internetowych obejmujących co najmniej: PubMed, Scopus, WoS oraz Cross|Ref. Weryfikacja tej funkcjonalności miała nastąpić przez zaprezentowanie w próbce systemu możliwości importu z wymaganych zewnętrznych źródeł (a więc także ze Scopus). Podobnie z pkt. 2.26 tabeli zawartej w Arkuszu Informacji Technicznej oraz Procedurze weryfikacji wynika obowiązek wykazania możliwości importu metadanych ze źródeł zewnętrznych, wśród których wskazane są w szczególności systemy bibliograficzne Partnerów Projektu, bazy WoS i Scopus. W pkt. 2.16 i 2.17 ww. tabel, baza Scopus była natomiast jednym z narzędzi, które mogło zostać wybrane przez wykonawców w celu zaprezentowania spełniania wymaganej funkcjonalności. Konsorcjum Sages potwierdziło w swojej ofercie spełnienie wszystkich wskazanych wyżej wymogów, a Zamawiający zweryfikował to zgodnie z Procedurą weryfikacji. Oprogramowanie Scopus jest produktem Odwołującego, do którego posiada on pełne i wyłączne majątkowe prawa autorskie. Politechnika Warszawska (członek Konsorcjum Sages) ma zapewniony dostęp do korzystania z bazy Scopus na zasadach ogólnej dostępności zapewnionych na poziomie ogólnokrajowego kontraktu „Elsevier Subscription Agreement” z dnia 10 kwietnia 2019 r. („Umowa subskrypcji”), na podstawie której użytkownik uzyskuje dostęp do licencjonowanych materiałów („Subskrybowane Produkty”), w tym dostęp do bazy danych Scopus. Warunki korzystania Subskrybowanych Produktów są ściśle określone i ograniczone przez poprzez zakreślenie celu i sposobu korzystania z nich przez Użytkownika będącego sygnatariuszem umowy. Praktyka wskazywania zakresu i celu jest w warunkach obrotu produktami tego typu powszechna i wynika przede wszystkim z wymagań licencyjnych stron trzecich, których publikacje dystrybuowane są przy pomocy baz danych wchodzących w skład oprogramowania dostarczanego przez Odwołującego. Należy przede wszystkim podkreślić, że warunki Umowy Subskrypcji jednoznacznie wskazują na prawo dla każdej instytucji będącej stroną umowy do korzystania z dostępu do baz danych w określony sposób, tj. dla celów badawczych, naukowych, wyłącznie poprzez uprawnionych użytkowników danej instytucji (por. ustęp 1.3 Umowy Subskrypcji). Ponadto 1.4 Umowy Subskrypcji ogranicza dystrybucję treści Scopus (w tym zwłaszcza produktów przez zewnętrznych kontrahentów, wprost zabraniając zwielokrotniania lub rozpowszechniania istotnej części baz danych zwierających Licencjonowane Produkty. Dodatkowo pkt. 1.5 Umowy zawiera ostrzeżenie, że rozpowszechnianie materiałów objętych licencją może spowodować nieodwracalną szkodę dla Odwołującego. Odnosząc się do technicznych szczegółów prezentacji systemu dla Zamawiającego, prezentacja ta mogła obyć się faktycznie w jeden z dwóch sposobów, tj. : przez dostarczenie Zamawiającemu przez Konsorcjum Sages systemu zawierającego pobrane uprzednio z bazy Scopus licencjonowane materiały utrwalone na nośniku lub (ii) przez dostarczenie rozwiązania, które jest w stanie pobierać dane z bazy Scopus on-Iine za pomocą klucza API Scopus, przypisywanego indywidualnie każdemu licencjobiorcy. W czasie testu wykonawca miał obowiązek w czasie rzeczywistym wykazać możliwość importu danych ze źródeł zewnętrznych, w tym ze Scopus, bowiem jedna z prezentowanych funkcjonalności miała być skuteczna komunikacja z bazami WoS Scopus czy CrossRef. Demonstracja systemu przez Konsorcjum Sages wymagała zatem dostarczenia rozwiązania, które jest w stanie pobierać dane z bazy Scopus on-line za pomocą klucza API Scopus. Jednocześnie Zamawiający, dopuścił prezentację funkcjonalności na systemie produkcyjnym tylko i wyłącznie w wypadku zaistnienia okoliczności skutecznie uniemożliwiających prezentacje na wersji demonstracyjnej i niezależnych od oferenta (odpowiedź na pytanie nr 19 z dnia 17 maja 2019 r.). Zamawiający zwracał się do Konsorcjum Sages o wyjaśnienie treści oferty w powyższym zakresie na podstawie art. 87 ust. Pzp. (pismo z 14.08.2019 r., w aktach). W odpowiedzi, wyjaśniając treść własnej oferty (pismo Konsorcjum Sages z 20.08.2019 r., w aktach), Konsorcjum Sages przyznało m.in., że: dostarczyło kopię systemu zrealizowanego i działającego w PW (Baza Wiedzy Politechniki Warszawskiej). Powyższe oznacza w ocenie Odwołującego niezgodność z Procedura weryfikacji, w tym z pkt. 2.15. 2.16., 2.17 oraz 2.2.6 tabeli zawartej w Arkuszu Informacji Technicznej oraz Procedurze weryfikacji, oraz ww., interpretacją treści SIWZ dokonana przez Zamawiającego przed terminem składania ofert. Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił sytuację, w jakiej dopuszcza wykorzystanie wcześniej przygotowanych danych (a nie pobieranie ich w czasie rzeczywistym), tymczasem Konsorcjum Sages nie wykazało jakichkolwiek „okoliczności skutecznie uniemożliwiających prezentację na wersji demonstracyjnej i niezależnych od oferenta", uzasadniających odstąpienie od wymogu. W ocenie Odwołującego uzasadnieniem nie może być, jak twierdzi Konsorcjum Sages, brak możliwości przeprowadzenia prezentacji na żywo z uwagi na brak dostępu do bazy. Konsorcjum Sages nigdy nie zadbało o taki dostęp (w tym nie wystąpiło do producenta o dostęp), lecz zdecydowało o pobraniu danych na PW przed prezentacją i umieszczeniu ich jako kopia do celów testowych, nie posiadając uprawnień. Odwołujący wskazał, że rażąco naruszono przy tym ww. zasady SIWZ oraz uczciwą konkurencję, bowiem skopiowanie danych wcześniej jest dużo łatwiejsze, umożliwia w sposób kontrolowany usunięcie ewentualnych błędów, weryfikację poprawności działania czy ewentualne korekty. Tymczasem pobieranie danych miało następować w czasie rzeczywistym podczas weryfikacji próbki systemu. Niezależnie o ww. niezgodności z treścią SIWZ, naruszenie procedury weryfikacji systemu przyjętej w Postępowaniu, wynika także z faktu naruszenia działaniami członków Konsorcjum Sages Umowy subskrypcji jak i obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący podniósł, że nniezależnie od tego czy treść oferty, w tym prezentacja systemu, odbyłaby się przez uprzednie pobranie danych czy też przez klucz API, to żadna z tych czynności nie ma oparcia ani w Umowie subskrypcji, ani obowiązujących przepisach prawa. W pierwszym możliwym i podstawowym przypadku, gdyby Konsorcjum Sages korzystało z API Scopus, wówczas według polityki Elsevier B.V. powinno było uzyskać uprzednią zgodę Elsevier. Polityka, o której mowa powyżej jest częścią umowy „API Service Agreement", którą każdy z użytkowników, który korzysta z dostępu do API jako deweloper programistyczny musi zaakceptować. Umowa dostępna jest na stronie internetowej pod adresem Wskazana umowa oraz będące jej częścią polityki nie obejmowały prawa do wykorzystywania kluczy API w komercyjnych przedsięwzięciach, w szczególności ich używania w czasie prezentacji przed potencjalnymi klientami. W przypadku wątpliwości odnośnie użycia API poza opisanymi na stronie internetowej Elsevier przypadkami, zgodnie z politykami użytkownik winien skontaktować się z firmą Elsevier. W takim przypadku Elsvier przeprowadza wewnętrzny proces zatwierdzania, w ramach którego wnioskodawca musi się zgodzić, że zezwala uniwersytetom posiadającym licencje Scopus na wykorzystanie bazy danych Scopus w ich oprogramowaniu CRIS, że nie będzie agregować danych z różnych uniwersytetów w żadnym celu oraz, że każda uczelnia widzi tylko dane z własnej instytucji. Umowa ta ma charakter pisemny. W drugim możliwym przypadku, a mianowicie nie korzystania z API dla celów prezentacji, lecz dostarczenia oprogramowania z pobranymi na nośnik danymi z bazy Scopus (do czego zdaniem Odwołującego przyznaje się Konsorcjum Sages w swoich wyjaśnieniach), jest to akt niedozwolonego zwielokrotnienia bazy danych Scopus, co stanowi nie tylko naruszenie Umowy subskrypcji ale również naruszenie bezwzględnych przepisów prawa, tj. wkroczenia w monopol prawno-autorski w rozumieniu art. 79 ust. 1 ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz naruszenia przysługującego Odwołującemu na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie baz danych wyłącznego prawa do zezwalania na pobieranie lub wtórne wykorzystanie danych zgromadzonych w bazie danych Scopus. Odwołujący argumentował również, że wykonawca Sages (Lider Konsorcjum Sages) w ogóle nie posiada licencji do korzystania z bazy danych Scopus. Nie był więc uprawiony ani do korzystania z bazy danych Scopus, ani do korzystania z API. Do takiego korzystania konieczne jest bowiem posiadanie licencji do baz danych Scopus. Lista licencjobiorców posiadających prawo do używania oprogramowania Scopus znajduje się pod linkiem: Konsorcjum Sages nigdy nie zwracało się do EIsevier o udzielenie takiej licencji. Działanie Konsorcjum Sages polegające na złożeniu i wykorzystaniu oferty/próbki systemu z wykorzystanym wbrew warunkom licencji API Scopus dla własnych korzyści komercyjnych, stanowi jednocześnie naruszenie przez PW warunków ww. umowy, oraz naruszenie przez Sages, jako stronę trzecią umowy, praw własności intelektualnej Odwołującego (i jego dostawców) do zarówno do poszczególnych licencjonowanych materiałów wchodzących w skład bazy danych Scopus jak i wyłącznego prawa do pobrania oraz wtórnego wykorzystania bazy danych, której producentem w świetle ustawy o ochronie baz danych jest Odwołujący. Zarówno w dacie składania oferty jak i na czas demonstracji próbki systemu, Konsorcjum Sages nie posiadało wymaganych uprawnień prawno-autorskich do wykorzystania API Scopus, prawa do zwielokrotniania zgromadzonych w bazie Scopus materiałów objętych ochroną przepisów prawa autorskiego oraz prawa do dysponowania bazą danych w rozumieniu ustawy o ochronie baz danych. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, złożenie i wykorzystanie przez Konsorcjum Sages próbki systemu na potwierdzenie wymaganych funkcjonalności w sposób niezgodny z prawem oraz naruszeniem powyżej opisanych praw Odwołującego, należy uznać za równoważne z niezaprezentowaniem wymaganych funkcjonalności, w szczególności odnoszących się do pkt 2.15, 2.16, 2.17 oraz pkt 2.26 tabeli zawartej w Arkuszu Informacji Technicznej (zał. Nr 3 do SIWZ) oraz tabeli zawartej w Procedurze weryfikacji (zał. Nr 13 do SIWZ). Odwołujący wskazał na pkt 2 Procedury Weryfikacji (Zał. Nr 13 do SIWZ), zgodnie z którym dostarczony system musi posiadać wszelkie wymagane sterowniki/licencje i być gotowy do weryfikacji od razu po zainstalowaniu. Oferta Konsorcjum Sages jest więc niezgodna także z tym postanowieniem. System będzie następnie stanowił wzorzec do dostawy realizowanej w ramach umowy (pkt 5 Zał. Nr 13 do SIWZ). System stanowi integralny element oferty niepodlegający uzupełnieniu ani wymianie (pkt 8 Procedury Weryfikacji). Konsorcjum Sages nie miało prawnej możliwości przeprowadzenia weryfikacji zaoferowanego systemu z wykorzystaniem własności intelektualnej Odwołującego (bez uprzedniej licencji), w zakresie wskazanych wyżej funkcjonalności. Faktyczne spełnienie w czasie testu tych funkcjonalności nie mogłoby nastąpić bez naruszenia praw własności intelektualnej Odwołującego, chyba że Konsorcjum Sages zawnioskowałoby o stosowaną licencję, co jednak nie miało miejsca. W aspekcie prawnym zatem ww. funkcjonalności nie zostały spełnione podczas weryfikacji, a ponadto sama oferta Konsorcjum Sages opiewająca na wykorzystanie dla celów stricte zarobkowych dóbr Odwołującego (bez posiadania stosownej zgody) jest niezgodna z ww. postanowieniami treści SIWZ, co powinno skutkować jej odrzuceniem. Odnośnie wykorzystania przyszłej umowy Konsorcjum Sages zadeklarowało spełnienie ww. funkcjonalności przez zaoferowany system, co na dzień złożenia oferty jest prawnie niedopuszczalne, z ww powodów. Tymczasem zgodność oferty z treścią SIWZ bada się już na dzień jej złożenia. Treść oferty Konsorcjum Sages jest także niezgodna z treścią SIWZ w zakresie procedury weryfikacji, w tym z pkt. 2.15, 2.16., 2.17 oraz 2.2.6 tabeli zawartej w Arkuszu Informacji Technicznej oraz Procedurze weryfikacji, oraz wyjaśnieniami treści SIWZ z 17 maja 2019 r., co powinno skutkować jej odrzuceniem. Konsorcjum Sages, składając stosowne zapewnienia co do akceptacji treści SIWZ (pkt 1 formularza ofertowego w zw. z ww. powołanymi postanowieniami SIWZ, w tym pkt 2 Zał. Nr 13 do SIWZ wymagającym posiadania odpowiednich licencji) oraz warunków Umowy (pkt 2 formularza ofertowego w szczególności w zw. z § 7 wzoru umowy w odniesieniu do Praw własności intelektualnej), prezentując system wykorzystujący dane Scopus bez odpowiedniego prawa oraz w sposób wskazany wyżej, wprowadził także Zamawiającego w błąd co do zgodności z prawem wykorzystania próbki systemu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Zmawiający zapewne, chcąc działać zgodnie z prawem, i nie dopuściłby do prezentacji systemu, gdyby posiadał wiedzę, że narusza to prawa własności intelektualnej podmiotu trzeciego. Nie powinien także dopuścić do prezentowania tych funkcjonalności na działających produkcyjnie systemach bez zaistnienia stosownych przesłanek.| To z kolei skutkowałoby odrzuceniem oferty Konsorcjum Sages. Treść wyjaśnień z 20.8.2019 r. złożonych w zakresie oferty Konsorcjum Sages, potwierdza wprowadzenie Zamawiającego w błąd w ww. zakresie. Wykonawca ten podlega zatem wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, bowiem skutek ten powinien nastąpić nawet przy najlżejszym stopniu winy, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Konsorcjum Sages, jako podmiot profesjonalny działający na rynku i ubiegający się o tak skomplikowane zamówienie jak objęte obecnym Postępowaniem, powinien być świadomy konieczności respektowania praw autorskich podmiotów trzecich w ramach swojej komercyjnej działalności. Zachowanie Konsorcjum Sages nie zasługuje na ochronę prawną. Udzielanie i wykonanie zamówień publicznych nie może się odbywać z naruszeniem prawa, a konkurencja między wykonawcami powinna być uczciwa (art. 7 ust. 1 Pzp). Posłużenie się i wykorzystanie w ofercie (w tym przypadku próbka systemu stanowi część oferty) API Scopus, które stanowi własność Odwołującego, bez stosownej licencji, stanowiąc naruszenie praw autorskich Elsevier, jako takie powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Czynem nieuczciwej konkurencji jest bowiem jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub napusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działania Konsorcjum Sages spełniają każdą z wyżej wskazanych przesłanek. Po pierwsze, przez naruszenie zakresu umowy o korzystanie z narzędzi deweloperskich Konsorcjum Sages naruszyło dobre obyczaje w profesjonalnym obrocie informatycznym. Polityki korzystania z API są istotnym elementem międzynarodowej kultury tworzenia oprogramowania. Wykorzystanie przez Konsorcjum Sages narzędzi dostępnych dla programistów w celach niekomercyjnych, na własną korzyść biznesową jest sprzeczne z tymi dobrymi obyczajami i godzi w słuszny interes Odwołującego. Po drugie, jak wykazano powyżej, naruszono bezwzględnie obowiązujące prawa chroniące wyłączne prawa majątkowe do baz danych Scopus lub utworów dostępnych za jej pomocą. Po trzecie działania konsorcjum Sages o charakterze komercyjnym stanowią zagrożenie dla uzasadnionego interesu Elsevier, gdyż prowadzą do możliwości zbudowania własności intelektualnej wykonawcy Sages w oparciu o nieautoryzowane wykorzystanie utworów objętych wyłącznymi prawami Elsevier. W konsekwencji oferta Konsorcjum Sages jest nieważna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp w zw. z art. 58 § 1-2 KC. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest bowiem nieważna. Jednocześnie w opisanym stanie faktycznym przepisy nie przewidują innego skutku prawnego. Ponadto nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, co ma zdaniem Odwołującego zastosowanie do oferty Konsorcjum Sages, jako czynności naruszającej dobre obyczaje. II. Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej a) Wykaz dostaw - doświadczenie wykonawcy Zgodnie z pkt V. 1.2.3) a) SIWZ, Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że: a) w okresie trzech ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej 3 dostawy, w tym: A. Co najmniej 2 dostawy licencji wraz z wdrożeniem systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym, z których każda spełnia następujące kryteria: - gromadzi, aktualizuje, integruje i przechowuje dane na temat działalności naukowej, w tym co najmniej: naukowców, dorobku naukowego i projektów badawczych; oraz - umożliwia wyszukiwanie informacji na temat osiągnięć naukowych i potencjału badawczego oraz analizę dartych i przygotowanie raportów; oraz - gromadzi metadane i ich elementy pochodzące z różnych systemów informatycznych i repozytoriów publikacji lub danych badawczych oraz systemów opisujących poszczególne aspekty środowiska badawczego na poziomie instytucji i ogólnokrajowym; oraz - posiada silnik wyszukiwawczy pozwalający na wykorzystanie takich właściwości kartotek haseł wzorcowych jak odsyłacze, synonimy, terminy. Oraz B. Co najmniej 1 dostawę z wdrożeniem 1 dowolnego systemu rozproszonego (przez „system rozproszony” Zamawiający rozumie system, którego poszczególne elementy (serwery) znajdują się w lokalizacjach fizycznie od siebie oddalonych. Serwery są wyposażone w oprogramowanie umożliwiające współdzielenie zasobów, komunikują się przy wykorzystaniu sieci komputerowej, są postrzegane przez użytkowników jako pojedynczy i zintegrowany system). UWAGA: Zamawiający dopuszcza przedstawienie tylko dwóch dostaw, jeżeli co najmniej jedna z nich spełnia łącznie wszystkie wymagania określone w lit. A. i B., tj. dotyczy licencji wraz z wdrożeniem systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym (lit A) oraz dowolnego systemu rozproszonego (fil B). Na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający żądał, zgodnie z pkt VI 1.5.8 SIWZ (i sekcji III 1.2) ppkt 8 ogłoszenia o zamówieniu), Wykazu dostaw wykonanych, a w wypadku świadczeń okresowych łub ciągłych również wykonywanych. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w wypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nada! wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; Identycznie, na wymóg wykonania dostaw w ostatnich 3 latach przed terminem składania ofert, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, również wykonywania, wskazuje Zał. nr 10 do SIWZ, określający wzór Wykazu dostaw. Ponadto, w ostatniej kolumnie wykazu wskazuje się „Podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane". Sekcja C.1.b) formularza JEDZ także odnosi się do zrealizowanych dostaw. Konsorcjum Sages w dniu 27 maja 2019 r. złożyło wraz z ofertą formularze JEDZ (dla każdego z konsorcjantów), a następnie - na wezwanie Zamawiającego - wspólny wykaz dostaw z 5 sierpnia 2019 r. - z których wynika, że na dzień składania ofert żaden z projektów nie spełnia postanowionego warunku udziału w postępowaniu. W wykazie dostaw Konsorcjum Sages wskazało: A1. - dostawa PW na rzecz Uniwersytetu Gdańskiego - nie jest to system rozproszony. Ponadto z przedstawionej referencji z dnia 11.4.2019 r. wynika - mimo zacytowania warunku - że wykonane prace obejmowały przede wszystkim rozszerzenie funkcjonalności systemu i rozwój oprogramowania pod kątem wymagań RODO. Nie można zatem uznać w ocenie Odwołującego, że w wymaganym okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert Konsorcjum Sages wykonał dostawy licencji wraz z wdrożeniem systemu spełniającym wszystkie opisane w warunku kryteria (gromadzi, aktualizuje, integruje i przechowuje dane na temat działalności naukowej, w tym co najmniej: naukowców, dorobku naukowego i projektów badawczych; oraz umożliwia wyszukiwanie informacji na temat osiągnięć naukowych i potencjału badawczego oraz analizę danych i przygotowanie raportów; oraz gromadzi metadane i ich elementy pochodzące z różnych systemów informatycznych i repozytoriów publikacji lub danych badawczych oraz systemów opisujących poszczególne aspekty środowiska badawczego na poziomie instytucji i ogólnokrajowym; oraz posiada silnik wyszukiwawczy pozwalający na wykorzystanie takich właściwości kartotek haseł wzorcowych jak odsyłacze, synonimy, terminy) ponieważ - jak wynika z referencji w wymaganym okresie wykonano jedynie rozszerzenie funkcjonalności systemu. Zatem projekt ten nie wypełnia warunku doświadczenia, a ponadto w ocenie Odwołującego Zmawiający został wprowadzony w błąd przez wykonawcę, który w JEDZ oświadczył, iż dostarczył licencję i wdrożenie systemu na Uniwersytecie Gdańskim, spełniając ww. warunek. Zaistniała zatem podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 Pzp. A2. - dostawa PW na rzecz Politechniki Białostockiej - nie jest to system rozproszony. Ponadto z przedstawionej referencji z dnia 11.4.2019 r. wynika - mimo zacytowania warunku - że wykonane prace obejmowały przede wszystkim rozwój funkcjonalności importu danych (wraz z deduplikacją) w oprogramowaniu, wraz z wdrożeniem. Nie można zatem uznać, w ocenie Odwołującego, że w wymaganym okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert Konsorcjum Sages wykonało dostawy licencji wraz z Wdrożeniem systemu spełniającym wszystkie opisane w warunku kryteria, ponieważ - jak wynika z referencji w wymaganym okresie wykonano jedynie rozwój funkcjonalności systemu. Zatem projekt ten nie wypełnia warunku doświadczenia, a ponadto Zmawiający został wprowadzony w błąd przez wykonawcę, który w JEDZ oświadczył, iż dostarczył licencję i wdrożenie systemu na Politechnice Białostockiej, spełniając ww. warunek. Zaistniała zatem zdaniem Odwołującego podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp oraz na podstawie art.24 ust. 1 pkt 16-17 ustawy. A3. - dostawa PW na rzecz Uniwersytetu Przyrodniczego we Wrocławiu - nie jest to system rozproszony. Wskazane zostały dwie umowy. Z przedstawionej referencji z dnia 11.4.2019 r. wynika z jednej strony zacytowanie warunku w obecnym Postępowaniu, z drugiej jednak strony opis prac wskazuje, że przedmiotem umowy był jedynie rozwój funkcjonalności min. eksport i import danych w formacie ALEPH. Potwierdza to także treść JEDZ PW na str. 13. Druga umowa także obejmuje jedynie wdrożenie nowych funkcjonalności analitycznych a nie systemu, a ponadto w referencji brak jest potwierdzenia należytego jej wykonania z uwagi na realizację w toku. Zatem projekt ten w ocenie Odwołującego nie wypełnia warunku doświadczenia, a ponadto w błąd przez wykonawcę, który w wykazie dostaw wdrożenie systemu na Uniwersytecie Przyrodniczym we Wrocławiu, spełniając warunek. Zaistniała zatem zdaniem Odwołującego podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 ustawy. A4. - dostawa PW na rzecz SGGW - nie jest to system rozproszony. Ponadto z przedstawionej referencji z dnia 2.8|2019 r., wykazu dostaw oraz JEDZ wynika, że projekt jest w toku realizacji (przy czym terminy wskazane w oświadczeniach wykonawcy i referencji różnią się, odpowiednio 31.8.2019 r. oraz koniec września 2019 r.). Ponadto - mimo zacytowania warunku - z referencji wynika, że wykonywane prace obejmują przede wszystkim rozwój funkcjonalności importu danych (wraz z deduplikacją) w oprogramowaniu, z wdrożeniem. Nie można zatem uznać, że w wymaganym okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert Konsorcjum Sages wykonał dostawy licencji wraz z wdrożeniem systemu spełniającym wszystkie opisane w warunku kryteria, ponieważ jak wynika z referencji - w wymaganym okresie wykonuje się jedynie rozszerzenie funkcjonalności systemu, a prace są realizowane (nie będąc przy tym świadczeniem ciągłym lub okresowym). Projekt ten w ocenie Odwołującego nie wypełnia warunku doświadczenia, a ponadto Zmawiający został wprowadzony w błąd przez wykonawcę, który w JEDZ oświadczył, że dostarczył licencję i wdrożenie systemu w SGGW, spełniając warunek. Zaistniała zatem podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 Pzp. A5 - dostawa PW na rzecz UKSW - nie jest to system rozproszony. Ponadto Konsorcjum Sages nie przedstawiło referencji a jedynie własne oświadczenie, nie wykazując w żaden sposób zaistnienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, dla której wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane (co narusza § 2 just 4 pkt 2 Rozporządzenia oraz pkt VII.5.8 SIWZ). Co więcej, dostawa jest w toku realizacji, nie będąc przy tym świadczeniem ciągłym lub okresowym. Projekt ten w ocenie Odwołującego nie wypełnia warunku doświadczenia, a ponadto Zmawiający został wprowadzony w błąd przez wykonawcę, który w JEDZ oświadczył o spełnieniu warunku i że jest w stanie dostarczyć wymagane dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku. Zaistniała zatem podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 ustawy. B1 - dostawa Sages na rzecz Uniwersytetu w Poznaniu - wg oświadczenia wykonawcy jest to system rozproszony. Jednakże projekt ten rozpoczął się niedługo przed terminem składania ofert w Postępowaniu i jest w toku (przy czym z referencji i wykazu dostaw wynika, że projekt rozpoczął się 10.4.2019 r., natomiast z JEDZ, że 20.3.2019 r.), nie będąc przy tym świadczeniem ciągłym lub okresowym. Z referencji z 29.4.2019 r. wynika też, że „w chwili obecnej została dokonana instalacja i konfiguracja oprogramowania. Trwają prace mające na celu migrację danych oraz integracje z innymi systemami uczelnianymi”. Wykonawca posłużył się zatem projektem, w którym nie wykonano jeszcze podstawowego i kluczowego zakresu dla projektów tego typu, jakim jest migracja danych i integracja z innymi systemami. Porównawczo Odwołujący wskazał, że wg wzoru umowy (§1 ust. 2 pkt 11) Wdrożenie systemu obejmuje m.in. Wprowadzenie danych do Systemu (tj. migrację danych z baz danych i systemów informatycznych Zamawiającego do Systemu niezbędnych do Uruchomienia Systemu i Utrzymania jego działania - §1 ust. 2 pkt 9) oraz Integracje Systemu (tj. możliwość wymiany danych pomiędzy Systemem, a systemami informatycznymi i oprogramowaniem Lidera Projektu i Partnerów Projektu, niezbędną do Uruchomienia i Utrzymania Systemu- § 1 ust. 2 pkt 10). Bez tych elementów niemożliwe jest uruchomienie systemu tego typu oraz nie można mówić o jakimkolwiek wdrożeniu. Zatem projekt ten nie wypełnia warunku doświadczenia, a ponadto Zmawiający został wprowadzony w błąd przez wykonawcę co do spełnienia warunku. Zaistniała zatem podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 ustawy. B2 - dostawa Sages na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - wg oświadczenia wykonawcy jest to system rozproszony. Jednakże projekt ten rozpoczął się niedługo przed terminem składania ofert w Postępowaniu i jest w toku (od 20.3.2019 r.), nie będąc przy tym świadczeniem ciągłym lub okresowym. Z referencji z 29.4.2019 r. wynika też, że „w chwili obecnej została dokonana instalacja i konfiguracja oprogramowania. Trwają prace mające na celu migrację danych oraz integracje z innymi systemami uczelnianymi”. Podobnie jak pod nr B.1, wykonawca posłużył się tu projektem niewdrożonym, niespełniającym warunku doświadczenia, a ponadto Zmawiający został wprowadzony w błąd przez wykonawcę co do spełnienia warunku. Zaistniała zatem podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 ustawy. B3. - dostawa PW na rzecz ,, subskrybentów Oprogramowania Omega-PSIR” wg oświadczenia wykonawcy jest to system rozproszony. Jednakże w JEDZ wykonawca wskazał tylko ogólnikowo jako odbiorcę niezidentyfikowaną rzeszę „subskrybentów Oprogramowania Omega-PSIR”, co nie spełnia warunku udziału. Co więcej, projekt ten jest w toku (od 09.4.2019r.) nie będąc przy tym świadczeniem ciągłym lub okresowym. Wykonawca przedstawił na potwierdzenie własne oświadczenie o realizacji programu, co narusza § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia oraz pkt VII.5.8 SIWZ. Dołączył też oświadczenie Uniwersytetu Opolskiego z 2.8.2019 r., z którego trudno wywnioskować, czy dotyczy tego projektu i jaki zakres został zrealizowany na termin składania ofert (przy czym z przedstawionych dokumentów można wyinterpretować, że został dopiero przyjęty do realizacji). Konsorcjum Sages zatem i w tym wypadku posłużyło się projektem niewdrożonym, niespełniającym warunku doświadczenia, a ponadto Zmawiający został wprowadzony w błąd przez wykonawcę co do spełnienia warunku. Zaistniała zatem podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 ustawy. Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do kwestii braku możliwości uwzględnienia realizacji projektów w toku, w kolumnie „Daty wykonania” w wykazie dostaw Konsorcjum Sages wskazało wielokrotnie jako termin realizacji datę późniejszą niż 27 maja 2019 r. (termin składania ofert) lub „praca w toku". Na przykład, wszystkie trzy projekty wskazane jako rozproszone rozpoczęły się pod koniec marca 2019 r. lub w kwietniu 2019 r., a więc na dzień składania ofert musiały być na wstępnym etapie realizacji (o czym wyżej). Konsorcjum Sages wyraźnie i stanowczo w złożonym wykazie dostaw oświadczyło, że zawierać on może dostawy wykonywane tylko i wyłącznie w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych. Taki wymóg jest zresztą narzucony brzmieniem § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia, którego treść determinuje zakres dopuszczalnego kształtu warunków udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z tym przepisem potwierdzenie doświadczenia może odbywać się także przez wskazanie dostaw wykonywanych (w toku) jedynie w odniesieniu do świadczeń okresowych lub ciągłych. Zamawiający nie ma w tym zakresie swobody i jest związany treścią Rozporządzenia w przedmiotowym zakresie. Powyższe wynika także z wielokrotnie powtarzanego w SIWZ wymogu co do dokumentów, wskazującego na ww. ograniczenie, co należy odczytywać łącznie z treścią samego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, że ani przedmiot zamówienia, ani wymagane jako warunek doświadczenia dostawy licencji wraz z wdrożeniem systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym nie stanowią świadczenia okresowego lub ciągłego. Zwrócił uwagę na treść wzoru umowy (zał. nr 9 do SIWZ), zgodnie z którym System to całość lub dowolny element oprogramowania dostarczonego w ramach realizacji niniejszej Umowy, odpowiadający wymaganiom określonym w OPZ (§ 1 ust. 2 pkt 2), natomiast Wdrożenie Systemu to kompletna Instalacja, Konfiguracja, Integracja Systemu oraz Wprowadzenie danych do Systemu umożliwiające Uruchomienie Systemu i Utrzymanie Systemu zgodnie z OPZ (§ 1 ust. 2 pkt 11). Cywilistycznie dostawa tego typu posiada zatem charakter umowy o dzieło (art. 627 i nast. KC w zw. z art. 14 ust. 1 KC), co potwierdza wyraźnie także treść § 2 ust. 1 wzoru umowy Przedmiotem umowy jest wykonanie przez Wykonawcę dzieła w postaci dostawy licencji na System oraz Wdrożenie Systemu. Przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia (art. 627 i nast. KC), a zatem świadczenie ma charakter zindywidualizowany i obejmuje z natury świadczenie jednorazowe, a nie ciągłe lub okresowe. „Świadczenie jest jednorazowe, jeżeli jego treść i rozmiar są oznaczone wyczerpująco wyłącznie przez wskazanie zachowania się dłużnika, do którego jest on obowiązany, bez odwoływania się do czynnika czasu, co jednak nie oznacza, że musi się ono zamknąć w jednym działaniu i w krótkim przedziale czasu, może ono obejmować bardzo złożony łańcuch działań i czynności prawnych, a jeśli przedmiot świadczenia jest podzielny, świadczenie może być spełniane częściowo i bez względu na czas trwania, doprowadza do jednego wyniku osiąganego w oznaczonej chwili. Istotną cechą tak ukształtowanego świadczenia jest to, że rozmiar świadczenia jest od razu z góry określony i to bez odwołania się do elementu czasu, wobec czego skutek w postaci jego spełnienia może zostać osiągnięty jednorazowo” ( "Prawo zobowiązań - część ogólna, System Prawa Prywatnego, tom 5., pod red. prof. dr hab. Ewy Łętowskiej, rok wyd. 2006, wyd. C.H. Beck, str. 198 i nast.". por. także wyrok KIO 2011-05-11, KIO 942/11. W. Czachórski Zobowiązania - Zarys wykładu, Warszawa 1994, rozdział III.). W przypadku świadczenia ciągłego czas jest wyznacznikiem zarówno rozmiaru, jak i treści świadczenia, polega bowiem na określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez czas trwania stosunku prawnego. Jego cechą charakterystyczną jest to, że nie da się w nim wyodrębnić poszczególnych zachowań się dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako samoistne świadczenia albo części świadczenia (np. ochrona budynku, świadczenia wynajmującego, wydzierżawiającego, dającego w użyczenie, przechowawcy, pracownika w stosunku pracy, zarządzającego, banku w umowie rachunku bankowego, wspólnika, świadczenia przedsiębiorstw dostarczających wodę, gaz, elektryczność). Z kolei świadczenia okresowe (periodyczne, powrotne) polegają na stałym dawaniu przez czas trwania stosunku prawnego, w określonych regularnych odstępach czasu, pewnej ilości pieniędzy lub innych rzeczy zamiennych lub też usług (np. renty i świadczenia alimentacyjne, czynsze, odsetki od kapitału, wynagrodzenie w stosunku pracy, sprzątanie, zapewnienie codziennego wyżywienia). Ze względu na następstwo w czasie świadczenia okresowe mogą być podobne do świadczeń ratalnych, jednakże w przeciwieństwie do rat świadczenie okresowe jest samodzielnym świadczeniem, a nie częścią jednego większego świadczenia, którego wielkość została oznaczona bez udziału czynnika czasu. Samoistny charakter poszczególnego świadczenia okresowego nie oznacza jednak, że jest ono świadczeniem jednorazowym. Świadczenia okresowe są bowiem usytuowane względem siebie w swoistym układzie strukturalnym, wyznaczonym przez czynnik czasu. Obowiązek spełniania powtarzających się świadczeń jest rozłożony w czasie i istnieje przez okres trwania stosunku zobowiązaniowego. To z kolei sprawia, że ostateczny rozmiar świadczeń otrzymanych przez wierzyciela zależy od długości okresu, częstotliwości spełniania świadczeń w tym okresie oraz wysokości poszczególnych świadczeń. Zgodnie z wyrokiem KIO z 2011-05-11, KIO 942/11, w przypadku zamówień publicznych definicja świadczenia okresowego powinna być rozpatrywana raczej podobnie do "dostaw i usług powtarzających się okresowo" i usługi / dostawy powtarzające się stale, lecz z przerwami (np. 3 godziny dziennie od poniedziałku do piątku), należałoby nadal nazywać okresowymi, a trwające nieprzerwanie - ciągłymi. Odwołujący podał, że cechą wyróżniającą świadczenie jednorazowe jest osiągnięcie pewnego efektu, nawet jeśli przyjęty sposób wykonania, czy to wynikający z procesu technologicznego, czy woli stron umowy, wymaga długotrwałego zaangażowania dłużnika (Por. także np. wyrok KIO z 2015-09-17, KIO 1933/15, wyrok KIO z 28.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1083/10, sygn. akt: KIO 1085/10). Wdrożenie systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym jest w stanowisku Odwołującego niewątpliwie świadczeniem jednorazowym i polega na osiągnięciu skutku w postaci instalacji, konfiguracji, integracji systemu oraz wprowadzeniu danych do systemu umożliwiających jego uruchomienie i użytkowanie. Dopiero wtedy można mówić o wdrożeniu systemu. Tymczasem Konsorcjum Sages nie wykazało żadnego doświadczenia w wymaganym 3 - letnim okresie w ani jednym projekcie polegającym na wdrożeniu systemu, w tym systemu rozproszonego, co stanowiło warunek udziału w postępowaniu. Konsorcjum Sages w celu uzyskania zamówienia przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa, biorąc pod uwagę podwyższony miernik należytej staranności, jakiego można i należy wymagać od profesjonalistów w stosunkach danego rodzaju. Konsorcjum Sages oświadczało, iż podawane informacje są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy podawaniu informacji. Zachodzi więc podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, a także z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym, z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. zdaniem Odwołującego nnieprawdziwe informacje na temat okoliczności determinujących udział w postępowaniu w tym przypadku istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, w konsekwencji doprowadzając do nieuprawnionego wyboru oferty Konsorcjum Sages jako najkorzystniejszej. Zaistniały zatem podstawy do wykluczenia z Postępowania, bez uruchamiania dodatkowej procedury uzupełniającej czy wyjaśniającej. Ewentualnie, z ostrożności, należy wskazać, że Zamawiający, mimo tak licznych wątpliwości i sprzeczności w dokumentach Konsorcjum Sages, nie zwrócił się do Konsorcjum Sages o wyjaśniania lub uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Zaniechał także zwrócenia się w trybie § 2 ust. 6 Rozporządzenia, bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego projekty były wykonywane o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. b) Wykaz osób - doświadczenie personelu Zgodnie z pkt V. 1.2.3) b) SIWZ, Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że: b) dysponuje: - kierownikiem projektu, odpowiedzialnym za nadzór merytoryczny i organizacyjny nad realizacją przedmiotu zamówienia ze strony Wykonawcy, kontrolę i koordynację pracy członków zespołu Wykonawcy, kontrolę formalną i merytoryczną opracowywanych dokumentów, kontakty z Zamawiającym, analizę ryzyka, prowadzenie dokumentacji oraz przygotowanie raportów, który posiada certyfikat kierownika projektu z uznanej metodyki zarządzania projektami, tj. PRINCE2, PMI lub inny certyfikat równoważny oraz wykonał co najmniej 2 usługi polegające na kierowaniu wdrożeniem systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym, spełniającym kryteria z lit A. - co najmniej ośmioma specjalistami ds. wdrożenia, wyznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia, odpowiedzialnymi za zaplanowanie i koordynację procesu wdrożenia systemu oraz przekazania systemu do użytkowania, z których każdy wykonał lub wykonuje co najmniej 1 usługę polegającą na wdrożeniu systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem badawczym, spełniającym kryteria z lit A. Na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający żądał, zgodnie z pkt VI 1.5.9 SIWZ (i sekcji III. 1.2) ppkt 8 ogłoszenia o zamówieniu), Wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (Zał. Nr 11 do SIWZ). W Wyniku wezwania Zamawiającego, Konsorcjum Sages złożyło uzupełniony wykaz osób (Zał. Nr 11 do SIWZ), z którego jednak nie sposób ocenić czy ww. warunek został spełniony. W szczególności w odniesieniu do doświadczenia osób, wykonawcy bardzo ogólnikowo opisali osiągnięcia wskazanych osób, uniemożliwiając ocenę, które konkretnie projekty mają potwierdzać wymagane doświadczenie. Dotyczy to przede wszystkim osoby powołanej na funkcję Kierownika projektu (p. J.K.), co do której Konsorcjum Sages miało wykazać doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 usług polegających na kierowaniu wdrożeniem systemu zarządzania osiągnięciami naukowymi i potencjałem, z których każdy ma spełniać ściśle opisane w warunku kryteria. W kolumnie dotyczącej doświadczenia, jedynie ogólnikowo odniesiono się do doświadczenia Pana K. jako „kierownika projektu m.in. dla AMU, U MED Łódź, Centrum Onkologii UG, Politechnika Śląska". Nie wiadomo przy tym, o które konkretnie projekty chodzi, jaki był ich zakres oraz zakres udziału wskazanej osoby w danym projekcie. Zatem przedstawionym dokumentem w postaci Wykazu osób Konsorcjum Sages nie wykazało spełnienia ww. warunku mimo stosowych oświadczeń w tym zakresie poczynionych w JEDZ, a Zamawiający zaniechał odpowiedniej weryfikacji kluczowego aspektu, jakim jest zdolność techniczna i zawodowa. Zaszły zatem wskazane wyżej przesłanki wykluczenia z postępowania, ewentualnie podstawa do żądania uzupełnienia lub wyjaśnienia treści Wykazu osób. III. Kryterium doświadczenie zawodowe zespołu wdrożeniowego W Postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zakresie punktacji przyznanej Konsorcjum Sages za wykazanie doświadczenia Doświadczenie zawodowe zespołu wdrożeniowego o wadze 30 %. Zgodnie z pkt XIV.3 ppkt 2 SIWZ, za każde wdrożenie systemu typu CRIS przez wskazaną osobę Zamawiający przyznawał określoną liczbę punktów. Analiza treści SIWZ nie pozostawia wątpliwości, że punktacja należy się za dokonane wdrożenia, nie za projekty w toku realizacji (niewdrożone). Np. z pkt XIV.3 ppt 2 SIWZ wynika, że pokazując wdrożenie wskazane jako doświadczenie należy wskazać m.in. „instytucję, w której miało miejsce wdrożenie”. Podobnie, w Wykazie doświadczenia zespołu wdrożeniowego (wzór - załącznik nr 6 do SIWZ) wielokrotnie wskazuje się na czas przeszły „(podać nazwę systemu i nazwę instytucji, w której dany system był wdrażany oraz informację czy było to wdrożenie rozproszone)". Jest to przy tym uzasadnione funkcjonalne i celowościowo, bowiem tylko udział w pełnej realizacji wdrożenia systemów przez wskazanego kierownika projektu i głównych specjalistów, uzasadnia przyznanie dodatkowej punktacji. Jak wynika z Wykazu doświadczenia zawodowego, dołączonego do oferty Konsorcjum Sages oraz Protokołu weryfikacji tego wykazu z 1.8.2019 r. (w aktach), wykonawcy Ci otrzymali punkty za doświadczenie w ramach co najmniej 14 projektów niewdrożonych (w toku realizacji), otrzymując co najmniej 34 punkty więcej niż jest to uzasadnione treścią SIWZ. Nastąpiło to z pokrzywdzeniem Odwołującego, który trzymając się litery SIWZ oraz PZP, wskazywał jedynie doświadczenie w projektach zrealizowanych, wynika to bowiem zarówno z literalnej treści SIWZ jak z faktu, że tylko w takim wypadku można mówić o „wdrożeniu systemu". W świetle art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie może więc odstąpić od kryteriów opisanych w SIWZ i stosować innej miary i wymagań w stosunku do punktowanych okoliczności. W związku z tym konieczne jest obniżenie przyznanej Konsorcjum Sages punktacji. Wyrokiem z dnia 22 lipca 2019 r. (sygn. akt. KIO 1280/19), Izba nakazała przyznanie dodatkowej punktacji Konsorcjum Sages w kryterium doświadczenie zawodowe zespołu wdrożeniowego, jednakże ww. poprzednia sprawa odwoławcza dotyczyła odwołania wniesionego przez innego odwołującego (tj. przez Konsorcjum Sages) oraz dotyczyła całkowicie innych okoliczności (a mianowicie, wyłącznie oceny 4 wdrożeń pod kątem definicji pojęcia „system rozproszony', za które przyznawana była inna ilość punktów). Ocena dokonana przez Izbę w sprawie KIO 1280/19 była ograniczona do zakresu odwołania Konsorcjum Sages i żadnych innych - poza ww. wskazanych kwestii prawnych ani faktycznych - nie dotyczyła. Obecny Odwołujący nie miał jeszcze możliwości obrony swoich uzasadnionych interesów przez weryfikację przez Izbę dostrzeżonych przez Odwołującego bezprawnych czynności lub zaniechań Zamawiającego (tj. realizacji swojego prawa do sądu), bowiem (i) poprzednia sprawa odwoławcza była ograniczona zakresem zarzutów określonych przez Konsorcjum Sages (działającym, co oczywiste tylko we własnym interesie i formułującym tylko korzystne dla siebie zarzuty), a nadto (ii) oferta Odwołującego była na tamtym etapie wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem Odwołujący nie miał żadnego interesu w kwestionowaniu swojego wyboru (dowód: akta odwoławcze sprawy o sygn. akt. KIO 1280/19). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 września 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 22 września 2019 roku. Zgodnie z informacją zawartą w piśmie z dnia 22 sierpnia 2019 roku Zamawiający dokonał oceny ofert złożonych w postępowaniu, a następnie zbadał czy wykonawca, którego wybrał w postępowaniu spełnia warunki udziału w postępowaniu. Czynność Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2019 roku dotyczy ofert złożonych w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem z dnia 22 lipca 2019 roku Izba nakazała dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu. W ocenie Izby mając na uwadze przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wcześniejszego postępowania odwoławczego Izba poddała pod rozpoznanie w trakcie rozprawy wszystkie zarzuty odwołania. Czynność Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2019 roku stanowi nową czynność w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie uwzględniła wniosków uczestnika postępowania odwoławczego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 5 i 6 odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz zarzutu 8 odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, bowiem ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania. Izba nie uwzględniła również wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 1- 4 na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy, bowiem ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania. Zaznaczenia wymaga również, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 7 a) w zakresie „Wykazu dostaw - doświadczenia wykonawcy” odwołania oraz uwzględnił zarzut nr 8 odwołania. Uczestnik postępowania odwoławczego na posiedzeniu z udziałem stron wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Należy również dodać w tym miejscu, że badanie przesłanek dla skutecznego wniesienia odwołania dokonywane jest w odniesieniu do odwołania, jako środka ochrony prawnej. III. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...) V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia 16 września 2019 roku Odpowiedź na odwołanie, jak również stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w piśmie z dnia 16 września 2019 roku Pismo procesowe przystępującego. Izba uwzględniła również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w piśmie z dnia 17 września 2019 roku - Załącznik do protokołu rozprawy KIO 1713/19 - stanowisko Odwołującego, Elsevier B.V.. Izba uwzględniła również stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione do protokołu. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego: - dowód nr 1 - Umowa licencyjna oprogramowania Omega-Psir z dnia 21 kwietnia 2017 roku oraz Umowa dotycząca prac wspomagających wdrożenie Repozytorium z wykorzystaniem oprogramowania Omega-Psir z dnia 8 października 2018 roku, - dowód nr 2 - polityka firmy Clarivate analytics dostępu do bazy WoS (fragment w języku angielskim wraz z tłumaczeniem), - dowód nr 3 - warunki korzystania z produktu PubMed (fragment w języku angielskim wraz z tłumaczeniem), - dowód nr 4 - Umowa Subskrypcji Elsevier z 10 kwietnia 2019 roku (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem), - dowód nr 5 - Umowa licencyjną dotycząca dostarczania i wykorzystywania danych oraz artykułów pełno tekstowych z dnia 21 grudnia 2017 roku (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem), - dowód nr 6 - wydruki ze strony Elsevier fragmentów polityk firmy Elsevier (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem), - dowód nr 7 - oświadczenie z 10 września 2019 roku pana T.P. i pana K.S., - dowód nr 8 - Opinia prawna adwokata holenderskiego A. P. M. (w języku angielskim wraz z tłumaczeniem), dowód nr 9 - Umowa nr ZP/616/U/19 dotycząca wdrożenia Bazy wiedzy Uniwersytetu Adama Mickiewicza w Poznaniu z wykorzystaniem oprogramowania Omega-Psir z dnia 10 kwietnia 2019 roku. Izba dopuściła dowody złożone i zawnioskowane przez uczestnika postępowania odwoławczego przy piśmie z dnia 16 września 2019 roku oraz na rozprawie: - dowód nr 10 - wyjaśnienia dotyczące przygotowania i przebiegu pokazu systemu Omega - Psir w Uniwersytecie Medycznym we Wrocławiu, - dowód nr 11 - stanowisko ICM na temat legalności zademonstrowania możliwości oprogramowania Omega-Psir w zakresie komunikacji z bazą Scopus w świetle Umowy Krajowej (Interdyscyplinarne Centrum Modelowania Matematycznego i Komputerowego Uniwersytetu Warszawskiego) , - dowód nr 12 - Opinia prawna prof. dr hab. J. B. z dnia 12 września 2019 roku, - dowód nr 13 - informacje o osobach biorących udział w prezentacji próbki u Zamawiającego oraz informacje o ich zatrudnieniu w Politechnice Warszawskiej, - dowód nr 14 - dokumenty potwierdzające wykonanie przez uczestnika postępowania odwoławczego dostaw licencji i wdrożeń systemu zgodnie z warunkiem określonym w SIWZ, - dowód nr 15 - Umowa subskrypcji aktualizacji oprogramowania Omega-Psir Plan standardowy z dnia 9 czerwca 2019 roku, oraz Umowa dotycząca prac wspomagających rozbudowę oprogramowania Omega-Psir na Uniwersytecie Przyrodniczym we Wrocławiu, - dowód nr 16 - zrzuty z ekranów z funkcjonujących systemów wdrożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego spełniających wymagania warunku udziału w postępowaniu: baza wiedzy SGGW w Warszawie, UKSW w Warszawie, baza wiedzy Uniwersytetu im. A. Mickiewicza, Uniwersytet Medyczny w Łodzi, - dowód nr 17 - opracowanie własne - czynności wykonywane podczas standardowego wdrożenia systemu Omega-Psir, obejmujące dostawę licencji oraz wdrożenie systemu zgodnie z wymaganiami SIWZ w postępowaniu; Zakres czynności wykonywanych w poszczególnych projektach referencyjnych, na które powołuje się uczestnik postępowania odwoławczego, - dowód nr 18 - zrzuty z ekranów z systemu euroCRIS, - dowód nr 19 - Protokół odbioru z SGGW w Warszawie z 6 czerwca 2019 roku. VI. W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania: W odniesieniu do zarzutów 1 - 4 odwołania Izba ustaliła, uwzględniając w tym zakresie zgodne stanowiska Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego, że uczestnik postępowania odwoławczego w trakcie prezentacji próbki oferowanego Zamawiającemu systemu korzystał z klucza API do bazy Scopus, oraz prezentacja oferowanego systemu prowadzona była trybie online, czyli dane z bazy Scopus były pobierane na żywo, w czasie rzeczywistym. Zarzuty odwołania podnoszone przez Odwołującego w żadnym zakresie nie odnoszą się do funkcjonalności oferowanego systemu. W ocenie Izby niezasadnym był wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w części w odniesieniu do zarzutu 1 - 4. Podkreślenia wymaga, że czynność Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2019 roku stanowi nową czynność w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z przebiegu postępowania wynika, że Odwołujący w dniu 4 czerwca 2019 roku otrzymał treść oferty od Zamawiającego, a w dniu 4 lipca 2019 roku otrzymał „Protokół z weryfikacji funkcjonalności systemu zadeklarowanych przez wykonawcę Sages”, jednakże w ocenie Izby sama fakt przekazania tych dokumentów uczestnikowi postępowania odwoławczego nie stanowił podstawy do wniesienia odwołania. Podkreślić należy, że Odwołujący nie kwestionuje zaoferowanych funkcjonalności systemu. Również wynik postępowania z dnia 27 czerwca 2019 roku, zgodnie z którym oferta Odwołującego była najkorzystniejsza, w ocenie Izby nie pozwalał na skuteczne kwestionowanie przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, oceny oferty wykonawcy, którego oferta nie została wybrana. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy dla skutecznego wniesienia odwołania niezbędne jest wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia i poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Interes w uzyskaniu zamówienia wykonawcy, to jego własny interes sprowadzający się do uzyskania zamówienia i osiągnięcia korzyści w wyniku realizacji zawartej umowy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy podkreślenia wymaga, że szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie szkody przez wnoszącego odwołanie. Tym samym w ocenie Izby, Odwołujący w obecnie prowadzonym postępowaniu odwoławczym, którego oferta w 27 czerwca 2019 roku została wybrana jako najkorzystniejsza, nie był w stanie w ówczesnym momencie wykazać spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy. Oferta jego została wybrana jako najkorzystniejsza. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja procedury odwoławczej pozwala każdemu z wykonawców na podjęcie czynności mających na celu ochronę jego własnego interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyby naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego powodowały po stronie tego wykonawcy poniesienie szkody. Zgodnie z wyrokiem z dnia 22 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1280/19 Izba w pkt 2 sentencji wskazała „(.) nakazuję dokonanie ponownego badania i oceny ofert (.)” - tym samym Zamawiający w czynności z dnia 22 września 2019 roku dał wyraz wykonanym przez siebie czynnością. Wybór oferty uczestnika postępowania odwoławczego jako najkorzystniejszej, pierwszy raz w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, pozwala Odwołującemu na skuteczne w ramach przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy złożenie odwołania. Ad 1) W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (zarzut 1) w związku z przeprowadzeniem prezentacji próbki z wykorzystaniem „wcześniej przygotowanych danych” Izba uznała zarzut za niezasadny z uwagi na to, że do prezentacji próbki systemu oraz funkcjonalności tego systemu doszło zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, co też przyznał sam Odwołujący w trakcie rozprawy. Prezentacja próbki oferowanego systemu nie była prowadzona z uwzględnieniem wyłączenia określonego w odpowiedzi na pytanie nr 19 dnia 17 maja 2019 roku. Prezentacja próbki oferowanego systemu przez uczestnika postępowania odwoławczego nastąpiła zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz zgodnie z warunkami procedury weryfikacji przedstawiając poszczególne funkcjonalności oferowanego sytemu w czasie rzeczywistym (on-line), bez kopiowania wcześniej jakichkolwiek danych z bazy Scopus. Podkreślić należy, że w trakcie rozprawy w dniu 20 września 20919 roku Odwołujący sam przyznał, że klucze API do prezentacji zostały użyte, jednakże dla porządku wyjaśnia, że nie zauważył tego na wstępnie ponieważ połączenie z komputera o określonym IP z Uniwersytetu Wrocławskiego nastąpiło do PW, a dopiero z PW połączono się przy użyciu klucza API z bazą Scopus. Dodatkowo Izba zaznacza w tym miejscu, że wbrew twierdzeniom Odwołującego wskazane na str. 5 pisma z dnia 20 sierpnia 2019 roku uczestnika postępowania odwoławczego do Zamawiającego, jak również w punkcie 45 pisma z dnia 16 września 2019 roku pisma procesowego uczestnika postępowania odwoławczego odniesienie do „oddania do pokazu kopii systemu zrealizowanego i działającego w Politechnice” odnosi się właśnie do tego systemu, a nie jak starał się wywieś Odwołujący do kopii danych pobranych z bazy Scopus. W obliczu powyższego bezprzedmiotowy dla rozpoznania tego zarzutu staje się dowód nr 4, który została zawnioskowany na okoliczność wykazania, że umowa subskrypcyjna nie uprawnia Politechniki Warszawskiej do zwielokrotnienia bazy i danych (utworów) jak również stanowisko zawarte w Opinii prawnej z 13 września 2019 roku złożonej przez Odwołującego (dowód nr 8), przy czym Izba zaznacza w tym miejscu, że opinia ta traktowana jest w postępowaniu jako pisemne stanowisko Odwołującego. W związku z powyższym bez znaczenia dla rozpoznania tej sprawy stają się dowody przedstawione na okoliczność wykazania powyższych okoliczności - odnoszących do kopiowania bazy - tj.: dowód nr 2 i 3. Mając na uwadze powyższe, w tym zakresie uzasadnienia przedmiotowego zarzutu, za niezasadną należy uznać wszelką argumentację Odwołującego odnoszącą się do naruszenia przepisów wskazanych w zarzutach 2-4 odwołania, bowiem prezentacja próbki ofertowanego systemu nastąpiła w czasie rzeczywistym, co powoduje, że nie zaistniała okoliczność związana z pobraniem danych z bazy Scopus i zapisaniem ich kopii. W odniesieniu do zarzutów 1 - 4 odwołania z uwagi na wykorzystanie klucza API i oprogramowania API w trakcie prezentacji oferowanego systemu przez uczestnika postępowania odwoławczego - Izba zarzuty 1- 4 uznała za niezasadne. W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy wskazać należy, że oferta podlega odrzuceniu w sytuacji, gdy jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Badanie zgodności tych dokumentów dokonywane przez Zamawiającego oparte jest po pierwsze, na postanowieniach SIWZ, po drugie na treści oferty - w tym wypadku próbce oferowanego systemu, a ich ocena dokonywana jest w ramach przesłanki, której nie można interpretować rozszerzająco. Odwołujący nie kwestionował jakichkolwiek funkcjonalności oferowanego systemu, w tym: możliwości automatycznego importowania danych za pomocą gotowych interfejsów programistycznych aplikacji z zewnętrznych źródeł internetowych, co najmniej z: PubMed, Scopus, WoS, CrossRef (pkt 2.15), czy możliwości prezentacji wskaźników bibliometrycznych dla rekordu metadoanowego publikacji i dla publikacji zdeponowanych w repozytorium, pozyskiwanych przez interfejs programowania aplikacji lub wprowadzanych ręcznie, co najmniej: Imapc Factor, CiteScore. Liczba cytowań publikacji na podstawie co najmniej jednego ze źródeł, tj. WoS CC lub Scopus, ze wskazaniem źródła, z którego zostały zaczerpnięte (pkt 2.16); czy możliwości prezentacji wskaźników biometrycznych odnoszących się do publikacji właściciela profilu, których met dane znajdują się na platformie co najmniej: sumaryczny IF, Sumaryczny CiteScore, liczba cytowań publikacji pracownika na podstawie co najmniej jednego ze źródeł, tj WoS CC lub Scopus, ze wskazaniem źródła, z którego zostały zaczerpnięte. Indeks Hrischa wyliczony na podstawie cytowań publikacji indeksowanych przez co najmniej jedno ze źródeł tj WoS CC lub Scopus, ze wskazaniem źródła, z którego zostały zaczerpnięte (pkt 2.17); jak również tego, że system musi umożliwiać automatyczne importowanie metadanych ze źródeł zewnętrznych, w tym systemów bibliograficznych Partnerów Projektu, baz WoS i Scopus, menadżerów bibliografii. Tym samym, treść złożonej oferty uczestnika postępowania odwoławczego odpowiadała wymaganiom SIWZ, a zaoferowany przez uczestnika postępowania odwoławczego system nie był kwestionowany w odniesieniu do jego funkcjonalności przez Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z SIWZ składający ofertę nie oferował dostępu do bazy Scopus w ramach złożenia oferty na system prezentujący i promujący osiągnięcia naukowe i potencjał badawczy. Zgodnie z Procedurą weryfikacji funkcjonalności (załącznik nr 13 do SWIZ), do którego referował Odwołujący, na składającym ofertę ciążył jedynie obowiązek dostarczenia jednego egzemplarza nośnika z wersją testową /demonstracyjną systemu, a dostarczony system musiał posiadać wszelkie wymagane sterowniki/licencje i być gotowy do weryfikacji od razu po zainstalowaniu. W ocenie Izby nie wynika z tego postanowienia SIWZ nic ponad to, że oferowany system musi posiadać wymagane sterowniki / licencje. Nie wynika natomiast z tego postanowienia, aby wykonawca składający ofertę miał dostarczać Zamawiającemu jakiekolwiek inne licencje czy sterowniki, czyli np.: sterowniki czy licencje dla bazy Scopus. Podkreślenia wymaga ponad wszelkie wątpliwości, że podstawą oceny oferty, co do jej treści, w danym postępowaniu są postanowienia SIWZ jakie ukształtował Zamawiający. Wymaga również zaznaczenia w tym miejscu, że zgodnie z wymaganiami SIWZ oferowany system miał umożliwiać automatyczne importowanie danych za pomocą gotowych interfejsów programistycznych aplikacji z zewnętrznych źródeł internetowych i wykorzystywanie ich do prezentowania rozmaitych wskaźników bibliometrycznych. Wymagania jakie ukształtował Zamawiający służyły możliwości zintegrowania oferowanego systemu z systemem, który Zamawiający posiada lub systemami zewnętrznymi. Zamawiający nie stawiał żadnych innych wymagań jak te dotyczące oferowanego systemu. Za nieuprawnione należy zatem uznać wywodzenie z postanowień SIWZ konieczności posiadania, składania Zamawiającemu jakichkolwiek innych licencji niż te dotyczące oferowanego systemu. Wymaganie od wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu jakichkolwiek innych sterowników / licencji niż odnoszące się do oferowanego systemu byłoby niezgodne z postanowieniami SIWZ i powodowało, że żądane byłoby od wykonawców „coś”, co nie było określone dokumentacją postępowania. Zamawiający oświadczył w trakcie rozprawy, że w stosunku oferowanego przez uczestnika postępowania odwoławczego systemu nie brakuje żadnej licencji, a Odwołujący stanowiska tego nie kwestionował. W SIWZ Zamawiający określił zewnętrzne źródła informacji, których dotyczyły wymagane systemem funkcjonalności odnoszące się do możliwości importowania danych z tych zewnętrznych źródeł informacji za pomocą gotowych interfejsów, jednakże w żadnym postanowieniu SIWZ nie przesądzono, że z tych źródeł Zamawiający na pewno będzie korzystał. Izba podkreśla, że stanowisko Odwołującego prezentowane w czasie rozprawy potwierdziło, że system oferowany przez uczestnika postępowania odwoławczego umożliwia korzystanie z bazy Scopus. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał w jaki sposób użycie kluczy API i oprogramowania API narusza art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, a co za tym idzie postanowienia SIWZ. Za niewłaściwe Izba uznała przyjęcie przez Odwołującego, że wykorzystanie w prezentacji próbki oferowanego przez uczestnika postępowania odwoławczego systemu kluczy API i oprogramowania API - które, co należy podkreślić, w żaden sposób nie były ani żądane ani wymagane SIWZ - a w konsekwencji naruszenie majątkowych praw autorskich Odwołującego, a także naruszenie wyłącznego prawa do baz danych przysługującego Odwołującemu stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. W żaden sposób Odwołujący nie wykazał na czym owa niezgodność z treścią SIWZ miałaby polegać. Izba wskazuje po pierwsze, że nie ma prawnej możliwości spełnienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w przypadku, gdy przedmiot zamówienia odpowiada SIWZ - a tak jest w odniesieniu do wymagań funkcjonalnych w rozpoznawanym przypadku - i ambiwalentne dla oceny spełnienia tej przesłanki pozostają inne, nieokreślone i niewymagane w SIWZ regulacje, do których referuje Odwołujący. Po drugie, w przypadku, gdyby doszło do naruszenia jakichkolwiek praw majątkowych autorskich Odwołującego lub prawa do baz danych w odniesieniu do bazy Scopus, to byłby on uprawniony do dochodzenia swoich praw w innym, dotyczącym tej materii postępowaniu sądowym. Po trzecie, niezasadne jest stanowisko Odwołującego, że Zamawiający winien był uznać, że nie zaprezentowano wymaganych funkcjonalności odnoszących się do pkt 2.15, 2.16, 2.17, 2.26 wskazanych w Arkuszu Informacji Technicznej (załącznik na 3 do SIWZ) oraz w Procedurze weryfikacji (załącznik nr 13 do SIWZ) z uwagi naruszenia praw majątkowych autorskich Odwołującego oraz prawa do baz danych. Podkreślić należy, że Zamawiający chce nabyć system, który posiada określone funkcjonalności i takie wymagania określił w SIWZ, takie też funkcjonalności zostały w systemie oferowanym przewidziane i zaprezentowane w złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego próbce. Próbka została zaprezentowana, a oferowane jej funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego, przedstawiane w trakcie prezentacji nie zostały zakwestionowane. Jednocześnie należy zaznaczyć, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie można uznać, że czegoś nie ma, nie zaprezentowano, gdy w rzeczywistości takie funkcjonalności są i zaprezentowane zostały Zamawiającemu. Ad 2) W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy (zarzut nr 2) przez zaniechanie odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego pomimo posłużenia się i wykorzystania w ofercie nieautoryzowanym dostępem do bazy danych Scopus, co stanowi naruszenie umowy łączącej Odwołującego z PW, naruszeniem majątkowych praw autorskich oraz naruszeniem wyłącznego prawa do dysponowania bazą danych Scopus przez Odwołującego stanowiąc tym samym czyn nieuczciwej konkurencji - Izba uznała zarzut za niezasadny. Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ustawy zwiera odesłanie do konstrukcji czynu nieuczciwej konkurencji określonego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 roku poz. 1010 ze zm, dalej „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”), która to ustawa zawiera definicję legalną czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 stanowiąc, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Pojęcie „dobre obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje.) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). Ugruntowane jest również stanowisko, że naruszenie któregoś z powyżej wskazanych systemów normatywnych - aby można było zakwalifikować dany czyn, dane działanie podmiotu jako czyn nieuczciwej konkurencji - musi mieć choćby potencjalny wpływ na interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tak więc aby można było zakwalifikować dane działania jako czyn nieuczciwej konkurencji musi to działanie łącznie spełniać dwie przesłanki: musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Stanowisko takie ugruntowane jest w orzecznictwie i doktrynie. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (.), jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów (Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Co istotne, i co należy podkreślić w tym miejscu, zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Jednocześnie zagrożenie to musi być realne. Należy wskazać, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy są działania wykonawcy, które prowadzą do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Izba podkreśla w tym miejscu, że Odwołujący nie powołał konkretnych okoliczności faktycznych, które uzasadniałby celowe działania uczestnika postępowania odwoławczego w celu eliminacji Odwołującego z postępowania o zamówienie. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił zaistnienia takich okoliczności w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku Sadu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 lutego 2018 roku sygn. akt VII AGa 184/18 czytamy: zatem obowiązek dowiedzenia okoliczności zarówno utrudniania przedsiębiorcy dostępu do rynku, a więc zachowania przykładowo określonego wZNKU, jak i nieuczciwego charakteru takiego utrudniania, spoczywa na powodzie (por. uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego z dnia 16 października 2016 r., sygn. akt I CSK 651/15 i z dnia 16 stycznia 2015 r., sygn. akt . Ustalenie pobrania przez przedsiębiorcę opłat innych, niż marża handlowa za przyjęcie towaru do sprzedaży, a więc utrudniania dostępu do rynku, nie jest wystarczające do przyjęcia czynu nieuczciwej konkurencji, bo zachowanie to podlega ocenie w świetleZNKU i wymaga oceny, czy było to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a zatem było nieuczciwe. Utrudnianie dostępu do rynku obejmuje działania stwarzające przeszkody innym przedsiębiorcom w prowadzeniu działalności gospodarczej na konkretnym rynku zwiększając ich nakłady finansowe, a element nieuczciwości pojawia się wówczas, gdy opłaty marketingowe lub opłaty za inne usługi oferowane przez przedsiębiorcę nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistej wartości tych usług, nie służą realizacji konkretnego interesu dostawcy, a ich zastrzeżenie stanowi warunek zawarcia umowy sprzedaży (dostawy). Skutek utrudniania dostępu do rynku nie jest uzależniony od wielkości zysku lub straty dostawcy, a uzyskanie korzyści związane z zawarciem umowy nie wyklucza zastosowania ZNKU. Pojęcie „dobrych obyczajów” bywa utożsamiane z zasadami współżycia społecznego z tym, że poza odwołaniem się do tradycyjnych norm etyczno-moralnych zawiera ono aspekt funkcjonalno-ekonomiczny, chodzi bowiem o normy moralne i zwyczajowe stosowane w działalności gospodarczej w zakresie sposobu realizacji działań konkurencyjnych. W ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w związku z ustawą z dnia 27 lipca 2001 roku o ochronie baz danych Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie baz danych producentowi bazy danych przysługuje wyłączne i zbywalne prawo pobierania danych i wtórnego ich wykorzystania w całości lub w istotnej części, co do jakości lub ilości. Powyższa regulacja oznacza, że co do zasady wyłączona jest możliwość pobierania danych i ich wtórne wykorzystanie w całości lub w istotnej części, co do jakości lub ilości przez podmioty trzecie (Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 2 maja 2012 roku sygn. akt I ACa 105/12). W tym zakresie Odwołujący w zasadzie nie przedstawił żadnej argumentacji co do zakresu pobrania danych z bazy Scopus, co do jakości lub ilości pobranych danych przez uczestnika postępowania odwoławczego dokonanych w trakcie prezentacji próbki oferowanego systemu. Wymagania Zamawiającego jakie zostały opisane w załączniku nr 13 do SWIZ - „Procedura weryfikacji funkcjonalności systemu” w odniesieniu do prezentacji próbki oferowanego systemu zmaterializowały się w badaniu tej próbki przez wyszukanie w bazie Scopus konkretnego nazwiska autora i wymagano aby pokazane zostały publikacje tego autora (film z prezentacji próbki uczestnika postępowania odwoławczego nr 00024 od minuty 21:52, od minuty 22:40 prezentacja funkcjonalności dostępu do bazy Scopus - film z prezentacji próbki stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa). W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że baza danych Scopus to około 70 milionów rekordów, czego Odwołujący nie kwestionowała w postępowaniu. Tym samym Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego wyrażonym w opinii prawnej z dnia 13 września 2019 roku (dowód nr 8), że „Konsorcjum Sages musiało wykorzystać istotną części bazy danych Scopus w trakcie demonstracji, ponieważ wyłącznie dostęp i pobranie dużej ilości dokumentów może prawidłowo zademonstrować, że rozwiązanie oferowane przez Konsorcjum Sages spełni wymagania zamówienia publicznego”. Tak prezentowane stanowisko Odwołującego jednoznacznie wskazuje, że „istotną części bazy” definiuj on sam przez ilość pobranych rekordów. W wyżej wymienionym orzeczeniu Sądu Apelacyjnego wskazano, przesłankę ilościową należy odnosić do relacji zachodzącej między liczbą danych składających się na określoną część bazy danych a liczbą danych składających się na całą bazę. Z kolei przesłanka jakościowa jest nastawiona na badanie rozmiaru inwestycji związanej z uzyskaniem, weryfikacją i prezentacją tej zawartości, „wartości" danych (vide: J. Barta, R. Markiewicz, op. cit., str. 118). Tożsame znaczenie ww. pojęć nadano w ust. 3 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 9 listopada 2004 r. o sygn. akt(opubl. ECR 2004/11A/I-10415). Wskazać należy, że wedle stanowiska komentatorów ochrona sui generis bazy danych nie może rozciągać się na wydzielone z bazy pojedyncze dane lub nawet na kilka danych, co może prowadzić do stworzenia wyłącznego prawa do informacji, a nie do bazy danych (tak: J. Barta, R. Markiewicz, op. cit., str. 113). Stosownie doart. 6 OchrBazDanychU, do naruszenia prawa sui generis dochodzi dopiero wtedy, gdy przejęcie lub wtórne wykorzystanie obejmuje całość lub istotną część zawartości bazy danych. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał, że pobranie i wtórne wykorzystanie nastąpiło w istotnej części co do ilości bądź jakości bazy danych, tym samym należy uznać, że w rozpoznawanej sprawie to nie nastąpiło. Tym samym nie doszło do naruszenia regulacji art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie baz danych, a w konsekwencji nie naruszył Zamawiający art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego pomimo naruszeniem majątkowych praw autorskich. W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Politechnika Warszawska. Podmioty te zawiązały tak zwane powszechnie „Konsorcjum”. Istotą wspólnego ubiegania się o udzielnie zamówienia publicznego jest wspólne działanie podmiotów wchodzących w skład konsorcjum w celu uzyskania i realizacji zamówienia, osiągnięcia wytyczonego celu gospodarczego. Sąd Okręgowy w Koszalinie w wyroku z dnia 27 października 2017 roku sygn. akt VII Ca 343/17 ujął to następująco: Prawna natura konsorcjum przejawia się we wzajemnym zobowiązaniu podmiotów w nim uczestniczących do wspólnego dążenia do osiągnięcia wytyczonego celu gospodarczego przez podejmowanie oznaczonych działań.(...) Istota konsorcjum zobowiązuje do określonego w nim uczestnictwa i do oznaczonego działania dla osiągnięcia celu, dla którego umowa zostaje zawarta. K. zobowiązują się do działań zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przyjętego przez konsorcjum. Wspólność celu staje się nadrzędną cechą tego typu umowy (por. wyrok SA w Warszawie z 18 lutego 2009 r., VI ACa 1152/08, Legalis 739522). Zaznaczyć należy, że nie każdy podmiot z wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego musi posiadać wszystkie wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uprawnienia, umiejętności, doświadczenie itd. Każdy z podmiotów wspólnie startujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może legitymować się innymi umiejętnościami, doświadczeniem, czy też w przyszłym zamówieniu odpowiadać za określony fragment realizacji zamówienia, do którego realizacji wymagane są np. określone uprawnienia czy też posiadanie odpowiednich praw. Dlatego właśnie wykonawcy decydują się na wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego, a suma ich umiejętności i doświadczeń pozwala na złożenie oferty. Izba zaznacza w tym miejscu, że doświadczenie jakie nabywa wykonawca w trakcie realizacji zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami może być przez niego wykazane w kolejnych postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego jedynie w zakresie w jakim realnie je nabył (wyrok TSUE w sprawie Esaprojekt v. Województwo Łódzkie, C-387/14). Tym samym wykonawca ubiegający się o zamówienie wraz z innymi może w przyszłej realizacji zamówienia odpowiadać za jego cześć, tj. brać udział w realizacji części tego zamówienia, a w innej części nie uczestniczyć. Dlatego też na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego umiejętności, uprawnienia i inne wymagane do realizacji zamówienia mogą pochodzić tylko od jednego z podmiotów ubiegających się o wspólną realizację zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Politechnika Warszawska - ubiegając się wspólnie z Sages spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - jest uprawnioną z Umowy Krajowej do korzystania z bazy Scopus oraz kluczy i oprogramowania API (dowód nr 4 - Umowa Subskrypcji Elsevier z dnia 10 kwietnia 2019 roku - jak również załączona do pisma uczestnika postępowania odwoławczego) co w trakcie rozprawy nie było kwestionowane przez żądną ze stron postępowania odwoławczego. Potwierdza taki stan rzeczy również pisemne stanowisko Odwołującego (opinia prawna - dowód nr 8). Zaznaczyć należy w tym miejscu, że uprawnionymi do korzystania z bazy Scopus, na podstawie wymienionej…

