Wyrok KIO 4157/24 z 29 listopada 2024

Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie przez Wykonawcę czynności formalno-prawnych, opracowań projektowych, robót budowlanych i instalacyjnych oraz czynności odbiorowych i związanych z oddaniem obiektów do użytkowania w ramach zadania pn.:

Wielooperacyjny projekt modernizacji energetycznej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu w celu zwiększenia efektywności energetycznej w formule „zaprojektuj i wybuduj”, DZP/2-23/233/66/2024 NR Z227/32277.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 maja 2024 r. pod numerem 303926-2024.

W dniu 7 listopada 2024 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. naruszenie art. 255 pkt 3) PZP, art. 16 pkt 1 i 2 PZPpoprzez niezasadne i bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający nawet nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał braku możliwości jej zwiększenia, jak również kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia została zaniżona w odniesieniu do rzeczywistej wartości zamówienia; 2.naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 16 pkt 1 i pkt 2 PZPpoprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, zaniechanie przeprowadzenia badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a przez to brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób przejrzysty.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2.dokonania badania i oceny złożonych ofert; 3.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 listopada 2024 r. (pismo z dnia 18 listopada 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 255 pkt 3) ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty; Zgodnie z art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP:
3. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
4. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 3) PZP, art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez niezasadne i bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający nawet nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał braku możliwości jej zwiększenia, jak również kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia została zaniżona w odniesieniu do rzeczywistej wartości zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny.

Izba zważa, iż zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.

Izba zważa, iż pismem z dnia 25 października 2024 r. (data publikacji 28 października 2024 r.) unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, z uwagi na fakt, iż: „ oferta z najniższą ceną, przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Jednocześnie Zamawiający m.in. wskazał, iż „Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 67 239 657,00 zł brutto Mając na uwadze powyższe –

Zamawiający zobligowany był do unieważnienia przedmiotowego postępowania, ponieważ oferta z najniższą ceną (73 761 652,91 zł) przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie, a Zamawiający nie jest w stanie zwiększyć tej kwoty do ceny oferty z najniższą ceną (...)”.

Izba zważa, iż Zamawiający przed otwarciem ofert ogłosił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 67.239.657,00 zł brutto, podczas gdy Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu ofertę w wysokości 73.761.652,91 zł brutto.

Izba podkreśla, iż Zamawiający na podstawie umowy o dofinansowanie nr 1581/2023/Wn08/OA-tr-ku/D w formie dotacji oraz umowy o dofinansowanie nr 1582/2023/Wn08/OA-tr-ku/P w formie pożyczki zawartych w dniu 9 października 2023 r. z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, otrzymał w ramach przyznanych środków publicznych kwotę 59 959 886,00 zł na realizację przedsięwzięcia pn. "Wielooperacyjny projekt modernizacji energetycznej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu w celu zwiększenia efektywności energetycznej", odpowiednio kwotę dotacji w wysokości do 41 291 558,00 zł oraz kwotę pożyczki w wysokość do 18 668 382,00 zł, co potwierdzają dowody wniesione do odpowiedzi do odwołania w postaci ww. umów.

W ocenie Izby, argumentacja przestawiona przez Odwołującego w treści odwołania, jest oparta na błędnym założeniu, że Zamawiający ma obowiązek poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też obowiązek przedstawiania dowodów, na okoliczność braku możliwości pozyskania dodatkowych środków finansowych na realizację zamówienia, o czym świadczą słowa Odwołującego: „Zamawiający nie wykazał, że wykorzystał, iż podjął wszystkie możliwości pozyskania dodatkowych środków na finansowanie inwestycji do wartości najniższej z ofert złożonych w Postępowaniu za wyjątkiem środków, której pozyskał jeszcze w połowie 2023r. (...)”, czy też „Zamawiający nie przedstawił również żadnych dowodów co do tego, że nie jest możliwe pozyskanie przez Zmawiającego dodatkowych środków na realizację zamówienia, czy to z subwencji, pożyczek, dotacji, środków unijnych itp.”.

