Wyrok KIO 3419/24 z 11 października 2024

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane „K.” z siedzibą w Krotoszynie i:
3. 1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane „K.” z siedzibą w Krotoszynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 848 zł 00 gr (słownie: osiemset czterdzieści osiem złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2 . zasądza od wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane „K.” z siedzibą w Krotoszynie na rzecz zamawiającego kwotę 4 448 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

…………………………….

Sygn. akt

KIO 3419/24

Uz as adnienie Miasto i Gmina Krotoszyn (zwane dalej: „zamawiającym”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, pn. „Remont części budynku gminnego położonego w Krotoszynie przy ul. Młyńskiej 2d” -(zwane dalej: „postępowaniem”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00390914/01 z dnia 01 lipca 2024 r.

Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), (dalej zwanej: „ ustawa Pzp”).

W dniu 18 września 2024 r. wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane „K.” z siedzibą w Krotoszynie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań zamawiającego polegających na:

1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez: WIL BUD H. K., ul. Mickiewicza 8, 63-740 Kobylin (dalej zwany: „WIL BUD”);
2. zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy Pzp., w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w pkt 1) z uwagi na treść art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp polegające na uznaniu za oczywistą omyłkę rachunkową oraz poprawienie przez zamawiającego ceny oferty, o której mowa w pkt 1), będącej w istocie błędem w obliczeniu ceny oferty, polegającym na przyjęciu przez wykonawcę WIL BUD błędnej, tj. niezgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki VAT,
2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty WIL BUD, mimo iż zawierała ona błąd w obliczeniu ceny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty WIL BUD i powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania i zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 575 ustawy Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, że jako uczestnik postępowania posiada interes prawny i faktyczny do wniesienia niniejszego odwołania, polegający na żądaniu unieważnieniu czynności zamawiającego dotyczących wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WIL BUD oraz powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż oferta odwołującego jest drugą pod względem ilości punktów najlepiej ocenioną ofertą w spornym postępowaniu, została sporządzona, w tym skalkulowana prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a odwołujący spełnia wszystkie warunki postawione przez zamawiającego. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy Pzp odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty spodziewanego przychodu, gdyż miejscowość wykonania przedmiotu umowy to miejscowość stanowiąca siedzibę odwołującego.

Odwołujący dla uzasadnienia swojego stanowiska wskazał, iż jak wynika z treści oferty wykonawcy WIL BUD, popełnił on w swej ofercie błąd w obliczeniu ceny. Według SWZ sporządzonego przez zamawiającego, cena oferty miała mieć charakter kosztorysowy, a podstawą do jej obliczenia były kosztorysy, w tym kosztorys dla branży budowlanej. WIL BUD wskazał w tym kosztorysie, że zastosował 22% stawkę podatku VAT (podczas gdy w kosztorysach dla branży: elektrycznej i sanitarnej – 23% podatku VAT), przy czym odwołujący zwrócił uwagę na to, że zamawiający nie określił wysokości stawki podatku VAT jaki mieli zastosować wykonawcy. Tymczasem podstawową stawką podatku VAT, w tym dla robót budowlanych (poza wyjątkami określonymi w ustawie o podatku VAT, które nie wystąpiły w przedmiotowej sprawie) jest 23%.

Odwołujący zaznaczył, iż zamawiający błąd popełniony przez wykonawcę WIL BUD w złożonej ofercie uznał za oczywistą omyłkę rachunkową, którą poprawił – za zgodą wykonawcy – korygując tym samym cenę oferty złożonej przez w/w wykonawcę, po czym wybrał tą ofertę jako najkorzystniejszą.