…Sygn. akt: KIO 4739/24 WYROK Warszawa, dnia 16.01.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę CALLIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1, 2, 4 i 5 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na zaproszeniu do złożenia oferty oraz dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Szycie24h Sp. z o.o., JOAN Nowicki, Siuda Sp. j. oraz FENIX Protector s. r. o. z siedzibą lidera w Bielsku-Białej i w konsekwencji odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez ww. wykonawcę. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowanie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocników. 4.Zasądza od zamawiającego 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w Krakowie na rzecz odwołującego CALLIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………..................... Sygn. akt: KIO 4739/24 Uzasadnienie 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa w latach 2025-2027 przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – śpiwór. Zakres zamówienia obejmuje 3 zadania. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowaniu w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 02.10.2024 r. pod numerem 592306-2024. Wartość zamówienia jest równa lub wyższa od kwot progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 16 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy CALLIDA Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. wobec zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum w składzie: SZYCIE24H Sp. z o.o., JOAN Nowicki SIUDA Sp. j. oraz FENIX Protector s.r.o., a w konsekwencji wobec dopuszczenia ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu i zaproszenia go do składania ofert. Odwołujący wskazał również na zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) w zw. z art. 405 ust. 5 w zw. z art. 395 ust. 1. w zw. z art. 411 ust. 10 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie złożonego przez Konsorcjum, a w konsekwencji zaproszenie Konsorcjum do złożenia oferty w Postępowaniu, w sytuacji gdy Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, określonego w pkt 4.1.2.d) Opisu sposobu przygotowania wniosku („Opis”); 2.art. 16 pkt 1) w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) w zw. z art. 405 ust. 5 w zw. z art. 395 ust. 1. w zw. z art. 411 ust. 10 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) i § 11 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych”), poprzez błędne przyjęcie, że na skutek uzupełnienia dokonanego przez Konsorcjum z dnia 2 grudnia 2024 roku, doszło do wykazania przez Konsorcjum spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, określonego w pkt 4.1.2.d) Opisu, co wynikało z nieuzasadnionego przyjęcia, że dokumenty przedłożone przez Konsorcjum w ramach ww. uzupełnienia w postaci wykazu dostaw, zaświadczenia wydanego przez Ministerstwo Obrony w Czechach oraz oświadczenia własnego FENIX, potwierdzają spełnianie przez Konsorcjum ww. warunku; Względnie, wyłącznie w przypadku nieuwzględniania przez Izbę zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej, wnoszę zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 395 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie Zamawiającego wezwania Konsorcjum do uzupełniania i złożenia wyjaśnień co do treści podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez Konsorcjum w ramach uzupełnienia z dnia 2 grudnia 2024 roku, dotyczących potwierdzenia spełniania warunku zdolności technicznej, o którym mowa w pkt 4.1.2.d) Opisu, pomimo, iż Konsorcjum w żaden sposób nie wykazało, że z przyczyn od niego niezależnych nie jest w stanie uzyskać dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw, a także nie wykazało podjęcia czynności zmierzających do uzyskania takich dokumentów, z uwzględnieniem należytej staranności; 3.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 PZP w zw. z § 6 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie („Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji”), poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełniania podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczeń z ZUS dla Bogusławy Bryczek, JOAN NOW ICKI, SIUDA Sp. j., P.P. JOAN S.C., Siuda Dominika, SZYCIE24H Sp. z o.o., Piotra Nowickiego, pomimo, iż oświadczenia te zostały złożone w nieprawidłowej formie; 4.art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. a), b) i c) w zw. z art. 405 ust. 5, art. 395 ust. 1, art. 411 ust. 10 PZP oraz art. 128 ust. 4 i art. 128 ust. 1 PZP w zw. z § 4 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, poprzez: a.zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 6.1 Opisu; b.zaniechanie odrzucenia wniosku Konsorcjum o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy Konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 6.1 Opisu; 5.art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. a), b) i c) w zw. z art. 405 ust. 5, art. 395 ust. 1, art. 411 ust. 10 PZP oraz art. 128 ust. 4 i art. 128 ust.1 PZP w zw. z § 9 i 11 Rozporządzenia sprawie podmiotowych środków dowodowych, poprzez: a.zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 4.1.2.d) Opisu; b.zaniechanie odrzucenia wniosku Konsorcjum o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 4.1.2.d) Opisu. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na dopuszczeniu Konsorcjum do udziału w Postępowaniu i zaproszeniu Konsorcjum do złożenia oferty w Postępowaniu, dokonania ponownej oceny wniosków, a w konsekwencji odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonego przez Konsorcjum; 2.w razie nieuwzględnienia wniosku z punktu powyżej, wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na dopuszczeniu Konsorcjum do udziału w Postępowaniu i zaproszeniu Konsorcjum do złożenia oferty w Postępowaniu, wezwanie Konsorcjum do wyjaśnień i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a następnie dokonania ponownej oceny wniosków, a w konsekwencji odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu złożonego przez Konsorcjum. Oprócz ww. wniosków Odwołujący złożył również wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przez niego wyszczególnionych oraz wniosek kosztowy. Stanowisko Odwołującego: W zakresie zarzutu nr 1 i 2 Odwołujący wskazywał na dokumenty, jakie Konsorcjum przedłożyło celem wykazania jednego z warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych. Pismem z dnia 22 listopada 2024 roku (nr 29486/2024), Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, wezwał Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W treści wezwania Zamawiający wskazał na konkretne braki jakie zaobserwował, tj. 1) w złożonych dokumentach podano ceny w koronach czeskich, a w wykazie zostały podane w walucie polskiej - jeśli do obliczeń przyjmiemy ten kurs, to żadna kwota wskazana w wykazie dostaw nie pokrywa się z kwotami z potwierdzenia odbioru i przyjęcia, 2) Nigdzie w załączonych dokumentach (dokumenty przyjęcia i odbioru) nie ma potwierdzenia dostaw dla zadania nr 1 śpiworów systemu modułowego zimowego dla Ministerstwa Obrony Republiki Czeskiej, 3) Ponadto, z przedstawionych dokumentów nie wynika, że wykazane dostawy zostały wykonane należycie, 4) W związku z powyższym, złożony przez Państwa wykaz dostaw wraz z dokumentami złożonymi w celu potwierdzenia należytego ich wykonania nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w realizacji dostaw. Wobec powyższych uwag Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia wykazu dostaw oraz przedłożenia dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum przedłożyło dokumenty, które wciąż nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał m. in., że pomimo wezwania, Konsorcjum nie wykazało, że wskazane dostawy zostały wykonane należycie, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem wniosku Konsorcjum o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. W ramach uzupełnienia, oprócz zmodyfikowanego wykazu dostaw, Konsorcjum przedłożyło przetłumaczone na język polski zaświadczenie czeskiego Ministerstwa Obrony z dnia 26 listopada 2024 roku oraz oświadczenie własne złożone przez FENIX z dnia 2 grudnia 2024 roku, jednakże dokumenty te są nadal niewystarczające do zakwalifikowania ich jako dowodów określających, czy dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Z przedłożonego zaświadczenia z dnia 26 listopada 2024 roku w żaden sposób nie wynika, aby dostawy zostały wykonane należycie. Zaświadczenie wskazuje tylko, że cyt. „dostawy zostały zrealizowane”. Zaświadczenia tego nie można z pewnością traktować jako referencji, a można je rozpatrywać wyłącznie jako „inny dokument sporządzony przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane”. Jednakże, skoro z ww. zaświadczenia nie wynika w żaden sposób czy dostawy nim objęte zostały wykonane należycie, to nie stanowi ono dowodu potwierdzającego należyte wykonanie dostaw. Oprócz ww. dokumentu Konsorcjum złożyło również oświadczenie własne. Odwołujący wskazał, że dopiero jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, może to być oświadczenie wykonawcy, które ma znacznie mniejszą wartość dowodową. Ocena wykonania zamówienia przez wykonawcę je realizującego oraz jego odbiorcę może być diametralnie różna. Zatem złożenie przez wykonawcę innych, niż sporządzone przez odbiorcę zadania referencyjnego dokumentów lub oświadczenia własnego wykonawcy uwarunkowane jest koniecznością wykazania, iż wystąpiły okoliczności od niego niezależne, będące przyczyną braku możliwości uzyskania podstawowych dokumentów. Wykonawca zobowiązany jest więc od razu wykazać, że podjął wszelkie odpowiednie działania w celu uzyskania wymaganych dokumentów oraz wykazać przyczyny ich nieuzyskania. Okoliczność niezłożenia wniosku o wydanie referencji lub przyjęcie przez wykonawcę z góry, że nie zostaną one sporządzone w terminie pozwalającym na posłużenie się nimi w postępowaniu o udzielenie zamówienia świadczy o braku dochowania należytej staranności i dyskwalifikuje możliwość złożenia oświadczenia wykonawcy. Niewątpliwie Konsorcjum składając Zamawiającemu oświadczenie własne w miejsce referencji powinno szczegółowo wyjaśnić i udokumentować, dlaczego nie mogło przedstawić stosownych referencji, w szczególności bacząc na to, że Konsorcjum uzyskało zaświadczenie pochodzące od inwestora zadania referencyjnego (Ministerstwo Obrony w Czechach). W okolicznościach niniejszej sprawy Konsorcjum nie sprostało tym obowiązkom, nie wykazując tym samym spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 3 Odwołujący wskazywał, że w toku Postępowania Konsorcjum wraz z wnioskiem o dopuszczenie, przedłożyło zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu w opłaceniu składek dla poszczególnych podmiotów bądź osób. Ww. zaświadczenia zostały wystawione w formie elektronicznej, co wynika z samej treści tychże zaświadczeń, zawierają one bowiem „podpis elektroniczny”, a także nie zawierają informacji o tym, że stanowią wydruk zaświadczenia, o którym mowa w art. 50 ust. 4a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Jednocześnie, wskazane zaświadczenia (jako wizualizacja PDF dokumentu w postaci elektronicznej) zostały opatrzone podpisem elektronicznym poszczególnych reprezentantów Konsorcjum (odpowiednio: Bogusławę Bryczek i Piotra Nowickiego). Doszło więc do cyfrowego odwzorowania dokumentu w postaci wizualizacji, a więc dokumentu, który pierwotnie został przekazany przez organ (ZUS) w formie elektronicznej. Rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji w sposób jednoznaczny reguluje kwestię form przekazywanych dokumentów - jeśli dokumenty zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument - nie można zatem przedstawić jakiegokolwiek rodzaju wizualizacji dokumentu (np. skanu wydruku, zrzutu ekranu czy wydruku do pliku), jeśli została zaś przedłożona przez dany podmiot wersja papierowa dokumentu – wówczas wykonawca może dokonać cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Tymczasem, przedłożone przez Konsorcjum wskazane wyżej zaświadczenia z ZUS, pomimo, iż zostały wystawione pierwotnie w postaci elektronicznej, jednocześnie nie miały postaci wydruku (a więc nie można zastosować regulacji stanowiącej o możliwości potraktowania takiego wydruku jako wersji papierowej, co pozwala kolejno na cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu), zostały przekazane de facto jako wizualizacja dokumentu (PDF), opatrzona podpisem elektronicznym odpowiednio Bogusławy Bryczek i Piotra Nowickiego. Powyższe nie pozwala na zakwalifikowania formy przekazanych zaświadczeń jako prawidłowych na gruncie Prawa zamówień publicznych, uwzględniając przy tym regulację ustawy o ubezpieczeniach społecznych. W konsekwencji, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, powinien wezwać Konsorcjum do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów, jako złożonych w nieprawidłowej formie, w świetle przepisów Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji. W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący zwracał uwagę, że Konsorcjum nie wypełniło wymogu z punktu 6.1 Opisu. Konsorcjum nie przedstawiło bowiem informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla FENIX. Konsorcjum nie przedstawiło również innego równoważnego dokumentu spełniającego wymogi z Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Dokumenty złożone przez Konsorcjum nie spełniają wymogów z Opisu i Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Po pierwsze, dotyczą one wyłącznie prawomocnych skazań w arbitralnym okresie 5 lat (Część A). Po drugie, dokumenty FENIX dotyczą tylko wybranych i nieokreślonych czynów zabronionych (Część B). Po trzecie, dokumenty FENIX nie są właściwe do wykazania niekaralności zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych (Część C). Odwołujący dodał, że wykonawcy nie mogą zatem samowolnie zawężać zakresu zaświadczenia z rejestru karnego jedynie do orzeczeń z ostatnich 5 lat. Może być bowiem w obrocie prawnym orzeczenie wydane przed tym okresem, które określa dłuższy okres wykluczenia. Tym samym FENIX nie wypełnił wymogu przedstawienia odpowiedniego zaświadczenia z rejestru karnego. Dokumenty FENIX dotyczą wyłącznie przestępstw wyszczególnionych w załączniku nr 3 do czeskiej ustawy o zamówieniach publicznych lub przestępstw o podobnym charakterze. Dokumenty te nie precyzują przy tym – a samo Konsorcjum tego nie wyjaśnia – jakie przestępstwa są wyszczególnione w czeskiej ustawie o zamówieniach publicznych i jakie przestępstwa mają podobny charakter. Zaświadczenia FENIX są zatem niezasadnie ograniczone przedmiotowo. Odwołujący dodał również, że dokumenty FENIX dotyczące niekaralności nie spełniają wymogów z Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. W Czechach funkcjonuje Rejestr Kar z siedzibą przy ul. Legerova 1877/7 w Pradze. Z tego właśnie Rejestru Kar FENIX przedstawił dane dla Davida Hác – Członka Zarządu FENIX. Z niewyjaśnionych przyczyn nie przedstawiono jednak danych dla podmiotu zbiorowego FENIX. W niniejszej sprawie nie zostały spełnione przesłanki do zastąpienia dokumentacji oświadczeniem własnym, ponieważ FENIX mógł wystąpić do czeskiego Rejestru Kar. Ponadto, oświadczenie własne nie uzupełnia braków zakresowych FENIX, bo również dotyczy tylko okresu 5 lat i tylko przestępstw z Załącznika nr 3 do czeskiej ustawy o zamówieniach publicznych lub podobnych. W zakresie zarzutu nr 5 Odwołujący wskazał, że FENIX nie wykazał, że posiada zdolność techniczną do zrealizowania zamówienia publicznego. Doświadczenie wykonawcy powinno mieć charakter realny, a nie formalny. Od niego zależy bowiem możliwość prawidłowego wykonania zamówienia. Wykonawca powołujący się na swoje zdolności oraz doświadczenie może zatem uczynić to jedynie w zakresie, w którym sam je nabył. W celu wykazania takiej zdolności, FENIX przedłożył wykaz dostaw. Zgodnie z wykazem dostaw, FENIX zrealizował zamówienie na „śpiwór o konstrukcji modułowej letni i zimowy wraz z pokrowcami” w latach 2020-2023 na rzecz czeskiego Ministerstwa Obrony Narodowej. W ramach powyższego zamówienia, FENIX korzystał jednak ze zdolności chińskiego podwykonawcy. Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum do wyjaśnień w tym zakresie. Jeśli na skutek tych wyjaśnień okazałoby się, że realny udział FENIX w dostawie śpiworów nie pozwala na przyjęcie, że podmiot ten wykazał zdolności techniczne i doświadczenie gwarantujące wykonanie niniejszego zamówienia publicznego zgodnie z Opisem, Zamawiający powinien odrzucić wniosek Konsorcjum o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: W piśmie, które wpłynęło do akt sprawy dnia 10 stycznia 2025 r., Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił stosowną argumentację. Jak wskazywał Zamawiający, przetłumaczone zaświadczenie Ministerstwa Obrony Republiki Czeskiej faktycznie nie zawiera wprost stwierdzenia o należytym wykonaniu umowy. Jednakże okoliczność ta nie powoduje, że zaświadczenie to nie spełnia wymogów, na jakie wskazuje Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie należy przeanalizować szczegółowo treść zaświadczenia z dnia 26 listopada 2024 roku, a nie wyłącznie fragment, z którego wynika, iż „dostawy zostały zrealizowane”. W szczególności należy zwrócić uwagę na fragment „Instytucja zamawiająca, Republika Czeska - Ministerstwo Obrony [...] wydaje niniejsze zaświadczenie zgodnie z § 79 ust. 2 lit. b) ustawy Nr 134/2016 Sb., w sprawie udzielania zamówień publicznych.” Z uwagi na powyższe okoliczności Zamawiający dokonał analizy § 79 ustawy nr 134/2016 Sb w sprawie udzielania zamówień publicznych obowiązującej w Republice Czeskiej. Z uwagi na odmienność w ustawodawstwie pomiędzy krajowym, a tym obowiązującym w Republice Czeskiej, Zamawiający przyjął, że Wykonawca mógł uzyskać dokument potwierdzający wykaz dostaw, cenę i termin ich wykonania oraz dane identyfikujące zamawiającego. Jednocześnie należy przyjąć, że powołane zaświadczenie nie zawiera żadnych negatywnych stwierdzeń dotyczących wykonywanej umowy np. że wykonanie umowy nastąpiło po terminie realizacji lub że naliczono kary umowne. W przedmiotowej sprawie, Ministerstwo Obrony Republiki Czeskiej nie użyło epitetów, które pozwalają na ocenę dostaw realizowanych przez Partnera Konsorcjum. Jednakże analiza całości referencji wystawionych przez ministerstwo w Czechach wskazuje, że organ ten odwołał się do § 79 ustawy nr 134/2016 Sb w sprawie udzielania zamówień publicznych obowiązującej w Republice Czeskiej, a zatem do regulacji w oparciu o którą sam dokonuje oceny spełnienia warunków przez wykonawców w postępowaniach z zakresu zamówień publicznych w tym kraju. Analiza ustawy obowiązującej w Czechach prowadzi do wniosku, że zaświadczenia o prawidłowym wykonaniu umowy żądać można wyłącznie w zakresie robót budowlanych, zaś w zakresie dostaw referencje mogą się ograniczyć wyłącznie do wykazu dostaw zrealizowanych. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, że z dokumentu wystawionego przez Ministerstwo Obrony Republiki Czeskiej w żaden sposób nie wynika, aby dostawy zostały wykonane należycie. Dokument zawiera podstawę prawną na której państwowy organ Republiki Czeskiej dokonuje wyboru wykonawców, a ponadto nie zawiera informacji przeciwnej. W oparciu o te dokumenty Zamawiający uznał, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku przewidzianego w dokumentach postępowania. Należy jednak podkreślić, że dokumenty zostały przedstawione, a Wykonawca nie poprzestał wyłącznie na oświadczeniu własnym. Rozporządzenie wskazuje, że oświadczenie wykonawcy może być przedstawione wyłącznie wtedy, gdy wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, tymczasem dokument ten został uzyskany, jednak z powodu różnicy w poszczególnych systemach prawnych, ma on inną treść. W ocenie Zamawiającego sytuacji tych nie można zrównywać ze sobą. Jednakże nawet gdyby przyjąć, że z przedstawionego zaświadczenia nie wynika czy dostawy zostały zrealizowane w sposób należyty, to powołanie się na podstawę prawną, którą Zamawiający wziął pod uwagę w przedmiotowej sprawie, pozwala mu na ustalenie, że w Republice Czech nie obowiązują referencje w takim kształcie jak to ma miejsce w Polsce, a zatem Zamawiający miał wiedzę i mógł w oparciu o dokumenty przedstawione przez Wykonawcę przyjąć, że Przystępujący nie miał możliwości pozyskania referencji potwierdzających należyte wykonanie umowy, a zatem mógł oprzeć się na oświadczeniu własnym. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający zwrócił uwagę, że zaświadczenie o „niezaleganiu z ZUS” uzyskane online (zapisane jako wydruk .pdf) są traktowane jako dokument urzędowy. Oznacza to, że Wykonawca może złożyć taki dokument zapisany w formacie .pdf (i tak też uczynił) - oraz nie musi go dodatkowo poświadczać w żaden sposób podpisem elektronicznym. Jednak w przypadku, gdyby wykonawca dokonał takowego poświadczenia (zaświadczenia wykonawcy zostały poświadczone) jest to bez znaczenia ponieważ nie pozbawia to w żaden sposób prawidłowości dokumentu oraz waloru dokumentu wydanego przez ZUS. Takie potwierdzenie należy potraktować wyłącznie jako dodatkowe poświadczenie jego wiarygodności (zob. KIO 2578/18 oraz KIO 1233/21 i KIO 1243/21). W przypadku wydruku - zgodnie z orzecznictwem (KIO 1238/22) dla rozstrzygnięcia, czy forma zaświadczenia przekazanego przez wykonawcę jest właściwa, należy mieć na uwadze ścieżkę pozyskiwania tego dokumentu z portalu PUE ZUS. Izba rozstrzygając spór dotyczący możliwości skutecznego złożenia zaświadczenia w takiej formie uznała ze wykonawca, który po zapoznaniu się z treścią dokumentu zamieszczonego na portalu ZUS dokonał jego zapisu w jednym z dopuszczalnych w instrukcji formatów (w omawianym przypadku w formacie .pdf) a następnie przekazał Zamawiającemu ten dokument, złożył go w sposób prawidłowy. Niezależnie od formy zaświadczenia liczy się więc możliwość zweryfikowania jego prawidłowości co potwierdza wyrok KIO 2788/22 w którym to podkreślono, że aby uznać zaświadczenie za prawidłowe, przeprowadzona weryfikacja powinna potwierdzić, że wydane zaświadczenie stwierdza niezaleganie w opłacaniu składek płatnika o określonych identyfikatorach. Ponadto Izba wypowiedziała się w sprawie dot. weryfikacji podpisów urzędników. W zakresie zarzutu nr 4 Zamawiający wskazał, że z rozporządzenia w sprawi dokumentów nie wynika, że na podstawie §12 ww. rozporządzenia nie można w miejsce odpowiednich dokumentów wymienionych w Rozporządzeniu (§ 2 i § 5) posłużyć się dokumentami wydanymi zgodnie z tym paragrafem. Niezależnie od brzmienia §12 należy stwierdzić, iż w Republice Czeskiej istnieją dwa równorzędne dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, w związku z czym należy przyjąć, że Wykonawca może posłużyć się tym, czym chce. Odpis z Rejestru dostawców kwalifikowanych jest dokumentem złożonym zgodnie z obowiązującymi przepisami i może być złożony zamiast informacji z Rejestru Karnego Osób Prawnych, dokumenty te należy oceniać jako równorzędne (nie równoważne), bowiem ustawodawca wprost wskazał na możliwość doboru przez wykonawcę posłużenia się jednym z nich. Należy tu wskazywać równorzędność tych dokumentów, a nie prymat któregoś z nich. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dysponuje oboma dokumentami. W zakresie zarzutu nr 5 Zamawiający dodał, że okoliczność polegająca na wykazywaniu w przetargu z 2019 roku kwalifikacji technicznych za pośrednictwem podwykonawcy mającego siedzibę w Chinach nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Wykonawca nabył doświadczenie w realizacji dostaw w uprzednich postępowaniach realizowanych dla Ministerstwa Obrony Republiki Czeskiej będąc stroną umowy jako wykonawca - z uwagi na powyższe teraz może się nim wykazywać. Należy również zaznaczyć, że przedmiotem zamówienia są dostawy a nie usługi nie ma wiec obowiązku wykonania danych czynności przez podmiot, który wykazuje wymagane doświadczenie. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. W dniu 30 grudnia 2024 r. do izby wpłynęło pismo Odwołującego z wnioskiem o uznanie przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: SZYCIE24H Sp. z o.o., JOAN Nowicki SIUDA Sp. j. oraz FENIX Protector s.r.o., za nieskuteczne. W piśmie tym Odwołujący wskazywał na błędne wskazanie interesu przez Przystępującego. Przystępujący w przystąpieniu wskazywał, że „ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystępuje, albowiem postępowanie Zamawiającego jest zgodne z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. W wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza i spełniająca wszystkie wymagania. Działanie Odwołującego może doprowadzić do utraty przez Przystępującego zysku wynikającego z uzyskania zamówienia.” Zdaniem Odwołującego takie sformułowanie świadczy o braku wykazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca zgłosił przystąpienie. Odwołujący zwrócił uwagę, że na obecnym etapie prowadzonego postępowania, nie doszło do wyboru jakiejkolwiek oferty, a zatem stanowisko Przystępującego nie polega na prawdzie. W przedmiotowym postępowaniu nie doszło bowiem do wyboru jakiejkolwiek oferty jako najkorzystniejszej – postępowanie jest bowiem na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odpowiedź na ten wniosek złożył również zgłaszający przystąpienie wskazując, że w piśmie popełnił oczywistą omyłkę pisarską, a jego interes jest bezsporny. Izba przeanalizowała więc zgłoszone przystąpienie pod tym kątem i uznała rację Odwołującego. Wskazać należy, że przystąpienie tak jak odwołanie, jest środkiem ochrony prawnej. Ustawodawca określił konkretne wymagania z nim związane. Jednym z nich jest wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje. Przystępujący powinien precyzyjnie wskazać na swój interes i przez pryzmat tego, co zostanie przez niego wskazane w przystąpieniu, badane jest spełnienie wymogów formalnych wskazanych w ustawie. Przystępujący w przystąpieniu wskazał na interes, który jest niezgodny z istniejącym stanem faktycznym. Przystępujący nie złożył bowiem oferty i w takim kształcie interes przez niego wskazany nie istnieje. Izba daje przy tym wiarę twierdzeniom zgłaszającego przystąpienie, że miała miejsce omyłka pisarska. Nie zmienia to jednak faktu, że interes wskazany przez przystępującego został błędnie. Gdyby zaakceptować stanowisko zgłaszającego przystąpienie, że pomimo omyłki należy potraktować jego interes jako oczywisty i dopuścić do udziału w postępowaniu, to analogicznie należałoby np. traktować tego typu błędy popełnione w odwołaniu. Takie podejście sprowadzałoby jednak obowiązki nałożone przez ustawodawcę do pozornych i w zasadzie należałoby dopuścić każdego wykonawcę do udziału w postępowaniu, którego interes jest oczywisty, nawet gdyby na niego nie wskazał w treści przystąpienia. Takie podejście jest oczywiście niedopuszczalne i w związku z tym izba postanowiła uznać zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść miała przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz na podstawie oświadczeń stron i uczestników. Strony oraz uczestnicy wnosili również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego. W sytuacji, w której Izba uznawała określony dowód za mający znaczenie dla rozstrzygnięcia, znajdzie to wyraz w dalszej części uzasadnienia. Uzasadnienie prawne wraz z przytoczeniem okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia: Zarzut nr 1 i 2: Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać należy, że pismem z dnia 22 listopada 2024 r., Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu wskazał m. in., że z przedstawionych dokumentów nie wynika, że wykazane dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum przedłożyło poprawiony wykaz dostaw, zaświadczenie wystawione przez Wydział Uzbrojenia i Akwizycji Ministerstwa Obrony Czech oraz oświadczenie własne z 2 grudnia 2024 r. Główną okolicznością, w oparciu o którą Odwołujący formułował postawiony zarzut jest to, że jego zdaniem pomimo wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów, złożone dokumenty wciąż nie potwierdzają, że referencyjne dostawy zostały wykonane należycie. Zasadnym jest więc w pierwszej kolejności przytoczenie treści dokumentów, z których Konsorcjum wywodziło, że potwierdzają one należyte wykonanie referencyjnych dostaw. W zaświadczeniu z Ministerstwa Obrony Czech wskazano następująco: „Instytucja zamawiająca, Republika Czeska – Ministerstwo Obrony, z siedzibą (…), wydaje niniejsze zaświadczenie zgodnie z § 79 ust. 2 lit. b) ustawy Nr 134/2016 Sb., w sprawie udzielania zamówień publicznych. Spółka FENIX Protector s.r.o. (…) zrealizowała poniżej wyszczególnione dostawy śpiworów 2008 wojsku Republiki Czeskiej na podstawie zawartej umowy sprzedaży nr (…)”. Pod powyższym oświadczeniem została umieszczona tabela wraz z opisem przedmiotu zamówienia, czasem jego realizacji, wartości bez i z VAT. Pod tabelą wskazane zostało, że: „Dostawy zostały zrealizowane”. W pierwszej kolejności należałoby więc ocenić czy ww. zaświadczenie z Ministerstwa Obrony Czech stanowi potwierdzenie należytego wykonania dostaw. Kwestię referencji dotyczących należytego wykonania dostaw reguluje w polskim prawie § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415). Zgodnie z nim w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zdaniem Izby złożone zaświadczenie nie potwierdza należytego wykonania dostaw. Dokument ten stanowi tylko i wyłącznie dowód na wykonanie dostawy śpiworów w określonych latach i o określonej wartości. Z dokumentu tego w żaden sposób nie wynika, że dostawa została wykonana należycie. Tak naprawdę dokument ten spełnia taką samą funkcję, jak złożony przez Konsorcjum wykaz dostaw – stanowi oświadczenie o ich wykonaniu. Jedyną różnicą jest to, że wykaz stanowi oświadczenie własne Konsorcjum, a zaświadczenie pochodzi od podmiotu trzeciego. Wynika z nich jednak to samo, tj. fakt wykonania określonych dostaw. Tymczasem polski ustawodawca w przepisach ww. rozporządzenia wprowadził dwustopniowy zakres potwierdzania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze potwierdzony musi być fakt wykonania dostaw – na tę okoliczność składany jest wykaz. Po drugie potwierdzony musi być również fakt ich należytego wykonania – na tę okoliczność składane są referencje lub inne dokumenty. Funkcje obu dokumentów są różne. Należy więc oczekiwać, że ich treść będzie wykazywać okoliczności, które mają być nimi potwierdzone. Przez sam fakt wystawienia zaświadczenia nie można domniemywać, że dostawy zostały wykonane należycie. Okoliczność ta musi wynikać z treści dokumentu. W treści rozporządzenia jest bowiem mowa o „dowodach określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie”, a nie o dowodach określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane. Rozporządzenie jest w tej kwestii jasne i nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych. Tym samym z treści uzyskanego dokumentu musi jednoznacznie wynikać fakt należytego wykonania referencyjnych dostaw. Oczywiście nie musi to być sformułowanie identyczne jak użyte w treści rozporządzenia. Musi jednak potwierdzać należyte/ zgodne z umową wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie jest wystarczającym samo potwierdzenie ich wykonania – temu służy bowiem wykaz. Tożsamy pogląd można odnaleźć w piśmiennictwie. „Waloru dokumentów poświadczających należyte wykonanie nie mają te, w których podmiot stwierdza jedynie fakt wykonania zadania referencyjnego, bez dokonania pozytywnej oceny. Takie dokumenty de facto stanowią jedynie potwierdzenie oświadczenia wykonawcy złożonego w odpowiednim wykazie, a dla wykazania spełniania warunku dotyczącego posiadania odpowiedniego doświadczenia konieczne jest załączenie do wykazu dowodów potwierdzających należyte wykonanie zadań referencyjnych w nim ujętych.” (Komentarz do przepisów Rozporządzenia aut. M. Jaworskiej – Legalis). Także w najnowszym orzecznictwie wskazuje się, że „przepis cytowanego powyżej rozporządzenia stawia wymóg załączenia dowodu na okoliczność należytego wykonania usługi. Może być nim każdy dokument, w którym stwierdza się pozytywną okoliczność jaką jest należyte wykonanie w tym wypadku dostawy. Tym samym faktury VAT mógłby stanowić dowód na należyte wykonanie dostawy ale pod warunkiem gdyby w tych dokumentach znajdowało się oświadczenie zamawiającego, że przedmiot zamówienia został wykonany należycie. W związku z tym, że takowego oświadczenia przedmiotowe dokumenty nie zawierają a same ze swej natury nie dowodzą należytego wykonania usługi, to wyklucza się przez nie potwierdzenie należytego wykonania dostawy.” (wyrok KIO z dnia 7 października 2024 r., KIO 3263/24). Dodać należy, że sam fakt wystawienia zaświadczenia w trybie przewidzianym ustawą czeską, nie przesądza o tym, że zaświadczenie to ze swojej natury potwierdza należyte wykonanie dostaw. Czeska ustawa wprowadza bowiem w tym względzie rozróżnienie. Celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dla robót budowlanych wymaga przedłożenia stosownego wykazu wraz z zaświadczeniem o ich prawidłowym wykonaniu i ukończeniu. Natomiast w przypadku dostaw i usług wymagane jest jedynie złożenie samego wykazu, bez dowodów potwierdzających fakt ich należytego wykonania. Tym samym czeski ustawodawca z jakichś względów zrezygnował z obowiązku potwierdzania należytego wykonania dostaw lub usług celem wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dla wykazania odpowiednich zdolności wystarczającym jest bowiem złożenie samego oświadczenia o wykonaniu dostaw lub usług. Z tego względu, zaświadczenie takie chociaż wystarczające na gruncie czeskich przepisów, nie spełnia wymogów polskiego ustawodawstwa. Rodzimy ustawodawca okazał się bowiem w tym względzie bardziej restrykcyjny. Nie jest jednak tak, że w ustawodawstwie czeskim w ogóle nie przewiduje się tego rodzaju dokumentów – w przypadku robót budowlanych jest to standardem. Wobec powyższych ustaleń należy rozstrzygnąć czy Zamawiający mógł oprzeć się na treści oświadczenia własnego FENIX. W treści oświadczenia wskazano następująco: „Spółka FENIX PROTECTOR s.r.o., z siedzibą w (…), reprezentowana przez członka zarządu spółki Davida Haca, niniejszym oświadcza, że wszystkie dostawy śpiworów na rzecz Zamawiającego Republika Czeska – Ministerstwo Obrony w latach 2020-2023, zrealizowane w ramach umowy sprzedaży nr 195410179, zostały zrealizowane należycie”. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z przepisami rozporządzenia wykonawca celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej winien w pierwszej kolejności złożyć wraz z wykazem dowody określające, czy usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencję bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Dopiero w sytuacji, gdy z przyczyn niezależnych od wykonawcy nie jest on w stanie uzyskać ww. dokumentów, tj. referencji bądź innych dokumentów, wykonawca uprawniony jest złożyć oświadczenie własne. Innymi słowy, złożenie oświadczenia własnego w miejsce referencji jest wyjątkiem od zasady legitymowania się przez wykonawcę referencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano. Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego powodu obciąża wykonawcę, który powinien należycie uzasadnić brak możliwości pozyskania referencji, w tym podać przyczynę ich nieuzyskania, przy czym winna to być przyczyna od niego niezależna (tak: wyrok KIO z dnia 18 marca 2024 r., KIO 721/24). Na tożsamym stanowisku stanął Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 10 listopada 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 118/21, w którym stwierdził następująco: „Okoliczność, że powody, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji winny być wyjaśnione wynika także z tej przyczyny, że zamawiający winien mieć możliwość zweryfikowania czy te konkretne okoliczności zaszły i czy usprawiedliwiają one odstąpienie od przedstawienia referencji. Jest to konieczne dla zachowania równość oferentów a zatem zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Co najmniej winno być wykazane, że wykonawca dążył do uzyskania referencji ale z przyczyn od niego niezależnych nie osiągnął w tym zakresie sukcesu a zatem podjął on starania ale nie przynosiły one oczekiwanego rezultatu.” (XXIII Zs 118/21). Co więcej, zdaniem Izby wykazanie powyższych okoliczności powinno mieć miejsce w momencie złożenia stosownego oświadczenia. Z przepisów rozporządzenia wynika, że złożenie oświadczenia jest możliwe tylko i wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać stosownych dokumentów. Oznacza to, że wyjaśnienie przyczyn, z powodu których nie jest możliwym złożenie referencji, ustawodawca uznał za warunek konieczny dopuszczalności złożenia oświadczenia. Założenie takie jest logiczne – skoro bowiem wykonawca składa oświadczenie, musi to oznaczać, że już istnieją przyczyny, dla których nie mógł on złożyć referencji. Skoro tak, stosowne wyjaśnienie powinno mieć miejsce równocześnie ze złożeniem oświadczenia. Brak stosownych wyjaśnień złożonych jednocześnie z oświadczeniem powinien skutkować skierowaniem do takiego wykonawcy wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Natomiast w sytuacji, w której oświadczenie składane jest w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, brak wyjaśnień powinien skutkować odrzuceniem oferty. Kolejne wezwanie stanowiłoby de facto dodatkową szansę na przedłożenie dokumentów, których obowiązek przedłożenia w określonym momencie wynika wprost z rozporządzenia. W niniejszej sprawie nie wiadomo w jaki sposób FENIX wnioskował do Ministerstwa Obrony Czech o wydanie referencji. Będąc jednak profesjonalistą i zdając sobie sprawę z różnic legislacyjnych obu państw, wydaje się, że powinien wnosić po prostu o wydanie zaświadczenia potwierdzającego należyte wykonanie dostaw. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, czeska ustawa przewiduje wydawanie takich dokumentów, chociaż tylko dla robót budowlanych, co jednak w niniejszej sprawie pozostaje bez znaczenia. Skuteczność referencji nie jest bowiem uzależniona od ich formy lub trybu, w jakim zostały wydane – chodzi jedynie o to, by potwierdzały one należyte wykonanie dostaw. Jeśli FENIX nie mógł uzyskać referencji o wnioskowanej treści i chciał zastępczo złożyć oświadczenie własne to wraz z jego złożeniem powinien opisać okoliczności, z powodu których nie mógł uzyskać referencji lub innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw. Zamawiający nie może domniemywać tych przyczyn. Ich wskazanie jest elementem koniecznym podmiotowego środka dowodowego, jakim jest oświadczenie własne wykonawcy. Tym samym ocena Zamawiającego powinna ograniczać się do jego treści. Brak złożenia stosownych wyjaśnień wyklucza możliwość pozytywnej oceny takiego oświadczenia, gdyż pozbawione jest ono elementów wymaganych przez przepisy rozporządzenia. Ustalenie powyższego powinno skutkować wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W niniejszej sprawie Konsorcjum było już wzywane do uzupełnień w zakresie złożenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw, a więc złożenie wadliwych dokumentów wyklucza ponowienie tej czynności wobec wykonawcy i skutkuje koniecznością odrzucenia wniosku wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b, c w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący nie wyjaśnił w sposób wystarczający, w jaki sposób kwestia dotycząca przeliczenia cen oraz pokrowców na śpiwory świadczy o wadliwości złożonego przez Konsorcjum wykazu. Bez znaczenia pozostają również komentarze Odwołującego w temacie braku wskazania w wykazie dat dziennych wykonania dostaw. Z powodu braku sprecyzowania skutków, jakie Odwołujący wywodzi w związku z rzekomymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w wykazie Konsorcjum, Izba nie przychyliła się do tej części argumentacji składającej się na zarzut nr 1 i 2. Nie zmienia to faktu, że część z okoliczności składających się na ww. zarzuty okazała się zasadna, a więc odwołanie w tym zakresie należało uwzględnić. Zarzut nr 3: Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba przy jego rozpatrywaniu wzięła pod uwagę fakt, że podobne sprawy były już w przeszłości rozstrzygane przez Krajową Izbę Odwoławczą. W szczególności za referencyjny Izba uznała wyrok wydany w dniu 30 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 1238/22. Na wyrok ten powoływał się także Zamawiający. Odwołujący zakwestionował 5 zaświadczeń o niezaleganiu w opłacaniu składek, jakie Konsorcjum złożyło dla wykazania braku podstaw wykluczenia. Zaświadczenia te wydane zostały w formie elektronicznej, co wynika z samej treści tychże zaświadczeń. Każde z nich zawiera bowiem imię i nazwisko pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia oraz formułę o następującej treści: „Dokument został podpisany, aby go zweryfikować należy użyć oprogramowania do weryfikacji podpisu”. Każdorazowo wskazana jest również dokłada data złożenia podpisu. Dokumenty te po weryfikacji nie wskazują jednak na podpisy pracowników ZUS, a na podpisy pełnomocników Konsorcjum. Świadczy to o tym, że Konsorcjum nie przedłożyło oryginałów ww. zaświadczeń, a jedynie ich kopie poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocników Konsorcjum. Wskazać jednak należy, że ścieżka uzyskiwania ww. potwierdzeń jest specyficzna. Są one uzyskiwane za pomocą systemu teleinformatycznego ZUS. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie opisał cały proces, powołując się w tym zakresie m. in. na wyroki KIO 1238/22, KIO 2788/22, KIO 1233/21, KIO 1243/21. Odwołujący nie zakwestionował sposobu uzyskiwania ww. zaświadczeń, na jaki wskazywał Zamawiający. W sprawie KIO 1238/22 w szczegółach został on opisany. Jak wskazała Izba: „Nie sposób także zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że przekazane zaświadczenie, co do formy, nie jest zgodne z § 6 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów elektronicznych, gdyż powinno być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym pracownika Zakładu - pani (…). Jak wyjaśniał zamawiający, co też zaprezentował na rozprawie na przykładowym koncie przedsiębiorcy, zaświadczenie potwierdzające, iż wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne wydawane jest przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych za pośrednictwem Indywidualnego konta w portalu informatycznym udostępnionym rzez ZUS (www.zus.pl/portal). Przedsiębiorca wnioskujący o takie zaświadczenie nie otrzymuje go bezpośrednio, a jedynie jest mu on udostępniany w zakładce „skrzynka odbiorcza”. Po wejściu do zawartości skrzynki widoczna jest lista dokumentów przygotowanych przez ZUS, gdzie przy każdym dokumencie wybrać można opcję „szczegóły”. Po naciśnięciu przycisku „szczegóły” wyświetlają się dane dokumentu, załączniki jeśli występują oraz opcja „przeglądaj dokument”. Po naciśnięciu „przeglądaj dokument” na ekranie wyświetla się treść samego dokumentu wystawionego przez ZUS (dokładnie taki sam, jaki (…) przekazało zamawiającemu). U dołu przedmiotowego zaświadczenia do wyboru pozostaje opcja „zamknij” oraz „drukuj”. Po wybraniu opcji „drukuj” można dokument wydrukować lub zapisać np. w formacie pdf. Dodatkowo w instrukcji zamieszczonej w omawianym portalu, w zakładce „Korzystanie z portalu” znajduje się informacja pod nazwą „zapisanie informacji na dysk”, gdzie ZUS wskazuje, iż „Użytkownik ma możliwość wyboru formatu, w którym plik ma być zapisany. Dostępne są formaty XLS, XML, CSV, TXT oraz PDF ”. Skoro zatem (…), po zapoznaniu się z treścią dokumentu zamieszczonego na portalu ZUS, dokonało jego zapisu w jednym z dopuszczalnych w instrukcji formatów (pdf), a następnie przekazało zamawiającemu ten dokument, to nie sposób podzielić zarzutu odwołującego, iż wykonawca przekazał, a zamawiający bezpodstawnie uznał za prawidłowy, dokument przekazany w niewłaściwej formie, albowiem przystępujący przekazał go w formie takiej, w jakiej został mu udostępniony. W konsekwencji Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu złożenie przez (…) wydruku dokumentu e-ZUS, potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę jest poprawne. W tym kontekście bez znaczenia pozostaje także to, że przedstawiony przez (…) dokument został dodatkowo opatrzony podpisem elektronicznym pracownika przystępującego. Złożenie na dokumencie takiego podpisu nie pozbawiło ono w żaden sposób prawdziwości tego dokumentu czy waloru dokumentu wydanego przez Zakład, a wynikającego z art. 50 ust. 4c ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Potwierdzenie takie należy zatem poczytywać wyłącznie jako dodatkowe potwierdzenie jego wiarygodności. Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie we wcześniejszych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: wyroku z dnia 2 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2578/18, jak też w przywołanym przez przystępującego w piśmie procesowym wyroku z 11 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1233/21, KIO 1243/21.” Izba przychyliła się do stanowiska wyrażanego przez Zamawiającego oraz poglądów orzecznictwa w nim wskazanych, czego skutkiem jest oddalenie odwołania w omawianym zakresie. Zarzut nr 4: Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Celem rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415). Zgodnie z jego § 2 ust. 1 pkt 1 w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej ,,postępowaniem'', zamawiający może żądać m. in: informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Wykonawca FENIX jest podmiotem mającym siedzibę na terenie Republiki Czech. Z tego względu należy zwrócić uwagę na zapisy § 4 ust. 1 pkt 1, zgodnie z którym jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Biorąc pod uwagę powyższe przepisy należałoby uznać, że FENIX powinien przedłożyć w pierwszej kolejności informację z innego odpowiedniego rejestru. Odwołujący wykazał, że rejestr taki istnieje, zatem wyłączona jest możliwość złożenia innych równoważnych dokumentów. Mianowicie chodzi o czeski Rejestr Karny, który umożliwia uzyskanie danych o karalności zarówno osób fizycznych jak i prawnych (dowód z korespondencji mejlowej oraz opinia prawna z dnia 17.12.2024 r.). Istnienie takiego rejestru potwierdza również treść dokumentacji postępowania. Chodzi o zaświadczenie jakie FENIX przedłożył dla p. David Hac, które wydane zostało właśnie przez Rejestr Kar z siedzibą w Pradze. Należy jednak zwrócić uwagę na § 12 rozporządzenia, który stwarza alternatywną ścieżkę potwierdzania sytuacji podmiotowej wykonawcy. Na ten przepis wskazał również Zamawiający, jako podstawę uznania przez niego dokumentów złożonych przez Konsorcjum FENIX za prawidłowe. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu wykonawca wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub wykonawca certyfikowany przez jednostki certyfikujące spełniające wymogi europejskich norm certyfikacji może, zamiast odpowiednich podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ustawie i rozporządzeniu, złożyć zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu wydane przez właściwy organ lub certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, wskazujące na podmiotowe środki dowodowe stanowiące podstawę wpisu lub uzyskania certyfikacji, chyba że zamawiający ma uzasadnione podstawy do zakwestionowania informacji wynikających z zaświadczenia lub certyfikatu. Przywołany przepis rozporządzenia ma swoje źródło w § 64 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wykonawcy wpisani do urzędowych wykazów lub posiadający zaświadczenie mogą na potrzeby każdego zamówienia przedłożyć instytucji zamawiającej zaświadczenie o wpisie wydane przez właściwy organ lub zaświadczenie wystawione przez właściwą jednostkę certyfikującą. W takich zaświadczeniach wskazane są dokumenty, które stanowiły podstawę wpisu wykonawcy do urzędowego wykazu lub uzyskania przez niego certyfikacji, a także klasyfikację ustaloną w tym wykazie. Zdaniem Izby możliwość posługiwania się wykonawców z państw trzecich tego typu zaświadczeniami uzależniona jest jednak od tego czy potwierdzają one te same okoliczności, na podstawie których wykonawca może zostać wykluczony z postępowania w oparciu o polską ustawę. Nie sposób przyjąć, że wykonawca zagraniczny mógłby posługiwać się certyfikatem potwierdzającym jedynie część z okoliczności, o których mowa w ustawie polskiej, a część z nich zupełnie pomijał. Tożsamy pogląd można odnaleźć w piśmiennictwie. Jak wskazano w komentarzu do Dyrektywy 2014/24/UE wykonawcy zagraniczni mają również prawo posłużyć się uzyskanym zaświadczeniem w innym państwie członkowskim niż to, w którym je uzyskali, pod warunkiem że zaświadczenia te są równoważne zaświadczeniom krajowym, czyli potwierdzają te same okoliczności (Sołtysińska Aleksandra, Talago-Sławoj Hanna, Komentarz do dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych …). Podobny wydźwięk ma wyrok TSW E z 9 lipca 1987 r., w którym stwierdzono, że wpis do wykazu urzędowego lub certyfikat mogą zastępować żądane przez instytucję zamawiającą dokumenty i referencje jedynie w zakresie, w jakim wpis do urzędowego wykazu lub certyfikat oparte są na równoważnych kryteriach z tymi, które określone są przez instytucję zamawiającą. Inaczej, aby skutecznie móc posłużyć się wpisem lub zaświadczeniem, dokumenty te muszą zawierać dane odpowiadające wymogom określonym przez instytucję zamawiającą na potrzeby danego zamówienia (wyrok w połączonych sprawach 27/86, 28/86 i 29/86, SA Constructions et entreprises industrielles (CEI) i in. v. Société coopérative "Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes" i in., Zb.Orz. 1987, s. 3347 – przywołany w komentarzu do Dyrektywy 2014/24/UE pod red. J. Pawelec wyd. 1 / Dąbrowska/Goławski/Horelik/Pawelec). Tym samym należy podsumować, że odrębności dotyczące zakresu certyfikacji w poszczególnych krajach mogą prowadzić do tego, że nie zawsze wpis lub certyfikat będą odpowiednie do konkretnego zamówienia, które ma zamiar udzielić instytucja zamawiająca. Z taką odrębnością mamy również do czynienia w niniejszej sprawie. Zgodnie z treścią wypisu z wykazu kwalifikowanych dostawców wystawionego dla FENIX, dostawca wykazał m.in., że w kraju swojej siedziby w ostatnich 5 latach nie został prawomocnie skazany za przestępstwo wymienione w załączniku nr 3 do ustawy lub podobne przestępstwo zgodnie z systemem prawnym kraju siedziby dostawcy, zatarte skazania nie są brane pod uwagę. Wskazać należy, że polska ustawa nie zawęża przesłanki wykluczenia odnoszącej się do braku karalności względem wykonawców wyłącznie do okresu 5 lat. Przykładowo zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 111 pkt 3 ustawy Pzp wykluczenie następuje na okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. Odwołujący wykazał, że w Republice Czeskiej możliwe jest orzeczenie zakazu ubiegania o zamówienia publiczne na okres nawet 20 lat (opinia prawna z dnia 17.12.2024 r.). Tym samym z zaświadczenia zawężonego do ostatnich 5 lat nie dowiemy się o wyrokach skazujących mających miejsce wcześniej. Wobec tego, gdyby Zamawiający uznał takie zaświadczenie za prawidłowe, potencjalnie możliwa byłaby sytuacja, w której o udzielenie zamówienia ubiegałby się wykonawca, wobec którego zachodzą przesłanki do jego wykluczenia z postępowania, chociaż nie jest to ujawnione w zaświadczeniu, którym się posługuje. Tego typu sytuacja nie nastąpiłaby w przypadku składania zaświadczenia z KRK lub zaświadczenia z czeskiego Rejestru Kar. Jak wykazał Odwołujący, czeski Rejestr Karny nie wydaje zaświadczeń ograniczonych do konkretnego okresu czasu, np. 5 lat. Wyciąg z tego Rejestru obejmuje całość ewidencji na dzień wystawienia i nie jest ograniczany do wybranych ram czasowych. W identyczny sposób funkcjonuje to w przypadku polskiego KRK. Z tego względu, mając na uwadze to, że wypis z wykazu kwalifikowanych dostawców, którym posługiwał się FENIX, w zakresie dotyczącym niekaralności, nie jest oparty na równoważnych kryteriach z tymi, jakie wymienione są w polskiej ustawie, nie może on zostać uznany za dokument potwierdzający w stopniu wystarczającym sytuację podmiotową tego wykonawcy. Należy również dodać, że oświadczenie własne FENIX nie powinno być w ogóle brane pod uwagę przy ocenie sytuacji podmiotowej tego wykonawcy. Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Przepis ust. 2 stosuje się. Z powyższego wynika, że złożenie oświadczenia przez podmiot zagraniczny możliwe jest tylko i wyłącznie wtedy, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1. Materiał dowodowy potwierdził jednak, że w Republice Czeskiej rejestr taki istnieje, a więc zastosowanie tego przepisu jest wyłączone. Niezależnie od powyższego złożenie oświadczenia jest również możliwe np. gdy odpowiednie dokumenty wydawane w państwie siedziby wykonawcy nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy. W takim przypadku oświadczenie powinno swoim zakresem obejmować te wszystkie przypadki. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że niezależnie od tego, że w niniejszej sprawie złożenie oświadczenia nie było możliwe z uwagi na istnienie w Czechach Rejestru Kar, to i tak należy uznać je za wadliwe, gdyż również ono, w ślad za wypisem z wykazu kwalifikowanych dostawców, swoim zakresem obejmuje jedynie okres 5 lat przed dniem jego złożenia. Jego zakres jest więc węższy niż wynikający z przesłanek wykluczenia opisanych w ustawie polskiej. Przedmiotowe oświadczenie jest również wadliwe z tego względu, iż § 4 ust. 3 rozporządzenia wymaga złożenia go pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Oświadczenie złożone przez FENIX w niniejszej sprawie nie spełnia ww. wymogów. Wobec powyższego za zasadne należy uznać zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 4 lit. A i C. W zakresie zarzutu nr 4 lit. B należy uznać, iż Odwołujący nie wykazał twierdzenia, że zakres czynów zabronionych wskazany w wypisie z wykazu kwalifikowanych dostawców wystawionego dla FENIX, jest węższy, niż ten o którym mowa w ustawie polskiej. Powyższe nie zmienia faktu, że oceniając zarzut nr 4 całościowo, zasługiwał on na uwzględnienie, gdyż część z okoliczności podnoszonych dla jego poparcia, okazała się zasadna. Z uwagi jednak na fakt, że uwzględnione zostały zarzuty dalej idące, Zamawiający nie ma oczywiście obowiązku wzywania Konsorcjum do uzupełnień w omawianym zakresie, gdyż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i tak podlega odrzuceniu. Zarzut nr 5: Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiotowy zarzut Odwołujący oparł m. in. na niezgodności zaistniałego stanu faktycznego z punktem 4.4 Opisu sposobu sporządzania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z tym zapisem: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień. Z uwagi na fakt, że wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienia, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, Zamawiający dopuszcza posługiwanie się potencjałem wyłącznie tych podmiotów trzecich, które mają siedzibą albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień”. W niniejszym postępowaniu wymagane doświadczenie wykazuje jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. firma FENIX Protector s.r.o. Tym samym nie ma miejsca sytuacja sprzeczna z warunkami zamówienia, które ograniczają możliwość polegania na zasobach podmiotów trzecich do wykonawców mających siedzibą tylko na terenie UE lub państw, które z UE zawarły stosowne umowy. Konsorcjum powołuje się bowiem na doświadczenie własne – jednego z konsorcjantów. Odwołujący wykazał jednak, że w stosunku do nabytego przez FENIX doświadczenia istnieją uzasadnione wątpliwości, co do jego zakresu. Jako inwestycje referencyjne w niniejszym postępowaniu Konsorcjum wskazało na dostawy śpiworów realizowane na rzecz Ministerstwa Obrony w Czechach w latach 2021-2023 r. Ze złożonych przez Odwołującego dowodów (odpowiedź na zapytanie o udzielenie informacji w sprawie udziału wskazanego dostawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych w latach 2020-2024) wynika, że „W postępowaniu o udzielenie zamówienia na zamówienie publiczne „Śpiwory” (w latach 2020-2024) dostawca wykazał kwalifikacje techniczne za pośrednictwem podwykonawcy mającego siedzibę na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej”. Zamawiający nie zakwestionował faktu, że informacja ta dotyczy inwestycji referencyjnych wskazanych przez Konsorcjum w wykazie dostaw. Wobec treści tej informacji, zdaniem Izby zachodzą uzasadnione wątpliwości co do faktycznego udziału FENIX w realizacji zamówień referencyjnych realizowanych na rzecz Ministerstwa Obrony Czech, skoro przy wykazywaniu zdolności technicznych korzystał on z zasobów podwykonawcy. Oczywiście sytuacja taka nie przesądza jeszcze, że FENIX faktycznie doświadczenia tego nie nabył. Niezależnie bowiem od wykazywania zdolności przy udziale podwykonawcy, FENIX mógł uczestniczyć bezpośrednio w jego realizacji. Nie wiadomo jak wyglądał etap realizacyjny tego zamówienia, tj. jaki dokładnie był podział obowiązków w tym zakresie oraz kto faktycznie zrealizował referencyjne dostawy. Na etapie realizacji mogło to się różnie kształtować. Nie ulega jednak wątpliwości, że kwestia ta powinna zostać przez zamawiającego wyjaśniona, gdyż odwołujący wykazał istnienie uzasadnionych wątpliwości co do faktycznego doświadczenia konsorcjanta FENIX. Powyższą tezę potwierdza także treść opisu sposobu sporządzania wniosku, w którym na str. 9 zawarto stwierdzenie, ż e „W przypadku, gdy Wykonawca będzie posługiwał się doświadczeniem pozyskanym jako uczestnik konsorcjum, będzie musiał udowodnić, iż osobiście zrealizował dostawy o wartościach wskazanych powyżej”. Z powyższego fragmentu wynika, iż Zamawiającemu zależało na realnym, a nie tylko formalnym doświadczeniu wykonawców biorących udział w postępowaniu. Doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum można przez analogię porównać do sytuacji polegania na zasobach podmiotu trzeciego – podwykonawcy. W obu przypadkach może być bowiem miejsce realizowanie zamówienia przez podmiot inny niż składający ofertę. Uzyskując w trakcie prowadzonego postępowania wiarygodne informacje na temat tego, że przy realizacji zamówień referencyjnych wykonawca mógł nie w pełni samodzielnie je realizować, a tym samym nie posiadać wymaganego doświadczenia, Zamawiający powinien zbadać tę okoliczność i wezwać wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie, tj. jaki był jego faktyczny udział w realizacji referencyjnych dostaw. Zwłaszcza mając na uwadze przytoczone wyżej zapisy dokumentacji. Zamawiający zaniechał ww. czynności, a więc postawiony zarzut należy uznać za zasadny. Z uwagi jednak na fakt, że uwzględnione zostały zarzuty dalej idące, Zamawiający nie ma oczywiście obowiązku wzywania Konsorcjum do wyjaśnień, gdyż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i tak podlega odrzuceniu. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Ustalając odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego Izba zdecydowała się na zastosowanie § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Zdecydowana większość okoliczności podnoszonych w odwołaniu okazała się zasadna więc obciążanie w tym przypadku kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego byłoby błędne, co przemawia za zastosowaniem wspomnianego przepisu i obciążenie kosztami Zamawiającego w całości. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 462/19 WYROK z dnia 4 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Boguszów - Gorce z siedzibą w Boguszowie-Gorcach przy udziale wykonawcy B.S. Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 462/19 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce. 3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt KIO 462/19 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Boguszów - Gorce, PI. Odrodzenia 1, 58-370 Boguszów Gorce prowadzi postępowanie na „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i​ parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce", zwane dalej „postępowaniem". Numer referencyjny postępowania nadany przez Zamawiającego: WIM.271.2.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 26 lutego 2019 roku nr 518123-N-2019. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o w wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „PZP”. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”, zgodnie z​ art. 24 aa PZP W dniu 18 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubawce (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a także zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 7 ust. 1 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który ​ nie spełnia warunków uczestnictwa w przetargu, tym samym naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 2.art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia Roben Zakład Usług Ogólnych, który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy PZP, gdyż ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony 3.art. 22 ust. 1 pkt 2 poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Roben Zakład Usług Ogólnych nie podlega wykluczeniu, podczas gdy nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów 4.art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że Roben Zakład Usług Ogólnych udowodnił warunek udziału ​ w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, podczas ​ gdy na wezwanie Zamawiającego przedstawił polisę ubezpieczeniową ​ od odpowiedzialności cywilnej, obowiązującą dopiero od dnia 16 marca 2019 r., ​ a więc nie obowiązującą w dniu złożenia oświadczenia przez powyższy podmiot, ​ że spełnia on warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 5.art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 poprzez niezgodne z przepisami ustawy PZP ​ oraz wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia działanie Zamawiającego polegające na błędnym uznaniu, że Roben Zakład Usług Ogólnych spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie ustalenia sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz pozyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a w konsekwencji nie podlega on wykluczeniu, a jego oferty nie uznaje się za odrzuconą 6.art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust. 1 poprzez złożenie przez Roben Zakład Usług Ogólnych oświadczenia w zakresie spełniania warunków ​ co do sytuacji finansowej i ekonomicznej, które nie zostało potwierdzone treścią przedstawionego dokumentu polisy ubezpieczeniowej 7.art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która w świetle przepisów ustawy PZP powinna zostać uznana za odrzuconą w związku z wykluczeniem Roben Zakładu Usług Ogólnych, pozbawiając tym samym prawa do uznania oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą 8.art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez brak odrzucenia przez Zamawiającego oferty Roben Zakładu Usług Ogólnych, pomimo rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Roben Zakładu Usług Ogólnych jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ​ a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona ewentualnie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Roben Zakładu Usług Ogólnych z rażąco niską ceną 2.powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy PZP 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z​ dokumentów znajdujących się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze 518123-N-2019 na okoliczność przebiegu postępowania, warunków udziału w postępowaniu, oceny kryteriów. Wniósł również o zwrócenie się do Zamawiającego o dokumenty znajdujące się u Zamawiającego, w aktach postępowania o numerze 514016-N-2019 oferty złożonej przez Roben Zakład Usług Ogólnych. Wskazał, że termin do wniesienia odwołania, wynikający z treści art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP został zachowany, bowiem odwołanie wniesiono w terminie 5 dni, liczonych od dnia 13 marca 2019 r., kiedy to Odwołujący został poinformowany o wynikach przedmiotowego postępowania przetargowego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednocześnie kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy PZP przesłana Zamawiającemu, na dowód czego przedłożone zostało stosowne potwierdzenie, stanowiące załącznik do niniejszego odwołania. Odwołujący wykazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania wskazując, że artykuł 179 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że środki ochrony prawnej określone w przedmiotowej ustawie przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów wspominanej ustawy. Analizując orzecznictwo w powyższym zakresie należy wskazać, że „dopóki Odwołujący jest uczestnikiem postępowania i nie został skutecznie wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, a dodatkowo złożył ofertę sklasyfikowaną w rankingu ofert na 2, pozycji i kwestionuje ofertę najkorzystniejszą, dopóty zachowuje interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę wskutek wadliwych czynności, podjętych przez Zamawiającego” (wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 669/13). Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy PZP przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r., sygn. KIO 2006/17). W świetle art. 179 ust. 1 ustawy PZP podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy PZP. Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy PZP, odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej - orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. KIO 2431/16 oraz KIO 2436/16. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. KIO 167/17 uznała, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. KIO 1200/17). Dodatkowo wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy PZP. Obowiązkiem odwołującego jest więc wykazanie, że zarzucane zamawiającemu uchybienia skutkują w normalnym biegu zdarzeń poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody przez odwołującego. Następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2010 r., sygn. KIO/UZP 1881/10; wyrok KIO z​ dnia 22 listopada 2012 r., sygn. KIO 2396/12; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt V CSK 18/08). Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, należy wskazać, że powoływane w odwołaniu uchybienia Zamawiającego, szczegółowo opisane w dalszej części, spowodowały, że Wykonawca – Roben Zakład Usług Ogólnych, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, jak i zezwolenia na zbieranie odpadów, nie został wykluczony z postępowania. W dalszej konsekwencji, oferta Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu została oceniona jako najkorzystniejsza, natomiast oferta Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert została sklasyfikowana na miejscu drugim rankingu ofert. W związku z tym, uznanie zarzutów odwołania wpłynęłoby na możliwość uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia, a nawet można pokusić się o stwierdzenie, graniczące z pewnością, że takie zamówienie uzyskałby. Tym samym, Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a jego szkoda polega na utraconych korzyściach, jakie uzyskałby realizując powyższe zamówienie. DOWÓD: 1.z dokumentu: pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r. znajdujące się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 2.z dokumentu: polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej ​nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r. znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u 3.Zamawiającego z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty ​z dnia 13 marca 2019 r. znajdującego się w aktach postępowania przetargowego ​u Zamawiającego Dodatkowo należy wskazać, że interes wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania" ale do „danego zamówienia". Pojęcie „danego zamówienia" jest więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1888/18). Oferta Odwołującego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego n​ r 514016-N-2019, które zostało unieważnione przez Zamawiającego była ofertą najkorzystniejszą. DOWÓD: 4.z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 514016-N-2019 z dnia 2019-02-14 r. 5.z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania ​nr 514016-N-2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: WIM.271.1.2019) 6.z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 7.z dokumentu: sprostowania informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 8.z dokumentu: zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 25 lutego 2019 r. Zamawiający prowadził, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone pn.: „Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce", które zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 518123-N-2019, data zamieszczenia 26 lutego 2019 r„ przez Gminę Miasto Boguszów - Gorce. W dniu 1​ 3 marca 2019 r., przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez B.S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Roben Zakład Usług Ogólnych, ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój. Przedmiotowa oferta została oceniona najkorzystniej, p​ o uprzednim wezwaniu Roben Zakładu Usług Ogólnych do przedłożenia aktualnych n​ a dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w SIW Z, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP. Punkt 7 SIW Z określa Warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt. 7.1 Zamawiający wymaga od Wykonawcy uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, a w szczególności zezwolenia n​ a zbieranie odpadów wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ​(t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 992 ze zm.). Natomiast w zakresie sytuacji ekonomicznej i​ finansowej, Zamawiający określił, że uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną, w wysokości minimum 200 000 zł (pkt 7.2 SIW Z). Wykazując spełnienie przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu Roben Zakład Usług Ogólnych przedstawił odpowiednio zawiadomienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-VII 1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu numeru rejestrowego: 000015616 oraz polisę ubezpieczeniową UNIQA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r., z​ terminem jej obowiązywania od dnia 16 marca 2019 r. do dnia 15 listopada 2019 r. DOWÓD: 9.z dokumentu: ogłoszenia o zamówieniu nr 518123-N-2019 z dnia 2019-02-26 r., znajdującego się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 10.z dokumentu: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do postępowania ​nr 518123-N-2019 (numer nadany sprawie przez Zamawiającego: W IM.271.2.2019), znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 11.z dokumentu: zawiadomienia Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-Vll 1.7034.7.226.2018.AL, znajdującego się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego 12.z dokumentu: polisy ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. ​od odpowiedzialności cywilnej nr 642500144123 z dnia 11 marca 2019 r., znajdującej się w aktach postępowania przetargowego u Zamawiającego Zamawiający w SIW Z może określić warunki udziału w postępowaniu, m.in. mogą to być warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 22 ust. 1b pkt 2 ustawy PZP). Zamawiający wprowadzając przedmiotowe warunki może wymagać od potencjalnego wykonawcy posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (art. 22c ust. 1 pkt 3 ustawy PZP). W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, a taki stan ma się utrzymać do dnia zawarcia umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2017 r., sygn. KIO 366/17). W dniu składania ofert wykonawca składa oświadczenie, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym konkretnym przypadku w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Informacje zawarte w takim oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający przed udzieleniem zamówienia może żądać potwierdzenia okoliczności czyli przedstawienia odpowiednich środków dowodowych, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu m.in. w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 26 ust.2, art. 25 ust. 1 ustawy PZP). W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający dla wykazania sytuacji ekonomicznej, finansowej wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (pkt 7.2 SIW Z), ale obowiązującego już od dnia złożenia oferty, stosowne oświadczenie potencjalnego wykonawcy, składane w trybie art. 25 ust. 1 ustawy PZP stanowi bowiem o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 707/17). Z przedstawionej przez Roben Zakład Usług Ogólnych polisy wynika wprost, że Wykonawca nie spełniał warunku w zakresie posiadania ubezpieczenia na dzień złożenia oferty, a zaczął go spełniać dopiero z dniem 16 marca 2019 r., a więc dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z tym, mając na uwadze dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP Roben Zakład Usług Ogólnych, nie wykazując spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien zostać wykluczony przez Zamawiającego. Przedmiotowy przepis dotyczy więc okoliczności, o których mowa w art. 22 oraz w art. 24 ustawy PZP (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2018 r., sygn. KIO 2407/18). Kolejnym warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu, określonym przez Zamawiającego w SIW Z jest posiadanie kompetencji do prowadzenia określonej działalności gospodarczej (pkt 7.1 SIW Z), która winna być wykazana aktualnym zezwoleniem na zbieranie odpadów, wydanym zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (pkt 7.1 ppkt 1) lit. a) SIW Z). Przedmiotowa ustawa w Dziale IV Rozdział 1 reguluje procedurę uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzania odpadów. Organem właściwym do wydania przedmiotowych zezwoleń, w drodze decyzji administracyjnej jest odpowiednio marszałek województwa lub starosta (art. 41 ust. 1 - 3 ustawy o odpadach). Powoływana ustawa w Dziale VI przewiduje powstanie Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. "BDO". Zgodnie z art. 79 ust. 2 pkt 8 i 9, przedmiotowy rejestr zawiera dane o wszelkich pozwoleniach wydanych w oparciu o ustawę o odpadach. Decyzje, podlegające wpisowi do BDO przekazywane są w terminie 30 dni, od dnia kiedy stały się ostateczne (art. 80 ust. 4 ustawy o odpadach). Aby wykazać spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu, Roben Zakład Usług Ogólnych, przedstawił zawiadomienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 10 maja 2018 r., znak: DOW-S-VII1.7034.7.226.2018.AL o nadaniu numeru rejestrowego: 000015616. Wyszukiwanie po wskazanym numerze rejestrowym, w bazie BDO pozwala nam uzyskać informację, iż podmiot dysponuje jedynie pozwoleniem na transport odpadami, w zapisach tego rejestru nie ma żadnych informacji o uzyskaniu zezwolenia na zbieranie odpadów. W przeciwieństwie do zapisów, w tymże rejestrze Odwołującego się - ujęte są w nim zezwolenia na zbieranie odpadów. W związku z tym, można by pokusić się o stwierdzenie, iż Roben Zakład Usług Ogólnych nie dysponuje wymaganym zezwoleniem, a przynajmniej przedstawione w toku postępowania o udzielenie zamówienia środki dowodowe, w żaden sposób nie potwierdzają tej okoliczności. Na marginesie należy jeszcze dodać, że posiadanie przedmiotowego zezwolenia nie można domniemywać z samego faktu posiadania przez Roben Zakład Usług Ogólnych i​ dołączonego do przedmiotowego postępowania, zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W wyroku z dnia 25 lipca 2007 r. Sąd Okręgowy w Gdańsku, sygn. akt XII Ga 261/07 wyraźnie wskazał, iż czynność „zbierania odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach należy traktować jako czynność o znacznym stopniu złożoności, związaną z segregowaniem czy magazynowaniem odpadów i zdecydowanie nie można jej utożsamiać z „odbiorem odpadów”. Z daleko posuniętej ostrożności należy wskazać, iż cena określona w ofercie Roben Zakładu Usług Ogólnych winna ulec ocenie, w zakresie rażąco niskiej, a w przypadku zajścia przesłanek ustawowych ulec odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP). W toku unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia nr 514016-N-2019 Roben Zakład Usług Ogólnych zaproponował cenę za wykonanie usług utrzymania letniej zieleni na poziomie 1.150.000 zł, która znacznie przewyższała cenę zaproponowaną przez Odwołującego się. Zamawiający unieważnił powyższe postępowanie przetargowe. W kolejnym ogłoszonym postępowaniu, będącym przedmiotem niniejszego odwołania, wprawdzie zakres przedmiotowy zamówienia został nieco zmieszony, o kilka ulic o zasięgu powiatowym, na utrzymanie których Zamawiający w poprzednim postępowaniu przewidywał kwotę około 20.000 zł, to nowa propozycja cenowa Roben Zakładu Usług Ogólnych również uległa modyfikacji niemalże o połowę. DOWÓD: 13.z dokumentu: SIWZ nr 514016-N-2019 14.z dokumentu: SIWZ nr 518123-N-2019 15.z dokumentu: informacji z otwarcia ofert z dnia 22 lutego 2019 r. 16.z dokumentu: zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 marca 2019 r. na okoliczność składanych ofert w zakresie wysokości ceny Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, jednoznacznie należy wskazać, że Roben Zakład Usług Ogólnych nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zarówno w zakresie dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów, jak i w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, tym samy doszło do naruszenia przepisów ustawy PZP tj. art. 7 ust. 1; art. 7 ust. 3; art, 22 ust. 1 pkt 2; art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, a w przypadku oceniania sytuacji finansowej także art. 22 ust. 1b pkt 2 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3; art. 25a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 25 ust, 1, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Brak spełnienia przez Roben Zakład Usług Ogólnych warunków udziału w postępowaniu, obligowało Zamawiającego do wykluczenia tego podmiotu z postępowania, na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, a tym samym uznania jego oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4), a w dalszej konsekwencji wyboru, zgodnie z art. 91 oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, gdyż oferta ta również podlegała ocenie i zajęła drugą pozycję w rankingu ofert. Błędna ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu, doprowadziła do sytuacji, iż wybór wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą, był niezgodny z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3), a tym samym naruszał zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1). W tym stanie rzeczy żądanie uwzględnienia odwołania, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a tym samym uznaniu, że jego oferta została odrzucona, ewentualnie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty z rażąco niską ceną, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust, 1 ustawy PZP jest w pełni zasadne i konieczne celem wyeliminowania z obrotu działań niezgodnych z przepisami ustawy PZP. Dnia 25 marca 2019 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., u​ l. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „PZP” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 marca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 13 marca 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawcę Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., ul. Dolna 2, 59-850 Świeradów Zdrój przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 PZP. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, dowody złożone na rozprawie, a także stanowiska i oświadczenia Odwołującego złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła co następuje: W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIW Z), w pkt 7 Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu. W zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o​ ile wynika to z odrębnych przepisów, Zamawiający wymagał od Wykonawcy m.in. posiadania (pkt 7.1.ppkt 1): a)aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów, wydanego zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992 ze zm.) przez organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania odpadów. Wykonawca winien dysponować w szczególności zezwoleniem na zbieranie odpadów oznaczonych kodami: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów. Ocena spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu dokonywana będzie w oparciu o informacje zawarte w złożonym przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu dokumencie. W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej (pkt 7.2) Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego w wysokości minimum 200 000 zł. Na potwierdzenie spełnienia powyższych warunków udziału w postępowaniu, oraz braku podstaw do wykluczenia, wykonawca winien złożyć zgodnie z zapisami SIWZ m.in.: 14.2. lit. a) aktualne na dzień składania ofert zezwolenie na zbieranie odpadów, obejmujące kody odpadów: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów wydane przez właściwy organ, 14.2. lit.d)dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. Izba ustaliła, iż w terminie wyznaczonym na składanie ofert zostały złożone dwie oferty: 1.Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Sp. z o.o. ul. Nadbrzeżna 5A ​ 58-420 Lubawka, 2.Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., ul. Dolna 259-850 Świeradów Zdrój. Pismem z dnia 7 marca 2019 roku, Zamawiający wystąpił do wykonawcy Roben Zakład Usług Ogólnych, B.S., Świeradów Zdrój - Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 2 PZP do złożenia w terminie do dnia 12 marca 2019 roku aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych w SIW Z, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, m. in. : -aktualnego na dzień składania ofert zezwolenia na zbieranie odpadów, obejmujące kody: 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji, 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów, wydane przez właściwy organ, - dokument potwierdzający ubezpieczenie Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej ​w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości minimum 200.000,00 PLN Dnia 11 marca 2019 roku Przystępujący złożył Zamawiającemu m.in.: -aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości kod 20 02 01, 20 03 01, 20 03 03, -potwierdzenie ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną ​w wysokości minimum 200.000,00 zł. Dnia 13 marca 2019 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. Wobec czynności tej, Odwołujący w dniu 1​ 8 marca 2019 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Dnia 27 marca 2019 roku do Krajowej Izby Odwoławczej, wpłynął wniosek złożony przez Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego, w związku z unieważnieniem postępowania w dniu 26 marca 2019 roku. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska strony przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu. Bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie Przystępującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Zamawiający – po wniesionym przez Odwołującego odwołaniu – unieważnił postępowanie, uzasadniając iż jest ono obarczone niemożliwa do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada postępowania ujawniona przez Zamawiającego nastąpiła po wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 18 marca 2019 roku, ma charakter nieusuwalny o​ raz powoduje, że umowa zawarta w wyniku postępowania będzie wskutek istnienia tej wady podlegać unieważnieniu. W ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór – w tak zaistniałym stanie faktycznym - należy wziąć pod uwagę następujące przepisy ustawy PZP: Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy PZP Przewodniczący składu orzekającego zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom, a także jeżeli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Zgodnie z ust. 2 wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Mając na względzie treść niniejszych przepisów ustawy PZP należy dojść d​ o następujących wniosków: Po pierwsze, aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego. Wobec powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Następnie należy również zwrócić uwagę na treść przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem ustawy, Izba wydając orzeczenie – bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Zauważenia również wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Zgodnie z treścią art. 191 ust. 2 PZP, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu -​ do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania – zatem i​ czynności stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Tym samym – czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania (z dnia 18 marca 2019 roku) – przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Rolą przepisu art. 191 ust. 2 ustawy PZP - podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 191 ust. 2 ustawy PZP - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t.j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18). Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 191 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Tym samym wobec skarżenia przez wykonawcę czynności wyboru oferty - czynności, która na moment zamknięcia rozprawy nie istniała, bowiem Zamawiający unieważnił postępowanie – Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec nieistniejących już okoliczności. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy PZP. Izba wskazuje, iż na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy PZP nie może orzekać c​ o do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty przywołane dopiero podczas rozprawy w zakresie unieważnienia postępowania nie mogły być rozpoznane, z uwagi na ich brak w treści odwołania. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 331/26 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 10 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu23 stycznia 2026 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o., ul. Krzywa 22, 05-220 Zielonka; 2) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Ząbki PGO Sp. z o.o., ul. Krzywa 22, 05-240 Zielonka w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tłuszcz, ul. Warszawska 10, 05-240 Tłuszcz uczestnik po stronie zamawiającego – RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: Gmina Tłuszcz,ul. Warszawska 10, 05-240 Tłuszcz unieważnienie czynności z 13.01.2026 r. wyboru oferty najkorzystniejszej - RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka - oraz odrzucenia oferty Odwołującego: Konsorcjum Firm:1) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o., ul. Krzywa 22, 05-220 Zielonka; 2) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Ząbki PGO Sp. z o.o., ul. Krzywa 22, 05-240 Zielonka i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Tłuszcz, ul. Warszawska 10, 05-240 Tłuszcz i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000, 00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o., ul. Krzywa 22, 05-220 Zielonka; 2) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Ząbki PGO Sp. z o.o., ul. Krzywa 22, 05-240 Zielonka tytułem uiszczonego wpisu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o., ul. Krzywa 22, 05-220 Zielonka; 2) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Ząbki PGO Sp. z o.o., ul. Krzywa 22, 05-240 Zielonkatytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego; 2.2. zasądza od Gminy Tłuszcz, ul. Warszawska 10, 05-240 Tłuszcz na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o., ul. Krzywa 22,05-220 Zielonka; 2) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Ząbki PGO Sp. z o.o.,ul. Krzywa 22, 05-240 Zielonka kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 331/26 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Tłuszcz, nr postępowania: ZP.271.1.16.2025, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wydanie S: 190/2025 w dniu 03.10.2025 r. pod numerem 648066-2025 przez: Gmina Tłuszcz, ul. Warszawska 10, 05-240 Tłuszcz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP”. W dniu 13.01.2026 r. (za pomocą platformy: pod adresem https://tluszcz.ezamawiajacy.pl/ ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej RDF Sp. z o.o.,ul. Kołobrzeska 5, 07 - 401 Ostrołęka zwanej dalej: „RDF Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” . Ponadto, poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oferty Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o., ul. Krzywa 22, 05-220 Zielonka; 2) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Ząbki PGO Sp.z o.o., ul. Krzywa 22, 05-240 Zielonka zwanego dalej: „Konsorcjum Zielonka” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) uzasadnienie prawne: art. 226 art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; uzasadnienie faktyczne: w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z postanowieniami rozdziału I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z) ust. 5 pkt 5.1 pkt 5.1.2.2 ppkt 2, Zamawiający określił warunek udziału w postepowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali co najmniej dwie usługi, których zakres obejmował odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto każda z usług; przez jedną usługę należy rozumieć zakres usług wykonanych w ramach jednej umowy. 2. Zamawiający pismem z dnia 28 października 2025 r. wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m. in. Wykazu usług (dalej: Wykazu) w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z dot. doświadczenia Wykonawcy wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie. 3. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 7 listopada 2025 r. Wykonawca złożył m.in. Wykaz, w którym wskazał 2 usługi realizowane na rzecz Zamawiającego przez Wykonawców występujących wspólnie w składzie: Przedsiębiorstwem Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce przy ul. Krzywej (lider konsorcjum), JURANT Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce przy ul. Krzywej (partner konsorcjum), PGO MAZOW SZE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jana III Sobieskiego (partner konsorcjum), usługa nr 1: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Tłuszcz oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) część 1 Odbióri zagospodarowanie odpadów komunalnych z Terenu Gminy Tłuszcz ( bez PSZOK); usługa nr 2: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Tłuszcz. 4. Wraz z Wykazem Wykonawca dołączył referencje, z których wynika że usługi były wykonywane należycie, bez wskazywania, który z konsorcjantów wykonał konkretnie te usługi. 5. Zamawiający wskazał wprost w rozdziale I SW Z ust. 5 pkt 5. 4, że w odniesieniu do warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w pkt 5.1.2.2 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 6. W związku ze wskazaniem w Wykazie przedmiotowych usług realizowanych na rzecz Zamawiającego, zostały przeanalizowane posiadane przez Zamawiającego dokumenty dotyczące wskazanych przez Wykonawcę usług, realizowanych w okresie od 1 maja 2023 r. do 30 kwietnia 2024 r. oraz od 2 maja 2024 r. do 31 lipca 2025 r.; posiadane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzają, że wszystkie czynności w zakresie realizacji wykazanych usług wykonywał jeden z konsorcjantów, a mianowicie Jurant sp. z o.o. 7. Wobec powyższego Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1, w dniu 26 listopada 2025 r. Wezwał Wykonawcę m.in. do: 1) uzupełnienia / poprawienia oświadczenia złożonego wraz z ofertą jako wypełnienie dyspozycji zawartej w art. 117 ust. 4, tj. wskazania, który z Wykonawców występujących wspólnie będzie wykonywał zakres usługi dotyczący zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych; zgodnie ze złożonym wraz z ofertą Oświadczeniem Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka sp. z o.o. będzie wykonywało odbiór i transport odpadów komunalnych zgodnie z posiadanymi wpisami, zezwoleniami i uprawnieniami a Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami PGO Ząbki sp. z o.o. będzie koordynowało, nadzorowało, rozliczało i finansowało realizację przedmiotu zamówienia; 2) złożenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia, Wykazu wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich 3 lat (liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; 8. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 1 grudnia 2025 r. złożył m.in.: 1) odpowiedź na wezwanie, 2) Wykaz usług, 3) uszczegółowione Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; 9. W złożonym oświadczeniu z art. 117 ust. 4 wskazano, że Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka będzie wykonywało „odbiór i transport odpadów, udostępni wykwalifikowanych pracowników oraz odpowiednio przygotowane pojazdy, zagospodarowanie odpadów (przy udziale podwykonawców) a także nadzór, kontrola, koordynowanie oraz rozliczenie zagospodarowania odpadów komunalnych przez instalacje” jednocześnie wskazując w załączonym piśmie, że „(…) zgodnie ze złożoną ofertą usługi w zakresie zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych będą realizowane przez Wykonawcę przy udziale podwykonawców, tj. przez podmioty prowadzące instalacje wskazane w pkt 10) Formularza oferty. Jednocześnie wskazujemy, że Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o. (jako Lider konsorcjum) będzie odpowiedzialne za zarządzaniem tym zakresem zamówienia, a także nadzór, kontrolę, koordynację oraz rozliczenie zagospodarowania odpadów komunalnych przez te instalacje.” 10. W złożonej odpowiedzi na wezwanie dodatkowo wskazano, że „Powyższe miało miejsce z uwagi na fakt, że Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o. pełniło funkcję lidera konsorcjum w zakresie Zamówienia z 2023 r. i 2024 r. i w każdym aspekcie realizacji zamówienia zarządzało, koordynowało i nadzorowało jego prawidłową realizację (odnośnie wymogów umownych i prawnych), a także poprzez posiadane doświadczenie w zakresie współpracy z instalacjami zagospodarowującymi odpady. (…) Dodatkowo, należy zaznaczyć, że rola Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o. w zakresie Zamówień z 2023 i 2024 r., z uwagi na wykonywanie przez podwykonawców (instalacje) zagospodarowania odpadów komunalnych na gruncie wymogów prawa odpadowego, polegała na zapewnieniu realizacji tych usług na gruncie umów z Zamawiającym. Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o. odpowiadało za potwierdzenie na potrzeby Zamawiającego, że usługi te wykonane są zgodnie z umowami i za finalnie zaoferowania tych usług jako elementów całości świadczenia wykonawcy.”. Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami nie mogło nabyć rzeczywistego doświadczenia w realizacji zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu postepowania nr ZP.271.2.2023 z uwagi na fakt, że zgodnie ze złożonym oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ustawy Pzp spełniało warunek udziału w postepowaniu w zakresie dysponowania taborem samochodowym oraz finansowanie, natomiast doświadczenie wykazali odpowiednio: PPGO Mazowsze Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością (Partner Konsorcjum) oraz JURANT Spółka Z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Jawna (Partner Konsorcjum). 11. W wyniku oceny ww. wyjaśnień i dokumentów Zamawiający w dniu 8 grudnia działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w rozdziale I SW Z ust. 5 pkt 5.1.2 ppkt 5.1.2.2 ppkt 1, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali co najmniej dwie usługi, których zakres obejmował odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto każda z usług; przez jedną usługę należy rozumieć zakres usług wykonanych w ramach jednej umowy. 12. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca w dniu 11 grudnia 2025 r. nie złożył żadnych dokumentów a jedynie przesłał odpowiedź, w której wskazał, że „(…) Zamawiający w obecnym i poprzednio realizowanych przez PGO Zielonka zamówieniach nie wymagał zagospodarowania odpadów w instalacji/urządzeniach będących własnością wykonawcy. Zamawiający wymagał wskazania instalacji do zagospodarowania odpadów, które mogły być instalacjami osób trzecich. Wykonawca mógł zatem podzlecić zagospodarowanie odpadów w ramach Zamówień Referencyjnych, jak w obecnym zamówieniu, na rzecz podwykonawców.”, oraz „Wykonywanie przez jednego z konsorcjantów Jurant sp. z o.o. czynności (w ramach Zamówień Referencyjnych) w postaci wypełniania danych w systemie BDO dotyczących przekazywania odpadów do zagospodarowania nie oznacza, że ten podmiot wyłącznie nabył doświadczenie w zakresie zagospodarowania. Zagospodarowanie zostało zlecone zgodnie z UCPG i dokumentami postępowania na Zamówienia Referencyjne konsorcjantom (w tym PGO Zielonka), które następnie zgodnie z zasadami UCPG w zakresie postępowań na odbiór i zagospodarowanie odpadów zostało zlecone instalacjom, co oznacza, że konsorcjum nabyło doświadczenie w zakresie Zamówień Referencyjnych w części dotyczącej zagospodarowania; jako że skierowało strumień do właściwych, posiadających wymagane uprawnienia instalacji i właściwie koordynowało i nadzorowało realizacje tego zakresu zamówienia. Przy czym, jak Wykonawca wyjaśnił w swoich wyjaśnieniach z dnia 01.12.2025 r.” kluczowe jest, że usługi w zakresie zarządzania procesem zagospodarowania odpadów (podejmowanie wiążących dla pozostałych członków konsorcjum decyzji w tym zakresie), a także nadzór oraz koordynacja (pomiędzy pozostałymi elementami Zamówień z 2023 r. oraz 2024 r. a finalnym zagospodarowaniem odpadów przez instalacje) pełniło Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o. (jako Lider konsorcjum).” Wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu. (…)”. D n i a 23.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 13.01.2026 r. złożyło Konsorcjum Zielonka. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu, określonego w Rozdziale I ust. 5 pkt 5.1 pkt 5.1.2.2 ppkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), dot. zdolności technicznej i zawodowej w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z uwagi na to, że: a) PGO Zielonka nie mogło nabyć doświadczenia w realizacji zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu postepowania nr ZP.271.2.2023 [umowa z 28 kwietnia 2023 r. nr W OŚ.272.14.2023 wraz z aneksami] (dalej jako „Zamówienie referencyjne 2023”) z uwagi na fakt, że zgodnie ze złożonym oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ustawy Pzp PGO Zielonka w postępowaniu na Zamówienie referencyjne 2023 spełniało warunek udziału w postepowaniu w zakresie dysponowania taborem samochodowym oraz finansowaniem, natomiast doświadczenie wykazali odpowiednio: PPGO Mazowsze sp. z o.o. oraz JURANT sp. z o.o. sp. j. b) posiadane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzają, że wszystkie czynności w zakresie realizacji wykazanych usług w zakresie umów z kwietnia 2024 r. nr W OŚ.272.24.2024.BG. (dalej jako „Zamówienie referencyjne 2024”) oraz w zakresie Zamówienia Referencyjnego 2023 wykonywał jeden z konsorcjantów, a mianowicie Jurant sp. z o.o podczas gdy PGO Zielonka nabyło doświadczenie w realizacji usług objętych Zamówieniem referencyjnym 2023 oraz 2024, tj. usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z wymogami Zamawiającego i tym samym Odwołujący spełnił wskazany warunek udziału w Postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia i potwierdził w złożonym Wykazie usług spełnianie warunku udziału w postępowaniu; Przy czym Zamawiający w wezwaniu z dnia 26 listopada 2025 r. i 11 grudnia 2025 r. potwierdził, że PGO Zielonka jako członek konsorcjum realizowało Zamówienie referencyjne 2023 i 2024 w zakresie odbioru odpadów komunalnych. W przedmiotowych wezwaniach do wyjaśnień Zamawiający kwestionował wyłączenie doświadczenie PGO Zielonka w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych. 2) art. 117 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że w przypadku gdy PGO Zielonka złożyła w postepowaniu dotyczącym Zamówienia referencyjnego 2023 oświadczenie, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania taborem samochodowym oraz finansowaniem, to PGO Zielonka nie mogła brać udziałuw realizacji Zamówienia referencyjnego 2023 w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, jak również poprzez uznanie przez Zamawiającego, że wyłącznie podmioty, które wykazały się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia w zakresie Zamówienia referencyjnego 2023 mogły nabyć doświadczenie w zakresie Zamówienia referencyjnego, podczas gdy PGO Zielonka brała udział w realizacji Zamówienia referencyjnego 2023 i tym samym nabyła wymagane doświadczenie. Przy czym Zamawiający w wezwaniu z dnia 26 listopada 2025 r. i 11 grudnia 2025 r. potwierdził, że PGO Zielonka jako członek konsorcjum realizowało Zamówienie referencyjne 2023 i 2024 w zakresie odbioru odpadów komunalnych. W przedmiotowych wezwaniach do wyjaśnień Zamawiający kwestionował wyłączenie doświadczenie PGO Zielonka w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych 3) art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty RDF pomimo tego, że oferta ta powinna uzyskać mniejsza liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert w Postępowaniu niż oferta Odwołującego. Mając na uwadze powyższe wnosił o: I. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; II. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty RDF Pruszków jako najkorzystniejszej oraz III. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. WYMAGANIA ZAMAWIAJĄCEGO Zamawiający wskazał w Rozdziale I ust. 5 pkt 5 5.1.2. ppkt 1 SW Z (Instrukcja dla Wykonawców), że w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy powinni wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali co najmniej dwie usługi, których zakres obejmował odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto każda z usług; przez jedną usługę należy rozumieć zakres usług wykonanych w ramach jednej umowy. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący w celu spełnienia przedmiotowego warunku udziału wskazał w Wykazie Usług oraz złożył referencje potwierdzające należytą realizację zamówień wystawionych przez Zamawiającego (Gminę Tłuszcz) w związku z realizacją przez PGO Zielonka (jako Lidera konsorcjum) dwóch usług (umów) na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych o wartości powyżej 2 000 000 zł brutto zgodnie z umowami z kwietnia 2024 r. nr W OŚ.272.24.2024.BG oraz z 28 kwietnia 2023 r. nr W OŚ.272.14.2023 wraz z aneksami (dalej jak wskazano wyżej odpowiednio Zamówienia referencyjne 2023 oraz Zamówienia referencyjne 2024). Bezsporna jest okoliczność, że Zamówienie referencyjne 2023 i Zamówienie referencyjne 2024 r. spełniają wymagania określone w Rozdziale I ust. 5 pkt 5 5.1.2. ppkt 1 SW Z zarówno w zakresie okresu ich wykonania, wartości, jak i przedmiotu tj. odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Sporne jest jedynie to, jak był udział PDO Zielonka w realizacji tych zamówień, a zatem także jakie doświadczenie nabyła PGO Zielonka i czy może takie doświadczenie wskazywać na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. UDZIAŁ PGO ZIELONKA W REALIZACJI ZAMÓWIEŃ REFERNCYJNCYH 2023 i 2024 Obie ww. umowy realizowane były przez konsorcjum, którego liderem było PGO Zielonka, a członkami konsorcjum było PGO Mazowsze sp. z o.o. oraz JURANT sp. z o.o. sp.j. („Konsorcjum 2023 i 2024”). Przedmiotem Zamówień Referencyjnych 2023 i 2024 był odbiór i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz niezamieszkałych. Umowy na Zamówienia Referencyjne 2023 oraz 2024 określały szereg obowiązków związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, w tym dostarczenie właścicielom nieruchomości worków do selektywnego zbierania odpadów, konieczność przeprowadzenia akcji promującej prawidłową segregację odpadów, a także szereg innych obowiązków wynikających z przepisów prawa (w tym dokumentowania odbioru odpadów w Bazie Danych o Odpadach – BDO), obowiązki sprawozdawcze (sprawozdania rocznei miesięczne). Konsorcjum 2023 i 2024, którego liderem było PGO Zielonka zawarło umowy konsorcjum w sprawie realizacji Zamówienia referencyjnego 2023 i 2024, zgodnie z którymi (§1 ust. 3 ) konsorcjum zobowiązało się do wspólnej i solidarnej realizacji zamówienia. Dalej zgodnie z §3 ust. 3 umów konsorcjum: Zatem Konsorcjum 2023 i 2024, PGO Zielonka, jako lider, koordynowało działania całego konsorcjum, dokonywało podziału zadań na poszczególnych członków zgodnie z porozumieniami wewnętrznymi. Podział zadań i porozumienia wewnętrzne były na bieżąco dostosowywane w celu efektywnej realizacji Zamówienia referencyjnego 2023 oraz 2024. Przy czym aneksami do ww. umów konsorcjum dookreślono, że udział procentowy prac będzie następujący: • PGO Zielonka: 90% • PGO Mazowsze sp. z o.o.: 5% • JURANT sp. z o.o. sp.j.: 5%. W związku z powyższym PGO Zielonka z tytułu realizacji Zamówień referencyjnych 2023 oraz 2024 wystawiła Gminie Tłuszcz faktury na wartość: Zamówienie referencyjne 2023: 5 189 940,00 zł brutto Zamówienie referencyjne 2024: 5 910 358,32 zł brutto Z kolei JURANT sp. z o.o. sp.j. wystawił PGO Zielonka w zakresie Zamówienia referencyjnego 2023 i 2024 faktury na wartość 561 600 zł brutto, co potwierdza, że JURANT sp. z o.o. sp.j. zrealizował zakres nieprzekraczający 5% wartości Zamówienia referencyjnego 2023 oraz 2024. PGO Zielonka mając na uwadze całościową koordynację, zarządzaniei nadzór nad całym zakresem usług związanych z realizacją Zamówienia referencyjnego 2023 i 2024 PGO Zielonka składała do Zamawiającego comiesięczne sprawozdania z realizacji tych zamówień, gdzie wskazywała dane odnośnie ilości odebranych odpadów z nieruchomości i przygotowywała wymagane umowami wykazy nieruchomości, z których zostały odebrane odpady w danym miesiące, a także wykazy skontrolowanych nieruchomości pod względem wypełnienia obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych. PGO Zielonka wyznaczyła do dokumentowania w systemie BDO oraz do przygotowania sprawozdań rocznych dla Gminy Tłuszcz JURANT sp. z o.o. sp.j. Spółka ta wykonywała te czynności w imieniu całego konsorcjum w celu wypełnienia ustawowych obowiązków związanych z ewidencją odpadów. Ponadto, PGO Zielonka decydowała o tym, do których podwykonawców zostanie skierowany strumień odpadów w celu ich zagospodarowania. Środki transportu do odbioru były również zorganizowane przez PGO Zielonka, która opłacała dostawce tych pojazdów z tytułu ich najmu. Personel realizujący Zamówienia referencyjne 2023 oraz 2024 był częściowo dostarczony przez PGO Zielonka oraz częściowo przez JURANT sp. z o.o. sp.j. Przy czym na podstawie upoważnienia JURANT sp. z o.o. sp.j. PGO Zielonka kierowała tym personelem i była upoważniona do wydawania mu wiążących poleceń. Wszystko w celu jak najefektywniejszej realizacji zamówienia. Trasy dla kierowców obierających opady, a także rozkłady czasu pracy dla kierowców i ładowaczy odpadów opracowywała PGO Zielonka. Podsumowując, zgodnie z umowami konsorcjum PGO Zielonka odpowiadała za 90% realizacji Zamówień referencyjnych 2023 i 2024 i nabyła w tym zakresie kluczowe doświadczenie, które jest wymagane w obecnym postępowaniu. W okresie realizacji Zamówienia referencyjnego 2023 i 2024 PGO Zielonka posiadała również wpis do Rejestru Działalności Regulowanej Wykaz przedsiębiorców wpisanych do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z Gminy Tłuszcz. W YJAŚNIENIE PRZEZ PGO ZIELONKA W ĄTPLIW OŚCI ZAMAW IAJĄCEGO DOT. ZAMÓW IEŃ REFERENCYJNYCH 2023 i 2024 W TOKU POSTĘPOWANIA Pismem z dnia 26 listopada 2025 r. Zamawiający, po przeanalizowaniu dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust 1 ustawy Pzp w dniu 7 listopada 2025 r., skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w którym w pkt 2 pisma stwierdził, że w złożonym na wezwanie Wykazie wykonanych usług Wykonawca wykazał, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu, dwie usługi wykonywane na rzecz Zamawiającego, tj. Gminy Tłuszcz i do każdej z usług dołączył referencje, z których wynika jedynie, że w zakresie obu wykazywanych usług Gmina Tłuszcz potwierdza należyte wykonanie przez Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o., Jurant sp. z o.o. oraz PGO Mazowsze sp. z o.o. (bez wskazywania, który z konsorcjantów wykonał konkretnie te usługi) jedynie usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych; w związku ze wskazaniem w Wykazie przedmiotowych usług realizowanych na rzecz Zamawiającego, zostały przeanalizowane posiadane przez Zamawiającego dokumenty dotyczące wskazanych przez Wykonawcę usług, realizowanych w okresie od 1 maja 2023 r. do 30 kwietnia 2024 r. oraz od 2 maja 2024 r. do 31 lipca 2025 r.; posiadane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzają, że wszystkie czynności w zakresie zagospodarowania odpadów wykonał jeden z konsorcjantów, a mianowicie Jurant sp. z o.o.; powyższe oznacza, że w złożonym, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu określonych w rozdziale I SW Z ust. 5 pkt 5.1.2.2 ppkt 1, Wykazie wykonanych usług Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym Zamawiający zakwestionował możliwość powołania się na doświadczenie w zakresie zagospodarowania odpadów PGO Zielonka, w tym w zakresie Zamówienia referencyjnego. W odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego Odwołujący wskazał, że przedłożony w Postępowaniu wykaz usług wraz referencjami dotyczą realizacji przez PGO Zielonka(w ramach konsorcjum) dwóch umów o udzielenie zamówienia publicznego zawartych z Gminą Tłuszcz, których przedmiotem był zarówno odbiór jak i zagospodarowanie odpadów komunalnych (w załączeniu Odwołujący przedłożył umowy dotyczące Zamówienia z 2023 i 2024 r.). Jednocześnie Odwołujący wskazał, że nie można uznać, że usługi zagospodarowania odpadów wykonała wyłącznie firma Jurant sp. z o.o., jako że zagospodarowanie odpadów zgodnie z dokumentami złożonymi w postępowaniach o udzielenie Zamówienia z 2023 oraz 2024 r. było realizowane przez podwykonawców konsorcjum wykonawców, zgodnie z wykazem instalacji stanowiących załącznik do oferty oraz wskazanych w §3 ww. umów. Przy czym kluczowe jest, że usługi w zakresie zarządzania procesem zagospodarowania odpadów (podejmowanie wiążących dla pozostałych członków konsorcjum decyzji w tym zakresie), a także nadzór oraz koordynacja (pomiędzy pozostałymi elementami Zamówień z 2023 r. oraz 2024 r. a finalnym zagospodarowaniem odpadów przez instalacje) pełniło PGO Zielonka. Powyższe miało miejsce z uwagi na fakt, że PGO Zielonka. pełniło funkcję lidera konsorcjum w zakresie Zamówienia referencyjnego z 2023 r. i 2024 r. i w każdym aspekcie realizacji tych zamówień zarządzało, koordynowało i nadzorowało ich prawidłową realizację (odnośni wymogów umownych i prawnych), a także poprzez posiadane doświadczenie w zakresie współpracy z instalacjami zagospodarowującymi odpady. Innymi słowy, niezależnie od „jakościowego” wskazania zakresu potencjału udostępnianego przez PGO Zielonkaw zakresie Zamówienia referencyjnego z 2023 r. oraz 2024 r. na podstawie oświadczeń z art. 117 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o. zaangażowane było „ilościowo” w każdy aspekt realizacji zamówienia (w tym zagospodarowanie odpadów) poprzez całość zarządzania, nadzoru i koordynacji realizacji wszystkich usług składających się na realizację tych zamówień (por. wyrok KIO z dnia 20 listopada 2023 r. KIO 3254/23). Dodatkowo, Odwołujący zaznaczył, że rola Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o. w zakresie Zamówień referencyjnych z 2023 i 2024 r., z uwagi na wykonywanie przez podwykonawców (instalacje) zagospodarowania odpadów komunalnych na gruncie wymogów prawa odpadowego, polegała na zapewnieniu realizacji tych usług na gruncie umów z Zamawiającym. PGO Zielonka odpowiadało za potwierdzenie na potrzeby Zamawiającego, że usługi te wykonane są zgodnie z umowami i za finalnie zaoferowania tych usług jako elementów całości świadczenia wykonawcy. Należy zatem uznać, że podwykonawcy działając na podstawie umów podwykonawczych z PGO Zielonka w tym pod bezpośrednim nadzorem tej spółki stali się niejako jego zasobem własnym. Na koniec Wykonawca podniósł, że Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyr. z 18.7.2007 r., C-399/05 w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich v. Grecja) Trybunał uznaje doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum również w zakresie zagospodarowania odpadów. W odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia pismem z dnia 8 grudnia 2025 r. Zamawiający wystosowanym w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wskazał, że ponownie przeanalizował posiadane dokumenty dotyczące ww. usług, które potwierdzają, że wszystkie czynności w zakresie zagospodarowania odpadów wykonał jeden z konsorcjantów, a mianowicie Jurant sp. z o.o.; Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp „w odniesieniu do warunków dotyczących (…) doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”. Zamawiający ma prawo badać jaka była rzeczywista rola w danym konsorcjum i co dana firma wykonywała bowiem zgodnie z wyrokiem TSUE "Esaprojekt" Wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie nie brał udziału. Doświadczenie konsorcjanta to wyłącznie zakres faktycznie zrealizowanych przez niego prac, a jeżeli pojedynczy członek konsorcjum chciałby powołać się na doświadczenie całego konsorcjum, to może skorzystać ze "wsparcia" pozostałych jego członków w trybach przewidzianych w Pzp (np. wyrok NSA z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17; wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19). W odpowiedzi na powyższe stanowisko Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 11 grudnia 2025 r. wskazał, że zgodnie w zakresie Zamówień referencyjnych z 2023 i 2024 r. Lider Konsorcjum – PGO Zielonka brał faktyczny i konkretny udział (przy udziale podwykonawców) w ramach konsorcjum w realizacji zamówienia w części dotyczącej zagospodarowania odpadów komunalnych. W uzupełnieniu dotychczasowych wyjaśnień, Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w obecnym i poprzednio realizowanych przez PGO Zielonka zamówieniach nie wymagał zagospodarowania odpadów w instalacji/urządzeniach będących własnością wykonawcy. Zamawiający wymagał wskazania instalacji do zagospodarowania odpadów, które mogły być instalacjami osób trzecich. Wykonawca mógł zatem podzlecić zagospodarowanie odpadów w ramach Zamówień referencyjnych 2023 i 2024 r., jak w obecnym zamówieniu, na rzecz podwykonawców. Należy mieć na uwadze również przepisy szczególne, jako że zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. (tj. z dnia 21 maja 2025 r.; Dz.U. z 2025 r. poz. 733) (dalej „UCPG”) wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamówienia referencyjne z 2023 i 2024 r. nie były na odbiór odpadów (to miałoby miejsce wyłącznie wtedy, gdyby Zamawiający wskazał instalacje, do których wykonawca ma wozić odpady i z którymi sam miałby zawarte umowy lub byłyby to instalacje własne Zamawiającego, a Zamawiający dokonywałby zapłaty wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów samodzielnie). W przypadku Zamówień z 2023 i 2024 r. to wykonawca [tu: PGO Zielonka jako lider konsorcjum] decydował, gdzie będą wożone odpady do zagospodarowania, nadzorował realizacje tego zakresu i dokonywał płatności (rozliczeń) za zagospodarowania odpadów. Z uwagi na ww. przepis art. 6d ust. 4 pkt 5) UCPG istotą zamówienia na „odbiór i zagospodarowanie odpadów” jest zlecenie zagospodarowania odpadów uprawnionym instalacjom przez wykonawców, nadzorowanie prawidłowości tego procesu i jego rozliczenie (konsorcjum wykonawców). Wykonywanie przez jednego z konsorcjantów Jurant sp. z o.o. czynności (w ramach Zamówień z2023 i 2024 r.) w postaci wypełniania danych w systemie BDO dotyczących przekazywania odpadów do zagospodarowania nie oznacza, że ten podmiot wyłącznie nabył doświadczenie w zakresie zagospodarowania. Zagospodarowanie zostało zlecone zgodnie z UCPG i dokumentami postępowania na Zamówienia z 2023 i 2024 r. konsorcjantom (w tym PGO Zielonka), które następnie zgodnie z zasadami UCPG w zakresie postępowań na odbiór i zagospodarowanie odpadów zostało zlecone instalacjom, co oznacza, że konsorcjum nabyło doświadczenie w zakresie Zamówień referencyjnych z 2023 i 2024 r. w części dotyczącej zagospodarowania; jako że skierowało strumień do właściwych, posiadających wymagane uprawnienia instalacji i właściwie koordynowało i nadzorowało realizacje tego zakresu zamówienia. Przy czym kluczowe jest, że usługi w zakresie zarządzania procesem zagospodarowania odpadów (podejmowanie wiążących dla pozostałych członków konsorcjum decyzji w tym zakresie), a także nadzór oraz koordynacja (pomiędzy pozostałymi elementami Zamówień referencyjnych z 2023 r. oraz 2024 r. a finalnym zagospodarowaniem odpadów przez instalacje) pełniło PGO Zielonka (jako Lider konsorcjum).” ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO/ UZASDANIENIE ODRZUCENIA Tym niemniej, pomimo ww. wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2026 .r odrzucił ofertę Odwołującego i dokonał wyboru oferty RDF. Zamawiający przy tym jako przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał: (pkt 6 zawiadomienia) W związku ze wskazaniem w Wykazie przedmiotowych usług realizowanych na rzecz Zamawiającego, zostały przeanalizowane posiadane przez Zamawiającego dokumenty dotyczące wskazanych przez Wykonawcę usług, realizowanych w okresie od 1 maja 2023 r. do 30 kwietnia 2024 r. oraz od 2 maja 2024 r. do 31 lipca 2025 r.; posiadane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzają, że wszystkie czynności w zakresie realizacji wykazanych usług wykonywał jeden z konsorcjantów, a mianowicie Jurant sp. z o.o. Powyższe, oznacza, że Zamawiający wbrew treści pisma z dnia 26 listopada 2025 r. oraz z dnia 11 grudnia 2025 r. [w którym kwestionował wyłącznie zakres zagospodarowania odpadów przez PGO Zielonka] uznał, że Jurant sp. z o.o. realizowała całe zamówienie, czyli nie tylko zagospodarowanie, ale także odbiór odpadów, a PGO Zielonka nie brało udziału w realizacji Zamówień referencyjnych 2023 i 2024 r. Dalej (pkt 10 zawiadomienia) Zamawiający stwierdził, że PGO Zielonka nie mogło nabyć rzeczywistego doświadczenia w realizacji zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu postepowania nr ZP.271.2.2023 z uwagi na fakt, że zgodnie ze złożonym oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ustawy Pzp spełniało warunek udziału w postepowaniu w zakresie dysponowania taborem samochodowym oraz finansowanie, natomiast doświadczenie wykazali odpowiednio: PPGO Mazowsze Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością (Partner Konsorcjum) oraz JURANT Spółka Z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Jawna (Partner Konsorcjum). Zatem w zakresie Zamówienia Referencyjnego 2023 Zamawiający dodatkowo uznał, że PGO Zielonka nie było uprawnione do nabycia doświadczenia w tym zakresie z uwagi na art. 117 ustawy Pzp, który z uwagi na złożone w postępowaniu w zakresie Zamówienia referencyjne 2023 r. oświadczenia, w którym PGO Zielonka spełniało warunek udziału w postepowaniu w zakresie dysponowania taborem samochodowym i finansowanie. UZASADNIENIE PRAWNE ODNOŚNIE BRAKU ZASADNOŚCI ODRZUCENIA OFERTY ODWOŁUJĄCEGO Nie sposób zgodzić się z uzasadnieniem odrzucenia oferty przez Zamawiającego. Po pierwsze, Zamawiający w żaden sposób nie wskazał, jakie dokumenty, którymi dysponuje Zamawiający wskazują, że PGO Zielonka nie brała udziału w realizacji Zamówienia referencyjnego 2023 oraz 2024r. Zamawiający w skierowanych do Odwołującego wezwaniach potwierdził bowiem, że Odwołujący realizował odbiór odpadów, a jego wątpliwości dotyczyły wyłącznie zakresu zagospodarowania odpadów, co Odwołujący szczegółowo wyjaśnił (zakres został w całości podzlecony podwykonawcom prowadzącym instalacje do zagospodarowania odpadów). Po drugie, nie ulega wątpliwości, że wszystkie faktury na rzecz Zamawiającego za odbiór i zagospodarowanie odpadów wystawiała PGO Zielonka. Co więcej, PGO Zielonka zgodnie z wymogami dla Zamówienia Referencyjnego 2023 oraz 2024 przygotowywała i przesyłała comiesięczne raporty dotyczące realizacji Zamówienia Referencyjnego 2023 oraz 2024 r,. jak również zlecał, organizował i opłacał wszelkie faktury związane z najmem pojazdów oraz zagospodarowaniem odpadów przez podwykonawców, jak również zarządzała personelem realizującym odbiór odpadów. PGO Zielonka pełniła funkcję lidera Konsorcjum 2023 i 2024, zarządzała całym procesem odbioru i zagospodarowania odpadów i odpowiadała za 90% zakresu prac. Jak wskazano wyżej, Jurant sp. z o.o. sp.j. wykonywała czynności administracyjne związane z ewidencją odpadów (BDO) oraz sprawozdawczością roczną. W związkuz udziałem w realizacji Zamówień referencyjnych 2023 oraz 2024 r. wystawiła na lider- PGO Zielonka faktury opiewające na wartość około 5% wartości Zamówień referencyjnych za 2023 i 2024 r. Zatem wątpliwości odnośnie nabycia doświadczenia w zakresie Zamówienia referencyjnego 2023 i 2024 mogłyby dotyczyć tego podmiotu. Co istotne, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2025 r., KIO 107/25 wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte przez siebie w konsorcjum, jeśli faktycznie i konkretnie uczestniczył w realizacji zamówienia. Ta część zdobytego w ten sposób doświadczenia może być uznana za jego własne doświadczenie. Dalej, mając na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2022 r., KIO 1397/22: Gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (… ) Wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Okolicznością warunkującą powołanie się na zdobyte doświadczenie przez konsorcjanta jest faktyczna realizacja przez ten podmiot danej części zamówienia. Powyższe orzeczenia są spójne z wyrokiem TSUE z dnia z dnia 4 maja 2017 r.w sprawie C 387/14 Esaprojekt, zgodnie z którym (pkt 65 wyroku) w prawie zamówień publicznych w UE nie dopuszcza się, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. PGO Zielonka faktycznie i konkretnie uczestniczyła w realizacji Zamówienia referencyjnego 2023 i 2024 referencyjnego zamówienia, w tym w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Wskazania ponadto wymaga, że nabywanie doświadczenia nie musi być zawsze połączone z faktycznym wykonywaniem wszystkich czynności związanych z danym zakresem prac, jeżeli konsorcjum dzieli obowiązki na poszczególnych jego członków. Dostrzegła to Izba w Wyroku z dnia 21 lipca 2025 r. (sygn. akt KIO 2020/25, KIO 2030/25, KIO 2037/25) powołując się na przełomowy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Jak czytamy: „Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzeniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisji Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. (…) Izba co do zasady podziela stanowisko Przystępującego Unibep, że nie wymaga się zatem, by udział członka konsorcjum obejmował całość zamówienia, lecz istotne jest, aby miał realny i faktyczny wpływ na jego realizację. Udział ten, choć nie musi być pełny w sensie ilościowym, powinien być istotny i rzeczywisty. To prawda, że wykonawca polegający na doświadczeniu zdobytym w ramach konsorcjum nie musi wykonywać wszystkich obowiązków w danym zamówieniu”. Sam wyrok TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt zawiera w sobie następujące tezy: „64 – (…) wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 65 - W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Warto w tym miejscu przytoczyć wyjątkowo trafnie (a przy tym przejrzyście) traktujący powyższe zagadnienie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt XXIII Ga 157/19), w którym można przeczytać: „Reasumując ten fragment uzasadnienia, punkt 65 jest zwieńczeniem stanowiska TSUE, w którym wyraźnie uwypuklono konieczność posiadania przymiotu „faktycznego i konkretnego realizowania zamówienia. Nawiązując jednak koniecznie do motywów 63 i 64 (nie można ich pominąć) w zw. z kluczowym 65, nie sposób było skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko wówczas gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia. Zgodzić się należy z tym stanowiskiem, doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy. Ten omówiony aspekt sprawy był już wystarczający, aby oddalić skargę (…)”. (pokreśl. Sądu Okręgowego w Warszawie)”. - Ocena zaangażowania danego wykonawcy w realizację zadania powinna odbywać się przez pryzmat bezpośredniego uczestnictwa, a nie zmierzać do przypisania temu podmiotowi absolutnie pełnego zakresu prac (pod rygorem braku możliwości posługiwania się takim doświadczeniem). Wynika to wprost z § 9 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w którym ustawodawca wskazał: „Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: 1) o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył”. Co istotne – treść powyższego postanowienia została nadana już po wydaniu przez TSUE wyroku Esaprojekti słusznym będzie twierdzenie, że jest ono odpowiedzią na to orzeczenie (i próbą rozstrzygnięcia dogmatycznych sporów na jego tle). Przekładając powyższe na stan niniejszej sprawy wymaga wskazania, że PGO Zielonka był podmiotem, który w ramach Zamówień referencyjnych 2023 i 2024 wykonał 90% zakresu rzeczowego tych zamówień, a co więcej był liderem Konsorcjum 2023 i 2024, a zatem organizował, koordynował i zarządzał całością prac będących przedmiotem zamówienia. Z perspektywy zarówno prawnej, jak i technicznej, udział w realizacji zamówienia należy oceniać przez pryzmat faktycznie wykonywanych czynności oraz rzeczywistej odpowiedzialności za kluczowe elementy zamówienia. Przedłożone faktury oraz zapisy dokumentacji Zamówień referencyjnych 2023 i 2024 w sposób wzajemnie się uzupełniający i niesprzeczny potwierdzają, że PGO Zielonka nie był jedynie biernym członkiem konsorcjum, lecz podmiotem realnie realizującym przedmiot zamówienia, dysponującym własną kadrą i ponoszącym odpowiedzialność za prawidłowe wykonanie zamówienia. Nie sposób wreszcie pominąć okoliczności, że spółki PGO Zielonka, Jurant Sp. z o.o. Sp.J. i PGO Mazowsze sp.z o.o. wchodzą w skłąda jednej grupy kapitałowej, co tym bardziej uzasadnia możliwość powoływania się przez PGO Zielonka (lidera konsorcjum) na doświadczenie w realizacji Zamówień referencyjnych 2023 i 2024, którymi zarządzał i które koordynował, wykonując także zasadniczą część prac z zakresu odbioru i zagospodarowania odpadami. Tym samym Odwołujący wykazał za pomocą Zamówień referencyjnych 2023 i 2024 spełnianie przez PGO Zielonka warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale I ust. 5 pkt 5 5.1.2. ppkt 1 SW Z, a następnie udzielił wyczerpujących wyjaśnień Zamawiającemu w odpowiedzi na kierowane w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwanie do wyjaśnień. Tym samym Zamawiający nie miał podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Odnośnie kwestii art. 117 ustawy Pzp, w tym składanych w postępowaniach w zakresie Zamówienia referencyjnego 2023 oraz 2024 r. oświadczeń w oparciu o art. 117 ust. 4 ustawy Pzp odnośnie zakresu realizowanych prac w ramach tych zamówień, należy wskazać, że udział zakresowy w realizacji zamówienia może różnić się od tego wskazanego w oświadczeniu, a ustawa Pzp oraz umowy w zakresie Zamówienia referencyjnego 2023 oraz 2024 r. nie przywidywały żadnych sankcji z tym związanych. Odnośnie normy z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, która stanowi jedynie w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, należy wskazać, że przepis ten nie zabrania członkowi konsorcjum brania udziału w realizacji zakresu zamówienia, w którym to obszarze członek konsorcjum nie posiada doświadczenia. Przepis wymaga jedynie, aby udział w realizacji zamówienia miał również podmiot, który posiada wymagane doświadczenie. Innymi słowy, w przypadku zamówień publicznych, w tym Zamówienia Referencyjnego 2023 oraz 2024 r. możliwe jest wspólne realizowanie przez wszystkich członków konsorcjum tych zamówień. Zatem oparcie się Zamawiającego wybrane elementy realizacji Zamówienia referencyjnego przez Jurant sp. z o.o. sp.j. (które nie zostały jednak skonkretyzowane w uzasadnieniu oświadczenia Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego) nie stanowi dowodu na okoliczność, że pozostali członkowie konsorcjum, w tym PGO Zielonka nie brali udziału w realizacji Zamówień referencyjnych 2023 i 2024. Zamawiający w dniu 26.01.2026 r. (za pomocą platformy: https://tluszcz.ezamawiajacy.pl/) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosiłRDF Sp. z o.o. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: RDF Sp. z o.o. W dniu 27.02.2026 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, gdzie wnosił o oddalenie odwołanie w całości. W dniu 13.01.2026 r. Zamawiający poinformował, że uznał ofertę RDF za najkorzystniejszą w postępowaniu jak również, że oferta Odwołującego została odrzucona. Odwołujący nie zgadza się z decyzją o odrzuceniu jego oferty, przy czym zarzuty zawarte w odwołaniu są nie tylko niezasadne (Zamawiający dokonał prawidłowej oceny sytuacji Odwołującego), ale także spóźnione, co Uczestnik postępowania wykaże w kolejnych punktach niniejszego pisma. Uzasadnienie wniosku o odrzucenie odwołania. 1. W myśl przepisu art. 528 pkt 3 Pzp: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W ocenie Uczestnika postępowania z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. 2. Odwołujący w swoim odwołaniu wskazuje, że zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało wysłane przez Zamawiającego w dniu 13 stycznia 2026 r. i z tego powodu wywodzi, że odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 3. O ile nie jest sporne między stronami to, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została wysłana przez Zamawiającego w dniu 13 stycznia 2026 r., o tyle nie sposób zgodzić się z tym, że to właśnie to zdarzenie uruchamiało bieg terminu na kwestionowanie objętych odwołaniem czynności Zamawiającego. 4. W ramach swojego odwołania Odwołujący dąży bowiem do wykazania braku podstaw po stronie Zamawiającego do kwestionowania doświadczenia wykonawcy. Zamawiający uznał bowiem, że referencyjne usługi wskazane przez Odwołującego nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale I, pkt 5.1.2.2.1 SWZ, o czym poinformował Odwołującego: a. po raz pierwszy w dniu 26 listopada 2025 r. (wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – m.in. Wykazu usług), b. a następnie (wezwanie zostało ponowione) w dniu 8 grudnia 2025 r. 5. Żadne z wezwań nie zostało zaskarżone w drodze odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Nie budził też wątpliwości ich zakres. Należy zauważyć, że już w dniu 26 listopada 2025 r. Zamawiający wezwał w sposób jednoznczny wezwał do poprawienia Wykazu usług, wskazując następująco: „w związku ze wskazaniem w Wykazie przedmiotowych usług realizowanych na rzecz Zamawiającego, zostały przeanalizowane posiadane przez Zamawiającego dokumenty dotyczące wskazanych przez Wykonawcę usług, realizowanych w okresie od 1 maja 2023 r. do 30 kwietnia 2024 r. oraz od 2 maja 2024 r. do 31 lipca 2025 r.; posiadane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzają, że wszystkie czynności w zakresie zagospodarowania odpadów wykonał jeden z konsorcjantów, a mianowicie Jurant sp. z o.o.; Powyższe oznacza, że w złożonym, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale I SWZ ust. 5 pkt 5.1.2.2. ppkt 1, Wykazie wykonanych usług Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu; […] Oświadczenia i dokumenty należy złożyć w terminie do dnia 1 grudnia 2025 r. za pośrednictwem Platformy wskazanej w SW Z, w formie określonej w SW Z. W przypadku dokumentów sporządzonych w języku obcym należy je złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski.” 6. W odniesieniu do doświadczenia wykonawcy Odwołujący nie sprostał żądaniu Zamawiającego i nie przedłożył innych referencyjnych usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamiast tego usilnie podtrzymywał swoje stanowisko co do tego, że pierwotnie wskazane w Wykazie usług referencyjne usługi spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale I, pkt 5.1.2.2.1 SWZ. 7. Tymczasem, jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z zasadnością skierowanych do niego wezwań, to powinien był zakwestionować ww. czynności Zamawiającego w drodze odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, czego zaniechał i czyni to dopiero teraz, tj. po tym, jak Zamawiający, wobec nieprzedłożenia przez wykonawcę innych referencji i braku zmiany Wykazu usług (a tym samym wobec niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia) podejmuje tylko następczą czynność, jaką jest wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenie jego oferty. 8. Nie zmienia to jednak faktu, że Odwołujący miał możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej i podjęcia próby wykazania, że skierowane do niego (aż dwukrotnie!) wezwania i zawarte w nich oceny i żądanie wykazania się doświadczeniem zdobytym przy realizacji innych usług, były bezpodstawne. Skoro takich działań zaniechał i podejmuje je dopiero na obecnym etapie, to działanie to należy uznać za spóźnione. 9. Wniesione w takich okolicznościach odwołanie powinno zatem zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Niezasadność zarzutów zawartych w odwołaniu. 1. Z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do odrzucenia przedmiotowego odwołania, Uczestnik postępowania wskazuje, że jest ono niezasadne z tego względu, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny doświadczenia, jakiego zostało przedstawione przez Odwołującego jako doświadczenie referencyjne i doszedł do słusznego przekonania, że wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. 2. Zgodnie z treścią rozdziale I, pkt 5.1.2.2.1. SW Z wykonawcy, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, mieli wykazać, że: „w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali co najmniej dwie usługi, których zakres obejmował odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto każda z usług; przez jedną usługę należy rozumieć zakres usług wykonany w ramach jednej umowy”. 3. Zamawiający zastrzegł przy tym wyraźnie w pkt 5.2 SW Z, że: „Wykonawca wykazujący swoje doświadczenia nabyte w ramach konsorcjum może uczynić to jedynie w zakresie, w jakim bezpośrednio uczestniczył w realizacji usług.”. 4. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Odwołujący powołał się na 2 usługi, które realizowane były na rzecz Zamawiającego, tj.: 5. Każda z ww. usług była realizowana przez konsorcjum następujących firm: Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielona sp. z o.o., Jurant sp. z o.o. oraz PGO Mazowsze sp. o.o. 6. Przedłożone przez Odwołującego referencje odnosiły się do prac wykonanych przez całego konsorcjum. W związku z tym, że z treści przedłożonych referencji nie wynikało, jaki zakres prac był wykonywany przez poszczególnych członków konsorcjum, w szczególności przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka sp. z o.o. to Zamawiający (korzystając z tego, że usługi były realizowane na jego rzecz i sięgając do dokumentów znajdujących się w jego zasobach) dokonał samodzielnych ustaleń w tym zakresie, ostatecznie ustalając, że zaangażowanie spółki Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka sp. z o.o. w realizację ww. usług referencyjnych nie pozwala na uznanie, że wykonawca posiada (a w konsekwencji że Odwołujący) posiada wymagane doświadczenie. Ocena ta została po raz pierwszy wyrażona przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 26 listopada 2025 r. 7. W pierwszej kolejności należy wyraźnie zaprzeczyć twierdzeniu Odwołującego wyrażonemu w petitum odwołania, że Zamawiający, w skierowanych do wykonawcy wezwaniach, potwierdził, że „PGO Zielonka jako członek konsorcjum realizowało Zamówienie referencyjne 2023 i 2024 w zakresie odbioru odpadów komunalnych. W przedmiotowych wezwaniach do wyjaśnień Zamawiający kwestionował wyłącznie doświadczenie PGO Zielona w zakresie zagospodarowania odpadów”. W wezwaniu z dnia 8 grudnia 2025 r., Zamawiający wyraźnie wskazał, że: „do wyjaśnień Wykonawca załączył umowy nr W OŚ.272.24.2024.BG i nr W OŚ.272.14.2023 wrazz aneksami, z których nie wynika, że zakres dot. odbioru i zagospodarowania był realizowany przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o.”. Tym samym kwestionował zarówno doświadczenie w zakresie odbioru, jak i doświadczenie w zakresie zagospodarowania odpadów. 8. Znajduje to też potwierdzenie w pkt 6 informacji odrzuceniu, gdzie Zamawiający wskazuje, że „W związku ze wskazaniem w Wykazie przedmiotowych usług realizowanych na rzecz Zamawiającego, zostały przeanalizowane posiadane przez Zamawiającego dokumenty dotyczące wskazanych przez Wykonawcę usług, realizowanych w okresie od 1 maja 2023 r. do 30 kwietnia 2024 r. oraz od 2 maja 2024 r. do 31 lipca 2025 r.; posiadane przez Zamawiającego dokumenty potwierdzają, że wszystkie czynności w zakresie realizacji wykazanych usług wykonywał jeden z konsorcjantów, a mianowicie Jurant sp. z o.o.”. 9. Tym samym Zamawiający kwestionował nie tylko brak doświadczenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Zielonka sp. z o.o. w wykonywaniu zagospodarowania, ale również w wykonywaniu usług odbioru. 10. Uczestnik postępowania w pełni podziela stanowisko Zamawiającego, który doszedł do słusznego przekonania, że nie można mówić o realnym nabyciu doświadczenia w świadczeniu usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w sytuacji, gdy wykonawca w faktyczny sposób nie był zaangażowany w świadczenie tych usług. 11. Tymczasem Odwołujący próbuje zbudować wrażenie o nabyciu doświadczeniu opierając się na tej podstwie, że Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka sp. z o.o. pełniło funkcję lidera konsorcjum, które było wykonawcą referencyjnych usług, przy czym w rzeczywistości rola Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Zielonka sp. z o.o. mogła sprowadzać się co najwyżej do „administrowania” tymi kontraktami. Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka sp. z o.o. nie realizowało jednak usług, które mają znaczenie dla oceny, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie odnoszącym się do doświadczenia (odbioru i zagospodarowania). 12. Kwestia wzajemnych rozliczeń pomiędzy członkami konsorcjum (dowód nr 9 z odwołania) i samej tylko umowy konsorcjum (dowód nr 10 z odwołania) nie może być miernikiem doświadczenia wykonawcy, zwłaszcza że Zamawiający jest w posiadaniu innych dokumentów (już merytorycznych), które dają rzeczywisty obraz doświadczenia, jakim mogą się legitymować poszczególni członkowie tego konsorcjum. Co więcej, wzajemne rozliczenia konsorcjantów i kwoty widniejące na poszczególnych fakturach mogą być wynikiem konieczności rozliczenia się spółek w ramach szerszej współpracy, więc nie muszą obrazować zaangażowania podmiotu w realizację zamówienia. Innymi słowy, Uczestnik postępowania stoi na stanowisku, że kwota na fakturze, nie świadczy w żaden sposób o doświadczeniu, jakim legitymuje się wykonawca. 13. Zresztą, przedłożony przez Odwołującego dowód nr 9 zdaje się tylko dodatkowo potwierdzać prawidłowość oceny sytuacji dokonanej przez Zamawiającego. W treści załączonych faktur, w części dotyczącej nazwy towaru lub usługi wpisane jest, że Jurant sp. z o.o. sprzedał Przedsiębiorstwu Gospodarki Odpadami Zielonka sp. z o.o. usługę „odbiorui zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Tłuszcz”, a więc jest to kolejne potwierdzenie, że to wykonawca Jurant sp. z o.o. świadczył usługi, które objęte były spornym warunkiem udziału w postępowaniu. 14. Odwołujący na dowód rzekomego nabycia wymaganego doświadczenia w odbiorze i zagospodarowaniu odpadów przedłożył również miesięczne raporty (dowód nr 7 z odwołania), na których widnieje pieczątka Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Zielonka sp. o.o., przy czym dowód ten może potwierdzać co najwyżej doświadczenie wykonawcy w wykonywaniu usług rozliczeniowych związanych z realizacją referencyjnych umów. Nie ma on zaś znaczenia w kontekście doświadczenia, którego wymagał Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. 15. Nie jest to w żadnym wypadku dowód potwierdzający, że wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka sp. o.o. realizował wymagane doświadczeniem usługi w zakresie odbioru ani zagospodarowania odpadów komunalnych. 16. Jeśli chodzi o usługi odbioru, to bezsprzecznie usługi te wykonywane były przez spółkę Jurant sp. z o.o. Świadczą o tym m.in. roczne sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne. W przypadku Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Zielonka sp. o.o. sprawozdania składane w Gminie Tłuszcz za rok 2024 r. wskazują na to, że spółka w ogóle nie świadczyła na terenie Gminy Tłuszcz usług odbioru odpadów – składała bowiem tzw. „zerowe” sprawozdania. Zupełnie inaczej wygląda sytuacja spółki Jurant sp. z o.o., której sprawozdanie za rok 2024 potwierdza faktyczne świadczenie usług odbioru przez tego wykonawcę. 17. Należy przy tym mieć na względzie to, że w myśl przepisu art. 9n ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg): Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do sporządzania rocznych sprawozdań. Sprawozdanie jest przekazywane wójtowi, burmistrzowi lub prezydentowi miasta w terminie do dnia 31 stycznia za poprzedni rok kalendarzowy, co wynika wprost z przepisu art. 9n ust. 2 ucpg. Jak z kolei wynika z art. 9n ust. 3 pkt 3 ucpg w sprawozdanie zawiera m.in. informacje o masie: a. poszczególnych rodzajów odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych oraz sposobie zagospodarowania tych odpadów, wraz ze wskazaniem nazwy i adresu instalacji, do których zostały one przekazane, b. pozostałości z sortowania odpadów komunalnych i pozostałości z procesu mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, powstałych z odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, przekazanych do składowania albo do termicznego przekształcania, c. odpadów komunalnych przekazanych do przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. 18. Skoro więc Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka sp. o.o. za rok 2024 złożyło sprawozdanie „zerowe”, to oznacza, że nie świadczyło w tym okresie usług odbioru odpadów w Gminie Tłuszcz. Z kolei okoliczność, że roczne sprawozdania podmiotów odbierających odpady komunalnych są składane do organów wykonawczych gmin wskazuje też na to, że Gmina Tłuszcz posiadała dostęp do dokumentów, które pozwalały jej na samodzielne zweryfikowanie deklaracji co do rzekomego nabycia przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka sp. o.o. doświadczenia w zakresie odbioru odpadów. 19. Za całkowicie niewiarygodne i irrelewantne z punktu widzenia oceny doświadczenia wykonawcy należy też uznać twierdzenie zawarte na str. 7, pkt 11 odwołania: „PGO Zielonka wyznaczyła do dokumentowania w systemie BDO oraz do przygotowania sprawozdań rocznych do Gminy Tłuszcz JURANT sp. z o.o. sp. k. Spółka ta wykonywała te czynnościw imieniu całego konsorcjum w celu wypełnienia ustawowych obowiązków związanych z ewidencją odpadów”. Roczne sprawozdania zobowiązany jest złożyć każdy wykonawca odbierający, który posiada wpis do Rejestru Działalności Regulowanej w danej gminie, niezależnie od tego czy wykonawca faktycznie (fizycznie) realizuje odbiór odpadów, stąd właśnie wykonawca składał „zerowe” roczne sprawozdania w Gminie Tłuszcz. Brak jest możliwości złożenia sprawozdania w imieniu innego podmiotu. 20. Co więcej, Uczestnik postepowania wskazuje, że w myśl przepisów ustawy o odpadach (art. 79 ust. 2 pkt 15) w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (dalej jako „BDO”) w BDO gromadzi się m.in. informacje o podmiotach odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości wraz z informacjami o ilości odebranych odpadów komunalnych, z podziałem na odbierane selektywnie i zmieszane, z wyodrębnieniem odpadów komunalnych ulegających biodegradacji. W BDO nie gromadzi się zbiorczych informacji „konsorcjach” firm lub o podmiotach, które „delegują” inne podmioty do wprowadzania określonych informacji, tylko gromadzi się dane o masach odebranych odpadów przez poszczególnych przedsiębiorców. 21. Nie sposób przy tym nie dostrzec, że pomimo twierdzeń Odwołującego o rzekomym nabyciu przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka sp. o.o. doświadczenia w odbiorze i zagospodarowaniu odpadów, które były odbierane w ramach referencyjnych umów, Odwołujący nie dołącza kart przekazania odpadów komunalnych, których wystawianie jest ustawowym wymogiem wynikającym z art. 67 ustawy o odpadach, który to przepis traktuje o ewidencji odpadów z zastosowaniem określonych dokumentów. 22. Odwołujący nie złożył ani Zamawiającemu ani w ramach odwołania dokumentów, które potwierdzałyby faktyczne świadczenie przez wykonawcę usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w ramach referencyjnych umów. 23. Rzekome doświadczenie w „zagospodarowaniu” odpadów Odwołujący próbuje kreować poprzez posiadanie umów z instalacjami zagospodarowującymi odpady. Nawet jeżeli wykonawca posiadał takie umowy, to nie stanowi to doświadczenia w „zagospodarowaniu” odpadów i to niezależnie od tego, czy Zamawiający wymagał, aby zagospodarowanie w ramach referencyjnych usług odbywało się w instalacjach własnych wykonawcy. Nie w tym tkwi istota problemu i nie to stanowi o braku doświadczenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Zielonka sp. o.o. w zagospodarowaniu. Wykonawca nie uczestniczył bowiem w procesie „przekazywania” odpadów do zagospodarowania realizowanego już dalej przez docelowe instalacje. Na żadnym więc etapie realizacji referencyjnych umów przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka sp. o.o. nie byłow „posiadaniu” odpadów komunalnych, nie brało za nie odpowiedzialności, a więc faktycznie nie wykonywało ani usług związanych z odbiorem ani zagospodarowaniem lub przekazaniem odpadów do zagospodarowania. 24. Nie sposób uznać, że dowodem na nabycie referencyjnego doświadczenia miałyby być też potwierdzenia przelewów za najem pojazdów (dowód nr 12 załączony do odwołania), który dokumentuje jedynie operacje finansowe pomiędzy Przedsiębiorstwem Gospodarki Odpadami Zielonka sp. z o.o. a Zakładem usług Komunalnych K.G..Z dokumentu tego nie wynika nawet to, czego dotyczą te operacje. Z dokumentu nie sposób wyczytać ani tego, że dotyczy on najmu pojazdów ani tego, że dotyczy on najmu pojazdów, którymi realizowane były usługi na rzecz Gminy Tłuszcz. Tym bardziej z dokumentu tego nie wynika, że usługi te były wykonywane przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Zielonka sp. z o.o. 25. Trudno więc nie zgodzić się z oceną doświadczenia Odwołującego, jakiej dokonał Zamawiający w Postępowaniu. 26. Jedynie na marginesie należy dodać, że dokładnie do takich samym wniosków doszedł inny Zamawiający, tj. Miasto Marki, które w październiku 2025 r. odrzuciło ofertę Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Zielonka sp. z o.o. m.in. z uwagi na niewykazanie ww. umową referencyjną doświadczenia oczekiwanego przez Miasto Marki. 27. Mając powyższe na uwadze zarówno zarzut nr 1, jak i zarzut 2 zawarty w petitum odwołania są niezasadne. W dniu 04.03.2026 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. Stwierdził: W zakresie zarzutu nr 1 1) Zamawiający w rozdziale I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) ust. 5 pkt 5.1 ppkt 5.1.2.2 określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej o treści: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (…) w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali co najmniej dwie usługi, których zakres obejmował odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto każda z usług; przez jedną usługę należy rozumieć zakres usług wykonanych w ramach jednej umowy”; 2) Jednocześnie w rozdziale I SW Z ust. 5 pkt 5.4 zamawiający wskazał, że „W odniesieniu do warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w pkt 5.1.2.2 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa powyżej, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia składają wraz z ofertą oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. 3) Zamawiający pismem z dniu 26 listopada 2026 r. działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego o do uzupełnienia / poprawienia oświadczenia złożonego wraz z ofertą jako wypełnienie dyspozycji zawartej w art. 117 ust. 4,tj. wskazania, który z Wykonawców występujących wspólnie będzie wykonywał zakres usługi dotyczący zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych z uwagi na fakt, że w oświadczeniu wskazano że, zgodnie ze złożonym wraz z ofertą Oświadczeniem Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka sp. z o.o. będzie wykonywało odbiór i transport odpadów komunalnych zgodnie z posiadanymi wpisami, zezwoleniami i uprawnieniami a Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami PGO Ząbki sp. z o.o. będzie koordynowało, nadzorowało, rozliczało i finansowało realizację przedmiotu zamówienia. 4) W złożonych wyjaśnieniach oraz poprawionym oświadczeniu z art. 117 Odwołujący wskazał, że „(…) odbiór i transport odpadów, udostępni wykwalifikowanych pracowników oraz odpowiednio przygotowane pojazdy, zagospodarowanie odpadów (przy udziale podwykonawców) a także nadzór, kontrola, koordynowanie oraz rozliczenie zagospodarowania odpadów komunalnych przez instalacje”. W dalszej części wyjaśnień Odwołujący twierdził, że „Przedłożone w postępowaniu wykaz usług wraz referencjami dotyczą realizacji przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o. (w ramach konsorcjum) dwóch omów o udzielenie zamówienia publicznego zawartych z Gminą Tłuszcz, których przedmiotem był zarówno odbiór jak i zagospodarowanie odpadów komunalnych (w załączeniu przedkładamy ww. umowy z kwietnia 2024 r. nr W OŚ.272.24.2024.BG oraz z 28 kwietnia 2023 r. nr W OŚ.272.14.2023 wraz z aneksami) (dalej jako „Zamówienia z 2023 i 2024 r). W ocenie Wykonawcy ograniczenie w treści referencji poświadczenia realizacji usługi wyłącznie do obioru odpadów komunalnych stanowi omyłkę Zamawiającego. Przy czym, jak wskazuje w piśmie Zamawiający, usługi w zakresie zagospodarowania odpadów były również realizowane na mocy ww. umów (zagospodarowanie tj. nadzór nad procesem zagospodarowania).” 5) W wezwaniu z dnia 26 listopada 2025 r. Zamawiający zakwestionował wykonywanie usługi zagospodarowania odpadów, ponieważ Odwołujący w oświadczeniu z art. 117 ustawy Pzp wskazał, że PGO Zielonka spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale I SW Z ust. 5 pkt 5.1.2 ppkt 5.1.2.2 w zakresie odbioru i transportu odpadów pomijając usługi zagospodarowania. Ponadto Zamawiający wskazał m.in., (…) że w złożonym na wezwanie Wykazie wykonanych usług Wykonawca wykazał, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu, dwie usługi wykonywane na rzecz Zamawiającego, tj. Gminy Tłuszcz i do każdej z usług dołączył referencje, z których wynika jedynie, że w zakresie obu wykazywanych usług Gmina Tłuszcz potwierdza należyte wykonanie przez Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o., Jurant sp. z o.o. oraz PGO Mazowsze sp. z o.o. (bez wskazywania, który z konsorcjantów wykonał konkretnie te usługi) jedynie usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych” 6) W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że „Wykonawca wskazuje, że warunek udziału także w zakresie zagospodarowania odpadów spełnia lider konsorcjum: Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o. Przedłożone w postępowaniu wykaz usług wraz referencjami dotyczą realizacji przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o. (w ramach konsorcjum) dwóch umów o udzielenie zamówienia publicznego zawartych z Gminą Tłuszcz, których przedmiotem był zarówno odbiór jak i zagospodarowanie odpadów komunalnych (w załączeniu przedkładamy ww. umowy z kwietnia 2024 r. nr W OŚ.272.24.2024.BG oraz z 28 kwietnia 2023 r. nr W OŚ.272.14.2023 wraz z aneksami ) (dalej jako „Zamówienia z 2023 i 2024 r). Odwołujący załączył do wyjaśnień Wykaz usług, w którym wskazano usługi realizowane dla Gminy Tłuszcz z których wynika jedynie, że w zakresie obu wykazywanych usług Gmina Tłuszcz potwierdza należyte wykonanie usług, których przedmiotem był odbiór i zagospodarowanie odpadów przez Konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Zielonka Sp. z o.o., Jurant sp. z o.o. oraz PGO Mazowsze sp. z o.o., bez wskazywania, który z Członków Konsorcjum wykonywał usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów; do wyjaśnień Wykonawca załączył również umowy nr W OŚ.272.24.2024.BG i nr W OŚ.272.14.2023 wraz z aneksami, z których nie wynika, że zakres dot. odbioru i zagospodarowania był realizowany przez PGO Zielonka Sp. z o.o.; Zamawiający ponownie przeanalizował posiadane dokumenty dotyczące ww. usług, które potwierdzają, że wszystkie czynności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów wykonał jeden z konsorcjantów, a mianowicie Jurant sp. z o.o.. 7) W wezwaniu z dnia 8 grudnia 2025 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ponownie wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w rozdziale I SW Z ust. 5 pkt 5.1.2 ppkt 5.1.2.2 ppkt 1, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali co najmniej dwie usługi, których zakres obejmował odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych o wartości co najmniej 2 000 000 zł brutto każda z usług. 8) Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego do udowodnienia, że PGO Zielonka Sp.z o.o. faktycznie realizowała usługi na rzecz Zamawiającego w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Ponadto w wezwaniu z dnia 8 grudnia 2025 r. Zamawiający wskazał wprost, że „wzywa do złożenia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w rozdziale I SW Z ust. 5 pkt 5.1.2 ppkt 5.1.2.2 ppkt 1 (…). W odpowiedzi na wezwania Odwołujący miał możliwość wykazania innych usług, które potwierdzałyby, że PGO Zielonka Sp. z o.o. posiada wymagane w SW Z zdolności techniczne i zawodowew zakresie doświadczenia. 9) W pkt 7 uzasadnienia odwołania Odwołujący twierdzi, że „Bezsporna jest okoliczność, że Zamówienie referencyjne 2023 i Zamówienie referencyjne 2024 r. spełniają wymagania określone w Rozdziale I ust. 5 pkt 5 5.1.2. ppkt 1 SW Z zarówno w zakresie okresu ich wykonania, wartości, jak i przedmiotu tj. odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Sporne jest jedynie to, jaki był udział PGO Zielonka w realizacji tych zamówień, a zatem także jakie doświadczenie nabyła PGO Zielonka i czy może takie doświadczenie wskazywać na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu.”. Zamówienia referencyjne spełniają wymagania określone w SW Z, ale nie mogą być przypisane do doświadczenia PGO Zielonka Sp. z o.o., ponieważ rzeczywistym członkiem konsorcjum, który realizował zamówienie w powyższym zakresie był Jurant Sp. z o.o. Sp. j. Odwołujący pomimo twierdzeń, że PGO Zielonka Sp. z o.o. faktycznie realizowała zamówienie w powyższym zakresie nie udowodnił tego faktu. 10) Zamawiający ustalił ponad wszelką wątpliwość, że PGO Zielonka Sp. z o.o. nie może wykazywać się doświadczeniem w realizacji usługi wykazanej w poz. nr 1 Wykazu usług wykonanych lub wykonywanych (dalej: Wykaz) realizowanej dla Zamawiającego w okresie od 1 maja 2023 r. do 30 kwietnia 2024 r. z uwagi na fakt, że faktycznie PGO Zielonka brało udział w realizacji zamówienia jedynie w zakresie udostępnienia taboru samochodowego oraz finansowania, co potwierdza poniższy fragment oświadczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZP.271.1.2.2023 prowadzonego przez Zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Tłuszcz oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK)”. Poniżej fragment oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ustawy Pzp. Pełna treść oświadczenia stanowi Dowód nr 1. 11) W postępowaniu nr ZP.271.1.2.2023 ofertę złożyło konsorcjum w składzie: PGO Zielonka – lider, Jurant Sp. z o.o. Sp. j. – partner oraz PGO Mazowsze – partner, a warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. doświadczenia wykazywali Jurant Sp. z o.o. Sp. j. oraz PGO Mazowsze, które nie mogło realizować usługi w okresie od 1 maja 2023 do 30 kwietnia 2024 r., ponieważ nie posiadało wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej (RDR) w zakresie odbierania odpadów komunalnych w Gminie Tłuszcz, zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 12) Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia również potwierdzały, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia spełnia Jurant Sp. z o.o. Sp. j. złożone na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1, tj: Referencje z dnia 5 lutego 2021 r. wystawione przez Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (Dowód nr 2), Referencje z dnia 7 grudnia 2020 r. wystawione przez Burmistrza Miasta Sulejówek (Dowód nr 3), Referencje z dnia 20 stycznia 2022 r. wystawione przez Burmistrza Miasta Sulejówek (Dowód nr 4). 13) Wobec powyższego bezspornym jest, że w przypadku zamówienia ZP.271.1.2.2023 PGO Zielonka nie mogło realizować czynności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów z uwagi na fakt, że nie posiadało doświadczenia w tym zakresie a jednocześnie to Jurant Sp. z o.o. sp. j zobowiązał się w złożonym oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ustawy Pzp do wykonywania usługi na rzecz Zamawiającego. 14) Dokumentami, które ponad wszelką wątpliwość potwierdzają, że PGO Zielonka Sp.z o.o. faktycznie nie realizowało usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Zamawiającego są sprawozdania za rok 2023, 2024 oraz 2025 składane w systemie Baza Danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce Odpadami (dalej: BDO) JAP służącej do weryfikacji sprawozdań podmiotów odbierających odpady. Sprawozdania PGO Zielonka za lata 2023 i 2024 a także 2025 zostały złożone jako zerowe (Dowód nr 5). 15) Ponadto Zamawiający podkreśla, że w związku faktem, że PGO Zielonka Sp. z o.o. nie realizowała zamówienia w zakresie faktycznego odbioru i zagospodarowania odpadów to również nie wystawiała w systemie BDO Kart Przekazania Odpadów Komunalnych (dalej: KPOK), co Zamawiający również zweryfikował w systemie BDO - przykładowe zrzuty ekranu KPOK z dnia 23.07.2023 r. (Dowód nr 6) potwierdzające, że KPOK wystawiał Jurant Sp.z o.o. zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 67 ustawy o odpadach. Zatem zamówienie było wykonywane przez Jurant Sp. z o.o. zgodnie z deklaracją złożoną w oświadczeniu z art. 117 Pzp. 16) Odwołujący przedstawia liczne dowody na potwierdzenie, że PGO Zielonka Sp. z o.o. wykonywała zamówienia wskazane Wykazie, jednak żaden z nich nie potwierdza, że to PGO Zielonka Sp. z o.o. realizowało zakres dot. odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu Gminy Tłuszcz. Dowodami, które bez wątpliwości potwierdziłyby faktyczną realizację zamówienia przez PGO Zielonka Sp. z o.o. byłyby sprawozdania składane w systemie BDOz których wynikałaby chociażby ilość odebranych odpadów oraz KPOK. 17) Zamawiający wskazuje, że należy rozróżnić warunek udziału w postępowaniu związany z doświadczeniem wykonawcy polegającym na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów od warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie dysponowania narzędziami, tj. pojazdami od warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia w zakresie wykonywania usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Należy zauważyć zatem, że w postępowaniu ZP.271.2.2023 (zgodnie z powyższym oświadczeniem) – doświadczenie, pracownicy i baza stanowiły potencjał Jurant Sp z o.o a nie PGO Zielonka Sp. z o.o. 18) Wykonawcy wykazujący warunki udziału w postepowaniu stosownie do art. 58 ust. 1 ustawy Pzp muszą mieć na uwadze, że w przypadku warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia obowiązkiem Członka Konsorcjum, który wykazuje dane doświadczenie jest wykonywanie zakresu zamówienia, do którego było ono niezbędne, ponieważ istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie jest łączenie potencjałów kilku wykonawców, których łączna pozwala wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami. "O sposobie łączenia zdolności decyduje z reguły charakter zasobów. Niektóre z zasobów dopełniają się wzajemnie, co pozwala na ich sumowanie. Z kolei natura innych zdolności nie pozwala na ich łączenie, ponieważ mogłoby to doprowadzić jedynie do sytuacji dysponowania kilkoma zasobami o poziomie niższym niż wymagany od pojedynczego wykonawcy. (…) Ścisły związek z osobą lub personelem wykonawcy mają także zdolności w zakresie doświadczenia, kwalifikacji i wykształcenia. Dlatego możliwość połączenia tych zasobów jest limitowana ustawowo. W myśl art. 117 ust. 3 p.z.p. w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane." (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 449-450). 19) Z powyższego wynika, że zdolności w zakresie doświadczenia zostały wykazane przez Jurant Sp. z o.o. Sp. j., który złożył wspólną ofertę z PGO Mazowsze oraz z Odwołującymi nie mogły być przekazywane pomiędzy tymi współwykonawcami, co oznacza tyle, że każdy z nich wykonał szczególne zadania odpowiadające jego własnym zdolnościom zawodowym. Podkreślić przy tym trzeba, że wykonawcy występujący wspólnie mogą uzupełniać swoje doświadczenie z różnych dziedzin. Stąd też niezwykle istotne jest określenie roli, jaką dany członek konsorcjum będzie pełnił przy realizacji zamówienia. Przepisy bowiem wymagają, aby daną zdolnością legitymował się co najmniej ten z konsorcjantów, który wyznaczony zostanie do realizowania części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. To właśnie w celu potwierdzenia powyższego Odwołujący zobowiązany był złożyć wraz z ofertą oświadczenie, z którego wynikało, które usługi wykonają poszczególni członkowie konsorcjum. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie wskazuje się, że celem art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18.01.2022 r., sygn. akt KIO 3795/21). Sytuacja, w której członek konsorcjum wykazuje doświadczenie w realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów a następnie nie realizuje zakresu zamówienia, dla którego Zamawiający określił warunek może być utożsamiana z realizacją zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami SW Z oraz złożoną ofertą, co w konsekwencji mogłoby prowadzić do nienależytego wykonywania umowy. 20) Powyższe potwierdzono w doktrynie i orzecznictwie, przyjmuje się, że w przypadku zamówień realizowanych w ramach umów konsorcjum, członek konsorcjum nabywa doświadczenie jedynie w tym zakresie, w jakim faktycznie wykonywał usługi w ramach konkretnej umowy. Wiodącą linię orzeczniczą w tej sprawie wyznaczył wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (sprawa ESAPROJEKT), w którym ustalono m.in., że: „- Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna, że dane zamówienie jest niepodzielne oraz że takie wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem zamówienia, które musi zatem zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego. - Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” 21) Wyrok w sprawie C-387/14 potwierdził po raz kolejny, że jakkolwiek prawo Unii nie wymaga, by wykonawca był w stanie wykonać zamówienie bezpośrednio i z wykorzystaniem własnych zasobów, to jednak możliwość ubiegania się przez niego o zamówienie istnieje o tyle, o ile wykonawca dysponuje zasobami, które są niezbędne do wykonania zamówienia. W dalszej kolejności Trybunał potwierdził, że kluczowe znaczenie dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma ustalenie, że zdolności, na które powołuje się wykonawca, są konkretne i faktycznie znajdują się po stronie i w dyspozycji wykonawcy, z czego wynika obowiązek do zapewnienia rzeczywistego wykorzystania zdolności technicznych niezbędnych do realizacji zamówienia na etapie wykonywania umowy. Jeśli wykonawca nie zdobył zdolności wymaganej do wykonania zamówienia, o które się obecnie ubiega, powinien swe zdolności wykazać w trybie dopuszczonym regulacją art. 63 dyrektywy (art. 118 ustawy Pzp), tj. polegając na potencjale innego podmiotu. W efekcie przepisy prawa zamówień publicznych obecnie wymagają, żeby zasoby zgłoszone na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu były faktycznie angażowane na etapie realizacji zamówienia. Na gruncie powyższych przepisów, wypracowano stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, że wykonawca będący członkiem konsorcjum nabywa doświadczenie wyłącznie w zakresie wynikającym z części zamówienia, którą faktycznie i realnie wykonywał. W zakresie zarzutu nr 2 1) Zgodnie z intencją ustawodawcy celem art. 117 ustawy Pzp jest umożliwienie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie (np. konsorcjum) łączenia potencjałów w celu spełnienia warunków udziału, przy jednoczesnym zapewnieniu że podmioty te faktycznie zrealizują zamówienie a obowiązek określenia, które roboty lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy, ma potwierdzić że zasoby rzeczywiście należą do danego wykonawcy występującego wspólnie i zostaną wykorzystane przy realizacji zamówienia, tj. czy zakres dot. odbioru i zagospodarowania odpadów, co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku. 2) Jednocześnie jak wynika m.in. z treści § 9 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy zgodnie z którym "jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył", jak również z orzecznictwa. 3) Ponadto należy zaznaczyć, że PGO Zielonka Sp. z o.o. nie posiada zgodnie z danymiz BDO (Baza Danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce Odpadami) jakiejkolwiek decyzji na zbieranie odpadów (posiada wyłącznie decyzję na ich transport) co bezspornie pozwala stwierdzić, że wykluczone jest aby mógł magazynować na terenie swojej bazy odpady odebrane od mieszkańców. 4) Jednocześnie, zgodnie z weryfikacją Zamawiającego Odwołujący składał zerowe sprawozdania z odbioru odpadów co wprost i jednoznacznie potwierdza, że faktycznie nie realizował usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów co z kolei wyklucza posiadanie doświadczenia zawodowego w tym zakresie. 5) Odwołujący podnosi w pkt 8 odwołania, że „PGO Zielonka, jako lider, koordynowało działania całego konsorcjum, dokonywało podziału zadań na poszczególnych członków zgodnie z porozumieniami wewnętrznymi. Podział zadań i porozumienia wewnętrzne były na bieżąco dostosowywane w celu efektywnej realizacji Zamówienia referencyjnego 2023 oraz 2024. Przy czym aneksami do ww. umów konsorcjum dookreślono, że udział procentowy prac będzie następujący: PGO Zielonka: 90%, PGO Mazowsze sp. z o.o.: 5% , JURANT sp. z o.o. sp.j.: 5%”; 6) Wskazane powyżej czynności były czynnościami towarzyszącymi, które nie były rzeczywistym wykonywaniem przez Odwołującego realizacji zamówienia referencyjnego ZP.271.1.2.2023 polegającego na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów. 7) W pkt 10 odwołania wskazano, że „PGO Zielonka wyznaczyła do dokumentowaniaw systemie BDO oraz do przygotowania sprawozdań rocznych dla Gminy Tłuszcz JURANT sp. z o.o. sp.j. Spółka ta wykonywała te czynności w imieniu całego konsorcjum w celu wypełnienia ustawowych obowiązków związanych z ewidencją odpadów.” Należy zaznaczyć, że nie jest możliwe, aby wykonawca złożył w BDO sprawozdanie zerowe, jeżeli rzeczywiście realizował usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów oraz nie jest możliwe, aby Jurant Sp. z o.o. Sp. j., która jak wskazano powyżej została wyznaczona przez Odwołującego do dokumentowania w systemie BDO mogła wykazać odpady, które w rzeczywistości odebrało PGO Zielonka Sp. z o.o. 8) Wyrok KIO z 15.04.2024 r. (sygn. akt. KIO 992/24), w którym wskazano: "Odnosząc się dalej do kwestii możliwości zaliczenia doświadczenia uzyskanego przy umowie realizowanej w konsorcjum z innym podmiotem, skład orzekający w pełni podziela prezentowane w odpowiedzi na odwołanie twierdzenia o konieczności badania doświadczenia przez pryzmat bezpośredniego udziału w realizacji części zamówienia, co pozwala przyjąć jako nabyte doświadczenie zdobyte w ramach grupy wykonawców. Z cytowanego motywu nr 64 wyroku TSUE C-387/14 (Esaprojekt) wprost wynika, iż wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.". 9) Wykonawca, chcąc powołać się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, powinien wskazać realizację części bądź całości zamówienia, w takim zakresie, w jakim realnie brał udział w danym zamówieniu. W ramach konsorcjum każdy z wykonawców ma bowiem inny zasób doświadczenia i wiedzy, realizując przypisane mu prace - nabywa więc doświadczenie w tym określonym zakresie. Zamawiający zobowiązany jest wnikliwie zbadać, czy podział zadań oświadczony przez wykonawców faktycznie odpowiada ich potencjałowi (np. czy wykonawca wykazujący doświadczenie faktycznie będzie realizował kluczowe prace). Powyższe ma na celu wyeliminowanie sytuacji, w których konsorcjanci jedynie "papierowo" dzielą się pracami, aby spełnić warunki udziału w postępowaniu, nie mając zamiaru faktycznie ich realizować. 10) Zamawiający nie mógł uznać, że PGO Zielonka nabyło doświadczenie w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów w zakresie zamówienia referencyjnego za rok 2023, ponieważ warunek w tym zakresie był wykazywany przez Jurant Sp. z o.o. Sp. j. a tym samym to ten podmiot był zobowiązany do wykonywania usługi w powyższym zakresie co zostało potwierdzone przez Zamawiającego. 11) Odwołujący twierdzi, że wszystkie faktury na rzecz Zamawiającego za odbiór i zagospodarowanie odpadów wystawiało PGO Zielonka Sp. z o.o., nie wspominając przy tym że PGO Zielonka Sp. z o.o. wystawiało faktury na rzecz Zmawiającego dopiero po wystawieniu faktur przez Jurant Sp. z o.o. Sp. j. na rzecz PGO Zielonka Sp. z o.o., których przedmiotem sprzedaży był odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Tłuszcz. Jako przykład Zamawiający wskazuje wystawioną przez Jurant Sp. z o.o. Sp. j. fakturę nr 2/05/2023 z dnia 31.05.2023 r., gdzie jako nabywcę wskazano PGO Zielonka Sp. z o.o.a następnie PGO Zielonka Sp. z o.o. wystawiło fakturę nr 03/06/2023 z dnia 16.06.2023 r. za okres od 1.05.2023 do 31.05.2023 r. dla nabywcy Gminy Tłuszcz. Powyższe potwierdza dowód nr 9 załączony przez Odwołującego do odwołania. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający właściwie ocenił ofertę Przystępującego a odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło po szczegółowej analizie realizacji zamówień wskazanych w Wykazie. Ponadto sprawozdanie złożone przez PGO Zielonka za okres od 1 stycznia 2025 r. do 31 grudnia 2025 r. złożone do dnia 30 stycznia 2026 r. również jest zerowe, co potwierdza, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, na bieg terminu na wniesienie odwołania liczony od wezwań z 26.11.2026 r., czy też z 08.12.2025 r., a nie od czynności z 13.01.2026 r. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego z pisma procesowego i posiedzenia, popartego przez Zamawiającego, uznając, że oba wezwania sensu stricte odnosiły się do kwestii zagospodarowania, a nie odpadów. Tak czy inaczej, ewentualne wątpliwości w tym zakresie, Izba rozstrzygnęła na korzyść Odwołującego, uznając, że dopiero w odrzuceniu z 13.01.2026 r. Zamawiający jednoznacznie stwierdzi, że wszystkie czynności w zakresie realizacji wykazanych usług wykonywał jeden z konsorcjantów, a mianowicie Jurant Sp. z o.o. Nadto, dopóki Zamawiający nie dokonał czynności z 13.01.2026 r., Odwołujący nie miał pewności, czy jego odpowiedzi na wezwania nie zostaną uznane przez Zamawiającego. Izba uznała, że dopiero ta czynność Zamawiającego w sposób jednoznaczny, transparenty i definitywny (uwzgledniający uzyskane odpowiedzi Odwołującego) uzewnętrzniała jego stanowisko w zakresie przedmiotu sporu. W konsekwencji, dopiero z jej zaistnieniem Odwołujący miał również interes we wniesieniu odwołania. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Odwołującego, wezwania z 28.10.2025 r. wystosowanego do Odwołującego, uzupełnionych w odpowiedzi 07.11.2025 r. podmiotowych środków dowodowych Odwołującego, wezwania z 26.11.2025 r. wystosowanego do Odwołującego, odpowiedzi Odwołującego z 01.12.2025 r. na wezwanie wraz z załącznikami, wezwania z 08.12.2025 r. wystosowanego do Odwołującego, odpowiedzi Odwołującego z 11.12.2025 r. na wezwanie oraz informacji z 13.01.2026 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba oddaliła wniosek Przystępującego, poparty przez Zamawiającego o zobowiązanie w trybie art. 536 Pzp, Odwołującego do przedstawienia KPOK-u wystawionego przez firmę Zielonka. Uznając, że zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający do wydania orzeczenia w sprawie, a jego uznanie prowadziłoby do zbędnego przedłużenia postępowania. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności tam wskazane: 1. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 13.01.2026 r.; 2.. Raporty miesięczne PGO Zielonka do Gminy Tłuszcz w zakresie Zamówienia Referencyjnego 2023 i 2024; 3. Faktury i zestawienie faktur za usługi odbioru i zagospodarowania odpadów wystawione przez PGO Zielonka w zakresie Zamówienia referencyjnego 2023 i 2024 r.; 4. Faktury wystawione przez Jurant sp. z o.o. sp.j. na PGO Zielonka w związku z udziałem tego wykonawcy w realizacji Zamówienia Referencyjnego 2023 oraz 2024 r.; 5. Umowa konsorcjum z 28.02.2023 r. wraz z aneksem z 28.04.2024 r. oraz umowa konsorcjum z dnia 28.02.2024 wraz z aneksem z dnia 29.03.2024 r.; 6. Raporty miesięczne składane przez PGO Zielonka do Gminy Tłuszcz w zakresie Zamówień Referencyjnych 2023 oraz 2024; 7. Potwierdzenie płatności przez PGO Zielonka tytułem najmu pojazdów dla Zamówień referencyjnych; 8. Potwierdzenie wpisu do RDRu w Gminie Tłuszcz dla PGO Zielonka z 02.03.2023 r.; 9. Umowa z kwietnia 2024 r. nr WOŚ.272.24.2024.BG oraz z 28.04.2023 r. nr WOŚ.272.14.2023 wraz z aneksami. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego dowody załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na …

…Sygn. akt: KIO 5054/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę NTT Technology sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NTT Technology sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 5054/24 Uzasadnie nie Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „Pzp” na realizację zadania pn.: Sukcesywna dostawa sprzętu komputerowego przez okres 12 m-cy, numer referencyjny: ZP/PN/79/24/EI/JOK. Zamówienie podzielone jest na 4 części (Pakiety). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 559035-2024, numer wydania: Dz.U. S.: 182/2024 w dniu 18.09.2024 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca NTT Technology sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 30.12.2024 r. wniósł odwołanie – w zakresie części 1 – od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego w postaci: 1) unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy wada taka nie występuje, a zamawiający nie wskazał przepisów ustawy, których naruszenie miałoby stanowić rzekomą wadę, 2) braku wskazania w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania jakie przepisy ustawy zostały przez zamawiającego naruszone i na czym naruszenie tych przepisów polegało, oraz wykazania związku pomiędzy stwierdzonym naruszeniem a przesłankami unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez pozbawione podstaw unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy wada taka nie występuje, a sam zamawiający nie wskazał przepisów postępowania, których naruszenie miałoby stanowić rzekomą wadę; 2)art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego, wskazującego na to, jakie przepisy ustawy zostały przez zamawiającego naruszone i na czym naruszenie tych przepisów polegało, oraz wykazania związku pomiędzy stwierdzonym naruszeniem a przesłankami unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 2.01.2025 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wniesionym odwołaniu wraz z jego kopią przez platformę zakupową. Do postępowania odwoławczego, na dzień wydania postanowienia, nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców (termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 7.01.2025 r.). W dniu 22.01.2025 r. zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wskazał również, że unieważnia czynność unieważnienia postępowania i powtórzy czynność badania i oceny ofert. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15 000 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………..……… …

…Sygn. akt KIO 1132/22 WYROK z dnia 23 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia "MENTOR" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno-Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Rypiński orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiących zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający: Powiat Rypiński prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Przeprowadzenie kursu zawodowego „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia” w ramach projektu pn. „Nowe kwalifikacje i dodatkowe uprawnienia motorem rozwoju mieszkańców regionu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 667344-2021-PL. W dniu 25 kwietnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia „MENTOR” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 2 w zw. z art. 260 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1,2, 3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego zawiadomienia o unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia z dnia 14 kwietnia 2022 r., co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, 2. art. 226 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2,3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności postępowania o zamówienie publiczne; 3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) przez uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowania w zakresie zdolności zawodowej, tj. nie potwierdziły spełnienia warunku potwierdzającego, że Odwołujący „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ww. środki dowodowe potwierdzające zrealizowane kursy/szkolenia gastronomiczne, 4. art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp przez zatrzymanie wadium przez zamawiającego, wobec uznania, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, w sytuacji, gdy Odwołujący ww. środki dowodowe złożył, a nawet wobec wadliwego uznania, iż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. unieważnienia czynności zatrzymania wadium, 4. przeprowadzenie czynności powtórnego badania i oceny oferty a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, o unieważnieniu postępowania, podając przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności. Obowiązek poinformowania przez instytucję zamawiającą tak szybko, jak to możliwe, kandydatów i oferentów o podstawach rezygnacji z udzielenia zamówienia ma swoje źródło w przepisach dyrektyw dotyczących zamówień. Podanie podstaw zakończenia postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby zapewnienia pewnego minimalnego poziomu przejrzystości w zamówieniach publicznych podlegających prawu europejskiemu oraz z zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia poinformował wyłącznie, iż została złożona jedna oferta przez Odwołującego, która podlegała odrzuceniu, wobec czego unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, że doniosłość instytucji uzasadnienia ma zastosowanie również do czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z art. 253 Pzp. Z podanego natomiast przez Zamawiającego, szczątkowego uzasadnienia faktycznego nie sposób wywnioskować, jaka była przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego, a w rezultacie czy zaistniała przyczyna unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż „ zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)... . Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Według Odwołującego z powyższego wynika, iż jedyną przyczyną odrzucenia oferty była ocena Zamawiającego, iż wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, co niewątpliwie stanowi naruszenie Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił wymagania dla przedmiotu zrealizowanych usług (umów) w formie alternatywy łącznej używając spójnika „lub”. Ma to istotne znaczenie, bowiem użycie spójnika „lub” w zdaniu oznacza, że mamy do czynienia z alternatywą łączną (nierozłączną), a zatem gdy jedno zdanie jest fałszywe, a jednocześnie prawdziwe. Zatem adresat tego zdania może się zachować w sposób „X”, w sposób „Y”, w sposób „X i Y”. Powyższe tezy potwierdza również stanowisko judykatury. I tak, w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 r. sygn. akt. III CZP 31/08 stwierdzono, że spójnik „lub” oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu „albo”, właściwego dla alternatywy rozłącznej. Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 marca 2006 r. sygn. akt I CSK 8 I/OS, a w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II UZP 10/06 stwierdzono, że „lub” wyraża „alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem”. Zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających z jednego lub kilku, a także ze wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. Inaczej rzecz ujmując, zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą łączną (nierozłączną) jest zdanie złożone, które powstaje zbudowane przy pomocy funktora alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia którego używa się słowa „lub”. Warunkiem prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego. Natomiast warunkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy alternatywie łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość, tj. istnienie chociażby jednego zdania, przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych wyrazem „lub”. Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla prawdziwości całego zdania, wystarcza prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79.) Zatem Odwołujący winien był przedstawić usługi (umowy), które obejmują swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Według Odwołującego zrealizowane przez niego usługi (umowy) obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a. referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; b. referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych. Jednocześnie z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług” wskazała inne niż ww. usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w załączeniu przedłożyła rzeczony Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług, na potwierdzenie wykonania których przedkłada wskazane powyżej referencje. Według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie zbadał w sposób kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołującego celem wykazania spełnienia wymagań warunków udziału w postępowaniu, skoro uznał, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Podkreślił, że Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 ppkt a SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Odwołującego referencje potwierdzają zrealizowanie usług obejmujących swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), tj. kursy „Wykonywanie usług kelnerskich” oraz „Barman”. Podkreślił, że efekty kształcenia w zawodach m.in. kelner, kucharz, technik żywienia i usług gastronomicznych w oczywisty sposób przyporządkowane są do taksonomii związanej z gastronomią i obejmują efekty kształcenia i umiejętności barmańskie czy wykonywania usług kelnerskich. W jego ocenie umiejętności i kompetencje nabywane w trakcie kursów „Wykonywanie usług kelnerskich” czy „Barman” są tożsame z elementami kształcenia w szkole o profilu gastronomicznym. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp wskazał, że w postępowaniu nie ma podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie Zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r.III CZP 27/17, uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2010 r., P 47/11). Wykonawca działający w dobrej wierze może bowiem powołać się przed Zamawiającym na fakt, że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (starego), lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, np. z uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, zastosowanie do oceny dokumentów kryteriów nieostrych, niejednoznacznych. Tym samym aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym Wykonawca może nie utracić wadium, nawet gdy złoży dokumenty czy oświadczenia niepotwierdzające spełnienia warunków postępowania. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wykazał się należytą starannością przy formułowaniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i dołożył wysiłków, aby przedstawione referencje spełniały wymagania Zamawiającego. Należy zauważyć, że to Zamawiający wbrew wymogom przez siebie określonym, co zostało szeroko uzasadnione wyżej, źle zaklasyfikował zrealizowane przez Odwołującego usługi. Jednocześnie wskazać należy, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego i precyzyjnego opisania wymogów, tak by odpowiadały jego potrzebom. Wykonawca nie może być „karany” za to, że wypełniając wymogi postawione przez Zamawiającego, które ten ujawnił, nie spełnił innych wymogów, których Zamawiający nie ujawnił, a na których mu zależało. Ponadto z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego podjętych przez Zamawiającego czynności Odwołujący stwierdza, że kryteria oceny spełnienia wymogów były co najmniej niejednoznaczne, o ile w ogóle przeprowadzono taką analizę. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał zarówno uzasadnienie prawne jak i faktyczne całościowo wyczerpujące okoliczności unieważnienia postępowania. Ponadto niezwłocznie po zawiadomieniu Odwołującego Zamawiający zamieścił zawarte w tym zawiadomieniu informacje o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W zakresie zarzutu nr 2 wskazał, że również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne uwzględniające przebieg kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp przedstawił nowy wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, które dotyczyły dwóch innych niż pierwotnie wskazane usługi. Wobec uznania, że podane w odpowiedzi na wezwanie nowe umowy nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym podstaw odrzucenia oferty wskazał, iż złożone w odpowiedzi do uzupełniania podmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły, iż Wykonawca: „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”. Podkreślił, że zgodnie z zapisami SWZ, za spełnienie warunku Zamawiający miał uznać co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Załączone natomiast przez Odwołującego w odpowiedzi do uzupełniania dokumenty tj. wykaz usług oraz listy referencyjne nie zawierały informacji potwierdzającej, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem. Zapisy zawarte w listach referencyjnych, w tym: SOLVA Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie ...„Wystawiający potwierdza, że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, zrealizował w okresie od 07.06.2018 do 30.06.2019 na jego zlecenie usługę kursów gastronomicznych dla 277 osób”. oraz Izby Rzemieślniczej Lubelszczyzny z siedzibą w Lublinie .„że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, KRS 0000479551, NIP 7123281299, w okresie 19.10.2018 do 22.04.2021”. nie determinują, że wykazane w treści listów usługi są usługami gastronomicznymi, jakimi miał się wykazać Wykonawca. Zamawiający podkreślił, że kierując wezwanie do Odwołującego, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp w sposób szczegółowy, precyzyjny oraz jednoznaczny wskazał, co do jakich dokumentów miał zastrzeżenia oraz jakich dokumentów brakuje. Wobec powyższego w sytuacji, kiedy Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie mógł ponownie skierować do niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 więcej niż raz. Jeśli wymagane dokumenty wciąż nie zostały złożone bądź zawierają braki, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał, gdzie Odwołujący wyjaśniał, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem dołączając zrzuty ze stron internetowych oferty placówek oświatowych, stwierdził, że nie odnoszą się one do wykazanych przez Wykonawcę zrealizowanych usług i nie są związane przedmiotowo z postępowaniem. Załączony do odwołania opis z Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji dotyczące kursu pn. Serwis napojów mieszanych i alkoholi również nie ma odniesienia do sprawy będącej przedmiotem odwołania. Nawet gdyby rozważyć przedstawione efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej dotyczącej serwisu napojów mieszanych i alkoholi to w żaden sposób nie można utożsamiać ich jako adekwatnych do kursów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 13 grudnia 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej "Serwis napojów mieszanych i alkoholi" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1258) w pkt 5 określone zostały efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej. Syntetyczna charakterystyka efektów uczenia się określa, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego przygotowania alkoholi, a także mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) według gotowych lub autorskich receptur. Posługuje się wiedzą dotyczącą alkoholi, napojów alkoholowych, dodatków używanych w przygotowaniu napojów mieszanych oraz sprzętu wykorzystywanego w barze. Stosuje odpowiednie techniki przygotowania napojów, które serwuje gościom we właściwie dobranym szkle. Ponadto przygotowuje i serwuje gościom drobne przekąski. Osoba posiadająca kwalifikację jest przygotowana do profesjonalnej obsługi gości, dbając o dobre relacje z nimi. Rozpoznaje oczekiwania gości i odpowiada na nie. Proponuje konstruktywne rozwiązania w sytuacjach nietypowych i utrudniających pracę. Stosuje się do zasad etyki obowiązującej w pracy barmana. Natomiast zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 20 listopada 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1190) określone w pkt 5 efekty uczenia się określają, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego planowania i przygotowywania potraw według podanej receptury, z zastosowaniem zasad zdrowego żywienia i nowoczesnych technik kulinarnych. Samodzielnie przygotowuje typowe potrawy zgodnie z koncepcją fine-dining oraz serwuje je według przyjętych zasad. Osoba, która posiada kwalifikację, jest gotowa do sporządzania potraw z wyłączeniem wskazanych alergenów lub składników ciężkostrawnych oraz zgodnie z zasadami "slow food". W swojej pracy wykorzystuje zarówno typowy sprzęt kuchenny, jak i urządzenia stosowane w przygotowaniu posiłków uwzględniających trendy rynkowe i zasady zdrowego żywienia. Wykonując zadania zawodowe, stosuje zasady bezpieczeństwa i higieny pracy w gastronomii oraz przestrzega zasad HACCP, w tym GHP i GMP. Osoba posiadająca kwalifikację przyjmuje odpowiedzialność za wykonywane zadania zawodowe. Odnosząc się do zarzutu nr 4 wskazał, że w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego miał on - zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp - obowiązek zatrzymać wadium. Podkreślił, że w przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie Zamawiającego uprawniające do zatrzymania wadium zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017r., III CZP 27/17, „...należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego Wykonawcy, gdy ten w ogóle nie składa wymaganego dokumentu lub oświadczenia, ale i sytuację, gdy Wykonawca złożył dokument (oświadczenie), z którego nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawcy usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego...”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba ustaliła: W rozdziale VI pkt 4 lit. a) SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że „warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: - kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i - łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i - kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i - usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 6 ppkt. 2 lit. a SWZ „w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda żeby Wykonawca złożył wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - według wzoru - Załącznik Nr 8 do SWZ.”. Izba ustaliła także, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 marca 2022r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przesłał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.: - referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; - referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług" wskazała inne niż obecnie usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przedkłada także Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022r. wskazał: „Zgodnie z dyspozycją art. 126 ust. 1 Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przesłane w odpowiedzi na wezwanie dokumenty: Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług oraz oświadczenie własne Wykonawców nie potwierdziły spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, ponieważ: 1. Zawierały niespójne informacje. Brak było powiązania przedstawionych w wykazie usług zrealizowanych zamówień z przestawionymi oświadczeniami. 2. Wykonawca nie przedstawił stosownych dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. 3. W oświadczeniu Zespołu Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim brak było uszczegółowienia dla ilu osób zrealizowane było szkolenie/kurs (bez uwzględnienia staży) z zakresu gastronomicznego, w jakim wymiarze godzin oraz ile osób w ramach tego szkolenia/kursu objętych było procesem walidacji. 4. W oświadczeniu Centrum Kształcenia MENTOR Sp. z o.o. brak było uszczegółowienia ile osób w ramach zajęć gastronomicznych przystąpiło do procesu walidacji. Zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie ......zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia).”. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Izba zważyła: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności Zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Z kolei według art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w którym Odwołujący odwołuje się od czynności Zamawiającego eliminującej go z postępowania na skutek odrzucenia jego oferty, uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Powyższe przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Z tego względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podniesione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, które nie zostały uprzednio uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 14 kwietnia 2022 r., uniemożliwiając tym samym odniesienie się do nich w terminie na wniesienie odwołania. Na marginesie wskazać należy, że w ocenie Izby szczegółowe uzasadnienie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powodów nieuznania przez niego złożonych referencji i wykazu za potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, stanowi niejako potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania dotyczącego braku podania przez Zamawiającego takiego uzasadnienia w czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Powyższe pozostało jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem Odwołujący zdołał sformułować zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty, a Izba jak już wyżej wskazano czynność odrzucenia oferty oceniła wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 14 kwietnia 2022r. Przechodząc więc do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób niezasadny odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp uznając, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzuty odwołania w tym zakresie uznała za uzasadnione. Izba analizując treść przytoczonego wyżej warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej stwierdziła, że - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie wynika z niego konieczność, aby wskazane usługi (umowy) referencyjne obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne były z zakresu podobnego /adekwatnego do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Izba przyznała rację Odwołującemu, że skonstruowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w formie alternatywy łącznej poprzez zastosowanie spójnika „lub” spowodował, że wykonawca miał możliwość wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowania poprzez powołanie się na umowę obejmującą swym zakresem jedno lub kilka zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący aby wykazać spełnienie warunku w postępowaniu winien był powołać się na usługi referencyjne, które obejmowały swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Jednocześnie Izba uznała, że z tak skonstruowanego warunku udziału w postępowaniu w żaden sposób nie wynikało, aby sformułowanie „z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem” odnosiło się do pierwszego lub drugiego członu warunku udziału w postępowaniu. Sformułowanie to odnosi się bowiem do słowa „inne” i to te „inne” usługi miały być z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem. Jeżeli natomiast celem Zamawiającego było aby wszystkie usługi wskazywane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyły zakresu podobnego/adekwatnego do przedmiotu zamówienia winien to w sposób wyraźny wyartykułować w dokumentacji postępowania. Jednak jak już wyżej wskazano z obecnego brzmienia SWZ nie wynikało, aby wykonawca musiał wykazać się realizacją kursów/szkoleń gastronomicznych adekwatnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto podkreślić należy, że w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu”. Uwzględniając powyższe rozważania, stwierdzić należało, że wskazane przez Odwołującego w wykazie umowy referencyjne obejmujące swoim zakresem Kursy i egzaminy z tematyki: „Wykonywanie usług kelnerskich" i „Barman obejmowały swoim zakresem usługi gastronomiczne, co wynika z przedłożonych Zamawiającemu referencji. Izba zgodziła się z Odwołującym, że zakres tych kursów i szkoleń mieści się w pojęciu „gastronomia” według którego gastronomia to rodzaj działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu otwartych zakładów żywienia zbiorowego, jak również sztuka przyrządzania i podawania potraw w oparciu o fachową wiedzę kulinarną. Co istotne Zamawiający na rozprawie oświadczył, że pojęcia tego nie zdefiniował w odrębny sposób, co powoduje, że należy je interpretować według powszechnego znaczenia ww. terminu. Izba uwzględniła dowody złożone przez Odwołującego z których wynikało, że zakres szkolenia pn. „Wykonywanie usług kelnerskich” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Bezpieczeństwo i higiena pracy, 2. Podstawy gastronomii, 3. Podstawy technologii i sporządzanie potraw i napojów w części handlowo-usługowej zakładu gastronomicznego. Natomiast zgodnie z Zintegrowanym Systemem Kwalifikacji „Serwis napojów mieszanych i alkoholi Skrót: Barman Blender ” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Przygotowanie i podawanie alkoholi, mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) 2. Przygotowanie przekąsek. Podkreślić należy także, że w opisie kwalifikacji wskazano, że osoba posiadająca kwalifikację “Serwis napojów mieszanych i alkoholi” przyrządza mieszane napoje alkoholowe oraz bezalkoholowe (soft drinks) według gotowych receptur oraz tworząc autorskie receptury. Ponadto na życzenie gości, korzystając z dostępnych produktów przygotowuje i serwuje drobne przekąski. W konsekwencji uwzględniając więc wymóg wynikający literalnie w ustanowionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zgodnie z którym wykonawca mógł wykazać się doświadczeniem w przeprowadzeniu kursów/szkoleń gastronomicznych Izba uznała, że Odwołujący wykazał wskazanymi przez siebie zadaniami referencyjnymi spełnienie tego warunku, a tym samym czynność Zamawiającego naruszała przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2392/23 WYROK z dnia 29 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie. orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego dotyczących: 1)wymagań z Tabeli wymagań funkcjonalnych względem systemu repertoryjno-biurowego (wniosek z pkt 2) (b) Odwołania): wskazanych pod poz.: 6, 7, 30, 43, 44, 48, 54, 62, 68, 70, 77, 79, 81, 88, 89, 97, 104, 107, 123, 124, 127, 136, 2)w zakresie zarzutów wskazanych w punkcie 3 lit. c), d), f), g) wniosku, 3)w zakresie wniosku z pkt 5 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, wskazanych w punkcie 3 lit. a) wniosku. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od odwołującego Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie na rzecz zamawiającego Sąd Okręgowy w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt:KIO 2392/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Sąd Okręgowy w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadziz odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu repertoryjno-biurowego w pionie gospodarczym Sądu Okręgowego w Warszawie wraz z usługą opieki autorskiej” ZP/OI/22/23.Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00343370/01 dnia 7 sierpnia 2023 r. Dnia 11 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył w Wykonawca Currenda Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (dalej: „Odwołujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp oraz 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób: 1/ naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjnobiurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO Świdnica Sp. z o.o. w Świdnicy „ZETO” ( ), a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w Postępowaniu do ZETO (naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp); 2 / naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie Odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w Załączniku nr 1 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”): (a) usunięcie z poz.1 Tabeli wymagań niefunkcjonalnych OPZ wymagania, aby zaoferowany system opierał się na jednej bazie danych. (b) usunięcie z Tabeli wymagań funkcjonalnych następujących wymagań: 3, 6, 7, 12, 16, 30, 33-35, 37-39, 43, 44, 47-52, 54, 57, 62, 64, 67,68, 70, 71, 76, 77, 79-82, 84, 88-94, 96,97, 100-108, 121-124, 127-129, 131, 132, 135 i 136. 3) nakazanie Zamawiającemu sprecyzowania poniższych wymagań funkcjonalnych: (a) z poz. 2: poprzez załączenie do dokumentacji postępowania przepisów regulujących działanie sekretariatów sądowych w zakresie prowadzenia repertoriów, kontrolek, wykazów, sporządzania statystyk, względnie usunięcie wymagania; (b) z poz.4: poprzez załączenie do dokumentacji postępowania zestawów uprawnień dla poszczególnych ról, względnie usunięcie wymagania; (c) z poz. 18: poprzez zdefiniowanie metody monitorowania obciążenia i wydajności pracy użytkowników, względnie usunięcie wymagania; (d) z poz.26 poprzez dopuszczenie oprócz wizualnego oznaczenia stanu postępowania dopuszczenie oznaczenie słowne stanu postępowania, względnie usunięcie wymagania; (e) z poz. 31 poprzez nadanie wymaganiu następującego brzmienia: „System MUSI umożliwiać dostęp do sprawy kilku użytkowników równocześnie”, względnie usunięcie wymagania; (f) z poz. 48 poprzez zdefiniowanie wymaganej metody weryfikacji danych dla mechanizmu będącego przedmiotem wymagania, względnie usunięcie wymagania; (g) z poz. 111 poprzez dopuszczenie, aby funkcjonalność była tylko dostępna z poziomu administratora systemu, względnie usunięcie wymagania; 4) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do OPZ następującego zapisu: „W przypadku zaoferowania przez wykonawcę systemu SAWA – wymagania w kategorii MUSI i POW INIEN zaoferowany system osiągnie do dnia wygaśnięcia okresu świadczenia przez wykonawcę usługi opieki autorskiej Systemu.” - z uwzględnieniem treści wyroku Izby wydanego w stosunku do żądania z pkt 5) poniżej: 5) nakazanie Zamawiającemu zmiany kwalifikacji wymagań POW INIEN na MUSI poprzez literalne określenie elementów objętych każdym z wymagań w miejsce dotychczasowego wskazującego iż wymienione elementy stanowią maksymalny zbiór elementów, z których Zamawiający może zrezygnować w toku wdrożenia. 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wnosił także o przeprowadzenie dowodu z dokumentów złożonych na rozprawie zgodnie z dalszymi tezami dowodowymi wskazanymi w uzasadnieniu. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, ponieważ zaskarżone przez niego przepisy SW Z odpowiednio uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o Zamówienie z uwagi na to, iż postanowienia SW Z zostały sporządzone w taki sposób że wyłączają zaoferowanie Zamawiającemu własnego systemu repertoryjno-biurowego pod nazwą SAWA. Zatem Odwołujący potencjalnie może odnieść szkodę w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia, albowiem Zamawiający zaskarżonymi wymaganiami determinującymi zaoferowanie systemu Sędzia-2 bezprawnie uniemożliwił Odwołującemu zaoferowanie własnego rozwiązania powszechnie eksploatowanego w sądach powszechnych przez 2/3 jednostek organizacyjnych Sądów. Ponadto Odwołujący wskazał, że jego interes w zaskarżeniu wadliwego opisu przedmiotu zamówienia jest całkowicie zgodny z celami poprawionej dyrektywy Rady nr 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (mającej zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.). Jak wynika z Art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy „Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”. Odwołujący podniósł również, że ogólnikowe określenie wymagań w określonych aspektach przedmiotu zamówienia naraża go na arbitralną ocenę przez Zamawiającego atrybutów systemu jaki zamierza zaoferować Odwołujący i tym samym narażają Odwołującego na bezpodstawną dyskwalifikację oferty Odwołującego co uniemożliwi realizację zysku z wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu i SW Z zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 7 sierpnia marca 2023 roku, zatem odwołanie zostało wniesione w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że System SAWA jest system korzystającym z wielu baz danych. Natomiast System Sędzia 2 korzysta z jednej bazy danych. W konsekwencji wymaganie niefunkcjonalne z poz.1 tabeli wymagań niefunkcjonalnych wyłącza możliwość zaoferowania systemu SAWA. Obie architektury w ocenie Odwołującego (tj. architektura oparta na jednej lub wielu bazach) mają swoje wady i zalety. System Odwołującego SAWA oparty na więcej niż jednej bazie danych zapewnia: •Większe bezpieczeństwo danych - wiele baz danych pozwala na rozdzielenie danych, które można przechowywać w różnych lokalizacjach – takie rozwiązanie pozwala na minimalizację ryzyka zw. z ewentualną utratą danych (jest ona częściowa, a nie całkowita). •Wiele baz danych można przechowywać fizycznie na kilku mniejszych dyskach, a nie ma konieczność posiadania jednego dużego zasobu. •Mniejsze ryzyko związane z awarią - w przypadku awarii, problem dotyczy jednej bazy, a nie całego systemu. •Wykonywanie kopii bazy danych, w przypadku kilku mniejszych baz zamiast jednej dużej jest procesem bardziej zarządzalnym. W aspekcie ekonomicznym pomiędzy oboma architekturami zdaniem Odwołującego nie zachodzą istotne różnice albowiem koszt utrzymania wielu baz danych oraz jednej super bazy danych jest porównywalny. Odwołujący wskazał również, że wymagania funkcjonalne wymienione w poz.: 3, 6, 7, 12, 16, 30, 31, 33-35, 37-39, 43, 44, 47-52, 54, 57, 62, 64, 67,68, 70, 71, 76, 77, 79-82, 84, 88-94, 96,97, 100-108, 111, 121-124, 127-129, 131, 132, 135 i 136 Tabeli wymagań funkcjonalnych OPZ zostały przez Zamawiającego wprowadzone wyłącznie w celu uniemożliwienia zaoferowania systemu SAWA, albowiem system SAWA nie zapewnia aktualnie wymienionych wyżej funkcjonalności, natomiast funkcjonalności te wg oceny Odwołującego spełnia system Sędzia 2. Cześć z powołanych wymagań wykracza zdaniem Odwołującego poza zastosowanie systemu repertoryjno-biurowego, co oznacza, iż nie istnieje żadna racjonalna przesłanka (poza zamiarem wykluczenia Odwołującego i jego systemu z Postępowania), aby tego rodzaju wymagania stawiać w Postępowaniu. Są to wymagania: 33 (obecność w systemie bazy adresów instytucji), 34 (obecność w systemie bazy aktów prawnych), 35 (obecność w systemie bazy danych imion, gmin, kodów pocztowych, miejscowości, państw, obywatelstw, walut), 37 (zarządzanie etatyzacją), 38 (automatyczne uzupełnianie danych osobowych), 39 (weryfikacja NIP, PESEL, KOD POCZTOW Y, REGON), 43 (weryfikacja dostępności sal), 47 tworzenie własnych wykazów, 54 (monitorowanie obciążenia pracą), 68, 70, 71 (funkcjonalność systemu obiegu dokumentów), 76, 77 (funkcjonalność systemu obsługi wysyłek pocztowych), 79 (zdublowanie funkcji korespondencji e-mail), 90-93, 106 (zestawienia statystyczne dla Ministerstwa Sprawiedliwości), 97, 100 (monitoring czynności procesowych), 104 (import elektronicznego wniosku o ukaranie (e-OW U), 105, 106 integracja SW OR (System Wspomagania Organizacji Rozpraw), 107 (system obiegu dokumentów), 108 (funkcjonalność odrębnego funkcjonującego Portalu Informacyjnego). Cześć z powołanych wymagań jak wskazał Odwołujący wynika wprost z wymagania zastosowania w systemie jednej bazy danych są to wymagania 2, 48, 123, 124. Odwołujący podał również, że cześć wymagań została sformułowana przez Zamawiającego w wyniku ustalenia różnic funkcjonalnych pomiędzy oboma systemami na niekorzyść systemu SAWA. W tej grupie znaczna ilość funkcji na charakter pewnych udogodnień ergonomicznych dla użytkownika (88 i 89 – funkcjonalność powiadomień użytkownika o nadejściu określonych terminów), dane o numerach kontaktowych do zespołu wsparcia (101). Są to wymagania 6, 7, 12, 16, 30, 35, 48, 62, 64, 68, 80, 81, 84, 88, 89, 94, 96, 101,102, 111, 121 Powyższe wymagania nie mają istotnego znaczenia zdaniem Odwołującego dla eksploatacji systemów przez użytkowników, są marginalne w stosunku do zasadniczych funkcji systemu. 4/ Cześć to wymagania wyłącznie o charakterze estetycznym, 26 (wizualna informacja o stanie postepowania), 49-52 (personalizacja ekranu, metody prezentacji, formatowanie warunkowe), 127 (informacja dla użytkownika o aktualizacji systemu), 128 (indywidualna konfiguracja ostrzeżeń), 129 (możliwość resetu ustawień), 131 (możliwość uruchomienie jednej instancji), 132 (zmiana rozmiaru czcionek, układu wydruku, rozmiarów dokumentów), 135 (domyślna data). Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien opisywać przedmiot zamówienia w sposób pozwalający na uzyskanie produktu spełniającego jego uzasadnione wymagania, ale jednocześnie nie prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co ma miejsce w przypadku opisu przedmiotu zamówienia wskazującego na sprzęt konkretnego producenta, czy konkretny produkt. Odwołujący podał także, że wymagania poz. 2, 4, 18, 26, 31, 111 Tabeli wymagań funkcjonalnych: (a) uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, albowiem zakres wymagania jest niejasny, a to uniemożliwia ocenę pracochłonności koniecznej do uruchomienia określonych funkcjonalności; (b) uniemożliwiają Odwołującemu ustalenie czy oferowany przez niego System odpowiada wymaganiom skore te są niejasne i niemożliwe jest zdekodowanie treści wymagania. Odwołujący powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że w analizowanej sprawie ciężar wykazania tych uzasadnionych potrzeb spoczywał na Zamawiającym. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego jako całkowicie bezpodstawnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania będzie on mógł złożyć ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Żaden wykonawca nie zgłosił w ustawowym terminie przystąpienia do postępowania odwoławczego ani po stronie zamawiającego, ani po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz dowodów złożonych w dniu 25 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego. Izba nie rozpoznawała merytorycznie zarzutów w zakresie, w którym odwołanie zostało uwzględnione przez Zamawiającego oraz w zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu repertoryjno-biurowego w pionie gospodarczym Sądu Okręgowego w Warszawie wraz z usługą opieki autorskiej” ZP/OI/22/23 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp oraz 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjno-biurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO, a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w Postępowaniu do ZETO (naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp) oraz naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że bezsporne między stronami było to, że Zamawiający obecnie korzysta z systemu opracowanego przez Odwołującego, którego funkcjonalność jest mu znana. Kwestią sporną między stronami niniejszego postępowania było to, czy Zamawiający ustalając warunki, które powinien spełniać system, który zamierza zamówić naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości i proporcjonalności. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołania to zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie zawarł uzasadnienia faktycznego i prawnego zarzutów zawartych w pkt 2 lit. b) poz. 3, 57, 67, 82 i 122. Podobnie jest w przypadku pkt 4 wniosku. W trakcie rozprawy Odwołujący wskazał, że traktuje on pkt 4 wniosku jako zarzut ewentualny, jednak należy się zgodzić z Zamawiającym, że taka informacja nie została zawarta w złożonym odwołaniu i z niego nie wynika. Jak wskazał Zamawiający, gdyby miał on taką wiedzę mógłby się odnieść merytorycznie do tak sformułowanego zarzutu. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie wskazał, które wymagania byłby w stanie i w jakim czasie wypełnić. Wspomniany pkt 4 zawiera jedynie propozycję postanowienia, które powinien w ocenie Odwołującego nanieść do postanowień SW Z Zamawiający, jednak w odwołaniu nie została w żaden sposób uzasadniona potrzeba jego naniesienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję w postaci ograniczenia możliwych do zaoferowanych systemów repertoryjno-biurowych do systemu Sędzia 2 producenta ZETO, a w konsekwencji do ograniczenia wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu do ZETO należy w pierwszej kolejności wskazać, że system, który zamierza zamówić Zamawiający z założenia jest systemem, który ma na celu usprawnienie pracy pracowników, lepsze zarządzanie ich czasem pracy oraz wyeliminowanie błędów ludzkich mogących powstać np. przy tworzeniu zestawień, raportów czy uzupełnianiu danych. W ocenie składu orzekającego nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, który wskazał, że oferowany przez niego system funkcjonuje w 2/3 sądów i jest stosowany od 20 lat, a co za tym idzie spełnia on niezbędne wymagania, które dla sądów są podobne. Należy zwrócić uwagę na to, że informatyzacja w każdej dziedzinie postępuje bardzo szybko. Dotyczy to również pracy pracowników administracyjno- biurowych. Jak słusznie zauważył Zamawiający jest on największym z sądów funkcjonujących w Polsce i nie sposób porównywać jego potrzeb z mniejszymi jednostkami. Nie można w związku z tym przyjąć ogólnego założenia, że skoro w innych sądach system funkcjonuje, to Zamawiający również powinien poprzestać na jego obowiązującej wersji. Sąd Okręgowy w Warszawie, jak wskazał Zamawiający, ma najwięcej wydziałów, a co za tym idzie rozpraw, w związku z czym należy przyjąć, że funkcjonalność, która byłaby jedynie usprawnieniem w mniejszym sądzie jest koniecznością u Zamawiającego. Odnosząc się do poz. 1 tabeli wymagań niefunkcjonalnych względem systemu repertoryjno-biurowego Odwołujący przedłożył dowód w postaci OPZ postępowania prowadzonego przez Sąd Okręgowy w Lublinie wskazujący na dopuszczenie jednej lub więcej baz danych. W ocenie Izby dowód ten nie stanowi potwierdzenia faktów, na które został powołany przez Odwołującego. Z przedłożonego dowodu wynika bowiem, że Sąd Okręgowy w Lublinie również wymaga stworzenia jednobazowego systemu osobnego dla pionu sądowych specjalistów oraz wydziału karnego. Może to stanowić potwierdzenie stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że Ministerstwo Sprawiedliwości dąży do centralizacji systemów informatycznych w sądach. Zamawiający wymaga, aby oferowany przez wykonawców system posiadał jedną, kompletną bazę danych. Jedna baza danych ma na celu ujednolicenie sposobu funkcjonowania systemu, interfejsu oraz usprawnienia w obsłudze tego systemu. W ocenie Izby należy się zgodzić z Zamawiającym, że utrzymanie i przebudowa jednej bazy danych jest dużo prostsze i szysze, niż kilku baz danych. Co więcej jedna baza danych znaczenie ułatwia administrowanie pionowi informatycznemu Zamawiającego. Nietrafiony jest argument Odwołującego wskazujący jako zaletę wielobazowości możliwość przechowywania danych w różnych lokalizacjach. Zamawiający posiada i rozbudowuje jedną dużą serwerownię właśnie po to, aby uniknąć rozproszenia miejsc, w których będą przechowywane dane. Jak wskazał podczas rozprawy Odwołujący pracuje on nad nowym systemem, czyli zna zapotrzebowanie rynku, ma świadomość, że jego system jest przestarzały, a jednobazowość jest wymagana przez zamawiających, jednak dopuszcza wyłącznie zastąpienie go swoim systemem, jak już będzie gotowy, a nie systemem podmiotu konkurencyjnego. Argumentacja Odwołującego zmierza do wykazania, że żadne z postawionych przez Zamawiającego wymagań nie jest krytyczne, a co za tym idzie Zamawiający jest w stanie się bez nich obyć. Należy mieć jednak na uwadze, że wprowadzenie poszczególnych ułatwień znacznie wpływa na jakość pracy pionu organizacyjno-biurowego Zamawiającego. Na obecnym etapie istnieją dwa podmioty, które tworzą systemy wykorzystywane przez sądy, nie jest jednak tak, że żaden inny podmiot nie może podjąć się stworzenia systemu spełniającego poszczególne wymagania. Podobnie nic nie stoi na przeszkodzie, aby Odwołujący dostosował swój system do wymagań rynku, skoro od tak dawna ten rynek zna i obsługuje. Co więcej gdyby przyjąć argumentację Odwołującego przedstawioną zarówno w odwołaniu, jak i podczas rozprawy, Zamawiający nie byłby uprawniony do zamówienia określonych funkcjonalności dopóki Odwołujący ich nie wprowadzi w swoim systemie, bo zostanie mu postawiony zarzut naruszenia uczciwej konkurencji. Prowadziłoby to w konsekwencji do tego, że to wykonawca decydowałby o uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, których de facto nie mógłby nigdy wyartykułować. Odwołujący wskazał, że wymagania funkcjonalne zostały wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie w celu uniemożliwienia zaoferowania systemu SAWA, ponieważ system ten nie spełnia tych funkcjonalności. Odwołujący wskazał, że nie ma racjonalnych przesłanek, aby stawiać wymagania wskazane pod pozycjami: 33 (obecność w systemie bazy adresów instytucji), 34 (obecność w systemie bazy aktów prawnych), 35 (obecność w systemie bazy danych imion, gmin, kodów pocztowych, miejscowości, państw, obywatelstw, walut), 37 (zarządzanie etatyzacją), 38 (automatyczne uzupełnianie danych osobowych), 39 (weryfikacja NIP, PESEL, KOD POCZTOW Y, REGON), 43 (weryfikacja dostępności sal), 47 tworzenie własnych wykazów, 54 (monitorowanie obciążenia pracą), 68, 70, 71 (funkcjonalność systemu obiegu dokumentów), 76, 77 (funkcjonalność systemu obsługi wysyłek pocztowych), 79 (zdublowanie funkcji korespondencji e-mail), 90-93, 106 (zestawienia statystyczne dla Ministerstwa Sprawiedliwości), 97, 100 (monitoring czynności procesowych), 104 (import elektronicznego wniosku o ukaranie (e-OW U), 105, 106 integracja SW OR (System Wspomagania Organizacji Rozpraw), 107 (system obiegu dokumentów), 108 (funkcjonalność odrębnego funkcjonującego Portalu Informacyjnego). Odwołujący wskazał również, że część wymagań została sformułowana przez Zamawiającego w wyniku ustalenia różnic funkcjonalnych pomiędzy oboma systemami na niekorzyść systemu SAWA. W tej grupie znaczna ilość funkcji na charakter pewnych udogodnień ergonomicznych dla użytkownika (88 i 89 – funkcjonalność powiadomień użytkownika o nadejściu określonych terminów), dane o numerach kontaktowych do zespołu wsparcia (101). Są to wymagania 6, 7, 12, 16, 30, 35, 48, 62, 64, 68, 80, 81, 84, 88, 89, 94, 96, 101,102, 111, 121 Wymagania te nie mają zdaniem Odwołującego istotnego znaczenia dla eksploatacji systemów przez użytkowników, są marginalne w stosunku do zasadniczych funkcji systemu. Część wymagań w ocenie Odwołującego ma charakter wyłącznie estetyczny tj.: 26 (wizualna informacja o stanie postępowania), 49-52 (personalizacja ekranu, metody prezentacji, formatowanie warunkowe), 127 (informacja dla użytkownika o aktualizacji systemu), 128 (indywidualna konfiguracja ostrzeżeń), 129 (możliwość resetu ustawień), 131 (możliwość uruchomienie jednej instancji), 132 (zmiana rozmiaru czcionek, układu wydruku, rozmiarów dokumentów), 135 (domyślna data). W ocenie Izby nie sposób się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający zarówno w złożonej odpowiedzi na odwołanie, jak i w stanowisku zaprezentowanym podczas rozprawy szczegółowo wyjaśnił konieczność wprowadzenia poszczególnych wymagań, a co za tym idzie, że ich wprowadzenie jest uzasadnione szczególnymi potrzebami Zamawiającego. W złożonej odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy Zamawiający odniósł się szczegółowo do każdej z pozycji wskazując m.in., że wprowadzone wymagania nie tylko mają na celu usprawnienie pracy pracowników Zamawiającego, ale również są one standardem dla każdego nowoczesnego systemu informatycznego. Izba zgadza podziela stanowisko Zamawiającego, że postawione wymagania charakteryzują obecnie większość systemów informatycznych, nie tylko administarcyjno-biurowych. Funkcjonalności wprowadzone przez Zamawiającego wpływają na łatwość użytkowania systemu, jak również zmniejszają ryzyko błędów ze strony użytkowników. Pozwala to na znaczne zaoszczędzenie kosztów po stronie Zamawiającego. Dla oceny niniejszej sprawy bardzo istotne jest również to, że Zamawiający wielokrotnie sygnalizował Odwołującemu konieczność wprowadzenie poszczególnych zmian w systemie. Jak oświadczył podczas rozprawy pracownik Zamawiającego na dzień rozprawy Odwołujący nie rozpoznał 80 wniosków użytkowników systemu Zamawiającego. Odwołujący zaprzeczył temu, jednak nie był w stanie podać chociażby przybliżonej liczby nierozpoznanych wniosków. Zamawiający oświadczył, że jedyne zmiany wprowadzane przez Odwołującego dotyczyły zmian wynikających z obowiązujących przepisów, zaś pozostałe były odkładane ze spotkania na spotkanie. W odpowiedzi na ten argument Odwołujący wskazał, że wnioski były kierowane przez niewłaściwy podmiot, w niewłaściwy sposób. Zauważyć jednak należy, że nawet gdyby uznać, że tak było to Odwołujący powinien był pouczyć o tym Zamawiającego, co więcej należy stwierdzić, że Odwołujący miał w takim razie świadomość potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zwracał się również do Odwołującego o naniesienie zmian dodatkowo płatnych, te również nie zostały zrealizowane. Odwołujący mimo tej wiedzy nie poprawił funkcjonalności systemu. W ocenie składu orzekającego Izby nie może być tak, że Zamawiający nie ma prawa stawiać wykonawcom żadnych wymagań, bo Odwołujący ich nie spełnia. Należy zauważyć, że nawet jeżeli poszczególne wymagania nie mają krytycznego charakteru, to z punktu widzenia Zamawiającego są one niezwykle ważne. Zarówno podstawianie poszczególnych danych, jak i ułatwienia w sporządzaniu danych statystycznych na potrzeby m.in. raportowania do Ministerstwa Sprawiedliwości z punktu widzenia tak dużej jednostki jak Sąd Okręgowy w Warszawie stanowią nie tylko ułatwienie, ale również umożliwiają dużo bardziej efektywne zarządzanie personelem Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że tworzenie np. danych statystycznych na potrzeby Ministerstwa Sprawiedliwości ręcznie lub przy użyciu programu typu excel z założenia jest dużo bardziej czasochłonne. W ocenie Izby wymagania postawione przez Zamawiającego zdecydowanie są podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie doszło również do naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości i proporcjonalności w postaci dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozostawiającego wątpliwości co do wymagań przedmiotowych dla przedmiotu zamówienia, w tym utrudniających sporządzenie oferty (naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. art. 99 ust.1 i 2 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał, że wymagania z poz. 4 i 31 Tabeli wymagań funkcjonalnych: (a) uniemożliwiają prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, albowiem zakres wymagania jest niejasny, a to uniemożliwia ocenę pracochłonności koniecznej do uruchomienia określonych funkcjonalności; (b) uniemożliwiają Odwołującemu ustalenie czy oferowany przez niego System odpowiada wymaganiom skore te są niejasne i niemożliwe jest zdekodowanie treści wymagania. Odwołujący odnośnie pozycji 4 wskazał, że Zamawiający nie udostępnił w ramach dokumentacji postępowania zestawów uprawnień dla poszczególnych ról. Poza powyższymi stwierdzeniami, Odwołujący ograniczył się do uzasadnienia podniesionego zarzutu poprzez powołanie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Jak jednak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej tezy orzeczeń nie mogą być uznane za argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność podniesionego zarzutu. To strony pod rygorem negatywnych konsekwencji odnośnie podnoszonych zarzutów powinny przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne mogące być podstawą rozstrzygnięcia. Obowiązkowi temu Odwołujący w niniejszej sprawie nie sprostał. Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia zasady przejrzystości i proporcjonalności. Opis przedmiotu zamówienia został zdaniem Izby sporządzony przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie wymaga doprecyzowań. Jedyna kwestia, która mogła budzić uzasadnione wątpliwości odnosiła się do sformułowań „powinien” i „musi”, jednak Zamawiający dokonał w tym zakresie modyfikacji postanowień SWZ dokonując doprecyzowania. Odnosząc się do poruszonej w odwołaniu kwestii ciężaru dowodu Izba zgadza się z Odwołującym i powołanym przez niego orzeczeniem KIO z dnia 9 maja 2018 r. (KIO 741/18), że każde postanowienie odnoszące się do przedmiotu zamówienia, szczególnie, jeżeli ogranicza konkurencję lub narusza zasadę proporcjonalności powinno być uzasadnione z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Należy jednak również wskazać jak wskazał w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. Sąd Zamówień Publicznych (sygn. akt XXIII Zs 86/22), że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. Jak stanowi art. 534 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący w złożonym odwołaniu ograniczył się do bardzo skrótowego wskazania naruszeń ustawy Pzp, których w jego ocenie dopuścił się Zamawiający. Twierdzeń swoich nie poparł jednak dowodami, podczas gdy Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie odniósł się merytorycznie do każdego ze wskazywanych naruszeń podając uzasadnienie konieczności wprowadzenia poszczególnych wymagań. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 1507/19 Sygn. akt: KIO 1507/19 WYROK z dnia 14 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2019 r. przez odwołującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma HandlowoUsługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po stronie zamawiającego. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P.W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania pn. „Oczyszczanie miasta” o nadanym numerze referencyjnym przez zamawiającego: DT-P/17/2018. Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.10.2018r. pod numerem 2018/S 200-455677. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą pzp” zostało wniesione odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności oraz zaniechania czynności zamawiającego polegających na: 1. wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwa Usługowo-Produkcyjnego i Handlowego „COM-D” Sp. z o. o. - Lider konsorcjum i Firmy Handlowo Usługowej P.W. - Partner konsorcjum zwanych dalej „konsorcjum”, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum pomimo upływu terminu związania ofertą, 3. prowadzeniu postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. 