Należy w tym miejscu zauważyć, że z normy prawnej art. 255 pkt 3 ustawy PZP, w żaden sposób nie wynikają powyższe obowiązki Zamawiającego. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 79/24, w którym Izba wskazała: „Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Art. 255 pkt 3 ustawy Pzp dopuszcza więc wprost możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie.

Podobne stanowisko zostało zawarte w Komentarzu do PZP wydanym w 2023 r., pod. red. H. Nowaka, M. Winiarza (str.

1. , gdzie wskazano, że Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. W podobnym duchu wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 68/24 , w którym Izba wprost wyraziła pogląd, iż: „Wobec tak przyjętej interpretacji powyższego przepisu nie można również uznać, że na zamawiającym ciąży jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, tj. na wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot, jest zdaniem Izby wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności.”

Powyższe stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, z którymi Izba w pełni się zgadza, jest również aprobowane przez Sąd Okręgowy- Sąd Zamówień Publicznych. I tak w wyroku Sądu Okręgowego z dnia 22 lipca 2022 r. XXIII Zs 73/22 wskazano, że: „ (...) decyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy do zamawiającego, bowiem to zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel przeznaczony, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia. Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia”. (...) To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych

zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.

Tym samym, wbrew twierdzeniom Odwołującego na rozprawie, nie jest tak, że Zamawiający „powinien podjąć starania” poszukiwania dodatkowych środków finansowych, np. poprzez zwiększenie pożyczki w formie aneksu, przy czym, jak słusznie zwrócił uwagę Zamawiający, a zdaje się nie zauważać Odwołujący, takie zwiększenie pożyczki wiązałoby się również ze zwiększeniem zabezpieczenia ze strony Zamawiającego.

Izba chciałaby w tym miejscu jeszcze raz podkreślić, iż sformułowanie użyte w art. 255 pkt 3 ustawy PZP w postaci „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”, stanowi wyjątek od zasady obowiązku unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, iż wyjątek ten nie może podlegać rozszerzającej interpretacji, a zatem należy go interpretować ściśle.

W ocenie Izby wskazywanie przez Odwołującego, jakoby czynność Zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania miałaby stanowić jedynie „wytrychem” używanym do zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego”, jest zdaniem Izby stwierdzeniem, które nie ma oparcia w realiach niniejszej sprawy. W ocenie Izby, Zamawiający chciał realizować przedmiotowe zamówienie, jednakże w ramach posiadanych środków finansowych, z uwzględnieniem instrumentów finansowych, które posiada Zamawiający.

Zdaniem Izby, Zamawiający będący dysponentem środków publicznych w ramach posiadanego budżetu jest jedynym podmiotem, który w stanie jest ocenić, czy budżet jednostki pozwala mu na zwiększenie pierwotnie ustalonej kwoty.

Należy bowiem zwrócić uwagę, iż żaden z wykonawców nie posiada uprawnienia do kształtowania budżetu zamawiającego, a co za tym idzie „Ani wykonawca, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie ma narzędzi do „zmuszenia” zamawiającego, do poszukiwania dodatkowych środków, czy też zmiany pierwotnych założeń budżetowych”, na co słusznie zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 października 2023 r. o sygn. akt KIO 3042/23.

Nadto Izba zważa, iż z oświadczenia Zamawiającego - Dyrektora ds. Ekonomicznych - Pani A.G. z dnia 17 listopada 2024 r. wynika, że: „ Wartość́ zadania została ujęta w planie inwestycyjnym, który uzyskał pozytywną opinię Rady Społecznej szpitala. Plan finansowy, w tym inwestycyjny, w myśl przepisów ustawy o finansach publicznych, stanowi podstawę działalności jednostki sektora finansów publicznych, w tym samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Wydatkowanie środków finansowych ponad zatwierdzony plan stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Plan finansowy USK nie przewiduje na realizację przedmiotowego zadania środków własnych, tym bardziej finansowania nadwyżki ponad kwotę wynikająca z szacowania wartości przedmiotu zamówienia”, co potwierdzają dowody dołączone do odpowiedzi na odwołanie w postaci uchwały nr 20/2024 Rady Społecznej Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu z dnia 18 października 2024 r. w sprawie zaopiniowania zmian w planie finansowym, w tym inwestycyjnym Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu na rok 2024, plan inwestycyjno-remontowy Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Opolu na 2024 – Rewizja 3, szacunkowe zestawienie kosztów.