Taka decyzja zamawiającego, zdaniem odwołującego, jest niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności: art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że zbadanie czy wykonawcy przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT jest jednym z obowiązków zamawiającego wynikających z ustawowej zasady równego traktowania wykonawców. Stawki podatku VAT we wszystkich ofertach powinny być prawidłowe i jednakowe, po to by oferty były w pełni porównywalne. Odwołujący wskazał, iż przepisy ustawy Pzp nie zawierają legalnej definicji błędu w obliczeniu ceny, dlatego tak ważne są tu poglądy doktryny i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Zgodnie z nimi za „błąd w obliczeniu ceny lub kosztu” należy uznać błąd wynikający z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego (np. przyjęcie błędnej stawki podatku VAT), a nie z wadliwe wykonanych działań rachunkowych (matematycznych). Według odwołującego WIL BUD nie wykonał wadliwie działań, obliczeń matematycznych w treści oferty, ale wykonawca ten zwyczajnie błędnie przyjął nieprawidłową stawkę podatku VAT (22% zamiast obowiązujących 23% dla branży budowlanej jako stawka podstawowa).

Odwołujący dodatkowo podkreślił, iż w postępowaniu zamawiający cenę określił jako cenę kosztorysową, a więc prawidłowe sporządzenie kosztorysów jest kluczowe dla prawidłowej wyceny, podania ceny ofertowej. Tymczasem w treści jednego z nich wykonawca WIL BUD przyjął błędną stawkę podatku VAT, popełniając tym samym błąd, którego w myśl ustawy Pzp nie można poprawić. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę na to, że z treści wszystkich trzech kosztorysów wykonawcy WIL BUD wynika, że sporządzając kosztorysy wykonawca posługiwał się tą samą licencją (w kosztorysach widnieje ten sam numer: STD wersja 4.43, nr seryjny 13276), co oznacza iż nie może być mowy o zwykłej omyłce rachunkowej, ale błędzie przy określaniu stawki podatku VAT (wprowadzaniu jej w system) przez operatora systemu kosztorysowego, a więc przez wykonawcę.

Z kolei błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp to zdaniem odwołującego np. przyjęcie przez wykonawcę do wyliczenia ceny niewłaściwej stawki podatku VAT. Takiego błędu co do zasady nie można poprawić, a jego konsekwencją jest odrzucenie oferty. Wynika to m.in. z uchwały Sądu Najwyższego (SN) z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), w której SN orzekł, iż o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić tylko wtedy, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców z zachowaniem tych samych reguł.

Odwołujący w dalszej kolejności zwrócił uwagę na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (zwana dalej: „KIO”), która m.in. podkreśla, że w przypadku stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty.

Zdaniem KIO ustawodawca nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty oraz nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Wykonawca ma obowiązek zastosować prawidłową stawkę VAT, tj. taką jaka wynika z obowiązujących przepisów (w omawianym przypadku: 23%). Tym samym nie jest uprawnieniem wykonawcy dokonanie wyboru stawki VAT przy kalkulacji ceny ofertowej. Takie stanowisko KIO zajęła m.in. w wyrokach z 01 lutego 2024r. sygn. akt. KIO 79/24 oraz z 06 grudnia 2021 sygn. akt KIO 3404/21, podkreślając ponadto, iż zamawiający nie jest uprawniony do poprawiania kosztorysów sporządzonych przez oferenta, a będących podstawą do obliczenia, skalkulowania ceny ofertowej.

Zdaniem odwołującego, jeżeli podczas badania poprawności przyjętych w ofertach stawek podatku VAT, zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, zobowiązany był wezwać oferenta do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie, zgodnie z zasadą równego traktowania, tj. powinien wystąpić o udzielenie wyjaśnień w zakresie podstaw zastosowania danej stawki podatku do wszystkich wykonawców. Odstępstwem od tej zasady może być tylko sytuacja, kiedy zamawiający miałby pewność, iż konkretna stawka VAT zastosowana w jednej lub kilku ofertach jest prawidłowa – nie może w tym przypadku opierać się tylko na przypuszczeniach. Tak jest w przedmiotowej sprawie, odwołujący podkreślił, że prawidłową stawką podatku VAT z uwagi na przedmiot zamówienia jest 23%, a nie 22%, co oznacza, że ewentualne uprawnienie zamawiającego do wezwania oferenta do składania wyjaśnień w tym konkretnym przypadku nie wchodziło w grę.