4. zaniechaniu udostępnienia odwołującemu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż podejmując bądź dokonując zaniechania ww. czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przez wybór oferty, która podlega odrzuceniu, ponieważ konsorcjum nie wyraziło zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, 2. art. 96 ust. 3 ustawy pzp poprzez nie udostępnienie odwołującemu na jego wniosek do wglądu załączników do protokołu postępowania, tj. dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum, 3. art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez wybór oferty z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, ponieważ wybrana oferta jest ofertą dumpingową. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum czy jego wykonawcy pozostają związani ofertą oraz czy dokonali wpłaty wadium przed upływem terminu składania ofert a w konsekwencji nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez w/w wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp a w przypadku gdy wadium nie zostało wniesione w terminie również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp, 3) obciążenie zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. Odwołujący wnosząc odwołanie i wykazując interes do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postaci wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej w toku postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego podniósł następujące okoliczności i przedstawił argumentację jak poniżej. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Odwołujący wykazał spełnienie wymogów formalnych do wniesienia odwołania. Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy pzp jest uprawniony do zaskarżenia niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy pzp. Odwołanie złożono z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp, tj. w terminie 10 dni od dnia przesłania Informacji- rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana do odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 23.07.2019r. Tym samym termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 02.08.2019r. i w tym dniu niniejsze odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odwołania wraz z załącznikami została przekazana zamawiającemu w dniu 02.08.2019r. z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy pzp, w formie elektronicznej (e-mail). Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł został załączony do niniejszego odwołania. Odwołujący następująco uzasadnił wniesione odwołanie. 1. Co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp. Artykuł 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp przewiduje odrzucenie oferty w przypadku, gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten odsyła do art. 85 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może, tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie, przedłużyć termin związania ofertą. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Ponadto związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą jest niezbędne dla istnienia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy pzp w sprawach nieuregulowanych w Prawie Zamówień Publicznych stosuje się przepisy ustawy kodeks cywilny, natomiast art. 66 § 1 kodeksu cywilnego stanowi, że związanie oferta jest konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta wygasa. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku KIO 2097/17 z dnia 23.10.2017r.: „Takie rozumienie tego przepisu pozwala na takie samo traktowanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą i pozwala na odrzucenie ofert, którymi wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert, którymi wykonawcy są związani a w razie braku takich ofert umożliwia unieważnienie postępowania. W ocenie Izby nie powinno się różnicować ofert w zależności od tego czy brak przedłużenia związania nią przez wykonawcę wynika z braku jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym się postępowaniu na wystąpienie zamawiającego czy na skutek własnej oceny postępowania. W ocenie Izby należy, zatem przyjąć, że odesłanie przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp do zgody, o której mowa art. 85 ust. 2, oznacza intencje ustawodawcy, aby termin „zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy na to co wynika z żądania zamawiającego. jak również na to. co wynika z dokonanej przez wykonawcę oceny stanu, w jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości czy potrzeb z tym związanych. W konsekwencji przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, jeśli cel jego wprowadzenia miałby być osiągnięty, winien znaleźć zastosowanie również do oferty, która wykonawca nie jest związany, bo np. tak jak w przedmiotowym przypadku, do wyczerpania przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w tym zakresie, z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Inaczej, należałoby akceptować sytuację, w której w danym postępowaniu, w pierwszej fazie występują oferty którymi wszyscy wykonawcy są związani, a w kolejnej np. po wyczerpaniu przez zamawiającego możliwości do jednokrotnego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, występują jednocześnie oferty, którymi wykonawcy są związani i takie, którymi wykonawcy nie są związani, co by oznaczało sprzeczne z ustawą przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców." Zgodnie z obliczeniami dokonanymi przez odwołującego na podstawie kopii pism złożonych przez konsorcjum i udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego termin związania ofertą złożoną przez w/w Konsorcjum upłynął w dniu 21.07.2019r. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bieg terminu związania ofertą trzykrotnie ulegał zawieszeniu w związku z toczącymi się postępowaniami przed Krajową Izbą Odwoławczą (I.22.01.2019r.- 1.02.2019r., II.11.04.2019r.-30.04.2019r. oraz 14.06.2019r.04.07.2019r.). Konsorcjum firm natomiast trzykrotnie przedłużało termin związania ofertą pismami, które zamawiający otrzymał w dniach: 13.02.2019r. (przedłużenie terminu o 60 dni), 17.04.2019r (przedłużenie terminu do 31.05.2019r., tj. o 37 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego) oraz 21.05.2019r. (przedłużenie terminu do 30.06.2019r., tj. o 10 dni zgodnie z obliczeniami odwołującego). Podkreślić należy, że konsorcjum w dwóch pismach wskazało konkretną datę, do której przedłuża termin związania ofertą zamiast ilości dni, o które przedłuża termin związania ofertą, dodatkowo składając te pisma w momencie gdy bieg terminu związania ofertą pozostawał zawieszony, co skomplikowało obliczenia. Jednakże po dokonaniu obliczeń odwołujący stwierdził, iż termin związania oferta w/w konsorcjum firm upłynął w dniu 21.07.2019r. Natomiast zamawiający dokonał czynności wyboru oferty w/w wykonawcy w dniu 23.07.2019r. tj. po upływie terminu związania ofertą. Mając na uwadze powyższe oferta konsorcjum winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, ponieważ w/w wykonawcy nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 2. Naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, iż do oferty konsorcjum został dołączony dowód dokonania w dniu 04.12.2018r. wpłaty wadium przez partnera konsorcjum, przy czym dokument ten został wydrukowany w dniu 04.12.2018r. o godz. 16.33. Mając na uwadze fakt, iż termin składania ofert upłynął w dniu 05.12.2018r. o godz. 09.30 a rachunki bankowe zamawiającego i partnera konsorcjum prowadzone są przez różne Banki, odwołujący powziął wątpliwości czy wadium zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący pismem z dnia 01.08.2019r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie do wglądu dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia (załączników do protokołu). Podczas wizyty u zamawiającego poprosił również o wgląd w dokumenty potwierdzające termin wniesienia wadium przez konsorcjum zamawiający odmówił udostępnienia do wglądu dokumentów, o których mowa powyżej. przy czym odwołujący nie uzyskał nawet ustnej informacji o tym kiedy wpłynęło wadium, ani o tym czy zamawiający w ogóle zbadał te kwestię. Zamawiający z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy pzp pozbawił odwołującego możliwości upewnienia się czy wadium zabezpieczające ofertę w/w Konsorcjum firm zostało wniesione w terminie. Termin wniesienia wadium jest kluczową kwestią, ponieważ sankcją za wniesienie wadium po upływie terminu składania ofert jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnioskuje o udostępnienie do wglądu przedstawienie przez zamawiającego na rozprawie w KIO dokumentów potwierdzających termin wniesienia wadium przez konsorcjum. Natomiast w przypadku gdyby zamawiający nie dysponował w/w dokumentami, ponieważ nie zbadał przedmiotowej kwestii, to odwołujący wnioskuje o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty w/w Konsorcjum firm oraz nakazanie zamawiającemu zbadanie w/w oferty pod kątem zachowania terminu na wniesienie wadium. Na posiedzeniu zamawiający i przystępujące konsorcjum przedłożyło dowody ( zamawiający wyciąg z rachunku bankowego z dnia 04.12.2018r. przelew sorbnet i przystępujące konsorcjum zaświadczenie PKO BP z dnia 07.08.2019 r.) poświadczające uznanie konta zamawiającego wpłaconym wadium w kwocie wymaganej to jest 25 .000,00zł. w dniu 04.12.19 o godz. 13.16.55 w sytuacji gdy otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.12.2019r. o godz.9.30. W tym stanie rzeczy odwołujący na posiedzeniu cofnął zarzut z art.96 ust.3 ustawy pzp i żądanie nakazania udostępnienia akt postępowania, w zakresie wpłaty wadium przez konsorcjum. 3. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Wybrana oferta złożona przez Konsorcjum jest ofertą dumpingową i stanowi około 1/4 ceny, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania. Podczas otwarcia ofert cena zadeklarowana przez zamawiającego wynosiła 4 200 000 złotych brutto, zaś cena oferty konsorcjum wynosiła 1 463 845,44 zł brutto. W niniejszej sprawie zamawiający od otwarcia ofert w sposób niedokładny i mało wnikliwy oceniał złożone oferty a zwłaszcza ofertę w/w Konsorcjum. Oferta tego podmiotu w kwocie 1 463 845,44 zł na okres dwóch lat znacząco odbiega od kwoty szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego, która wynosiła 4 200 000 zł. Zatem kwota zaoferowanego wynagrodzenia na 1 (jeden ) rok wynosi 731.922.72 zł., a na jeden miesiąc 60 993,56 złotych. W tym miejscu należy podnieść okoliczność, iż za 11 miesięcy 2018r. konsorcjum za wykonanie tej usługi na rzecz zamawiającego otrzymała wynagrodzenie w łącznej kwocie 1 509 586,37 zł. Powyższa kwota jest potwierdzona przez zamawiającego w piśmie z dnia 14.12.2018 r. skierowanego do Prezydenta Miasta Legnicy. Z treści tego pisma wynika również, że kwota miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za wykonywanie tej usługi wynosiła 101 997,45 zł, co za 12 miesięcy 2018r. dało łącznie kwotę 1 223 969,40 zł (dowód: załącznik nr 8 do odwołania). Porównując kwotę wynagrodzenia za jeden rok, zaproponowaną w niniejszym przetargu, tj. 731.922.72 zł z kwotą otrzymanego wynagrodzenia ryczałtowego za rok 2018 w kwocie 1. 223.969,40 zł wskazać należy, że różnica miedzy nimi jest o 492 046,68 zł tj. o 40,20 % niższa. Zatem Konsorcjum zaproponowało wynagrodzenie odpowiadające 59,79 % kwoty wynagrodzenia rocznego ryczałtowego otrzymanego za 2018r. Wprawdzie Zamawiający wielokrotnie zwracał się do Konsorcjum o wyjaśnienie przyczyn i podstaw do zaproponowania takiej kwoty, ale żadne z tych wyjaśnień, zarówno uczynione na etapie oceny ofert, ale jak również w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie wykazały, że kwota zawarta w ofercie umożliwi wykonanie usługi na dostatecznym poziomie. Analiza wszystkich okoliczności występujących w niniejszej sprawie wskazują, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie pokrywa wszystkich kosztów i jest ceną dumpingową. W tym miejscu należy podnieść, że Zamawiający zaniechał czynności polegającej na prawidłowej ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zamawiający wybiórczo ograniczył się jedynie do niektórych kwestii. Między innymi ocenił ofertę w zakresie kosztów zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 03. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy wprawdzie podnosił, iż koszty wskazane w ofercie są niewiarygodne, ale zaniechał dokładnego uzasadnienia tego stanowiska. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia jakie są rzeczywiste koszty związane z zagospodarowaniem tego odpadu. Wykonawca podawał, że koszt zagospodarowania 1 Mg tego odpadu będzie wynosił przez czas wykonywania usługi 38 zł, co jest wręcz niewiarygodne. Zresztą Wykonawca sam nieświadomie potwierdził taki wniosek, przedkładając na posiedzeniu w KIO pisma od eko Bolesławiec Sp. z o.o. w Wojkowicach z dnia 16.04.2019r. i od D. G. - DAR-TRANS w Legnicy z dnia 17.04.2019r. Z przedłożonych przez te podmioty ofert wynika jednoznacznie, że koszt zagospodarowania 1Mg tego odpadu wynosić będzie co najmniej 90 zł, biorąc pod uwagę załadunek i transport tego odpadu z Legnicy do Lubina. Ponadto Wykonawca nie udowodnił, że czynność polegająca na opróżnianiu koszy ulicznych będzie kosztowała mniej niż kwota 23.000 złotych. Wykonawca wprawdzie na etapie postępowań przed KIO wskazywał, że w trakcie 3 letniego wykonywania tej usługi dopracował się takiego usprawnienia, że pozwala to na zaoferowania niższej ceny aż o 50%, w sytuacji inne koszty (paliwo, części zamienne, OC, wynagrodzenie pracowników i inne) wzrosły ok. 20%. W ocenie odwołującego wykonawca nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które umożliwiałyby mu na złożenie oferty z taką ceną. W tym względzie istotna jest zasada rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych. Ma to tym większe w okolicznościach niniejszej sprawy znaczenie, że zamawiający de facto pozbawił odwołującego prawa do skutecznej obrony swych praw, pozostawiając odwołującemu wyłącznie możliwość „domyślania się" jakie okoliczności wykonawca wziął pod uwagę sporządzając kalkulację cenową oferty (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019r. KIO 15/19). W orzecznictwie Izby i sądów, a także w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie w treści art. 90 ust. 2 Prawo zamówień publicznych. Z momentem wezwania, na wezwanym spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawcą opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, a o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (Wyrok KIO 2325/18). (...) W ocenie Izby, zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości zamówienia powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi wątpliwości okolicznościami. Artykuł 90 ust. 1a ustawy pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Przy tym prawidłowość oszacowania zamówienia nie została przez wykonawców zakwestionowana. Wskazać należy, że zamawiający nie dochował należytej staranności podczas wzywania konsorcjum do wyjaśnień w zakresie ceny oraz dokonywania oceny tych wyjaśnień, co rzutowało na rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej kwestii. Wykonawca przewidział wydatki na poziomie 1 463 845,44 zł brutto za względu na wiedzę historyczną, ponieważ w taki właśnie sposób określa się budżet. Kwota ta musiała zostać obliczona na podstawie poprzednich lat za zadanie Oczyszczanie Miasta, które przez okres 3 lat wykonywała firma konsorcjum i przeznaczyła wtedy na wykonanie zadania DT-P/15/2015 cenę zbliżoną do oferowanej przez odwołującego (zgodnie z załącznikiem nr 7 do odwołania). Ze względu na praktycznie tożsamą wartość zamówienia można założyć, że konsorcjum także posiadało zbliżoną cenę do odwołującego za 1 metr kwadratowy mechanicznego zamiatania jezdni wynoszącej około 0,0331 zł/m2. Z powodu braku udostępnienia informacji przez zamawiającego prawdziwym wydaje się założenie, że konsorcjum mogło mieć cenę na poziomie 0,030 zł/m2. Zastanawiającym jest więc, że przez okres 3 lat świadczenia usług na rzecz ZDM konsorcjum mogło obniżyć swoją cenę zamiatania o ponad połowę (obniżyć cenę do ok. 0,013 zł/m2). O tym, że cena oferty została specjalnie zaniżona świadczy również fakt, że w czasie toczących się postępowań w KIO konsorcjum lub partner konsorcjum w odpowiedzi na zapytania ofertowe zamawiającego składało ceny znacznie wyższe niż zaproponowany ryczałt miesięczny wynoszący 60 993.56 zł brutto w postępowaniu przetargowym DT-P/17/2018. Wynosiły ono kolejno: styczeń 2019 - 109 686,40 zł brutto z dnia 21.12.2018 (aneksowany w dniu 06.02.2019 na 94 706,93 zł brutto), marzec 2019 - 61 361,88 zł brutto, kwiecień 2019 82 001,71 zł brutto, maj 2019- 60 460,00 zł brutto, lipiec 2019- 178 626,48 zł brutto. W związku z powyższym na udowodnienie twierdzenia odwołujący przedłożył pismo Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy (zamawiający) przedstawiające rozliczenia tego zadania (załącznik nr 8 do odwołania). Ponadto Konsorcjum zastosowało ceny dumpingowe i nie rzeczywiste w porównaniu z poprzednimi latami wykonywania tożsamych czynności. Warto mieć na uwadze fakt, że zadanie DT-P/15/2015, którego rozstrzygniecie przetargu miało miejsce 19.10.2015 zawierało 3 zadania tj. „Letnie Oczyszczanie Miasta”, „ Zimowe Utrzymanie Dróg” oraz „Utrzymanie zieleni” i w tym przetargu powyższe Konsorcjum miało cenę zbliżoną do odwołującego. Wykonywanie tak dużego przetargu pozwalało także na większą swobodę w wycenie zadania, ponieważ miało się zabezpieczenie w postaci dwóch innych zadań, które mogły pokryć straty na innym. W przypadku przystępowania do przetargu DT-P/17/2018 SIWZ do tego zadania był praktycznie tożsamy do SIWZ z DT-P/15/2015, dlatego nie można tutaj mówić o istotnych zmianach w SIWZ, które by wpływały tak znacząco na cenę zadania. W dodatku patrząc na tendencję rynkowe i stale rosnące ceny paliwa, jak i zaostrzeniu praw związanych z gospodarką odpadami, błędnym będzie stwierdzenie, że wpłynęło na to korzystne warunki lokalne umożliwiające obniżenie ceny wykonywanego zadania o około 50%. Rysunek 1 Średnie ceny paliwa od lat 2015 do 2019. Źródło: httns://www. bankier.pl/sospodarka/wskazniki-makroekonomiczne/on-pol W wyroku Krajowej Izby Gospodarczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 664/19 na stronie 5 akapit 2 konsorcjum podaje średnie ilości zbierane z miasta Legnicy w tonażach średnio wynoszących 48,11 Mg, podpierając się tym samym fakturami od firmy Ekopartner z Lubina, na których wartości odpadów o kodzie 20 03 03 wahają się od 40,04 Mg do 46,12 Mg. Będąc tym samym wykonawcą „Zimowego Utrzymania Dróg” są oni świadomi jakie ilości soli z piaskiem są używane podczas tak zwanej Akcji Zima i sami nie dostrzegają braku logicznego związku pomiędzy deklarowanymi przez siebie danymi. Jasnym jest, że w miesiącach pozimowych powinny występować zwiększone ilości zbieranych odpadów relatywnie zależne od ilości wysypanej mieszanki w czasie zimy. Nadmienić warto, że Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy rozlicza się z Wykonawcą prowadzącym Akcję Zimę za przejechane kilometry oraz ilości wysypanej mieszanki piasku z solą. Łatwo więc udowodnić, że Konsorcjum musieli wysypywać na jezdnie kilkaset ton mieszanki soli z piaskiem w ciągu sezonu zimowego. Ten odpad zalega na jezdniach i musi zostać zebrany w miesiącach pozimowych, dlatego różnica powinna być na poziomie 100-150 ton w porównaniu z miesiącami letnimi, gdy jezdnie zostaną już doczyszczone. Z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum taka zależność nie wchodzi, świadcząc tym samym o nieprawidłowości wykonywania jednej z usług lub nienależytej staranności. Na ten zarzut nigdy nie została udzielona jednoznaczna odpowiedź, tym samym sygnalizując, że wykonawca w nieprawidłowy sposób rozliczał się z tonażu deponowanych odpadów o kodzie 20 03 03. Warto także zaznaczyć że odwołujący wykonywał powyższe zadanie, a więc empirycznie mogła stwierdzić poniższe nieprawidłowości w założeniach przyjętych przez przywoływane Konsorcjum. Deklarowane ilości zamiatania jezdni i wytwarzanie odpadu o kodzie 20 03 03 są znacząco zaniżone. W ubiegłym roku konsorcjum wykazało dokumentację przekazania odpadów do firmy Ekopartner w Lubinie w następujących wartościach: Konsorcjum Miesiąc, rok 2018 ilość odpadów 20 03 03 Styczeń 43,96 Luty 39,98 Marzec 44,14 Kwiecień 40,48 Maj 40,76 Czerwiec 42,30 Lipiec 44,12 Sierpień 43,96 Wrzesień 40,04 Odwołujący uzyskał zaś następujące tonaże z deponowania odpadu o kodzie 20 03 03. Nadmienić też trzeba, że nasze pojazdy wyposażone są w sprawny system GPS archiwizujący ich dane, zaś wagi odpadów na bieżąco są raportowane w Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, nie ma więc mowy o możliwości wpłynięcia na ilość odpadów zbieranych z jezdni, ponieważ wszystkie nasze działania są w pełni transparentne i możliwe do udowodnienia. Odwołujący Miesiąc, rok 2019 Ilość odpadów 20 03 03 Luty (11 dni zamiatania) 159,44 Marzec 254,02 Kwiecień 124,52 Lipiec od 15.07 do 28,07 56,88 Wskazujemy także na nieprawidłowości w świadczeniu usługi Oczyszczania Miasta przez członka konsorcjum F.H.U. P.W. w postaci niedokładnego oczyszczania jezdni oraz poruszania się niesprawnym sprzętem. Powyższy wykonawca poruszał się niesprawną zamiatarką z nieszczelnym systemem ssącym (udokumentowane fotograficznie). W wyniku niskiej jakości świadczenia usług, gdy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. przystąpiło do oczyszczania jezdni, to zastało jezdnie o wysokim stopniu zabrudzenia, które na pewno nie podlegały czyszczeniu raz w tygodniu zgodnie z harmonogramem. Na dowód powyższych zarzutów pojazdy zamiatarek odwołującego wyposażono w system wideo-rejestrujący pokazujący stan jezdni przejętych po poprzednim wykonawcy. Dodatkowo dysponując zużyciem paliwa zamiatarek z oczyszczania miasta w miesiącu Luty, Marzec i Kwiecień odwołujący stwierdza, że Konsorcjum COM-D i F.H.U. P.W. błędnie założyli zużycie paliwa zamiatarki i wzięli do jej rozliczenia jedynie zabudowę zamiatarki Johnston VT651 pomijając przy tym spalanie podwozia zamiatarki. Jako, że odwołujący na swoim wyposażeniu posiada zamiatarkę jezdniową o takim samym typie zabudowy (Johnston VT651). Dane pochodzą z precyzyjnego systemu CAN oraz danych z systemu GPS (dowód: załącznik nr 13 do odwołania). Odwołujący M-c, r. 2019/Ilość zużytego paliwa dla jednego pojazdu/Dystans [km]/Przeliczenie 1/100 [km] Luty (11 dni zamiatania) 1060 Marzec 1501 Kwiecień 1220 Lipiec od 15.07 do 28.07 427 1157,63 1304,90 1331,46 480,75 115,3 115 106 132 Podane więc przez konsorcjum danych, o tym że ich zamiatarki zużywają 35 l/ 100 km jest wysoce wątpliwe i znacząco wpływa na rzeczywistą cenę wykonania zadania, ponieważ należy pamiętać, że powyższe ilości paliwa dotyczą wyłącznie jednej zamiatarki, a do zadania wymagana jest praca dwóch zamiatarek. Dodatkowo przy współpracy z służbami weterynaryjnymi (Głównym Inspektorem Weterynaryjnym w mieście Legnica) pojawiły się wątpliwości co do odpowiedniego gospodarowania padłymi zwierzętami przez konsorcjum oraz obowiązku informacyjnym (np. o padłych dzikach, lisach lub innych dzikich zwierzętach objętych obowiązkiem badania). Odpowiednie postępowanie z padłą zwierzyną jest zadaniem bardzo poważnym, ponieważ ma się do czynienia z materiałem kategorii 1 stanowiącym zagrożenie dla ludzi i zwierząt. W wyniku naszej współpracy i sumiennym wykonywaniu obowiązków ciążących na odwołującym zaistniało przypuszczenie, że nie wszystkie zwierzęta były zgłaszane do służb weterynaryjnych. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że cena oferty Konsorcjum nie może pokryć wszystkich kosztów w przypadku należytego wykonywania zamówienia. Cena oferty została zaniżona przez w/w konsorcjum firm w celu pozyskania zamówienia, a wybór takiej oferty przez zamawiającego narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto nierówne traktowanie wykonawców przejawia się również w tym, że zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez w/w konsorcjum po upływie terminu związania ofertą (jak wykazano w pkt 1) i po upływie ważności wadium, natomiast Odwołujący pozostaje związany ofertą do dnia 02.10.2019r. a jego oferta jest zabezpieczona wadium. 4. Podsumowanie. Odwołujący reasumując, wyżej wskazane uchybienia zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu domaga się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty w/w wykonawców a w konsekwencji dokonaniem czynności odrzucenia tej oferty. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany po stronie zamawiającego. Zamawiający złożył oświadczenia i wyjaśnienia do protokołu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Na posiedzeniu strony i przystępujący przedstawili następujące dokumenty na poparcie swoich stanowisk. I tak odwołujący złożył w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: 1. Wykaz z datą 13.08.2019r., zestawienie rozliczenia ogólnego zadania oczyszczania miasta Legnica, zleconego przez zamawiającego w latach 2016, 2017, 2018, 2019. I plik dokumentów potwierdzających wiarygodność zestawienia, a informacje do zestawienia uzyskane zostały od zamawiającego. 2. Raport z datą 12.08.2019r. wagowy z przeprowadzonych zadań oczyszczania miasta w okresie 05.08-11.08 2019r. przez LPGK obejmuje: zadanie nr 1 uprzątnięcie padłych zwierząt, zad. 2 mechaniczne oczyszczanie jezdni zgodnie z harmonogramem, Zad. 3 opróżnianie koszy ulicznych, zad 4 dodatkowe wykonanie robót na podstawie typowania prac. 3. Zestawienie wagowe przystępującego z zadania oczyszczania miasta do Ripok - eco partner Lubin, rok 2018, miesiące od stycznia do września; zestawienie wagowe odwołującego z oczyszczania miasta 2019, miesiące luty, marzec, kwiecień, lipiec, sierpień. 4. Odpady przekazane do Ripok Legnica przez firmę p. partnera konsorcjum. 5. Ceny konkurencyjne, pismo do odwołującego z SUEZ z 12.08.2019r, informacja GPK SUEZ Głogów, który podaje ceny na mechaniczne utrzymanie jezdni na poziomie 0,19 zł brutto na 1 m 2 oraz zapytanie w związku z udzieloną odpowiedzią odwołującego do SUEZ z 12.08.2019r. 6. Zdjęcie poświadczone, co do tożsamości, przez prezesa odwołującego przedstawiające sprzęt zamiatarka, będąca własnością przystępującego - niesprawny sprzęt. Powyższe dowody - dokumenty odwołujący złożył na potwierdzenie charakteru dumpingowego złożonej oferty przez przystępującego, ponieważ z nich wynika, że ilości wykazanych odpadów przez przystępującego za poprzednie okresy są niewspółmiernie niskie do ilości odpadów w okresie świadczenia usługi tożsamej przez odwołującego w bieżącym roku, na podstawie zapytania ofertowego zamawiającego. Powyższe również zdaniem odwołującego świadczy o niskiej jakości świadczonych usług przez przystępującego. Ze złożonych dokumentów również wynika, na podstawie złożonych faktur przez przystępującego do zamawiającego za lata 2016 -2018 a nawet 2019 w ramach zapytania ofertowego zamawiającego, że przystępujący zaniżył wycenę złożonej aktualnie oferty zamawiającemu na lata 2019 - 2020r., pomimo wzrostu wszelkich czynników wpływających na wycenę zamówienia, w stosunku do otrzymywanego wynagrodzenia od zamawiającego w latach poprzednich. W tym miejscu należy nadmienić, że zamawiający w związku z nie rozstrzygniętym postępowaniem przetargowym zaplanowanym do realizacji od 1 stycznia 2019 roku realizuje oczyszczanie Miasta na podstawie zapytań ofertowych z których wynika, że przystępujący wycenia usługi wyżej niż to uczynił składając w miesiącu grudniu 2018 roku ofertę na przedmiotowe postępowanie. Z kolei zamawiający na okoliczność złożenia w terminie wadium przez przystępującego złożył następujący dokument: Wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego potwierdzający, że wpłata w kwocie 25 000 zł stanowiąca wadium wpłynęła na rachunek zamawiającego dnia 04.12.2018r. to jest na dzień przed datą otwarcia ofert wyznaczoną na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Zamawiający, w związku z podniesionym zarzutem odwołania co do braku oświadczenia co do związania ofertą przez konsorcjum/przystępujący po stronie zamawiającego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku, złożył pismo: Zawiadomienie do Prokuratury Rejonowej w Legnicy z dnia 09.08.2019r. o możliwości popełnienia przestępstwa przez pracownika przystępującego w związku z tym, że w dn. 30.07.2019r. na emailu przetargi@zdm.leqnica.eu pojawił się email od p. M.B. (pracownik przystępującego) z datą 10.05.2019r. godz. 10:12, z załącznikiem pismo lidera konsorcjum z dn. 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu związania ofertą do 31.12.2019r. z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium, wniesionego w formie pieniężnej. Przy czym na e-mail widnieje napis „SMinolta C219073010170.PDF, co zdaniem dyrektora po konsultacji z jego informatykami oznacza, że email został przysłany w dacie 30.07.2019r.(190730), a nie jak w nagłówku data widnieje „data: 2019-05-10,10:12. Do załączonego pisma do Prokuratora Rejonowego w Legnicy oprócz treści przedmiotowego maila załączono również analizę informatyczną na ilości stron trzech, z której wynika, że czynność ta była możliwa na komputerze pracownika przystępującego. Z oświadczenia zamawiającego wynika, że o „podejrzanym charakterze” maila z dnia 10 maja 2019 roku i przedłużeniu związania ofertą do dnia 31 grudnia 2019 roku świadczy okoliczność, że w aktach zamawiającego znajduje się oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku o wydłużeniu terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium do dnia 30 czerwca 2019 roku. Tym bardziej, że w praktyce po powiadomieniu mailowym, wykonawcy przesyłają potwierdzenie w formie pisemnej za przesyłką pocztową a takiego potwierdzenia e-maila z dnia 10 maja 2019 roku nie ma w księdze wpływu korespondencji. Ponadto faktycznie niniejszy mail został odczytany (data wpływu) w dniu 30 lipca 2019 roku mimo, że jego data nadania wskazuje na dzieńlO maja 2019 roku. Ponadto e-mail o przedłużeniu związania ofertą wpłynął następnego dnia (30 lipca 2019 roku) po przeglądaniu akt przez odwołującego (29 lipca 2019 roku) w siedzibie zamawiającego i stwierdzeniu, że oświadczenie o związaniu ofertą po stronie przystępującego wygasło z dniem 30 czerwca 2019 roku, według oświadczenia przystępującego z dnia 17 maja 2019 roku. Przystępujący złożył oświadczenie PKO BP Oddział w Legnicy, z którego wynika, że wadium w kwocie 25 000,00zł. zostało przekazane na konto zamawiającego dnia 04.12.2018 o godz. 13:16:55 sekund. Przystępujący, na pytanie Izby czy zna okoliczności, w jakich nastąpiło oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, oświadczył, że nikomu tu będących na sali nieznane są okoliczności przedłużenia terminu związania ofertą po 30.06.2019r. i również nie znają treści emaila, który przedstawił zamawiający, jak również nie znają pisma zamawiającego o zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa, pisma złożonego 09.08.2019r (pismo z 05.08.2019). Natomiast potwierdzają, że P. M.B. jest pracownikiem przystępującego odpowiedzialnym za przetargi publiczne. Z powyższego oświadczenia wynika, że przystępujący nie zaprzecza, że ostatnim znanym jemu oświadczeniem o związaniu ofertą jest oświadczenie z dnia 17 maja 2019 roku do dnia 30 czerwca 2019 roku a nie do dnia 31 grudnia 2019 roku jak to wynika z e-maila z dnia 10 maja 2019 roku, który wpłynął do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku (jeden dzień po stwierdzeniu odwołującego o braku przedłużenia terminu związania ofertą przystępującego w czasie przeglądania dokumentacji u zamawiającego). Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie oświadczenia Prezesa odwołującego, „że jego pracownicy w dn. 29.07. byli w firmie zamawiającego przeglądali dokumentację i wykryli, że brak jest oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą po 30.06.2019r. Pracownicy pytali się przedstawicieli zamawiającego, którzy im udostępnili dokumentację, że brakuje pisma o przedłużeniu terminu związania ofertą i pracownicy próbowali szukać, ale nadaremnie. Ma informację od pracowników, że przedstawiciele zamawiającego szukali od razu w książce wpływu czy wpłynęło to pismo o przedłużeniu terminu związania ofertą i nie znaleziono dowodu rejestracji takiego pisma. Wobec powyższych ustaleń na posiedzeniu zamawiający złożył do protokołu oświadczenie o uwzględnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy na pytanie Izby, przystępujący wniósł do protokołu sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Na rozprawie odwołujący popierając odwołanie cofnął zarzut dotyczący nie wniesienia w terminie wadium, ponieważ to zostało wyczerpujące wyjaśnione przez złożenie dowodów zarówno przez zamawiającego, jak i przystępującego a zarzut ten wynikał z faktu nieudostępnienia dokumentów przez zamawiającego. Również zamawiający popierając stanowisko odwołującego w związku z uwzględnieniem odwołania podniósł, że kwestią rozpoznania przez Izbę winny być zarzuty dotyczące przede wszystkim terminu związania ofertą a jeśli chodzi o kwestie wadium to zarówno zamawiający, jak i przystępujący przedstawili dowody wskazujące na to, że wadium zostało wniesione we właściwym terminie, ponieważ kwota znajdowała się na godzinę otwarcia i dzień otwarcia ofert na koncie zamawiającego (dn.05.12.18 godz.9.30). Podobnie zamawiający ocenił kwestię zarzutu dotyczącego charakteru dumpingowego oferty przystępującego, ponieważ było to przedmiotem postępowania przed Izbą w sprawach o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19. Przystępujący przede wszystkim wnosił o nieuwzględnienie dowodu złożonego przez zamawiającego, bowiem są to okoliczności wskazane tylko i wyłącznie przez zamawiającego, a nie podlegały sprawdzeniu i przyznaniu im wiarygodności przez prokuraturę. Trudno dzisiaj orzec o skuteczności podniesionych zarzutów do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia czy to przez prokuraturę, czy dalej przez sąd o popełnieniu niedozwolonego czynu. Może to być działanie typu hackerskiego, wcale nie oznacza, że te czynność wykonał wskazany w emailu pracownik p. M.B. W tym miejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego. Izba rozważając stanowisko stron i przystępującego przyjęła w poczet materiału dowodowego: zawiadomienie z dnia 05.08.2019 roku L.dz. DN/DT-P/300/2122/19 zamawiającego do Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Legnicy wraz z załącznikami (w aktach sprawy) w tym załączoną opinię Maginet G. R. z dnia 31.07.2019 r. Z opinii tej wynika, że „e-mail który był załączony do weryfikacji był nadany 30.07.2019. Zawiera on w jednym z nagłówków datę majową - ale jest to nagłówek tworzony przez klienta pocztowego nadawcy. Nagłówki serwera wskazują datę 30.07.2019.” Na podstawie tej opinii jak i okoliczności wpływu e-maila do zamawiającego w dniu 30 lipca 2019 roku w zawiadomieniu do Prokuratora zamawiający wskazał miedzy innymi „Jednym z bardzo ważnych dokumentów jest tzw. związanie ofertą (...) Brak takiego oświadczenia na dzień wyboru wykonawcy może skutkować odrzuceniem tych wykonawców, którzy nie wyrazili takiej zgody na piśmie. Umieszczenie w dniu 30 lipca 2019r. takiego dokumentu jak wyżej wskazany można uznać za próbę manipulowania wynikiem przetargu”. Izba przyjmując w poczet materiału dowodowego zawiadomienie Prokuratury wraz z załącznikami, wbrew stanowisku przystępującego przede wszystkim ustaliła, na podstawie jego wypowiedzi, że nie twierdzi on o związaniu jego oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23 lipca 2019 roku. Nie zna okoliczności e-maila i nie wskazuje o zabezpieczeniu oferty oświadczeniem aktualnym na dzień wyboru jego oferty (W tym miejscu oświadcza, że nie jest mu znana okoliczność, czy ten email był wysłany czy nie i kiedy był wysłany do zamawiającego. Również nie ma wiedzy czy załącznik do tego emaila, tj. pismo 10.05.2019 oświadczenie o przedłużeniu do 31.12.2019r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium w formie pieniężnej było wysłane zwykłą pocztą do zamawiającego). Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez odwołującego od Nr 1 do Nr 6 (w aktach sprawy), jako bezprzedmiotowe do rozstrzygnięcia niniejszego odwołania a służące ustaleniu, że oferta ma charakter dumpingowy z przywołaniem art.7 ust.1 ustawy pzp, ponieważ w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny rozstrzygnięto w sprawach pod Sygn. akt 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19. Izba również nie zalicza w poczet materiału dowodowego zaświadczenia banku PKO BP złożonego przez przystępującego jak również wyciągu z konta bankowego przedłożonego przez zamawiającego, na okoliczność daty uznania konta bankowego zamawiającego. Z tych dokumentów wynikało, że konto zamawiającego to jest wpłata kwoty 25.000,00zł. na poczet wadium została uznana w dniu 04.12.2018 roku to jest przed wymaganą datą i godziną wyznaczoną na otwarcie ofert to jest na godz.09.30 dnia 05.12.2018 roku. Po dokonaniu bezspornym tych ustaleń na posiedzeniu Izby, odwołujący cofnął zarzut co do wpłaty wadium po upływie daty i godziny składania ofert. W tym stanie rzeczy co do pozostałego do rozstrzygnięcia zarzutu odwołania braku związania ofertą przystępującego/wykonawcy wybranego na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to Izba ustaliła jak następuje. Na podstawie dokumentacji zamawiającego przekazanej do akt sprawy Izba ustaliła, że ostatnie oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało złożone dnia 17.05.2019r. ze wskazaniem terminu do dnia 30.06.2019r. a je poprzedzające oświadczenia to dnia 10.04.2019r. do dnia 31.05.2019r. i na wezwanie zamawiającego dnia 14.02.2019r. na kolejne 60 dni. Powyższe ustalenia wskazują, że na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest dzień 23 lipca 2019 roku oferta przystępującego/wykonawcy wybranego nie posiadała oświadczenia o związaniu ofertą. Odwołujący odnosząc się w głosie końcowym do twierdzeń przystępującego co do związania ofertą oświadczył, że sytuacja z przedmiotowym e-mailem powstała następnego dnia po dniu badaniu dokumentacji przez jego pracowników u zamawiającego to jest po dniu 29 lipca 2019 roku. Należy zwrócić uwagę na datę rzekomego e-maila z 10.05.2019r, tj. datę pisma o przedłużeniu okresu ważności wadium do 31.12.2019r., który spowodował zawiadomienie przez zamawiającego o podejrzeniu popełnienia czynu niedozwolonego, ponieważ otrzymał go w dniu 30.07.2019 roku. Pracownicy odwołującego będąc na miejscu u zamawiającego w dniu 29 lipca 2019 roku sprawdzali oświadczenia o związaniu ofertą i nie znajdując przedłużenia po 30 czerwca 2019 roku w dokumentacji prosili o sprawdzenie czy pismo wpłynęło pocztą i czy w ogóle w dokumentacji znajduje się jakieś oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą przystępującego po dniu 30.06.2019roku. Okazało się, że w dokumentacji zamawiającego nie ma pisma o przedłużeniu terminu po dniu 30.06.2019roku, jak i nie ma dowodu wpływu tego pisma przesyłką pocztową. Również zwrócił uwagę odwołujący na okoliczność, że w dokumentacji zamawiającego znajduje się pismo z dn. 17.05.2019r., gdzie przedłuża się termin związania ofertą do 30.06.2019roku. Reasumując uważa on pismo załączone do emaila za próbę konwalidacji okoliczności nieprzedłużenia terminu związania ofertą po dniu 30.06.2019roku. Przy czym mimo, że przystępujący w swoich pismach o terminie związania ofertą podawał konkretne terminy do których przedłuża terminy związania ofertą, to pracownicy odwołującego uwzględnili przerwy z powodu postępowań odwoławczych i wyliczyli, że gdyby uwzględnić te okresy zawieszenia w terminie związania ofertą to można by uznać, że związanie ofertą było do dn. 21.07.2019roku. Natomiast według bezspornych ustaleń w sprawie wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił po tym terminie to jest w dniu 23 lipca 2019 roku, czyli po dacie związania ofertą przystępującego. Przystępujący w głosie końcowym wnosząc o oddalenie odwołania oświadczył, że decydującym w sprawie jest fakt, iż dnia 04.07.2019r. był wydany wyrok w sprawie KIO 1098/19 i przystępujący był gotowy zawrzeć umowę. Uważa, że zamawiający zwlekał z zawarciem umowy a jak oświadczył odwołujący, wyliczenia nawet wskazują w związku z zawieszeniem terminu na dzień 21.07.2019 roku. Natomiast przystępujący nie twierdził, że jego oferta była zabezpieczona związaniem oferty na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty to jest na dzień 23.07.2019 roku. W zaistniałym stanie rzeczy Izba uwzględnia odwołanie na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji postępowania zamawiającego oraz wniosków dowodowych złożonych w toku rozprawy i dokonanych na ich podstawie ustaleń. Uwzględniając odwołanie Izba orzekła jak w sentencji wyroku opierając się o art.192 ust.2 ustawy pzp, ponieważ naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 85 ustawy pzp w związku z art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona a nie wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art.85 ust. 1 ustawy pzp wykonawca jest związany ofertą przez czas określony w ustawie. Po ustawowym terminie związania ofertą o związaniu decyduje wykonawca bądź na wniosek zamawiającego jak i z własnej inicjatywy (art.85 ust.2 ustawy pzp). W tym postępowaniu przystępujący konsekwentnie przedłużał termin związania ofertą wyznaczając w każdym przypadku konkretną datę to jest dzień, miesiąc, rok. i ostatecznie przedłużył związanie ofertą do dnia 30 czerwca 2019 roku. Na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty (23 lipca 2019 roku) przystępujący nie był związany ofertą, czemu przystępujący na rozprawie nie zaprzeczył. Znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania miał ustalony stan faktyczny w sprawie. Zamawiający dokonuje wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Po czym na posiedzeniu Izby przedkłada zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa obciążającego pracownika przystępującego Pana M.B. - pismo do Prokuratora z dnia 05.08.2019 r. (w aktach sprawy) i w konsekwencji na posiedzeniu uwzględnia odwołanie traktując e-mail z „10 maja 2019 r.” jako podejrzenie popełnienia przestępstwa (art.287 i 305 k.k.) . Znaczenie dla sprawy ma również okoliczność, że zamawiający nie składa odpowiedzi na zarzuty odwołania. Natomiast przystępujący wnosi sprzeciw od decyzji zamawiającego nie przedkładając czy to na piśmie, czy to do protokołu stanowiska w sprawie zarzutów odwołania. W związku z e-mailem Pana M.B. świadczą, że nie zna okoliczności co do wysłania tego e-maila do którego załączono oświadczenie z dnia 10.05.2019 roku a które to uprawnia przystępującego do wyboru jego oferty jako zabezpieczonej w dniu wyboru to jest 23.07.2019 roku terminem związania ofertą. Merytoryczne stanowisko przystępującego ogranicza się do stwierdzenia, że już w dniu 4 lipca 2019 roku (ogłoszenie wyroku w sprawie o Sygn. akt KIO 1098/19) był gotowy do zawarcia umowy a zamawiający zwlekał z jej zawarciem. Reasumując Izba stwierdza, że stanowisko przystępującego ograniczyło się do wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia odwołania bez jakiejkolwiek argumentacji formalnej czy prawnej dlaczego pomimo braku zabezpieczenia przez oświadczenie o związaniu ofertą wybór jego oferty powinien być utrzymany w mocy. Tym bardziej w sytuacji jak zaznaczono powyżej, że zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani na piśmie ani do protokołu odpierającej zarzuty odwołania a po czym na posiedzeniu uwzględnił odwołanie. W zaistniałych okolicznościach sprawy przedstawionych powyżej Izba podziela stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przywołanych w odwołaniu zgodnie z którym (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec-wrzesień 2017r.) nieprzedłużenie terminu związania ofertą w obu przypadkach, o których mowa powyżej (samodzielnie i w odpowiedzi na wniosek zamawiającego) jest równoznaczne z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa wart. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy pzp, co jest tożsame z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu i sprawia, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Zdaniem Prezesa UZP, na gruncie zamówień publicznych nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam, gdzie jest to przewidziane) a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców a w konsekwencji naruszało podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Artykuł 85 ust. 2 ustawy pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni. Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i z którego powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Przy czym Izba opiera swoje stanowisko o treść art.89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp (oferta niezgodna z ustawą) a nie o treść art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy, w którym jest mowa o zgodzie wykonawcy wynikającej z art.85 ust.2 ustawy pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i 186 ust.6 pkt 3) lit.b) ustawy pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego. Powyższe rozłożenie kosztów wynika z okoliczności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego na posiedzeniu Izby przed otwarciem rozprawy. Przewodniczący: 22 ............................................. …

…Sygn. akt: KIO 246/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Marek Bienias Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 lutego 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez NITROERG SA Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń postanawia 1. odrzucić odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec 3. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy) pięćset złotych) uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. KIO 246/22 UZASADNIENIE Zamawiający NITROERG S.A. Plac Alfreda Nobla 1. 43-150 Bieruń, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na zapewnienie usług ochrony osób i mienia. Wykonawca „SELW - 2” sp. z o.o. ul. Staszica 2, 41-200 Sosnowiec wniósł odwołanie od czynności zamawiającego tj. zaniechania przeprowadzenia postępowania na udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie przepisów ustawy Pzp. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 1 pkt. 1 ) Pzp w związku z art. 4 pkt. 3) Pzp przez zaniechanie zastosowania Pzp co do zamówienia w przedmiocie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Nitroerg S.A. pomimo tego, iż: a. postępowanie to stanowiło zmówienie klasyczne w rozumieniu art. 7 pkt. 33) Pzp.; b. wartość wyżej wskazanego zamówienia przekracza wartość 130 000 zł; c. zamawiający stanowi zamawiającego publicznego, o którym mowa w art. 4 pkt. 3) Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu wykonania czynności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiocie ochrony osób i mienia na rzecz NITROERG S.A. na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga fakt, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wydana została w dniu 15 września 2021 roku oraz zmodyfikowana w dniu 26 października 2021 roku. Niewątpliwym jest także fakt, że w każdej z ww. treści siwz w rozdziale I pkt 5 zamawiający zawarł postanowienie, iż „Postępowanie prowadzone będzie w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z „Zasadami wyboru wykonawców robót i usług, dostawców wyrobów oraz trybu zawierania umów na rzecz KGHM Polska Miedź SA”. Nadto wskazać należy, że odwołujący już pismem z dnia 25 listopada 2021 roku sygn.. L.dz. 257/KR2/2021 informował zamawiającego o nieprawidłowości prowadzonego postępowania, które to treści znalazły także odzwierciedlenie w treści wniesionego odwołania. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie Prezesa KIO do przesłania kopii dokumentacji postępowania podał, że takiej dokumentacji nie przekaże, gdyż do postępowania będącego przedmiotem odwołania nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Nadto podał, że spółka NITROERG S.A. nie jest podmiotem wskazanym w przepisach art. 4 ustawy Pzp, a w szczególności nie jest jednostką sektora finansów publicznych ani osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3) Pzp. W związku z tym, przeprowadzając przedmiotowe postępowanie przetargowe przyjęto, że niezależnie od charakterystyki zamówienia, którego dotyczyło postępowanie i złożenia do KIO pisma określonego, jako odwołanie, nie było obowiązku stosowania przepisów ww. ustawy i dokonywania kwalifikacji zamówienia pod względem kategorii zamówień wymienionych w ustawie oraz stosowania progów wartości wymienianych w przepisach Pzp. Podnosząc powyższe wniósł o odrzucenie odwołania, albowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Równocześnie nadmienił, że wnoszenie odwołania ma miejsce w sytuacji, kiedy podstawą wniesienia odwołania w zakresie siwz, mógł być termin liczony od 26.10.2021 r., kiedy to ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane na stronie internetowej NITROERG S.A. Izba biorąc pod uwagę powyższe dane ustalone w oparciu o treść będącej w posiadaniu KIO dokumentacji postępowania ustaliła i zważyła, że odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o przepis art. 528 pkt 1 i 3 Pzp, ponieważ nie zostało wykazane, że do przedmiotowego postępowania winny mieć zastosowanie przepisy ustawy Pzp. Niewątpliwym według ustaleń Izby jest fakt, że zamawiający jest spółką KGHM w którym ta spółka, posiada u zamawiającego większościowy pakiet akcji. Jednakże w KGHM - Polska Miedź SA nie posiada pakietu większościowego z udziałem Skarbu Państwa, lecz tylko ok. 31.79%, co czyni, iż do takiej spółki zgodnie z przepisem art. 4 ust.3 Pzp przepisy ustawy Pzp nie znajdują zastosowania. Tym samym Izba ustaliła i uznała, że zamawiający nie jest podmiotem publicznym, do którego stosuje się przepisy ustawy Pzp. Nadto Izba uznała, że niezależnie od powyższej podstawy prawnej uzasadniającej odrzucenie odwołania została spełniona także kolejna przesłanka do jego odrzucenia wynikająca z faktu, że jest ono wniesione kilka miesięcy po terminie w jakim odwołanie od czynności zamawiającego może być wniesione. Powyższe stanowi naruszenie przepisu art. 515 ust. 1 lub 2 Pzp, skutkujące koniecznością odrzucenia odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba w oparciu o przepis art. 529 ust 1 Pzp orzekła w formie postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 575 Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11). Przewodniczący: ............................ Członkowie: ............................ …

…Sygn. akt: KIO 79/24 WYROK Warszawa, dnia 1 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Spółka jawna z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez SIM Małopolska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzesku orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Spółka jawna z siedzibą w Tarnowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Spółka jawna z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 79/24 Uz as adnienie SIM Małopolska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzesku, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną ETAP I – Budynek „A” na działce nr 968/11 w miejscowości Siedliska, gmina Tuchów. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 listopada 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00513451. W dniu 8 stycznia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Spółka jawna z siedzibą w Tarnowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp polegające na jego błędnym zastosowaniu jako podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, przez przyjęcie, że Odwołujący dokonał błędnego obliczenia ceny, w sytuacji w której do żadnego błędu w zakresie ustalenia ceny przez Odwołującego nie doszło, 2) art. 255 pkt 3 ustawy Pzp polegające na jego błędnym zastosowaniu jako podstawy do unieważnienia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku błędnego przyjęcia, iż cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, w której za ofertę najwyżej w rankingu Zamawiający uznał ofertę opiewającą na kwotę 15 488 888,88 zł, mimo że za ważną należy uznać ofertę przedstawioną przez Odwołującego, a ta oferta zawiera kwotę niższą niż przywołana przez Zamawiającego ww. kwota, 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu dokonania weryfikacji złożonych ofert i odstąpieniu od wyboru najkorzystniejszej oferty, a więc oferty Odwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentacji zamówienia, w sytuacji kiedy Zamawiający otrzymał prawidłowo złożoną ofertę od Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonania czynności oceny złożonych w ramach postępowania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę Odwołującego, informację o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 stycznia 2024 r. Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Odwołującego dowodów nr 11-15 z odwołania (kosztorys innego wykonawcy, informacja o odrzuceniu oferty innego wykonawcy oraz dokumenty dotyczące inwestycji w Wierzchosławicach). Izba uznała, że ww. dowody są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dotyczą bowiem danych, które nie są przedmiotem oceny w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną ETAP I BUDYNEK "A" na działce nr 968/11 w miejscowości Siedliska, gmina Tuchów. Zgodnie z pkt 4.1 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, Z uwagi na etapowanie do formularza ofertowego każdy wykonawca zobowiązany jest załączyć kosztorys ofertowy. Brak kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Stosownie do formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SWZ) wykonawca winien podać cenę ofertową brutto. Równocześnie oświadczał, w myśl wzoru formularza, że Cena zawiera podatek VAT. Pod ceną ofertową znalazła się uwaga Zamawiającego o treści: Z uwagi na etapowanie do formularza ofertowego każdy wykonawca zobowiązany jest załączyć kosztorys ofertowy. Brak kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Jak stanowi pkt 20.1 – 20.4 SWZ: 20.1. W ofercie Wykonawca zobowiązany jest podać cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia w złotych polskich (PLN), z dokładnością do 1 grosza, tj. do dwóch miejsc po przecinku. 20.2. W cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia. 20.3. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą prowadzone będą w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 20.4. Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2023r. poz. 1570). Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 6 269 347,02 zł. Do upływu terminu składania ofert oferty złożyło ośmiu wykonawców, w tym Odwołujący z ceną brutto 14 711 642,58 zł. Odwołujący załączył kosztorysy ofertowe. W kosztorysie w zakresie instalacji elektrycznych zewnętrznych dokonał przeliczeń z zastosowaniem stawki podatku VAT w wysokości 8%, bowiem podał Kosztorys netto 248 869,23, VAT 19 909,54, Wartość kosztorysu brutto 268 778,77. W dniu 3 stycznia 2024 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wskazując że Zgodnie z SWZ pkt 20.4. „Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2023r, poz. 1570). ” Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 25 marca 2020 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (Dz.U. 2020. poz. 527) roboty nie związane z bryłą budynku powinny zostać objęte stawką podatku VAT 23%. W Kosztorysie przedstawionym przez firmę IMBUD w zakresie ceny instalacji elektrycznych zewnętrznych błędnie dokonano przeliczeń z zastosowaniem stawki 8%. Zgodnie w art. 7 pkt 1 p.z.p., ilekroć w ustawie jest mowa o cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z 09.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. 2019 r. poz. 178) - i.o.c.t.u. Zgodnie z art. 3 ust. 2 i.o.c.t.u. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. W związku z powyższym, błędne ustalenie stawki podatku VAT, a w konsekwencji błędne określenie ceny brutto jest podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy. W sytuacji, w której zamawiający nie określił w specyfikacji warunków zamówienia stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian treści. W tej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny; oraz jeżeli jednak zamawiający, opisując w specyfikacji warunków zamówienia sposób obliczania ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., o porównywalności ofert bowiem można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. W tym samym dniu, tj. 3 stycznia 2024 r., Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podnosząc, że W postępowaniu wpłynęło osiem ofert. Trzy oferty zostały odrzucone z tego dwie zawierająca najniższą cenę. W związku z tym, że następna ważna oferta w rankingu przekracza znacznie kwotę jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i na chwilę obecną nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do wartości oferty najwyżej w rankingu, tj. 15 488 888,88 zł, postępowanie unieważnia się. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, uznając że odrzucenie oferty Odwołującego było prawidłowe, stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania tej podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. W wypadku wskazania w specyfikacji warunków zamówienia stawki podatku VAT właściwej dla danego przedmiotu zamówienia, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego rozważenia zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli zaistnieją ku temu przesłanki. Inaczej jest, gdy zamawiający stawki podatku nie wskazał w treści specyfikacji. W takiej sytuacji to na wykonawcach spoczywa obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT, co w żadnej mierze nie oznacza, iż zamawiający zwolniony jest z obowiązku weryfikacji prawidłowości zastosowanych przez wykonawców stawek podatku VAT pod kątem zaistnienia podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W tym miejscu wskazać należy, iż Izba ma świadomość, że organem właściwym do oceny prawidłowości stosowania stawek podatku VAT jest przede wszystkim Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej uprawniony do wydania interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie zgodnie z art. 14b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm.), która może dotyczyć zaistniałego stanu faktycznego lub zdarzeń przyszłych. Niemniej na gruncie przepisów ustawy Pzp, w sytuacji braku wskazania w treści specyfikacji właściwej stawki lub stawek podatku VAT dla przedmiotu zamówienia, na zamawiających nałożono obowiązek weryfikacji prawidłowości zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT, a błędne jej ustalenie implikuje po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Tym samym słusznie uznał Zamawiający, że oferta Odwołującego winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Z przedłożonego przez Odwołującego kosztorysu w zakresie wyceny instalacji elektrycznych zewnętrznych wynika, że cena została wyliczona w oparciu o nieprawidłowy VAT. Odwołujący w pozycji Wartość kosztorysu netto wpisał kwotę 248 869,23 zł, w pozycji VAT - 19 909,54 zł, a w pozycji Wartość kosztorysu brutto - 268 778,77. Zastosowany przez Odwołującego VAT wynosił więc 8 %. Wartość wszystkich kosztorysów brutto z oferty Odwołującego po ich zsumowaniu daje cenę ofertową brutto, co oznacza, że cena ofertowa brutto została wyliczona w oparciu o nieprawidłowy VAT. Odwołujący zastosował w zakresie wyceny instalacji elektrycznych zewnętrznych stawkę VAT w wysokości 8%, co jest stawką nieprawidłową, gdyż winna być zastosowana stawka VAT 23%, czego Odwołujący w ogóle nie kwestionował. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do kwestii jaka jego zdaniem winna być prawidłowa stawka VAT, skupiając się jedynie na twierdzeniu, że w sytuacji gdy Zamawiający nie żądał wyszczególnienia w ofercie stawki bądź kwoty podatku VAT, nie ma podstawy, aby badać jego wysokość, a tym samym nie jest Zamawiający uprawniony samodzielnie rozstrzygać, czy we wskazanej cenie ofertowej brutto wykonawca zastosował dobrą, bądź nie, stawkę podatku VAT. Zgodnie z uchwałą Składu Siedmiu Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r., sygn. akt I FPS 7/12, Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Jak słusznie zauważył Zamawiający, nie jest możliwe zignorowanie danych wynikających z kosztorysu, wskazujących w sposób niepozostawiający wątpliwości, że Odwołujący wyliczył cenę przy zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT. Nie ma też żadnego znaczenia, czy stawkę podatku VAT podano procentowo czy w formie wyliczonej kwoty. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zastosowano stawkę 8%. Zatem, cena ofertowa podana przez Odwołującego, wbrew jego twierdzeniom, nie zawierała należnego, ale błędny podatek VAT. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający mając wątpliwości co do treści oferty powinien wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie stosowanej stawki podatku VAT, należy wskazać, że skoro Zamawiający nie miał wątpliwości, że Odwołujący zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 8%, to nie istniały podstawy, aby wzywać Odwołującego do składania jakichkolwiek wyjaśnień w powyższym zakresie. W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie potwierdził się i należało go oddalić. W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba oddaliła ww. zarzut stwierdzając, że decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych na realizację zamówienia jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są uprawnieniem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem i w zależności od statusu prawnego jednostki zamawiającej podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Zatem, Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Art. 255 pkt 3 ustawy Pzp dopuszcza więc wprost możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie. Podobne stanowisko zostało zawarte w Komentarzu do PZP wydanym w 2023 r., pod. red. H. Nowaka, M. Winiarza (str. 778), gdzie wskazano, że Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Równocześnie Izba wskazuje, że skoro Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, to nie mógł jej uwzględnić w dalszym toku postepowaniu, nie mógł więc naruszyć 255 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższej argumentacji zarzut z odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Skoro więc oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, a Zamawiający był uprawniony do unieważnienia niniejszego postępowania, zgodnie z przepisami ustawy, to nie dopuścił się naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), ze szczególnym uwzględnieniem § 5 pkt 2 tego rozporządzenia. Zgodnie ze wskazanym przepisem Izba o uzasadnionych kosztach stron postępowania odwoławczego orzeka wyłącznie na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Przedłożenie zatem tylko ustnego wniosku o zasądzenie kosztów stosownie do norm przepisanych nie spełnia tego wymagania i tym samym Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: ………………………………………. 9 …

…Sygn. akt: KIO 79/20 POSTANOWIENIE z dnia 27 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2020 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Ł. K. prowadzącego w Pułtusku działalność gospodarczą pod nazwą Comfort-Therm, Ł. K. w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medycyny Lotniczej w Warszawie przy udziale wykonawcy Newater sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Ł. K. prowadzącego w Pułtusku działalność gospodarczą pod nazwą Comfort-Therm, Ł. K. kwoty 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 79/20 Uz as adnienie Wojskowy Instytut Medycyny Lotniczej w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie prac projektowych oraz robót budowlanych dla inwestycji pn.: „Zwiększenie efektywności energetycznej budynków Wojskowego Instytutu Medycyny Lotniczej w Warszawie”.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 9 stycznia 2020 r., nr 501246-N-2020. 14 stycznia 2020 r. wykonawca Ł. K. prowadzący w Pułtusku działalność gospodarczą pod nazwą Comfort-Therm, Ł. K., zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 27 stycznia 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący przesłał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W myśl zaś art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu wniesionego przez siebie odwołania, co nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8, art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła, w drodze postanowienia, umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp, jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu. Analogiczne brzmienie posiada przepis § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Ponieważ odwołujący cofnął odwołanie przed otwarciem rozprawy, Izba na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a powołanego rozporządzenia, postanowiła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 9.000,00 zł, stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ................................ 2 …

…Sygn. akt: KIO 79/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 5 stycznia 2026 r. przez wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Akademia Górniczo-Hutnicza w Krakowie Akademickie Centrum Komputerowe CYFRONET AGH, uczestnik postępowania po stronie Zamawiającego wykonawca Integrale IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego GALAXY Systemy Informatyczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 79/26 Uzasadnienie Odwołujący, tj. GALAXY Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, 1 marca 2026 r., tj. przed rozprawą, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 stycznia 2026 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu niegoraniczonego na dostawy pn. Dostawa klastrów chmury obliczeniowej dla potrzeb projektu PLGrid ICON. Numer sprawy: ACK-DA-ZP-5000-2/25. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 621703-2025, numer wydania Dz.U. S: 182/2025, data publikacji: 23 września 2025. Z akt spawy wynika do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania po stornie Zamawiającego zgłosił wykonawca Integrale IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)wezwaniu Odwołującego czynnością z dnia 31.12.2025r. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie dokumentów potwierdzających wynik testu SPECrate®2017_int_base dla oferowanych konfiguracji serwerów: storage NVMe, storage HDD, openstack MGMT, ceph MGMT (pkt 2 wezwania)- bez wskazania przyczyn wezwania oraz sposobu uzupełnienia poprawnych dokumentów – naruszenie art. 107 ust 2 Pzp oraz 16 pkt 2 Pzp, 2)wezwaniu Odwołującego czynnością z dnia 31.12.2025r. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie dokumentów potwierdzających wynik testu SPECrate®2017_int_base dla oferowanych konfiguracji serwerów: storage NVMe, storage HDD, openstack MGMT, ceph MGMT (pkt 2 wezwania)– pomimo, że w ocenie Odwołującego złożone wraz z ofertą pozostają prawidłowe, a zatem brak jest powodu ich uzupełnienia – naruszenie art. 107 ust 2 Pzp, 3)wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie dokumentów o których mowa powyżej – naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności art. 16 pkt 1 oraz 3 Pzp, 4)wezwaniu Odwołującego czynnością z dnia 31.12.2025r. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie dokumentów potwierdzających wynik testu SPECrate®2017_int_base dla oferowanych konfiguracji serwerów: storage NVMe, storage HDD, openstack MGMT, ceph MGMT – pomimo braku takiego wymogu w SWZ/OPZ postępowania – naruszenie art. 107 ust 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, ewentualnie 5)zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z obarczeniem go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - w związku z wadliwym dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia i wymaganych przedmiotowych środków dowodowych - naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie dokumentów potwierdzających wynik testu SPECrate®2017_int_base dla oferowanych konfiguracji serwerów: storage NVMe, storage HDD, openstack MGMT, ceph MGMT z dnia 31.12.2025r. jako dokonanego w sposób nieprawidłowy (bez koniecznego uzasadnienia faktycznego, nie wskazując przyczyn wezwania i sposobu w jaki Odwołujący winien uzupełnić właściwe dokumenty) i zbędny (złożone wraz z ofertą środki dowodowego w ocenie Odwołującego są prawidłowe) a także wobec wyznaczenia zbyt krótkiego a przez to niemożliwego do dotrzymania terminu uzupełnienia środków dowodowych, ponowienie wezwania i wskazanie konkretnej przyczyny wezwania oraz wyznaczenie terminu na odpowiedź na wezwanie do minimum 10 dni od dnia nowego, prawidłowego wezwania, ewentualnie o unieważnienie postępowania z uwagi na obarczenie go nieusuwalną wadą. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: …………………… .......... …