Poza tym, należy podkreślić, iż w ww. oświadczeniu Dyrektor ds. Ekonomicznych również stwierdził m.in., że: „Brak możliwości przeznaczenia środków własnych na dofinansowanie zadania uzasadniam sytuacją ekonomiczną jednostki, w szczególności wysokim ryzykiem pogorszenia płynności finansowej, uniemożliwiającym regulowanie bieżących zobowiązań, co w efekcie może doprowadzić do obniżenia jakości i dostępności udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej. Należy zwrócić uwagę na fakt, iż realizacja przedmiotowej inwestycji jest jednym z wielu zadań zaplanowanych do realizacji w planie finansowym. Pozostałe zadania w zdecydowanej większości mają bezpośredni wpływ na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz na szeroko pojęte bezpieczeństwo pacjenta i pracowników, zatem z punktu widzenia zarządzających szpitalem cechują się wyższym priorytetem”.

Izba odniesie się jeszcze do jednej kwestii, a mianowicie do stwierdzenia Odwołującego, że Zamawiający: „jedynie porównał wielkość kwoty, którą zamierzał pierwotnie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z wartością oferty najkorzystniejszej i zdecydował o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie przeprowadził żadnego badania czy istnieje możliwość zwiększenia wskazanych środków w zestawieniu z kwotą rzekomego budżetu Zamawiającego.”

Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż w uzasadnieniu unieważnienia postępowania Zamawiający wyraźnie oświadczył, iż: „ zweryfikowano możliwość przeznaczenia dodatkowych środków własnych na dofinansowanie inwestycji.

Analizę przeprowadzono w oparciu o prognozowane w okresie realizacji inwestycji sprawozdania finansowe, w tym rachunek przepływów pieniężnych oraz szacowane na ich podstawie kluczowe wskaźniki ekonomiczno-finansowe, w tym wskaźniki płynności i zadłużenia. Z analizy wywiedziono wniosek, iż zaangażowanie dodatkowych środków własnych, w kwocie wynikającej z konieczności dofinansowania zamówienia publicznego, obniży poziom wskaźników finansowych, tym samym obniży ocenę ekonomiczną szpitala, dokonywaną na podstawie Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 kwietnia 2017 r. w sprawie wskaźników ekonomiczno-finansowych niezbędnych do sporządzenia analizy oraz prognozy sytuacji ekonomiczno-finansowej samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej, w związku z art. 53a ust. 5

ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej”, tym samym nie można twierdzić, że Zamawiający „nie przeprowadził żadnego badania czy istnieje możliwość zwiększenia wskazanych środków”, zwłaszcza, że do takiego badania nie obliguje go art. 255 pkt 3 ustawy PZP.

W konsekwencji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w żaden sposób nie jest zobowiązany do przedstawiania w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP jakiejkolwiek poszerzonej argumentacji faktycznej na okoliczność braku możliwości zwiększenia finansowania do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2024 r. o sygn. akt KIO 1625/24).

Zdaniem Izby, wszelkie twierdzenia Odwołującego dotyczące produktu w postaci „wykupu wierzytelności” oferowanym przez BGK, powoływanie się na art. 455 ustawy PZP, czy też wskazywanie na rozprawie, że inni Zamawiający wydali około 90 mln złotych na termomodernizację, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

W ocenie Izby, nie można również tracić z pola widzenia, iż Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, mając na względzie także art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zgodnie z którym, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, niezasadny jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, czy też art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………….