Dlatego z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego należy ocenić, iż zamawiający błędnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIL BUD, poprawiając w niej błąd nie będących oczywistą omyłką rachunkową, a błędem w obliczeniu ceny i tym samym uznając ofertę WIL BUD za najkorzystniejszą. Odwołujący podkreślił ponadto, że odrzucenie oferty z błędnie określoną stawką podatku VAT jest zasadą, od której orzecznictwo ustanowiło pewien wyjątek. Zgodnie z nim zastosowanie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT może zostać uznane za omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, w przypadku kiedy zamawiający zawarł w SWZ konkretny zapis określający stawkę podatkową, jaką należy zastosować w ofercie. Potwierdza to nadal aktualna uchwała SN z 20 października 2011r. (III CZP 52/11), w której skład orzekający stwierdził, że „jedynie wówczas, jeśli Zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki”. Podobnie wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 31 października 2023 r. (sygn. akt KIO 3037/23). Taki wyjątek nie miał miejsca w przedmiotowej sprawie, ponieważ jak wskazano wyżej – zamawiający nie określił w SWZ stawki podatku VAT jaką mają zastosować oferenci, a samo poprawienie w/w rzekomej omyłki spowodowało istotne zmiany w treści oferty w/w wykonawcy, co jest w świetle powyższego niedopuszczalne.

Na koniec odwołujący wskazał, iż w rozpatrywanej sprawie nie mamy zatem do czynienia z błędem matematycznym, oczywistą omyłką rachunkową, a z błędem w obliczeniu ceny. WIIL BUD przyjął do obliczenia ceny błędną stawkę podatku VAT, a same działania matematyczne w sporządzonych kosztorysach wykonał prawidłowo. Nie ma wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku VAT, ta winna wynosić 23%, mimo że zamawiający nie określił jej wprost w SWZ czy formularzu ofertowym. Odwoływanie się obecnie przez zamawiającego w treści zawiadomienia z 23 sierpnia 2024r. o poprawieniu omyłek w ofercie do tego, iż oferenci mieli w formularzu ofertowym wpisać wartość netto wynikającą z kosztorysów ofertowych i od tej wartości obliczyć stawkę podatku VAT, o tyle nie ma znaczenia, że przy kosztorysowym określeniu wynagrodzenia wykonawców, to właśnie prawidłowe kosztorysy stanowiły podstawę do wskazania, obliczenia ceny ofertowej. WIL BUD nie przedstawił prawidłowych kosztorysów. Tymczasem „ (…) cena w rozumieniu prawa zamówień publicznych to ostateczna należność jaką musi zapłacić zamawiający za dane zamówienie. Ustalanie ceny netto jako kryterium wyboru oferty byłoby więc błędem zamawiającego”, a zatem to wartość cena brutto a nie netto winna być oceniana przez zamawiającego (tak KIO w wyroku z 17 kwietnia 2015r. sygn. akt KIO 697/15).

Odwołujący podsumował, iż uwagi na powyższe, jego zdaniem oferta WIL BUD powinna być odrzucona w myśl art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a zamawiający nie był uprawniony do poprawienia w/w błędu w obliczeniu ceny, gdyż nie jest to oczywista omyłka rachunkowa.

W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca H.

K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą H. K. WIL BUD z siedzibą w Kobylinie (zwany dalej:

„przystępującym”).

W dniu 04 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonał poprawy omyłki rachunkowej w ofercie przystępującego, polegającej na nieprawidłowym obliczeniu w formularzu oferty wartości podatku VAT, a w konsekwencji wartości oferty brutto. Zdaniem zamawiającego przyjęty sposób poprawienia omyłki w ofercie przystępującego był prawidłowy. Od samego początku w sposób oczywisty wiadomo było w jaki sposób omyłkę poprawić. Zamawiający podkreślił, iż na podstawie analizy całej treści oferty można ustalić, w jaki sposób powstał błąd i dokładnie na czym ten błąd polegał, a tym bardziej można w sposób oczywisty (bez uzyskania wyjaśnień od wykonawcy), że przyjęty nieprawidłowy podatek VAT w kosztorysie budowlanym jest wynikiem oczywistej omyłki wykonawcy.

Tego samego dnia tj. 04 października 2024 r. również przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swojego wniosku.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę H. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą H. K. WIL BUD z siedzibą w Kobylinie. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie i pisma procesowego złożonego przez przystępującego.