…Sygn. akt: KIO 1255/19 WYROK z dnia 17 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Danuta Dziubińska Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141 D, 96-100 Skierniewice, Woj-Art. Sp. z o.o. ul. Stefana Okrzei 2 lok. 1, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Maków, ul. Główna 12, 96-124 Maków przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j.; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1255/19 .................................... Uzasadnienie Gmina Maków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej „postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. (dalej: „INSBUD”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący"), których oferta w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu, wnieśli odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej; 2) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD; 3) odrzucił ofertę wykonawcy INSBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty wykonawcy INSBUD to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził, zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący wskazał m.in., iż treść oferty wykonawcy INSBUD, której integralną częścią jest kosztorys ofertowy, nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność zobowiązania wyrażonego w poz. 79-81 kosztorysu ofertowego z zakresem zobowiązania wymaganego przez Zamawiającego, określonego w SIWZ. . Odwołujący podał, iż z pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, ze: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81. W pozycjach tych było m.in. wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm. Odwołujący wskazał, iż użyty w ww. pozycjach skrót „PZ" oznacza „Pozycja Zmieniona" i stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po skrócie „PZ. Takie rozumienie skrótu „PZ” nie budziło żadnych wątpliwości u wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i tak też rozumiał skrót „PZ" wykonawca INSBUD, który w przypadku innych pozycji przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct, w których Zamawiający również posłużył się skrótem „PZ", uwzględnił w swoim kosztorysie ofertowym zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego po skrócie „PZ" i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Tymczasem w pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct zamiast izolacji otulinami Therma PUR zaoferował izolację otulinami Thermaflex FRM, tj. nie uwzględnił zmiany będącej konsekwencją wymagań Zamawiającego dotyczących współczynnika przewodzenia ciepła. W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia w kilku miejscach Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania izolacji cieplnej (izolacji rurociągów) o współczynniku przewodzenia ciepła wynoszącym dla temperatury 40°C 0.035 W/mK. Wymaganie to wynika m.in. z projektu budowlanego Następnie Odwołujący stwierdził, że otuliny Thermaflex FRM, inaczej niż otulina Therma PUR nie spełniają wymagania współczynnika przewodzenia ciepła. Oferta wykonawcy INSBUD zawiera kosztorys ofertowy, który w zakresie pozycji 79, 80 i 81 w kosztorysie dotyczącym instalacji co i ct (str. 92 oferty wykonawcy INSBUD), zawiera wskazanie na izolację rurociągów otulinami Tharmaflex FRM, zamiast wymaganych w przedmiarach otulin Therma PUR. Tym samym występuje niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie prosząc o wyjaśnienie jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny w w/w pozycjach kosztorysu. W odpowiedzi wykonawca INSBUD pismem z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019 poinformował, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) w ww. pozycjach kosztorysu wynosi 0,035 W/m*K i w załączył wydruk kosztorysu szczegółowego pozycje nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct. Następnie Odwołujący wskazał, iż informacja, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) wskazanych w pozycjach, czyli dla otulin Thermaflex FRM, wynosi 0,035 W/m*K, byłaby informacją niezgodną z rzeczywistością, jednak po sprawdzeniu przedłożonego przez wykonawcę INSBUD wydruku kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct, stwierdził, iż wykonawca ten zmienił swoją ofertę i w miejsce otulin Thermaflex FRM, niespełniających wymogów SIWZ, wskazał otuliny Therma PUR, które mają współczynnik przewodzenia ciepła wynoszący 0,035 W/m*K. Treść wydruku kosztorysu szczegółowego nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego wykonawca INSBUD w swoich wyjaśnieniach zmienił treść swojej oferty, wskazując, że zamiast otulin Thermaflex FRM oferuje zupełnie inne otuliny o innych parametrach, tj. otuliny Therma PUR. Zamawiający, skoro wybrał ofertą wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszą i jej nie odrzucił, to taki sposób postępowania wykonawcy INSBUD zaakceptował, co naruszyło art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12, z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1118/12, z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13, z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18. Nie jest dopuszczalne poprawienie wskazanych niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki, ponieważ Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości, co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 13 października 2014 r. KIO 1975/14, z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12, z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10 Zamówienia Publiczne w orzecznictwie Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ZN KU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ZNKU oraz wskazał, że wyrokiem z dnia 5 lipca2017 r., sygn. akt KIO 1186/17, Izba rozstrzygnęła sprawę o bardzo podobnym stanie faktycznym i przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia prawnego zawartego w uzasadnieniu tego wyroku, m.in.: „Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26).” Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Z kolei jak wynika m.in. z informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Athenasoft Sp. z o.o., podmiotu posiadającego prawa autorskie do ww. programu i będącego jego producentem, ww. wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, jest wersją nielegalną (tzw. „piracką"), której używanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft Sp. z o.o. jak i naruszenie przepisów kodeksu karnego. Oświadczenie Athenasoft Sp. z o.o., dotyczące powyższych kwestii, zostało zamieszczone na stronie internetowej spółki i jest dostępne pod adresem: . Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ww. oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. Działanie wykonawcy INSBUD, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO, jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ZNKU jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim, niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności narusza prawa autorskie Athenasoft Sp. z o.o. Ponadto takie działanie może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego posługiwanie się przez wykonawcę INSBUD kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę INSBUD w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Następnie Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienia dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego za pomocą programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . W piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty, wskazując: „II) Kosztorys ofertowy złożony przez Państwa wykonany został za pomocą programu komputerowego Norma Pro w wersji 4.01, Marzec 2003 r., Licencja 37337 dla H. K. . Zgodnie z komunikatem na stronie internetowej firmy Athenasoft tj. producenta oprogramowania do kosztorysowania Norma https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma - pro-wersia-4-01tt) w/w wersja jest nielegalną wersją programu do kosztorysowania." W odpowiedzi wykonawca INSBUD w piśmie z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019) podał: „2. Przedsiębiorstwo nasze posiada dwa licencjonowane programy do kosztorysowania firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie, ul. Leszczynowa 7. Pierwszą licencję na program NORMA zakupiliśmy od producenta ATHENASOFT sp. z o.o. w 2001 roku. Od 2004 roku jesteśmy w posiadaniu dwóch licencji na ten program, które są cyklicznie aktualizowane - w 2008 r, 2011 r, 2016 r, 2017 r i 2019 r. Na potwierdzenie powyższego przedkładam pismo producenta programu NORMA firmy Athenasoft sp z o.o. z siedzibę w Warszawie z dnia 19.06.2019 r wraz z kopiami licencji na program NORMA firmy ATHENASOFTsp. z o.o o numerach seryjnych 5225 i 5209." Do swoich wyjaśnień wykonawca INSBUD załączył m.in. oświadczenie z 19 czerwca 2019 r., podpisane przez pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o. następującej treści: „Niniejszym oświadczam, że firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane INSBUD K. Spółka Jawna ul. Kozietulskiego 40; 96-100 posiada legalne i zarejestrowane kopie oprogramowania Norma PRO o numerach seryjnych 5225 oraz 5209. Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD. Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Pismem z 25 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INSBUD do kolejnych wyjaśnień treści oferty: „Proszę o wyjaśnienie/doprecyzowanie czy byliście Państwo w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO (tj. wersji o numerze 5209-lnvx3jlD lub wersji o numerze 5225-7lt6wrhc) przed lub w dniu składania ofert tj. 20.05.2019 r. W załącznikach do wyjaśnienia z dnia 21.06.2019 r. brak jest daty potwierdzającej, kiedy Państwo zakupiliście w/w legalne wersje oprogramowania. Udzielenie dalszych wyjaśnień jest niezbędne w celu zbadania przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 26 czerwca 2019 r., L.dz. 37/2019 wykonawca INSBUD złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019r ponownie oświadczył, że Programy NORMA PRO o numerach licencji 5209 i 5225 zostały przez niego zakupione w dniu 28 lutego 2005 roku, co potwierdza, iż zarówno przed jak i na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu legalnej wersji programu do kosztorysowania NORMA PRO oraz załączył: zapytanie w sprawie wysłane e-mailem i odpowiedz firmy ATHENASOFT sp. z o.o.- zał. nr 1, oświadczenie firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie ul. Leszczynowa 7 z dnia 26.06.2019 r — zał. nr 2, 3. faktura VAT (FVS): 1432/2005 z dnia 28.02.2005 roku - zał. nr 3, Wydruk z programu księgowego SAGĘ 50C — rozrachunki z firmą ATHENASOFT sp. z o.o.- 3 strony potwierdzające zakup licencji i ich aktualizacje.- zał. nr 4 a -4c. Odnosząc się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę INSBUD Odwołujący podał, że okoliczności wskazane w ww. wyjaśnieniach są pozbawione znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, de facto niczego nie wyjaśniają, w szczególności nie wyjaśniają jak to się stało, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody wykonawcy i czy faktycznie tak właśnie było, nadto nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Odwołujący dodał, że jakkolwiek Zamawiający nigdzie nie wskazał na to wprost, to jednak z treści drugiego wezwania do wyjaśnień treści oferty wynika, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego miało to, iż wykonawca INSBUD był również w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO przed dniem składania ofert, tj. przez 20 maja 2019 r. Na tej też okoliczności koncentrowały się zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę INSBUD. Tymczasem okoliczność ta jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem poza sporem, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę INSBUD i stanowiący integralną część jego oferty nie został sporządzony z wykorzystaniem legalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO (tj. wersji o numerze licencji 5209 lub wersji o numerze licencji 5225), lecz z wykorzystaniem wersji nielegalnej tego programu, czyli wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści samego kosztorysu ofertowego (tj. z informacji zamieszczonych w stopce kosztorysu), ponadto zostało co najmniej pośrednio przyznane przez wykonawcę INSBUD w złożonych przez niego wyjaśnieniach, gdzie w żaden sposób powyższym okolicznościom nie zaprzeczył. To, że wykonawca INSBUD w dniu składania ofert dysponował legalnymi wersjami programu komputerowego NORMA PRO w żaden sposób nie wpływa ani na sprzeczność jego działania z prawem, ani na sprzeczność jego działania z dobrymi obyczajami. W szczególności z przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w żaden sposób nie wynika, że wykonawca, który posiada legalną wersję danego oprogramowania, może się jednocześnie posługiwać nielegalnymi wersjami tego samego oprogramowania i że w takim wypadku przepisów tej ustawy nie narusza. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiają także złożone przez wykonawcę INSBUD kopie licencji na program NORMA PRO firmy ATHENASOFT sp. z o.o. o numerach seryjnych 5225 i 5209, załączone do pisma wykonawcy INSBUD z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019. W ww. kopiach licencji wskazano jasno i wyraźnie, że każda z nich zezwala wykonawcy INSBUD: „na użytkowanie systemu kosztorysowego NORMA PRO o podanym poniżej numerze seryjnym, na jednym komputerze pracującym pod kontrolą systemu MS Windows 98 lub nowszy, zgodnie z zasadami zawartymi na odwrocie niniejszego dokumentu." Zatem ww. licencje uprawniały i uprawniają wykonawcę INSBUD do korzystania z wersji programu komputerowego NORMA PRO o ściśle określonych numerach seryjnych, tj. 5225 i 5209, nie uprawniają go natomiast do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Ponadto w Warunkach Użytkowania Oprogramowania, zamieszczonych na odwrocie ww. kopii licencji, wskazano m.in., że: „Warunki Użytkowania: Na podstawie niniejszego dokumentu Producent Oprogramowania udziela Użytkownikowi prawa do korzystania z Programu, Kopii Programu i materiałów towarzyszących. Wszelkie prawa, które nie zostały wymienione niniejszej umowie, są zastrzeżone dla Producenta Oprogramowania (...) Użytkownikowi nie wolno: Wykonywać kopii Programu za wyjątkiem przypadków wyszczególnionych powyżej (tj. za wyjątkiem sporządzenia i przechowywania jednej kopii zapasowej Programu - przyp. Odwołującego). Kopiować materiałów towarzyszących. Wypożyczać, dzierżawić, sprzedawać, użyczać lub przekazywać Kopii Programu, materiałów towarzyszących lub praw wynikających z niniejszej umowy. Modyfikować, przeprowadzać deasemblacji, dekompilacji lub rozszyfrowywać sposobu pracy Programu, tworzyć opracowań pochodnych, opartych na Programie. Usuwać lub zasłaniać znaków towarowych i informacji o prawie Własności, umieszczonych na Programie, Kopiach Programu i Materiałach Towarzyszących." Z ww. licencji nie wynika prawo wykonawcy INSBUD do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Odwołujący zauważył, że analogicznego argumentu, tj. z powołaniem się na posiadaną legalną wersję programu komputerowego NORMA PRO) użył wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17. Wykonawca stwierdził wówczas, że: „Być może decyzja zamawiającego (o odrzuceniu oferty - przyp. Odwołującego) byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w tym nie przedstawił dowodu nabycia oprogramowania." Izba, odnosząc się do powyższego argumentu, uznała go za pozbawiony znaczenia, wskazując m.in., że: „Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności podając nr licencji." Identycznie rzecz się ma w przedmiotowej sprawie: tutaj również wykonawca INSBUD w żaden sposób nie wykazał, że wersja programu komputerowego NORMA PRO wykorzystana przez niego do przygotowania kosztorysu ofertowego, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K., jest wersją legalną. Tymczasem tylko ta okoliczność ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do argumentów użytych w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD", przede wszystkim wskazać trzeba, iż niezrozumiałe jest na jakiej podstawie pan D. W. stwierdził powyższe. W szczególności nie wiadomo skąd pan D. W. ma wiedzę co do powyższej kwestii, skoro nie jest ani członkiem zarządu wykonawcy INSBUD (na marginesie Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD nie ma i nie może mieć zarządu, gdyż jest spółką jawną, reprezentowaną przez wspólników uprawnionych do reprezentacji), ani wspólnikiem u wykonawcy INSBUD, ani nie pełni u wykonawcy INSBUD żadnych funkcji. Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. nie zostało potwierdzone przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. W świetle powyższego przytoczone stanowisko pana D. W. oceniać należy jako kompletnie niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nadto kwestia „wiedzy i zgody Zarządu INSBUD" jest pozbawiona znaczenia dla sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca INSBUD co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jeśli nawet przyjąć, iż wykonawca INSBUD nie posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie wykonawcy INSBUD cechowało co najmniej niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym kosztorysy, we własnym imieniu, aby upewnił się, czy zostały one sporządzone z użyciem legalnego oprogramowania. Wykonawca INSBUD powinien był zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić trzeba, że każda strona kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawcę INSBUD została przynajmniej parafowana, a niektóre dodatkowo podpisane, przez panią H. K., czyli wspólnika u wykonawcy INSBUD, uprawnionego do samodzielnego reprezentowania spółki. Biorąc pod uwagę, że niemal na każdej stronie kosztorysu ofertowego w stopce znajduje się informacja o wykorzystanej wersji programu komputerowego (NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.), nie sposób przyjąć, że rzetelnie działający wykonawca mógł nie zauważyć, iż podana tam wersja programu, numer seryjny i opis licencji nie pasują do wersji programu, numeru seryjnego i opisu licencji, które legalnie posiada. Pani H. K. bez trudu mogła i powinna zauważyć, że nie zgadza się zarówno wersja programu (Norma PRO Wersja 4.01 zamiast Norma PRO Wersja 4.57), numer seryjny licencji (37337 zamiast 5209, względnie 5225) jak i opis licencji (dla H. K. zamiast PIB INSBUD K. Sp. j.). Powyższe różnice są oczywiste i dostrzegalne na pierwszy rzut oka - wystarczy porównać jakąkolwiek stronę kosztorysu ofertowego z załączonym do pierwszych wyjaśnień treści oferty wykonawcy INSBUD wydrukiem kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80 i 81 instalacje ci i ct, który to wydruk został sporządzony przy wykorzystaniu legalnie posiadanej przez wykonawcę INSBUD wersji programu NORMA PRO. Brak takiego sprawdzenia należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. Odwołujący zauważył, że w analogiczny sposób (tj. brakiem wiedzy i zgody na użycie nielegalnego oprogramowania) próbował bronić swojej oferty wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17, w którym Izba stwierdziła m.in., że: „Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty”. Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich." W ocenie Odwołującego jako pozbawione jakiegokolwiek znaczenia oceniać należy także pozostałe argumenty użyte w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. to, że: „Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Odwołujący podkreślił, że nie kierowanie roszczeń wobec wykonawcy INSBUD przez Athenasoft sp. z o.o. nie powoduje, iż działania wykonawcy INSBUD przestały być czynem nieuczciwej konkurencji lub że nigdy nim nie były. Z przepisów zarówno ZN KU jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika w sposób oczywisty, że podmiot uprawniony może, ale nie musi dochodzić roszczeń, jakie mu na gruncie ww. ustaw przysługują. Brak dochodzenia ww. roszczeń nie powoduje jednak, że dane zachowanie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji, oraz że przestaje stanowić naruszenie praw autorskich. Czym innym bowiem jest naruszenie praw autorskich czy popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a czym innym dochodzenie roszczeń wynikających z tego tytułu przez podmiot uprawniony. Co więcej, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że twierdzenia pana D. W. o nie roszczeniu sobie pretensji wobec wykonawcy INSBUD oraz o unormowanym stanie prawnym dotyczącym ww. kwestii wynikają z tego, że pomiędzy Athenasoft sp. z o.o. a wykonawcą INSBUD doszło do porozumienia ugodowego, na podstawie którego wykonawca INSBUD naprawił szkodę wyrządzoną Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Zawarcie takiego porozumienia stanowi kolejny argument przesądzający o odpowiedzialności wykonawcy INSBUD za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO. Jest przecież oczywiste, że gdyby wykonawca INSBUD faktycznie nie ponosił odpowiedzialności za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO, to nie tylko, że nie zawarłby porozumienia ugodowego z Athenasoft sp. z o.o., ale przede wszystkim nie naprawiłby szkody wyrządzonej Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami wykonawca INSBUD posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO do przygotowania kosztorysu ofertowego w co najmniej jeszcze jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem charakteru wyjątkowego czy jednorazowego. Tym bardziej też nie sposób uwierzyć w twierdzenia, że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD". Ponadto wykonawca INSBUD nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość oświadczenia pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., zgodnie z którym: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja :37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD." Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. w ogóle nie zostało potwierdzone w jakikolwiek sposób przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy INSBUD z podanych w odwołaniu względów, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 8 lipca 2019 r., z zachowaniem ustawowego terminu, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Przystępujący”), w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i podał m.in., iż Odwołujący nie ma interesu do złożenia odwołania w tym postępowaniu, gdyż jego oferta nie powinna podlegać ocenie, bowiem złożona została niezgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, jest wadliwa i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przedstawiając uzasadnienie dla takiej oceny oferty Odwołującego. Przystępujący, ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu m.in., iż po otwarciu ofert nie dokonał żadnych zmian w treści oferty, a jedynie odpowiedział na pytanie, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2019 r. - jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny rurociągu wskazane w pozycjach 79,80 i 81 kosztorysu ofertowego. Odpowiedź na pytania Zamawiającego została zawarta w piśmie Przystępującego z dnia 19.06.2019 r., do którego załączony został szczegółowy kosztorys, dotyczący pozycji 79,80 i 81. Kosztorys ten zawierał zaoferowane ceny czynników produkcji tj. robociznę, dokładny opis materiału i sprzętu i stanowił rozwinięcie wersji kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmienił swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowił poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. Firma INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmieniła swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowiła poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex, bowiem zarówno izolacja Therma PUR jak i ThermaEco są produktami firmy Thermaflex. Przedstawienie pełnej wersji kosztorysu nie jest zmianą treści oferty, a jedynie jej uszczegółowieniem. Ponadto wyjaśnienie Przystępującego nie prowadzi do usuwania niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ złożona przez Przystępującego oferta była zgodna z SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wyjaśnienia służą sprecyzowaniu lub wytłumaczeniu informacji, które są już zawarte w ofercie i właśnie wyjaśnienia firmy INSBUD należy tak traktować. Przystępujący podniósł również, iż złożenie przez niego oferty w analizowanym postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skorzystanie przez niego pod wpływem błędu z oprogramowania Norma PRO 4.01. nr seryjny licencji 37337 w żaden sposób nie wpływało na zmniejszenie kosztów działalności firmy INSBUD, związanych z przygotowaniem ofert i nie stanowiło naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji i nie miało wpływu na przygotowanie oferty w tym postępowaniu. W dacie złożenia oferty Przystępujący posiadał i dalej posiada dwie zakupione i aktualizowane licencje na oprogramowanie Norma Pro firmy Athenasoft sp. z o.o. Wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym oprogramowaniu nie naruszało interesu producenta oprogramowania, jak również interesu Odwołującego. Uwzględniając fakt, iż Przystępujący posiada legalne oprogramowanie Norma PRO od 2005 roku, stale je aktualizuje, a w jego wieloletniej działalności przy sporządzaniu ofert zdarzenie niniejsze ma charakter wypadkowy, nie sposób uznać że samo wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym programie naruszało interes innych oferentów, w tym Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika postępowania z odpisami dla pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, załączone do składanych pism oraz złożone na rozprawie. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego oraz dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba w niniejszej sprawie nie badała zarzutów Przystępującego skierowanych przeciwko ofercie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego inaczej, niż odwołanie, nie jest bowiem środkiem ochrony prawnej, który umożliwia kwestionowanie oferty konkurencyjnej. Z tych względów argumentacja Przystępującego w tym zakresie musiała być pominięta. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca INSBUD (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy hali sportowej w Makowie. Jak zasadnie zostało podane w odwołaniu z przytoczeniem odnośnych postanowień SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone przez Zamawiającego jako kosztorysowe. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego, który stanowił treść oferty. Zgodnie z pkt 13.10. lit. b) SIWZ do oferty wykonawca winien załączyć kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ, który stanowi integralną część oferty. Na rozprawie zostało wyjaśnione, że do oferty załączany był kosztorys ofertowy sporządzany metodą uproszczoną. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81, w których było m.in. odpowiednio wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociaqów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm (poz.81). Skrót „PZ" stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po tym skrócie. W poz. 79, 80 oraz 81 kosztorysu ofertowego na instalacje c.o. i c.t. wykonawca INSBUD wskazał: Poz. 79 - Izolacja rurociągów śr. 28-48 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (dw 26,9), Poz. 80 - Izolacja rurociągów śr. 25 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 25 dw 33,7 mm (N), Poz. 81 - Izolacja rurociągów śr. 42,4 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (N). Nie jest sporne pomiędzy stronami, że wykonawca INSBUD w ww. pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct wskazał na izolację otulinami Thermaflex FRM, zamiast Therma PUR, jednocześnie w innych pozycjach kosztorysu dotyczącego instalacji co i ct, gdzie Zamawiający również posłużył się skrótem PZ, uwzględnił zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Nie jest również sporne, że w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową, załączonym do wyjaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, w pozycji materiał widnieje otulina Therma PUR. Nie są kwestionowane przez Odwołującego parametry podane przez Przystępującego, jak również KNR podany w ofercie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy oferta Przystępującego z uwagi na podanie w kosztorysie załączonym do oferty otuliny Thermaflex FRM zamiast Therma PUR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Nie jest sporne pomiędzy stronami, że załączony do oferty kosztorys ofertowy został złożony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Wersja ta jest wersją nielegalną, czemu Przystępujący nie zaprzecza. Spór natomiast dotyczy tego, czy złożenie kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania, w okolicznościach analizowanej sprawy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, i czy w związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), który jako klauzula generalna znajduje zastosowanie w sprawie, z uwagi na brak stypizowania omawianego zachowania w ustawie, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1186/17, przytoczonym w odwołaniu, należy wskazać: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał ponadto, że art. 3 ust. 1 ZNKU, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC rok 1999 nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP rok 2004, nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP rok 2008, nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały zawarte wart. 5-17 ZNKU (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 ZNKU) i wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ZNKU. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. (...) Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym - jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).” Stosownie do przepisu art. 9 ustawy z dnia 26 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 poz. 1292) przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności człowieka. Zgodnie art. 7 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga zatem, czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub dobre obyczaje, jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów. W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co najmniej dobre obyczaje, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi wymagają bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego. Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o., do której należy program Norma Pro, złożonego przez Odwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem nielegalnej wersji Normy, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej. Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą. Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, nadto, za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę 60%. Okoliczność, iż Przystępujący posiada również dwie legalne wersje oprogramowania Norma Pro o numerach seryjnych 5225 oraz 5209, w ocenie Izby nie zmienia tej oceny. Po pierwsze wykonawca nie użył w przedmiotowym postępowaniu legalnie posiadanych wersji oprogramowania. Na marginesie zauważenia wymaga, iż również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2018 r. na Budowę hali sportowej w Makowie, wykorzystał do sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalną wersję programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro tj. Norma Pro wersja 4.01 marzec 2003 licencja 37337, co wynika z oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Po drugie skoro Przystępujący wykorzystał do złożenia przedmiotowej oferty, przy czym nie jest to jedyny taki przypadek, jak na to wskazuje ww. dowód, nielegalną wersję oprogramowania, to zakładając racjonalność w działaniu przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż miało to swoje uzasadnienie. Jeśli Przystępujący wykorzystuje także dwie legalnie posiadane wersje oprogramowania, to może oznaczać, iż istnieje po jego stronie potrzeba posiadania także trzeciej wersji, przy czym ta trzecia nie wiąże się co do zasady z kosztami, jakie wynikają z nabycia legalnych wersji oprogramowania. Pozwala to zatem na obniżenie kosztów działalności wykonawcy, co w przypadku występowania w postępowaniach przetargowych, zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy w prowadzonej działalności gospodarczej korzystają z legalnie zakupionego oprogramowania, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, że z uwagi na zakres prowadzonej działalności nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Złożony przez Przystępującego wyciąg z rejestru składanych ofert od 2005 r. wskazuje m.in., że w poszczególnych latach były składane przez niego oferty w przetargach publicznych przy użyciu NORMY PRO (bez wskazania na wersję), w tym w 2018 r. dwie oferty. Do wyciągu nie zostały załączone kserokopie ofert, a z oferty z 2018 złożonej jako dowód przez Odwołującego, wynika że została sporządzona w nielegalnej wersji Normy Pro 4.01 marzec 2003 licencja 37337. Nie zostało zatem wykazane przez Przystępującego, że skala jego działalności nie wymaga trzeciej wersji oprogramowania do kosztorysowania. Również złożone oświadczenia Przystępującego i jego pracownika, z których wynika, iż od 1 lutego 2018 r. tylko jeden pracownik zajmuje się sporządzaniem kosztorysów, nie stanowi dowodu na to, że Przystępujący nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Skoro mimo posiadania legalnej wersji oprogramowania, której aktualizację co jakiś czas zakupuje, co potwierdza złożona faktura z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawca ten wykorzystuje w swojej działalności nielegalną wersję oprogramowania, to niezależnie od tego ilu pracowników to robi, należy uznać, że czyni to nie osobiście, dla własnych celów, lecz w ramach zatrudnienia, a więc ze skutkami dla pracodawcy. W ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż kosztorys został sporządzony przy wykorzystaniu legalnej wersji oprogramowania, a jedynie wydrukowany przy użyciu wersji nielegalnej, pozostaje bez znaczenia dla ww. oceny. Wynika to w szczególności z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został podpisany przez wspólnika Przystępującego i wykorzystany przez tego wykonawcę do złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postaci. Nadto okoliczność ta nie tylko nie została udowodniona, ale także nie zostało wyjaśnione, jak i dlaczego miałoby być tak, że do sporządzenia kosztorysu wykonawca użył legalnej wersji oprogramowania, a jedynie do jego wydruku użył wersji nielegalnej. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynika, iż posiadając dwie wersje legalnego oprogramowania, kosztorys ofertowy został złożony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania. Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego, że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest unormowany. Za wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o. zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda została naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Twierdzenie Przystępującego, iż wykorzystanie nielegalnej wersji oprogramowania nastąpiło bez wiedzy wspólników tego wykonawcy nie zasługuje na wiarę, skoro, jak wyżej zaznaczono, oferta, w tym kosztorys ofertowy została podpisana przez wspólnika. Stosownie do art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), natomiast zgodnie z § 2 tego art. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co oznacza, że miernik staranności w odniesieniu do profesjonalistów jest podwyższony. Tym samym, jeśli nawet uznać twierdzenie wspólnika przedstawione na rozprawie, że poszczególne strony oferty były podpisywane szybko, bez czytania, to nie zmienia to ww. oceny, bowiem od profesjonalisty należy wymagać, aby upewniał się m.in. jakie oświadczenia składa i czy kosztorys został sporządzony z wykorzystaniem legalnego oprogramowania, które nie narusza praw autorskich innego podmiotu i czy swoim działaniem nie zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Nadto bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. (...) (wyr. SA w Poznaniu z 24.6.1992 r., Wok. 1993, Nr 2, s. 30). W sprawie zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne oprogramowanie do złożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odnosząc do drugiej z podstaw odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, wskazanych w odwołaniu, wskazania wymaga, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obecnie w obrocie nie występuje otulina o nazwie Thermaflex FRM. Nie ma przy tym znaczenia, czy w ogóle nie występuje taki produkt, jak twierdzi Przystępujący, czy jedynie zmienił nazwę i obecnie występuje pod nazwą ThermaEco FRZ, jak twierdzi Odwołujący. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego twierdzenie Przystępującego przedstawione na rozprawie, że KNR posługuje się nieaktualna terminologią wyświetla się Thermaflex FRM, a nie można wybrać z funkcji programu Therma PUR, który należy wpisać ręcznie, co w innych pozycjach nastąpiło. Ręcznego wpisu wymaga zarówno nagłówek, jak i ta część kosztorysu szczegółowego, która zawiera materiały, przy czym nie ma automatyzmu aby zmiana ręcznie wprowadzona w odniesieniu do materiału została automatycznie uwzględniona w nagłówku. W ocenie Izby za wiarygodne należy zatem uznać twierdzenia Przystępującego poparte złożonym przez niego w ramach wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, kosztorysem szczegółowym, że w pozycji materiały od początku zamierzał zaoferować otulinę Therma PUR i tę wycenił, co wynika z tego kosztorysu uproszczonego, a jedynie w nagłówku nie wprowadził zmiany nazwy i dlatego w wersji uproszczonej, wymaganej do złożenia wraz z ofertą pozostała nazwa Theramflex FRM. Porównanie cen zawartych w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty z cenami zawartymi w kosztorysie szczegółowym w tych pozycjach wskazuje, iż są takie same. Zauważenia przy tym wymaga, że na ceny te wpływa nie tylko cena materiału ale także inne koszty, tj np. robocizna, sprzęt co jest uwidocznione w kosztorysie szczegółowym. Tym samym w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że doszło do zmiany treści oferty. Jakkolwiek w jej treści występuje niezgodność z SIWZ w tych trzech pozycjach, to jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że jest to omyłka wynikająca z niedopatrzenia wykonawcy, tym bardziej, że w innych pozycjach wskazywanych przez Odwołującego na rozprawie (107-110) to nie wystąpiło. Nadto, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczy to wartości na poziomie jednej setnej procenta całej inwestycji i znikomego znaczenia funkcjonalnego. Oznacza to, że jest to omyłka nieistotna. Tym samym, omyłka ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis został wprowadzony w celu umożliwienia odtworzenia prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, zniekształconej w ofercie w sposób niezamierzony. W sytuacji jednak, gdy oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynność poprawy oferty w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: 25 .................................. …

…Sygn. akt: KIO 171/23 WYROK z 2 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 31 stycznia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 stycznia 2023 r. przez odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy udziale: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Polbud–Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia zarzut nr 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu: 1.1 Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 1.2 Wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Polbud–Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi oraz odrzucenie ich oferty, 1.3 Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Polbud– Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Polbud–Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi na rzecz odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 171/23 Uz as adnienie Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79”, numer: O.KR.D-3.2410.1.2022, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 3 czerwca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S 107-294886. 19 stycznia 2023 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami ustawy czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu i zarzucił mu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Polbud– Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Łącku, Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: Konsorcjum Polimex lub Przystępujący), a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, mimo że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp -Konsorcjum Polimex, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd oraz zataiło informacje dotyczące naliczenia spółce Polimex Mostostal kar umownych na inwestycji dotyczącej Budowy Bloku Gazowo-Parowego dla Elektrociepłowni Żerań, mające wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 2. art. 16 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu; 3. wykluczenia Przystępującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: W Rozdziale 10: „Podmiotowe środki dowodowe” Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w ust. 10.6 lit. f Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca składa: (…) oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5-10 Pzp. Powyższe oznaczało, że Zamawiający w ramach postępowania zdecydował się na weryfikację m.in. przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 oraz 10 Pzp, mające znaczenie dla przedmiotowej sprawy. Spośród czterech wykonawców działających w ramach Konsorcjum Polimex, dwóch, tj. Polbud – Pomorze sp. z o.o. z siedzibą w Pakości oraz Mosty Łódź S.A. z siedzibą w Łodzi, w treści złożonego formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: JEDZ) w odniesieniu do pytania znajdującego się w części III: „Podstawy wykluczenia”, lit. C: „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, dotyczącego rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” udzieliło odpowiedzi pozytywnej podając jednocześnie, że w ramach obu organizacji nie przedsięwzięto środków w celu wykazania rzetelności (samooczyszczenie). Pozostali dwaj konsorcjanci zaznaczyli odpowiedź „nie”, przy czym w przypadku spółki Polimex Mostostal zdaniem Odwołującego była to odpowiedź nieprawdziwa. 29 listopada 2022 r. działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp Zamawiający wezwał Konsorcjum Polimex do złożenia podmiotowych środków dowodowych, również tych potwierdzających brak występowania względem wykonawcy podstaw do wykluczenia. W odpowiedzi na to wezwanie, 9 grudnia 2022 r. Przystępujący przekazał komplet dokumentów, wśród których znalazły się również następujące: 1. zmodyfikowany formularz JEDZ dla wykonawcy Mosty Łódź, w którym wykonawca wykreślił dotychczasową treść w zakresie pytania o rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje, zastępując dotychczasowy opis dwóch przypadków odstąpień od umowy oświadczeniem i wyjaśnieniami, uzupełnionymi przez załącznik do formularza JEDZ, 2. załącznik do JEDZ dla wykonawcy Mosty Łódź, 3. oświadczenia o aktualności danych dla wszystkich partnerów Konsorcjum Polimex. Wykonawca Polimex Mostostal w sposób świadomy i celowy nie uwzględnił w ramach oświadczenia zawartego w treści formularza JEDZ przypadku naliczenia kar umownych na kontrakcie „Budowa Bloku Gazowo-Parowego dla Elektrociepłowni Żerań” (dalej: Budowa Bloku Żerań), o którym informował w treści, dostępnego również w sieci Internet, „Śródrocznego skróconego skonsolidowanego sprawozdania finansowego za okres 3 miesięcy zakończonego dnia 31 marca 2022 r.” przygotowanego dla Grupy kapitałowej Polimex Mostostal. Na stronie 13 sprawozdania znalazła się m. in. informacja dotycząca realizacji inwestycji dotyczącej Elektrociepłowni Żerań: „20 stycznia 2022 roku Zamawiający poinformował Wykonawcę o przysługującym mu roszczeniu o karę umowną z tytułu zwłoki Konsorcjum za (i) niedotrzymanie Kamienia Milowego nr 22 (KM nr 22) i o 9ii) karę umowną z tytułu zwłoki Konsorcjum za niedotrzymanie terminu przejęcia Bloku do eksploatacji (PAC) co rozpoczęło pomiędzy stronami proces negocjacji, w trakcie których Strony wymieniały korespondencję oraz odbywały spotkania wyjaśniające. 14 kwietnia 2022 r. Zamawiający przesłał Wykonawcy noty obciążeniowe obejmujące wyżej wskazane kary umowne. W ocenie Spółki Polimex Mostostal S.A. kara umowna obciąża ją odpowiedzialnością w zakresie kwoty nie większej niż 3,6 mln zł tytułem niedotrzymania terminu realizacji KM nr 22, natomiast w pozostałym zakresie odpowiedzialność obciąża pozostałych uczestników Konsorcjum tj. spółki z grupy Mitsubishi Power”. W ocenie Odwołującego wobec Konsorcjum Polimex spełnione zostały przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a co najmniej art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Przystępujący podlegał na tej podstawie wykluczeniu z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Zamawiający został bezsprzecznie wprowadzony w błąd co do sytuacji Konsorcjum Polimex, ponieważ nie otrzymał informacji umożliwiających mu dokonanie samodzielnej oceny okoliczności towarzyszących wskazanemu przypadkowi. W konsekwencji działań Przystępującego Zamawiający (niesłusznie i niezgodnie z przepisami Pzp) wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Polimex Mostostal nie uwzględnił w ramach swojego oświadczenia zawartego w formularzu JEDZ faktu naliczenia kar umownych z tytułu niedotrzymania Kamienia Milowego nr 22 i z tytułu zwłoki za niedotrzymanie terminu przejęcia Bloku do eksploatacji. Jednocześnie treść pytania zawarta w formularzu JEDZ była jasna i odnosiła się do obiektywnie określonej okoliczności polegającej na stwierdzeniu znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową. Stąd też Odwołujący nie badał nawet dalszych okoliczności towarzyszących przypadkowi Budowy Bloku Żerań, takich jak wymieniony w treści sprawozdania finansowego toczący się proces negocjacji między wykonawcą a inwestorem, czy plany dotyczące złożenia wniosku do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP o przeprowadzenie mediacji. Pozostawanie w sporze z inwestorem nie eliminowało bowiem konieczności dopełnienia obowiązków informacyjnych względem Zamawiającego, mogło mieć jedynie wpływ na ocenę danego przypadku z punktu widzenia spełniania przesłanek wykluczenia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 27 stycznia 2023 r. uwzględnił zarzut nr 1 odwołania i wniósł o oddalenie zarzutu nr 2. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Zamawiający powziął wiedzę w zakresie naruszeń wskazanych w zarzucie nr 1 z odwołania. W trakcie badania i oceny ofert nie dokonano weryfikacji wskazanych w odwołaniu okoliczności, gdyż Zamawiający opierał się wyłącznie na oświadczeniu Przystępującego zawartym w dokumencie JEDZ złożonym wraz z ofertą. Wywodzony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 16 Pzp nie znajdował uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym sprawy. Postępowanie prowadzone było w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania. Sam Odwołujący w treści odwołania podkreślił, że „Zamawiający został bezsprzecznie wprowadzony w błąd co do sytuacji Konsorcjum Polimex, ponieważ nie otrzymał informacji umożliwiających mu dokonanie samodzielnej oceny okoliczności towarzyszących wskazanemu przypadkowi. W konsekwencji dokonania przez Konsorcjum Polimex tej czynności, Zamawiający (niesłusznie i niezgodnie z przepisami Pzp) wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą”. Przystępujący w piśmie procesowym z 31 stycznia 2023 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. W konsekwencji Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący wskazał m. in.: W toku postępowania, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez Przystępującego. Informacje, niezbędne do oceny spełnienia podstaw wykluczenia, zostały przedstawione zgodnie z prawdą, a złożone Zamawiającemu dokumenty pozwalały ocenić czy względem Przystępującego mogła spełnić się przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przystępujący uznał za wadliwe stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający miał pozostawać w błędzie co do okoliczności związanych z naliczeniem kary umownej w ramach Kontraktu Żerań. Całość swojej argumentacji Odwołujący oparł na okoliczności wypełnienia przez Polimex Mostostal oświadczenia JEDZ, w którym brak było wzmianki o karze umownej naliczonej na Kontrakcie Żerań. Powyższa okoliczność miała rzekomo skutkować brakiem wiedzy Zamawiającego o historii kontraktowej Polimex Mostostal, a w konsekwencji, jak twierdził Odwołujący, miała doprowadzić do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Stanowisko Odwołującego było jednak nieprawidłowe. Zamawiający nie został wprowadzony w błąd przez Przystępującego, jako że Przystępujący samodzielnie złożył Zamawiającemu sprawozdanie finansowe, w którym zawarta została informacja o naliczonej karze umownej. Dokument ten został złożony wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi. W treści sprawozdania finansowego, który złożony został Zamawiającemu zawarta została kompleksowa informacja na temat Kontraktu Żerań, w tym ta odnosząca się wprost do naliczenia kary umownej. Dlatego nie doszło i nie mogło dojść do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, ani do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd (chociażby potencjalnie). Przystępujący przedstawił Zamawiającemu w toku postępowania informację, z której wprost wynikała okoliczność naliczenia spółce Polimex Mostostal kary umownej w ramach Kontraktu Żerań. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp nie ziścił się. Dysponując dokumentami złożonymi przez Przystępującego, w tym dokumentem JEDZ Polimex Mostostal oraz sprawozdaniem finansowym Zamawiający był w stanie stwierdzić, że w ramach Kontraktu Żerań (którego stroną był Polimex Mostostal) doszło do naliczenia kary umownej. Przystępujący nie przemilczał faktu naliczenia kary umownej Polimex Mostostal. Z ostrożności Przystępujący wskazał, że co najwyżej Zamawiający mógłby, zestawiając ze sobą dokument JEDZ oraz treść sprawozdania finansowego za 2021 r., uznać, że pomiędzy przedstawionymi tam informacjami zachodziła sprzeczność. W opinii Przystępującego tej sprzeczności nie było (taka sytuacja zaistniałaby, gdyby w treści JEDZ znalazła się wprost informacja, że w ramach Kontraktu Żerań nie naliczono żadnej kary umownej). Nawet jeśli Zamawiający doszedłby do wniosku, że takowa zaistniała, to właściwą byłaby procedura wyjaśniająca, a nie wykluczenie z postępowania. Przystępujący wskazał też, że nie doszło też do wypełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp - sam fakt naliczenia kar umownych nie oznaczał automatycznie zaistnienia podstawy do wykluczenia. W art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przewidziane zostały następujące przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj.: a) wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie; b) w znacznym stopniu lub zakresie: i. nie wykonał lub (alternatywa łączna), ii. nienależycie wykonał albo (alternatywa rozłączna), iii. długotrwale nienależycie wykonywał, c) istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji; d) co doprowadziło do: a) wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, b) odszkodowania, c) wykonania zastępczego lub d) realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Dopiero kumulatywne (jednoczesne) spełnienie się ww. przesłanek wskazanych w lit. (a) – (d) uprawniałoby Zamawiającego do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. W toku rozprawy Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako spóźnionego. Co istotne wniosek ten był bezpośrednią reakcją Przystępującego na argumentację procesową zaprezentowaną przez Odwołującego. Przystępujący w uzasadnieniu wniosku wskazał, że przyjmując za prawidłowe stanowisko Odwołującego, co do sposobu oceny oświadczeń JEDZ na etapie przed złożeniem dokumentów podmiotowych (w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w procedurze odwróconej), należałoby uznać, że termin do wniesienia odwołania przeciwko Przystępującemu należało liczyć od momentu pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W ocenie Izby stanowisko Przystępującego było niezasadne. Odwołujący wniósł odwołanie z zachowaniem terminu do jego wniesienia. Niewątpliwym jest, że Zamawiający dokonał oceny spełnienia przez Przystępującego warunków podmiotowych nastąpiło dopiero po wykluczeniu z postępowania konsorcjum wykonawców, którego liderem była spółka Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Co za tym idzie termin do wniesienia odwołania przeciwko wyborowi oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu należało liczyć od tego wyboru, a argumentacja podniesiona przez Odwołującego nie stała w sprzeczności z tym ustaleniem. Z tego względu Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami, 2. oferty Przystępującego ze szczególnym uwzględnieniem oświadczeń JEDZ spółki Polimex Mostostal, 3. dokumentów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego w charakterze dowodów załączonych do pism procesowych oraz złożonych w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Izba pominęła złożony w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron przez Przystępującego dowód w postaci tabeli sporządzonej w języku angielskim na okoliczność wykazania, że odpowiedzialność za rozruch spoczywała na jednej ze spółek należących do grupy Mitsubishi. Zgodnie z art. 506 ust. 1 Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. Z kolei w myśl art. 506 ust. 2 zdanie pierwsze wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym samym dokument w języku obcym złożony jako dowód bez jego tłumaczenia na język polski nie mógł być przez Izbę wzięty pod uwagę. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 10.6 SWZ: „W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Wykonawca składa: (...) f) oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w (...): • art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp”. Między stronami nie było sporu co do faktu, że Przystępujący złożył najpierw razem z ofertą oświadczenie JEDZ spółki Polimex Mostostal, w treści którego Polimex Mostostal odpowiedział „nie” na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. 29 listopada 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie: „Działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” oraz pkt 10.4. Instrukcji dla Wykonawców (IDW) Tomu I SWZ, Zamawiający wzywa do złożenia: (…) 2. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w 9.1 i 9.2. IDW, tj.: (…) 1. oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (…) • art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp”. W odpowiedzi Przystępujący złożył oczekiwane przez Zamawiającego dokumenty, w tym oświadczenie z 7 grudnia 2022 r. spółki Polimex Mostostal o aktualności oświadczenia JEDZ. Tym samym – co również przyznał Przystępujący – w toku postępowania konsekwentnie twierdził on, że wobec jego konsorcjanta, tj. spółki Polimex Mostostal nie zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W złożonym przez Odwołującego jako dowód do odwołania "Śródrocznym skróconym skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym za okres 3 miesięcy zakończony dnia 31 marca 2022" Grupy Kapitałowej Polimex Mostostal na stronie 13 zawarta została następująca informacja: „Na kontrakcie Żerań w dniu 6 grudnia 2021 roku Blok został przejęty do eksploatacji przez Zamawiającego oraz w tym samym dniu został podpisany Aneks nr 9 do Kontraktu, regulujący sposób i terminy wykonania zobowiązań Wykonawcy pozostających do realizacji po dacie podpisania PAC. Jednocześnie Strony zadeklarowały, że w terminie do 31 marca 2022 roku przeprowadzą w dobrej wierze negocjacje w zakresie sporu o poziom odpowiedzialności Wykonawcy za przekroczenie ustalonego Aneksem nr 7 terminu podpisania Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji i do tego terminu powstrzymają się od egzekwowania jakichkolwiek roszczeń. W dniu 20 stycznia 2022 roku Zamawiający poinformował Wykonawcę o przysługującym mu roszczeniu o karę umowną z tytułu zwłoki Konsorcjum za (i) niedotrzymanie Kamienia Milowego nr 22 (KM nr 22) i o (ii) karę umowną z tytułu zwłoki Konsorcjum za niedotrzymanie terminu przejęcia Bloku do eksploatacji (PAC) co rozpoczęło pomiędzy Stronami proces negocjacji, w trakcie których Strony wymieniały korespondencję oraz odbywały spotkania wyjaśniające. W dniu 14 kwietnia 2022 roku Zamawiający przesłał Wykonawcy noty obciążeniowe obejmujące wyżej wskazane kary umowne. W ocenie Spółki Polimex Mostostal S.A. kara umowna obciąża ją odpowiedzialnością w zakresie kwoty nie większej niż 3,6 mln zł tytułem niedotrzymania terminu realizacji KM nr 22, natomiast w pozostałym zakresie odpowiedzialność obciąża pozostałych uczestników Konsorcjum tj. spółki z grupy Mitsubishi Power. Z uwagi na występujące w ocenie Konsorcjum przesłanki do miarkowania kar, Konsorcjum wystąpi do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP z wnioskiem o przeprowadzenie mediacji, co powinno zbliżyć strony do wynegocjowania kompromisu i zawarcia ugody przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej RP”. Potwierdziło się twierdzenie Przystępującego, że Zamawiający wraz z dokumentami przekazanymi mu przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z 29 listopada 2022 r. (na podst. art. 126 ust. 1 Pzp) otrzymał m. in. „Sprawozdanie finansowe za rok zakończony dnia 31 grudnia 2021 roku wraz ze sprawozdaniem z badania biegłego rewidenta” Polimex Mostostal S.A., w którym znajdowała się następująca informacja: „Na kontrakcie Żerań w dniu 6 grudnia 2021 roku Blok został przejęty do eksploatacji przez Zamawiającego oraz w tym samym dniu został podpisany Aneks nr 9 do Kontraktu, regulujący sposób i terminy wykonania zobowiązań Wykonawcy pozostających do realizacji po dacie podpisania PAC. Jednocześnie Strony zadeklarowały, że w terminie do 31 marca 2022 roku przeprowadzą w dobrej wierze negocjacje w zakresie sporu o poziom odpowiedzialności Wykonawcy za przekroczenie ustalonego Aneksem nr 7 terminu podpisania Protokołu Przejęcia Bloku do Eksploatacji i do tego terminu powstrzymają się od egzekwowania jakichkolwiek roszczeń. W dniu 20 stycznia 2022 roku Zamawiający poinformował Wykonawcę o przysługującym mu roszczeniu o karę umowną z tytułu zwłoki Konsorcjum za (i) niedotrzymanie Kamienia Milowego nr 22 (KM nr 22) i o (ii) karę umowną z tytułu zwłoki Konsorcjum za niedotrzymanie terminu przejęcia Bloku do eksploatacji (PAC) co rozpoczęło pomiędzy Stronami proces negocjacji, w trakcie których Strony wymieniały korespondencję oraz odbywały spotkania wyjaśniające. W dniu 14 kwietnia 2022 roku Zamawiający przesłał Wykonawcy noty obciążeniowe obejmujące wyżej wskazane kary umowne. W ocenie Spółki Polimex Mostostal S.A. kara umowna obciąża ją odpowiedzialnością w zakresie kwoty nie większej niż 3,6 mln zł tytułem niedotrzymania terminu realizacji KM nr 22, natomiast w pozostałym zakresie odpowiedzialność obciąża pozostałych uczestników Konsorcjum tj. spółki z grupy Mitsubishi Power. Z uwagi na występujące w ocenie Konsorcjum przesłanki do miarkowania kar, Konsorcjum wystąpi do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP z wnioskiem o przeprowadzenie mediacji, co powinno zbliżyć strony do wynegocjowania kompromisu i zawarcia ugody przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej RP”. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd przez podanie mu nieprawdziwej informacji polegającej na: 1. udzieleniu przeczącej odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w oświadczeniu JEDZ spółki Polimex Mostostal, 2. poinformowaniu Zamawiającego o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ Polimex Mostostal S.A. w oświadczeniu złożonym w odpowiedzi na wezwanie z 29 listopada 2022 r. W sprawie nie budzi wątpliwości, czemu zresztą nie zaprzeczył sam Przystępujący, że na spółkę Polimex Mostostal podczas realizacji kontraktu dotyczącego budowy Elektrociepłowni Żerań zostały nałożone kary umowne. Spółka w treści obu przytoczonych wyżej sprawozdań przyznała się do zasadności kary w kwocie 3,6 mln zł („W ocenie Spółki Polimex Mostostal S.A. kara umowna obciąża ją odpowiedzialnością w zakresie kwoty nie większej niż 3,6 mln zł tytułem niedotrzymania terminu realizacji KM nr 22”). Kara została naliczona za zwłokę w realizacji umowy. Informacje te powinien zatem ocenić Zamawiający pod kątem możliwości podlegania przez Przystępującego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Biorąc pod uwagę argumentację Przystępującego w toku rozprawy podkreślić należy, że to nie wykonawca jest uprawniony do oceny określonych informacji przez pryzmat przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka mieści się w kompetencjach Zamawiającego jako gospodarza postępowania. Przystępujący zaś nie był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi „nie” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w oparciu o subiektywne przeświadczenie, że naliczona mu kara umowna nie dawałaby podstawy do wykluczenia go na podstawie wskazanego przepisu. Argumenty podniesione przez Przystępującego, jak i dowody złożone na okoliczność wykazania, że kontrakt dotyczący Elektrociepłowni Żerań został zrealizowany prawidłowo powinny być poddane ocenie przez Zamawiającego, o ile Zamawiający, prawidłowo poinformowany o naliczeniu kar umownych spółce Polimex Mostostal dążyłby do wyjaśnienia związanych z tym zdarzeniem okoliczności. Nie ma też znaczenia w sprawie kwestia tego, czy wykonawca, na którego zostały nałożone kary umowne ma zamiar dążyć do ich uchylenia czy pomniejszenia. Na moment oceny spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu możliwość uchylenia kary umownej miała charakter przyszły i niepewny, Przystępujący nie mógł zatem na tej podstawie odstąpić od podania Zamawiającemu stosownych informacji. Fakt, że w przekazanym Zamawiającemu „Sprawozdaniu finansowym za rok zakończony dnia 31 grudnia 2021 roku wraz ze sprawozdaniem z badania biegłego rewidenta” Polimex Mostostal S.A.” zawarta została informacja o nałożeniu na spółkę Polimex Mostostal ww. kar umownych nie dawała podstawy do uznania, że Zamawiający został należycie poinformowany o tych karach. Sprawozdanie nie zostało złożone w celu wykazania, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W piśmie przewodnim Przystępujący zaliczył ten dokument do środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o których mowa w 8.2. IDW (w tym przypadku warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, pkt 8.2.3 IDW). Zamawiający nie miał więc ani podstaw, ani powodów by w sprawozdaniu złożonym przez Przystępującego w celu wykazania potencjału finansowego niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia doszukiwać się informacji dotyczących innych okoliczności związanych z udziałem Przystępującego w postępowaniu. Nie można przy tym pominąć, że „Sprawozdanie…” ma 76 stron i trudno oczekiwać od Zamawiającego, że podda on analizie tak obszerny i szczegółowy dokument w zakresie szerszym niż niezbędne minimum. Zamawiający mógł więc nie zauważyć w treści sprawozdania informacji o karach umownych dotyczących inwestycji dotyczącej Elektrociepłowni Żerań. Przystępujący miał obowiązek zawrzeć wszelkie niezbędne informacje w treści oświadczenia JEDZ. Argumentacja Przystępującego dotycząca przekazania Zamawiającemu informacji o karach umownych w „Sprawozdaniu…” i o sprzeczności treści JEDZ oraz „Sprawozdania…” w ocenie Izby stworzona została wyłącznie na potrzeby obrony wykonawcy w toku postępowania odwoławczego i służyć miała uniknięciu konsekwencji błędu Przystępującego popełnionego na etapie wypełniania JEDZ przez Polimex Mostostal. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący czy Polimex Mostostal S.A. działali w sposób celowy. Zawarcie nieprawdziwej informacji w treści JEDZ oraz potwierdzenie aktualności tego oświadczenia zdaniem Izby było raczej przejawem rażącego niedbalstwa. Przystępujący dysponował informacjami o nałożonych na Polimex Mostostal karach umownych. Trudno przyjąć, że w takiej sytuacji świadomie podjąłby on ryzyko wykluczenia z postępowania za wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Zaznaczenie odpowiedzi „tak” w odpowiedniej rubryce JEDZ i przedstawienie Zamawiającemu podstawowych okoliczności dotyczących kar umownych nie nastręczałoby żadnych trudności (o czym świadczy taki właśnie sposób wypełnienia oświadczeń JEDZ przez dwóch konsorcjantów Przystępującego – Mosty Łódź S.A. i PolbudPomorze sp. z o.o.). W konsekwencji powyższych ustaleń w ocenie Izby działanie Przystępującego wypełniło przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie potwierdził się natomiast zarzut nr 2 odwołania. Zarzut ten miał charakter wynikowy wobec zarzutu nr 1, ale Izba uznała, w szczególności wobec uzasadnienia oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu nr 1, że nie ma podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 16 Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Podstawą zarzutu nr 2 było twierdzenie Odwołującego o przyjęciu przez Zamawiającego odmiennych zasad do oceny sytuacji Konsorcjum Strabag (wykluczonego za wprowadzenie w błąd Zamawiającego na wcześniejszym etapie postępowania) i Konsorcjum Polimex w analogicznym stanie faktycznym w tym samym postępowaniu. Izba wzięła jednak pod uwagę fakt, żę Zamawiający oświadczył, że Przystępujący wprowadził go w błąd, a o okolicznościach tego faktu Zamawiający dowiedział się z odwołania. Trudno w tej sytuacji uznać, że Zamawiający złamał zasady wynikające z art. 16 Pzp. Istotą wprowadzenia zamawiającego w błąd jest podejmowanie przez niego określonych, obiektywnie błędnych czynności w wyniku działania na podstawie nieprawdziwych informacji przekazanych zamawiającemu przez wykonawcę. Uznanie w tej sytuacji, że zamawiający naruszył art. 16 Pzp oznaczałoby przyjęcie, że Zamawiający ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka na co brak jest podstawy w ustawie Pzp. Z powyższych względów Izba oddaliła zarzut nr 2, ale waga i rozmiar tego zarzutu nie uzasadniały jednak dzielenia po połowie kosztów między Przystępującym i Odwołującym -znaczenie zarzutu uwzględnionego uzasadniało obciążenie Przystępującego całością kosztów postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… 17 …

…Sygn. akt: KIO 2959/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 sierpnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2025 roku przezwykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Muzeum Powstania Warszawskiego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Gdańsku kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. Sygn. akt: KIO 2959/25 Uzasadnienie Zamawiający – Muzeum Powstania Warszawskiego prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Rozbudowa Muzeum Powstania Warszawskiego przy ul. Grzybowskiej 79 W Warszawie” (znak: MPW1/GDS) zwane dalej „Postępowaniem”.Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 437984-2025 z dnia 7 lipca 2025 r. W dniu 17 lipca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesioneodwołanie przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku (zwanego dalej „Odwołującym”), wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp ​ zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w poprzez sformułowanie w Specyfikacji Warunków Zamówienia – Część XV „Kryteria oceny ofert” ust. 3 pkt 3 kryterium oceny ofert w zakresie „kwalifikacji zawodowych i​ doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” dotyczącego akustyka, zgodnie z którym oceniane będzie doświadczenie osoby posiadającej wyższe wykształcenie techniczne w specjalności akustyka: „(…) która w okresie ostatnich 15 lat samodzielnie l​ ub jako członek zespołu autorskiego w funkcji kierownika tego zespołu, wykonała co najmniej 1​ projekt ochrony przeciwdźwiękowej i akustyki wnętrz wraz projektem technologii scenicznej dla budowy budynku użyteczności publicznej (…)”, mimo iż kompetencje akustyka oraz projektanta technologii scenicznej to dwie odrębne specjalizacje, wymagające innych kwalifikacji, kompetencji technicznych i doświadczenia zawodowego, które – co do zasady – są spełniane przez inne osoby, czym Zamawiający w sposób sztuczny ograniczył konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w Specyfikacji Warunków Zamówienia – Część XV „Kryteria oceny ofert” ust. 3 pkt 3 kryterium oceny ofert w zakresie „kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” dotyczącego akustyka, w następujący sposób: „3) Jeśli wykonawca skieruje do wykonania zamówienia akustyka - osobę posiadającą wyższe wykształcenie techniczne w specjalności akustyka, która w okresie ostatnich 15 lat samodzielnie lub jako członek zespołu autorskiego w funkcji kierownika tego zespołu, wykonała co najmniej 1 projekt ochrony przeciwdźwiękowej i akustyki wnętrz dla budowy budynku użyteczności publicznej, który był podstawą uzyskania pozwolenia na budowę, w którym mieści się sala koncertowa, operowa, teatralna lub widowiskowa albo wielofunkcyjna (z wyłączeniem kin, hal sportowych oraz obiektów ​ galeriach handlowych) przeznaczona dla wydarzeń kulturalnych o pojemności stałej lub mobilnej widowni nie mniej w niż 200—miejsc, a sala ta została wykonana.” 3.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie po uzupełnieniu w dniu 23 lipca 2025 roku brakującego pełnomocnictwa dla osoby podpisującej odwołanie, uprawniające do wniesienia odwołania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustalił, że w do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 22 lipca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wpłynęło pismo Odwołującego (pismo z dnia 21 lipca 2025 roku) – Wniosek o umorzenie postępowania. Odwołujący wniósł o: 1)umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie przepisu art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na faktyczne uwzględnienie zarzutu zawartego w Odwołaniu przez Zamawiającego i dokonanie zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia w zgodzie z żądaniami Odwołującego, 2 ) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego z uwzględnieniem przepisu § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W uzasadnieniu wniosku Odwołujący wskazał, że 1. W Odwołaniu z dnia 17 lipca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: „naruszenie przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie ​w Specyfikacji Warunków Zamówienia – Część XV „Kryteria oceny ofert” ust. 3 pkt 3 kryterium oceny ofert w zakresie „kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” dotyczącego akustyka, zgodnie z którym oceniane będzie doświadczenie osoby posiadającej wyższe wykształcenie techniczne w specjalności akustyka: „(…) która w okresie ostatnich 15 lat samodzielnie lub jako członek zespołu autorskiego w funkcji kierownika tego zespołu, wykonała co najmniej 1 projekt ochrony przeciwdźwiękowej i akustyki wnętrz wraz projektem technologii scenicznej dla budowy budynku użyteczności publicznej (…)”, mimo iż kompetencje akustyka oraz projektanta technologii scenicznej to dwie odrębne specjalizacje, wymagające innych kwalifikacji, kompetencji technicznych i doświadczenia zawodowego, które – co do zasady – są spełniane przez inne osoby, czym Zamawiający w sposób sztuczny ograniczył konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasadę proporcjonalności”. 2. W związku z tak sformułowanym zarzutem Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w Specyfikacji Warunków Zamówienia – Część XV „Kryteria oceny ofert” ust. 3 pkt 3 kryterium oceny ofert w zakresie „kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” dotyczącego akustyka, w następujący sposób: „3) Jeśli wykonawca skieruje do wykonania zamówienia akustyka - osobę posiadającą wyższe wykształcenie techniczne w specjalności akustyka, która w okresie ostatnich 15 lat samodzielnie lub jako członek zespołu autorskiego w funkcji kierownika tego zespołu, wykonała co najmniej 1 projekt ochrony przeciwdźwiękowej i akustyki wnętrz dla budowy budynku użyteczności publicznej, który był podstawą uzyskania pozwolenia na budowę, ​w którym mieści się sala koncertowa, operowa, teatralna lub widowiskowa albo wielofunkcyjna (z wyłączeniem kin, hal sportowych oraz obiektów w galeriach handlowych) przeznaczona dla wydarzeń kulturalnych o pojemności stałej lub mobilnej widowni nie mniej niż 200—miejsc, a sala ta została wykonana.” W dniu 18 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o zmianie Specyfikacji Warunków Zamówienia – Część XV „Kryteria oceny ofert” ust. 3 pkt 3 kryterium oceny ofert ​ zakresie „kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” dotyczącego akustyka w w sposób wskazany w pkt 2 powyżej. Tym samym należy uznać, że Zamawiający faktycznie uwzględnił odwołanie Odwołującego, uznając zawarte w nim żądanie. W ocenie Odwołującego zachodzi zatem podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie przepisu art. 568 pkt 3 ustawy Pzp ​ zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. w Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów podniesionych przez Odwołującego. W powyższych okolicznościach, w ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w związku z​ e zmianą treści SW Z w sposób, który czyni zadość żądaniom Odwołującego zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, ż​ e nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał modyfikacji SWZ, w sposób zgodny z​ żądaniem Odwołującego. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała czynność Zamawiającego (sporna treść SW Z), wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć kwestionowanej czynności Zamawiającego. Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia było zaskarżone postanowienie SW Z-Część XV „Kryteria oceny ofert” ust. 3 pkt 3 kryterium oceny ofert w zakresie „kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” dotyczące akustyka. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku a​ rt. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina ​z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Celem ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający zmienił zaskarżone postanowienie SW Z, tym samym czynność (postanowienie SW Z) stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności (postanowienie SW Z), która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego (nieistniejącego postanowienia SWZ). W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​ sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 10 000 zł 00 gr, o czym orzeczono ​ pkt 2 sentencji orzeczenia. w Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2687/20 WYROK z dnia 6 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakt Spółka Akcyjna z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Budimex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakt Spółka Akcyjna z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakt Spółka Akcyjna z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2687/20 Uzasadnie nie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79” (nr ref. GDDKiA.O.WA.D-3.2410.33.2020).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 114-275646. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 19 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Trakt Spółka Akcyjna z siedzibą w Górkach Szczukowskich oraz Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (dalej jako „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność odrzucenia oferty Odwołującego dokonaną dnia 8 października 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta złożona przez Konsorcjum nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do skrajni, własności drewna i lokalizacji zjazdów na teren budowy; Zamawiający błędnie zinterpretował wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz nie zastosował przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp i nie poprawił oczywistej omyłki wykonawcy, który wyjaśnił, że drewno pochodzące z wycinki będzie własnością Zamawiającego na poprawne stwierdzenie, że będzie własnością wykonawcy; 2.art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; Odwołujący zarzucił niewłaściwą ocenę wyjaśnień Konsorcjum udzielonych na wezwanie Zamawiającego; 3.art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, że oferta Konsorcjum zawiera błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego obejmujących uiszczony wpis, wynagrodzenie pełnomocnika i uiszczoną opłatę skarbową oraz koszty dojazdu na rozprawę. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do kwestii dotyczącej skrajni, Odwołujący wskazał, iż odpowiadając na pytanie nr 25 przekazał wymaganą przez Zamawiającego tabelę z rozwiązaniami projektowymi przyjętymi w kalkulacji ceny oferty. Dowodzi tego załącznik nr 14 do wyjaśnień z dnia 14 września 2020 r. Odwołujący potwierdził w nim, że w wycenie uwzględnił zapisy PFU. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że „ww. dane są zgodne z załączonym przez Zamawiającego Programem- FunkcjonalnoUżytkowym” - tym samym potwierdził, że zapisy punktów 1.1.3.1 oraz 2.1.16.2.1. PFU zostały uwzględnione przy kalkulacji ceny oferty, czyli wysokość skrajni jest równa 4,9 m. Odwołujący wyjaśnił, że nie przygotowywał do celów wyceny własnych rysunków koncepcyjnych i w żadnym miejscu odpowiedzi tak nie twierdził. Natomiast w załączniku nr 15 do wyjaśnień jedynie skopiował rysunki poglądowe przygotowane przez Zamawiającego, które wziął pod uwagę przy kalkulacji. Zamawiający powinien zdawać sobie sprawę, że są to jego rysunki, a nie własne opracowania wykonawcy. Załączone przez Odwołującego rysunki pochodzące od Zamawiającego specjalnie zostały przez Odwołującego w załączniku nr 15 „rozmyte”, aby uniemożliwić odczytanie znajdujących się na nich wymiarów, które wprowadzały wykonawców w błąd, pokazując skrajnię 4,5 m. Skoro rysunki znajdujące się w załączniku nr 15 zostały rozmyte, to odczytanie z nich wymiarów było niemożliwe. Zatem Zamawiający błędnie założył, że Odwołujący przyjął skrajnię w wysokości 4,5 m. Zdając sobie sprawę z wymogów określonych w PFU, Odwołujący zakładał wykonanie skrajni według wymiarów wymaganych przez Zamawiającego. Nadinterpretacją odpowiedzi na pytanie nr 25 było bezpodstawne twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący założył w ofercie wykonanie obiektu niespełniającego jego wymagań. W odniesieniu do kwestii dotyczącej drewna z wycinki, Odwołujący zgodził się, że doszło do zmiany postanowień SIW Z i usunięcia fragmentu mówiącego, że drewno jest własnością Zamawiającego, niemniej w jego ocenie Zamawiający wyciągnął z wyjaśnień Odwołującego nieprawidłowe wnioski. Wskazał, iż gdyby zmiana polegała na tym, że drewno miałoby być własnością Zamawiającego, to wówczas skutkiem zmiany byłaby utrata przychodu wykonawcy z tytułu sprzedaży drewna. Zmiana polegająca na tym, że drewno będzie własnością wykonawcy, nie powoduje po jego stronie wzrostu kosztów, przeciwnie - je zmniejszy, gdyż będą one pokryte ceną sprzedaży drewna, która trafi na konto wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, iż koszty ścięcia drzew i ich przewiezienia na miejsce składu były uwzględnione w ofercie, wykonawca ponosi je bowiem niezależnie od tego, czy on, czy zamawiający będzie właścicielem tego drewna. W pierwotnej wersji SIW Z przychód ze sprzedaży drewna miał należeć do Zamawiającego jako jego właściciela, a po zmianie SIW Z - do wykonawcy. Zmiana SIW Z była więc korzystna dla wykonawców. Pomyłka polegająca na podaniu w treści wyjaśnień pierwotnego postanowienia SIW Z, że drewno będzie własnością Zamawiającego, zamiast - z uwagi na zmianę SIW Z - własnością wykonawcy, nie może być potraktowana jako niezgodność z SIW Z, gdyż zmiana SIW Z nastąpiła na korzyść wykonawców. Pomyłka polegająca na podaniu pierwotnego postanowienia SIW Z jest więc nieistotna także, jeśli się weźmie pod uwagę wartość oferty. W związku z powyższym oferta wykonawcy jest zgodna z SIW Z, ponieważ obejmuje wszystkie czynności i koszty wymagane dokumentami przetargowymi. Jeśli uznać, że wyjaśnienia Konsorcjum w odpowiedzi na pytania Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny powinny być potraktowane na równi z ofertą, to zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z oczywistą omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. W odniesieniu do kwestii lokalizacji wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych, zdaniem Odwołującego Zamawiający niesłusznie powołał się na punkt 1.2.3.3. PFU, ponieważ tekst przytoczony w piśmie Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum dotyczy lokalizacji zaplecza budowy (baz, warsztatów, magazynów, składowisk, placów postojowych, maszyn budowlanych), a nie dróg dojazdowych. W związku z tym argument Zamawiającego jest niezasadny, a lokalizacja dróg dojazdowych jest zgodna z PFU. Odwołujący wskazał, iż pkt 1 ppkt a PFU zobowiązuje wykonawców do oszczędnego korzystania z terenu, minimalnego jego przekształcenia oraz uporządkowania po zakończeniu prac. Zaplanowane przez Odwołującego rozmieszczenie dróg dojazdowych zostało sporządzone zgodnie z tym wymaganiem. Odwołujący wskazał, iż wjazd w km ok. 0+900 na plac budowy będzie następował bezpośrednio z drogi krajowej nr 79, czyli wjazd nie będzie się znajdował na żadnym terenie leśnym, tylko na drodze krajowej. Nowa obwodnica została bowiem wytyczona przez Zamawiającego w taki sposób, że styka się w punkcie ok. km 0+900 z dotychczasową drogą krajową nr 79 i nowa obwodnica nachodzi na istniejący ślad drogi krajowej. Odwołujący wskazał, iż w miejscu nowej obwodnicy znajduje się teraz prywatny las, ale jest on przeznaczony do wycinki pod projektowaną obwodnicę. Podkreślił, że chociaż na odcinku około km 0+350 do km 2+500, w którym znajduje się wjazd km 0+900, projektowana obwodnica po jej wykonaniu będzie graniczyć z lasem, to jednak taki przebieg obwodnicy wskazał Zamawiający w swojej koncepcji, a nie wykonawca. Wjazd na teren budowy obwodnicy Odwołujący zlojalizował tak, żeby wjeżdżać na niego wprost z drogi krajowej, a nie jakimiś innymi drogami. Odwołujący przedstawił fragment rysunku nr 2 z Koncepcji Programowej. Odnosząc się do wjazdu w km ok. 2+400 nowo budowanej obwodnicy, Odwołujący wyjaśnił, że teren tego wjazdu to właśnie szlak nowo projektowanego łącznika obwodnicy z istniejącą drogą krajową nr 79. Również w tym przypadku wjazd będzie z drogi krajowej nr 79 na teren budowy. Zgodnie z PFU pkt. 1.1.3.2. w miejscu km 2+392 nowej obwodnicy ma być zlokalizowane jej skrzyżowanie w formie ronda z drogą gminną nr 190331 oraz z nowym łącznikiem do dotychczasowej drogi krajowej nr 79 (odcinek drogi krajowej stanowi ul. Sosnową). Podając lokalizację wjazdu w km ok. 2+400 Odwołujący miał na myśli to skrzyżowanie (rondo), którego środek stanowi punkt 2+392 oraz ów łącznik między tym rondem a dotychczasową drogą krajową. W istocie to nie Odwołujący, lecz Zamawiający wybrał lokalizację tego zjazdu, gdyż nakazał budowę łącznika w konkretnym kilometrze projektowanej obwodnicy. Skoro nowo budowana droga (łącznik) ma prowadzić do drogi krajowej nr 79, to wprost oczywiste jest, że dojazdem na teren budowy tego łącznika będzie droga krajowa. Odwołujący przedstawił fragment rysunku nr 2 z Koncepcji Programowej Odnosząc się do wjazdu w km ok. 4+200, Odwołujący wyjaśnił, że dojazd będzie zlokalizowany najkrótszą możliwą drogą i będzie obsługiwał budowę mostu na rzece Krępiance. Zamawiający zarzuca nam, że droga dojazdowa jest zlokalizowana w odległości mniejszej niż 300 m od rzeki, ale żeby wybudować most na tej rzece, trzeba dojechać w bezpośrednie jej sąsiedztwo. Z logicznych względów budowa mostu przez rzekę wymaga zbudowania go w odległości mniejszej niż 300 metrów od rzeki. Z kolei dojazdem do mostu będzie droga, której częścią będzie most. Żadne inne wjazdy na teren budowy tej drogi i mostu nie będą zrobione. Odwołujący przedstawił fragment rysunku nr 2 z Koncepcji Programowej. Podsumowując argumentację dotyczącą wjazdów wskazał, iż zaproponowana przez Konsorcjum lokalizacja wjazdów jest zgodna z dokumentami przetargowymi, a wskazane wyżej wjazdy wręcz narzucają się z logiczną koniecznością i są z tych samych względów najtańsze w wykonaniu. Nie mogą w jakikolwiek sposób zagrażać środowisku, skoro mają przebiegać w śladzie nowo projektowanych i wykonywanych dróg. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Odwołujący nie zgodził się z argumentem Zamawiającego, że w ofercie zostały pominięte elementy zamówienia mające wpływ na wysokość ceny. Taka sytuacja nie miała miejsca, gdyż zaoferowana przez niego cena zawiera wszystkie elementy robót zawarte w dokumentach przetargowych. Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, że złożone as wyjaśnienia „są bardzo ogólnikowe, nie zawierają wystarczających dowodów ani wyliczeń i w żaden sposób nie wyjaśniają powziętych przez Zamawiającego wątpliwości” zaznaczył, że to Zamawiający skonstruował pytania, na które wykonawca miał odpowiedzieć. Nie zgodził się, aby szczegółowe i poparte wyliczeniami wyjaśnienia dotyczące wszystkich 79 pytań Zamawiającego (w tym niektóre z podpunktami) uznać ogólnikowymi. Odwołujący wskazał, że zawarł w wyjaśnieniach także dodatkowe informacje ponad te, o które szczegółowo pytał Zamawiający. Odnośnie pytania nr 5 Odwołujący wskazał, iż punkt 2.2.2 PFU, na który powołał się w wyjaśnieniach, jednoznacznie określa ilości dokumentów, jakie ma sporządzić wykonawca. Zdaniem Odwołującego przepisywanie do wyjaśnień treści punktu 2.2.2 PFU nie było konieczne. Ponadto podanie tego argumentu w kontekście rażąco niskiej ceny nie ma żadnych podstaw, ponieważ wydrukowanie jednego lub kilku egzemplarzy dokumentów jest marginalnie niskim kosztem w stosunku do wartości oferty w niniejszym postępowaniu. Jeżeli chodzi o pytanie nr 2 dotyczące zapewnienia ciągłości dostaw kruszyw, to odpowiedź Odwołującego była wyczerpująca. Zamawiający w pytaniu chciał uzyskać potwierdzenie, że Odwołujący będzie miał zapewnioną ciągłość dostaw kruszyw i że uwzględnił to w ofercie i w wyjaśnieniach takie zapewnienie uzyskał. Zamawiający nie żądał przedstawienia dokumentów to potwierdzających. Oczywistym jest, że takie materiały jak kruszywa są podstawowym elementem przy budowie dróg i każdy wykonawca ma podpisane bieżące umowy z kopalniami w zależności od zapotrzebowania. Po zawarciu umowy o wykonanie zamówienia Odwołujący wskazał, iż podpisze stosowną umowę po zaakceptowaniu rodzaju kruszywa przez laboratorium GDDKiA. Wreszcie, kwestia zapewnienia ciągłości dostaw nie ma związku z kosztami przyjętymi do złożenia oferty, gdyż jest to zagadnienie zdolności technicznych i organizacyjnych wykonawcy do realizacji zamówienia w terminie, a nie wysokości ceny. Pytanie Nr 17 zadane przez Zamawiającego było ogólne i udzielenie bardziej szczegółowej odpowiedzi wiązałoby się z przepisaniem wszystkich wymogów zawartych w Tomie III SIW Z. Dlatego odpowiedź Odwołującego była krótka i rzeczowa, potwierdzająca uwzględnianie wszystkich tych zapisów. Szczegółowe wyjaśnienia zostały zawarte w odpowiedziach na pozostałe pytania, które dotyczyły poszczególnych elementów zawartych w Tomie III SIW Z. Jeżeli Zamawiający chciał wyjaśnić inne elementy zawarte w Tomie III SIWZ, to mógł o to poprosić. W odpowiedzi na pytanie Nr 57 dotyczące wykonania inwentaryzacji, wbrew temu, co zarzucił Zamawiający w piśmie o odrzuceniu oferty, Odwołujący odniósł się do wszystkich elementów wskazanych w pytaniu. Sposób wykonania inwentaryzacji, jak również teren, na którym należy ją wykonać, tak jak Odwołujący napisał w odpowiedzi, zawarty jest w punkcie 1.2.3.2. ppkt. 12 PFU: „wykonaniem inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów budowlanych na terenach przyległych oraz dokonaniem z udziałem przedstawicieli Inżyniera, Wykonawcy, gestorów i zarządców, inwentaryzacji dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy jak i w jego otoczeniu, których stan może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych”. Odwołujący wskazał, iż inwentaryzację stanu technicznego przeprowadza się każdorazowo w taki sposób, jak Zamawiający to określił, a w odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący potwierdził, że ujął to w ofercie. Jeżeli chodzi o odpowiedź na pytanie 67 dotyczące pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości wykorzystywanych do wykonania badań podłoża, Odwołujący nie zgodził się z tezą Zamawiającego, że nie odpowiedział, w jaki sposób pokryje powyższe koszty. W załączniku nr 9 do wyjaśnień Odwołujący pokazał rozbicie kosztów wykonania dokumentacji projektowej, które ma pokryć podwykonawca, a które on. Z tego załącznika wynika, że Odwołujący uwzględnił koszty w wysokości 60.584,33 zł netto na pokrycie pozostałych kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji geotechnicznej. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w dniu 16 września 2020 r. w artykule „Co się stało z cenami na budowę dróg” zamieszczonym na portalu Rynek Infrastruktury, Dyrektor GDDKiA poinformował o zamiarze odrzucania ofert poniżej 70 % kosztorysu inwestorskiego, podając jako jeden z przykładów budowę obwodnicy Lipska. Jednocześnie w swojej wypowiedzi pokazuje on różne sposoby wycen kosztorysów inwestorskich, informując na przykładzie obwodnicy Wąchocka, że mogą być one mocno zawyżone w stosunku do cen rynkowych, ponieważ są sporządzane według cen z Sekocenbudu bez podstawy, jaką są projekty wykonawcze. Zdaniem Odwołującego obiektywna ocena jego wyjaśnień nie potwierdzi stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie udzielił prawidłowych wyjaśnień w celu przekonania Zamawiającego, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż oferowana cena obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia. Błędne było wysnucie przez Zamawiającego, na podstawie nieprawidłowej interpretacji udzielonych przez Konsorcjum odpowiedzi, że zaoferowana cena nie obejmuje wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, iż skrajnia obiektów uwzględniona jest prawidłowo i wliczona w poz. Roboty w Wykazie Płatności złożonym wraz z ofertą. Koszt wjazdów/wyjazdów na plac budowy również został przyjęty prawidłowo i wliczony w cenę poz. Wymagania Ogólne Wykazu Płatności, natomiast utylizacja lub inne zagospodarowanie drewna zostały również uwzględnione w poz. Roboty. W związku z powyższym powoływany przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie mógł być zastosowany. Zamawiający w dniu 3 listopada 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, niższą aż o 43,90% od wartości szacunkowej zamówienia. Ponadto oferta Odwołującego jest niezgodna z SIW Z, a w konsekwencji zawiera błąd w obliczeniu ceny, co dodatkowo wpływa na fakt, że zaoferowana w ofercie cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską. Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Podkreślił także, że art. 90 ust. 1a nakłada na Zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia. W przedmiotowej sprawie cena oferty zaproponowana przez Odwołującego jest niższa aż o 43,90% od wartości szacunkowej zamówienia, co już na pierwszy rzut oka wskazuje, że Zamawiający nie mógł nie mieć wątpliwości odnośnie tej ceny i zobowiązany był wszcząć procedurę jej wyjaśnienia. W kontekście ciężaru wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz konieczności złożenia konkretnych, wyczerpujących wyjaśnień, Zamawiający powołał się na orzecznictwo Izby, w tym wyroki z dnia 6 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1242/20, z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1311/20, z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20, z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1362/19. Zdaniem Zamawiającego złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia są lakoniczne, bardzo ogólnikowe i nie zawierają żadnych dowodów na obalenie domniemania złożenia przez Odwołującego oferty zawierającej cenę rażąco niską. Wobec powyższego, Zamawiający mógł dokonać tylko jednej czynności, tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Na potwierdzenie prawidłowości działania Zamawiający przywołał wyroki Izby z dnia 28 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1029/20, z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt KIO 410/20, z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2332/19, z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 992/19. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w punkcie 1 i 3 odwołania, tj. naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, iż z treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w procedurze wyjaśniania treści oferty wyraźnie wynika, że nie przewidział on, a co za tym i nie wycenił wszystkich elementów robót koniecznych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj. (i) przyjął skrajnię pionową obiektu W D-5 oraz W D-7 niezgodną z SIW Z; (ii) zaplanował lokalizację wjazdu na teren budowy w km 0+900 niezgodnie z warunkami określonym w SIW Z oraz (iii) niezgodnie z SIW Z przyjął, że drewno pochodzące z wycinki jest własnością Zamawiającego. Tym samym oferta Odwołującego jednocześnie jest niezgodną z treścią SIW Z, zawiera błąd w obliczeniu ceny i w konsekwencji zaproponowana przez Odwołującego w ofercie cena jest ceną rażąco niską. Z treści wyjaśnień Odwołującego jasno wynika, że oferta nie zawiera wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie wskazane w odrzuceniu fragmenty oferty Odwołującego są niezgodne z treścią SIW Z, jest to niezgodność, której nie da się usunąć i tylko na tej podstawie Zamawiający nie tylko był uprawniony, ale i zobowiązany do jej odrzucenia. Zamawiający wskazał, iż przeprowadził procedurę wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż malał uzasadnione wątpliwości, nie tylko w zakresie zaoferowanej ceny (rażąco niska cena jako samodzielna przesłanka odrzucenia oferty), ale również co do zgodności oferty z treścią SIW Z. Przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły przedmiotowe wątpliwości wobec czego Zamawiający ofertę odrzucił, także jako ofertę niezgodną z treścią SIW Z. Zamawiający powołał się na wyroki Izby z dnia 9 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1438/19, z dnia 20 marca 2018 r., sygn. akt KIO 423/18, z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 246/19 Wskazał ponadto, iż dokonał należytej oceny oferty Odwołującego i uznał, że jej treść jest niezgodna z treścią SIW Z. Dodatkowo, co jednakże stanowiło subsydiarną podstawę odrzucenia, w związku z tą niezgodnością oferta zawierała błąd w ustaleniu ceny. Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że nieuwzględnienie w ofercie wszystkich wymagań SIW Z skutkuje m.in. błędem w obliczeniu ceny, gdyż do jej wyliczenia wykonawca (Odwołujący) przyjmuje niewłaściwe dane, a co za tym idzie sposób jej wyliczenia jest niezgodny z wymaganiami określonymi w SIW Z (Zamawiający powołał się na wyroki Izby z dnia 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 460/16, z dnia 27 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1050/19). Zdaniem Zamawiającego treść odwołania stanowi jedynie polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego, podczas gdy Odwołujący powinien był udowodnić, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty niezgodnie z ustawą Pzp. W kontekście skrajni Zamawiający zauważył, że Odwołujący twierdzi, że uwzględnił w Cenie Oferty zapisy pkt. 1.1.3.1 oraz 2.1.16.2.1 PFU, czyli wysokość skrajni pionowej równą 4,9m. Natomiast jednocześnie podkreśla, Iż „ (...) w załączniku nr 15 do naszych wyjaśnień z dnia 14.09.2020 r. jedynie skopiowaliśmy rysunki poglądowe przygotowane przez Zamawiającego, które wzięliśmy pod uwagę przy naszej kalkulacji.” Zamawiający wskazał, że Odwołujący dopiero w odwołaniu przedstawił jaka przyjął wysokość skrajni (4,9m). Takiej Informacji w wyjaśnieniach z dnia 14.09.2020, będących postawą czynności Zamawiającego, nie było. W takim razie należy uznać je za spóźnione i nie mogę one w ogóle być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości działań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Dalej Zamawiający wskazał, iż w wyjaśnianych w odpowiedzi na pytanie nr 25 Odwołujący poinformował, iż „W załączniku nr 15 przedstawiamy rysunki koncepcyjne, zgodne z PFU, przyjęte do wyceny.” Załącznik nr 15 zawiera rysunki sporządzone na potrzeby Koncepcji Programowej, które zostały udostępnione przez Zamawiającego jako część Informacyjna, niewiążąca. Zgodnie z pkt 1.2 PFU Koncepcja Programowa jest wiążąca w zakresie m.in. układu powiązań drogowych i parametrów technicznych dróg, z wyjątkami wyszczególnionymi w PFU. Odwołujący wyraźnie stwierdza, iż rysunki stanowiące załącznik nr 15 były podstawą wyceny oferty a skrajnia plonowa na tych rysunkach wynosi 4,5m dla W D-5 oraz W D-7. Natomiast zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU skrajnia pionowa powinna wynosić 4,9m, przy założeniu budowy dróg klasy Z i L nad drogą krajową. W przypadku założenia budowy dróg klasy Z i L pod drogą krajową nr 79 obowiązuje pkt. 2.1.16.2.1 ppkt c). W związku z powyższym Odwołujący dla. obiektu W D-5 powinien przyjąć skrajnię pionową równą 4,9m - zatem Odwołujący powinien zwiększyć skrajnię pionową 0 0,4m względem załącznika nr 15, bądź przyjąć skrajnię pionową równą 4,8m - czyli zwiększyć skrajnię pionową 0 0,3m względem załącznika nr 15. Natomiast dla obiektu WD-7 powinien przyjąć skrajnię pionową równą 4,9m - zatem Odwołujący powinien zwiększyć skrajnię pionową 0 0,4m względem załącznika nr 15, bądź przyjąć skrajnię pionową równą 4,7m czyli zwiększyć skrajnię pionową 0 0,2m względem załącznika nr 15. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego treść oferty jest niezgodna z treścią SIW Z pkt 1.1.3.1 oraz 2.1.16, 2.1 PFU. Tym samym Odwołujący nie wycenił w swojej ofercie kosztów z tym związanych, co skutkuje błędem w obliczeniu ceny oferty. Odnosząc się do wyjaśnień Odwołującego na pytanie nr 60 z części C (drewno z wycinki) Zamawiający podkreślił, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego oraz który złożył ofertę jest zobowiązany znać wymagania zawarte w SIW Z, niezależnie czy zmiana SIW Z była korzystna finansowo dla wykonawcy czy nie. W związku z powyższym treść oferty, w tym wyjaśnienia są niezgodne z treścią SIW Z, a cena ofertowa nie zawiera wszystkich elementów SIW Z. Ponadto, jak Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wyjaśnienia Odwołującego są bardzo ogólnikowe, nie zawierają wystarczających dowodów ani wyliczeń i w żaden sposób nie wyjaśniły powziętych przez Zamawiającego wątpliwości. W szczególności nie pozwoliły na określenie czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej. Wykonawca, w przypadku niektórych pytań nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia wskazanych w Wykazie Płatności cen za poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, jak również w zakresie przyjętych założeń projektowych i technologicznych oraz sposobu uwzględnienia w ofercie postanowień SIW Z. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie kalkulacji ceny oferty. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie dały Zamawiającemu możliwości zweryfikowania poprawności dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji ceny. Wyjaśnienie winno być wyczerpujące, konkretne, przekonujące ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, oraz potwierdzone dowodami. Z wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp musi jednoznacznie wynikać możliwość zaoferowania takiej ceny, m. in. poprzez złożenie szczegółowych kalkulacji i wyliczeń. Tego Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał. W odniesieniu do pytania nr 53 z części C Zamawiający wskazał, iż pytanie dotyczyło wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych, a nie lokalizacji dróg dojazdowych. Placem budowy jest również zaplecze budowy. Przedłożone wyjaśnienie Odwołującego było ogólnikowe I nie zawierało żądnych konkretów lub dowodów. Bardziej szczegółowe wyjaśnienia Odwołujący przedstawił dopiero w odwołaniu z dnia 19 grudnia 2020 r., ale w takim razie należy uznać je za spóźnione. Tym samym nie mogę one w ogóle być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości działań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Odnośnie pytania nr 5 z części B Zamawiający zauważył, że Odwołujący w odpowiedzi odwołał się tylko do pkt. 2.2.2 PFU oraz Specyfikacji na projektowanie, natomiast pytanie dotyczyło podania konkretnych ilości dokumentów wraz z ich ilościami. Według Odwołującego przepisanie pkt. 2.2.2 PFU nie było konieczne. Brak udzielenia odpowiedzi nie obalił wątpliwości Zamawiającego, czy Odwołujący uwzględnił konieczność sporządzenia co najmniej 2 kompletnych wniosków o ZRID - zgodnie z wymaganiami pkt. 1.2 PFU. W nawiązaniu do pytania nr 2 z części C Zamawiający wskazał, iż faktycznie w pytaniu prosił o potwierdzenie ciągłości dostaw kruszyw, natomiast w części ogólnej wezwania Zamawiający zaznaczył, iż „Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia. a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Do wyjaśnień w powyższym zakresie Odwołujący nie przedłożył dowodów uprawdopodobniających odpowiedź wykonawcy, np. poprzez przekazanie dotychczasowych umów, referencji, zapytań ofertowych, uzyskanych ofert od dostawców I podwykonawców, w tym z kopalni kruszyw. Tym samym należy uznać, że Odwołujący nie wykazał, aby jego oferta w tym zakresie była zgodna z SIWZ, a co za tym idzie, że cena oferty nie jest rażąco niska i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Odnośne pytania nr 17 z części C Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia Odwołującego na ww. pytanie było ogólnikowe i nie zawierało żadnych konkretów. Ponadto Odwołujący odniósł się wyłącznie do pkt 1.1.1 PFU, natomiast pytanie dotyczyło całego Tomu III, który składa się z PFU wraz z załącznikami. W nawiązaniu do pytania nr 57 z części C. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienie Odwołującego było ogólnikowe i nie zawierało żadnych konkretów lub dowodów. Bardziej szczegółowe wyjaśnienia Odwołujący przedstawił dopiero w odwołaniu, ale w takim razie należy uznać je za spóźnione. Tym samym nie mogę one w ogóle być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości działań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Odnośnie pytania nr 67 z części C Zamawiający zauważył, że wyjaśnienia Odwołującego nie odnoszą się do części pytania - w jaki sposób. W odwołaniu Odwołujący powołuje się na załącznik nr 9, który został przedłożony w wyjaśnieniach - gdzie zostały uwzględnione koszty na pokrycie pozostałych kosztów związanych z wykonaniem dokumentacji geotechnicznej. W odpowiedzi na ww. pytanie w wyjaśnieniach z 14 września 2020 r. Odwołujący nie powołał się na załączniki potwierdzające uwzględnienie ww. kosztów. Przedłożone wyjaśnienia były ogólnikowe i nie zawierały żadnych konkretów lub dowodów. Bardziej szczegółowe wyjaśnienia Odwołujący przedstawił dopiero w odwołaniu, ale w takim razie należy uznać je za spóźnione. Tym samym nie mogę one w ogóle być brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości działań Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. Ponadto odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że w żadnym przypadku nie można uznać, iż wskazanie przez Odwołującego, wbrew jasnej i wyraźnej treści SIW Z w tym zakresie w wyjaśnieniach dotyczących treści jego oferty, że „drewno Pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Zamawiającego” stanowi oczywistą omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający zauważył, iż wyjaśnienia Odwołującego w przedmiotowym zakresie nie mogą budzić wątpliwości, że oferta w tym zakresie jest sprzeczna z treścią SIW Z, gdyż Odwołujący wyraźnie stwierdza, że „drewno pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Zamawiającego”. Takie sformułowanie jest wprost sprzeczne z treścią SIW Z - W W IORB D-01.02.01a v02 pkt 4.1 - która stanowi, że drewno pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Wykonawcy. Tym samym Odwołujący nie wycenił w swojej ofercie kosztów z tym związanych, co skutkuje błędem w obliczeniu ceny oferty. Niezalenie od powyższego Zamawiający wskazał, za wyrokiem Izby z dnia 12 lutego 2020r., sygn. akt KIO 196/20, że aby mówić o omyłce w rozmuleniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy ustalić, czy Zamawiający mógł samodzielnie stwierdzić, jaka była rzeczywista wola wykonawcy, aby móc następnie doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w ofercie z zamiarem, jaki od początku towarzyszył złożeniu oferty. Zasady logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego wskazują, że Zamawiający nie mógłby (nawet gdyby przedmiotowe stwierdzenie znalazło się w treści oferty, samodzielnie zmienić stwierdzenia A na stwierdzenie B. Zdaniem Zamawiającego tego rodzaju omyłka nie mogła zostać poprawiona, gdyż nie dałoby się tej czynności wykonać bez przeprowadzenia negocjacji z: Odwołującym, co, kolei prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. W powyższym kontekście Zamawiający wskazał na wyroki Izby z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 652/19, z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1644/17, z dnia 15 września 2017 r., sygn. akt KIO 1808/17, z dnia 31 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1411/17, z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1083/17 oraz z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1248/18. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta została odrzucona w postępowaniu, wykazał interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego, wezwania wystosowanego do Odwołującego w dniu 29 sierpnia 2020 r. oraz udzielonych w odpowiedzi przez Odwołującego wyjaśnień z dnia 14 września 2020 r., zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 8 października 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 listopada 2020 roku. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowód ze złożonego na rozprawie przez Przystępującego wydruku zdjęcia satelitarnego, natomiast przedstawiony przez Przystępującego rysunek obiektu – przekrój podłużny - uwzględniający wymagane w PFU wymiary skrajni, jako stanowiący jedynie oświadczenie własne Przystępującego, Izba uznała za uzupełnienie stanowiska procesowego Przystępującego. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, której treść – w tym ta przywoływana przez Strony – nie była sporna, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79. Szczegółowy przedmiot zamówienia opisany został w Tomach II – IV SIW Z (tj. Tom II – Warunki Kontraktu, Tom III – PFU wraz z załącznikami, Tom IV – Wykaz płatności). Zgodnie z pkt 15.1 Tomu I SIW Z - IDW cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SIW Z - Tom IV. Zgodnie z pkt 15.8 IDW cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SIW Z. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie Płatności. W pkt 1.1.3.1 PFU wśród parametrów drogi krajowej wskazano skrajnie pionową 4,9m. Zgodnie z pkt 2.1.16.2.1 lit. c) minimalne skrajnie pionowe: i) dla drogi krajowej i jej łącznic skrajnia powinna mieć min. 4.90m; ii) dla pozostałych dróg skrajnię należy zwiększyć o 20,0 cm w stosunku do skrajni wymaganej zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Zgodnie z pkt 1.2.3.2 pkt 12 PFUNie wykluczając innych czynności niezbędnych dla prawidłowego przygotowania Placu Budowy, w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej należy uwzględnić koszty związane z wykonaniem inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów budowlanych na terenach przyległych oraz dokonaniem z udziałem przedstawicieli Inżyniera, Wykonawcy, gestorów i zarządców, inwentaryzacji dróg, tras dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy jak i w jego otoczeniu, których stan może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych, W pkt 1.2.3.3. Przygotowanie i użytkowanie zaplecza budowy wskazano m.in.: 1)„Należy podejmować wszelkie niezbędne działania w celu zachowania przepisów i norm dotyczących ochrony środowiska na Placu Budowy oraz na terenach przyległych do Placu Budowy. Należy unikać uszkodzeń lub uciążliwości dla osób trzecich, własności społecznej i innej, wynikających ze skażenia, hałasu lub innych przyczyn powstałych podczas lub w następstwie Wykonywania Robót. Stosując się do tych warunków, należy mieć szczególny wzgląd na: a)lokalizację zapleczy budowy (baz, warsztatów, magazynów, składowisk, placów postojowych maszyn budowlanych) oraz dróg dojazdowych - w sposób zapewniający oszczędne korzystanie z terenu oraz minimalne jego przekształcenie, po zakończeniu prac - porządkowanie terenu, b)zachowanie środków ostrożności oraz zabezpieczenie terenu przed możliwością powstania pożaru, zanieczyszczeń powietrza pyłami i gazami, zanieczyszczeń zbiorników wodnych i cieków substancjami ropopochodnymi lub toksycznymi, c)zabezpieczenie miejsc wyznaczonych do składowania substancji podatnych na migrację wodną, terenowych stacji obsługi samochodów i maszyn budowlanych w obrębie bazy, poprzez wyłożenie terenu materiałami izolacyjnymi do czasu zakończenia budowy, d)przy wyjazdach z budowy na drogę publiczną utwardzoną, należy zapewnić stanowiska do czyszczenia kół pojazdów; 2)Należy przygotować odpowiednią do zakresu i rozmieszczenia Robót ilość obiektów i urządzeń zaplecza budowy, które należy zlokalizować poza obszarami włączonymi lub projektowanymi do włączenia do Europejskiej Sieci Ekologicznej Natura 2000 oraz poza pozostałymi obszarami chronionymi na podstawie Ustawy o ochronie przyrody. Zaplecze budowy powinno być lokalizowane na gruncie do którego Wykonawca ma tytuł prawny lub pisemną zgodę właściciela lub użytkownika wieczystego. Z zajęcia pod ewentualne zaplecze budowy należy wykluczyć następujące rejony: a)odcinki leśne z uwagi na hałas, zwiększoną dewastację terenu, możliwość zniszczenia roślinności, b)obszary blisko zabudowy mieszkaniowej z uwagi na hałas, zapylenie, c)tereny w pobliżu rzek, cieków i systemów melioracyjnych oraz obszary podmokłe, z uwagi na potencjalne zagrożenie skażeniem wód powierzchniowych. W przypadku konieczności lokalizacji zaplecza budowy na terenie GZW P, należy zastosować dodatkowe zabezpieczenia przed zanieczyszczeniem środowiska gruntowo-wodnego. Zaplecze należy lokalizować na nieużytkach, terenach z zabudową usługową, przemysłową, magazynową, najlepiej bez skupisk zieleni wysokiej. Występujące drzewa i krzewy należy zabezpieczyć osłonami ochronnymi. (…)”. W kontekście lokalizacji zaplecza budowy w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) stanowiącej załącznik do PFU, w punkcie II „Warunki wykorzystywania terenu w fazie realizacji i eksploatacji, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności ochrony cennych wartości zasobów naturalnych i zabytków oraz ograniczenia uciążliwości dla terenów sąsiednich” w ppkt. 11) wskazano: „zaplecze techniczne budowy zlokalizować minimum 300 m od rzeki Krępianki”, zaś w ppkt 12): „zaplecze budowy zlokalizować poza miejscami występowania siedlisk płazów gadów, minimum 500 m od tych miejsc.” W punkcie 2.2.1 PFU Skład Dokumentów wykonawcy wskazano, iż wramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zgodnie z Subklauzulą 5.2 Warunków Kontraktu [Dokumenty Wykonawcy] należy opracować wszelkie opracowania jakie mogą okazać się niezbędne dla zaprojektowania, budowy i użytkowania obiektów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. W szczególności należy opracować niżej wymienione projekty i dokumenty: 1)Mapę sytuacyjno-wysokościową do celów projektowych; 2)Geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych; 3)Uzupełniającą Dokumentację geologiczno-inżynierską i hydrogeologiczną (w razie potrzeby, w formie dodatków do dokumentów przekazanych przez Zamawiającego) 4)Materiały projektowe do uzyskania opinii, uzgodnień i pozwoleń wymaganych przepisami szczególnymi; 5)Raport w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko, wraz ze wszystkimi niezbędnymi materiałami badawczymi, technicznymi i formalno-prawnymi; 6)W razie potrzeby materiały do wniosku o zmianę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach; 7)Projekt budowlany (uwzględniający w sposób szczególny podanie kategorii projektowanych, w ramach inwestycji, dróg stosownie do ich funkcji) wraz ze wszystkimi opracowaniami towarzyszącymi; 8)Dokumentację projektową instalacji i urządzeń towarzyszących (obcych); 9)Kompletne materiały umożliwiające prawidłowe przeprowadzenie audytów bezpieczeństwa ruchu drogowego; 10)Projekt stałej organizacji ruchu dla odcinka drogi krajowej, oraz pozostałych dróg nowoprojektowanych i podlegających przebudowie/rozbudowie; 11)Projekty podziału nieruchomości z wykazem zmian gruntowych, wykazami współrzędnych oraz protokoły przyjęcia granic nieruchomości; 12)Dokumentacja z utrwalenia punktów granicznych wraz z protokołem i szkicem przebiegu granic oraz Dokumentacja niezbędna do wznowienia/ustalenia/wydzielenia granic pasów drogowych znajdujących się liniach rozgraniczających ustalonych w decyzji ZRID, z uwzględnieniem ich projektowanych kategorii; 13)Informacje i Plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; 14)Plan Działań Ratowniczych; 15)Wniosek o zezwolenie na realizację inwestycji drogowej; 16)Wniosek o udzielenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, 17)Projekt wykonawczy wraz z wszystkimi opracowaniami towarzyszącymi w tym m.in. dla obiektów inżynierskich opisy techniczne z kompletnymi i uporządkowanymi obliczeniami statyczno-wytrzymałościowymi dla ustrojów nośnych przęseł, podpór oraz posadowienia zawierające: -przyjęte założenia do obliczeń, dane wyjściowe - tj. klasy obciążeń, współczynniki dostosowawcze itp. -schematy statyczne (rysunki i szkice) przyjęte do obliczeń statycznych i wytrzymałościowych głównych elementów, -wielkości sił wewnętrznych od obciążeń i oddziaływań stałych i użytkowych dla SGN i SGU, -wielkości naprężeń w skrajnych włóknach przekrojów elementów nośnych w fazie użytkowej i bezużytkowej, -maksymalne dopuszczalne ugięcia dźwigarów i osiadania podpór; 18)Projekty organizacji ruchu na czas budowy; 19)Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych odpowiadające rozwiązaniom Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego; 20)Przedmiary Robót; 21)Programy Zapewnienia Jakości; 22)Dokumentację powykonawczą, w tym geodezyjną inwentaryzację powykonawczą przyjęta do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, zawierającą w szczególności wykazy zmian użytków gruntowych; 23) „Zaktualizowana” stała organizacja ruchu po zrealizowaniu robót; 24)Instrukcje eksploatacji i utrzymania; 25)Dokumentacja formalno-prawna dotycząca nabycia praw do nieruchomości znajdujących się w projektowanym pasie drogowym oraz poza nim; 26)Dokumenty ewidencyjne obiektów inżynierskich: -książki obiektów mostowych oraz tuneli, -karty obiektów mostowych, -wykazy obiektów mostowych, tuneli, przepustów (również dla przepustów o świetle mniejszym niż 150 cm) zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestru numerów nadanych drogom, obiektom mostowym i tunelom. 27)Program monitoringu geotechnicznego 28)Opisy topograficzne wyniesionych punktów referencyjnych. W punkcie 2.2.2. zawarto ogólne wymagania w stosunku do Dokumentów wykonawcy. Wskazano, iż „Należy współpracować z organami administracyjnymi w celu uzyskania stosownych decyzji, a w szczególności uczestniczyć w konsultacjach społecznych, udzielać wyjaśnień na żądanie organu, przedkładać wnioski i dokumenty bezzwłocznie w stosunku do obowiązujących terminów. Poniższy wykaz nie ogranicza obowiązku przygotowania innych Dokumentów Wykonawcy niezbędnych dla zaprojektowania, budowy i użytkowania obiektów wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. W opracowywanych Dokumentach należy uwzględnić w szczególności wymagania zawarte w Zarządzeniu Nr 58 Generalnego Dyrektora DKiA z dnia 23 listopada 2015 r. w sprawiew sprawie dokumentacji do realizacji [3.1.2 – 33] oraz przepisy prawa, wytyczne, instrukcje i standardy wymienione w Części Informacyjnej niniejszego Programu funkcjonalno-użytkowego.” Przedstawiono także Tabelę nr 2.17. „Wymagania dotyczące ilości egzemplarzy dokumentów (wykaz nie obejmuje egzemplarzy wymaganych przepisami, składanych do zewnętrznych Instytucji) Odpowiednie miejsce określenia wymagań oraz finalną ilość egzemplarzy opracowań.” Ponadto Izba ustaliła, iż zgodnie z WWWiORB D-M-00.00.00 v01 pkt 2.7 Materiały z rozbiórki: „Elementy i materiały z rozbiórek oraz materiały odpadowe stają się własnością Wykonawcy (chyba że w PFU postanowiono inaczej) i powinny zostać usunięte z terenu budowy w sposób i w terminie nie kolidującym z wykonaniem innych robót. Koszt związany z rozbiórką, transportem, unieszkodliwieniem, bądź składowaniem w/w materiałów Wykonawca powinien zawrzeć w Cenie Oferty. Drewno pochodzące z wycinki drzew na terenie, objętym liniami rozgraniczającymi dróg publicznych oraz na innych działkach, należących do Skarbu Państwa stanowi własność Wykonawcy za wyjątkiem zasad określonych w art. 20b Ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Z kolei zgodnie z W W WiORB D-01.02.01.a v02 pkt 4.1.Transport dłużnic, gałęzi i karpiny, iż „Drewno pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Zamawiającego. Wykonawca zorganizuje składowisko drewna uzyskanego z wycinki i będzie ponosił koszt jego przygotowania, zabezpieczenia i dozorowania, do czasy zbycia przez Zamawiającego składowanego materiału, jednak nie dłużej niż do zakończenia robót. Wykonawca dokona oznakowania poszczególnych sztuk dłużyc i umożliwi Zamawiającemu każdorazowo na wezwanie wstęp na składowisko. Gałęzie i krzaki oraz karpina i materiały z prac pielęgnacyjnych, jako odpad powinny zostać wywiezione przez Wykonawcę na jego składowisko lub wysypisko za pomocą przyczepy dłużycowej i skrzyniowej lub za pomocą innego sprzętu zaproponowanego przez Wykonawcę w PZJ i zatwierdzonego przez Inżyniera lub jego uprawnionego przedstawiciela. Koszt utylizacji odpadu Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej. Pnie, karpinę oraz gałęzie należy przewozić transportem samochodowym. Pnie przedstawiające wartość jako materiał użytkowy powinny być transportowane w sposób nie powodujący ich uszkodzeń. Zamawiający w ramach zmiany SIW Z nr 2 zmienił treść W W WiORB D-01.02.01.a v02 pkt 4.1. Transport dłużnic, gałęzi i karpiny, usuwając odniesienie, że drewno pochodzące z wycinki stanowić będzie własność Zamawiającego. Po zmianie punkt ten otrzymał brzmienie: „Gałęzie i krzaki oraz karpina i materiały z prac pielęgnacyjnych, jako odpad powinny zostać wywiezione przez Wykonawcę na jego składowisko lub wysypisko za pomocą przyczepy dłużycowej i skrzyniowej lub za pomocą innego sprzętu zaproponowanego przez Wykonawcę w PZJ i zatwierdzonego przez Inżyniera lub jego uprawnionego przedstawiciela. Koszt utylizacji odpadu Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej. Pnie, karpinę oraz gałęzie należy przewozić transportem samochodowym.” Wartość szacunkowa zamówienia, zgodnie z informacją wskazaną w protokole postępowania, określona została na kwotę 130 589 524,11 zł. Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 155 625 114,66 zł brutto. W postępowaniu ofertę złożyli m.in. Odwołujący i Przystępujący. Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto 87 298 214,64 zł brutto zgodnie z załączonym do oferty Wykazem płatności. Pozostali wykonawcy zaoferowali ceny odpowiednio wyższe: oferta 1 – 109 937 810,82 zł brutto, oferta 2 – 145 961 317,31 zł brutto, oferta 3 – 96 755 333,00 zł brutto, oferta 4 – 99 579 333,00 zł brutto, oferta 5 – 114 482 012,61 zł brutto. Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. W treści wezwania Zamawiający wskazał, iż powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Cena brutto Państwa oferty wynosi: 87 298 214,64 zł, co w porównaniu z wartością szacunkową zamówienia powiększona o podatek VAT, wynoszącą 155 625 114,66 zł brutto, wskazuje, że jest ona niższa od tej wartości o 43,90%. Taki procentowy poziom odniesienia ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać przez Państwa nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów tego zamówienia, a w związku z brzmieniem art. 90 ust. la pkt 1) ustawy PZP Zamawiający jest zobowiązany wystąpić do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w szczególności gdy cena ofert jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W związku z powyższym Zamawiający poprosił o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. W szczególności Zamawiający poprosił o udzielenie odpowiedzi na konkretnie zadane pytania, w tym: -pytanie nr 5 (B. Wykaz płatności: poz. II „Dokumenty Wykonawcy”): „Prosimy o szczegółową informację ile kompletów Dokumentów Wykonawcy, wyszczególnionych w punkcie 2.2.2. PFU, Wykonawca uwzględnił w ofercie - należy podać nazwy dokumentów oraz ich ilość. -pytanie nr 2 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Zamawiający prosi o potwierdzenie, że Wykonawca będzie miał zapewnioną ciągłość dostaw kruszyw w odpowiedniej ilości dla zapewnienia ciągłości produkcji mieszanek mineralno-asfaltowych oraz że Wykonawca uwzględnił to w cenie ofertowej?” -pytanie nr 17 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Jakie założenia projektowe i technologiczne założył w ofercie Wykonawca w związku z wymaganiami zawartymi w Tomie III SIWZ między innymi w punkcie 1.1.1 PFU?” -pytanie nr 25 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”):„Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa? Jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku posadowienia specjalnego jaką technologię planują Państwo zastosować dla każdego z obiektów? Prosimy o podanie wszystkich objętych przedmiotem zamówienia parametrów obiektów oraz przedłożenie opracowanych (o ile zostały sporządzone) projektów koncepcyjnych obiektów, sporządzonych na potrzeby wyceny. Ponadto prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n.” (Zamawiający przedstawił wymaganą tabelę); -pytanie nr 53 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Ile i w jakich lokalizacjach Wykonawca planuje wybudowanie wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych?” -pytanie nr 57 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego wszystkich budynków i budowli jak również studni i dróg dojazdowych do posesji leżących w strefie wpływu drgań oraz innych negatywnych skutków prowadzenia robót budowlanych? Jeśli tak, to w jakiej odległości od linii rozgraniczających?” -pytanie nr 60 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie utylizację lub inne zagospodarowanie drewna pochodzącego z wycinki będącego własnością Wykonawcy?” -pytanie nr 67 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Czy i jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przez uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny?” Zamawiający wskazał ponadto, iż prosi o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które wykonawca uważa za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Zamawiający wskazał, iż ocena wyjaśnień ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego Zamawiający poprosił o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które wykonawca uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Zamawiający wskazał, iż oceniając udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, będzie brał pod uwagę oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177) oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, wpływ na wysokość ceny przepisów prawa pracy, przepisów o zabezpieczeniu społecznym (obwiązujących w miejscu realizacji zamówienia), przepisów prawa ochrony środowiska oraz wpływ na cenę w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w przypadku, gdy wykonawca nie udzieli wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art, 90 ust. 3 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący przedstawił wyjaśnienia mające potwierdzać, że cena zaoferowana przez Odwołującego gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący podkreślił, że budując cenę bardzo dokładnie przeanalizował warunki, w jakich będzie realizował kontrakt, wskazał na wysokość przyjętych kosztów pracy, stałą bazę podwykonawców, wymienił pozostałe czynniki mające wpływ na wysokość ceny ofertowej, przyjętą marżę. Poinformował także, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIW Z, załącznikami do SIW Z, PFU i pozostałymi dokumentami załączonymi przez Zamawiającego, zawiera wszelkie koszty ogólne przedsiębiorstwa Odwołującego i planowany zysk. Odpowiadając na pytania Zamawiającego, Odwołujący wskazał w szczególności: -pytanie nr 5 (B. Wykaz płatności: poz. II „Dokumenty Wykonawcy”): „Wykonawca w ofercie cenowej skalkulował Dokumenty Wykonawcy w ilości zgodnej z punktem 2.2.2 PFU oraz Specyfikacjami na projektowanie”; -pytanie nr 2 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Potwierdzamy,że będziemy mieli zapewnioną ciągłość dostaw kruszyw w odpowiedniej ilości dla zapewnienia ciągłości produkcji mieszanek mineralno – asfaltowych. Ze względu na to, że roboty bitumiczne będą wykonywane najwcześniej w 2021 roku zamierzamy w okresie przeznaczonym na projektowanie zawrzeć umowy na dostawę kruszyw. Ponadto informujemy, ż e w Ostrowcu Świętokrzyskim posiadamy wytwórnię mas bitumicznych, a w promieniu 30 km od Ostrowca znajduje się kilkanaście kopalni kruszyw, z którymi współpracujemy od kilkunastu lat. Dostawy kruszyw na wytwórnię odbywają się na bieżąco i systematycznie.” -pytanie nr 17 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „W ofercie skalkulowano wszystkie założenia projektowe i wykonawcze zawarte w punkcie 1.1.1 PFU.”; -pytanie nr 25 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”):„W załączonej tabeli (Załącznik Nr 14) Wykonawca przedstawia rozwiązania projektowe przyjęte w kalkulacji ceny oferty dla branży mostowej w formie tabelarycznej z podziałem dla każdego obiektu. Ww. dane są zgodne z załączonym przez Zamawiającego Programem-Funkcjonalno-Użytkowym. Na etapie opracowania Projektu Budowlanego dopuszczamy możliwość optymalizacji ww. rozwiązań projektowych do warunków technicznych, uzgodnień, pozwoleń i decyzji uzyskanych w procesie projektowym. W Załączniku Nr 15 przedstawiamy rysunki koncepcyjne, zgodne z PFU, przyjęte do wyceny.”; -pytanie nr 53 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Planujemy plac budowy obsługiwany przez następujące wjazdy: 1) wjazd w km ok 0+900 bezpośrednio z istniejącego przebiegu dk79, 2) wjazd w km ok 2+400 w śladzie projektowanego łącznika z istniejącym przebiegiem dk79, 3) wjazd w km ok 4+200 bezpośrednio z istniejącego przebiegu dw747, 4) wjazd w km ok 5+700 bezpośrednio z istniejącego przebiegu dk79.”; -pytanie nr 57 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Wykonawca zgodnie z PFU punkt 1.2.3.2. ppkt 12 uwzględni wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego na terenach przyległych.” -pytanie nr 60 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Drewno zgodnie z punktem W W WiORB D-01.02.01.a v02 pkt.4.1. jest własnością Zamawiającego. Gałęzie oraz karpina będące własnością Wykonawcy zostaną przez nas zutylizowane.” -pytanie nr 67 (C. Wykaz płatności: poz. III „Roboty”): „Wykonawca uwzględnił ewentualną konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przed uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny.” Odwołujący zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa załączniki do wyjaśnień oznaczone nr 1, 6-18. Zamawiający pismem z dnia 8 października 2020 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, iż w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z, na podstawie dotyczących treści złożonej oferty oraz elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień zawarł szereg pytań dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. la pkt 1) precyzyjnie wskazywało elementy oferty budzące wątpliwości – w formie pytań - tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść. To, że w SIW Z Zamawiający nie żądał sporządzenia na etapie składania ofert szczegółowej kalkulacji, czy innego podobnego dokumentu, nie uniemożliwia, co do zasady żądania przez zamawiającego szczegółowej kalkulacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia (Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 26 stycznia 2015 roku KIO 2735/14). Zamawiający wskazał, iż dokonana ocena wyjaśnień wykonawcy potwierdza, że oferta nie uwzględnia wszystkich wymagań SIW Z w związku z czym nie wycenione zostały wszystkie elementy przedmiotu zamówienia jak również że wyjaśnienia nie obaliły domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, iż po szczegółowej analizie wyjaśnień wykonawcy otrzymanych w ramach badania oferty stwierdził, że treść oferty nie odpowiada treści SIW Z. Na niezgodność oferty z treścią SIW Z wskazują wyjaśnienia wykonawcy w zakresie uwzględnienia wszystkich wymagań Zamawiającego wobec zaplanowanych w PFU parametrów drogi krajowej - pkt. 1.1.3.1 Droga krajowa oraz pkt. 2.1.16.2,1 Rozwiązania budowlano - konstrukcyjne ppkt. c). Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, iż uwzględnił w kalkulacji ceny oferty dla branży mostowej dane zgodne z załączonym przez Zamawiającego PFU. W załączniku nr 15 przedstawił rysunki koncepcyjne, jak twierdzi w odpowiedzi, zgodne z PFU, przyjęte do wyceny. Zgodnie z pkt. 1.2 PFU Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: ppkt. 6) Koncepcji Programowej (KP) dla budowy obwodnicy Lipska w ciągu drogi krajowej nr 79 w zakresie: układu powiązań drogowych i parametrów technicznych dróg, z wyjątkami wyszczególnionymi w PFU. Zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU skrajnia pionowa powinna wynosić 4,9m. W przypadku założenia budowy dróg klasy Z i L pod drogą krajową nr 79 obowiązuje pkt. 2.1.16.2.1 ppkt. c) PFU Minimalne skrajnie pionowe - dla pozostałych dróg skrajnie pionową należy zwiększyć o 20,0 cm w stosunku do skrajni wymaganej zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie - czyli dla drogi klasy Z 4,8m, natomiast dla drogi klasy L 4.7m. Dla obiektu W D-5 Wykonawca przyjął skrajnię pionową 4,5 m niezgodną z pkt. 1.1.3.1 oraz pkt. 2.1.16.2.1 PFU. Zgodnie z pkt. 1.2 PFU Koncepcja Programowa jest wiążąca w zakresie m.in. układu powiązań drogowych i parametrów technicznych dróg, z wyjątkami wyszczególnionymi w PFU. Zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU Wykonawca powinien uwzględnić dla obiektu W D-5 skrajnie pionową 4,9m, zatem Wykonawca powinien zwiększyć skrajnię pionową o 0,4m względem przyjętych rozwiązań koncepcyjnych. Natomiast zgodnie z pkt. 2.1.16.2,1 Wykonawca powinien uwzględnić dla W D-5 skrajnię pionową 4,8m, zatem Wykonawca powinien zwiększyć skrajnię pionową o 0,3m względem przyjętych rozwiązań koncepcyjnych. Dla obiektu W D-7 wykonawca przyjął skrajnię pionową 4,5 m niezgodną z pkt. 1.1.3.1 oraz pkt. 2.1.16.2.1 PFU. Zgodnie z pkt. 1.2 PFU Koncepcja Programowa jest wiążąca w zakresie m.in. układu powiązań drogowych i parametrów technicznych dróg, z wyjątkami wyszczególnionymi w PFU. Zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU Wykonawca powinien uwzględnić dla obiektu W D-7 skrajnie pionową 4,9m, zatem Wykonawca powinien zwiększyć skrajnię pionową o 0,4m względem przyjętych rozwiązań koncepcyjnych. Natomiast zgodnie z pkt. 2.1.16.2.1 Wykonawca powinien uwzględnić dla W D-7 skrajnię pionową 4,7m, zatem Wykonawca powinien zwiększyć skrajnię pionową o 0,2m względem przyjętych rozwiązań koncepcyjnych. Zdaniem Zamawiającego, zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, wykonawca w ofercie uwzględnił obiekty niespełniające wymagań Zamawiającego, zatem treść oferty jest niezgodna z pkt 1.1.3.1 oraz pkt 2,1.16.2.1 ppkt. c) Tomu III SIWZ. Dalej Zamawiający podniósł, iż na kolejną niezgodność oferty z treścią SIW Z wskazują wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie pytania Zamawiającego „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie utylizację lub inne zagospodarowanie drewna pochodzącego z wycinki będącego własnością Wykonawcy?” W swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że „Drewno zgodnie z punktem W W WiORB D-01.02.01.a v02 pkt. 4.1. jest własnością Zamawiającego”. Natomiast zgodnie ze zmianą SIW Z nr 2 poz. 1 przekazaną pismem znak O.WA.D.3.2410.33.2020.MB.529.2020 z dnia 29.06.2020 r. zapis z W W WiORB D - 01.02.01a v02 pkt. 4.1. Transport dłużnic, gałęzi i karpiny „Drewno pochodzące z wycinki drzew wykonanej przez Wykonawcę jest własnością Zamawiającego.” został usunięty. Natomiast zgodnie z W W WiORB D-M - 00.00.00 v01 pkt. 2.7 Materiały z rozbiórki „Koszt związany z rozbiórką, transportem, unieszkodliwieniem, bądź składowaniem ww. materiałów Wykonawca powinien zawrzeć w Cenie Oferty. Drewno pochodzące z wycinki drzew na terenie, objętym liniami rozgraniczającymi dróg publicznych oraz na innych działkach, należących do Skarbu Państwa stanowi własność Wykonawcy za wyjątkiem zasad określonych w art. 20b Ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych.” Stosownie do powyższego oferta Wykonawcy powinna obejmować prace zgodnie z W W WiORB D-M — 00.00.00 v01 pkt. 2,7, a cena oferty powinna uwzględniać ten element przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym treść oferty jest niezgodna z treścią SIW Z, a cena ofertowa nie zawiera wszystkich elementów SIW Z. W związku z powyższym należy wskazać, iż treść oferty nie odpowiada treści wyżej wymienionych postanowień SIW Z a niezgodności tej nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na kolejną niezgodność oferty z treścią SIW Z, zdaniem Zamawiającego, wskazują wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie pytania Zamawiającego „Ile i w jakich lokalizacjach Wykonawca planuje wybudowanie wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych?” Zamawiający wskazał, iż zgodnie z pkt. 1.2.3.3 Przygotowanie i użytkowanie zaplecza budowy ppkt. 2) z zajęcia pod ewentualne zaplecze budowy należy wykluczyć następujące rejony: a) odcinki leśne z uwagi na hałas, zwiększoną dewastację terenu, możliwość zniszczenia roślinności, b) obszary blisko zabudowy mieszkaniowej z uwagi na hałas, zapylenie, c) tereny w pobliżu rzek, cieków i systemów melioracyjnych oraz obszary podmokłe, z uwagi na potencjalne zagrożenie skażeniem wód powierzchniowych. Ponadto zgodnie z DŚU pkt. II „Warunki wykorzystywania terenu w fazie realizacji i eksploatacji, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności ochrony cennych wartości zasobów naturalnych i zabytków oraz ograniczenia uciążliwości dla terenów sąsiednich, ppkt. 11) zaplecze techniczne budowy zlokalizować minimum 300 m od rzeki Krępianki oraz ppkt 12) zaplecze budowy zlokalizować poza miejscami występowania siedlisk płazów gadów, minimum 500 m od tych miejsc.” Zamawiający wskazał, iż wjazd w km ok 0+900 zlokalizowany jest na terenach leśnych, odległość pomiędzy wjazdem w km ok 2+400, a ciekiem + szlakiem migracji zwierząt (obszar podmokły) - pkt. 1.1.3.4 PFU wynosi 70m, odległość pomiędzy wjazdem w km ok 4+200, a rzeką Krępianką (obszar podmokły) wynosi ok. 180m. W związku z powyższym zdaniem Zamawiającego treść oferty nie odpowiada treści wyżej wymienionych postanowień SIW Z a niezgodności tej nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zatem oferta podlega odrzuceniu na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że nie miał podstaw do wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień ponieważ wyjaśnienia wykonawcy jednoznacznie wskazują na niezgodność jego oferty z treścią SIW Z a niezgodności tej nie można usunąć w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Zamawiający nie dysponuje narzędziami, które pozwolą mu na poprawienie tych niezgodności i doprowadzenie do stanu spełniania wymagań SIW Z. Skoro brak po stronie Zamawiającego wiedzy w jaki sposób powinna zostać poprawiona oferta Wykonawcy i nie wynika to z elementów złożonej oferty, to w sposób oczywisty zamawiający nie może dokonać jej poprawienia w zgodzie z przepisami Pzp. W ocenie Zamawiającego oferta podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w SIW Z TOM I pkt 15.8 IDW zawarł informację: „15.8. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SIW Z. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Wykazie Płatności, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Wykazie Płatności.” Cena oferty wykonawcy, jak wykazano powyżej, nie obejmuje wszystkich elementów przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, iż błąd, który zaistniał w ofercie Wykonawcy stanowi błąd w obliczeniu ceny. Wymagania określone w pkt 15. IDW (Tom I SIW Z) stanowią element opisu sposobu obliczenia ceny oferty i nie wypełnienie postanowień SIW Z w tym zakresie należy zakwalifikować jako niezastosowanie się do przyjętego przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty, W związku z powyższym oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nie znajduje w tym przypadku zastosowania art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nieuwzględnienie w cenie oferty elementów przedmiotu zamówienia , nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Złożenie oferty z pominięciem elementów przedmiotu zamówienia mających wpływ na wysokość ceny, nie może być traktowane jako przejaw dopuszczalnego dążenia do uzyskania zamówienia przez wykonawcę. Brak respektowania zasad ustalonych w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia nie może być uznany za działanie z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może ustalonych przez siebie wymagań traktować w ten sposób, że uzna za prawidłowe oferty wykonawców respektujące postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jednocześnie oferty, które wymagania specyfikacji uznały za nienapisane (Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2017 roku sygn. akt KIO 1169/17, KIO 1170/16). W ocenie Zamawiającego wskazane powyżej niezgodności powodują również, że w związku z tym że cena oferty nie zawiera wszystkich elementów przedmiotu zamówienia jest ona zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wyjaśnienia Wykonawcy nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny ze względu na przyjętą skrajnie pionową niezgodną z pkt. 1.1.3.1 oraz pkt. 2.1.16.2,1 ppkt. c) PFU, nieuwzględnienie wycinki drzew i krzewów po dokonanych wycinkach oraz przyjęcie niewłaściwej lokalizacji wjazdów/wyjazdów na plac budowy z dróg publicznych pkt 1.2.3.3 ppkt. 2) oraz DŚU. W związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Ponadto wyjaśnienia wykonawcy są w ocenie Zamawiającego bardzo ogólnikowe, nie zawierają wystarczających dowodów ani wyliczeń i w żaden sposób nie wyjaśniają powziętych przez Zamawiającego wątpliwości. W szczególności nie pozwalają one na określenie czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej. Wykonawca w przypadku niektórych pytań nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia wskazanych w Wykazie Płatności cen za poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, jak również w zakresie przyjętych założeń projektowych i technologicznych oraz sposobu uwzględnienia w ofercie postanowień SIW Z. Zamawiający wskazał, iż wezwał wykonawcę do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie kalkulacji ceny oferty. Wyjaśnienie złożone przez wykonawcę nie dało Zamawiającemu możliwości zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny. Wyjaśnienie winno być wyczerpujące, konkretne, przekonujące i ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, oraz potwierdzone dowodami. Samo zapewnienie wykonawcy, że jest w stanie zapewnić prawidłową realizację zamówienia, z zachowaniem odpowiednich standardów jest niewystarczające. Z wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp musi jednoznacznie wynikać możliwość zaoferowania takiej ceny m. in. poprzez złożenie szczegółowych kalkulacji i wyliczeń. Tego wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał. Jako przykład na powyższe Zamawiający powołał się na wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie: -pyt. nr 5 część B, W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. II, „Dokumenty Wykonawcy” - odpowiedź nie zawiera wskazanych w pytaniu elementów. -pyt. nr 2 część C, W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. III „Roboty” - brak uprawdopodobnienia odpowiedzi Wykonawcy, np. poprzez przekazanie dotychczasowych umów, referencji, zapytań ofertowych, uzyskanych ofert od dostawców i podwykonawców, w tym z kopalni kruszyw. -Pyt. nr 17 część C. W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. III „Roboty” - odpowiedź nie zwiera wyjaśnienia jakie założenia projektowe i technologiczne założył w ofercie wykonawca. -Pyt. nr 57 część C. W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. III „Roboty” - odpowiedź nie zawiera wskazanych w pytaniu elementów. Brak wskazania w jaki sposób wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego wszystkich budynków i budowli jak również studni i dróg dojazdowych do posesji leżących w strefie wpływu drgań oraz innych negatywnych skutków prowadzenia robót budowlanych. Brak wskazania w jakiej odległości od linii rozgraniczających. -Pyt. nr 67 część C. W YKAZ PŁATNOŚCI: poz. III „Roboty”odpowiedź nie zawiera wskazanych w pytaniu elementów. Brak wskazania w jaki sposób wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przez uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny. Powyższe przykłady odpowiedzi w ocenie Zamawiającego potwierdzają fakt, iż wykonawca odpowiedział na pytania w sposób bardzo ogólnikowy, bez wskazania konkretnych założeń i ilości. Ponadto, wykonawca na pytania nr 57 i 67 odpowiedział na pytania „czy”, ale nie odpowiedział na pytania „w jaki sposób". Odpowiedzi udzielone w ten sposób nie pokazują ani nie udowadniają wpływu przyjęcia danych rozwiązań na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia nie dają żadnego merytorycznego materiału udawadniającego realność zaoferowanej ceny. Zgodnie z wezwaniem oraz ze spoczywającym na wykonawcy ciężarze dowodu miał on podać wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych w pytaniach zamawiającego ale także innych, które wykonawca uzna za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Wyjaśnienia wykonawcy i złożone dowody winny dotyczyć wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz. 2177) oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, wpływ na wysokość ceny przepisów prawa pracy, przepisów o zabezpieczeniu społecznym (obwiązujących w miejscu realizacji zamówienia), przepisów prawa ochrony środowiska oraz wpływ na cenę w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazał, iż z momentem wezwania na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp, to na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej. Skutkiem powyższego jest wniosek, że niezależnie od szczegółowości wezwania, inicjatywa dowodowa, zakres informacji, jakie zostaną złożone w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należą do wezwanego wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest wykazanie że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Z momentem powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej, i wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowaną cenę skalkulowano w sposób rynkowy. Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt osób wykonujących zamówienie. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie zawierają takich informacji przez co maja charakter jedynie iluzorycznych i nie stanowią wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen. Zamawiający wskazał ponadto, iż nie miał podstaw do wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień, ponieważ: treść wyjaśnień wskazuje na niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, wystąpił błąd w obliczeniu ceny oferty, a wykonawca nie udzielił wyjaśnień na część pytań zawartych w pierwotnym wezwaniu, co w świetle art. 90 ust. 3 ustawy Pzp skutkuje odrzuceniem oferty. Ponowne wezwanie musiałoby polegać na powtórzeniu w większości tych samych pytań. Zamawiający powołał się na wyrok Izby z dnia 28 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 686/17. Podniósł, iż jeżeli złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są zbyt lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zatem w przedmiotowym przypadku ponowne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy, naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający powołał się na wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 418/20, KIO 420/20, KIO 1159/16, KIO 1174/16, KIO 1145/16, KIO 559/16, KIO 2297/15, KIO 1538/15; KIO 1548/15; KIO 1549/15. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości. W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego nie naruszała art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a zarzuty odwołania w tym zakresie nie potwierdziły się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie : 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust 1 a ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W kontekście zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Izba wyjaśnia, iż w postępowaniu odwoławczym bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia oferty tego wykonawcy, co następuje przez pryzmat przekazanego wykonawcy uzasadnienia opisującego przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy złożone przez Odwołującego wyjaśnienia były kompletne, wyczerpujące i dawały Zamawiającemu podstawy do uznania, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest rażąco niska. Z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wynika, iż ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, został nałożony na wykonawcę. Wykonawca został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę, a wyjaśnienia muszę być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rzeczą wykonawcy jest udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, niepopartych dowodami skutkować winny odrzuceniem oferty. Ustawodawca zrównuje sytuację, w której wykonawca złoży ofertę z rażąco niską ceną z sytuacją, gdy wykonawca – będąc wezwany do złożenia wyjaśnień – wyjaśnień takich nie składa bądź składa wyjaśnienia, które nie są wystarczające do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16,wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn.X Ga 127/08) . Konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce także w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14). Ocena, czy wykonawca udźwignął nałożony na niego ustawowo obowiązek, nie może być dokonywana schematycznie, musi uwzględniać treść wezwania do złożenia wyjaśnień oraz sposób jego realizacji. W szczególności należy wskazać, że treść wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp musi korespondować z treścią wezwania, także pod względem szczegółowości. Zdaniem składu orzekającego, w przedmiotowej sprawie proporcja stopnia szczegółowości stawianych wykonawcy pytań i udzielanych przez Odwołującego odpowiedzi została zachwiana. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że odpowiedzi na część pytań były nad wyraz ogólne, schematyczne i nie odnosiły się wyczerpująco do zagadnień przedstawionych wprost w pytaniach, tym samym nie pozwalając na dokonanie pełnej oceny, jakie założenia zostały uwzględnione przez Odwołującego podczas kalkulacji ceny oferty i czy została ona skalkulowana należycie. W szczególności zwrócić należy tu uwagę na pytanie nr 17 z części C, w treści którego Zamawiający jednoznacznie oczekiwał od wykonawców wskazania, jakie założenia projektowe i technologiczne założył w ofercie Wykonawca w związku z wymaganiami zawartymi w Tomie III SIW Z, między innymi w punkcie 1.1.1 PFU. Odwołujący, poza lakonicznym stwierdzeniem, że „skalkulowano wszystkie założenia projektowe i wykonawcze zawarte w punkcie 1.1.1 PFU” nie wskazał żadnych przyjętych założeń projektowych i technologicznych. W ocenie Izby w tym przypadku można pokusić się o stwierdzenie, że Odwołujący w ogóle nie udzielił odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, ponieważ ta, która została udzielona nic nie wnosi. Nie jest bynajmniej konstruktywną odpowiedzią na pytanie „jakie założenia projektowe i technologiczne założył w ofercie Wykonawca” odpowiedź „wszystkie założenia projektowe i wykonawcze”. Izba zdaje sobie sprawę z dużej liczby pytań, jakie skierowane zostały przez Zamawiającego do Odwołującego, okoliczność ta nie może jednak usprawiedliwiać braku przekazania przez wykonawcę wymaganych informacji. Wykonawca miał możliwość wnioskowania o wydłużenie terminu na udzielenie wyjaśnień, z której zresztą Odwołujący skorzystał i uzyskał zgodę Zamawiającego. Udzielanie przez Odwołującego jednozdaniowej, ogólnej odpowiedzi, w praktyce nie pozwala na dokonanie jakiejkolwiek oceny czy kalkulując cenę oferty wykonawca uwzględnił wymagane na gruncie PFU założenia ani jakie przyjął założenia projektowe i technologiczne. Tym bardziej, iż - jak słusznie zauważył Przystępujący - wykonawcy mieli wybór co do szeregu przyjmowanych założeń i nie wszystkie były im narzucone, zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj.” Zamawiający oczekując merytorycznej odpowiedzi otrzymał jedynie gołosłowne zapewnienie, że Odwołujący uwzględnił w kalkulacji wszystkie założenia projektowe i wykonawcze. Na podstawie takiej odpowiedzi Zamawiający nie miał możliwości realnego zweryfikowania, co dokładnie miał na myśli wykonawca i czy cena ofertowa została skalkulowana z uwzględnieniem prawidłowych założeń. Izba zwraca uwagę, że treść pytania nie została sformułowana w sposób zerojedynkowy, na które wykonawca mógłby udzielić odpowiedzi twierdzącej lub przeczącej, brzmiałaby bowiem wtedy przykładowo: „Czy wykonawca uwzględnił założenia projektowe i technologiczne zgodne z wymaganiami PFU?”. Pytanie miało charakter otwarty i wymagało udzielenia przez wykonawcę konkretnej odpowiedzi jakie założenia projektowe i technologiczne zostały uwzględnione. Odpowiedzi na tak zadane pytanie Zamawiający nie otrzymał. Słusznie także zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący w wyjaśnieniach referował wyłącznie do pkt 1.1.1. PFU, podczas gdy treść pytania nr 17 odnosiła się do całego Tomu III SIWZ. Izba miała także na względzie, że Odwołujący, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas rozprawy w ogóle do problematyki pytania nr 17 się nie odniósł. Również w treści odwołania nie przedstawiono szerszej argumentacji. Znalazło się w nim jedynie gołosłowne stwierdzeniem, że szczegółowe wyjaśnienia w żądanym zakresie zawarto w odpowiedziach na pozostałe pytania, przy czym Odwołujący nawet nie wskazał, w których konkretnie innych pytaniach miałaby być poruszone zagadnienia będące przedmiotem pytania nr 17. Równie lakoniczne, a przede wszystkim niepełne i nieadekwatne do treści wezwania, były odpowiedzi udzielone przez Odwołującego na pytania nr 57 i 67. Na pytanie nr 57 „Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego wszystkich budynków i budowli jak również studni i dróg dojazdowych do posesji leżących w strefie wpływu drgań oraz innych negatywnych skutków prowadzenia robót budowlanych? Jeśli tak, to w jakiej odległości od linii rozgraniczających?” Odwołujący odpowiedział „Wykonawca zgodnie z PFU punkt 1.2.3.2. ppkt 12 uwzględnił wykonanie inwentaryzacji stanu technicznego na terenach przyległych.” Odwołujący powołał się jedynie na określone postanowienie PFU, unikając odpowiedzi merytorycznej. W szczególności Odwołujący w ogóle w treści wyjaśnień nie odniósł się do kwestii, w jaki sposób uwzględnił w ofercie (w tym w kalkulacji ceny - wszak wezwanie bazowało na art. 90 ust 1 i 1a ustawy Pzp) wykonanie inwentaryzacji w wymaganym w PFU zakresie, nie wskazał na żadne przyjęte w tym zakresie koszty ani na ich przełożenie na kalkulację ceny ofertowej. Odwołujący nie odpowiedział ponadto na pytanie, jakie odległości od linii rozgraniczających na potrzeby skonstruowania oferty przyjął, co niewątpliwie również ma przełożenie na kwestię kosztów. Na podstawie samego odwołania się do treści PFU nie sposób zrekonstruować założeń, jakie przyświecały Odwołującemu podczas kalkulacji ceny oferty. W odwołaniu również nie przedstawiono szerszej argumentacji, a zawarte tam stwierdzenie, że „inwentaryzację przeprowadza się każdorazowo w taki sposób, jak Zamawiający to określił” w istocie również nic nie wnosi. Dopiero na rozprawie Odwołujący wyjaśnił, iż koszty te zostały ujęte w załączniku nr 9 do wyjaśnień oraz przedstawił wywody mające uzasadniać uznanie za wystarczające w kontekście odległości od linii rozgraniczających odwołania się do postanowienia PFU wskazującego na pojęcie „terenów przyległych” – twierdzenia te należy jednak uznać za spóźnione i nie mogą one zostać wzięta pod uwagę. Po pierwsze argumentacja przedstawiana w odwołaniu nie może zastępować treści wyjaśnień składanych w celu wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. To te właśnie wyjaśnienia powinny być kompletne i szczegółowe, bowiem to na ich podstawie Zamawiający podejmuje decyzję odnośnie dalszych losów oferty wykonawcy. Izba w postępowaniu odwoławczym weryfikuje jedynie prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego na gruncie tych wyjaśnień i w oparciu o dokumentację, jaką dysponował Zamawiający dokonując oceny. Dlatego Izba nie może brać pod uwagę nowych okoliczności dotyczących ceny oferty, które nie zostały Zamawiającemu przedstawione w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust.1 i 1a ustawy Pzp. Po drugie stanowisko Odwołującego prezentowane na rozprawie nie zostało przedstawione w odwołaniu, zgodnie zaś z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W orzecznictwie jednolicie wskazuje się, że zarzut składa się z podstawy prawnej i skorelowanej z nim podstawy faktycznej, przy czym to przede wszystkim precyzyjne określenie podstaw faktycznych ma znaczenie decydujące dla zakreślenia granic zarzutów. Prawidłowe skonstruowanie podstaw faktycznych zarzutów ma tak istotną wagę, ponieważ nie można rozszerzać podstaw faktycznych podniesionych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 Pzp Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę. Analogiczną do powyższej argumentację przedstawić można w kontekście oceny udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi na pytanie nr 67 („Czy i jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przez uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny?”). Stanowisko Odwołującego sprowadza się wyłącznie do przeklejenia treści pytania i udzielenia odpowiedzi twierdzącej - „Wykonawca uwzględnił ewentualną konieczność pokrycia kosztów wynajmu/dzierżawy nieruchomości, na których przed uzyskaniem decyzji ZRID będzie wykonał uzupełniające badania podłoża oraz będzie prowadził monitoring geotechniczny.” Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił, w jaki sposób uwzględnił w ofercie konieczność pokrycia kosztów wiążących się z wynajmem lub dzierżawą nieruchomości, a zatem w istocie nie udzielił on odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytanie. Samo lakoniczne potwierdzenie, że koszty uwzględniono nie pozwala na dokonanie przez Zamawiającego weryfikacji kalkulacji ceny oferty, Zamawiający nie dysponuje bowiem na podstawie treści udzielonych wyjaśnień informacjami co do sposobu, w jaki ww. wymagane koszty zostały uwzględnione w cenie oferty. Również w tym kontekście należy podkreślić, że argumentacja przywołana w odwołaniu nie może zastępować treści wyjaśnień. Odwołujący odpowiadając na wezwanie nie referował do załącznika nr 9, na który wskazał w treści odwołania, ani nie wyjaśniał, w której pozycji tabeli przedstawionej w tym załączniku, koszty te miałyby być ujęte. Na podstawie zaś samej treści załącznika nr 9 w ocenie Izby Zamawiający nie mógł mieć wiedzy, czy i w której konkretnie pozycji tabeli uwzględniono te koszty ani w jakim wymiarze, tym bardziej, że tabela ta odnosiła się do wykazu płatności dotyczących Dokumentów Wykonawcy (Część B), a nie do Części C, jak pytanie nr 67. Również argumentacja przedstawiana przez Odwołującego na rozprawie odnosząca się do okoliczności, że podwykonawca w swoim zakresie zadań ma m.in. badania podłoża, podobnie jak w przypadku pytania nr 57, stanowiła rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a zatem nie mogła stanowić podstawy rozstrzygnięcia zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Odwołujący nie wytłumaczył zresztą czy w kosztach badań podłoża i monitoringu geotechnicznego ujęto koszty wynajmu lub dzierżawy nieruchomości na potrzeby przeprowadzenia tych badań, które były przedmiotem pytania Zamawiającego. Reasumując, w ocenie Izby powyższe odpowiedzi na pytania były lakoniczne, ogólnikowe i nie obejmowały wszystkich objętych treścią pytań zagadnień, a tym samym nie pozwalały dokonać Zamawiającemu pełnej i pozytywnej weryfikacji czy cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska i została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich niezbędnych założeń. Izba podkreśla, iż efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez wynikający z art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp. To wyłącznie na podstawie treści wyjaśnień, a nie własnej wiedzy, Zamawiający dokonuje oceny czy oferta podlega odrzuceniu, dlatego też tak ważne jest, aby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie były ogólne, a także by w miarę możliwości zostały one poparte dowodami. W ocenie Izby Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie wykazał, aby ocena jego wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego była nieprawidłowa. Mając na względzie treść art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w postepowaniu odwoławczym spoczywał na wykonawcy, który ją złożył, czyli w tym wypadku na Odwołującym. To on, jako wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez Zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał. W konsekwencji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na stwierdzenie, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, naruszała ww. przepisy. To z kolei spowodowało konieczność oddalenia odwołania. Odnosząc się do kolejnych pytań, które w ocenie Zamawiającego także stanowiły podstawę odrzucenia oferty w oparciu o ww. przepisy ustawy Pzp, zauważyć należy, że Odwołujący faktycznie nie zastosował się literalnie do treści pytania nr 5 z Części B („Prosimy o szczegółową informację ile kompletów Dokumentów Wykonawcy, wyszczególnionych w punkcie 2.2.2. PFU, Wykonawca uwzględnił w ofercie - należy podać nazwy dokumentów oraz ich ilość). Odwołujący w odpowiedzi nie wskazał ani nazw, ani ilości dokumentów uwzględnionych w ofercie. Wykonawca udzielił jedynie odpowiedzi, iż w ofercie cenowej skalkulował Dokumenty Wykonawcy „w ilości zgodnej z punktem 2.2.2 PFU oraz Specyfikacjami na projektowanie”. Prezentując formalne podejście i w tym przypadku można byłoby wskazać na ogólność i nieadekwatność udzielonej odpowiedzi w stosunku do treści pytania, niemniej ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie może mieć miejsca w oderwaniu od postanowień SIW Z i rynkowych realiów. Izba miała na względzie, że Zamawiający swoje zastrzeżenia odnośnie ww. odpowiedzi również przedstawił zdawkowo, podnosząc w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jedynie, iż odpowiedź „nie zawiera wskazanych w pytaniu elementów.” Zamawiający szerzej ani w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, ani w postępowaniu odwoławczym, nie wyjaśnił jakiemu celowi służyć miało to pytanie, skoro w punkcie 2.2.2 PFU w Tabeli nr 2.17 wyszczególniono katalog Dokumentów Wykonawcy wraz ze wskazaniem ilości egzemplarzy, a odpowiedź Odwołującego, jak podniesiono w odwołaniu, faktycznie sprowadzać musiałaby się do przekopiowania treści tych postanowień. Zamawiający nie pytał wykonawcy, jakie koszty wiążące się z przygotowaniem odpowiedniej liczby egzemplarzy zostały uwzględnione w cenie oferty, a jedynie o to jaką liczbę egzemplarzy Odwołujący w ofercie uwzględnił. Zamawiający nie wyjaśnił, jak przedmiotowa kwestia w ogóle miałaby się odnosić do badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, a jednocześnie nie odparł w żaden sposób - logicznej skądinąd - argumentacji Odwołującego, iż sam fakt przyjęcia określonej ilości dokumentów nie ma istotnego wpływu na kwestię ceny oferty, bowiem sprowadza się tak naprawdę do kosztów użycia kserokopiarki (wydruku odpowiedniej liczby egzemplarzy). Izba nie uwzględniła także argumentacji Zamawiającego jakoby brak udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 5 nie obalił wątpliwości Zamawiającego, czy Odwołujący uwzględnił konieczność sporządzenia co najmniej dwóch kompletnych wniosków o ZRID, zgodnie z wymaganiami 1.2 PFU. Po pierwsze okoliczność taka nie została w ogóle zakomunikowana Odwołującemu w zawiadomieniu …

