Wyrok KIO 79/24 z 1 lutego 2024

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G.

Spółka jawna z siedzibą w Tarnowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Spółka jawna z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:

Sygn. akt

KIO 79/24

Uz as adnienie SIM Małopolska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzesku, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną ETAP I – Budynek „A” na działce nr 968/11 w miejscowości Siedliska, gmina Tuchów. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 listopada 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00513451.

W dniu 8 stycznia 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Spółka jawna z siedzibą w Tarnowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp polegające na jego błędnym zastosowaniu jako podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, przez przyjęcie, że Odwołujący dokonał błędnego obliczenia ceny, w sytuacji w której do żadnego błędu w zakresie ustalenia ceny przez Odwołującego nie doszło,
2. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp polegające na jego błędnym zastosowaniu jako podstawy do unieważnienia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku błędnego przyjęcia, iż cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, w której za ofertę najwyżej w rankingu Zamawiający uznał ofertę opiewającą na kwotę 15 488 888,88 zł, mimo że za ważną należy uznać ofertę przedstawioną przez Odwołującego, a ta oferta zawiera kwotę niższą niż przywołana przez Zamawiającego ww. kwota,
3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu dokonania weryfikacji złożonych ofert i odstąpieniu od wyboru najkorzystniejszej oferty, a więc oferty Odwołującego na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentacji zamówienia, w sytuacji kiedy Zamawiający otrzymał prawidłowo złożoną ofertę od Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonania czynności oceny złożonych w ramach postępowania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca.

Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba

stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.

Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę Odwołującego, informację o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania.

Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 stycznia 2024 r.

Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Odwołującego dowodów nr 11-15 z odwołania (kosztorys innego wykonawcy, informacja o odrzuceniu oferty innego wykonawcy oraz dokumenty dotyczące inwestycji w Wierzchosławicach). Izba uznała, że ww. dowody są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dotyczą bowiem danych, które nie są przedmiotem oceny w toku niniejszego postępowania odwoławczego.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną ETAP I BUDYNEK "A" na działce nr 968/11 w miejscowości Siedliska, gmina Tuchów.

Zgodnie z pkt 4.1 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, Z uwagi na etapowanie do formularza ofertowego każdy wykonawca zobowiązany jest załączyć kosztorys ofertowy. Brak kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie niezgodności oferty z warunkami zamówienia.

Stosownie do formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SWZ) wykonawca winien podać cenę ofertową brutto.

Równocześnie oświadczał, w myśl wzoru formularza, że Cena zawiera podatek VAT. Pod ceną ofertową znalazła się uwaga Zamawiającego o treści: Z uwagi na etapowanie do formularza ofertowego każdy wykonawca zobowiązany jest załączyć kosztorys ofertowy. Brak kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie niezgodności oferty z warunkami zamówienia.

Jak stanowi pkt 20.1 – 20.4 SWZ:

1. 1. W ofercie Wykonawca zobowiązany jest podać cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia w złotych polskich (PLN), z dokładnością do 1 grosza, tj. do dwóch miejsc po przecinku.
2. 2. W cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia.
3. 3. Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą prowadzone będą w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
4. 4. Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2023r. poz. 1570).

Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 6 269 347,02 zł.

Do upływu terminu składania ofert oferty złożyło ośmiu wykonawców, w tym Odwołujący z ceną brutto 14 711 642,58 zł.

Odwołujący załączył kosztorysy ofertowe. W kosztorysie w zakresie instalacji elektrycznych zewnętrznych dokonał przeliczeń z zastosowaniem stawki podatku VAT w wysokości 8%, bowiem podał Kosztorys netto 248 869,23, VAT 19 909,54, Wartość kosztorysu brutto 268 778,77.

W dniu 3 stycznia 2024 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, wskazując że Zgodnie z SWZ pkt 20.4. „Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2023r, poz. 1570). ” Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 25 marca 2020 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (Dz.U. 2020. poz. 527) roboty nie związane z bryłą budynku powinny zostać objęte stawką podatku VAT 23%.

W Kosztorysie przedstawionym przez firmę IMBUD w zakresie ceny instalacji elektrycznych zewnętrznych błędnie dokonano przeliczeń z zastosowaniem stawki 8%.

Zgodnie w art. 7 pkt 1 p.z.p., ilekroć w ustawie jest mowa o cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z 09.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. 2019 r. poz. 178) - i.o.c.t.u.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 i.o.c.t.u. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. W związku z powyższym, błędne ustalenie stawki podatku VAT, a w konsekwencji błędne określenie ceny brutto jest podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy. W sytuacji, w której zamawiający nie określił w specyfikacji warunków zamówienia stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian treści. W tej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny; oraz jeżeli jednak zamawiający, opisując w specyfikacji warunków zamówienia sposób obliczania ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki

podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., o porównywalności ofert bowiem można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł.

W tym samym dniu, tj. 3 stycznia 2024 r., Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podnosząc, że W postępowaniu wpłynęło osiem ofert. Trzy oferty zostały odrzucone z tego dwie zawierająca najniższą cenę. W związku z tym, że następna ważna oferta w rankingu przekracza znacznie kwotę jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i na chwilę obecną nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do wartości oferty najwyżej w rankingu, tj. 15 488 888,88 zł, postępowanie unieważnia się.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności.

Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, uznając że odrzucenie oferty Odwołującego było prawidłowe, stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania tej podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia.

Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. W wypadku wskazania w specyfikacji warunków zamówienia stawki podatku VAT właściwej dla danego przedmiotu zamówienia, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego rozważenia zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli zaistnieją ku temu przesłanki. Inaczej jest, gdy zamawiający stawki podatku nie wskazał w treści specyfikacji. W takiej sytuacji to na wykonawcach spoczywa obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT, co w żadnej mierze nie oznacza, iż zamawiający zwolniony jest z obowiązku weryfikacji prawidłowości zastosowanych przez wykonawców stawek podatku VAT pod kątem zaistnienia podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

W tym miejscu wskazać należy, iż Izba ma świadomość, że organem właściwym do oceny prawidłowości stosowania stawek podatku VAT jest przede wszystkim Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej uprawniony do wydania interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie zgodnie z art. 14b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm.), która może dotyczyć zaistniałego stanu faktycznego lub zdarzeń przyszłych. Niemniej na gruncie przepisów ustawy Pzp, w sytuacji braku wskazania w treści specyfikacji właściwej stawki lub stawek podatku VAT dla przedmiotu zamówienia, na zamawiających nałożono obowiązek weryfikacji prawidłowości zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT, a błędne jej ustalenie implikuje po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.

Tym samym słusznie uznał Zamawiający, że oferta Odwołującego winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Z przedłożonego przez Odwołującego kosztorysu w zakresie wyceny instalacji elektrycznych zewnętrznych wynika, że cena została wyliczona w oparciu o nieprawidłowy VAT. Odwołujący w pozycji Wartość kosztorysu netto wpisał kwotę 248 869,23 zł, w pozycji VAT - 19 909,54 zł, a w pozycji Wartość kosztorysu brutto - 268 778,77. Zastosowany przez Odwołującego VAT wynosił więc 8 %. Wartość wszystkich kosztorysów brutto z oferty Odwołującego po ich zsumowaniu daje cenę ofertową brutto, co oznacza, że cena ofertowa brutto została wyliczona w oparciu o nieprawidłowy VAT.

Odwołujący zastosował w zakresie wyceny instalacji elektrycznych zewnętrznych stawkę VAT w wysokości 8%, co jest stawką nieprawidłową, gdyż winna być zastosowana stawka VAT 23%, czego Odwołujący w ogóle nie kwestionował.

Odwołujący w ogóle nie odniósł się do kwestii jaka jego zdaniem winna być prawidłowa stawka VAT, skupiając się jedynie na twierdzeniu, że w sytuacji gdy Zamawiający nie żądał wyszczególnienia w ofercie stawki bądź kwoty podatku VAT, nie ma podstawy, aby badać jego wysokość, a tym samym nie jest Zamawiający uprawniony samodzielnie rozstrzygać, czy we wskazanej cenie ofertowej brutto wykonawca zastosował dobrą, bądź nie, stawkę podatku VAT.

Zgodnie z uchwałą Składu Siedmiu Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r., sygn. akt I FPS 7/12, Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009

r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem.

Jak słusznie zauważył Zamawiający, nie jest możliwe zignorowanie danych wynikających z kosztorysu, wskazujących w sposób niepozostawiający wątpliwości, że Odwołujący wyliczył cenę przy zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT. Nie ma też żadnego znaczenia, czy stawkę podatku VAT podano procentowo czy w formie wyliczonej kwoty. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zastosowano stawkę 8%. Zatem, cena ofertowa podana przez Odwołującego, wbrew jego twierdzeniom, nie zawierała należnego, ale błędny podatek VAT.

Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający mając wątpliwości co do treści oferty powinien wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie stosowanej stawki podatku VAT, należy wskazać, że skoro Zamawiający nie miał wątpliwości, że Odwołujący zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 8%, to nie istniały podstawy, aby wzywać Odwołującego do składania jakichkolwiek wyjaśnień w powyższym zakresie.

W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie potwierdził się i należało go oddalić.

W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.

Izba oddaliła ww. zarzut stwierdzając, że decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych na realizację zamówienia jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są uprawnieniem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem i w zależności od statusu prawnego jednostki zamawiającej podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia.

Zatem, Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Art. 255 pkt 3 ustawy Pzp dopuszcza więc wprost możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie.

Podobne stanowisko zostało zawarte w Komentarzu do PZP wydanym w 2023 r., pod. red. H. Nowaka, M. Winiarza (str.

1. , gdzie wskazano, że Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego.

Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Równocześnie Izba wskazuje, że skoro Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, to nie mógł jej uwzględnić w dalszym toku postepowaniu, nie mógł więc naruszyć 255 pkt 3 ustawy Pzp.

W konsekwencji powyższej argumentacji zarzut z odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie.

Skoro więc oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, a Zamawiający był uprawniony do unieważnienia niniejszego postępowania, zgodnie z przepisami ustawy, to nie dopuścił się naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), ze szczególnym uwzględnieniem § 5 pkt 2 tego rozporządzenia. Zgodnie ze wskazanym przepisem Izba o uzasadnionych kosztach stron postępowania odwoławczego orzeka wyłącznie na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Przedłożenie zatem tylko ustnego wniosku o zasądzenie kosztów stosownie do norm przepisanych nie spełnia tego wymagania i tym samym Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący

……………………………………….

9