Izba ustaliła co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, pn. „Remont części budynku gminnego położonego w Krotoszynie przy ul. Młyńskiej 2d”.

Zamawiający w SWZ w Rozdziale XVII SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY w pkt 4, 5 i 6 wskazał, iż: (…) 4. „ Wykonawca określi w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe netto wraz z narzutami w postaci kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku (oprócz podatku VAT) na wszystkie roboty wymienione w przedmiarach. Wartość poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego winna być obliczona jako iloczyn ilości obmiarowej i ceny jednostkowej.

W przypadku pozycji zawierających w opisie „dopłatę” lub „potrącenie” (lub odpowiednią krotność) powinny być one uwzględnione w cenie jednostkowej. Rozliczenie wykonanych robót nastąpi wg cen jednostkowych ustalonych w kosztorysie ofertowym. Wartość robót zostanie ustalona na podstawie przeprowadzonego obmiaru i kosztorysu powykonawczego sporządzonego przez Wykonawcę i zatwierdzonego przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego”.

1. Cena oferty winna być obliczona poprzez zsumowanie wartości poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego.
2. W celu uniknięcia błędnych zaokrągleń, w formularzu oferty należy wpisać wartość netto wynikającą z kosztorysów ofertowych i od tej wartości policzyć podatek VAT i wartość brutto.”

W dniu 23 sierpnia 2024 r. zamawiający dokonał zawiadomienia o poprawieniu w ofercie przystępującego omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, wskazując iż: „Wykonawca wraz z ofertą złożył trzy kosztorysy ofertowe branżowe, z których w dwóch (elektrycznym i instalacyjnym) zastosował podstawową stawkę VAT 23 %, natomiast w budowlanym nieistniejącą w przepisach podatkowych 22 %.

W formularzu oferty natomiast podał łączną wartość kosztorysów netto oraz wpisał stawkę VAT 23 %, nieprawidłowo zaś wyliczył wartość stawki podatku oraz wartość oferty brutto.

Zgodnie z zapisem pkt. XVII.6 SWZ Wykonawca był zobowiązany wpisać w formularzu oferty wartość netto wynikającą z kosztorysów ofertowych i od tej wartości policzyć podatek VAT i wartość brutto.

Na podstawie analizy całej treści oferty można ustalić, w jaki sposób powstał omawiany błąd i dokładnie na czym ten błąd polega, a tym bardziej można stwierdzić w sposób oczywisty (bez uzyskania wyjaśnień od Wykonawcy), że przyjęty nieprawidłowy podatek VAT w kosztorysie budowlanym jest wynikiem oczywistej omyłki Wykonawcy.

Zamawiający dokonał poprawy stwierdzonych omyłek w treści całej oferty.

Po poprawie omyłek zmieni się cena podana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym : Wartość netto : 2 622 914,97 zł Podatek VAT 23 % : 603 270,44 zł Wartość brutto : 3 226 185,41 zł, a także w kosztorysie budowlanym (po poprawie wartość VAT 23 % wynosi 369 329,16 zł, wartość robót brutto : 1 975 108,10 zł)”.

Zamawiający w dniu 13 września 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę przystępującego.

Izba zważyła co następuje.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Celem ustawodawcy wprowadzającym powyższy przepis było niedopuszczenie do takiej sytuacji, aby doszło do wyeliminowania z postępowania ofert, które co do zasady są merytorycznie poprawne, jednak zawierają niezamierzone, nieistotne, błahe błędy, które nie wpływają w żaden sposób na możliwość poprawnego wykonania zamówienia. W ocenie Izby, gdyby uznać, że w rozstrzyganej sprawie nie ma możliwości poprawienia omyłki, to doszłoby właśnie do takiej sytuacji, że odrzuceniu podlegałaby oferta obarczona nieistotnymi uchybieniami, pozwalająca jednak na zgodne z oczekiwaniami zamawiającego i prawidłowe wykonanie zamówienia.