…Sygn. akt: KIO 974/20 POSTANOWIENIE z dnia 29 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślężnej 118 (53-111 Wrocław), Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślężnej 118 (53-111 Wrocław), Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślężnej 118 (53-111 Wrocław), Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślężnej 118 (53-111 Wrocław), ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Kostrzyńskiej 3 (65-127 Zielona Góra), Impel Cash Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 123A (02-017 Warszawa), Impel Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ślężnej 118 (53-111 Wrocław) oraz Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy Placu Kaszubskim 15/3 (81-350 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdański Ogród Zoologiczny z siedzibą Gdańsku przy ul. Karwieńskiej 3 (80-328 Gdańsk) przy udziale wykonawcy EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Melomanów 4 (00-712 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Impel Cash Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Impel Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu oraz Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:............................. Sygn. akt KIO 974/20 Uzasadnienie Gdański Ogród Zoologiczny zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Ochrona Gdańskiego Ogrodu Zoologicznego (nr postępowania: 79.71.0/U/PN/2020), zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 marca 2020 r., pod numerem 528159-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Safety Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, Impel Cash Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Impel Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu oraz Garda Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zwani dalej: „odwołującym” w dniu 5 maja 2020 r. wnieśli odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 89 ust. 1 pkt Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy EKOTRADE Sp. z o.o. , mimo że zawierała ona rażąco niską cenę lub koszt; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy EKOTRADE Sp. z o.o. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy zachodzą podstawy do przyjęcia, że cena zawarta w ofercie tego wykonawcy jest ceną rażąco niską; 4) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy EKOTRADE Sp. z o.o., mimo że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez EKOTRADE Sp. z o.o. nie dają podstaw do przyjęcia, że cena oferty wybranego wykonawcy nie jest ceną rażąco niską; 5) art. 90 ust. 1, ust. 2, ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i wadliwe przyjęcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny za wystarczające oraz wadliwym uznaniu, że wezwany wykonawca uniósł ciężar dowodu i wykazał brak rażąco niskiej ceny. Wykonawca EKOTRADE Sp. z o.o., zdaniem odwołującego nie udzielił wyczerpujących, jednoznacznych, konkretnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, aby można było na ich podstawie przyjąć, że nie doszło do zaoferowania ceny na rażąco niskim poziomie, dlatego oferta ta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp; 6) art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, złożonej przez wykonawcę EKOTRADE Sp. z o.o., z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 7) art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 90 ust. 1-4 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - uchylenia czynności wyboru oferty wybranego wykonawcy EKOTRADE Sp. z o.o.; - odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3, 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp; - dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. Zamawiający przesłał kopie odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 6 maja 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę przystąpienia do postępowania odwoławczego pomimo tego, iż ten wykonawca przesłał informacje o zgłoszonym przystąpieniu wraz z załącznikami do sekretariatu Krajowej Izby Odwoławczej za pośrednictwem poczty elektronicznej. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. 2 zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, natomiast na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu. Przystępujący wraz z przesłaną dokumentacją przekazał także zrzut z ekranu, z którego wynika, że skrzynka ePUAP pełniąca funkcję elektronicznej skrzynki podawczej Izby w dniu mieszczącym się w terminie na skuteczne zgłoszenie przystąpienia, w którym przystępujący zamierzał przesłać informację nie działała (w przekazanym komunikacie znajduje się informacja wskazująca, że wystąpił błąd wewnętrzny). Tym samym w ocenie składu orzekającego przystępujący uprawdopodobnił, że z przyczyn od niego niezależnych nie mógł skorzystać z „drogi elektronicznej” dla skutecznego zgłoszenia przystąpienia, o której mowa w ww. przepisach. W związku z powyższym, mając na uwadze aktualne okoliczności, zgłoszenie przystąpienia za pomocą poczty elektronicznej przy zachowaniu pozostałych wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp oraz uprawdopodobnieniu, że niemożność skorzystania ze skrzynki podawczej Izby wyniknęła z przyczyn niezależnych od zgłaszającego przystąpienie, należy uznać za skuteczne. W dniu 25 maja 2020 r. do sekretariatu Izby wpłynęło pismo zamawiającego z dnia 21 maja 2020 r., w którym zamawiający oświadczył, że uznaje odwołanie z dnia 5 maja 2020 r. w całości i dokona ponownej oceny ofert w postępowaniu. Przedmiotowe oświadczenie Izba potraktowała jako uwzględnienie w całości zarzutów odwołania, o którym mowa w art. 186 ust. 2 Pzp. Pismem z dnia 22 maja 2020 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał wykonawcę EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni pod rygorem umorzenia postępowania. Przedmiotowe wezwanie zawierało pouczenie, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba umarza postępowanie. Ww. wezwanie zostało wysłane przystępującemu w dniu 22 maja 2020 r. W terminie zakreślonym w ww. wezwaniu przystępujący nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b) Pzp oraz na podstawie § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.). Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący:........................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 1/23 WYROK z dnia 20 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 stycznia 2023 r. przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Wysokiej przy ul. Chabrowej 39/7 (52-200 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Wysokiej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej, kwotę w wysokości 18 600 zł gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1/23 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, które ma charakter postępowania wykonawczego w ramach umowy ramowej nr 60/002/0004/22/R/O pn. Usługa logistyczna kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy w Wałbrzychu (znak sprawy: ILG7.293.40.2022.d.5), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania w ramach, którego zawarto umowę ramową zostało opublikowane w dniu 28 grudnia 2021 r., natomiast zaproszenie do składania ofert w postępowaniu zamawiający przesłał wykonawcom w dniu 13 grudnia 2022 r. Szacunkowa wartość zamówienia postępowania prowadzonego z celu zawarcia umowy ramowej, którego przedmiotem były usługi, przewyższała kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 1 stycznia 2023 r. wykonawca PLATON Szkolenia i Konferencje Sp. z o.o. (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o.) z siedzibą w Wysokiej wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp, czynności zamawiającego polegającej na: - odrzuceniu oferty odwołującego, która zawiera według zamawiającego błąd w obliczeniu ceny; - naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2) art. 16 pkt 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 28 grudnia 2022 r.; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej w dniu 28 grudnia 2022 r.; - nakazanie zamawiającemu przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, a także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wskazując, że zgodnie z treścią art. 314 ust. 1 pkt 3 Pzp, w przypadku gdy umowa ramowa została zawarta z większą liczbą wykonawców zamawiający udziela zamówień po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy nie wszystkie warunki wykonania robót budowlanych, usług lub dostaw określono w umowie ramowej. Odwołujący podkreślił, iż to sam zamawiający wskazał powyższą podstawę prowadzenia postępowania wykonawczego w ramach zawartej uprzednio umowy ramowej, wobec czego – skoro środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia – to bezspornym jest iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawca może z tychże środków skorzystać. Ponadto zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców do umowy ramowej z dnia 14 stycznia 2022 r. potwierdził, że dla poszczególnych zamówień cząstkowych mają zastosowanie środki ochrony prawnej, o których mowa w art. 513 Pzp. Kolejną kwestią która według odwołującego wymagała wykazania był interes w złożeniu odwołania. Wynikało to w ocenie odwołującego z faktu, że jest on podmiotem który jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, złożył ofertę która wg kryteriów oceny ofert powinna zostać najwyżej oceniona, a na skutek niezgodnych z przepisami Pzp czynności podejmowanych przez zamawiającego, oferta odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W rezultacie powyższego odwołujący poniósł szkodę, gdyż nie ma możliwości dalszego ubiegania się o uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji jego uzyskania i osiągnięcia zysku wynikającego ze zrealizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. Jednocześnie odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby zamawiający nie odrzucił jego oferty w przedmiotowym postępowaniu w sposób sprzeczny z Pzp, lecz dokonał rzetelnego badania i oceny ofert, w sposób zgodny z Pzp oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i dokumentacją zamówienia, wówczas oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył zatem w sposób oczywisty zarówno przepisy Pzp, jak również sformułowane przez siebie w specyfikacji warunki zamówienia, wymagania w stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie, w konsekwencji czego interes odwołującego w pozyskaniu zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania doznał uszczerbku. Jednocześnie 4 zamawiający naraził odwołującego na powstanie szkody, której wysokość jest równa wysokości zysku jaki odwołujący spodziewa się zrealizować, gdyby dane mu było wykonanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie odwołującego powyższe stanowiło wystarczające uzasadnienie i przesłankę do złożenia odwołania. W uzasadnieniu odwołujący na wstępie wskazał, że wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Przekazane wykonawcy zaproszenie do złożenia ofert w postępowaniu wykonawczym stanowi quasi specyfikację warunków zamówienia, jest więc porównywane ze złożeniem przyrzeczenie publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy dotrzymać. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty wykonawcy wyłącznie z tego powodu, iż w jego subiektywnej opinii „wykonawca nie jest uprawniony do zastosowania takiej a nie innej stawki podatku VAT” naruszenia pryncypialnych zasad systemu zamówień publicznych, jedynie dlatego że w całkowicie innej i niezwiązanej z przedmiotowym postępowaniem sprawie (patrz przywołana przez zamawiającego interpretacja podatkowa z dnia 15 kwietnia 2020 r. znak 0114-KDIP4-2.4012.34.2020.2.KS) organa podatkowe postanowiły inaczej. Ad vocem odwołującego dziwił nieco brak konsekwencji zamawiającego, który całkowicie pomija interpretację podatkową korzystną dla odwołującego, wskazując że nie jest ona dla niego wiążąca, natomiast uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazuje inną interpretację dając jednocześnie wyraz związania jej treścią. Takie stanowisko nie wytrzymuje testu racjonalności. Odwołujący stwierdził, że interpretacja indywidualna, którą przedłożył owszem, nie dotyczyła zamawiającego, niemniej dotyczyła jego samego i jest nią związany, dlatego musi zachować się tak, jak w niej określono. Wskazanie innej interpretacji do omawianego postępowania przez zamawiającego było w ocenie odwołującego nieuprawnione i bezprzedmiotowe, gdyż nie dość, że nie dotyczyło żadnej ze stron, to nie zostało także wydane do przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego zamawiający zdaje się nie zauważać, czym jest formalnie indywidualna interpretacja podatkowa, tak samo jak pomija zupełnie przedstawioną mu decyzję organu administracji skarbowej II instancji, nie rozumiejąc najprawdopodobniej skutków prawnych tego dokumentu dla odwołującego lub nie badając rzetelnie przedstawionych mu w wyjaśnieniach dokumentów. Kontrola skarbowa w spółce odwołującego określonych zamówień publicznych w oparciu o stosowanie właśnie „spornego” art. 43 ust 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT nawet w sytuacji, kiedy nie wykonuje 5 odwołujący usługi głównej – szkolenia, była jednoznaczna i nie pozostawia wątpliwości. Cytowanie wybiórcze wyłącznie wyjętych z kontekstu elementów przedstawionej interpretacji podatkowej, jak również pominięcie oczywistych tez zawartych w decyzji administracyjnej II instancji skarbowej świadczyło, zdaniem odwołującego, nie tylko o braku rzetelności zamawiającego, ale także uchybia zasadom równego traktowania wykonawców. Nie może to stanowić na niekorzyść odwołującego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zdaje się również całkowicie pomijać stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), zgodnie z którym o porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, ujętych chronologicznie, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią dokumentacji zamówienia. Bezspornym było, że jedynym organem posiadającym uprawnienia do interpretacji podatkowych są podmioty administracji skarbowej, a w razie sporu - wyłącznie sądy administracyjne. I na te decyzje powołał się odwołujący. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, co nie oznacza, że pozostawił wykonawcom dowolność w tym zakresie. Wykonawcy zobowiązani są zastosować się do przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał, że analizując powyższą tezę, nie sposób nie odnieść wrażenia iż zamawiający – odrzucając jego ofertę – uczynił wbrew powyższemu stanowisku. Z jednej strony wykonawcy zostali niejako zobowiązani przez zamawiającego do poszanowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, a z drugiej strony odwołujący został ukarany przez zamawiającego za stosowanie przepisów ww. ustawy w zakresie związania interpretacją podatkową, całkowicie pomijając przy tym przekazane przez odwołującego uzasadnienie. Odwołujący nie kwestionował faktu, że prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy. W przypadku zastosowania innej stawki VAT, niż stawka podstawowa, wykonawca winien wykazać podstawę stosowania innej preferencyjnej stawki podatkowej lub możliwość stosowania zwolnień podatkowych, np. przedstawiając w tym celu wyjaśnienia bądź indywidualną decyzję organów administracji skarbowej. Takie stanowisko przyjęła Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z 13 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2079/21), a odwołujący stosowne wyjaśnienia wraz z właściwą interpretacją podatkową zamawiającemu przedłożył. Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r., (sygn. akt I SA/Sz/87/20) stawiając tezę, że w przypadku podatku od towarów i usług zastosowanie do danej czynności podlegającej opodatkowaniu właściwej stawki podatku następuje ex lege (z mocy prawa) niezależnie od tego, co wykazał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, projekcie umowy czy ogłoszeniu o zamówieniu w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego. W realiach przedmiotowego postępowania w sprawie zamówienia dla odwołującego, źródłem tego prawa są prawomocne decyzje organów skarbowych, które w toku wyjaśnień odwołujący przekazał zamawiającemu. Nota bene WSA w Szczecinie przyjął za własne stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2018 r. (sygn. akt I FSK 1994/16) wskazując, iż to właśnie podatnik jest obowiązany do samodzielnego zaklasyfikowania usług (towarów) oraz do ustalenia i wskazania na fakturze prawidłowej stawki podatku. Podatnik, który chce należycie wywiązać się ze spoczywającego na nim obowiązku i jednocześnie uniknąć negatywnych konsekwencji podatkowych, jeśli ma wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku, może wystąpić o wydanie indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego. W tym miejscu odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że dochował należytej staranności w tym zakresie, a zamawiający zdaje się nie rozróżniać interpretacji podatkowych od decyzji II instancji podatkowej - Dyrektora Izby Skarbowej, która stanowi niejako „drogowskaz podatkowy”, jak w danych okolicznościach musi postępować podatnik (wykonawca). Zamawiający całkowicie pomija doktrynę prawa podatkowego, z której jednoznacznie wynika, iż jeżeli podatnik (wykonawca) postępuje zgodnie z treścią decyzji administracyjno-skarbowej może korzystać z ochrony, wynikającej z treści tejże decyzji. Innymi słowy odwołujący (podatnik) nie mógł postąpić inaczej niż tylko zastosować zwolnienie podatkowe, jak stanowi przedmiotowa decyzja. Zdaniem odwołującego, zamawiający całkowicie pominął dyspozycję art. 128 Ordynacji Podatkowej (Dz. U. z 2022 r. poz. 2651, z późn. zm.), która konstytuuje ostateczność decyzji podatkowych. Zatem to nie odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny, lecz zamawiający w sposób niewłaściwy i niezgodny z doktryną prawa podatkowego dokonał oceny przedłożonych przez odwołującego wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołujący uznał za w pełni dowiedziony ponieważ zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności, jaka przemawiałaby za przyjęciem takiego stanowiska w przedmiotowym postępowaniu, przy zachowaniu wszystkich okoliczności sprawy. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców, odwołujący wskazał, że do obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasady, a podejmowane przez zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują na ich naruszenie. Równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób i podmiotów przede wszystkim wobec państwa, ale także wobec siebie nawzajem. Zasada ta została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP zgodnie z którym wszyscy są wobec prawa równi. Rozumienie zasady równości jest utrwalone w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, i nie budzi wątpliwości. Polega ono na tym, iż podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie. Odwołujący podkreślił, ze w związku ze szczególnym, indywidualnym charakterem interpretacji indywidualnej, który wynika z art. 14k Ordynacji podatkowej, nawet jeżeli obiektywnie rzecz biorąc opisane w SIWZ czynności powinny być opodatkowane inną stawką podatkową, to przyjęcie za prawidłową i obowiązującą w przedmiotowej sprawie mija się z celem i jest nieuprawnione biorąc pod uwagę odmienną sytuację, w jakiej znajduje się odwołujący. Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na konieczność przestrzegania tak rozumianej zasady równego traktowania. Niedopuszczalne jest bowiem czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach różnych, chyba, że znajduje to obiektywne uzasadnienie (por. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 października 1980 r., sygn. akt C-147/79). Z uwagi na charakter orzecznictwa TSUE, wyrok odnosi się wprost do podmiotów z różnych państw członkowskich, niemniej sformułowana w nim zasada ma również znaczenie w przypadku wykonawców pochodzących z tego samego państwa (por. wyrok Izby z 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2424/12). W ocenie odwołującego, zamawiający błędnie przyjął, że wszyscy wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postepowaniu znajdują się w identycznej sytuacji podmiotowej, a w związku z tym należy ich traktować w ten sam sposób. Zamawiający całkowicie pominął fakt, że odwołujący znajduje się w odmiennej sytuacji, ponieważ posiada on wiążącą i nieuchyloną interpretacje w zakresie możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług nawet w sytuacji gdy odwołujący nie świadczy bezpośrednio usługi szkoleniowej, a zapewnia jedynie usługi nierozerwalnie związane z przedmiotowym szkoleniem, jak ma to miejsce w przedmiotowym zamówieniu. Powyższe działania zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, tj. fundamentalnych zasad regulujących sferę udzielania zamówień publicznych. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 17 stycznia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez odwołującego argumentacji. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że nawet gdyby Interpretacja Indywidualna dotyczyła stanu faktycznego, który ma miejsce na gruncie postępowania (którą to okoliczność zamawiający kwestionuje twierdząc, że stan faktyczny określony w Interpretacji Indywidualnej jest odmienny od tego, który wystąpił w postępowaniu), to i tak nie byłby związany Interpretacją Indywidualną w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że nie jest związany Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego. Interpretacja Indywidualna wiąże bowiem wyłącznie organ podatkowy w przypadku rozliczenia się przez podatnika w sposób wskazany w Interpretacji Indywidualnej. W konsekwencji, niezależnie od przedłożonej przez odwołującego Interpretacji Indywidualnej, konieczne było dokonanie przez zamawiającego oceny prawidłowości zastosowanej przez odwołującego stawki VAT w postępowaniu. Zamawiający ma bowiem obowiązek dokonać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oceny ofert, obejmującej w szczególności ocenę podstaw do odrzucenia tych ofert z uwagi na zaistnienie okoliczności określonych w art. 226 ust. 1 Pzp. Zastosowanie przez wykonawcę w złożonej ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi bowiem przypadek, w którym po stronie zamawiającego powstaje obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, tj. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Konieczność odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT z uwagi na błąd w obliczeniu ceny wynika także z licznego orzecznictwa Izby. W konsekwencji zamawiający stwierdził, że poza brakiem związania go Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego, w przypadku stwierdzenia zastosowania nieprawidłowej stawki VAT w jego ofercie, po stronie zamawiającego powstaje obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Taka sytuacja miała, zdaniem zamawiającego, miejsce w postępowaniu ze względów poniższych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z punktem 2 „Przedmiot zamówienia” Załącznika nr 1 do zaproszenia do składania ofert „Opis Przedmiotu Zamówienia”, przedmiotem zamówienia jest usługa logistyczna dla maksymalnie 8 osób polegająca na zapewnieniu: • noclegów w pokojach 1 osobowych ze śniadaniem, • noclegów w pokojach 2 osobowych ze śniadaniem, • obiadów (zupa + drugie danie + deser + napój), • kolacji + zimny i ciepły napój. Powyższe oznacza, że przedmiot zamówienia obejmuje jedynie świadczenie usługi logistycznej dla uczestników kursu kwalifikacyjnego, nie obejmuje natomiast przeprowadzenia kursu kwalifikacyjnego. Innymi słowy – wykonawca wyłoniony w toku postępowania ma obowiązek zapewnienia odpowiedniego zaplecza dla uczestników kursu w postaci zapewnienia noclegów i posiłków, natomiast nie prowadzi samego kursu kwalifikacyjnego. Powyższa okoliczność została potwierdzona przez zamawiającego dnia 15 grudnia 2022 r., kiedy to w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców Czy Zamawiający potwierdza, iż usługa będąca przedmiotem zapytania wyczerpuje znamiona szkolenia podnoszącego kwalifikacje zawodowe osób uczestniczących oraz czy Zamawiający potwierdza, iż będzie ona finansowana w całości ze środków publicznych? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający zwraca uwagę, że przedmiotowe zamówienie dotyczy zapewnienia usługi logistycznej dla uczestników kursu kwalifikacyjnego (noclegi, obiady, kolacje), nie dotyczy przeprowadzenia kursu, czy szkolenia. Zamówienie jest finansowane ze środków publicznych, nie będzie dofinansowane ze środków unijnych. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest każdorazowo do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia nie obejmował zatem przeprowadzenia kursu lub szkolenia. Dalej zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z treścią art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. c Ustawy o VAT (na który to przepis powołał się odwołujący), zwalnia się od podatku usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, inne niż wymienione w pkt 26 - oraz świadczenie usług i dostawę towarów ściśle z tymi usługami związane. Stosownie zaś do brzmienia art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Z przywołanego przepisu wynika jednoznacznie, że wyłącznie podmioty świadczące usługi podstawowe mogą zastosować zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT w zakresie dotyczącym usług ściśle związanych z usługami podstawowymi. Taka sytuacja natomiast nie może mieć miejsca na gruncie postępowania, gdyż przedmiotem zamówienia nie jest objęte przeprowadzenie kursu kwalifikacyjnego. Odwołujący zatem nie może być podmiotem świadczącym usługi podstawowe, gdyż zakres zamówienia nie obejmuje świadczenia usług podstawowych. W konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie przez odwołującego zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT. Brak jest bowiem tożsamości podmiotu świadczącego usługi podstawowe oraz usługi dodatkowe. Zamawiający zwrócił uwagę na rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Izby z dnia 30 czerwca 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1044/16 w niemalże identycznym stanie faktycznym. Zamawiający wskazał, że odwołujący był stroną tego postępowania odwoławczego. W sprawie tej Izba stwierdziła, że: Izba ustaliła zgromadzony materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż do przedmiotowego 7 zamówienia nie ma zastosowania stawka – zwolnienie. W ocenie zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynikało, że odwołujący nie był uprawniony do skorzystania ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT, gdyż nie jest (i nie może być na gruncie postępowania) podmiotem świadczącym usługę podstawową. W konsekwencji oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, przejawiający się w zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Na marginesie zamawiający wskazał, że Interpretacja Indywidualna nie mogła zostać zastosowana nawet pomocniczo, gdyż dotyczy odmiennego stanu faktycznego od tego, który zaistniał na gruncie postępowania. Jak jednoznacznie wynika z jej treści, Interpretacja Indywidualna dotyczy przypadku, w którym odwołujący miałby jednocześnie świadczyć usługi podstawowe, polegające na przeprowadzeniu samego szkolenia, jak i usługi dodatkowe w postaci usług logistycznych. Z tego względu bardziej adekwatne w stanie faktycznym postępowania wydaje się stosowanie pomocniczo stanowisk wyrażonych przez organy podatkowe w innych interpretacjach indywidualnych, jak chociażby to, które zostało przywołane w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W przeciwieństwie do Interpretacji Indywidualnej, dotyczą bowiem niemalże tożsamego stanu faktycznego – a więc przypadku, w którym podmiot uzyskujący interpretację nie jest podmiotem świadczącym usługę podstawową, a jedynie podmiotem realizującym usługę związaną z usługami podstawowymi w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT oraz art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT. Podobnie, w ocenie zamawiającego nie było możliwe zastosowanie w niniejszej sprawie chociażby pomocniczo przedłożonej przez odwołującego decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r. Wniosek taki wynika przede wszystkim z faktu, że decyzja ta została wydana w specjalnym trybie dotyczącym zastosowania się przez podatnika do błędnej interpretacji indywidualnej (w trybie art. 14k – 14n ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2022 r., poz. 2651 j.t.). Dodatkowo wskazać należy także na stanowisko zaprezentowane w tożsamym stanie faktycznym w przywołanym powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1044/16. W konsekwencji zamawiający stwierdził, że zamawiający nie mógł nawet pomocniczo skorzystać ze stanowiska wyrażonego w Interpretacji Indywidualnej, czy też w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r., gdyż dokumenty te nie mają znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zostały wydane w odmiennym stanie faktycznym (Interpretacja Indywidualna) i dotyczą specjalnego trybu (decyzja Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r.). Podsumowując powyższe, zamawiający stwierdził, że nie jest związany w niniejszej sprawie Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego. Odwołujący nie był uprawniony do zastosowania zwolnionej stawki podatku od towarów i usług, gdyż nie świadczy (i nie może świadczyć z uwagi na przedmiot zamówienia) usług podstawowych w rozumieniu art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT. Oferta odwołującego, poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny i jako taka powinna zostać odrzucona z uwagi na obowiązek, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający podjął zatem prawidłową decyzję w postępowaniu, przez co odwołanie nie jest zasadne. W dniu 18 stycznia 2023 r. zamawiający złożył także opinię w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług usługi logistycznej kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy, opracowaną przez Instytut Studiów Podatkowych spółkę doradztwa podatkowego. W treści opinii wskazano, że zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. zwalnia się od podatku usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, inne niż wymienione w pkt 26: 1) prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach, lub 2) świadczone przez podmioty, które uzyskały akredytację w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. - Prawo oświatowe - wyłącznie w zakresie usług objętych akredytacją, lub 3) finansowane w całości ze środków publicznych - oraz świadczenie usług i dostawę towarów ściśle z tymi usługami związane. Przepis art. 43 ust. 17 stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Na mocy art. 43 ust. 17a tej ustawy zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. W pierwszej kolejności opiniujący wskazał, ze powołana przez odwołującego interpretacja nie jest oczywiście wiążąca dla zamawiającego, a nadto dotyczy innego stanu faktycznego, niż analizowany. Z powołanej interpretacji z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI wynika, że Zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. (…) Ze złożonego wniosku wynika, że Wnioskodawca jest jednostką, świadczącą m.in. usługi organizacji szkoleń i konferencji jako firma pośrednicząca w tego typu usługach. Działalność Zainteresowanego skupia się wokół pozyskiwania zleceń, poprzez m.in. udział w przetargach sektora publicznego. Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. Występując w przetargach organizowanych przez jednostki sektora publicznego - w ramach Prawa zamówień publicznych - firma Wnioskodawcy jest zobowiązana do przedstawienia kompleksowej oferty na powyższe usługi. Wnioskodawca nie jest podmiotem objętym systemem oświaty zgodnie z ustawą z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty. Organizowane przez Wnioskodawcę szkolenia są usługami wynikającymi z wygranych przetargów prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z zakresu kształcenia. Wnioskodawca jednak nie jest podmiotem szkolącym, a jedynie organizującym szkolenia. Efektem organizowanych przez Wnioskodawcę szkoleń jest kształcenie zawodowe lub przekwalifikowanie zawodowe. Przedmiotowe szkolenia obejmują nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem i mają na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych. Świadczone usługi nie są prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach. Wnioskodawca nie posiada akredytacji. Świadczone usługi są finansowane w całości ze środków publicznych. Uczestnicy szkoleń nie ponoszą żadnej odpłatności za szkolenia. W istocie zatem interpretacja potwierdza, że w przypadku, gdy wykonawca ogranicza się tylko do niektórych elementów wchodzących w skład usługi kształcenia zawodowego, zwolnienie nie ma zastosowania. W odniesieniu do przedstawionej przez odwołującego decyzji Izby Skarbowej we Wrocławiu, opiniujący stwierdził, że nie jest ona wiążąca dla zamawiającego, ale przede wszystkim wynika z niej jasno, że do uchylenia decyzji doprowadziło zastosowanie przez organ odwoławczy art. 14k do 14n ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Przepisy te przewidują szczególne zwolnienie od opodatkowania, w przypadku zastosowania się do błędnej interpretacji indywidualnej. Jak stanowi art. 14k § 1 Ordynacji, zastosowanie się do interpretacji indywidualnej przed jej zmianą, stwierdzeniem jej wygaśnięcia lub przed doręczeniem organowi podatkowemu odpisu prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego uchylającego interpretację indywidualną nie może szkodzić wnioskodawcy, jak również w przypadku nieuwzględnienia jej w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 14m § 1 Ordynacji, zastosowanie się do interpretacji, która następnie została zmieniona, której wygaśnięcie stwierdzono lub która nie została uwzględniona w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej, powoduje zwolnienie z obowiązku zapłaty podatku w zakresie wynikającym ze zdarzenia będącego przedmiotem interpretacji, jeżeli: 1) zobowiązanie nie zostało prawidłowo wykonane w wyniku zastosowania się do interpretacji, która uległa zmianie, lub interpretacji nieuwzględnionej w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej oraz 2) skutki podatkowe związane ze zdarzeniem, któremu odpowiada stan faktyczny będący przedmiotem interpretacji, miały miejsce po opublikowaniu interpretacji ogólnej albo po doręczeniu interpretacji indywidualnej. Zważywszy, że interpretacja nie rozstrzyga bezpośrednio o prawach i obowiązkach podatnika, nie jest wiążąca dla podatnika, organów podatkowych, ani innych organów administracji, ani tym bardziej zamawiającego. Skutki prawne wywołuje natomiast zastosowanie się do interpretacji, tj. w uproszczeniu, ukształtowanie działalności podatnika i rozliczenie podatku w sposób określony w tej interpretacji. Zastosowanie się (rozliczenie podatku) zgodnie z wykładnią prawa i oceną prawną zawartą w interpretacji wywołuje skutek prawny w postaci związania organu podatkowego przy ocenie (kontroli) rozliczeń podatku od towarów i usług wydaną interpretacją (organ co do zasady może przyjąć odmienny pogląd niż wyrażony w interpretacji, ale jeśli powstałaby w tym zakresie zaległość podatkowa, to zastosowanie znajdzie zwolnienie od opodatkowania – art. 14k Ordynacji). W konkluzji opiniujący stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest wyłącznie zapewnienie miejsc noclegowych, wyżywienia i przerw kawowych, zaś wykonawca nie jest organizatorem szkolenia i nie zapewnia żadnych trenerów ani materiałów szkoleniowych – zwolnienie od podatku od towarów i usług nie może mieć zastosowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1 ) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - wypełnione przez odwołującego oświadczenie z dnia 16 grudnia 2022 r., na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert; - wezwanie z dnia 20 grudnia 2022 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami: Interpretacją Indywidualną ILPP1/443 752/13-4/AI wydaną przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. oraz Decyzją nr 0201-15-005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r.; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, które zawierało również informację o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z uzasadnieniem. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego opinii w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług usługi logistycznej kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy, opracowanej przez Instytut Studiów Podatkowych spółkę doradztwa podatkowego. Przedmiotowa opinia została zreferowana powyżej na str. 12-14. Skład orzekający potraktował powyżej wskazaną opinię jako stanowisko procesowe zamawiającego. Izba ustaliła co następuje W dniu 31 marca 2022 r. zamawiający zawarł z wykonawcami, w tym z odwołującym, umowę ramową nr 60/002/0004/22/R/O w przedmiocie organizacji przez wykonawców usługi logistycznej kursów, szkoleń oraz warsztatów szkoleniowych w latach 2022 – 2024 r., obejmującej w szczególności usługi przygotowania i obsługi wydarzeń, restauracyjne, hotelowe, transportowe. W treści § 4 umowy ramowej ustalone zostały zasady udzielania zamówień wykonawczych w jej ramach. W oparciu o zawartą umowę ramową, zamawiający wszczął w oparciu o art. 314 ust. 1 pkt 3 Pzp postępowanie na udzielenie zamówienia cząstkowego pn. Usługa logistyczna kursu kwalifikacyjnego stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy w Wałbrzychu, w którym odwołujący złożył ofertę. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu wskazał tożsamą cenę zarówno dla pozycji netto, jak i dla pozycji brutto oferowanych usług. W oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert odwołujący oświadczył, że zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT w wysokości zw % na podstawie przepisu: Interpretacja Indywidualna dla spółki Platon, Zarządzanie i Finanse sp. z o.o. ILPP1/443 752/13-4/AI wydana przez Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r”. Zamawiający powziął wątpliwości co do zasadności zastosowania przez odwołującego zwolnionej stawki podatku od towarów i usług (VAT). W związku z powyższym dnia 20 grudnia 2022 r. skierował do odwołującego wezwanie, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, do szczegółowego wyjaśnienia zastosowania zwolnionej stawki podatku VAT poprzez złożenie interpretacji indywidualnej, na którą powołał się odwołujący, wraz z treścią skierowanego zapytania. Termin na udzielenie wyjaśnień został określony na godz. 9:00 dnia 23 grudnia 2022 r. Dnia 22 grudnia 2022 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, do których załączył Interpretację Indywidualną ILPP1/443 752/134/AI wydaną przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. oraz Decyzję nr 0201-15005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r. W dniu 28 grudnia 2022 r. zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej, informując jednocześnie wykonawców o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego. Jako podstawę prawną odrzucenia zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że: Wykonawca w złożonej ofercie zastosował zwolnienie z podatku VAT, co jest nieuprawnione w świetle obowiązujących przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931, 974, 1137, 1301, 1488, 1561, 2180.). Zatem oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie podlegający poprawieniu. Przedłożona przez Wykonawcę indywidualna interpretacja z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI nie jest wiążąca dla Zamawiającego, a nadto dotyczy innego stanu faktycznego, niż w przedmiotowym zamówieniu. Z powołanej interpretacji z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI wynika, że „(…) Ze złożonego wniosku wynika, że Wnioskodawca jest jednostką, świadczącą m.in. usługi organizacji szkoleń i konferencji jako firma pośrednicząca w tego typu usługach. Działalność Zainteresowanego skupia się wokół pozyskiwania zleceń, poprzez m.in. udział w przetargach sektora publicznego. Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. Występując w przetargach organizowanych przez jednostki sektora publicznego - w ramach Prawa zamówień publicznych - firma Wnioskodawcy jest zobowiązana do przedstawienia kompleksowej oferty na powyższe usługi. Wnioskodawca nie jest podmiotem objętym systemem oświaty zgodnie z ustawą z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty. Organizowane przez Wnioskodawcę szkolenia są usługami wynikającymi z wygranych przetargów prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z zakresu kształcenia. Wnioskodawca jednak nie jest podmiotem szkolącym, a jedynie organizującym szkolenia. Efektem organizowanych przez Wnioskodawcę szkoleń jest kształcenie zawodowe lub przekwalifikowanie zawodowe. Przedmiotowe szkolenia obejmują nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem i mają na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych. Świadczone usługi nie są prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach. Wnioskodawca nie posiada akredytacji. Świadczone usługi są finansowane w całości ze środków publicznych. Uczestnicy szkoleń nie ponoszą żadnej odpłatności za szkolenia”. Ww. interpretacja potwierdza zatem, że w przypadku, gdy Wykonawca ogranicza się tylko do niektórych elementów wchodzących w skład usługi kształcenia zawodowego, zwolnienie nie ma zastosowania. Taki też pogląd prezentuje orzecznictwo sądowe i praktyka Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Jak wyjaśniono w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r. sygn. III SA/Gl 547/15 „Usługi "ściśle związane z usługami podstawowymi", aby mogły podlegać zwolnieniu, muszą być wykonywane przez podmiot, który jest uprawniony do zwolnienia podatkowego w związku z wykonywanymi usługami podstawowymi (por. wyroki WSA w Krakowie z 8 grudnia 2011 r. I SA/Kr 1693/2011 oraz z 5 kwietnia 2012 I SA/Kr 116/2012 - orzeczenia.nsa.gov.pl). Skoro bowiem usługa ściśle związana z usługą podstawową, aby korzystać ze zwolnienia podatkowego musi być wykonywana przez podmioty świadczące usługi podstawowe, to musi tu chodzi o podmioty wymienione w pkt 26 lit. a jako podmioty nie tylko uprawnione do wykonywania usług podstawowych i z tego tytułu zwolnione z opodatkowania, ale też faktycznie je wykonujące, na co wskazuje treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT, przy czym należy rozumieć, że faktycznie je wykonujące na rzecz tych samych podmiotów, którym jest świadczona usługa dodatkowa. Także w interpretacji z dnia 15 kwietnia 2020 r. znak 0114-KDIP4-2.4012.34.2020.2.KS wyrażono pogląd, zgodnie z którym „Zatem usługa ściśle związana z usługą podstawową, aby mogła korzystać ze zwolnienia podatkowego musi być wykonywana przez podmiot świadczący usługę podstawową, na co wskazuje treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Ponadto usługa ta musi być wykonywana na rzecz tych samych podmiotów, którym jest świadczona usługa podstawowa. A zatem, warunkiem zwolnienia jest tożsamość podmiotu świadczącego usługę główną oraz usługę dodatkową bądź dostawę towarów. Dostawy towarów bądź świadczenie usług dokonywane przez podmioty trzecie choćby nawet były ściśle związane z powyższymi usługami zwolnionymi - same nie będą korzystać ze zwolnienia (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r., III SA/Gl 547/15, oraz powołane tam orzecznictwo). W związku z powyższym należy stwierdzić, że świadczone przez Wykonawcę usługi w zakresie zapewnienia wyżywienia (śniadania, obiady, kolacje) oraz noclegów dla uczestników kursu kwalifikacyjnego, nie mogą być uznane za usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy o podatku od towarów i usług. Przedmiotowe usługi nie mają na celu uzyskania bądź uaktualnienia wiedzy do celów zawodowych, co jest istotą usług kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego. Ponadto usługi te nie pozostają w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem uczestników tych kursów. Tylko usługi w zakresie kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania obejmujące nauczanie mające na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych, korzystają ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy o podatku od towarów i usług. Ponadto usługi świadczone przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia nie mogą korzystać ze zwolnienia od podatku, jako usługi ściśle związane z usługą podstawową. W sytuacji, kiedy usługi - ściśle związane z usługą podstawową - świadczy inny podmiot (czyli nie ten, który świadczy usługi podstawowe), to usługa ta nie korzysta ze zwolnienia. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie skład orzekający uznał za stosowne wskazać, że spór toczący się w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego dotyczył określenia stawki podatku VAT przez odwołującego w związku ze złożeniem oferty w postępowaniu, a dokładniej zwolnienia od tego podatku, na które powołał się odwołujący w oświadczeniu zawartym na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że w trakcie badania ofert zamawiający jest zobowiązany do zweryfikowania prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatku VAT. W tym kontekście należało wskazać, że zamawiający dokonując weryfikacji prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatkowej, nie nabywa kompetencji czy też uprawnień właściwych dla organów kontroli skarbowej. Ocena prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatkowej podczas procesu badania ofert ogranicza się wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie przesądza dalej idących konsekwencji prawnych, zwłaszcza na płaszczyźnie publicznoprawnej, tj. ustalenia zamawiającego nie mają rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych tych wykonawców wobec Skarbu Państwa, już po zawarciu i wykonaniu umowy z zamawiającym. Podobnie Izba, na potrzeby rozstrzygnięcia odwołania wniesionego w związku z czynnością zamawiającego związaną z dokonaniem badania oferty wykonawcy pod kątem prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT lub zwolnienia od podatku, nie nabywa kompetencji lub uprawnień właściwych dla organu kontroli skarbowej, ale ocenia kwestionowaną w odwołaniu czynność zamawiającego pod kątem jej zgodności z przepisami Pzp. Przechodząc do meritum sprawy Izba doszła do przekonania, że zamawiający naruszył przepisy Pzp odrzucając ofertę odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny. W ocenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, w pismach procesowych złożonych w toku postępowania odwoławczego oraz podane na rozprawie nie potwierdziło słuszności dokonanej czynności. Nie oznaczało to jednakże, że było ono kompletnie chybione. Zamawiający prawidłowo wezwał odwołującego do złożenia szczegółowego wyjaśnienia zastosowania zwolnienia od podatku VAT. Zasadnie także uznał, że złożona przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie interpretacja indywidualna ILPP1/443 752/13-4/AI wydana przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. zwana dalej jako: „interpretacja”, nie była dla niego wiążąca. W tym kontekście skład orzekający stwierdził, że okoliczność braku związania zamawiającego powyżej wskazaną interpretacją nie oznaczała, że dokument ten był nieprzydatny dla oceny prawidłowości zastosowanego przez odwołującego zwolnienia. Co istotne odwołujący oprócz interpretacji wraz z wyjaśnieniami złożył także Decyzję nr 020115-005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r, zwaną dalej jako „decyzja”. Oba dokumenty w ocenie składu orzekającego przedstawiały spójne i wynikowe stanowisko organów podatkowych, które potwierdziło słuszność argumentacji odwołującego. Ponadto tzw. przepisy ochronne, zawarte w art. 14k-14n Ordynacji podatkowej, dotyczą najogólniej rzecz biorąc, ochrony prawnej podmiotu, który zastosował się do wydanej na jego wniosek interpretacji indywidualnej. W przepisach tych zawiera się główne przesłanie, a więc cel i sens, wprowadzenia instytucji interpretacji podatkowych. Główną funkcją tych przepisów jest zagwarantowanie pewności prawnej, stabilnych reguł działania podatników w sferze podlegającej przepisom podatkowym oraz przede wszystkim uchronienie ich od negatywnych konsekwencji wynikających z możliwych zmian w wykładni tych przepisów przez organy podatkowe. Formalnym wyrazem tych gwarancji są właśnie uregulowania zawarte we wskazanych wyżej przepisach, które określają przypadki i zakres udzielonej podatnikom ochrony w przypadku zmiany stanowiska organów podatkowych co do oceny prawnej zdarzeń przedstawionych we wnioskach o wydanie interpretacji podatkowych. Tym samym skoro interpretacje podatkowe mają zagwarantować pewność prawną, stabilność reguł działania podatników w sferze podlegającej przepisom podatkowym oraz przede wszystkim uchronić ich od negatywnych konsekwencji wynikających z możliwych zmian w wykładni tych przepisów przez organy podatkowe, to nie mogą zostać pominięte przez zamawiających przy badaniu oferty wykonawcy pod kątem zastosowania zwolnienia od podatku. Co istotne odwołujący wyjaśnił, że złożona przez niego interpretacja nie została uchylona, ani zaskarżona, zatem Izba nie znalazła powodów do jej podważenia, szczególnie wobec niezakwestionowania jej funkcjonowania w obrocie prawnym przez zamawiającego. Dodatkowo w okolicznościach przedmiotowej sprawy irrelewantne było przywołanie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. W tamtej sprawie zamawiający, którym była Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, jako dowód przedstawił wydaną na jego rzecz indywidualną interpretację podatkową odnoszącą się do postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczyło postępowanie odwoławcze przez Izbą. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie przedłożył interpretacji indywidualnej, która odnosiłaby się do postępowania, zatem stan faktyczny niniejszej sprawy był odmienny od stanu faktycznego jaki miał miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. Dalsza część argumentacji zamawiającego wskazywała, że interpretacja nie mogła zostać zastosowana nawet pomocniczo, gdyż dotyczy odmiennego stanu faktycznego od tego, który zaistniał na gruncie postępowania. Argumentacja zamawiającego w tym zakresie okazała się chybiona. Jak ustalił skład orzekający zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, w odpowiedzi na odwołanie oraz opinii złożonej w dniu 18 stycznia 2023 r. zacytował następujący fragment interpretacji - Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. W związku z tym zamawiający stwierdził, że z treści interpretacji jednoznacznie wynika, że dotyczy ona przypadku, w którym odwołujący miałby jednocześnie świadczyć usługi podstawowe, polegające na przeprowadzeniu samego szkolenia, jak i usługi dodatkowe w postaci usług logistycznych. Tymczasem, zdaniem składu orzekającego, interpretacja opisuje zakres świadczonych przez odwołującego usług stosując podział wskazujący, że zakres ten dotyczy przede wszystkim zakwaterowania, wyżywienia uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych, który można wskazać jako główny zakres działalności odwołującego, który może obejmować – przez użycie zwrotu zarówno – znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych. Tym samym interpretacja obejmowała zakres świadczenia usług, w którym odwołujący organizuje szkolenia niezależnie od tego czy zapewnia odpowiedniego wykładowcę do przedmiotu szkolenia czy też nie. Potwierdzeniem powyższego ustalenia była treść decyzji złożonej przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami. W tym miejscu warto wskazać, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zupełnie pominął ten dokument i w ogóle się do niego nie odniósł. Ponadto co istotne w treści decyzji wyraźnie wskazano, że Zasadniczym przedmiotem sporu w rozpatrywanej sprawie jest okoliczność, czy świadczone przez stronę usługi organizacji szkoleń (zapewnienie bazy szkoleniowej, noclegowej i gastronomicznej) dla podmiotów, które szkolą swoich pracowników w ramach podnoszenia kwalifikacji zawodowych, podlegają zwolnieniu od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT. Przedmiotowe oznacza, że organ kontroli skarbowej wydający decyzję w II instancji, świadczenie usług przez odwołującego, na potrzeby rozstrzygnięcia sprawy, rozumiał jako usługę organizacji szkoleń (zapewnienie bazy szkoleniowej, noclegowej i gastronomicznej), pomijając osobę szkolącego. Kolejne fragmenty decyzji również nie pozostawiały wątpliwości co do analogicznego charakteru stanu faktycznego przedstawionego w interpretacji oraz decyzji w stosunku do stanu faktycznego jaki zaistniał w postępowaniu. Organ wydający decyzję stwierdził m. in., że: - Odnosząc się w tym miejscu do interpretacji indywidualnej z dnia 20 listopada 2013 r. wskazać należy, że przedstawiony stan faktyczny we wniosku jest tożsamy ze stanem faktycznym rozpatrywanym w przedmiotowej sprawie.; - Dyrektor Izby Skarbowej we Wrocławiu dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego stwierdza, że stan faktyczny przedstawiony przez stronę we wniosku z 20 sierpnia 2013 r. o wydanie indywidualnej interpretacji jest tożsamy z ze stanem faktycznym w rozpatrywanej sprawie. Tutejszy organ dokonał oceny biorąc pod uwagę: zakres, przedmiot i cel świadczonych usług oraz źródło ich finansowania.; - Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, iż strona postąpiła zgodnie z interpretacją indywidualną, zatem usługi udokumentowane spornymi fakturami podlegają zwolnieniu na podstawie 43 ust. 1 pkt 29 lit. c ustawy o podatku od towarów i usług. W tym zakresie należało uchylić decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kłodzku za poszczególne okresy rozliczeniowe. Dodatkowo w przypadku ostatniego z cytowanych powyżej fragmentów Izba ustaliła, że żadna z faktur będących przedmiotem decyzji, przedstawionych na str. 2-4 nie obejmowała usług szkoleniowych, dla których odwołujący zapewniał szkolącego lub wykładowcę. Tym samym Izba uznała, że złożone przez odwołującego wyjaśniania w dniu 22 grudnia 2022 r. oraz przede wszystkim załączone do nich dokumenty (interpretacja i decyzja) prezentowały spójną i wynikową argumentację, która w okolicznościach przedmiotowej sprawy w sposób wystarczający wyjaśniała zastosowane przez odwołującego zwolnienie od podatku VAT. Powyższe oznaczało, że czynność zamawiającego z dnia 28 grudnia 2022 r. polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego nastąpiła z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na 22 poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący: ………………………… 23 …

…Sygn. akt: KIO 3591/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę, ENERGOKON-PLUS sp. z o.o. w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Wilanów postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy, ENERGOKON-PLUS sp. z o.o. w Sosnowcu, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3591/25 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Wilanów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pt.: „Modernizacja budynku, terenu dziedzińca i terenów przyległych w Zespole Szkół nr 79 im. S.K. przy ul. Wiertniczej 26”, wewnętrzny identyfikator: 31/W IR/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 lipca 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00322094. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 25 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ENERGOKON-PLUS sp. z o.o. w Sosnowcu od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) czynności Zamawiającego, polegających na zaniechaniu ujawnienia i udostępniania Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez wykonawcę TENEO P.G. w Warszawie (dalej: „TENEO”) w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r, poz.1233 ze zm.) zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez bezpodstawne utajnienie części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę TENEO w ramach procedury wyjaśniania ceny, pomimo tego, że zastrzeżone informacje nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa lub TENEO nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co utrudnia Odwołującemu weryfikację złożonych przez TENEO wyjaśnień i co w konsekwencji jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu ujawnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, które złożył w toku postępowania wykonawca TENEO. Jak podniósł w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający – zdaniem Odwołującego – bezrefleksyjnie zaakceptował zastrzeżenie dokonane przez TENEO, w tym nie dokonał weryfikacji zakresu i zasadności utajnienia informacji, zaś takie działanie stoi w sprzeczności z obowiązującymi normami prawnymi i jako takie ostać się nie może. Wskazał również, że Zamawiający zignorował fakt, że warunkiem ograniczania dostępu do informacji jest nie tylko zastrzeżenie, że informacje te nie mogą być udostępniane, ale wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dnia 19 września 2025 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że w dniu 21 sierpnia opublikował informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert, następnie w dniu 17 września dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i jednocześnie odtajnił dokumenty zastrzeżone przez TENEO. W dowód powyższego przekazał potwierdzenie przesłania ww. informacji do wykonawców. Ponadto, Izba z urzędu ustaliła, że w ww. terminach Zamawiający opublikował stosowne informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Do postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Wobec powyższego, odwołanie podlega rozpoznaniu (art. 517 ust. 1 PZP). W związku z informacją przekazaną przez Zamawiającego, postępowanie w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 PZP. Zgodnie z tym przepisem, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Postępowanie w niniejszej sprawie stało się zbędne, skoro Zamawiający dokonał czynności, której zaniechanie było przedmiotem odwołania. Zważając na dokonane przez Zamawiającego czynności, po wniesieniu odwołania, stwierdzić należy, że odwołanie stało się bezprzedmiotowe. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jednolicie wskazuje się bowiem, że hipotezą art. 568 pkt 2 PZP w zakresie dotyczącym „zbędności” orzekania objęte są sytuacje utraty, tzw. substratu zaskarżenia, w tym wypadku dokonania czynności, która była przedmiotem zaskarżenia. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniało zaniechanie, do którego odnosiły się zarzuty odwołania i które kwestionował Odwołujący. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Zaskarżenie zaniechania, które już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a dokonanych następnie, tak jak tego domagał się Odwołujący, czynności Zamawiającego i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 tiret pierwsze oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2425/25 WYROK Warszawa, dnia 15 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę HYDRO-MASZ sp. z o.o. sp. k., Zapole 79/5, 98-275 Brzeźnio, w postępowaniu prowadzonym przez: Związek Spółek Wodnych w Sierpcu, ul. Józefa Bema 1B, 09-200 Sierpc, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne ROLSERWIS S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2425/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Związek Spółek Wodnych w Sierpcu, ul. Józefa Bema 1B, 09-200 Sierpc, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i dostawa zaopatrzenia w sprzęt do utrzymania urządzeń wodnych na potrzeby Związku Spółek Wodnych w Sierpcu”, numer referencyjny: 271.2.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28.05.2025 r., nr 2025/BZP 00252599/01. W dniu 16.06.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy HYDRO-MASZ sp. z o.o. sp. k., Zapole 79/5, 98-275 Brzeźnio (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 223 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, polegające na wezwaniu przez Zamawiającego wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne ROLSERW IS S.A. do złożenia wyjaśnień co do treści oferty, podczas gdy wskazane przez Odwołującego w piśmie skierowanym do Zamawiającego braki w ofercie ww. wykonawcy nie pozwalały na ich uzupełnienie w trybie przywołanego przepisu, ponieważ tego rodzaju uzupełnienie stanowi istotną zmianę treści oferty, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty ww. wykonawcy mimo jej oczywistej nieważności wynikającej z niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, w szczególności z wymogami wskazanymi przez Zamawiającego w ust. II pkt 1 ppkt 2 SW Z oraz w Załączniku nr 8 do SW Z, albowiem ww. wykonawca w formularzu ofertowym nie wykazał wszystkich urządzeń wskazanych w ww. dokumentach, 3)art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne ROLSERW IS S.A., która to oferta podlegała odrzuceniu wobec braku spełnienia wymogów stawianych przez Zamawiającego wynikających wprost z SWZ, 4)art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 5)art. 16 i art. 17 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie przez Zamawiającego w toku prowadzenia postępowania zachowania zasad prawidłowego przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również równego traktowania jego uczestników, w tym przede wszystkim niezapewnienie przejrzystości postępowania. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Produkcyjnego ROLSERWIS S.A., 3)powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 17.06.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowego ciągnika wraz z dwoma nowymi kosiarkami wysięgnikowymi. Wymagane minimalne parametry dla ciągnika i kosiarek zostały określone w załączniku nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”). Wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne ROLSERW IS S.A. złożył ofertę wraz z wypełnionymi formularzami charakterystyki technicznej i wyposażenia, w tym dla kosiarki wysięgnikowej o zasięgu ramienia 6,00-7,50 m oraz kosiarki wysięgnikowej o zasięgu ramienia 5,00-6,00 m. W ww. formularzach wykonawca wskazał jako markę i model obu kosiarek odpowiednio: SAMASZ KWT 650EP i SAMASZ KWT 550EP. W dniu 09.06.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo- Produkcyjne ROLSERWIS S.A. Pismem z dnia 10.06.2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień wskazując, że: „Po analizie strony internetowej producenta wymienionego powyżej sprzętu wynika, że powyższe modele stanowią określenie modelu ramienia wysięgnika, nie zaś określenie modelu kosiarki wraz z wysięgnikiem. Prosimy o wyjaśnienie tych rozbieżności w ofercie i potwierdzenie, że złożona oferta spełnia warunki wskazane w SWZ oraz OPZ - Załączniku nr 8 do SWZ”. W odpowiedzi z dnia 10.06.2025 r. ww. wykonawca wskazał w szczególności: „Firma PHP. Rolserwis S.A. w przedstawionej ofercie przetargowej zapewniła zgodność ze wszystkimi parametrami technicznymi, między innymi podając wartość szerokości roboczej głowicy koszącej, liczbę noży, formę napędu, masę kosiarek wysięgnikowych itp. Przedstawiona oferta przetargowa w sposób oczywisty określa, że oferta dotyczy kosiarki wysięgnikowej gotowej do pracy, a nie wyłącznie ramienia wysięgnikowego czyt. Ramienia wysięgnikowego bez głowicy koszącej. Przedstawiając ofertę na zakup kosiarki wysięgnikowej model SAMASZ KW T 650EP oraz KW T 550EP wraz z podaniem parametrów technicznych głowic koszących oczywistym jest, że oferta przetargowa dotyczy kosiarki wysięgnikowej uzbrojonej w głowicę koszącą (zgodnie z wymogami OPZ- załącznik nr 8 do SWZ) gotowej do pracy w sposób nie budzący wątpliwości. Reasumując, firma PHP. Rolserwis S.A. oświadcza, że złożona oferta przetargowa na zakup kosiarki wysięgnikowej SAMASZ KW T 650EP oraz kosiarki wysięgnikowej SAMASZ KW T 550EP jest ofertą zgodną z wymogami Zamawiającego i spełnia wszystkie kryteria oceny oferty”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W przedmiotowej sprawie należy zwrócić uwagę, że w przygotowanych przez Zamawiającego formularzach charakterystyki technicznej i wyposażenia kosiarki wysięgnikowej, Zamawiający w pkt 1 żądał podania marki i modelu kosiarki. Nie jest jednocześnie sporne pomiędzy Stronami, że kosiarka wysięgnikowa składa się z pewnych podstawowych elementów, do których należą ramię wysięgnikowe i głowica kosząca. Wynika to także z dołączonego do odwołania dowodu w postaci instrukcji obsługi maszyny, w której opisano kosiarkę obejmującą ramię wysięgnikowe i głowicę koszącą, przy czym podkreślić należy, że zgodnie z tą instrukcją ww. elementy posiadają odrębne oznaczenia modelu. Również sam Zamawiający na rozprawie stwierdził, że kosiarka składa się z ramienia wysięgnikowego i głowicy koszącej. Mimo stanowiska przedstawionego na rozprawie Zamawiający jednocześnie twierdzi, że wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne ROLSERW IS S.A. wskazując jedynie modele ramion wysięgnikowych złożył kompletną ofertę na zespół roboczy, czyli „kosiarkę wysięgnikową”. Zamawiający opiera swoje stanowisko na wyjaśnieniach udzielonych przez ww. wykonawcę oraz na oświadczeniu SAMASZ sp. z o.o., w którym stwierdzono w szczególności: „przedstawiane pozycje w ofertach handlowych przez autoryzowanych dealerów marki SAMASZ Sp. z o.o. na zakup ramion wysięgnikowych wraz z głowicami koszącymi są zespołami roboczymi, które można potocznie określić mianem kosiarek wysięgnikowych. (…) W przypadku złożenia oferty handlowej na zakup maszyny z głowicą koszącą, maszyna traktowana jest przez naszych dilerów jako „Kosiarka wysięgnikowa”. (…) Bardzo często sposób tworzenia zapytania do przetargu determinuje dopasowywanie terminologii jaką posługują się dilerzy, aby spełnić wymagania założeń przetargu”. W ocenie Izby, wbrew argumentacji Zamawiającego, z powyższego oświadczenia nie wynika, że oferta ww. wykonawcy obejmuje zarówno wysięgnik, jak i głowicę koszącą, żadne takie stwierdzenie się w ww. oświadczeniu nie pojawia. W oświadczeniu tym potwierdzono natomiast, że na kosiarkę składa się ramię wysięgnikowe i głowica kosząca i że dopiero te dwa elementy łącznie tworzą to, co potocznie nazywane jest kosiarką wysięgnikową. Zatem ww. oświadczenie spółki SAMASZ w istocie potwierdza argumentację zawartą w odwołaniu i treść instrukcji obsługi dołączonej do odwołania w zakresie, w jakim instrukcja ta wskazuje dwa osobne elementy tworzące kosiarkę, czyli: wysięgnik i głowicę, posiadające też odrębne oznaczenia modelu. Również wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne ROLSERW IS S.A. nie potwierdzają, że jego oferta jest kompletna i zgodna z warunkami zamówienia, gdyż ich treść sprowadza się w istocie do gołosłownego oświadczenia, że wykonawca oferuje ramię wysięgnikowe i głowicę koszącą. Wobec zatem treści instrukcji obsługi załączonej do odwołania, oświadczenia spółki SAMASZ oraz oświadczenia samego Zamawiającego złożonego na rozprawie, w ocenie Izby bezsporne jest, że kosiarkę wysięgnikową (również w znaczeniu potocznym) tworzy ramię wysięgnikowe i głowica kosząca, co prowadzi do wniosku, że w pkt 1 formularza charakterystyki wykonawcy zobowiązani byli wpisać markę lub model obu tych urządzeń. W związku z tym należy ponownie zauważyć, że w pkt 1 formularza charakterystyki, wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne ROLSERW IS S.A. wskazał jedynie: SAMASZ KW T 650EP i SAMASZ KW T 550EP, co jest oznaczeniem wyłącznie modeli ramion wysięgnikowych. Tym samym ww. wykonawca nie podał w pkt 1 formularza modelu głowicy koszącej, mimo że jak wskazano już wyżej, na kosiarkę wysięgnikową składa się ramię wysięgnikowe i głowica kosząca. Oznacza to, że w pkt 1 formularza charakterystyki wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne ROLSERW IS S.A. nie wskazał jednej z podstawowych informacji, do których wskazania był zobowiązany. W efekcie wykonawca pozbawił Zamawiającego możliwości ustalenia, jaki model głowicy jest oferowany i c z y elementy kosiarki, w tym także głowica, spełniają szczegółowe parametry wymienione w formularzach charakterystyki. W tym miejscu należy przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11.01.2019 r. o sygn. akt KIO 2665/18 (zachowujący aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów), który dotyczył podobnego stanu faktycznego, w którym wykonawca zobowiązany do podania w ofercie producenta oraz typu/modelu zestawu komputerowego składającego się z jednostki centralnej i monitora, podał dane tylko jednostki centralnej. Izba stwierdziła w ww. wyroku: „Brak podania producenta, typu/modelu zaoferowanego monitora, stanowi nieusuwalny brak oferty, bowiem oznacza brak złożenia oświadczenia woli Odwołującego, co do tego jaki konkretny monitor oferuje. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że sposób sporządzenia oferty przez Odwołującego uniemożliwia zbadanie tej oferty przez Zamawiającego pod względem zgodności z wymaganiami SIW Z. W ocenie Izby nie można braku podania przez Odwołującego wymaganych danych, identyfikujących objęty zamówieniem monitor, uznać za inną omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Jakkolwiek jest to niezgodność z SIW Z to jednak nie można tego braku uznać za omyłkę i to taką która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Przedmiot zamówienia obejmuje zakup 125 zestawów komputerów, w tym 125 monitorów, a zatem brak dotyczy znaczącej części zamówienia. Nadto sugerowane przez Odwołującego uzupełnienie przez Zamawiającego oferty Odwołującego o konkretny model monitora, z uwagi na brak w ofercie informacji o konkretnym monitorze, jaki Odwołujący zamierza zaoferować Zamawiającemu, mogłoby nastąpić dopiero po wystąpieniu o wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co stanowiłoby niedozwolone negocjacje oraz zmianę treści oferty po upływie terminu jej złożenia. Nie można natomiast podzielić stanowiska Odwołującego, iż powyższy brak podania producenta i modelu monitora jest jedynie brakiem formalnym, niemającym istotnego znaczenia. Przeciwnie, jest to brak o istotnym znaczeniu, dotyczy bowiem braku w zakresie wymaganego oświadczenia woli wykonawcy”. Izba stwierdziła zatem w ww. wyroku, że brak podania danych identyfikujących jeden z elementów oferowanego przedmiotu zamówienia stanowi niezgodność oferty ze specyfikacją i nie może być uzupełniony. Analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, w której wykonawca zobowiązany był podać markę/model kosiarki, na którą składa się wysięgnik oraz głowica kosząca. Wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Produkcyjne ROLSERW IS S.A. podał model tylko wysięgnika, co oznacza, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia,a niezgodność ta polega na braku wskazania modelu głowicy koszącej identyfikującego oferowany przedmiot zamówienia i pozwalającego Zamawiającemu zweryfikować spełnienie pozostałych wymogów dotyczących tego przedmiotu zamówienia. Brak ten jest nieusuwalny, ponieważ ewentualne wskazanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo HandlowoProdukcyjne ROLSERW IS S.A. w toku wyjaśnień, jaki model głowicy oferuje, stanowiłoby uzupełnienie treści oferty. Tymczasem uzupełnienie treści oferty o model oferowanego sprzętu byłoby zmianą oferty, czyli działaniem zakazanym na gruncie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego brak wskazania modelu głowicy koszącej w formularzu charakterystyki powoduje nieusuwalną niezgodność oferty ww. wykonawcy z warunkami zamówienia, co oznacza obowiązek odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Na koniec należy wskazać, że badając ofertę zamawiający nie może ograniczyć się tylko do sprawdzenia, czy cena mieści się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i czy generalnie oferta dotyczy danego przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikować zaistnienie wszystkich podstaw odrzucenia oferty przewidzianych w ustawie Pzp, w tym również pod kątem zgodności ze wszystkimi warunkami zamówienia, jakie sam zamawiający wskazał w dokumentach zamówienia. Dlatego istotne jest, aby zamawiający w sposób przemyślany formułował swoje wymagania i wzory dokumentów, które wykonawca ma wypełnić, a następnie skrupulatnie sprawdzał, czy rzeczywiście wykonawca należycie podał wszystkie wymagane informacje i czy oferta nie podlega odrzuceniu. Jednocześnie Izba dodaje, że termin rozliczenia środków przyznanych Zamawiającemu na sfinansowanie zamówienia nie ma znaczenia dla ustalenia, czy zachodzi podstawa odrzucenia oferty. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………… …