Analiza ustalonego przez Izbę stanu faktycznego prowadzi do wniosku, że w przedmiotowej sprawie zostały wypełnione przesłanki poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Oferta przystępującego była bowiem dotknięta oczywistą omyłką rachunkową, która miał charakter oczywisty.

Przystępujący w formularzu oferty podał wynagrodzenie kosztorysowe netto będące sumą wartości netto wskazanych w trzech kosztorysach ofertowych. Następnie w formularzu ofertowym podał właściwą stawkę VAT 23%, jednakże nieprawidłowo wyliczył wartość podatku i wartość oferty brutto.

Izba ustaliła, iż powyższe było związane z tym, iż w jednym z trzech kosztorysów tj. kosztorysie budowlanych przystępujący przyjął niewłaściwą stawkę podatku VAT 22 %, która w obecnym stanie prawnym jest stawką nie istniejącą.

Podkreślenia wymaga, że oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu.

Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia (tak wyrok KIO z dnia 28 lutego 2023 r. sygn. akt 414/23).

A zatem z powyższego wynika, że w przypadku stwierdzenia w ofercie wykonawcy oczywistych omyłek rachunkowych, zamawiający zobowiązany jest je poprawić, co zamawiający w rozstrzyganej sprawie uczynił, a tym samym działanie jego było zgodne z przepisami ustawy Pzp. W ofercie przystępującego nastąpił błąd w wyniku działania arytmetycznego.

Zamawiający posiadał wszystkie dane potrzebne do poprawienia błędu, a prawidłowe wyliczenia doprowadzały do obliczenia właściwej ceny ofert.

Z analizy dokumentacji postępowania wynika ponadto, iż zamawiający w kosztorysach nie wymagał wskazania stawki podatku VAT: „ Wykonawca określi w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe netto wraz z narzutami w postaci kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku (oprócz podatku VAT) na wszystkie roboty wymienione w przedmiarach”.

Zamawiający wskazał także jak należy prawidłowo wypełnić poszczególne wartości w formularzu cenowym: „W celu uniknięcia błędnych zaokrągleń, w formularzu oferty należy wpisać wartość netto wynikającą z kosztorysów ofertowych i od tej wartości policzyć podatek VAT i wartość brutto”. Wskazuje to również na to, iż wpisanie przez przystępującego w jednym z kosztorysów błędnej, na dodatek nie istniejącej w obecnym stanie prawnym stawki VAT, ma znaczenie irrelewantne dla rozpatrywanej sprawy.

Mając na uwadze powyższe, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Sytuacja tak może mieć miejsce, chociażby w przypadku w której cena oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Należy mieć na uwadze, że błędy w obliczeniu ceny nie mogą być poprawiane i mają charakter nieusuwalny. Błąd w obliczeniu ceny oferty, do którego ma zastosowanie art.

226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, nie jest błędem rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny.

Zatem z błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp mamy do czynienia wyłącznie wówczas, gdy nie można go zakwalifikować jako omyłki rachunkowej, możliwej do

poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Rachunkowa omyłka ma miejsce, wówczas gdy pomimo zastosowana prawidłowej stawki podatku VAT, wyliczona w ten sposób kwota podatku VAT jest nieprawidłowa, co w konsekwencji prowadzi do błędnego wyliczenia wartości brutto.

W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że zamawiający prawidłowo zakwalifikował omyłkę w formularzu ofertowym złożonym przez przystępującego, jako omyłkę rachunkową, którą należało poprawić zgodnie z art. 223 ustawy ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Poprawienie tej omyłki wymagało wyłącznie od zamawiającego dokonania właściwych działań matematycznych. Takiej omyłki nie można więc uznać za błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty przystępującego.

Konieczność poprawienia omyłki wynika wprost z ustawy i ma zastosowanie niezależnie od tego, czy zamawiający przewidział poprawianie omyłek w warunkach zamówienia lub ogłoszeniu. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy, wskazać należy, że instytucja przewidziana w art. 223 ust.

2 pkt 2 ustawy Pzp została przez zamawiającego zastosowana prawidłowo, jak również nie doszło do naruszenia art.

226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co ostatecznie przesądziło o bezzasadności zarzutów odwołującego.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodnicząca

………………….………..

12